Text
                    William Burnham
Introduction
to the Law and Legal System
of the United States
3ded.
This translation of Introduction
to the Law and Legal System of the United States
is published under license from Thomson, Limited

Уильям Бернам Правовая система США 3-й выпуск Научный редактор заслуженный профессор права им. Рэймонда Райса Власихин В.А. Перевод книги «Правовая система США» на русский язык печатается по лицензии компании Thomson, Limited, выданной Уильяму Бернаму Оригинальная версия текста на английском языке издана в 2002 году юс I и и и а Москва РИО «Новая юстиция» 2006
УДК 34i.217(44)(036) ББК 67.400.7(2Рос)+67.412 П90 Перевод с английского языка: Александров А.В., Власихин В.А., Коновалов А.Л., Мишин А.А., Провоторова Е. Д., Таратухина Д.С., Шварц О.А., при участии Русова А.Н. Правовая система США. 3-й выпуск. - М.: «Новая юстиция», 2006. - 1216 с. ISBN 5-91028-010-4 В книге, состоящей из 17 глав, исследуются наиболее важные аспекты американского гражданского права и гражданского процесса, уголовного права и уголовного процесса, конституционного права и административного права, излагаются основы состязательной системы правосудия в США, источники права и процесс толкования права и обоснования принимаемого решения в системе общего права, основанной на судебных прецедентах, фор- мулирующих правовые нормы. В книге также описываются главные организационные осо- бенности федерального правительства и органов власти в штатах и функционирование пра- вовых институтов, таких как суды, административные ведомства, прокуратура и адвокатура. Обширные сноски содержат ссылки на нормативные источники и рекомендуемые работы американских ученых для огориентирования тех читателей, которые пожелали бы самосто- ятельно проводить исследования правовой системы США. Этой же цели служит и включен- ное в книгу «Руководство для читателя и введение в библиографию». Предназначается для иностранных юристов, студентов и аспирантов юридических ву- зов, научных работников, государственных служащих и читателей, проявляющих интерес к правовой системе США. Книга может быть использована как учебное пособие по курсу аме- риканского права, как справочник или для самообразования. ISBN 5-91028-010-4 © 2002 Компания Vfest Group. Переведено, опубликовано и распространяется по договору между компанией Ufest Education Group и Уильямом Бернамом © Перевод 2006 Компания West. предприятие компании Thomson. Все права защищены. Содержание данной публикации не может воспроизводиться, полностью или частично, без письменного разрешения компании Vfest, 610 Opperman Drive. Eagan, MN 55123 USA © 2002 Ufest Group. Translated, published and distributed by Agreement between Wfest Education Group and William Bumham. © Translation 2006 by Ufest, a business of the Thompson Company. All rights reserved. The contents of this publication cannot be reproduced in whole or in part without the written consent of Wfest Publishing, 610 Opperman Drive, Eagan, MN 55123 USA © РИО «Новая юстиция» (оформление, ред. подготовка), 2006
Настоящая книга издана при финансовой поддержке Программы правовых инициатив для стран Центральной Европы и Евразии Американской ассоциации юристов (АВА CEELI), Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (OSCE/ODHIR) и Программы университетских партнерств Бюро по образовательным и культурным вопросам Государственного департамента США (NISCUPP). Контактная информация АВА CEELI: В США: АВА CEELI - 9th Floor 740 15th St. NW Washington DC 20005 Tel. 202 662 1950 В Москве: АВА CEELI Мантулинская ул., 10/1, 2 этаж Москва 123100 Russia Тел. 7 495 205 5795 Финансовая помощь ABA CEELI и OSCE/ODHIR была использована для оплаты расходов на издательский процесс. Средства АВА CEELI получены из фондов московской миссии Агентства США по международному развитию (USAID) (грант № 118-G-00-99-00160); вклад OSCE/ODHIR в это издание финансировался Государственным департаментом США. Перевод и научное редактирование перевода книги были профинансированы NISCUPP по гранту № IA-ASMA-G9190319 в качестве одной из составляющих программы партнерства юридического факультета Мичиганского государственного Университета имени Уэйна в г. Детройте и юридического факультета Марийского государственного университета (г. Йошкар-Ола, Республика Марий Эл, Россия), осуществлявшейся с 1999 по 2003 год. Профессор Уильям Бернам, автор текста на английском языке, оказывал содействие в редактировании перевода оригинала на русский язык и контролировал процесс редактирования в соответствии с лицензией, выданной компанией West, предприятием компании Thomson. Компания West сохраняет за собой авторское право на русский перевод. Все точки зрения и взгляды, изложенные в книге, принадлежат профессору Уильяму Бернаму и необязательно совпадают со взглядами Американской ассоциации юристов, АВА-CEELI, USAID, OSCE/ODHIR, Государственного департамента США, NISCUPP или Правительства США.
This book has been published with the financial support of the American Bar Association's Central Europe and Eurasia Legal Initiative (ABA CEELI), the Organization for Security and Cooperation in Europe's Office of Democratic Institutions and Human Rights (OSCE/ODIHR), and the U.S. Department of State's Bureau of Educational and Cultural Affairs' University Partnerships Program (NIS- CUPP). Contact information for the ABA CEELI: In the U.S.A. ABA CEELI - 9th Floor 740 15th St. NW Washington DC 20005 202 662 1950 Tel. In Moscow ABA CEELI Mantulinskaya 10/1 2d Floor Moscow 123100 Russia 7 495 205 5795 Tel. ABA CEELI and OSCE/ODHIR financial assistance was used to pay printing costs. ABA CEELI support comes from funds provided by the Moscow Mission of the United States Agency for International Development (USAID) (Grant No. 118-G-99- 00160); OSCE/ODHIR contribution to this publication was funded by the U.S. Department of State. Translation and academic editing of the translation of the book were funded by NISCUPP Grant No. IA-ASMA-G 9190319 as part of a component of a partnership between Vvhyne State University Law School in Detroit and Mari State University Law Faculty in Yoshkar-Ola, Mari Republic, Russia, from 1999 through 2003. Prof. William Bumham, the author of the original English-language text, supervised and assisted in the editing of its translation into Russian under a license from West, a Thomson business. West retains the copyright to the Russian translation. All opinions and views stated in the book are Prof. Burnham's and do not necessarily coincide with those of the American Bar Association, ABA CEELI, USAID, OSCE/ODHIR, the U.S. Department of State, NISCUPP or the U.S. Government. rsi USAID от американского народа
СОДЕРЖАНИЕ ПРЕДИСЛОВИЕ К РОССИЙСКОМУ ИЗДАНИЮ..........................35 ПРЕДИСЛОВИЕ................................................37 РУКОВОДСТВО ДЛЯ ЧИТАТЕЛЯ И ВВЕДЕНИЕ В БИБЛИОГРАФИЮ.............................................39 Глава I. КОНСТИТУЦИОННАЯ ИСТОРИЯ И ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МЕХАНИЗМ США.............................45 А. Немного конституционной истории..................46 1. Борьба за независимость от колониального режима правления и устремления к созданию Союза.........46 2. Статьи Конфедерации...........................46 3. Конституционный конвент.......................48 4. Ратификация Билля о правах....................49 В. Государственное устройство по Конституции США 1787 года.............................................49 1. Законодательная власть........................50 2. Исполнительная власть.........................53 3. Судебная власть...............................56 С. Разделение и баланс властей между ветвями власти федерального правительства............................58 1. Рождение и энергичная реализация полномочия судебного конституционного надзора...............59 2. Расширение объема власти Президента США.......63 3. Пришествие и разрастание административных ведомств .. 67 4. Надзорные и расследовательские полномочия Конгресса.... 69 Д. Штаты и федерализм.................................72 1. Устройство механизма власти штата и полномочия органов власти штата.............................73 2. Перемены в механизме «вертикального» федерализма: разрастание власти федерации.....................77 а. Развитие распространительного толкования объема федеральной власти на ранних этапах развития США... 77 Ь. Сопротивление штатов разрастанию федеральной власти; Гражданская война и поправки к Конституции США, принятые по результатам Гражданской войны ... 79 с. Федеральная власть с середины XX столетия..82 d. Обусловленное расходование средств.........86
8 Содержание 3. Изменения в механизме горизонтального федерализма: размывание границ штатов............................87 Е. Влияние государственного устройства на правовую систему: краткий обзор....................................91 I. Последствия вертикального федерализма: параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества и рассмотрения судебных споров на одной и той же территории........................91 а. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества.......................91 Ь. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере рассмотрения судебных споров..............96 2. Последствия горизонтального федерализма: параллельные полномочия штатов в сфере рассмотрения судебных споров и в сфере законотворчества..........97 3. Воздействие принципов разделения властей и федерализма на деятельность федеральных судов....99 ГЛАВА II. ИСТОЧНИКИ ПРАВА И МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА............... 103 А. Источники права. Иерархия источников права..........103 1. Писаное право.................................. 103 2. Прецедентное право............................. 105 а. Судебные п рецеденты на основе общего права... 106 Ь. Судебные прецеденты, создаваемые толкованием писаного права............................... 107 3. Иерархическая система источников права......... 108 В. Общее право....................................... 109 1. Краткий экскурс в историю...................... 109 2. Характеристика судебного процесса по правилам рассмотрения споров в судах общего права.......... 111 3. Проблема обратной силы нормы права............. 118 С. Статутное право в системе общего права............ 120 1. Развитие статутного права...................... 120 2. Отношение системы общего права к статутам...... 121 3. Факторы, обусловившие отношение системы общего права к статутам.................................. 123 4. Попытки кодификации права...................... 125 D. Методы толкования статутов........................ 127 1. Правило явного смысла.......................... 127 2. Правило явного смысла и история принятия законодательства...................................129
Содержание 9 3. Правило общественного назначения................. 132 4. Контекст формулировок закона..................... 133 5. Презумпции в отношении используемых в законе формулировок ............................. 134 6. Влияние внешних факторов на процесс толкования законодательства................................... 135 7. Менее традиционные подходы к толкованию законодательства................................... 137 а. Нормы общего права, создаваемые под воздействием законодательства.............................. 138 Ь. Мотивировка судебного решения по аналогии без обращения к общему праву.................... 140 Е. Форма и общая природа прецедентного права........... 141 1. Виды и структура судебных мнений................. 141 2. Прецедентная сила судебных решений............... 142 F. Процедура правового обоснования в прецедентном праве.................................................... 144 1. Дедуктивное обоснование судебного решения на основе существующих норм прецедентного права.............. 145 а. Формулирование резолютивного обобщения или устанавливаемой по делу нормы права........145 b. Dictum ........................................... 146 с. Множественные и подразумеваемые резолютивные обобщения..................................... 147 d. Синтез нормы права на основе нескольких судебных решений....................................... 148 2. Обоснование судебного решения непосредственно по аналогии с ранее установленными прецедентами ..149 а. Процедура обоснования судебного решения по аналогии с ранее установленными прецедентами ... 149 Ь. Оценка различий фактических обстоятельств в прецедентах, устанавливаемых на основе норм общего права.................................... 150 с. Выбор между дедукцией и аналогией в правовом обосновании: простые и сложные дела ............ 152 3. Обоснование судебного решения прецедентами, установленными на основе толкования статутов......... 153 а. Дедуктивное обоснование и обоснование по аналогии с прецедентами, установленными на основе толкования статутов........................... 153 Ь. Оценка фактических различий в прецедентах, устанавливаемых на основе толкования статутов.....154
10 Содержание G. Методы юридического исследования и формы правовой аргументации ..................................... 155 1. Библиотечные источники первичных материалов..... 155 2. Вторичные источники............................ 157 3. Организация юридического исследования.......... 160 4. Компьютеризированные юридические исследования... 161 5. Формы правовой аргументации.................... 162 ГЛАВА III. СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА СУДОПРОИЗВОДСТВА И СУД ПРИСЯЖНЫХ................164 А. Характеристика и логическое обоснование состязательной системы судопроизводства........... 165 1. Потребность в процессуально пассивном субъекте принятия решений................................. 165 2. Представление сторонами своих доказательств и доводов в суде................................. 167 3. Как структурировать судебное разбирательство, чтобы вызвать и поддержать столкновение противоположных пристрастных точек зрения по делу................ 168 4. Как организовать судебное разбирательство, чтобы обеспечить равенство состязательных возможностей сторон.............................. 171 В. Суд присяжных..................................... 172 1. Немного истории суда присяжных и сравнительно- правовые комментарии............................. 173 2. Распределение обязанностей между судьей и присяжными заседателями........................ 174 3. Основные черты современного суда присяжных...... 177 С. Состязательное судебное разбирательство с участием присяжных и роль в нем адвоката........................ 181 1. Отбор присяжных................................ 182 2. Вступительные заявления адвокатов сторон....... 185 3. Представление доказательств и показаний свидетелей.... 187 а. Показания свидетелей........................ 188 (1) Прямой допрос............................ 189 (2) Перекрестный допрос...................... 191 (3) Повторный допрос свидетеля после перекрестного допроса....................... 192 Ь. Процессуальные возражения................... 193 с. Экспонируемые доказательства: вещественные, наглядные и письменные......................... 195 4. Ходатайство о вердикте по указанию суда........ 197
Содержание 11 5. Заключительные прения сторон................... 197 6. Напутственное слово судьи к присяжным заседателям.... 200 7. Совещание присяжных и вердикт...................202 8. Ходатайства, заявляемые по окончании судебного разбирательства.....................................205 D. Доказательственное право...........................207 1. Требование личной осведомленности свидетеля о фактах, фигурирующих в его показаниях ......................208 2. Заключения в качестве доказательств.............208 3. Относимость доказательств. Свидетельства репутации лица......................................210 4. Правило, запрещающее использование в суде показаний с чужих слов, и основные исключения из него.........211 а. Заявления, предлагаемые с целью иной, нежели подтверждение их истинности...................212 Ь. Исключения из правила, запрещающего показания с чужих слов.....................................214 (1) Признание утверждения противостоящей стороной......................................214 (2) Деловые бумаги............................215 (3) Высказывания в состоянии эмоционального возбуждения...................................215 (4) Впечатление в режиме реального времени.....215 (5) Направление мыслей лица...................216 (6) Иные исключения...........................216 Е. Критика состязательной системы судопроизводства... 217 1. Вопрос о злоупотреблении контролем над процессом, осуществляемом сторонами по делу...................217 2. Вопрос о недостаточной ориентированности состязательного процесса на установление истины по делу..........................................220 3. Вопрос о неэффективности рассмотрения дела в условиях состязательности...................................221 4. Стоимость судебного процесса и неравенство финансовых ресурсов сторон.....................................224 F. Критика суда присяжных.............................226 ГЛАВА IV. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОФЕССИЯ...........................233 А. Юридическое образование и допуск в адвокатуру.......235 1. Необходимость юридического образования для занятия юридической практикой и степень доктора права......235 2. Поступление в юридическую школу.................237
12 Содержание 3. Основная программа обучения и диплом доктора права ... 239 4. Ученые степени..................................244 5. Преподаватели права.............................244 6. Допуск в адвокатуру.............................247 7. Критика юридического образования, получаемого в юридических школах...............................250 8. Продолжение юридического образования после окончания вуза.....................................253 В. Вопросы регулирования адвокатской практики..........254 С. Виды адвокатской практики...........................259 1. Частная практика................................259 а. Единоличная практика и малые адвокатские фирмы... 259 Ь. Крупные адвокатские фирмы.....................264 с. Нетрадиционные формы частных юридических услуг...............................267 2. Штатные юрисконсульты...........................269 3. Юристы на государственной службе................271 а. Юристы федерального правительства ............271 Ь. Генеральный атторней штата....................274 с. Местные прокуроры.............................275 d. Муниципальные атторнеи........................276 4. Адвокатская практика в интересах общества.......276 а. Юридическая помощь по гражданским делам.......276 Ь. Зашита неплатежеспособных обвиняемых по уголовным делам............................278 с. Частные организации по ведению дел в интересах общества............................279 D. Представители меньшинств и женщины в юридической профессии............................281 Е. Адвокатская этика...................................284 1. Регулирование юридической профессии: источники регулирования .....................................284 2. Определение этичного поведения: обязанности поверенного........................................286 а. Характер отношений между клиентом и его поверенным......................................286 Ь. Обязанности адвоката в отношении отправления правосудия......................................289 с. Обязанности в отношении сословия юристов и других л иц...................................291
Содержание 13 ГЛАВА V. СУДЕБНАЯ СИСТЕМА..................................293 Часть I. Общий обзор судебных систем и деятельности судей..................................293 А. Суды первой инстанции и апелляционные суды: их основные характеристики и взаимоотношения..........293 1. Суды первой инстанции.........................293 2. Апелляционные суды............................296 3. П ределы проверки дела в суде апелляционной инстанции........................................298 4. Производство в апелляционном суде.............300 5. Акты суда первой инстанции, которые могут быть пересмотрены.....................................301 В. Организация и характеристики судов штата и федеральных судов...................................302 1. Организация судов штата.......................302 2. Федеральная судебная система..................304 3. Верховный суд Соединенных Штатов..............309 С. Судьи и методы замещения должностей судей.........311 1. Профессиональные характеристики судей.........311 2. Методы замещения должностей судей в федеральной судебной системе.................................315 3. Система замещения должностей судей в штатах...317 4. Отстранение судей от должности и применение к судьям мер дисциплинарного взыскания...........320 D. Другие должностные лица суда и помощники судей... 322 1. Судьи-магистраты..............................322 2. Судьи по делам о банкротствах.................323 3. Административные судьи........................323 4. Судебные секретари, судебные клерки и другие служащие суда....................................323 Е. Предметная юрисдикция судов штата и федеральных судов...................................325 1. Предметная юрисдикция судов штата.............325 2. Предметная юрисдикция федеральных окружных судов...................................325
14 Содержание Часть II. Сложности, создаваемые в судебной системе принципом федерализма..........................328 А. Нормы права, применяемые в федеральных судах и судах штатов......................................329 1. Нормы права, применяемые в федеральных судах при рассмотрении исков, основанных на нормах права штата....................................329 2. Нормы права, применяемые в судах штата при рассмотрении исков, основанных на нормах федерального права.............................332 3. Обжалование по вопросам федерального права, рассмотренным в судах штатов, и обжалование по вопросам права штатов, рассмотренным в федеральных судах............................333 В. Одновременный судебный процесс в суде штата и в федеральном суде................................334 1. Разрешение конфликта путем принятия опережающего судебного решения .............................334 2. Судебные запреты на процесс в другом суде...335 3. Воздержание от рассмотрения дела федеральным судом в пользу судов штата.....................335 ГЛАВА VI. АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО.........................339 Часть I. Правовые нормы, регулирующие деятельность административных ведомств и предписывающие порядок этой деятельности......................339 А. Виды административных ведомств и цели их деятельности................................339 В. Нормотворческие функции ведомств...............341 1. Правила принятия подзаконных нормативных актов и нормотворческий процесс........................341 2. Толковательные правила и программные заявления.343 С. Функции ведомств по рассмотрению споров...........344 1. Процедура рассмотрения административных споров по Закону об административном процессе.........345 2. Минимальные процессуальные требования конституционного положения о «надлежащей правовой процедуре» в отношении производства по делам в ведомствах..........................349
Содержание 15 D. Судебный надзор за деятельностью ведомств.........355 I. Право на судебный надзор за решениями ведомств.355 2. Процессуальные аспекты судебного надзора.......357 3. Масштабы судебного надзора за действиями ведомства... 359 4. Судебный надзор за решениями, выносимыми ведомствами в рамках их дискреционных полномочий.... 361 5. Оплата услуг адвоката и судебные издержки......362 Е. Контроль над действиями федеральных ведомств со стороны Президента и Конгресса.................363 1. Полномочия в отношении срока пребывания должностных лиц на своем посту...................363 2. Постоянное влияние Президента и Конгресса на деятельность административных ведомств........366 Часть II. Вопросы федерализма и разделения властей, затрагивающие ведомства...........................370 А. Административные ведомства и разделение властей... 370 1. Реализация ведомствами функций законодательной власти...........................370 2. Реализация ведомствами функций судебной власти.372 3. Проблемы разделения властей внутри ведомства...375 В. Федерализм и пределы «иммунитета суверена» по искам о возмещении ущерба в связи с незаконными действиями федеральных административных ведомств и административных ведомств штатов...............377 1. Иски против самих ведомств...................377 а. Иски против федеральных ведомств в федеральных судах............................378 Ь. Иски против федеральных ведомств в судах штатов.... 379 с. Иски против ведомств штатов в федеральном суде .... 379 d. Иски против административных ведомств штатов в судах штатов.................................382 2. Иски к должностным лицам административных ведомств с требованием установления личной ответственности за вред.........................................382 ГЛАВА VII. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС.............................385 Часть I. Ход производства по гражданскому иску........385 А. Стадия обмена состязательными бумагами...........386 1. Исковое заявление............................386 2. Процессуальные действия ответчика по исковому заявлению.......................................387
16 Содержание 3. Соединение исковых требований и соединение истцов или ответчиков в процессе..........................391 В. Стадия досудебного выявления доказательств..........394 1. Методы досудебного выявления доказательств......394 2. Пределы досудебного выявления доказательств.....398 3. Обеспечение досудебного выявления доказательств..400 С. Ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного производства и предварительное совещание по делу......................................403 1. Вынесение решения в порядке упрощенного производства.......................................403 2. Предварительные совещания сторон по делу в суде.405 D. Судебное разбирательство...........................406 1. Влияние предварительного производства по гражданским делам на судебное разбирательство .................407 2. Объем права на суд присяжных по гражданским делам.... 408 Е. Решения по гражданским делам: денежная компенсация ущерба, средства судебной защиты по праву справедливости и судебные расходы.........409 1. Решения о денежной компенсации ущерба...........410 2. Средства судебной зашиты по праву справедливости.412 3. Деклараторная судебная защита...................415 4. Судебные расходы................................416 F. Юридические последствия вынесения судебного решения.................................................417 1. Принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела (res judicata)..............417 2. Принцип недопустимости повторного рассмотрения ранее разрешенных судом вопросов (преюдиция).............418 G. Внесудебное разрешение споров......................421 1. Процедуры добровольного урегулирования споров...421 2. Процедуры урегулирования споров, официально поддерживаемые судебной властью....................424 Часть П. Федерализм как фактор усложнения гражданского процесса.............................425 А. Юрисдикция судов штатов и федеральных судов в отношении лиц....................................426 1. Юрисдикция судов штатов в отношении лиц.........426 2. Юрисдикция федеральных судов в отношении лиц....432
Содержание 17 В. Forum Non Conveniens............................434 С. Взаимное признание судебных решений: требование «полного доверия и уважения»........................437 1. Исполнение и юридическая сила решений судов одних штатов на территории других штатов.............437 2. Исключения из требования «о полном доверии и уважении»....................................438 D. Правила выбора нормы права, подлежащей применению..........................................439 1. Конституционные ограничения на устанавливаемые штатами правила выбора применимой нормы права..440 2. Многообразие устанавливаемых штатами правил выбора применимой нормы права.........................441 3. Тенденции коллизионного права в судебной практике.... 448 ГЛАВА VIII. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС............................450 Часть I. Общая характеристика уголовного процесса....450 А. Арест, предъявление обвинения и первая явка обвиняемого в суд...............................451 В. Предварительное слушание, обвинительное заключение либо «информация», досудебные ходатайства..........................456 С. Судебное разбирательство дела...................459 D. Порядок назначения наказания по уголовному делу..............................461 Е. Рассмотрение жалоб на обвинительные приговоры.......................................463 F. Разрешение уголовных дел без судебного разбирательства................................465 1. Сделки о признании вины.....................466 2. Программы исключения правонарушителя из системы уголовного правосудия и замены уголовной ответственности альтернативными видами исправительного воздействия...................468
18 Содержание Часть II. Конституционные принципы уголовного процесса.................................469 А. Вступление и предварительные замечания.............469 В. Ограничения на использование определенных методов расследования и регламентация порядка задержания подозреваемых............................................472 1. Обыски и аресты..................................472 а. Что считается «обыском»?......................472 Ь. Критерии «обоснованности» обыска..............476 (1) Обыски, на производство которых требуется и наличие достаточных оснований, и ордер суда ... 477 (2) Обыски, на производство которых требуется наличие достаточных оснований, но ордер суда не требуется.................................479 (3) Обыски, на производство которых не требуется наличие достаточных оснований или ордер суда... 482 (4) Способы исполнения ордеров на обыск: правило «постучи и представься»..............484 с. Необоснованные и незаконные аресты людей......485 d. Обыски «останови и обыши», санкционированные Верховным судом в решении по делу Терри.......487 е. Административные обыски и изъятия.............490 2. Нормы, установленные Верховным судом США относительно признания вины........................492 3. Право на помощь адвоката на досудебных стадиях производства по делу...............................497 4. Правило об исключении доказательств.............499 С. Права обвиняемого на стадии предъявления обвинения и при процедуре освобождения из-под стражи до суда...........................................504 D. Права обвиняемого на стадии судебного разбирательства..........................................505 I. Право на скорый суд..............................505 2. Право на публичный суд...........................506 3. Право на суд присяжных...........................507 4. Право на суд беспристрастных присяжных...........508 5. Право не давать показания........................509 6. Право на очную ставку в суде со свидетелями обвинения .... 511 7. Право на помощь адвоката во время судебного разбирательства дела...............................512 8. Бремя доказывания................................514 9. Другие конституционные гарантии..................516
Содержание 19 Е. Какой эффект оказывает предшествовавшее производство по делу: запрет на повторное уголовное преследование за одно и то же преступление..............517 1. В какой момент судопроизводства начинает действовать запрет на «двойную угрозу»........................517 2. Повторное рассмотрение дела после того, как один процесс по делу был завершен, или было вынесено иное решение по существу..........................518 3. Повторное рассмотрение дела после признания судебного разбирательства юридически несостоявшимся.........519 4. Как понимать «одно и то же правонарушение».....520 5. Юридическая обязательность ранее принятого решения суда по одним и тем же фактам..........521 6. Запрет на «двойную угрозу» и доктрина «двух суверенов»... 522 F. Конституционные ограничения на применение уголовных наказаний....................................523 1. Смертная казнь.................................523 2. Другие формы наказания, которые могут быть сочтены «жестоким и необычным» наказанием..............526 3. Конфискация имущества и средств в гражданско-правовом порядке...........................................526 G. Права обвиняемых при производстве по делу в суде апелляционной инстанции.........................528 ГЛАВА IX. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО............................531 Часть I. Судебный надзор: система и полномочия судебной власти.............................................531 А. Судебный надзор...................................531 1. Общая характеристика судебного надзора.........531 2. Конституционное толкование.....................534 В. Ограничения судебного надзора, осуществляемого федеральными судами...............................538 I. Процессуальная правоспособность................539 2. «Зрелость» и «беспредметность» дела............543 3. Доктрина «политического вопроса»...............544 4. Ограничения судебного надзора, предусматриваемые федеральным законодательством.....................546
20 Содержание С. Законодательные полномочия федеральной власти и отношения между штатами и федеральной властью: вертикальный федерализм................................549 I. Регулирование Конгрессом деятельности штатов...550 2. Федеральное регулирование частной деятельности в штатах..........................................553 3. Полномочия Конгресса по пятому разделу XIV поправки к Конституции США.................................558 D. Отношения между штатами: горизонтальный федерализм.............................................561 1. «Дремлющая» клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю..........................................561 2. Клаузула «о привилегиях и льготах» статьи IV Конституции США...................................566 Часть II. Права личности, охраняемые Конституцией......567 А. Доктрина государственных действий.................567 В. Права граждан в рамках положения Конституции о «равной защите законов»..............................570 1. Строгая проверка конституционности классификаций по вызывающим подозрение основаниям и обременений на основные права личности........................571 а. Классификации по вызывающим подозрение основаниям.....................................572 Ь. Классификации, затрагивающие основные права..578 2. Нестрогая проверка «рациональности основания» регулирования экономики, предпринимательства и программ социального обеспечения................579 3. Проверка среднего уровня строгости классификаций по частично вызывающим подозрение основаниям......581 С. Права, вытекающие из принципов материальной надлежащей правовой процедуры..........................588 1. Право на неприкосновенность частной жизни......590 2. Другие права, связанные с неприкосновенностью частной жизни.....................................593 D. Свобода выражения мнений, провозглашенная I поправкой к Конституции США.....................595 I. Регулирование содержания мнений................598 2. Ограничения охраняемой свободы выражения мнений в зависимости от времени, места и способа выражения мнения..................................603 3. Регулирование форм символического выражения мнений..................................609
Содержание 21 4. Способы регулирования свободы выражения мнений .... 610 5. Особенности регулирования свободы слова........617 Е. Религиозные свободы, гарантируемые I поправкой к Конституции США......................................624 1. Клаузула «о недопустимости установления религии».625 2. Клаузула «о свободе исповедания религии».......630 ГЛАВА X. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО И ТОРГОВОЕ ПРАВО....................636 Часть I. Договоры по общему праву......................636 А. Заключение договоров..............................636 1. Оферта и акцепт................................637 2. Встречное удовлетворение.......................641 3. Формальные требования..........................643 а. Статутов обманных действиях..............644 Ь. Разрешение проблем, связанных с неполными или неопределенными письменными соглашениями.................................645 В. Толкование договоров..............................646 С. Вопросы исполнения договоров......................647 1. Порядок исполнения.............................647 2. Условия и обязанности..........................648 D. Основания освобождения от исполнения договора.... 649 1. Ошибка........................................649 2. Изменение обстоятельств: невозможность и непрактичность исполнения, тщетность цели и изменение договора..............................650 3. Отсутствие дееспособности: несовершеннолетние и душевнобольные..................................651 4. Принуждение и ненадлежащее влияние.............652 5. Введение в заблуждение.........................653 6. Недобросовестность.............................654 7. Сделки, не соответствующие закону и заведомо противные основам публичного порядка..............655 Е. Нарушение и расторжение договора .................655 F. Средства правовой защиты, применяемые при нарушении договорных обязательств..................656 1. Убытки и их ограничения.......................656 2. Зашита по праву справедливости................658
22 Содержание Часть II. Торговое право................................660 Л. Единообразный торговый кодекс........................660 I. Регулирование Единообразным торговым кодексом (ЕТК) договоров продажи товаров.........................661 а. Специальные правила для «коммерсантов» ......661 Ь. Заключение договора..........................662 с. Определение содержания договора по ЕТК.......664 d. Гарантии.....................................668 2. Регулирование ЕТК обеспечительного интереса в частной собственности, не являющейся недвижимостью.........673 а. Природа обеспечительного интереса............673 Ь. Требования, предъявляемые к действительности обеспечительного интереса.......................673 с. Обращение взыскания на собственность, обремененную обеспечительным интересом..........674 d. Споры относительно собственности, являющейся предметом обеспечения...........................675 В. Нормативно-правовые акты, регулирующие отношения по защите прав потребителей........................677 1. Сделки по предоставлению потребительского кредита.... 677 а. Федеральные нормативно-правовые акты.........677 Ь. Нормативно-правовые акты штатов..............683 2. Вводящие в заблуждение и недобросовестные торговые отношения .........................................684 а. Федеральные нормативно-правовые акты.........684 Ь. Нормативно-правовые акты штатов..............689 ГЛАВАХ!. ДЕЛИКТНОЕ ПРАВО................................691 А. Понятие деликтов....................................691 В. Категории деликтов в зависимости от степени вины I. Умышленные деликты.............................694 а. Наиболее распространенные виды умышленных деликтов ... 694 Ь. Виды возражений ответчика на иски о совершении умышленного деликта................................699 2. Небрежность....................................700 а. Небрежность как нарушение обязанности проявлять должную осмотрительность........................701 Ь. Доказывание причинной связи по делам, связанным с небрежностью..................................704 с. Виды возражений ответчика на иски, основанные на деликтах по небрежности .....................706
Содержание 23 d. Отдельные вопросы, касающиеся ответственности за деликты, совершенные по небрежности..........709 (1) Совместные деликты........................709 (2) Ответственность лица за действия других лиц, которые причинили вред по небрежности.........711 (3) Ответственность питейных заведений........711 3. Ответственность независимо от наличия вины......712 а. Виды деятельности, представляющие повышенную опасность для окружающих......................712 Ь. Ответственность изготовителя и продавца товара.713 С. Деликты, нарушающие отдельные виды интересов. Средства правовой защиты................................718 1. Причинение вреда экономическим интересам........718 а. Обман и введение в заблуждение................718 Ь. Воспрепятствование получению экономической выгоды..........................................719 2. Злоупотребление возможностями процесса..........720 3. Нанесение ущерба чести и достоинству личности....721 а. Диффамация....................................721 Ь. Причинение душевных страданий.................724 с. Вторжение в частную жизнь.....................725 d. Конституционные ограничения на средства судебной защиты в отношении действий, наносящих ущерб чести и достоинству.............................726 (1) I поправка к Конституции США и диффамация... 726 (2) Применение I поправки к Конституции США в отношении других деликтов, связанных с нанесением ущерба чести и достоинству лица ... 730 D. Возмещение вреда по делам о деликтах.................731 1. Компенсационные убытки..........................731 2. Штрафные убытки.................................735 а. Сущность и основания возмещения...............735 Ь. Требования, основанные на Конституции США......736 3. Возмещение в случае смерти лица.................738 4. Исполнение в натуре (реальное исполнение).......739 Е. Система компенсации по делам о деликтах...............739 1. Роль страхования ответственности................739 2. Кризис системы компенсации и попытки реформы в этой сфере.......................................741 3. Альтернативные способы возмещения ущерба........743
24 Содержание ГЛАВА XII. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ..............................746 Часть I. Недвижимое и движимое имущество...............746 А. Содержание права собственности. Виды имущества.. 746 В. Определение объема вещных прав на недвижимое имущество..............................................747 1. Вещные права, обусловленные объемом правомочий собственника или степенью его контроля над имуществом 747 2. Вещные права, обусловленные территориальными границами объекта недвижимости....................749 3. Вещные права, обусловленные временными рамками .... 750 4. Вещные права, обусловленные способом осуществления правомочий..........................752 С. Движимое имущество................................753 D. Права и обязанности собственников недвижимого имущества.........................................754 1. Права, включаемые в содержание права собственности на недвижимое имущество...........................754 2. Консенсуальное ограничение права собственности на недвижимое имущество...........................756 3. Обязанности собственников недвижимого имущества ... 757 4. Налоги, взимаемые с собственника недвижимого имущества.........................................760 Е. Государственный контроль за использованием земель.... 760 1. Регулирование использования земель.............760 2. Обращение земельных участков в государственную собственность: право принудительного отчуждения и изъятия частной собственности...................762 3. Регулятивное изъятие частной собственности.....763 Часть II. Переход права собственности и других вещных прав.......................................767 А. Купля-продажа недвижимости........................767 I. Договор купли-продажи недвижимости.............767 2. Финансовые расчеты.............................768 3. Правовой титул, отвечающий целям гражданского оборота... 768 4. Налоги на передачу недвижимости при продаже....769 5. Требования законодательства о раскрытии информации для покупателей-заемщиков.........................769 6. Налог на доходы от продажи недвижимости........770
Содержание 25 В. Строительство и продажа кондоминиумов и жилищных кооперативов..........................................771 1. Кондоминиумы...................................771 2. Жилищные кооперативы...........................772 С. Другие виды перехода вещных прав на имущество.... 773 1. Переход вещных прав на недвижимое и движимое имущество........................................773 2. Переход вещных прав на движимое имущество......774 D. Аренда (имущественный наем): правовое регулирование отношений между арендодателем и арендатором............775 1. Наем жилого помещения..........................776 2. Аренда помещения для ведения коммерческой деятельности.....................................777 Е. Наследование вещных прав на имущество со смертью собственника......................................777 1. Наследование по завещанию......................778 2. Наследование при отсутствии завещания..........779 F. Учреждение доверительной собственности и управление имуществом, являющимся предметом доверительной собственности.......................779 1. Порядок и причины учреждения трастов...........780 2. Учреждение прижизненного отзывного траста в целях избежания судебного утверждения наследства.......781 3. Учреждение прижизненного безотзывного траста в целях ухода от налогообложения.................782 4. Завещательные трасты. Использование завещания при учреждении прижизненных трастов..............782 Часть III. Интеллектуальная собственность..............783 А. Законодательство об охране авторских прав...........783 1. Объекты авторского права.......................784 2. Права владельца авторских прав.................786 3. Добросовестное использование объектов авторских прав . 788 4. Субъекты авторских прав. Передача авторских прав.791 5. Нарушение авторских прав.......................793 В. Законодательство об охране патентов...............795 1. Патентоспособные изобретения...................795 2. Регистрация патентов...........................797 3. Охрана патентных прав..........................799 4. Нарушение патентных прав.......................799
26 Содержание С. Законодательство об охране товарных знаков........800 I. Характеристика товарного знака................800 2. Регистрация товарных знаков...................803 3. Иски о нарушении исключительных прав на товарные знаки.................................806 D. Международно-правовая охрана интеллектуальной собственности..........................................807 I. Международные договоры........................807 2. Торговые соглашения...........................808 ГЛАВА XIII. СЕМЕЙНОЕ ПРАВО.................................810 А. Брак..............................................811 1. Официально зарегистрированный брак............811 2. Гражданский брак .............................812 3. Брак и права собственности....................813 В. Прекращение брака.................................816 1. Расторжение брака.............................816 2. Признание брака недействительным и раздельное жительство супругов по решению суда...............819 3. Алименты на содержание бывшего супруга и имущественные расчеты.............................820 а. Различие между алиментами на содержание бывшего супруга и имущественными расчетами между бывшими супругами........................820 Ь. Определение сумм алиментов на содержание бывшего супруга или имущественных расчетов.....821 с. Договоры о выплате алиментов на содержание бывшего супруга и об имущественных расчетах....822 d. Подлежащее разделу имущество................823 4. Опека над детьми..............................824 а. Презумпции и факторы, принимаемые во внимание при вынесении решений об опеке над детьми....825 Ь. Право родителя на общение с ребенком, проживающим с бывшим супругом ..............828 с. Соглашения о совместной опеке над несовершеннолетними детьми..............830 d. Исполнение постановлений судов по вопросам опеки над детьми, вынесенных в одном штате, на территории других штатов..................................831 5. Алименты на содержание ребенка................832 а. Характер и срок действия обязательств по содержанию ребенка.......................832 Ь. Установление отцовства или материнства при решении вопросов о содержании детей........833
Содержание 27 с. Размер присуждаемых судом алиментов на содержание детей.............................835 d. Программы социальной поддержки малообеспеченных семей..........................836 е. Принудительное исполнение постановлений о выплате алиментов на содержание детей.........837 С. Нетрадиционные отношения и семейное право..........839 I. Гетеросексуальная чета лиц, проживающих совместно, но не состоящих в браке..........................839 2. Однополая чета.................................840 D. Вопросы опеки над детьми, не связанные с разводом ... 841 1. Усыновление и удочерение.......................841 2. Вспомогательные репродуктивные технологии и права на ребенка.......................................843 Е. Проблемы в полных семьях..........................846 I. Жестокое обращение с супругами.................846 2. Жестокое обращение с детьми и невыполнение обязанностей в отношении детей...................848 3. Медицинская помощь.............................850 4. Делинквентность несовершеннолетних.............851 5. Лица с психическими или физическими недостатками ... 852 а. Попечительство над имуществом лиц и над лицами с психическими или физическими недостатками.....852 Ь. Направление душевнобольных в режимные психиотрические учреждения в гражданско-правовом порядке...................852 с. Проблемы, связанные с умственно отсталыми лицами. 853 ГЛАВА XIV. УГОЛОВНОЕ ПРАВО..................................855 А. Общие соображения.................................855 I. Источники и разнородность уголовного права.....855 2. Конституционные соображения....................858 В. Элементы состава преступления.....................858 1. Наличие противоправного деяния.................859 2. Наличие вины или виновной воли.................860 а. Степени виновности..........................860 Ь. Общий умысел и конкретный умысел............861 с. Ответственность в отсутствие вины...........862 3. Причинная связь................................864 С. Конкретные виды преступлений......................867 1. Преступное человекоубийство....................867 2. Берглэри.......................................870 3. Хищения и его формы............................871
28 Содержание 4. Изнасилование (преступные действия сексуального характера)...........................872 D. Обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности.......................................874 I. Аргументы зашиты о недоказанности вины........874 2. Зашита, построенная на фактах, опровергающих обвинение.........................................877 а. Насилие, применяемое в целях самообороны.....877 Ь. Невменяемость и другие психические заболевания .... 879 с. Принуждение, крайняя необходимость и другие факторы, оказывающие влияние на свободу воли человека....882 d. Провокация преступления («ловушка»).........885 Е. Лица, не являющиеся непосредственными исполнителями преступления; действия, направленные к совершению преступлений; организованная преступность..............887 I. Сообщники и пособники.........................887 2. Подстрекательство к совершению преступления, покушение на преступление и преступный сговор.....888 3. Ответственность организаций...................889 а. Уголовная ответственность корпораций........889 Ь. Уголовная ответственность за организованную преступную деятельность. Закон РИКО............890 F. Уголовные наказания .............................894 I. Лишение свободы...............................894 2. Пробация......................................898 3. Смертная казнь................................898 ГЛАВА XV. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО...............900 А. Субъекты предпринимательской деятельности.........900 1. Индивидуальное предпринимательство............900 2. Полное товарищество...........................901 3. Коммандитное товарищество.....................905 4. Корпорации....................................907 а. Природа корпораций..........................907 Ь. Виды корпораций.............................909 с. Создание корпорации.........................910 d. Причины выбора корпоративной организационно- правовой формы ................................911 е. Корпоративные финансы и собственность.......913 f. Организационная структура и полномочия......915 g. «Приподнимание корпоративной вуали».........920
Содержание 29 h. Экстраординарные корпоративные сделки и операции ... 922 i. Предложения о выставлении на продажу..........924 5. Компании с ограниченной ответственностью........925 В. Регулирование порядка направления предложений и продаж ценных бумаг корпораций...................927 1. Выпуск ценных бумаг и торговля ими: правовое регулирование на федеральном уровне.................927 2. Законодательство штатов о «голубом небе»........932 С. Банкротство.........................................933 D. Антитрестовское законодательство....................936 I. Действующие нормы права.........................936 2. Запрещенная предпринимательская практика........938 3. Средства судебной защиты и полномочия по исполнению, предусмотренные федеральным антитрестовским законодательством...................................944 4. Исключения из антитрестовского регулирования и пределы действия антитрестовских законов..........944 Е. Законы о трудовых отношениях........................946 I. Право на объединение в профсоюзы и заключение коллективных договоров с работодателями.............946 а. Создание профсоюзов...........................948 Ь. Недобросовестная практика в сфере деятельности профсоюзов.......................................949 с. Коллективные переговоры, забастовки и другие совместные действия..............................950 d. Споры, связанные с коллективными договорами...953 е. Обязанность профсоюза обеспечить справедливое представительство интересов работников...........954 2. Дискриминация при найме на работу...............955 3. Незаконное увольнение...........................963 4. Другие законы, защищающие интересы работников...966 F. Экологическое право ................................968 1. Пестициды и другие токсичные вещества...........969 2. Загрязнение воздуха.............................970 3. Загрязнение воды и водоемов.....................971 4. Очистка мест, зараженных токсичными веществами..974 5. Работа с опасными отходами......................976 6. Экологическое законодательство штатов...........977 7. Влияние действий федеральных органов на окружающую среду.................................978 8. Вымирающие представители животного и растительного мира................................................981
30 Содержание ГЛАВА XVI. НАЛОГОВОЕ ПРАВО.................................984 А. Источники и основные концепции федерального налогового права...................................985 1. Источники налогового права......................985 2. Основные концепции налогового права.............988 В. Федеральный налог на доходы........................989 1. Налогоплательщики, объект налогообложения и налоговая база..................................989 2. Ставки налога...................................990 3. Налогооблагаемый доход..........................992 а. Общий доход..................................992 Ь. Расчет налогооблагаемого дохода..............993 с. Вычеты.......................................994 d. Восстановление стоимости капитальных вложений: снижение стоимости, скидка с налога ввиду истощения недр и амортизация.............................995 4. Скорректированный валовой доход.................996 5. Продажа или распоряжение собственностью.........997 а. Непризнание реализации и непризнание прибыли .... 997 Ь. Прибыль или убыток, полученные от распоряжения имуществом.....................................998 6. Налоговый год и методы бухгалтерского учета... 1007 7. Зачет налоговых платежей...................... 1010 8. Налог на доход корпораций..................... 1010 а. Двойное налогообложение дохода корпораций... 1010 Ь. Вопросы, связанные с налогом на прибыль при создании корпорации...................... 1014 с. Вопросы, связанные с налогом на прибыль, возникающие в процессе управления корпорацией... 1018 (I) Выплаты акционерам....................... 1018 (2) Оплата труда наемных работников корпорации ... 1023 d. Вопросы налога на прибыль в случаях слияния и ликвидации корпораций...................... 1024 9. Налогообложение «сквозных» или «фискально-прозрачных» организаций.......... 1025 С. Международные вопросы налогового права............ 1027 1. Налогообложение лиц, получающих доход из-за рубежа ... 1027 2. Налогообложение дохода иностранных организаций и физических лиц, полученного в США............. 1031 D. Другие виды федеральных налогов.................. 1033 1. Налог на заработную плату..................... 1033 2. Акцизы........................................ 1033 3. Налог на наследование или дарение.............. 1033
Содержание 31 Е. Другие налоги штатов и местные налоги......... 1034 1. Налог с продаж............................. 1034 2. Налог на имущество......................... 1034 3. Франшизный налог........................... 1034 4. Налоги на доход, взимаемые органами власти штатов и местными органами власти..................... 1034 F. Функционирование системы налоговых законов...... 1035 а. Первичная проверка деклараций.............. 1035 Ь. Налоговый аудит............................ 1036 с. Административное обжалование............... 1037 d. Судебный надзор............................ 1037 е. Налоговые юристы и консультанты............ 1040 ГЛАВА XVII. МЕЖДУНАРОДНЫЕ АСПЕКТЫ АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА......................... 1041 Часть I. Международное право и его применение в США .... 1041 А. Источники, формы и иерархия норм международного права................................ Ю41 1. Источники и формы норм международного права.. 1041 а. Международные договоры................... 1041 Ь. Международно-правовые обычаи............. 1043 (1) Критерии определения международно-правовых обычаев.................................. 1043 (2) Становление международно-правового обычая .. 1044 (3) Природа правового обычая............. 1045 (4) Документы как источник международно- правовых обычаев......................... 1045 с. Общие принципы права..................... 1046 2. Иерархия форм и источников норм международного права.......................................... 1047 В. Нормы международного права в правовой системе США........................................ 1048 1. Право США о международных договорах и других международных соглашениях...................... 1048 а. Полномочие по заключению международных договоров по Конституции США............. 1048 (I) Порядок заключения и ратификации международных договоров.............. 1048 (2) Объем полномочия по заключению международных договоров по Конституции США................... 1050
32 Содержание (И 11. п<> шсние международных договоров США: м. । i\народные договоры, обладающие и и. обладающие самостоятельной исполнительной .ii.ioii..................................... 1052 I- 11. нолнительные соглашения................. 1054 11 > Исполнительные соглашения, заключаемые с согласия Конгресса США................. 1055 (2) Исполнительные соглашения, заключаемые Президентом.................................. 1056 Место международного права во внутригосударственном правопорядке США............................... 1057 а. США как «дуалистическое» государство........ 1057 Ь. Место норм международного права в иерархии правовых норм США.............................. 1059 (1) Соотношение «федеральных» норм международного права и норм права штатов.. 1059 (2) Место норм международного права среди других форм федерального права...................... 1060 с. Механизмы компенсации низкого статуса норм международного права во внутригосударственном правопорядке США............................... 1064 (1) Укоренившиеся частные права, предусматриваемые международными договорами.. 1064 (2) Ограничительное толкование законов во избежание коллизии правовых норм........... 1065 С. Военные полномочия и полномочия по военному вмешательству, предусмотренные американским правом.................................................. 1067 1. Полномочия, осуществляемые Президентом и Конгрессом совместно......................... 1067 2. Полномочия Президента, осуществляемые им безучастия Конгресса........................... 1067 D. Средства правовой защиты от нарушений международного права.................................... 1069 I. Обзор средств правовой зашиты, предусмотренных правом США........................................ 1070 2. Подсудность США Международному суду ООН......... 1070 3. Исполнение норм международного права американскими судами.............................. 1071 а. Принудительное осуществление прав частных лип, предусмотренных международными договорами....... 1071 Ь. Другие виды принудительного осуществления прав частных лиц. Иски, предусмотренные Законом о деликтных исках иностранных граждан.......... 1071
Содержание 33 Часть II. Разбирательства в судах США по искам иностранных граждан и в отношении иностранных граждан.......... 1074 А. Действие законодательства США в других странах и трансграничные последствия судебного разбирательства дела в США......................... 1074 I. Законодательная юрисдикция..................... 1075 а. Принцип территориальности.................... 1075 Ь. Исключения из принципа территориальности...... 1076 (1) Принцип гражданства...................... 1076 (2) Принцип зашиты........................... 1078 (3) Принцип пассивной правосубъектности....... 1078 (4) Принцип универсальной юрисдикции......... 1079 с. Последствия преступления как основание для возникновения трансграничной юрисдикции.......... 1080 d. Критерий общей разумности.................... 1085 с. Применение принципа законодательной юрисдикции с согласия иностранного государства............. 1088 2. Трансграничная подсудность дел американским судам .. 1090 а. Применение критерия «минимально необходимых связей» в международном контексте............ 1090 (1) Критерий «минимально необходимых связей» с американскими штатами в международном контексте.................................... 1090 (2) Критерий «минимально необходимых связей» с США в целом при рассмотрении федеральными судами исков о нарушении федерального законодател ьства............................ 1091 (3) Особый процессуальный режим, предусмотренный для иностранных ответчиков................... 1092 Ь. Ссылка на forum non conveniens как основание для отказа судам в праве рассматривать дела с международным элементом.................................... 1093 3. Правоприменительная юрисдикция ................ 1096 а. Правоприменительные меры административного характера....................................... 1096 Ь. Правоприменительные меры, принимаемые в связи с судебным разбирательством по уголовным делам ... 1096 (1) Расследование обстоятельств дела и задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления. проводимые на территории зарубежных стран ... 1097 (2) Экстрадиция преступника из иностранного государства.................................. 1100 (3) Правила в отношении преступлений. совершенных в открытом море, в морской
34 Содержание таможенной зоне или в международном воздушном пространстве................... 1102 с. Трансграничное действие американских гражданско- процессуальных норм и судебных приказов, выданных судами США................................... 1103 (1) Процессуальное вручение судебных документов иностранным ответчикам................... 1104 (2) Досудебное выявление доказательств по делу заграницей ................................. 1107 (а) Еще один конфликт правовых культур....... 1107 (Ь) Типы споров в связи с процедурой досудебного выявления доказательств по делу.......... 1108 В. Исполнение судебных решений, вынесенных в одной стране, судами других стран..................... 1111 1. Исполнение решений американских судов судами других стран.................................... 1111 2. Исполнение иностранных судебных решений американскими судами.............................. 1112 3. Возможность заключения договора о взаимном исполнении судебных решений....................... 1113 4. Исполнение иностранных арбитражных решений...... 1114 С. Иски, касающиеся иностранных государств и их официальных актов................................. 1115 1. «Иммунитет суверена» от обычной гражданско-правовой ответственности................................... 1115 а. Сфера действия закона об «иммунитете суверена» иностранных государств....................... 1116 Ь. В каких случаях не применяется «иммунитет суверена».... 1118 2. Доктрина «акта государственной власти»......... 1122 а. Сфера применения и логическое обоснование доктрины «акта государственной власти»......... 1122 Ь. Исключения из сферы действия доктрины «акта государственной власти»........................ 1125 Предметный указатель ....................................... 1127 ПРИЛОЖЕНИЕ А1. Решение по делу Хоффмана.............. 1168 ПРИЛОЖЕНИЕ А2. Конституция Соединенных Штатов Америки... 1187 ПРИЛОЖЕНИЕ АЗ. Организация федеральных органов власти 1207 ПРИЛОЖЕНИЕ А4. Схема судоустройства на федеральном уровне и в штатах........................... 1208 ПРИЛОЖЕНИЕ А5. Схема типичного зала судебного заседания .... 1209 ПРИЛОЖЕНИЕ В. Адреса ведущих издательств юридической литературы в США и адреса источников американского права в Интернете............................. 1210
ПРЕДИСЛОВИЕ К РОССИЙСКОМУ изданию Российское издание моей книги осуществляется спустя несколько лет после выхода в свет первого издания оригинала этой книги на английском языке и после того, как в США вышло три ее издания, но данное издание отнюдь нельзя считать поэтому запоздалым. На самом деле идея российского варианта книги родилась в самом начале 1990-х годов почти одновременно с идеей подготовки оригинала, что было естественным следствием моего интереса к русскому языку, русской культуре и российскому праву'. Некоторые главы оригинала книги основываются на лекци- ях по праву США, которые я читал на русском языке в Москве в 1991 году, находясь в России по преподавательской стипендии Программы Фулбрайта; в этом моем начинании мне оказал неоценимое содействие кандидат юридических наук Алек- сей Августович Мишин. Я с большим удовлетворением воспринимаю перевод своей книги на русский язык. Переводчики и талантливы, и являются специалистами в вопросах правовых систем России и Соединенных Штатов. У всех у них высшее юридическое образо- вание и значительный опыт изучения американского права. Некоторые из них по- лучили образование в США. Их работа над переводом многостраничного текста, со- держащего массу терминов, свойственных зачастую только отраслям американского права, сделала перевод уникальным в смысле качества и искусности. Ответственный редактор данного издания — Василий Анатольевич Власи- хин, американист, мой давнишний друг и, возможно, ведущий переводчик текстов по американскому праву на русский язык. Он сам перевел несколько глав книги, которые лежат в сферах его научной специализации (главным образом, это кон- ституционное право, уголовное право и уголовный процесс), и держал под кон- тролем процесс перевода других глав. При этом он внес в текст перевода книги пояснительные сноски там, где это, как думается, требовалось разъяснить что-то российским читателям. Возможно, его наибольшим вкладом является «сквозное» научное редактирование всей книги на русском языке для обеспечения правиль- ности и последовательности изложения понятий и терминов при сохранении еди- нообразия стиля изложения. В процессе перевода книги, широко охватывающей все аспекты материального и процессуального права в США, переводчики неиз- бежно сталкивались с трудностями перевода огромного числа понятий и терми- нов, которые доселе никогда не переводились на русский язык, или — как некото- рые из них — переводились раньше неправильно. Отличное знакомство Василия Анатольевича с другими русскими переводами работ по американскому праву и его собственный опыт научной работы в этой сфере в уникальной степени спо- собствовали преодолению этих трудностей. Для обеспечения максимальной точ- ности и ясности мы работали с ним вместе над наиболее трудными для перевода местами, и я должен доложить, что, несмотря на порой возникавшие споры, друж- бу свою мы сохранили. 1 См., например, работу Wiliam Bumham, Peter В. Maggs, Gennady M. Danilenko. Law and Legal System of the Russian Federation. 3rd Ed., Juris Publishing, New York. 2004. 2*
36 Предисловие Я благодарен организациям-донорам, перечисленным на обороте ти- iv П.НОЮ тега книги, которые предоставили финансовую поддержку различным .iciicKiaM чанного начинания. Наиболее значительная финансовая поддержка пыла ока »ана Бюро по образовательным и культурным вопросам Государственного iciiapiaMeirra США, которое финансировало перевод и редактирование книги. Мишель Джонсон из этого бюро проявила особое терпение, когда мы преодо- 1С1»али многие трудности и фальстарты, досаждавшие на ранних стадиях работы нал данным изданием. Значительная доля финансирования для опубликования российского издания книги после того, как она была переведена, предоставлена Программой правовых инициатив для стран Центральной Европы и Евразии Американской ассоциации юристов (АВА CEELI) и Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Компания West Group of Thomson, Ltd., первоначальный издатель книги, проявила полное понимание, предоставив особые возможности лицензирования российского издания. Особую благодарность хочу выразить Роберту Байеру, директору москов- ского представительства АВА CEELI, который надлежащим образом организовал процесс финансирования российского издания и направлял этот процесс до за- ключительной стадии опубликования книги. Без его содействия и настойчивости данный, затянувшийся проект мог бы еше дольше оставаться нереализованным. Хотел бы поблагодарить многих зарубежных юристов и студентов юриди- ческих вузов и других читателей, которые представили мне свои отзывы об этой книге. Я буду рад получить любые замечания и отзывы читателей ее российского издания. Направляйте их, пожалуйста, мне по адресу: Professor William Bumham Wayne State University Law School, 471 Wfest Palmer Street, Detroit, Michigan 48202, USA; электронная почта: w.bumham@wayne.edu; телефон: 313-577-3928; факс: 313- 577-2620. Ваши отзывы будут практически полезны для подготовки возможного нового российского издания книги. Уильям Бернам, профессор права, юридический факультет Мичиганского государственного университета имени Уэйна, г. Детройт, штат Мичиган, США, март 2006года
ПРЕДИСЛОВИЕ Настоящая книга, представляющая собой введение в правовую систему Соединенных Штатов, предназначена для всех тех, кого интересует американская правовая система, но кто не имеет диплома юридического вуза США. К этой кате- гории людей я отношу три основные группы лиц: (1) студентов юридических фа- культетов, юристов и ученых-правоведов зарубежных стран, (2) студентов амери- канских колледжей общего профиля, а также (3) широкую аудиторию американс- ких читателей неспециализированной литературы. Эту книгу можно использовать как вводный курс в американское право, как справочное пособие и для самостоя- тельных занятий. Первоначальная идея написать такую книгу появилась в результате двух неудач. Первой была моя попытка найти учебник для курса «Введение в амери- канское право», который меня попросили преподавать на юридическом факульте- те Университета Утрехта в Нидерландах в 1990 и 1992 году. Книги, предназначав- шиеся для американских юристов и студентов права, совершенно не годились для этой цели, так как они изобиловали деталями. Как бы то ни было, они слишком узко концентрировались на одной или двух основных дисциплинах материального права. Учебники, созданные для студентов колледжей — в основном по предпри- нимательскому или конституционному праву — подходят только для преподавания этих двух отраслей права; в любом случае, они зачастую страдают от излишне уп- рощенческой и «неюридической» подачи материала. Ничего среднего между эти- ми двумя крайностями я не нашел. Слышал я и жалобы от иностранных студентов-юристов, готовящихся к получению ученой степени в американских юридических вузах. Им часто бывает нужен общий обзор американского права, но за один год пребывания в американ- ском юридическом вузе они не успевают изучить достаточное количество предме- тов, чтобы получить широкое представление об американском праве. Это особен- но справедливо в том случае, если большая часть их программы обучения состоит из дисциплин в сфере своей специализации. Вторая неудача, подтолкнувшая меня к попытке осуществить этот про- ект — написать книгу об основах американского права — пришла с другой стороны: она была порождена теми трудностями, которые я испытывал, изучая иностранное право и пытаясь узнать о правовых системах других стран. Авторы книг по пра- вовым системам других стран, ориентированных на иностранного читателя, зло- употребляют общими описаниями, мешающими представить себе, как на самом деле функционирует правовая система той или иной страны и каковы ее основные правовые концепции. В то же время, во многих таких книгах авторы спешат по- делиться собственными впечатлениями о различиях в правовых системах разных стран на основе все тех же самых общих описаний, но не предлагают в достаточном объеме конкретных сведений, позволивших бы мне, как читателю, самому судить, каким образом такая система укладывается в мою систему взглядов. Соответственно, мой подход к изложению материала в этой книге был по- пыткой представить читателям достаточно подробное описание основных харак-
IS Предисловие icpitcniK прана и правовой системы США, чтобы читатели могли обрести настоя- щее их понимание и вынести собственные суждения. Я постарался обойтись прак- । пчсски без собственных компаративистских соображений, хотя некоторые из них >1 все-гаки изложил. В тех же случаях, когда американские правовые институты или нормы права становились объектами критики и споров, я стремился изложить позиции обеих сторон. Чтобы помочь читателю узнать больше о конкретных об- ластях права, я включил множество ссылок на оригинальные материалы, особенно на прецеденты и законы, а также на книги и статьи, содержащие более подробную информацию. Руководство для читателя и введение к библиографии, следующие за настоящим предисловием, описывают цитируемые книги и прецеденты и пред- лагают некоторые общие замечания по структуре книги. Они должны помочь при чтении и пользовании книгой. С момента своего опубликования в 1995 году первоначальный вариант книги претерпел два более поздних издания. В дополнение к необходимым поп- равкам и обновлениям материала во второе издание, вышедшее в свет в 1999 году, была включена глава по налоговому праву, а в третье издание в 2002 году - глава о международных аспектах американского права. Людей, которых помогали мне в написании этой книги, слишком много, чтобы всех их перечислить здесь. Главные среди них - это мои коллеги с юриди- ческого факультета Мичиганского государственного университета имени Уэйна, которые щедро делились своими знаниями и оказывали помощь и предоставляли другое содействие в любое время, когда мне было необходимо их получить, что касается областей их специализации в праве. Помощь Мартина Кригеля, магист- ра налогового права, оказалась совершенно незаменимой при подготовке главы о налогах. Уильям Бернам, профессор права, юридический факультет Мичиганского государственного университета имени Уэйна, г. Детройт, штат Мичиган, США
РУКОВОДСТВО ДЛЯ ЧИТАТЕЛЯ И ВВЕДЕНИЕ В БИБЛИОГРАФИЮ Организация глав. Главы выстроены в порядке, который мне кажется логич- ным. Однако читатели или преподаватели могут предпочесть и другой порядок. В общем, этому ничего особенно не мешает. В большинстве случаев, когда требуется знание предыдущей главы, можно найти отсылки к соответствующим страницам. В целом, книга выстроена по следующему принципу. Птавы с 1 по VI вклю- чительно посвящены таким аспектам правовой системы США, как конституци- онное право, административное право, судоустройство, общие методы правового регулирования, включая метод прецедентного права, принцип состязательности судопроизводства, юридическое образование и юридическая профессия. Главы VII и VIII посвящены гражданско-процессуальному праву и уголовно-процессуаль- ному праву. Глава IX о конституционном праве открывает остальную часть кни- ги, посвященную конкретным отраслям материального права. В главах с X по XV включительно описаны большинство основных областей материального частного права, а также уголовное право. В пределах одной главы организация материала может быть различной. Однако я пытался помешать более сложный материал ближе к концу каждой главы. Преподаватель, стремящийся избавить своих студентов от более сложных вопросов, может остановить их внимание на соответствующем разделе и перейти к следующей главе. Ссылки на судебные решения и иные источники. В книге много ссылок на пер- воисточники. Эти ссылки должны помочь читателю пользоваться этой книгой как справочным изданием. В то же самое время читатели, намеревающиеся использо- вать книгу как справочник, должны обязательно ознакомиться с указанным пер- воисточником. Список ссылок на судебные дела представлен в Приложении «В»1. В большинстве случаев, когда в книге дана ссылка на судебное решение, обстоятельства дела либо явствуют из текста, либо в обобщенном виде изложены в круглых скобках вслед за ссылкой в подстрочных примечаниях. Ссылки на су- дебные решения даны, в частности, и потому, что прецедентное право является важным источником в системе общего права. Но помимо их ценности в качестве прецедента, фактические обстоятельства дел служат конкретными иллюстраци- ями того, как обсуждаемые в книге правовые концепции, доктрины или законы применяются на практике. Более того, судебные решения нередко помогают в справочно-исследовательской работе, так как обычно охватывают большой объем полезной информации, по крайней мере, что касается наиболее важных примеров из судебной практики. Знакомясь с судебными решениями, читатель сможет най- ти полезные ссылки на прецеденты более общего характера, обзорные статьи по праву и научные труды. 1 В книге в ссылках и в перечне судебных дел отсутствуют решения об отказе в пересмотре дела вышестоящим судом, включая отказы в истребовании дела Верховном судом США из производства нижестоящего суда.
40 Руководство для питателя и введение в библиографию Иностранным студентам-юристам или практикующим юристам, которые со- бираются учиться в США, необходимо просмотреть и изучить целый ряд принципи- х'1ьно важных судебных дел, приведенных в книге, так как большая часть их учебы на юридических факультетах американских университетов уйдет на изучение и ана- пп решений апелляционных судов при подготовке к занятиям. Более того, судебная практика позволяет получить реальное представление о том, какого рода правовые споры возникают в США и как именно они возникают. Я настоятельно рекомендо- вал бы даже случайному читателю более подробно знакомиться с заинтересовавшим его судебным делом, освещенным в книге. Я рекомендовал бы также преподавателям, пользующимся моей книгой, подготовить должным образом отредактированные одно или два судебных дела по каждой из тем, размножить их и раздать студентам для ознакомления после того, как они изучат обзорное описание отрасли права в книге. Особенно полезными будут самые последние судебные решения, принятые после выхода в свет книги, в особенности дела, которые ориентируют право в новом направлении. Судебные решения можно также изучать, поручив отдельным студентам или группам найти в библиотеке и изучить конкретный судебный прецедент, а затем доложить о своих впечатлениях и анализе остальной группе. Форма цитирования судебных решений. Информация о форме цитирования судебных решений и юридическом анализе представлена в последнем разделе главы II1. Однако здесь следует сделать некоторые предварительные замечания, чтобы облегчить знакомство с книгой. Ссылка на судебное решение по делу имеет следующую основную форму: сначала воспроизводится название дела, затем — номер тома того или иного сборника судебных решений, аббревиатура названия сборника (или имени составителя сборника), номер страницы, на ко- торой начинается изложение решения по данному делу, а затем название суда и год принятия решения в круглых скобках. Например, ссылка на судебное ре- шение по делу, описанное в Приложении «А» на странице А1, будет выглядеть как Hoffman v. Jones, 280 So. 2d 431 (Fla. 1973). Это означает, что решение можно найти на странице 431 тома 280 сборника «Уэст сазерн рипортер, 2-я серия» [West Southern Reporter, 2d Series], а также, что оно вынесено в 1973 году Верховным судом штата Флорида. Если решение было бы принято Апелляционным судом штата Флорида — промежуточной апелляционной инстанцией в этом штате — в скобках с указанием года была бы аббревиатура «Fla. Арр.». Решения Верховного суда США обобщаются в официальном издании сборника решений Верховного суда США «Ю.С. Рипортс» [United States Reports — U.S.], поэтому любая ссылка на судебное решение с указанием «U.S.» там, где должно быть обозначение сбор- ника судебных решений, является решением Верховного суда США. Решения нижестоящих федеральных судов публикуются в сборниках «Федерал рипортер» [Federal Reporter - F. 2d или F. 3d] и «Федерал сапплемент» [Federal Supplement - F. Supp. или F. Supp. 2d]. В штатах также часто публикуются собственные официальные сборники ре- шений судов штата. Однако ссылки на эти официальные издания штатов в книге 'С.м. с. 155.
Руководство для читателя и введение в библиографию 41 не представлены, так как в иностранных юридических библиотеках и в неспеци- ализированных библиотеках США, скорее, можно найти региональные сборни- ки общенационального издательства «Уэст паблишинг компани» [West Publishing Company], нежели официальные сборники решений судов штатов. Ссылки на официальный сборник решений Верховного суда США используются в книге по- тому, что в основном к ним прибегают практически всегда американские адвокаты и судьи. Однако поскольку в библиотеках зачастую имеются только неофициаль- ные коммерческие издания решений Верховного суда США, в перечне судебных дел в Приложении «В» предлагаются параллельные ссылки. В Приложении «А» воспроизводится пример судебного решения, составлен- ного в соответствии с традициями общего права, и текст Конституции США. За ними следуют схемы организации федерального правительства, судебных систем штатов и федеральной и план типичного зала судебных заседаний. Цитируемая литература. Практически каждая первая сноска в каждой главе или разделе книги содержит отсылки к более специализированным изданиям по данной теме. Большинство этих книг выпушены в свет «ведущей пятеркой» из- дательств юридической учебной литературы: «Уэст групп» [West Group], «Эспен ло энд бизнес» [Aspen Law and Business] — ранее отдел юридической литературы издательства «Литл, Браун энд Ко.» [Little, Brown & Со.], «Фаундейшн пресс» [Foundation Press], «Мэтью Бендер энд Ко.» [Matthew Bender & Со.] и «Лексис ло паблишинг» [Lexis Law Publishing]. В Приложении «Б» указаны полный адрес из- дательства, его страница в Интернете и иные способы связаться с издательством. Соответственно, когда в тексте содержится ссылка на книгу, выпущенную одним из этой пятерки издательств, указано только его название. Для поиска других книг, если они вышли в свет и могут быть в неспециализированных библиотеках, я ука- зывал название издательства и место издания. Ссылки на литературу я ограничил книгами, которые могут оказаться на- иболее полезными для иностранного читателя, имеющего юридическое образова- ние, или американского читателя — неспециалиста в праве. Обширные многотом- ные научные труды существуют практически по всем отраслям права, рассмотрен- ным в настоящей книге, но они обычно пытаются сообщить читателю больше, чем ему нужно знать. «Хрестоматии по прецедентам» [casebooks], иногда называемые «сборниками прецедентов и материалов» [«cases and materials»], пожалуй, самые многочисленные из всех учебных пособий, публикуемых издательствами юриди- ческой литературы; существует, по меньшей мере, одно такое пособие в каждой отрасли права, освещаемой в настоящей книге. Однако хрестоматии по судебным решениям рассчитаны на студентов-юристов, специализирующихся в данной об- ласти. Как явствует из названия, эти пособия состоят в основном из судебных ре- шений. Судебные решения излагаются вместе с серией вопросов, которые - что традиционно для таких изданий — не имеют ответов и предназначены в основном для стимулирования обсуждения в учебных группах. Для читателя-неспециалиста пособия по судебным решениям — неоправданно сложный и неблагодарный спо- соб получения общего представления о той или иной отрасли права1. 10 занятиях в учебных группах на юридическом факультете и использовании пособий по судебным решениям говорится в главе IV. с. 240—242.
42 Руководство для читателя и введение в библиографию Именно по этим причинам я обычно делаю ссылки на две группы наибо- лее полезных книг: (1) однотомный курс и (2) пособия для студентов юриди- ческих вузов. Однотомный курс обычно написан известными учеными в кон- кретной отрасли права и является попыткой авторов изложить весь материал но предмету в одной книге. Студенты юридических вузов обычно пользуются такими изданиями при подготовке к экзаменам по соответствующему курсу или для более глубокого уяснения тематического материала по мере прохождения курса. Ими пользуются преподаватели и практикующие юристы в качестве от- правной точки юридического исследования в той отрасли права, которая им ма- лознакома. Обычно такие учебники содержат множество отсылок к судебным решениям и другим источникам для дальнейшего усвоения материала и юриди- ческого исследования. Типичнейшими учебниками такого типа является серия публикаций издательства «Уэст групп» под названием «Hornbook Series», хотя такие книги публикуют и другие издательства1. Пособия для студентов-юрис- тов принимают самые различные формы: «Nutshell Series» и «Black Letter Law Series», публикуемые издательством «Уэст групп»; «Examples and Explanations», публикуемые издательством «Эспен»; серия «Understanding the Law» издательс- тва «Мэтью Бендер». Серия «Nutshell» призвана свести весь курс юридического факультета в небольшие, карманного формата книжки в бумажном переплете, обычно объемом до 300 страниц. Серия «Black Letter Series» отличается пример- но тем же, но предлагает больший формат в виде конспектов. Книги «Examples and Explanations» содержат то же самое с некоторым вводным текстом. Серия «Understanding the Law» — нечто среднее между «Nutshell» или конспектом и од- нотомным курсом по предмету. Существует большой разброс в качестве и ясности изложения материала в упомянутых изданиях, а также их пригодности для неспециалистов. Для читателя, не имеющего профессионального юридического образования, содержание одно- томных курсов и учебных пособий может показаться излишне сложным. Дело в том, что эти книги призваны, по крайней мере частично, помочь студентам юри- дических вузов освежить в памяти пройденный курс права. Другим недостатком учебных пособий, особенно конспектов, оказывается то, что они не дают обычных ссылок на судебные решения или законы. Они не смогут помочь читателю, жела- ющему уточнить правовые обобщения на примере соответствующих прецедентов или законов. Подход, практикуемый в серии «Examples and Explanations», предпоч- тителен тем, что читателю предлагаются как текстовой материал, так и практичес- кие задания для изучения базовых концепций права и их разновидностей. Однако в отличие от других источников юридической информации эти издания редко носят универсальный характер, поскольку их содержание ограничено только теми отрас- лями права, которые можно освоить посредством решения задач. Они задуманы в качестве материала для вспомогательного чтения при прохождении курса или под- готовке к экзамену и, подобно серии «Nutshells» и конспектам, бывают слишком детальными и требуют высокого уровня знаний. Тексты «Understanding the Law» написаны в повествовательной манере. Как правило, они менее детализированы 1 О происхождении термина «hornbook» см. главу 11, с. 159, сноска 3.
Руководство для читателя и введение в библиографию 43 или всеобъемлющи, чем «Hornbooks», но более подробны, чем серии «Nutshells» или конспекты. Вводные многотомные труды, не упомянутые в моей книге, вы сможете найти в библиотеке. Есть три американские юридические энциклопедии: Wfest’s Encyclopedia of American Law (издательство «Уэст», 12 томов, 1998 год); Corpus Juris Secundum (101 том, обновленное издание с приложениями); а также American Jurisprudence, 2d Series (обновленное издание с приложениями). Первая из трех предназначена для непрофессионалов, тогда как две другие используются некото- рыми юристами как отправная точка для юридического исследования. Доступ к американским юридическим материалам в Интернете. Со времени выхода в свет первого и второго издания моей книги значительно выросли объемы американских юридических материалов, доступных через Интернет. Поэтому в Приложении «Б» читатель сможет найти, одновременно с контактной информа- цией об издателях юридической информации, наиболее важные сайты для полу- чения юридических материалов. Наверное, в первую очередь бесплатный доступ к юридическим материалам и сведениям о юридическом образовании, адвокатуре и многом другом можно найти на FindLaw — сайте издательства «Уэст труп»1. Последним достижением в развитии Интернета стало недавнее появление процессоров для поиска юридических материалов по ключевым словам. Несмот- ря на их важность, информационно-правовые ресурсы Интернета довольно ог- раничены. Самый существенный недостаток заключается в том, что в них со- держатся только самые последние по времени прецеденты. Очень редко можно найти судебные решения, принятые до 1990 года. Не так просто найти законы штатов. И даже когда искомый материал найден, нет никакой гарантии в том, что он не устарел. В результате для исчерпывающего поиска по-прежнему необ- ходимо получить доступ к материалам по американскому праву в библиотеке или воспользоваться компьютеризированными библиотеками юридических матери- алов Westlaw или Lexis1 2. Незнакомая терминология. В этой книге нет глоссария юридических терми- нов. Однако индекс составлен таким образом, чтобы им можно было пользоваться как глоссарием, так как он содержит тематический перечень освещаемых в книге предметов правового регулирования и используемых терминов. Наиболее важ- ные юридические термины и понятия систематизированы в алфавитном порядке, включая названия ведомств, которые часто упоминаются с помощью аббревиатур. Если читатель сталкивается с незнакомым термином, он может обратиться к ин- дексу, а объяснение найти в статье «определения». Для облегчения поиска специа- лизированные термины при их первом употреблении помещены в кавычках. Хотя под основным заголовком может быть несколько статей, статьи-«определения» всегда идут первыми. В качестве альтернативного решения можно держать под рукой один из великолепных юридических словарей, опубликованных в последнее время. Тра- 1 Адрес http://lp.findlaw.com/. 2 О Wtestlaw и Nexis говорится в главе II, ниже, на с. 161. Хотя эти услуги есть и в Интернете, на них необходимо подписаться, чтобы пользоваться.
44 Руководство для читателя и введение в библиографию диннонным полным словарем является Black’s Law Dictionary. 7lh Ed. West, 1999. Ecu. и менее полные словари: издание для студентов Black’s Law Dictionary Abridged 7"’ Edition. West, 2000 и его карманный вариант [Pocket Edition] для нею- рисгов; MellinkofTs Dictionary of American Legal Usage. West, 1992, Bryan A. Gamer. A Dictionary of Modern Legal Usage. Oxford University Press, N.Y., 1987, атакже Oran’s Dictionary of the Law. 2ded. Delmar Publishing, 1991. Есть еще несколько других не- больших юридических словарей, включая «карманный» вариант словаря Black’s Law Dictionary. Кроме того, юридический указатель издательства «Уэст» предлагает электронную версию словаря Oran’s как бесплатную поисковую услугу по адресу и Интернете: www.wld.com/client/clawinfo/orans.asp., а на сайте FindLaw есть свой собственный словарь по адресу: http://dictionary.lp.findlaw.com/.
ГЛАВА I КОНСТИТУЦИОННАЯ ИСТОРИЯ И ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МЕХАНИЗМ США Невозможно понять правовую систему Соединенных Штатов без уяснения государственного механизма страны. Поэтому вполне уместно начать книгу имен- но с этой темы. Существующий государственный механизм был создан Конституцией, принятой в 1787 году. Две черты этого механизма, которые напрямую имеют отношение к право- вой системе, это «разделение властей» |separation of powers] и «федерализм» {federalism]. Принципы системы разделения властей гарантируют, что ни одна из трех ветвей госу- дарственной власти - законодательная, исполнительная или судебная — не переступает границы, отведенной ей по Конституции роли, и не узурпируют полномочия, которыми наделены другие ветви власти. В данной главе ниже будет рассказано, что главное влия- ние системы разделения властей, которое испытывает правовая система, сказывается в первую очередь на федеральных судах. Федерализм означает, что в стране существуют два уровня государственной власти — федеральный и штатов. В американской модели федерализма 50 штатов, образующих Соединенные Штаты Америки, располагают большим объемом неза- висимости и власти. По сути дела США — это страна, состоящая из 51 различного государства: 50 государственных механизмов штатов и отдельный федеральный государственный механизм. В каждом из этих механизмов имеется своя правовая система. Можно сказать, что заголовок этой книги вводит читателя в заблуждение в том смысле, что наводит на мысль о некоей единой «правовой системе Соединен- ных Штатов». Было бы точнее назвать книгу «Правовые системы Соединенных Штатов». Сначала кратко рассмотрим те исторические обстоятельства, которые при- вели к принятию Конституции, и изложим соображения, владевшие умами авто- ров этого документа1, при выборе именно той формы государственного устройства, которую они решили выбрать для своей страны. Затем проследим, как, начиная с 1789 года, развивалась конституционная система под воздействием принимавшихся поправок к Конституции, практической деятельности государства и устанавливае- мых судебной властью прецедентов. При рассмотрении тенденций и направлений развития этой системы с 1789 года, упор будет делаться на то, каким образом на ней сказывалось разделение властей, а затем — права и полномочия штатов и принцип федерализма. И вконце —общий обзор того, как на правовую систему влияет сущест- вующий государственный механизм. 1 В США авторов Конституции по традиции именуют «отцами-основателями».
46 Конституционная история и государственный механизм США Глава I A. 11 ем ною конституционной истории 1. Борьба за независимость от колониального режима правления и устремления к созданию Союза Орана начиналась как 13 колоний Великобритании в Северной Америке. В период с 1760 по 1775 год между британскими колониальными властями и недо- вольными их правлением американскими колонистами было немало проявлений открытой вражды, постепенно переросших в открытые столкновения с примене- нием силы. Причины крылись в недовольстве населения колоний рядом налого- вых тягот и другими мерами колониальных правителей. Недовольные британскими властями колонисты действовали в основном в пределах колоний, на территории которых они проживали, и оказывали сопротив- ление британскому режиму на местном уровне. Однако в 1774 году была предпри- нята попытка действовать коллективно — в Филадельфии собрался «Первый кон- тинентальный конгресс». В ответ на меры, принятые на этом Конгрессе, король Георг III послал войска, и в 1775 году началась американская Война за независи- мость, которую также называют Американской революцией. К июлю 1776 года Второй континентальный конгресс был готов к едино- гласному принятию «Декларации независимости», которая и была им принята 4 июля 1776 года1. Была также принята и резолюция, указывающая на необходи- мость «подготовки плана создания конфедерации штатов и передачи его на рас- смотрение соответствующих колоний». В июне 1776 года был назначен комитет для разработки проекта документа, который позже станет известен как Статьи Конфедерации. После достаточно серьезного обсуждения этого документа штаты согласились на принятие Статей Конфедерации, которые были окончательно ра- тифицированы всеми штатами в 1781 году. 2. Статьи Конфедерации Государственное устройство, предусмотренное Статьями Конфедерации. Изна- чально Статьи Конфедерации как жизнеспособный план управления страной были обречены на провал. Действительно, никакого реально властвующего националь- ного правительства ими предусмотрено не было — лишь один Конгресс представи- телей от штатов. Когда Конгресс не заседал, то исполнительную власть приходи- лось осуществлять комитетам, учрежденным Конгрессом. Более того, хотя Статьи Конфедерации предоставляли ряд полномочий Конгрессу, этот орган власти мог реально действовать в наиболее важных сферах только при наличии тому согласия 9 из 13 штатов. Единогласное одобрение требовалось для внесения поправок в сами Статьи Конфедерации. В Статьях Конфедерации штаты обязались выполнять реше- ния Конгресса, но тот не был наделен властью принудительного исполнения своих решений. Он мог лишь просить штаты подчиняться своим решениям. Статьи Кон- федерации не наделяли Конгресс властью регулировать торговлю или заниматься 1 Декларация независимости занимает важное место в политической истории Соединенных Шта- гов. Она выражает политическую теорию своего времени в духе идей Просвещения: веры в существо- вание «естественных прав» человека, права народа на свержение деспотического правительства, права граждан свободно развивать свои таланты и способности — права человека на «стремление к счастью», как об этом говорится в самом документе, и других важных идей.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 47 налогообложением — несомненно, это было результатом опыта колонистов, хорошо знакомых со злоупотреблениями полномочиями в этих сферах со стороны британ- ского парламента. В общем и целом Статьи Конфедерации учредили конфедерацию самосто- ятельных штатов — «прочную лигу дружбы», в которой «каждый штат сохраняет свой суверенитет, свободу и независимость и каждое полномочие, юрисдикцию и право, каковые прямо не делегированы сей конфедерацией Соединенным Шта- там...»1. Как некогда заметил Джордж Вашингтон, Статьи Конфедерации связыва- ли штаты воедино «веревкой, свитой из песка». Источники разногласий между штатами. В основе трудностей, связанных со Статьями Конфедерации, лежали различные философские воззрения жителей раз- ных штатов, их взгляды на социально-экономическое устройство общества, а также просто территориальные споры. Эти различия и споры существовали и до Револю- ции, но на время войны за независимость были временно преданы забвению. Но как только общий враг — британская корона — был повержен на территории конти- нента, различия и споры дали о себе знать вновь. Юг страны был преимущественно занят сельским хозяйством; как экономическая, так и социальная жизнь там вра- щалась вокруг крупных плантаций, на которых использовался труд рабов. Штаты на самом севере страны, в регионе, называемом Новой Англией, ориентировались на фабрично-заводское производство, рыболовство, кораблестроение и заморскую торговлю. Эти сферы приложения труда привели к созданию крупных городов, став- ших центрами социально-экономической жизни. Население штатов, расположен- ных в срединной части страны, занималось многими видами деятельности, что и жители Новой Англии, но также занимались и сельским хозяйством. Однако сель- ское хозяйство велось в основном на мелких фермах, и их владельцы к труду рабов не прибегали. Как прямой результат дефектов Статей Конфедерации положение дел в стране быстро ухудшилось сразу после окончания Войны за независимость. Кон- гресс провел переговоры с Великобританией и в 1784 году утвердил договор с ней об окончании войны, но многие штаты игнорировали положения этого договора, и Конгресс был бессилен предпринять какие-либо меры, чтобы заставить эти шта- ты соблюдать договор. Нежелание таких штатов соблюдать условия договора дало Великобритании повод для отказа выполнять многие из своих обязательств, выте- кающих из договора. Хуже того, таковое положение дел вынудило дружественные зарубежные государства, которые могли бы заняться торговлей со страной, столь необходимой ей, или оказать иное содействие, отказываться вступать в договор- ные отношения со слабым национальным правительством. Внутри страны не существовало эффективного центрального органа, кото- рый мог бы регулировать споры в сфере межштатной торговли, а посему между штатами вспыхивали торговые войны. Непомерно высокие тарифные барьеры в торговле, воздвигавшиеся штатами в результате соперничества, привели к резкому падению объема торговли между штатами в особо трудные для страны времена. Штаты отказывались также обеспечивать обещанное финансирование националь- 1 Статья 11 Статей Конфедерации.
48 Конституционная история и государственный механизм США Глава I ного правительства. Имея на руках армию, близкую к мятежу из-за невыплаты до- вольствия военнослужащим, Конгресс сделал попытку внести поправку в Статьи Конфедерации, предусматривавшие 5-процентную пошлину на ввоз товаров из-за рубежа, но оппозиция в этом вопросе всего одного штата — Род-Айленда, само- го маленького из 13 штатов — была достаточным фактором, чтобы отвергнуть эту поправку. В период действия Статей Конфедерации некоторые штаты делали попытки урегулировать возникающие между ними споры на специально созываемых для этого совещаниях. Именно на одном из таких совещаний родилась идея новой хар- тии государства. Джеймс Мэдисон, делегат Вирджинии на одной из конференций по проблемам судоходства на реках, пересекающих границы штатов, предложил, чтобы делегаты штатов, направленные на эту конференцию, призвали к созыву Конституционного конвента в Филадельфии в 1787 году, на которой можно было бы обсудить вопрос о новой хартии. Все штаты, кроме Род-Айленда, направили свои делегации на этот конвент1. 3. Конституционный конвент Делегаты Конституционного конвента были убеждены, что стране требуется более сильное национальное правительство, но они расходились во мнениях, на- сколько сильным оно должно стать. Они теперь уже знали о порочности недостат- ка власти у государства, основываясь на их опыте применения Статей Конфеде- рации. Они, однако, по опыту борьбы с властью короны помнили и о порочности концентрации слишком большой власти в руках государства. Одна группа делега- тов выступала в поддержку создания сильного национального правительства, спо- собного подняться над региональными междоусобицами. Другие же не доверяли идее сильного контроля центральной власти и выступали против какого-либо по- сягательства на полномочия штатов, которое выходило бы за минимум, необхо- димый для того, чтобы не возникало таких проблем, какие возникали в период действия Статей Конфедерации. «Националисты» по иронии судьбы и политичес- ки гениальному вдохновению стали называть себя «федералистами». В то же время делегаты, выступавшие за «права штатов», — те, кто, в конце концов, воспротивил- ся ратификации Конституции, — унаследовали ярлык «антифедералистов». По большей части взгляды федералистов доминировали на Конституци- онном конвенте 1787 года. Однако, как будет показано ниже, предстояло достичь 1 Джеймс Мэдисон (1751-1836 гг.) считается одним из «отцов» Конституции (сам он этот титул отвергал), потому что он играл одну из центральных ролей в разработке Конституции 1787 года. Его заметки, сделанные на Конституционном конвенте, являются основным источником информации о работе конвента. После ратификации Конституции Дж. Мэдисон стал членом конгресса, а в 1808 году был избран четвертым Президентом Соединенных Штатов. Джеймс Мэдисон, Александр Гамильтон и Джон Джей были авторами очерков, которые в своей совокупности называются «Заметками федералис- та», выступая в поддержку ратификации Конституции. См.: The Federalist. Jacob Е. Cooke, ed. Wesleyan University Press, Middletown, Connecticut, 1961. «Заметки федералиста» являются классическим произ- ведением в политической литературе Соединенных Штатов, постоянно используются даже в наши дни Верховным судом США в качестве руководства по толкованию Конституции [«Заметки федералиста» были изданы на русском языке: Федералист. Политические эссе Александра Гамильтона, Джеймса Мэ- дисона и Джона Джея. Пер. с англ. Под обш. ред., с предисл. Н.Н. Яковлева. М„ издательская группа «Прогресс» — «Литера», 1994. Текст книги доступен на веб-сайте http://grachev62.narod.ru/Fed/Fed_ogl. htm. — Прим. ред.].
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 49 значительных компромиссов, чтобы подладиться под поборников прав штатов. Полемика среди делегатов вышла на новый виток в период процесса ратифика- ции Конституции ратификационными конвентами в самих штатах. Несмотря на серьезную оппозицию, существовавшую в начале процесса разработки Основного закона, Конституция была ратифицирована, и новый государственный механизм был запущен в действие 4 марта 1789’. 4. Ратификация Билля о правах Главное, почему антифедералисты и некоторые другие деятели противились принятию Конституции, было то обстоятельство, что она не содержала перечень прав личности, с помощью которых граждане могли бы противостоять власти но- вого сильного центрального правительства. Вообще-то билли о правах были атри- бутом конституций многих штатов. Федералисты не желали обсуждать вопрос о билле о правах, полагая, что самой важной целью на тот момент было скорейшее учреждение основ механизма управления страной. Они убеждали сторонников включения некоего билля о правах в Конституцию подождать, пока Конституция не будет ратифицирована, а затем дополнить ее биллем о правах посредством вне- сения соответствующей поправки — такой мере конституционного нормотворчес- тва федералисты обещали оказать свою поддержку. Глубину чувств общества в поддержку принятия билля о правах демонстри- рует тот факт, что наряду с документами о ратификации Конституции пять из три- надцати штатов представили требования о принятии некоего федерального билля о правах. Джеймс Мэдисон, один из тех федералистов, кто выступал в пользу от- срочки решения вопроса до ратификации Конституции, составил проект Билля о правах, образованный первыми десятью поправками к Конституции, которые были ратифицированы народом в 1791 году, вскоре после того, как проект этого документа был предложен для рассмотрения. За исключением X поправки к Конституции гарантии Билля о правах имеют лишь косвенное отношение к государственному устройству, поэтому анализ этих гарантий содержится в главах книги, посвященных конституционным правам1 2. В. Государственное устройство по Конституции США 1787 года Конституция США содержит шесть действующих статей3. Наиболее значи- мыми в смысле государственного устройства Соединенных Штатов являются ста- 1 Углубленному обсуждению обстоятельств разработки и ратификации Конституции вместе с вы- держками из первоисточников (основанному на анализе интеллектуальных истоков Конституции) посвяшена книга: Daniel Farber, Susanna Sherry. A History of the American Constitution. Vfest, 1990. Cm. также книгу: Max Farrand. The Framing of the Constitution of the United States. Yale University Press, 1913. Документы, связанные с работой Конституционного конвента, собраны в книге: The Records of the Federal Convention of 1787. Max Farrand, ed. Yale University Press. 1913. Материалы обсуждения проекта Конституции в штатах собраны в книге: Jonathan Elliot. The Debates of the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution. J.B. Lippincott Co., 1836. 2 См. главу VIII, c. 469-530 (1V-VI и VI11 поправки к Конституции, содержащие конституционные требования к уголовному процессу) и главу IX, с. 595 (политические права и свободы, гарантируемые 1 поправкой к Конституции). 1 Текст Конституции США на русском языке в переводе В.А. Власихина и А.А. Мишина содержит- ся в Приложении А2.
SO Конституционная история и государственный механизм США Глава I и,и I, II и ill, которыми учреждаются законодательная, исполнительная и судеб- ная ветви государственной власти. Статья IV содержит различные положения, ре- гулирующие некоторые аспекты взаимоотношений между штатами, а также между штатами и федеральным правительством. Статья V предписывает усложненную и трудную процедуру, которая необходима для внесения поправок в Конституцию. Статья VI содержит различные положения, важнейшее из которых устанавливает принцип верховенства правовых норм федерального правительства над правовы- ми нормами, принимаемыми в штатах. 1. Законодательная власть «Перечисленные» полномочия Конгресса [«Enumerated» Powers of Congress]. Раз- дел 1 статьи I Конституции предоставляет «законодательные полномочия, сим установленные...» Конгрессу Соединенных Штатов, а ниже, в разделе 8, эти пол- номочия перечисляет. Этот перечень полномочий стал компромиссом, достигну- тым на Конституционном конвенте в результате столкновения различных точек зрения на объем власти Конгресса. Делегация от штата Вирджиния предложи- ла - как ключ к разрешению проблем, существовавших в период действия Статей Конфедерации - чтобы Конгресс был наделен властью «законодательствовать во всех случаях, когда отдельные штаты на то неправомочны или когда слаженное взаимодействие Соединенных Штатов может быть нарушено принятием штатом самостоятельного законодательства»1. Однако другие делегаты возражали против такой нормы, указывая, что тем самым Конгресс наделяется непомерной властью. В окончательно сформулированном компромиссном варианте содержался пере- чень конкретных предметных сфер ведения Конгресса. Заранее предвиделось, что законотворчество отдельных штатов в таких сферах окажется разрушительным для «слаженного взаимодействия Соединенных Штатов». Ввиду того обстоятельства, что полномочия Конгресса сформулированы в Конституции в виде некоего спис- ка, их часто называют «перечисленными» полномочиями Конгресса. Наиболее значимые полномочия, перечисленные в разделе 8, это те, кото- рыми должна наделяться любая центральная власть в государстве: право выпускать деньги, создавать почтовую службу, учреждать федеральные суды, формировать и обеспечивать армию и флот, объявлять войну, устанавливать и взимать налоги и расходовать средства на всеобщее благосостояние и тому подобное. Конституци- онное развитие Соединенных Штатов пошло таким образом, что наиболее важ- ным из всех полномочий, которыми был наделен Конгресс, стало его право регу- лировать торговлю между штатами1 2. Компромисс по вопросу о представительстве штатов в Конгрессе. Другое круп- ное разногласие среди отцов — основателей Конституции возникло по вопросу о составе национальной легислатуры и способах избрания ее членов, как предусмот- рено статьей I Основного закона. Федералисты желали видеть представительство в 1 Цит. no: John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5th ed. Wfest, 1995, p. 119. 2 В разделах 9 и 10 отцы-основатели перечислили различные запреты, обращенные федеральному правительству и штатам. Большинство из этих запретов имеют мало значения в условиях современнос- ти, за исключением запретов на принятие уголовных законов с обратной силой [expostfacto] и законов с обратной силой, которые «нарушают договорные обязательства».
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 51 легислатуре, пропорциональное численности населения в различных штатах, а не на равном представительстве штатов в Конгрессе. Такой подход — по мысли федера- листов — мог предупредить такое положение, при котором штаты, представляющие меньшинство населения, могли бы заблокировать принятие национальных зако- нов, как это случалось в период действия Статей Конфедерации. Однако сильная оппозиция меньших по численности населения штатов по этому вопросу вынудила отцов-основателей пойти на компромисс. Стороны пришли к согласию о создании двойной системы представительства штатов в бикамеральном или двухпалатном Конгрессе: одна палата — Палата представителей — формируется на основе пред- ставительства, пропорционального численности населения штата, а другая пала- та - Сенат - формируется на основе равного представительства от каждого штата. При этом члены Палаты представителей — на английском языке их называют «пред- ставители» [representatives] или просто «члены Конгресса» [members of Congress]) — подлежат перевыборам каждые два года. Таковой порядок был задуман с тем, чтобы гарантировать, что Палата представителей будет лучше отражать умонастроения из- бирателей. Сенаторы же состоят в должности в течение шестилетнего срока, что по замыслам отцов-основателей должно было гарантировать некоторую стабильность высшего законодательного органа страны. Обе палаты должны придти к согласию относительно законопроекта до того, как он станет законом*. В соответствии с принятой в те годы системой формирования Конгресса на сегодняшний день в нем насчитывается 100 сенаторов (по два сенатора от каждого из 50 штатов) и 435 членов Палаты представителей, которые представляют жителей такого же числа избирательных округов по всей стране. 435 мест в Палате предста- вителей распределены между штатами пропорционально численности всего насе- ления страны (281 421 906 человек в 2000 году); при этом каждому штату разрешено иметь как минимум одного представителя в этой палате. Средний размер числен- ности населения избирательного округа — примерно 640 000 жителей. Исходя из переписи населения страны, проведенной в 2000 году, Калифорния, наиболее густо- населенный штат (33 930 798 жителей), будет иметь 53 представителей в Конгрессе следующего созыва, штат Мичиган (9 955 829 жителей) — 15, а штат Вайоминг (всего 493 782 жителя) - только одного1 2. Компромисс по вопросу о рабовладении. Сельскохозяйственная экономика в южных штатах базировалась на рабовладении, и вопрос о рабовладении несколько раз поднимался на Конституционном конвенте. Рабство Конституцией отменено не было, равно как и Конгресс не получил власть на то, чтобы отменить его. Не- смотря на то, что делегаты южных штатов относились к рабам как к имуществу, а 1 До 1913 года сенаторы избирались законодательными собраниями штатов. Однако эта система была изменена XVII поправкой к Конституции, и в настоящее время сенаторы избираются прямым голосованием всего населения штата. См. часть 1 раздела 3 статьи I и примечание к ней в Приложе- нии А2. 2 Перекраивание избирательных округов по выборам Конгресса требуется организовывать после каждой переписи населения, которые проводятся каждые десять лет. По результатам переписи населе- ния 2000 года, обнародованным в Соединенных Штатах, штат Мичиган потерял одного представителя в Конгрессе, а Калифорния одного приобрела. Штаты Нью-Йорк и Пенсильвания идут к тому, что каждый из них потеряет по два представителя, тогда как штаты Техас, Флорида и Джорджия приобретут по два представителя каждый.
52 Конституционная история и государственный механизм США Глава I не как к живым людям, эти делегаты настаивали на том, чтобы при определении числа представителей штата в Конгрессе рабы засчитывались так же, как и полно- правные граждане. Было достигнуто компромиссное соглашение, в соответствии с которым каждый раб считался как три пятых свободного человека1. Южане также настаивали на включении в Конституцию положения, требующего обязательного возврата беглых рабов из другого штата в свой штат1 2. Тем не менее многие из от- цов-основателей надеялись, что со временем рабовладение будет отменено, и в ре- «ультате еще одного компромисса Конгресс был управомочен ставить вне закона дальнейший ввоз в страну рабов после 1808 года3. Гарантии верховенства федерального права. Другим камнем преткновения во время дебатов на Конституционном конвенте по поводу объема законодательной власти учреждаемого Конгресса был вопрос о способах разрешения коллизий меж- ду федеральным законом и правовыми нормами, создаваемыми в штатах. В период действия Статей Конфедерации возникали серьезные проблемы в случаях, когда штаты попросту игнорировали те федеральные законы и договоры, которые им были не по душе. Первоначально предложение, составленное Мэдисоном, пре- дусматривало процедуру вето - Конгресс мог принять резолюцию, которая ан- нулировала действие конкретных законов, принятых в штате. Другие же делегаты конвента утверждали, что сие будет означать закрепление такого рода верховенст- ва федерального права, которое будет оскорбительным для штатов, а процедура признания закона штата недействительным будет громоздкой. Отцы-основатели согласились с тем, что в статью VI Конституции будет включена норма, которую в конституционном праве США именуют «клаузулой о верховенстве» [supremacy clause]: «Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые во исполнение оной, равно как и все договоры, которые заключены или будут за- ключены от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны; и судьи в каждом штате обязаны следовать таковому праву, что бы ему ни противо- речило в конституции или законах любого штата»4. Конгресс: «власть кошелька». Полномочие Конгресса, по поводу которого у отцов-основателей не было разногласий — это «власть кошелька» [«power of the purse»]. Они порешили, что прерогативное полномочие принимать решения - про- изводить ли налогообложение и в каких размерах, финансировать ли правитель- ственные программы и в каких размерах — должно быть предоставлено Конгрес- су5. Статья 1 Конституции также наделяет Палату представителей — палату Кон- гресса. наиболее непосредственно представляющую население — прерогативным 1 Часть 3 раздела 2 статьи 1 Конституции США. 2 Часть 3 раздела 2 статьи IV Конституции США. 3 Раздел 9 статьи I Конституции США. В надлежащем порядке и в должное время Конгресс при- нял закон с таким запретом. Чувство неловкости, которое испытывали отцы-основатели в отношении сохранения системы рабовладения, отражается в формулировках Конституции: в ней не встретить та- ких слов, как «рабство» или «рабы». Вместо этого используются эвфемизмы: рабы — «прочие лица», раб — «лицо, содержащееся в услужении или на работе» в штате. 4 Часть 2 статьи VI Конституции США. 5 Часть 1 раздела 8 статьи 1 Конституции США.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 53 I полномочием инициировать все законопроекты о государственных доходах1. Эта норма Конституции гарантировала, что в стране не будет «налогообложения без представительства» — именно на эту несправедливость жаловались американцы при британском колониальном режиме. Кроме того, «власть кошелька» должна была играть роль демократического ограничителя на поползновения президентской власти к злоупотреблениям полно- мочиями и авантюрам, поскольку без денег таковые становятся невозможными. Отцы-основатели предоставили также Конгрессу возможность, в конечном счете, сдерживать исполнительную и судебную власти, наделив его полномочи- ем импичмента и отстранения от должности любого «гражданского должностного лица Соединенных Штатов», каковая категория включает Президента и любого федерального судью1 2. 2. Исполнительная власть В Статьях Конфедерации было мало материала, который можно было бы взять за точку отсчета для обсуждения параметров исполнительной власти ново- го государства, поскольку этот документ вообще не предусматривал какой-либо исполнительной власти. Формулировки Статьи II Конституции тоже мало дают в смысле точного определения организации и полномочий исполнительной власти. Большая часть Статьи II занята описаниями требований, предъявляемых кандида- ту на пост Президента США, и усложненному порядку его избрания3. Президент как глава исполнительной власти [Chief Executive]. Раздел I Статьи II Конституции общим образом провозглашает, что «исполнительная власть предо- ставляется Президенту Соединенных Штатов Америки», а раздел 3 возлагает на Президента обязанность заботиться «о том, чтобы законы добросовестно исполня- 1 Часть 2 раздела 7 статьи II Конституции США. 2 Раздел 4 статьи 11 Конституции США. 3 В соответствии с этим порядком вместо прямых выборов всенародным голосованием каждый штат назначает в таком порядке, который установит законодательное собрание штата, выборщиков в количестве, равном обшему числу сенаторов и членов Палаты представителей от этого штата в Кон- грессе. Эти выборщики, которые собираются в своих штатах в качестве «коллегий выборщиков», и выбирают Президента США. Идея, первоначально лежавшая в основе такого непрямого способа из- брания Президента, предполагала, что выборщики при голосовании за Президента будут руководство- ваться своим независимым суждением, что будет служить некоей сдержкой экстремизму и неверным подходам населения в случае прямых выборов. Однако традиция и - в некоторых штатах - закон тре- буют, чтобы выборщики штата голосовали бы за кандидата в Президенты, за которого проголосовало большинство избирателей в данном штате. Ввиду того обстоятельства, что кандидат, получивший боль- шинство голосов в том или ином штате, получает голоса всех выборщиков этого штата, в США возмож- на ситуация, при которой Президентом становится лицо, получившее не большинство голосов всех избирателей страны (избрание всенародным голосованием), а достаточное число голосов выборщиков. Так и произошло на президентских выборах 2000 года - Джордж Буш-младший победил на выборах Президента, хотя его противник, Альберт Гор-младший, получил большинство голосов, если исходить из результатов всенародного голосования. Флорида стала последним штатом, в котором результаты вы- боров обжаловались в судебном порядке, и возник заметный судебный спор относительно того, кому должны отойти голоса выборщиков Флориды. Спор был в конце концов разрешен Верховным судом США в решении по делу Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000). Более подробная информация об этом пораже- нии Альберта Гора-младшего см. работу: E.J. Dionne, Jr., William Kristol. Bush v. Gore: The Court Cases and the Commentary. 2001; Karlen Issacharoff, Richard H Pildes, Pamela Karlen. When Elections Go Bad. The Law of Democracy and Presidential Election of 2000. West, 2000.
54 Конституционная история и государственный механизм США Ечава I чись». Раздел 3 Статьи II наделяет также Президента правом, действуя «по совету и с согласия» Сената назначать послов, федеральных судей, «официальных пред- с шпи гелей и консулов» и «всех других должностных лиц Соединенных Штатов», коюрыми комплектуется исполнительная ветвь власти федерального правительс- ша. Первоначально отцы-основатели намеревались дать в Конституции перечень различных, конкретно поименованных ведомств, но затем передумали и решали оставить этот вопрос Конгрессу для закрепления федеральных исполнительных ведомств в законе. В настоящее время Конгресс создал 15 «департаментов» ис- полнительной власти: министерство сельского хозяйства, министерство торгов- ли, министерство образования, министерство по делам энергетики, министерство жилищного строительства и городского развития, министерство внутренних дел* 1, министерство труда, государственный департамент, министерство обороны, ми- нистерство транспорта, министерство финансов, министерство юстиции, минис- терство по делам ветеранов, здравоохранения и социальных служб и министерство внутренней безопасности2. Главы «департаментов» именуются «секретарями», и они назначаются на свои посты Президентом, действующим при этом «по совету и с согласия» Сената. В своей совокупности этих высших должностных лиц испол- нительной власти называют «президентским кабинетом»3. Право вето Президента [veto power of the President]. Одним из наиболее важ- ных и конкретно изложенных в Конституции полномочий Президента является его право налагать вето на законопроекты; право вето предусматривается разделом 7 Статьи I, посвященной законодательной власти, а не Статьей II, посвященной влас- ти исполнительной. В своих дебатах по поводу объема и характера полномочий, вру- чаемых исполнительной власти, отцы-основатели разбились на два лагеря. Некото- рые из них опасались, что наделенный чрезмерной властью Президент принесет с собой тиранию. Другие же боялись, что без властного главы исполнительной власти, способного противостоять Конгрессу, может наступить тирания законодателя, что и наблюдалось в некоторых штатах, где царила «тирания законодательных собраний». На Конституционном конвенте победила точка зрения первой группы создателей Конституции. Делегаты конвента установили, что в стране будет один Президент, избираемый независимо от Конгресса на четырехлетний срок и у которого будет 1 Министерство внутренних дел в США ведает вопросами землепользования, освоения природной среды и ее ресурсов (прим. ред.). 1 Это министерство было создано законом, подписанном Президентом США в ноябре 2002 года; оно было организовано в ряду других крупных мероприятий администрации Джорджа Буша-младшего по противодействию терроризму. При подписании закона Президент подчеркнул, что задачей новой структуры будет использование «всех ресурсов американского правительства для обеспечения безопас- ности американского народа» и зашиты страны «от любых будущих нападений». Новое министерство сформировано из подразделений и сотрудников 22 существующих федеральных министерств и ве- домств. По словам главы Белого дома, одной из важнейших задач министерства будет проведение ана- лиза разведывательной информации, собираемой ЦРУ, ФБР, Агентством национальной безопасности и другими спецслужбами. Министерство будет также отвечать за обеспечение безопасности страны от любых террористических актов, в том числе с применением оружия массового уничтожения. Создание нового министерства — крупное событие в устоявшейся структуре исполнительной власти США, не- часто подвергающейся реорганизации (прим. ред.). 1 Таблица, показывающая организацию федерального правительства, приводится в Приложе- нии АЗ.
Ечава I Конституционная история и государственный механизм США 55 несколько ограниченное право вето в отношении законодательства Конгресса. По аналогии с правом вето, которым располагали губернаторы во многих штатах, Пре- зидент управомочивался налагать вето на законопроекты, но это вето может быть преодолено двумя третями голосов всего Конгресса1. Наличие Президента, располагающего собственным прямым избиратель- ным мандатом на власть и правом вето в отношении законопроектов законода- тельной власти делает государственную систему США отличающейся от некоторых парламентских систем государственной власти. Патовое противостояние между главным должностным лицом исполнительной власти главным законодательным органом страны в США не может быть разрешено вотумом недоверия, выносимым легислатурой, отставкой правительства и новыми выборами. В системе, предус- мотренной Конституцией США, твердый в своих намерениях Президент, который вольно реализует свое право вето против не менее решительно настроенного Кон- гресса, которому не удается собрать две трети голосов своих депутатов, чтобы пре- одолеть президентское вето, во многих случаях может вызвать патовую ситуацию, называемую «законодательным тупиком» {gridlock]. Ввиду реальной возможности создания такого рода ситуаций Конгрессу и Президенту важно сотрудничать друг с другом1 2. Президентские полномочия во внешнеполитической сфере. Полномочия, пре- доставленные Президенту статьей II Конституции, наиболее конкретно описаны в сфере иностранных дел. Президент имеет право принимать «послов и других официальных представителей» (а тем самым — право выбора: признавать или не признавать иностранные государства) и заключать международные договоры при наличии согласия на то Сената3. Отцы-основатели сделали Президента также и «главнокомандующим» вооруженными силами Соединенных Штатов4. Относи- тельная конкретность описания обязанностей Президента в сфере иностранных 1 Части 2 и 3 статьи 1 Конституции США. 2 Необходимость сотрудничества этих двух ветвей государственной власти и учета интересов друг друга в последние годы стала настоятельной ввиду наметившейся тенденции избирателей выбирать Президента и большинство членов Конгресса из конкурирующих политических партий. До выборов 1992 года лишь 4 раза за 27 предшествующих лет выборы заканчивались тем. что к власти приходили Президент и большинство депутатов Конгресса от одной и той же политической партии. Появилась тенденция избирать Президента от Республиканской партии, а большинство депутатов Конгресса — от Демократической партии. В 1992 году избиратели проголосовали за Президента от Демократической партии и за большинство депутатов Конгресса тоже от нее, но такое положение длилось недолго — все- го два года, после чего избиратели проголосовали за республиканское большинство в обеих палатах Конгресса, и это большинство активно противодействовало Президенту от Демократической партии. Так продолжалось до выборов 2000 года. Выборы 2000 года дали стране республиканского Президента и республиканское большинство в Палате представителей, но Сенат был поделен поровну между двумя партиями. Однако спустя буквально какие-то месяцы после выборов, один республиканский сенатор либеральной политической ориентации ушел из рядов Республиканской партии, сделав тем самым Демократическую партию вновь партией большинства в Сенате, и сенатские демократы немедленно стали готовить планы противодействия законотворческой программы республиканского Президента Джорджа Буша-младшего, заготавливая собственную повестку дня Конгресса. Тем не менее исследова- ния показывают, что наличие Конгресса и Президента, которые представляют конкурирующие поли- тические партии, пока еше не препятствовало принятию потребных законов. См. работу: David Mayhew. Divided Vfe Govern. New Haven. Yale University Press, 1991. 1 Разделы 2 и 3 статьи 11 Конституции США. 4 Раздел 2 статьи II Конституции США.
56 Конституционная история и государственный механизм США Глава I лел, а также тот факт, что Президент США является главой государства, показы- вают. что, по крайней мере, во внешнеполитической сфере Президент располагает широкой властью. В 1816 году Комитет Сената по иностранным делам сделал заявление, в ко- тором указывалось, что «Президент выступает конституционно уполномоченным представителем Соединенных Штатов, что касается иностранных государств. Он пе- чется о наших делах с зарубежными нациями». Заявление подчеркивало, что испол- нительная власть наиболее годна для международных отношений, поскольку «при- рода взаимных дел с зарубежными нациями... требует осмотрительности и единства замысла, а успех сих дел зачастую зависим от секретности быстроты действий1. Тем не менее отцы-основатели предусмотрели, чтобы Президент свою ответственность за ведение лел во внешнеполитической сфере разделял бы с Конгрессом. Они наде- лили Конгресс правом регулировать внешнюю торговлю США и принимать реше- ния относительно того, содержать ли и регулировать ли вооруженные силы (и какие нести при этом федеральному правительству расходы), ратифицировать ли между- народные договоры или финансировать действия США за рубежом. К тому же Кон- гресс наделен прерогативным полномочием объявлять войну1 2. 3. Судебная власть Верховный суд США и нижестоящие федеральные суды. Статья Ill Консти- туции гласит: «Судебная власть Соединенных Штатов предоставляется одному Верховному суду и таким нижестоящим судам, какие Конгресс может время от времени учреждать»3. Цитируемая формулировка Конституции была источни- ком серьезных дебатов среди отцов-основателей. Некоторые делегаты Конститу- ционного конвента — в частности Мэдисон — полагали, что Конституция должна сама по себе учредить нижестоящие федеральные суды, равно как и один вер- ховный суд, дабы гарантировать наличие эффективных сдержек возможных зло- употреблений своими полномочиями со стороны органов власти штатов, а также законодательной и исполнительной ветвей власти федерального правительства. Другие же делегаты возражали против этого и утверждали, что наличие судов штатов достаточно для того, чтобы применять федеральный закон. Эти делегаты опасались, что полностью укомплектованная федеральная судебная власть при- ведет к вмешательству центра в реализацию прерогативных полномочий органов власти штатов. Как компромиссный вариант отцы-основатели сошлись на том, что нижестоящие федеральные суды не будут создаваться самой Конституцией, но Конституция наделит Конгресс правом создавать их. если он сочтет, что в том есть потребность. Ограниченная предметная юрисдикция федеральных судов. Недоверие к фе- деральным судам было также и причиной того, что отцы-основатели ограничили 1 Цитируется в решении Верховного суда США по делу United States v. Curtiss-Wright Export Corp.. 299 U.S. 304.319(1936). 2 Части 3. 11-16 статьи 1 Конституции США. Полномочия Президента и Конгресса в сфере вне- шней политики рассматриваются в главе XVII. ' Более подробно юрисдикция Верховного суда Соединенных Штатов и нижестоящих федераль- ных судов рассматривается в главе V, с. 304 п далее.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 57 категорию дел, которыми могла бы заниматься федеральная судебная власть. Под- судность федеральных судов была ограничена двумя главными категориями дел: первая — споры между гражданами различных штатов и спорами между штатом или гражданами штата и иностранными государствами или гражданами; вторая — дела, возникающие на основе Конституции и законов Соединенных Штатов. Первый тип подсудности федеральных судов, именуемый федеральной «юрисдикцией над спорами между гражданами различных штатов» [diversity of citizenship jurisdiction!, то есть по делам с тяжущимися сторонами из разных штатов, законы которых раз- личаются; закрепление такого рода подсудности федеральных судов в Конститу- ции США не вызывало особых споров, несомненно, из-за того, что все считали вполне уместным создать правило подсудности, которое позволяло бы избегать проявлений предвзятости судов одного штата при рассмотрении спора с участием гражданина другого штата. Второй тип подсудности федеральных судов распро- странялся на дела, содержащие то, что обычно называют «федеральный вопрос» [«federal question»); закрепление этой подсудности федеральных судов также счи- талось вполне уместным, дабы гарантировать благосклонное и последовательное рассмотрение вопросов применения федерального права, но только в тех случаях, каковые Конгресс сочтет необходимыми. Некоторый налет недоверия к федераль- ным судам в наделении их правом рассмотрения «федеральных вопросов» про- сматривается в том факте, что Конгресс наделил федеральные суды «юрисдикцией над спорами между гражданами различных штатов» почти сразу же после приня- тия Конституции, в 1789 году, но не предусматривал отнесение к их ведению дел, содержащих «федеральный вопрос» вплоть, до 1875 года1. Отцы-основатели действительно согласились в том, что важным фактором является учреждение Верховного суда Соединенных Штатов на основе текста са- мой Конституции. Тем не менее в соответствии с принципами доктрины разделе- ния властей апелляционная юрисдикция Суда1 2 была определена «с такими исклю- чениями и по таким правилам, какие устанавливает Конгресс»3. Отбор кандидатов на должности судей. Возможно, наибольшие разногласия делегатов Конституционного конвента по вопросу о судебной власти вызвал воп- рос о независимости судей. Считалось, что независимость судей необходима для того, чтобы оградить судей от давления со стороны политических ветвей власти, оказываемого с целью склонить их к разрешению конкретных дел тем или иным образом. Значительная часть дискуссии на конвенте сконцентрировалась на воп- 1 Подробнее доктрины «федерального вопроса» и «юрисдикции над спорами между гражданами различных штатов» (то есть по иску гражданина одного штата к гражданину другого штата) рассматри- ваются в главе V, с. 325—328. 2 В США, когда упоминает Верховный суд Соединенных Штатов и пользуется более кратким его обозначением, то принятой формой является слово «Суд» с заглавной буквы. Это позволяет отличать его от ссылок на все иные суды. ’ Часть 2 раздела 2 статьи Ш Конституции. Вопросы значения этой нормы для деятельности Вер- ховного суда и ее возможного использования в качестве средства контролирования полномочия Вер- ховного суда осуществлять судебный конституционный надзор рассматриваются в главе по конститу- ционному праву: глава IX, с. 546—547. Полномочие судебного конституционного надзора, прямо не упоминаемое в Конституции, также рассматривается в главе IX. с. 531—538. а также ниже в этой главе, в той ее части, где излагаются параметры и итоги конституционного развития страны после принятия Конституции. См. ниже с. 59-63.
58 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 росе о способах отбора кандидатов на должности федеральных судей и сроках их пребывания в должности. Многие делегаты конвента хотели, чтобы судей изби- рал бы Конгресс. Другие же опасались, что такой способ заполнения судейских должностей сделает судей слишком зависимыми от воли Конгресса. В конечном счете пришли к компромиссному решению, в силу которого ответственность за назначение федеральных судей была разделена между Президентом и Конгрессом: Президент назначает федеральных судей на пожизненный срок по совету и с со- гласия Сената, хотя со своих должностей судьи могут быть смешены всем Конгрес- сом посредством процедуры импичмента1. С. Разделение и баланс властей между ветвями власти федерального правительства Учреждение системы разделения властей и «сдержек и противовесов» [checks and balances] между тремя ветвями государственной власти замышлялось сознатель- но. Идея разделения властей вытекала из сочинений барона де Монтескье и Джона Локка, с трудами которых делегаты Конституционного конвента были знакомы1 2. Однако в США эта идея понималась не столько как строгое разделение властей, сколько как рассредоточение властных полномочий среди ветвей государственной власти. Как замечал Дж. Мэдисон, «необходимое распределение власти между разными ветвями» в Конституции гарантирует такую структуру правления, при которой «составляющие ее части своим взаимодействием сами стали средством удерживать каждую на отведенном ей месте»3. Современный ученый описал Кон- ституцию как документ, устанавливающий «разделенные институты, использу- ющие власть совместно»4. Поэтому более уместно понимать конституционную схему правления как систему балансирования властей или, как ее обычно называ- ют - систему «сдержек и противовесов». С 1789 года структура правления и отношения между составными частя- ми правительства эволюционировали. Некоторые перемены в ней были вызваны решениями Верховного суда США. Другие перемены были вызваны естествен- ным расширением территории страны, техническим прогрессом и проблемами, стоявшими перед государством. Рассмотрим четыре главных направления, ко- торые отразились на балансе и разделении властей: судебный конституционный надзор, расширение полномочий Президента, разрастание административных ведомств и роль надзорных и расследовательских полномочий Конгресса на сов- ременном этапе. 1 Раздел 1 статьи 111 и раздел 4 статьи 11 Конституции США. В главе VI (с. 217—219) обсуждаются вопросы значения пожизненного назначения судей в современном контексте. Импичмент федераль- ных судей рассматривается в главе V, с. 320-321. 2 См. Montesquieu. The Spirit of the Laws. (1949) pp. 151 — 152 (originally published 1748) («не мо- жет быть свободы там, где законодательная и исполнительная власть объединены в одном лице или в группе должностных лиц»); John Locke. Second Treatise on Government: An Essay Concerning the True Origin, Extent and End of Civil Government (1690). Общим образом по данному вопросу см. M.C.J. Vile. Constitutionalism and the Separation of Powers. Oxford University Press, 1967 pp. 64-67) (рассмотрение роли Локка в развитии данной теории). ’ Federalist No. 51. Op. cit., pp. 347-348. 4 Richard Neustadt. Presidential Power: The Politics of Leadership. Wiley & Sons. 1960, p. 3.
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 59 1. Рождение и энергичная реализация полномочия судебного конституционного надзора Как показывает анализ основных положений Конституции США 1787 года, конституционный механизм «сдержек и противовесов» предоставлял исполнитель- ной и законодательной властям средства сдерживания судебной власти, главным образом посредством процедуры отбора и назначения федеральных судей и конт- ролирования объема юрисдикции федеральных судов. Текст Конституции четко не указывает, какими способами сдерживания законодательной власти и исполни- тельной власти располагает сама судебная власть. В наши дни мы уже знаем, что таким способом является судебный конституционный надзор — власть Верховного суда США принимать решения о конституционности нормативных актов и акций двух других ветвей власти. Но таковая власть прямо не указана в Конституции. В решении Верховного суда США по делу Marbury v. Madison', принятом в 1803 году, полномочие конституционного надзора как атрибут судебной власти был признан вытекающим из Конституции, подразумеваемым ею. Основания для судебного конституционного надзора. Верховный суд США в ре- шении по делу Marbury v. Madison, доводя свое мнение до страны через председателя Суда Джона Маршалла, счел, что судебный конституционный надзор вытекает из писаной конституции, подразумевается ею в клаузуле о верховенстве федерального права и в положении статьи III Конституции США, наделяющим судебной властью федеральные суды. Во-первых — мотивировал свое решение его автор Джон Мар- шалл — Конституция является законом и должна потому соблюдаться, а конституци- онная клаузула о верховенстве федерального права делает Конституцию верховным правом страны. Во-вторых, судьи, образующие судебную ветвь власти, будучи наде- ленными— в соответствии со статьей 111 — «судебной властью Соединенных Шта- тов» располагают правом — по делам, выносимым на их рассмотрение — утверждать, что есть право. Из этого вытекает, что в таком случае судьи, принимая решение в отношении обстоятельств дела, в котором применимы и Конституция, и статут, за- конодательный акт, должны следовать иерархии соподчиненности правовых норм, установленной в клаузуле о верховенстве: в случае коллизии они должны применить Конституцию и пренебречь статутом. По делу Marbury v. Madison фигурировал феде- ральный закон, но мотивировка, использованная в этом решении, была использова- на и для признания закона штата неконституционным и тем самым недействитель- ным в 1810 году в решении Верховного суда по делу Fletcher v. Peck1. Энергичная реализация полномочия судебного конституционного надзора в наши дни. В первое столетие истории страны судебный конституционный надзор приводился в действие редко. Сегодня же это одна из главных движущих сил в раз- витии права и государства, и ее действие сказывается на балансе составляющих элементов федерализма, разделения властей и на взаимоотношениях личности с 1 2 1 5 U.S. 137(1803). 2 10 U.S. 87 (1810) (признание закона штата Джорджия неконституционным ввиду нарушения им конституционного запрета на принятие каких-либо «законов, нарушающих договорные обяза- тельства». Вопрос о судебном конституционном надзоре рассматривается более подробно в главе IX. с. 531-538.
60 Конституционная история и государственный механизм США Глава I органами власти всех уровней. Наибольший подъем активности использования судебного конституционного надзора наблюдался с 1953 года, когда председателем Верховного суда США стал Эрл Уоррен. За 75 лет - с 1789 по 1864 год — Верховный суд США признал только два закона Конгресса неконституционными. С 1789 по 1953 год - отрезок времени длиной в 164 года — общее число актов признания законов недействительными достигло всего 76. Но в период с 1953 по 1998 год Суду хватило 46 лет, чтобы достичь этой отметки в 76 законов Конгресса, признанных неконституционны- ми. Любопытно отметить, что хотя подъем активности использования судебного конституционного надзора начался с периода «либерального» Верховного суда под председательством Эрла Уоррена (1953—1969 годы), более «консервативный» Суд под председательством Уоррена Бергера (1969—1986 годы) был не менее «ак- тивистским» судом1. Хотя реальные сроки пребывания в должности этих двух председателей Суда длились примерно одинаково (16 лет), Главный судья У. Бер- гер председательствовал по 34 делам, в решениях по которым были признаны недействительными федеральные законы, тогда как Главный судья Э. Уоррен председательствовал только по 25 делам такого рода. Суд Ренквиста (так име- нуют Верховный суд, начиная с 1986 года) действовал в этом отношении, лишь немного замедлив темп — признав недействительными 17 федеральных законов за 12-летний период1 2. Аналогичная тенденция наблюдается и по отношению к законам штатов, хотя Верховный суд признал недействительными больше законов штатов, чем федеральных. За первые 100 лет бытия Конституции США Суд признал недейс- твительными 79 законов штатов, а в последующие 100 лет он признал недействи- тельными в десять раз меньше законов штатов — 794. Из этого числа 373 решения о неконституционности законов штатов, или почти половина принятых решений такого рода, были приняты после 1953 года. Опять-таки, на счету «консерватив- ного» Суда Бергера больше решений, которыми законы штатов признавались не- действительными (192), чем у «либерально-активистского» Суда Уоррена (150). 1 Историки обычно делят различные периоды истории Верховного суда по признаку срока пред- седательства в нем того или иного «Главного судьи Соединенных Штатов» (как официально именуется должность) из числа 14 главных судей за всю историю Суда. Отсюда — такие исторически известные периоды, как Суд Уоррена. Суд Бергера, Суд Ренквиста (1986 год и по настоящее время). Короткий и легко читаемый очерк главнейших четырех периодов, оставивших заметный след в истории Суда, содержится в книге: Daniel A. Farber, William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey. Constitutional Law: Themes for the Constitution’s Third Century. 2d ed.. West, 1998, p. 7-28. Хотя указанная книга является сборником прецедентов, в ней содержится более чем достаточно повествовательного материала - объяснения и анализ судебной деятельности. 2 Эти статистические данные взяты из книги: David М. O’Brien. Storm Center: The Supreme Court in American Politics. 5th ed. W.W Norton, 2000, p. 30. Приводимые цифры не включают многие федеральные законы, признанные недействительными решениями Верховного суда, потому что эти законы идентич- ны во всех важных отношениях закону, непосредственно фигурирующему в разрешенном деле. Напри- мер, решение Суда по делу Immigration & Naturalization Service v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983), засчитывается только один раз несмотря на тот факт, что принятие этого решения в действительности означало призна- ние неконституционными еше 212 других федеральных законов, содержащих впавшее в немилость Вер- ховного суда так называемое законодательное вето. Статистика эта не включает и решения нижестоящих <|к.'деральных судов, которые также наделены правом признавать неконституционными законодательные акты Конгресса и законы, принимаемые в штатах. Эти суды так часто и поступают в своих решениях по делам, жалобы по которым никогда не доходят до уровня Верховного суда.
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 61 I Числа не показывают всей картины. Но верно и то, что как в качественном, так и в количественном отношении в современную эпоху федеральный суды вооб- ще, а Верховный суд США, в частности и в особенности, стали оказывать больше воздействия на жизнь среднего гражданина Соединенных Штатов, чем когда-либо. Конституционные соображения играют главную роль во многих сферах права. Эра судебного конституционного надзора, начавшаяся в 1953 году, отмечена невидан- ным до того вниманием к конституционным проблемам и вопросам вообще и к правам и свободам личности, в частности. Некоторые последние решения Суда демонстрируют менее сговорчивый подход к охране определенных прав личности. Однако возврат к положению в этой сфере, существовавшему до 1953 года, потре- бовал бы крутого изменения курса Верховного суда, чего в действительности не наблюдается1. Опасности, кроющиеся в активистском судебном конституционном надзо- ре. Хотя в принципе институт судебного конституционного надзора заслуживает всяческой похвалы, он не всегда отвечал целям прогресса. Некоторые «темные пятна» в истории американского права и правосудия демонстрируют опаснос- ти, кроющиеся в активистском судебном конституционном надзоре. Одно такое пятно (этот исторический эпизод будет вкратце рассмотрен ниже) — постыдное решение Верховного суда, принятое в 1857 году по делу Dred Scott v. Sandford1, которым было постановлено, что Конгресс не имеет власти положить конец рабству. Тем самым Суд не дал хороший старт в отправлении им функции конс- титуционного надзора: решение по делу Dred Scottv. Sandford было всего вторым актом признания недействительным федерального закона, первым было реше- ние по делу Marbury v. Madison1. Последний наиболее трудный период для Суда был период его истории с 1900 по 1937 год. В этот отрезок времени Суд неоднократно прибегал к трем ос- нованиям — клаузуле о надлежащей правовой процедуре из V и XIV поправок к Конституции, ограниченный взгляд на право Конгресса регулировать межштат- ную торговлю и доктрину, возбраняющую делегирование законодательных пол- номочий, — с тем, чтобы отказать Конгрессу и законодательным органам в шта- тах в возможности принятия прогрессивных законов, регламентирующих пред- принимательство. Так, Верховный суд признал недействительными: закон штата Нью-Йорк, которым ставились пределы рабочему времени работников пекарен в течение трудовой недели1 * 3 4, федеральные законы, воспрещавшие эксплуатацию детского труда5, федеральные законы, регулировавшие промышленность путем налогообложения6, федеральные законы, регулировавшие экономику в период 1 Решения Верховного суда относительно прав личности рассматриваются в главе IX, с. 566 и да- лее, а решения, принятые в отношении прав подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам, рас- сматриваются в главе VIII. с. 469 и далее. 1 U.S. 393 (1857). 3 См. ниже с. 80. 4 В решении Верховного суда по делу Lochner v. New York, 198 U .S. 45 (1905). 5 В решении Верховного суда по делу Hamtnerv. Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918). ‘ Врешениях Верховного суда по делам Baileyv. Drexel Furniture Со., 259 U.S. 20(1922) (вделе фигу- рировал вопрос о конституционности налога на детский труд); Hill v. Wallace, 259 U.S. 44 (1922) (вделе фигурировал вопрос о конституционности налога на фьючерсные контракты на покупку зерна).
62 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Великой депрессии 1930-х годов1, и закон штата Нью-Йорк, устанавливавшего минимальную заработную плату для женщин1 2. Считая все эти решения препятствием новому законодательству по удовлет- ворению насущных социально-экономических потребностей страны, Президент Франклин Рузвельт и Конгресс в 1937 году изучали возможность принятия закона «об укомплектовании» Верховного суда, то есть закона, который разрешал Прези- денту увеличить численный состав Суда и назначить туда дополнительных судей с гем, чтобы изменить баланс сил в высшем судебном органе страны. А в качестве альтернативы Президент рассматривал возможность попросту игнорировать ре- шения Верховного суда. Однако, ни план «укомплектования Суда», ни замыслы по неподчинению решениям Верховного суда не пришлось приводить в действие: весной 1937 года один судья изменил свою позицию по вопросу и отдал свой голос в пользу поддержки программ улучшения социально-экономического благососто- яния. В течение последующих четырех лет случаи смерти или отставки судей Вер- ховного суда позволили Президенту назначить семь новых судей, и все они были привержены идее более широкой власти Конгресса3. Решения Суда, интерпретирующие положение Билля о правах о надлежащей правовой процедуре, которые принимались в этот зловещий для американского права и правосудия период 1900—1937 годов, наглядно иллюстрируют природу тог- дашнего кризиса в отправлении функции судебного конституционного надзора, а также и то, что многие и сегодня считают постоянной проблемой в отправлении этой функции. Доктрина надлежащей правовой процедуры развивалась Судом по различным делам, а к концу XIX века начал вырабатывать подход, в соответствии с которым конституционное понятие «свобода», включенное в клаузулу о надле- жащей правовой процедуре из XIX поправки, стало толковаться как подразуме- вающее и «свободу договора». В своем решении по делу Локнера (Lochner v. New York)4 Суд постановил, что закон штата Нью-Йорк, устанавливавший предельную продолжительность рабочей недели работников пекарен в 60 часов, являлся на- рушением клаузулы о надлежащей правовой процедуре. Таковой закон, счел Суд, ложится непомерным бременем на «свободу работодателя и работника заключать договоры меж собой относительно условий найма5. В своем особом мнении по делу судья Верховного суда США Оливер Уенделл Холмс-младший выразил протест по 1 См., например, решения Верховного суда по делам A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935) (в деле ставился вопрос о неправомерности делегирования законодательных полно- мочий для разработки торгового кодекса для промышленных предприятий); Railroad Retirement Board v. Alton R. Co., 295 U.S. 330 (1935) (в деле ставился вопрос о том, что законодательный акт Конгрес- са, учреждавший программу пенсионного обеспечения работников железнодорожных компаний, был принят в нарушение полномочий Конгресса, предписанных ему конституционной клаузулой о праве Конгресса регулировать торговлю); Carter v. Carter Coal Со., 298 U.S. 238 (1936) (в деле ставился вопрос о том, что принятие Конгрессом стандартов максимально допустимого рабочего времени в угольной промышленности, вышло за рамки полномочий Конгресса, предписанных ему конституционной кла- узулой о праве Конгресса регулировать торговлю). 2 В решении Верховного суда по делу Morehead v. New York ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587 (1936). ’ Об этом эпизоде рассказывается в книге: John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Op. cit., p. 147—154. 4 198 U.S. 45 (1905). 5 Ibid., p. 75. Верховным судом было принято несколько других решений, признававших законы штатов недействительными на основании положений Билля о правах относительно надлежащей пра- вовой процедуры.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 63 поводу мнения большинства членов Суда и заявил, что эта концепция «свободы», выработанная этим большинством, навязывает органам власти-штатоа.собствен- ное субъективное видение политического курса в сфере экономики. Ссылаясь на популярный труд английского философа XIX века по вопросу об экономической политике государства, основанной на принципе laissez-faire', судьяХолмс ядовито заметил: «четырнадцатая поправка к Конституции не придает нормативного зна- чения труду г-на Герберта Спенсера1 2 “Социальная статика”»3. Верховный суд неоднократно в своих решениях обращался к периоду до 1937 года как периоду, из которого следует извлекать важные уроки с тем, чтобы уп- рочивать свою роль в современном обществе. Последним, представившимся Суду поводом для размышлений о позициях Суда в те времена и их значении вообще для роли Суда в обществе было решение Суда, принятое в 1992 году относитель- но следования принятому в 1973 году решению о правомерности абортов, которое было вынесено вопреки значительной оппозиции общественности политике Суда по этому вопросу4. «Локнеровский период» учит тому, что хотя Верховный суд и является средством сдерживания импульсов политического большинства в стране, он, тем не менее, не может позволить себе держаться слишком далеко в стороне от главного русла мыслей и идей общества. Власть Суда и масштабы его влияния на положение дел в стране, в конечном счете, зависят не от принуждения, а оттого, в какой мере его решения добровольно почитаются обществом. Несмотря на пе- чальный опыт Верховного суда «локнеровского периода», можно с уверенностью говорить о том, что с тех пор Суд восстановил свой престиж, а энергичная реа- лизация функции судебного конституционного надзора является одной из неотъ- емлемых черт государственного механизма США, которая в наши дни полностью приемлется страной. 2. Расширение объема власти Президента США Многие отцы-основатели опасались, что в новом, создаваемом ими государс- тве слишком властной станет законодательная ветвь государственной власти. Совре- менная эпоха продемонстрировала, что их опасения не сбылись, во всяком случае, в отношении этой ветви власти: функция Президента, в XIX веке описываемая как «исполнение воли Конгресса»5, в XX веке была заменена функциональной моделью президентского примата в системе разделения властей. Добрая часть ответственности за появление того, что называют «имперским президентством», лежит на Конгрессе, который выступил партнером исполнительной власти в установлении и поддержании 1 Laissez-faire (франц.) — невмешательство государства в дела частных лиц, особенно в частный биз- нес и торговл ю (прим. ред.). ‘ 2 Герберт Спенсер (1820—1903 гг.) — английский мыслитель и социолог. Среди его основных тру- дов - «Социальная статика» (1850) (мысли о постепенном и добровольном устранении государства) и । «Принципы социологии» (1896) (прим. ред.). z 3 Ibid., р. 64. Позиции судьи Оливера Уенделла Холмса, который за период своего пребывания в Вер- ховном суде получил известность как «великий несогласный», рассматриваются в связи с другим воп- росом в главе 11, с. 113. 4 См. решение Верховного суда США по делу See Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833(1992). 5 Harry A. Bailey, Jr., Jay M. Shafritz (eds.). The American Presidency: Historical and Contemporary Perspectives. Dorsey Press, Chicago, 1988, p. vii.
64 Конституционная история и государственный механизм США Глава I такого рода президентства1. Истории США известны случаи, когда сильные президен- ты «ухватывали кусок власти», но в основном Конгресс сам, по собственному жела- нию делегировал власть Президенту1 2. Факторы роста объема власти Президента. Возможно, первостепенным фактором расширения власти Президента был фактор субъективный - в XX веке, начиная с Президента Теодора Рузвельта в 1901 году, затем продолжая президен- турой Франклина Рузвельта в 1930—1940-е годы и в период сильных президентур в период после Второй мировой войны Белый дом занимали сильные личности. Хотя ответственность за осуществление внешней политики разделена между Пре- зидентом и Конгрессом, различия в характере функций и организации двух ветвей государственной власти делают исполнительную власть более оперативной для ре- агирования на возникающие в современном мире кризисы, чем Конгресс. Участие Соединенных Штатов в двух мировых войнах и последующее утверждение их как мировой державы, различные международные конфликты создали необходимость для государства принимать решения быстро и оперативно отвечать на изменяю- щуюся в мире ситуацию — это то качество, которым, скорее, обладает ветвь власти, возглавляемая одним человеком, действующим с помощью аппарата советников, а не ветвь власти, представленная 535-членной плюралистично образованной и фун- кционирующей легислатурой. Все это вместе взятое, плюс контроль Президента над информацией о созревающих кризисах в различных регионах мира, позволи- ло Президенту захватить инициативу в деле формулирования внешней политики США, часто не оставляя Конгрессу иного выбора, чем следовать Президенту. Внутри страны большим первоначальным толчком к утверждению прези- дентского примата в системе разделения властей был период Великой депрессии 1930-х годов. Кризис тех лет требовал решительных действия сильного лидера нации. Президент Франклин Рузвельт в ответ на кризис, поразивший тогда хо- зяйство страны, представил на утверждение Конгресса всеобъемлющую про- грамму законодательных действий. В те годы наблюдался и внешнеполитический эффект предложенных Президентом мер — в сферах его военных полномочий и внешней политики государства. Ввиду этих исторических обстоятельств изби- ратели и в наши дни обращают взоры на Президента, когда речь идет о зако- нодательной программе действий государства внутри страны, равно как и за ее рубежами. Значительная часть роли Конгресса в законотворчестве в те периоды, когда в Белом доме находился тот или иной энергично действующий Президент, 1 См. книгу: Arthur М. Schlesinger, Jr. The Imperial Presidency. Houghton, Mifflin, 1973. Влияние роста объема власти на систему разделения властей рассматривается в статье: Philip D. Kurland. «The Rise and Fall of the «Doctrine» of Separation of Powers». Michigan Law Review. 1986. vol. 85, p. 607—613. В XX веке Конгресс также обре.1 большую власть в результате того, что Верховный суд был склонен широко интерпретировать его полномочия. Но, как будет показано ниже, это обретение власти шло ia счет полномочий штатов, а не Президента. 2 В недавнее время Конгресс в качестве ответной реакции на некоторые предполагаемые злоупот- ребления президентской властью главой Белого дома сделал попытки вытребовать назад часть своей власти от исполнительной ветви власти. Эти попытки подняли некоторые интересные с точки зрения принципов разделения властей вопросы. См. главу VI. с. 369 (вопрос о законодательном вето) и главу ,XV11. с. 1067 (вопросе военных полномочиях Президента).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 65 заключается просто в реагировании на законодательные программы, предлагае- мые таким Президентом1. Власть Президента в отношении реализации законодательных программ. Даже в том случае, когда Президент по тем или иным причинам не может реализовать собственную законодательную программу, он может воздействовать на реализа- цию законодательной программы, составленной Конгрессом, или законодатель- ных программ своих предшественников. Конституция предписывает Президенту «заботиться о том, чтобы законы добросовестно исполнялись»1 2, и от Президента требуется реализовывать законодательные программы, составляемые Конгрес- сом3. Но не существует требования о том, чтобы он реализовывал бы такого рода программы с энтузиазмом. Есть множество возможностей подорвать исполнение предписаний законодателя. Много места, например, оставляется для широкого толкования статутных предписаний. Свобода интерпретации закона исполнитель- ной властью прямо ощущается в случаях, когда схема законодательного регулиро- вания того или иного предмета предусматривает делегирование власти министру президентского кабинета или главе административного ведомства, подотчетного Президенту или министру президентского кабинета4 5. Пределы, ограничивающие власть Президента. Несмотря на то, что объем влас- ти Президента постоянно возрастает, эта власть должна уступать другим ветвям государственной власти, когда она вступает в конфликт с их конституционными полномочиями действие. Два дела, рассмотренные Верховным судом США, иллюс- трируют это положение. Одно дело было связано с конфликтом власти Президента с законодательной властью Конгресса, а другое — с конфликтом президентских пол- номочий и полномочий судебной ветви власти. Первое дело, по которому было вынесено решение Верховного суда в 1952 году, — дело об отчуждении предприятий сталелитейной промышленности Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer. Обстоятельства дела заключались в следующем: забастовки рабочих на предприятиях сталелитейной промышленности, организованные в период войны в Ко- рее, начавшейся в 1950 году, вызвали беспокойство правительства — забастовки могли отразиться на бесперебойном производстве стали, столь необходимой для войск Соеди- ненных Штатов в Корее. Ввиду такого беспокойства Президент Гарри Трумэн издал ис- полнительный приказ, которым министру торговли США предписывалось произвести отчуждение в пользу государства находящихся в частной собственности сталелитейных заводов и поставить их функционирование под контроль федерального правительства. 1 Представлять законопроекты на рассмотрение Конгресса имеют право только депутаты Конг- ресса, но у Президента не возникает проблем, когда он хочет убедить членов своей партии в конгрессе, чтобы те дали свое имя тем законопроектам, которые он желает внести в Конгресс, и представили бы их сами. 2 Раздел 3 статьи II Конституции США. 3 См. решение Верховного суда по делу Train v. City of New York, 420 U.S. 35 (1975) (в деле фигури- ровал вопрос о праве Президента удерживать [impound) государственные средства, которые Конгресс прямо распорядился израсходовать). 4 На самом деле на административные ведомства падает большой груз различных влияющих на них факторов. См. главу VI. с. 363—369. где рассматривается вопрос о средствах контроля Конгресса и Президента за действиями административного ведомства. 5 343 U.S. 579(1952). 3-4372
66 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 Верховный суд постановил, что исполнительный приказ был неконституционен. Дело в том, что ранее Конгресс принял общее законодательство о трудовых отношениях, в котором содержалось положение, запрещавшее отчуждение правительством заводов в чрезвычайных ситуациях, вызванных трудовыми конфликтами. Тем самым исполни- тельный приказ Президента был недействителен потому, что он вступил в конфликт с курсом правового регулирования в этой сфере, уже провозглашенным Конгрессом. Другое примечательное дело, которое затрагивало вопрос о природе прерога- тив президентской власти, было связанное с Уотергейтским скандалом дело Прези- дента США Ричарда Никсона United States V. Nixon1, рассмотренное Верховным судом в 1974 году. Во время избирательной кампании 1972 года по выборам Президента не- сколько человек, имевших отношение к национальной организации Республиканс- кой партии, были пойманы при попытке проникновения в помещение, которое за- нимала национальная штаб-квартира Демократической партии в здании гостиницы под названием «Уотергейт». Президент Ричард Никсон, переизбранный на свой пост в результате этой кампании, пытался отказать в выдаче различных магнитофонных записей и документов, которые затребовал специальный прокурор, проводивший расследование по Уотергейтскому делу. Р. Никсон обосновывал свой отказ выдать следствию и суду магнитофонные записи и документы «привилегией исполнитель- ной власти» — правом Президента ограждать от предания гласности информации и материалов, касающихся отправления обязанностей Президента, которые сам Пре- зидент считает не подлежащими огласке. Признавая правомерность существования «привилегии исполнительной власти», Верховный суд, тем не менее, единогласным постановлением оставил в силе распоряжение нижестоящего Окружного суда США о выдаче магнитофонных записей. Таким образом Суд подтвердил, что Президенты США в неменьшей степени, чем рядовые граждане, должны подчиняться судебным распоряжениям о представлении доказательств по делу. Однако, высказываясь и в пользу Президента, Суд по делу Ричарда Никсона признал, что «привилегия исполнительной власти» действительно существует как подразумеваемое полномочие Президента США. Несмотря на отсутствие прямых указаний в статье II Конституции США, указал Суд в своем решении по делу, «оп- ределенные полномочия и привилегии проистекают из самой природы перечис- ленных полномочий; охрана конфиденциальности информации в распоряжении Президента имеет схожие конституционные основания» в той мере, в какой тако- вая конфиденциальность «имеет отношение к эффективному отправлению фун- кций того или иного Президента, она является конституционно обоснованной». Тем не менее вне контекста обсуждения Президентом военных и дипломатических дел «привилегия исполнительной власти» должна уступать место интересам суда и сторон по судебному спору, что касается их доступа к важным и относимым доказа- тельствам по делу. Что наиболее важно из результатов рассмотрения данного дела, это то, что Суд дал ясно понять: решение о признании того или иного материала не подлежащим огласке ввиду действия «привилегии исполнительной власти» могут принимать только сами суды. Верховный суд подчеркнул в этой связи, что «любой иной вывод на сей счет вступил бы в противоречие с основополагающей концеп- ' 418 U.S. 683 (1974).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 67 иней разделения властей и системой сдержек и противовесов, которые вытекают из тройственной схемы устройства государственного механизма»1. 3. Пришествие и разрастание административных ведомств Становление системы административных ведомств. Административные ве- домства [administrative agencies] нигде в Конституции не упомянуты. И тем не ме- нее в наши дни они занимают важное место в механизме государственной власти Соединенных Штатов1 2. Первое мощное федеральное административное ведомс- тво — Комиссия по вопросам торговли между штатами — было учреждено еще в 1878 году. Но наиболее стремительный рост численности административных ве- домств наблюдался в 1930-е годы. По просьбе Президента Ф.Д. Рузвельта Конгресс с готовностью делегировал изрядный объем власти административным ведомствам с тем, чтобы в сфере экономики деятельность государства была бы компетентной и оперативной, что было необходимо для эффективного регулирования эконо- мики и оказания помощи гражданам, ставшим жертвами Великой депрессии. Но это было только начало процесса трансформации общества в то, что некоторые называют «административным государством»3. Эта трансформация коснулась не только федерального правительства, но и механизмы государственной власти в штатах. В наши дни административные ведомства — федеральные и штатов — фун- кционируют во многих сферах социально-экономической жизни американского общества, занимаясь регулированием и банковского дела, и вопросов социального обеспечения, безопасности труда и профсоюзной деятельности4. Воздействие на положение дел в обществе административные ведомства мо- гут осуществлять путем введения в действие норм материального права в форме подзаконных нормативных актов, издаваемых на основе делегированных им зако- нодательных полномочий5. Заглянув в юридической библиотеку, можно наглядно убедиться в том, какое влияние на общество имеют различные административные ведомства, — сборники подзаконных нормативных актов, принятых федеральными ведомствами, занимают на полках библиотеки в десять раз больше места, чем сбор- ники федеральных законодательных актов. Человек или компания, которые занима- ются деятельностью, регламентируемой федеральным законом, часто сталкиваются с тем, что текст статута не может служить им руководством, и вместо обращения к 1 418 U.S. 683, 705 (1974). Со времени вынесения решения по делу Ричарда Никсона Президенты США Р. Никсон, Дж. Форд, Дж. Картер, Р. Рейган и У. Клинтон давали показания в судах в связи с производством по делам; обычно это делалось в форме показаний под присягой, записываемых на ви- деопленку. См. John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Op. cit., p. 231, n. 28. 2 См. главу VI, в которой излагаются основы правового регулирования деятельности администра- тивных ведомств. 3 Схема устройства федерального правительства в наши дни. показывающая основные админист- ративные ведомства, воспроизводится в Приложении АЗ. 4 Расширение роли административных ведомств в жизни общества — явление международное. См. работу. Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford University Press, 1989, p. 16-24). ’ В принципе делегирование законодательных полномочий вполне правомерно при условии, что. осуществляя такое делегирование. Конгресс снабжает административные ведомства достаточными критериями, которыми эти ведомства должны руководствоваться в своем нормотворчестве. Многие утвержденные Конгрессом стандарты имеют обший характер. На эту тему см. главу VI, с. 370-371. 3' -«ИИ***'
68 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 закону этим субъектам приходится сверяться с огромным массивом административ- ных норм и поясняющих их инструкций. Но ведомства не только издают свои акты. У них имеются собственные опе- ративно-следственные аппараты, сотрудники которых расследуют нарушения этих актов и в судебном порядке преследуют нарушителей. Есть у ведомств и собственные сотрудники, занимающиеся административным производством по спорам, возника- ющим на основе таких расследований (решения таких сотрудников являются объек- том судебного конституционного надзора). Во многих отраслях права предусмотрено, что единственная форма разбирательства такого спора, доступная тяжущейся сторо- не, — это административное слушание, а не слушание дела в суде. Даже притом, что в отношении решения, принятого в результате административного слушания, может быть приведен в действие судебный конституционный надзор, в большинстве случаев масштабы этого надзора в отношении решения в порядке административного произ- водства, достаточно ограничены1. «Независимые» федеральные административные ведомства. Существуют две категории федеральных административных ведомств: «исполнительные» агентства и «независимые» агентства. Исполнительное агентство находится под обшим непосредственным руководством и контролем одного из членов прези- дентского кабинета, подотчетного Президенту США. Из этого следует, что воз- растание объема власти исполнительных административных агентств можно считать частью процесса возрастания объема власти самого Президента, о чем говорилось выше. Хотя при этом существуют пределы масштабам контроля, который Президент может осуществлять в отношении таких ведомств. С дру- гой стороны, независимые агентства даже формально не подчиняются тому или иному члену президентского кабинета или самому Президенту. В типичном случае такое ведомство возглавляется коллегиальным органом. Члены таких управляющих независимыми агентствами органов назначаются на свои посты Президентом, действующим по совету и с согласия Сената. При этом срок пре- бывания в должности этих лиц перекрывает сроки президентских выборов и выборов в Конгресс, и они не могут быть смещены со своих постов иначе как при наличии достаточных тому оснований. В число независимых агентств вхо- дят Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам {Securities and Exchange Commission], которая занимается вопросами регулирования рынка ценных бумаг корпораций; Федеральная комиссия по связи (Federal Communications Commission], которая занимается вопросами регулирования деятельности ком- паний радио- и телевещания и выдает радио- и телестудиям лицензии на ве- шание в эфире; Совет управляющих Федеральной резервной системы (Federal Reserve Board], который осуществляет контроль над деятельностью Федераль- ной резервной системы, отвечает за денежно-кредитную политику государства и исполнение законов о банковской деятельности; Федеральная комиссия по торговле (Federal Trade Commission], которая занимается вопросами регулиро- 1 Возражения против такого рода смешения законодательной, исполнительной и судебной власти в функционировании административных ведомств, которые выдвигались со ссылками на принципы доктрины разделения властей, в основном отвергались или игнорировались Верховным судом США в его конституиионно-надзорной практике. По этому вопросу см. главу VI, с. 370—377.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 69 вания определенных аспектов предпринимательской деятельности, и некото- рые другие агентства*. Независимые агентства осуществляют государственное регулирование в таких важных сферах социально-экономической жизни США, где, как полагают, есть необходимость в том, чтобы государственный курс был бы отмечен преемст- венностью реализуемых программ и изолированностью от влияния соображений текущей политики. В противном случае независимые агентства не смогли бы про- водить такой курс, поскольку были зависимы от влияния различных, приходящих и уходящих, президентских администраций, или поддавались бы влиянию со сто- роны меняющегося партийного большинства в Конгрессе или профильных ко- митетов Конгресса. Конгресс, однако, не проявил заметной последовательности в своих суждениях по поводу отнесения того или иного предмета регулирования к ведению независимых агентств. На самом деле он оставляет многие сферы го- сударственного регулирования частично в ведении независимого агентства и час- тично - в ведении более традиционного агентства, находящегося под контролем президентского кабинета. Размеры системы административных ведомств и их практическая незави- симость дали основания некоторым аналитикам называть их «четвертой ветвью власти»1 2. Ввиду того обстоятельства, что невыборные административные ведомс- тва имеют и осуществляют такую большую самостоятельную власть над граждана- ми, их разрастание может быть сочтено как наносящее «чистый убыток» демок- ратическим ценностям в системе государственной власти3. Тем не менее наличие по крайней мере некоторого демократического контроля над этими ведомствами подтверждается тем, что Конгресс и Президент все-таки могут оказать влияние на функционирование административных ведомств4. 4. Надзорные и расследовательские полномочия Конгресса Поскольку законотворчество в современном мире стало сложным видом деятельности, в законодательных органах проявляется большая потребность в помощи специалистов профильных комитетов в деле подготовки законопроек- тов. Законодательные инициативы, проекты бюджетов, утверждение президент- ских назначенцев и все иные мыслимые вопросы законодательного органа в при- нципе должны пройти тщательное изучение в профильном комитете, прежде чем вопрос будет поставлен на голосование в зале заседаний палаты Конгресса. А в зале заседаний палаты рекомендации соответствующего комитета всегда имеют большой вес у занятых депутатов Конгресса, которые могут иметь мало представ- ления о деталях предлагаемой законодательной меры вне сфер своих интересов 1 Например, Национальный совет по трудовым отношениям (National Labor Relations Board), Фе- деральная комиссия по торговому флоту (Federal Maritime Commission), Комиссия по безопасности то- варов широкого потребления (Consumer Product Safety Commission), Комиссия по фьючерсной бирже- вой торговле (Commodity Futures Trading Commission), Комиссия ядерного надзора (Nuclear Regulatory Commission) и др. 1 См. статью: Peter Strauss. «The Place of Administrative Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch». Columbia Law Review. 1984, vol. 84, p. 573. 3 Cm. Mauro Cappelletti. Op. cit. 4 См. главу VI. c. 363—369.
70 Конституционная история и государственный механизм США Глава I и опыта* 1. В Конгрессе США в настоящее время имеется 298 постоянных, специ- альных комитетов и подкомитетов. К ведению некоторых из наиболее важных постоянных комитетов, созданных в обеих палатах Конгресса, отнесены такие вопросы, как сельское хозяйство, вооруженные силы, банковское дело, обра- зование, энергетика, иностранные дела, деятельность правительства, судебная власть и правовые вопросы, трудовые отношения, малый бизнес, наука и техни- ка. Комитеты носят соответствующие названия. Первоначально мыслилось, что комитеты и иные органы Конгресса займутся узкими вопросами законотворчества ввиду возрастающей запутанности и специа- лизированности законодательного регулирования в современном мире. Однако в процессе изменения характера законотворчества и разрастания административных ведомств в государственном механизме комитеты стали брать на себя более общую роль надзора за деятельностью правительственных органов. Президент Вудро Вильсон до того, как он стал Президентом, отмечал важ- ность роли Конгресса в деле надзора за деятельностью правительственных органов и выявления случаев их неадекватного функционирования. В. Вильсон замечал: «следует отдать предпочтение информационной функции Конгресса даже перед его законодательной функцией»2. Такой вид деятельности законодателя, как слу- шание в комитете, проводимое с целью расследования по тому или иному вопро- су, в Конституции нигде не упомянут. Однако между этим видом деятельности и осуществлением Конгрессом законодательной власти проводится прямая связь — расследование предпринимается Конгрессом с тем, чтобы установить, есть ли не- обходимость в принятии закона по вопросу, ставшему предметом расследования. На этом основании Верховный суд США признал вполне конституционным право Конгресса проводить расследование которое включает право направлять людям повестки с вызовом на слушания и наказывать лицо за неявку по этим повесткам как акт «неуважения к Конгрессу»3. Тем не менее в последние годы законодатель- ная повестка дня, которую могут подготовить для слушаний в некоторых коми- тетах, не всегда стала отличаться четкостью обозначения фигурирующих в ней вопросов. Тот факт, что проводящие конгрессовское расследование лица являются политиками, асами слушания активно освещаются прессой и телевидением, при- вел к тому, что многие подобные расследования стали существовать сами по себе, в отрыве от практических потребностей законотворчества. Главный продукт многих расследований, предпринимаемых комитетами, — это паблисити, политическая реклама, но такой результат может обернуться и к добру, во благо общества, если 1 Побочным эффектом наличия системы комитетов Конгресса и требования, чтобы все законо- проекты сначала изучались бы в комитетах, является наделение властными полномочиями тех депута- тов Конгресса, которые занимают в комитетах председательские места: председатели комитетов имеют возможности эффективного контроля над содержанием законодательной повестки дня, то есть они контролируют, какие именно законопроекты будут вынесены на обсуждение всей палаты и доложе- ны как готовые для проведения голосования. Наличие у комитета Конгресса властных полномочий является другой причиной, из-за которой вопрос о том, какая именно партия образует в Конгрессе фракцию большинства, чрезвычайно важен — именно партия большинства назначает председателей всех комитетов, и ей отдается большинство мест членов комитета. 1 Woodrow Wilson. Congressional Government. Houghton-Mifflin, Boston, 1885, p. 303—04. ’ В решении Верховного суда по делу McGrain v. Daugherty, 273 U.S. 135, 177 (1927). См. также John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Op. cit., § 7.4—7.5.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 71 конгрессовские расследования дают обществу больше возможностей увидеть недо- статки правительства и представляющих его должностных лиц. Для реализации своих надзорных функций законодательная ветвь власти не может быть зависимой от власти исполнительной в деле снабжения Конгресса требуемой ему информацией, поэтому расширение расследовательских полномо- чий Конгресса привело к разрастанию аппарата Конгресса и иных форм оказания его депутатам услуг специалистов1. Так, Главное контрольно-счетное управление [General Accounting Office] (ГКСУ) обеспечивает Конгресс информацией и ме- тодическими услугами, необходимыми для выполнения им функций надзора за правительственными органами. ГКСУ, имеющее в своем составе более 4 тысяч со- трудников-специалистов, на регулярной основе проводит аудит расходов прави- тельственных учреждений и ведомств, в более общем плане оно призвано выявлять случаи мошенничества, расточительства и бесхозяйственности в этих учреждени- ях и ведомствах. По просьбе комитетов Конгресса ГКСУ также проводит иссле- дования в по интересующим комитеты вопросам. Предлагаемые ГКСУ «меры по исправлению положения» неизменно оказываются в центре внимания как Конг- ресса, так и ведомства, в отношении которого эти меры предлагаются принять; и если ГКСУ выносит определение, что то или иное расходование ведомственных средств нецелесообразно или неправильно, то даже наиболее смелый администра- тивный руководитель с независимым складом ума не отважится на расходование таких средств1 2. Расследования, проводимые Конгрессом, нередко могут принять поли- тическую окраску, и чем более политизированы конгрессовские расследова- ния, тем более сомнительной становится их характер. Некоторые такие рас- следования заслуживают всяческой похвалы, другие же — нет. Расследование, проведенное сенатским комитетом в отношении Уотергейтского скандала и приведшее к отставке Ричарда Никсона с поста Президента США, может быть отнесено к категории позитивных3. В ходе того скандала сенатский комитет в 1 В 1989 году в Конгрессе насчитывалось 2 999 сотрудников аппарата Конгресса, числящихся в его комитетах. Общая численность личных помощников и секретарей всех депутатов Конгресса составляла 11 406 человек - в среднем по 38 сотрудников на каждого сенатора и 18 сотрудников на каждого члена Палаты представителей. Это на 400 процентов больше сотрудников личных аппаратов депутатов Конгресса и на 650 процентов больше сотрудников аппарата Конгресса, числящихся в его комитетах, по сравнению с 1946 годом. В дополнение к постоянному аппарату сотрудников коми- теты также нанимают ежегодно на временной основе помощников для проведения расследований; такие сотрудники, хотя и номинально числятся временно работающими, остаются закрепленными за конкретным комитетом годами. Congressional Quarterly Guide to Congress. GPO, 1991, p. 483-484. См. также Harrison Ж Fox, Jr., Susan W. Hammond. Congressional Staffs: The invisible Force in American Lawmaking. Free Press, N.Y.. 1977. 2 Общая картина деятельности ГКСУ описана в работе: Erasmus Kloman, ed. Cases in Accountability: The Work of the GAO. Westview, Boulder Colo. 1979. Другой важный орган законо- дательной власти — Бюджетное управление Конгресса [Congressional Budget Office) — начиная с 1974 года дал возможность Конгрессу готовить собственные законодательные предложения по государственному бюджету и помогает комитетам, ведающим вопросами бюджета, анализировать эффективность тех законодательных предложений по государственному бюджету, которые исходят от Белого дома. Ясное изложение государственной машины, которое концентрируется на работе ведомств, содержится в работе: Peter Strauss. An Introduction to Administrative Justice in the United States. Carolina Academic Press, 1989. 3 Cm.: Ibid., p. 14.
72 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 1974 году начал расследование с целью установить: не были ли высокопостав- ленные должностные лица республиканского Белого дома причастны к тайно- му вторжению в помещение национальной штаб-квартиры Демократической партии и не пытались ли они позже скрыть факт этого преступления. В конце концов инкриминирующие Белый дом доказательства были преданы гласности по общенациональному телевидению, и Президент, который отрицал какую- либо причастность к Уотергейтскому делу, ушел с позором в отставку. Возмож- но. наиболее известным историческим фактом злоупотребления возможнос- тями расследования, проводимого комитетом Конгресса, была деятельность сенатора Джозефа Маккарти; этот деятель возглавил один из комитетов, ко- торый в 1954 году проводил расследование в отношении «коммунистов», пред- положительно проникших на работу в министерство армии и Государственный департамент. Никаких весомых доказательств тому представлено не было, но обвинения, выдвинутые Маккарти под аккомпанемент бурной антикоммунис- тической истерии, охватившей страну в тот период времени, стоили многим сотням граждан репутации и работы. Хорошо ли это или плохо, но власть Конгресса проводить собственные рас- следования укоренилась и стала реальным твердым фактором функционирования государственного механизма США. D. Штаты и федерализм Как отмечалось выше, система разделения властей, включавшая механизм «сдержек и противовесов» между ветвями государственной власти на федераль- ном уровне, была тщательно спланирована отцами-основателями. Принцип же федерализма основан на ином: как видно из короткого анализа истории создания Конституции, федеральная система американского государства была порождена соображениями политической необходимости. Немногие из только что обретших независимость штатов проголосовали бы в пользу ратификации какой-либо конс- титуции, которая не отвела бы штатам сильную и важную роль. Федерализм имеет два измерения. «Вертикальный» федерализм [vertical federalism] обозначает систему взаимоотношений между органами власти штатов и федеральным правительством. «Горизонтальный», или «межштатный» феде- рализм [horizontal or interstate federalism] обозначает систему взаимоотношений между органами власти самих штатов. С 1789 года обе формы взаимоотношений значительно видоизменились. История вертикального федерализма — это в боль- шой степени история возрастания объема власти федерального правительства по отношению к властным полномочиям штатов. Горизонтальный федерализм в ос- новном характеризуется постоянным снижением правовой значимости границ между штатами. Вот интересный вопрос: одобрили бы делегаты Конституционного конвента эти изменения? Перед тем, как рассмотреть эти изменения и исследовать вопрос в целом, мы должны сначала рассмотреть природу власти штата и властных полно- мочий, которыми наделены правительства штатов и органы власти их администра- тивно-территориальных единиц.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 7 3 1. Устройство механизма власти штата и полномочия органов власти штата Природа государственной власти штата. Штаты не были созданы Консти- туцией, хотя она часто их упоминает. Создавать штаты не было необходимости, поскольку в 1787 году они уже существовали. На самом деле штаты составляли и ратифицировали собственные конституции довольно быстро — к концу 1776 года все штаты уже имели свои конституции. Этот факт «изначального» существования штатов делает природу государственной власти штатов значительно отличающей- ся от природы власти федерального правительства. Тринадцать колоний появились после Войны за независимость как отдельные суверенные государства-нации, и их статус изменился только в такой мере, в какой они отказались от некоторых своих прав в Конституции 1787 года и позже принятых к ней поправок. Поэтому шта- там нет необходимости искать в федеральной Конституции некоего позитивного наделения их полномочием действовать тем или иным образом или издавать зако- ны: они обладают властью и неотъемлемой компетенцией самостоятельных, неза- висимых и суверенных государств и вправе принимать законодательные акты по любому выбранному ими предмету регулирования с теми исключениями, которые установлены федеральной Конституцией или их собственными конституциями*. Текст X поправки к Конституции США формулирует сей принцип: «Полномо- чия, которые не делегированы Соединенным Штатам настоящей Конституцией и пользование которыми не запрещено ею отдельным штатам, сохраняются соот- ветственно за штатами либо за народом»1 2. Механизм государственной власти в штатах. Во многих штатах механизм го- сударственной власти является уменьшенным слепком с механизма государствен- ной власти на федеральном уровне - в широком смысле это та же структура власти и те же властные полномочия в пределах конституционной компетенции штата. На самом деле многие принципы устройства власти были «заимствованы» отцами — ос- нователями США из конституций штатов и вписаны в федеральную Конституцию 1787 года. Со своей стороны, штаты по мере принятия у себя новых конституций после ратификации Конституции федеральной заимствовали из нее понемногу. Как и на уровне федеральной власти, конституции штатов предусматривают три ветви государственной власти, в системе которых главное должностное лицо исполнительной власти располагает правом вето в отношении актов власти зако- нодательной, а верховный суд штата наделен полномочием конституционного над- зора. Законодательные собрания штатов — двухпалатные (бикамеральные), то есть они образованы двумя «палатами», обычно «палатой представителей» и «сенатом». 1 Конституционный принцип, подразумевающий, что все штаты равноправны и приняты в Союз на равных основаниях, сохраняет такой же подход и в отношении штатов, принятых в Союз позже, в период, следующий за моментом принятия Конституции. 2 По словам председателя Верховного суда США Дж. Маршалла, «не было ни необходимым, ни должным формулировать полномочия, сохраняемые за штатами. Сии полномочия проистекают не от народа Америки, а от народа, населяющего различные штаты, и остаются полномочия эти после при- нятия конституции тем, чем они были до этого принятия, за тем исключением, что они могли быть сокращены сим документом». Из мнения председателя Верховного суда США Дж. Маршалла по делу Sturges v. Crowninshield, 17 U.S. 122, 193(1819).
74 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Есть одно исключение — в штате Небраска законодательное собрание однопалат- ное. Тем не менее многие наименования государственных органов и учреждений штата отличаются от наименований соответствующих им по функциям феде- ральным органов и учреждений. Так, главное должностное лицо исполнительной власти штата называется губернатором [Governor], а должностное лицо, следую- щее за ним в иерархии власти — лейтенант-губернатором (или вице-губернатором) [Lieutenant-Governor], В правительстве штата обычно есть и государственный сек- ретарь штата [Secretary of State], генеральный атторней [Attorney General]1, обыч- но имеется главный ревизор штата [Auditor General] и есть главы департаментов и ведомств, наименования которых сходны с их федеральными аналогами. Высший законодательный орган обычно именуется законодательным собранием (легислату- рой) или генеральной ассамблеей штата. Суд последней инстанции обычно называ- ется верховным судом штата. Конституции штатов иногда отражают в своих нормах такое разделяемое на- селяющих штат граждан чувство, что наилучшее правительство то, которое правит мало. Во многих штатах пребывание губернаторов на своих постах ограничено ко- ротким сроком, и сами они не вправе занимать пост вновь, в последовательности* 2. Исторически пребывание в должности членов законодательных собраний было ограничено таким же правилом. Один способ ограничить властвование законода- телей — установить, что сессия законодательного собрания собирается один раз в два года и при этом лишь на ограниченное число рабочих дней. Другой способ — установить, что одна палата собирается на свою сессию в один год, а другая — в другой. Во многих штатах ограничивается количество биллей, которое вправе выносить на рассмотрение легислатуры индивидуальный депутат. При всем при этом колоссальное расширение объема обязанностей штатов в последние 30 лет вынудило правительства большинства штатов реорганизовать подобные порядки в более реалистичном направлении3. Исполнительная власть в штатах более распылена, чем на федеральном уровне. Так, в федеральной системе Президент назначает членов своего кабинета и других высокопоставленных руководителей исполнительных органов власти по совету и с согласия Сената. Во многих же штатах главы основных значимых ве- ' В российской литературе это должностное лицо чаше всего называют генеральным прокурором, однако в подавляющем большинстве штатов генеральный атторней консультирует губернатора, долж- ностных лии штата и членов законодательного собрания по правовым вопросам, представляет штат в суде и возбуждает уголовные дела лишь по фактам нарушения законодательства штата или представ- ляет штат в апелляционном производстве; хотя, как правило, именуется он «главным должностным лицом штата в сфере правоприменительной деятельности», в очень немногих штабах подобный титул соответствует действительному положению и власти генерального атторнея: он не осуществляет над- зора за полицией, а в отношении местных государственных обвинителей он выполняет функции лишь координирующего органа, предписания которого не имеют обязательной силы (прим. ред.). 2 В штате Вирджиния, например, губернаторы состоят в должности в течение четырехлетнего сро- ка, и последовательное занятие губернаторского поста не разрешается (Book of the States: 1998—1999. Edition 17. Table 2—1. The Council of State Governments, Lexington, Ку.). Ограничения на количество сро- ков пребывания на посту заставило как-то губернатора штата Алабама попросить свою жену выставить свою кандидатуру на губернаторских выборах с тем пониманием, что реально функции губернатора выполнять будет он сам. Жена этого человека была избрана губернатором штата, но скончалась на по- ловине срока пребывания в должности в 1968 году. 3 По этому вопросу общим образом см. Book of the States. Op. cit., p. 124-208.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 75 домств правительства штата - такие, как генеральный атторней, государственный секретарь или главный ревизор — избираются прямым голосованием населения штата. Как таковые они не обязаны своей должностью губернатору, не могут быть они им смещены со своих должностей. Во многих штатах эти должностные лица правительства могут даже быть членами другой партии, к которой губернатор не принадлежит. В некоторых штатах может случиться, что лицо, занимающее даже пост вице-губернатора, является членом партии иной, чем партия губернатора1. Такие, независимо от губернатора избираемые должностные лица правительства часто действуют независимо, а зачастую и в оппозиции к его курсу. Судьи судов штата чаше всего — выборные должностные лица, а не назначаемые. Системы, со- гласно которым судей избирают на должности, существовали в некоторых штатах на момент принятия Конституции США, но система выборов судей стала доми- нирующей в штатах в первой половине XIX века. Тем не менее во многих штатах закреплены системы назначения судей на должности, а в некоторых действуют смешанные системы — комбинирующие выборы судей и их назначение1 2. Конституционно-правовые ограничения на организацию механизма государс- твенной власти в штатах. Уяснив, что механизм государственной власти в штатах до некоторой степени напоминает механизм власти на федеральном уровне, спра- ведливо задаться вопросом: не требуется ли от штатов иметь у себя определенную форму правления? Ответ будет: и «да», и «нет». Раздел 4 статьи IV § 4 Конституции США предусматривает, что «Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в настоящем Союзе республиканскую форму правления...». Однако даже если пред- положить, что всякий может точно растолковать, какие у «республиканской» фор- мы правления характеристики, то Верховный суд США все равно установил, что данная клаузула Конституции не подлежит исполнению судами так же, как иные гарантии, записанные в Конституции, поскольку вопрос о том, что есть респуб- ликанская форма правления, представляет собой не относящийся к компетенции судебной власти «политический вопрос» [political question]3. Тем не менее Верхов- ный суд не колебался, когда постановил, что границы избирательных округов в штатах должны быть обозначены справедливо, чтобы не ослаблять «силу» голосов избирателей в некоторых районах штата. В соответствии с этим решением систе- ма нарезки избирательных округов, гарантирующая реализацию принципа «один человек - один голос» [one man - one vote], была объявлена признаком демокра- тичности избирательной системы штата в соответствии с правом гражданина на равную для всех защиту законов, которое предусмотрено XIV поправкой к Кон- ституции США4. Основой для различения дел, по которым Верховный суд пред- писал справедливое перераспределение избирательных округов, от вопроса о том, что есть республиканская форма правления, является то обстоятельство, что пе- 1 В силу XII поправки к Конституции США Президент и Вице-президент не могут быть членами разных политических партий. 2 Способы заполнения должностей судей рассматриваются в главе V, на с. 315—320. 3 См. решение Верховного суда США по делу Lutherv. Borden, 48 U.S. 1 (1849). Доктрина «полити- ческого вопроса» рассматривается в главе IX, с. 544—546. 4 См. решения Верховного суда США по делам: Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962); Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1967). Вопрос о гарантии равной для всех зашиты законов, включенной в поправку XIV к Конституции США, рассматривается в главе IX, с. 569 и далее.
76 Конституционная история и государственный механизм США Глава I рераспределение избирательных округов не влияет на принципы организации ме- ханизма государственной власти в штатах; справедливая нарезка избирательных округов просто гарантирует, что существующая система голосования по округам, уже установленная населением штата в конституции и законах, не функционирует дискриминационно по отношению к кому-либо. Механизм государственной власти на местах. Основные единицы администра- тивно-территориального деления в штатах — это графства [counties], города [cities] и поселки [villages], хотя в сельской местности как промежуточное звено могут сущес- твовать и «тауншипы» [townships] - районы графства, городки. Органы власти на всех этих уровнях объединены в категорию под общим названием «местный орган власти» [local government] или «муниципальный орган власти» [municipal government]. Органы власти на всех этих уровнях в принципе считаются креатурами штата, подлежащими контролю со стороны правительства штата. Однако во многих штатах власти больших городов в значительной мере независимы от правительства штата. Иногда такое по- ложение объясняется политическими реалиями (например, большое число депутатов законодательного собрания штата являются избранниками самого крупного города этого штата), а иногда это результат того, что конституция штата наделяет большей независимостью органы власти больших городов и предоставляет им статус самоуп- равляющейся единицы административно-территориального деления, так называе- мый гомруль [«home rule»]. На уровне городов главное должностное лицо исполнительной власти обычно именуется мэром [mayor], а законодательный орган — городским советом [city council]. На местном уровне механизм государственной власти устроен обычно так, что глава исполнительной власти — более слабый орган по сравнению с законодательным орга- ном. Нормативные акты, принимаемые городской властью, обычно называют «ордо- нансами» [ordinances], а не законами, статутами. Действие ордонансов не выходит за пределы границ города. В городе часто нет своей собственной судебной ветви власти, поскольку суды, образующие судебную систему всего штата, рассматривают дела и о правонарушениях, совершенных в пределах юрисдикции города, включая нарушения ордонансов городских властей. Полномочия местных органов власти. Местные органы власти выполняют многие функции по управлению различными местностями и городскими цент- рами. Одной из наиболее важных и традиционных для местных властей функций является функция обеспечения правопорядка. Правоохранительная деятельность в истории США первоначально осуществлялась местными полицейскими форми- рованиями, которые учреждались и финансировались за счет казны местных влас- тей. Впоследствии, уже в XX веке правительства штатов стали создавать полицейс- кие органы всего штата с тем, чтобы оказывать содействие местной полиции в деле охраны правопорядка. Другая важная функция местных органов власти — контроль над землеполь- зованием путем отводов земельных участков и городского или сельскохозяйствен- ного зонирования. Местные власти также предоставляют на своих территориях различные виды услуг для населения: обеспечение канализацией, сбором и выво- зом мусора, водопроводом и т.п. Одной из важных функций является организация
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 77 системы государственного образования на уровне начальной и средней школы — в государственных школах этого уровня обучалось большинство американских де- тей. Этими школами — хотя они в принципе должны придерживаться требований к организации обучения, установленных департаментом образования правитель- ства штата, — заведуют местные советы по вопросам образования. С тем, чтобы иметь возможность осуществлять все свои функции, местным органам власти предоставлено право извлекать доходы посредством налогообложения населения. Наиболее весомую часть от общего объема налогообложения местного населения в большинстве районов страны занимает школьный налог, взимаемый для финан- сирования системы начального и среднего образования. Довольно часто местные органы власти выделяют из своей казны средства также местным колледжам и центрам профессионального обучения. 2. Перемены в механизме «вертикального» федерализма: разрастание власти федерации Понимание соотношения объема власти федерального правительства и объема власти штатов, которое у многих складывалось в результате ознаком- ления с конституционными нормами, касающимися «перечисленных прав» Конгресса США, и X поправкой к Конституции США, было таким, как ил- люстрирует высказывание Джеймса Мэдисона, сделанное им во время обсуж- дения вопроса о ратификации Конституции: «Полномочий, делегированных федеральному правительству, - немного, и они четко очерчены. Полномочия же, остающиеся у правительств штатов, многочисленны и не очерчены. Пер- вые осуществляются главным образом в отношении внешних предметов веде- ния государства, таких как вопросы войны и мира, переговоры с зарубежными странами и-внешняя торговля, с коей в основном право налогообложения свя- зано. Права же, сохраняемые за штатами, распространяются на все предметы ведения государства, каковые — при нормальном ходе событий — затрагивают жизнь, свободу и собственность людей, а также внутренний порядок, прогресс и благополучие Штата»1. Такой взгляд на соотношение полномочий федерации и полномочий влас- тей штатов существенно изменился со времен Джеймса Мэдисона. а. Развитие распространительного толкования объема федеральной власти на ранних этапах развития США Доктрина подразумеваемых полномочий федерального правительства [The Implied Powers DoctrineJ. Главной причиной того, что вышеупомянутое представ- ление об объеме власти федерального правительства начало разрушаться, был председатель Верховного суда США Дж. Маршалл; его распространительное тол- кование объема федеральной власти сказывалось на интерпретации Конституции 1 Federalist No. 45. Op. cit., p. 4. Как и в отношении всех заявлений, сделанных в период обсуждения вопроса о ратификации Конституции, нет никаких гарантий, что Мэдисон действительно придержи- вался этой высказанной им точки зрения, либо он просто высказал то, что было выгодно в тот момент, дабы успокоить тех, кто противился ратификации ввиду опасений, что на ее основе будет создано силь- ное центральное правительство.
78 Конституционная история и государственный механизм США Глава 1 вообще в первые годы существования молодого американского государства1. Он разработал концепцию «подразумеваемых полномочий» [«implied powers»] феде- рации в 1819 году в решении Верховного суда по делу McCulloch v. Maryland1. Пред- метом судебного спора по этому делу был вопрос о конституционности акта Кон- гресса, которым учреждался Банк Соединенных Штатов. Дж. Маршалл признал, что федеральное правительство было правительством с ограниченными полномо- чиями и что в статье I Конституции США не было никакого упоминания права вы- сшего законодательного органа учреждать какой-либо банк. Однако при этом он указал, что наделение Конгресса четко сформулированными и перечисленными в Конституции полномочиями неизбежно подразумевает власть проводить в жизнь меры, которые необходимы для того, чтобы реализовывать эти конституционно обозначенные полномочия. Так, согласно Дж. Маршаллу, поскольку Конгресс на- делен четко сформулированной властью устанавливать и взимать налоги и сборы, занимать деньги в кредит Соединенных Штатов, регулировать торговлю с иност- ранными государствами и между отдельными штатами и формировать и обеспечи- вать армии, и ясно, что некий национальный банк мог бы ему содействовать в ре- ализации этих полномочий, то у Конгресса имеется подразумеваемое полномочие учреждать такой банк. Этот вывод Дж. Маршалл сделал, найдя для него поддержку в клаузуле о «необходимых и уместных законах» [«necessary and proper» clause], вы- ражающей последнее по счету в разделе 8 статьи I Конституции из перечисленных полномочий федеральной власти: право Конгресса «издавать все законы, каковые будут необходимы и уместны для приведения в действие вышеперечисленных пол- номочий и всех других полномочий, предоставленных настоящей Конституцией Правительству Соединенных Штатов»1 2 3 4. Полномочие Верховного суда США по пересмотру решений, принимаемых суда- ми штатов. Также на ранних этапах развития американского государства укрепи- лась и федеральная судебная власть vis-a-vis суды штатов. Как говорилось выше, в своем решении по делу Fletcher v. Peck, принятому в 1810 году, Верховный суд США распространил право приведения в действие своего полномочия конституцион- ного надзора в отношении нормативных актов властей штатов. Затем, в 1816 году Суд четко установил, что располагает апелляционной юрисдикцией в отношении жалоб на решения судов штатов, которыми даются толкования норм федерально- го права. В своем решении по делу Martin v. Hunter’s Lessee* Верховный суд штата Вирджиния, признал, что в своей практике он связан клаузулой о верховенстве 1 Председатель Верховного суда Дж. Маршалл (1755—1835 гг.) — четвертый и наиболее знаменитый из всех 14 Главных судей Соединенных Штатов, которые возглавляли Верховный суд страны; он был твердым федералистом, выступавшим за создание сильного центрального правительства, и прослужил в Суде 34 года. Он был автором мнений большинства судей Верховного суда по «веховым» его делам, включая дело Marbury v. Madison, решение по которому создало институт судебного конституционного надзора (об этом деле см. выше, с. 59 и главу IX, с. 531. 2 U.S. 316 (1819). 3 Часть 18 раздела 8 статьи 1 Конституции США. 4 U.S. 304 (1816). По этому делу рассматривался вопрос о соответствии нормы закона штата Вирд- жиния, запрещающей иностранцам наследовать собственность на территории этого штата; норма была обжалована на том основании, что она нарушала положения договора, заключенного Соединенными Штатами с Великобританией в 1794 году, которым гарантировались права британских подданных на территории США.
Ечава I Конституционная история и государственный механизм США 79 федерального права из Конституции США в том, что касается следования требо- ваниям норм федерального права, но при этом указал, что Верховный суд США неправомочен пересматривать в порядке конституционного надзора его, верхов- ного суда штата Вирджинии, толкования норм федерального права. Верховный суд США постановил, что его, Верховного суда США, апелляционная юрисдик- ция распространяется на все дела, которыми поднимаются вопросы федерального права, будь то дела, рассматриваемые нижестоящими федеральными судами, или дела, рассматриваемые судами штатов. В противном случае, заметил Верховный суд США, «великий ущерб» будет причинен государству, так как Конституция США или международный договор, заключенный федеральным правительством, будет означать одно в штате Вирджиния и другое — в штате Нью-Йорк. Власть Верховного суда США пересматривать в порядке конституционного надзора ре- шения судов штатов по уголовным делам, в которых обвинительный приговор, как предполагается по делу, был вынесен в нарушение требований норм федерального права, была утверждена Судом в решении по делу Cohens v. Virginia'. b. Сопротивление штатов разрастанию федеральной власти; Гражданская война и поправки к Конституции США, принятые по результатам Гражданской войны Реакция штатов на увеличение объема власти федерального правительства. В период с 1800 по 1860 год процесс нарастания власти федерального правительства вызывал беспокойство многих деятелей в южных штатах, которые верили в примат прав штатов и которые полагали, что федеральное правительство контролировалось главным образом представителями более густонаселенных, более урбанизированных и настроенных против рабовладения северных штатов. Что наиболее тревожило по- борников прав штатов с Юга страны в отношении подмены власти штатов действи- ями федеральных властей, так это то, что границы власти федерального правитель- ства очерчивались самими же его ведомствами без какого-либо заметного участия властей штатов в процессе принятия решений о новых разграничениях полномочий между двумя уровнями органов государственной власти. Начиная с 1830-х годов сопротивление южных штатов федеральной власти стало резче выраженным. Характерным в этом отношении эпизодом была по- пытка властей штата Южная Каролина «нуллифицировать» федеральный закон о ставках пошлины, который ударил по интересам южных плантаторов. Джон Калхун, бывший Вице-президент Соединенных Штатов, стал главой организо- ванной в Южной Каролине Партии в защиту прав штатов и созвал конвент для принятия «ордонанса о нуллификации», которым неприемлемые для южан став- ки пошлин, предписанные Конгрессом США, объявлялись «недействительны- 1 19 U.S. 264 (1821). Статья III Конституции США не наделяет, однако, Верховный суд США влас- тью пересматривать в порядке конституционного надзора решения верховных судов штатов, вынесен- ных сугубо на основе норм права штата. Отсюда следует, что после принятия решения по делу Martin v. Hunter’s Lessee верховные суды штатов стали обладать правом последнего слова, что касается толкования значения собственного права штатов, но при этом Верховный суд США все-таки остается, как говорят в США «окончательным арбитром» |the final arbiter) в спорах по вопросам толкования значения норм федерального права безотносительно того, возник ли тот или иной вопрос в федеральном суде или в суде штата. См. главу V, с. 332—333 и схему федеральной судебной системы и судоустройства в штатах в При- ложении А4. См. также главу II, с. 103.
80 Конституционная история и государственный механизм США Глава I ми, утратившими законную силу, не имеющими обязательной силы для нашего штата, его должностных лиц и граждан». Федеральное правительство отреагиро- вало на демарш штата Южная Каролина демонстрацией силы, и штату пришлось отступить. Южные штаты также всячески противились принятию на себя Верховным судом США широкой апелляционной юрисдикции, установленной в решении Верховного суда по делам Martin v. Hunter’s Lessee и Cohens v. Virginia, рассмот- ренным выше1. Вся глубина враждебного отношения к Верховному суду США и Конгрессу иллюстрирует эпизод, имевший место в 1830 году. В штате Джорджия за умышленное убийство человека был осужден и приговорен к смертной казни индеец по имени Джордж Тассел. Обвинительный приговор по делу был вынесен в нарушение нормы федерального статута, запрещающей властям осуществлять юрисдикцию в отношении индейцев на определенных территориях штата. Тассел подал жалобу на приговор к высшей мере наказания в Верховный суд США, кото- рый, не колеблясь, применил федеральный закон и отменил обвинительный при- говор по делу. Однако жалобу осужденного пришлось оставить без рассмотрения как абстрактную, поскольку власти штата Джорджия казнили Тассела наперекор тому, что окончательное решение по жалобе относилось к апелляционной юрис- дикции Верховного суда США. Действия властей, приведших смертный приговор в исполнение, председатель Верховного суда США Джозеф Стори заклеймил как «непристойные»1 2. Вопрос о рабовладении и Гражданская война 1861—1865 гг. Вновь образовы- вавшиеся штаты Юга страны устанавливали у себя укоренившуюся в южных шта- тах экономическую систему, базировавшуюся на труде рабов. Сопротивление Юга федеральному правительству росло по мере постепенного продвижения страны на Запад. В процессе одного из крупных актов экспансии на Запад к федерации присоединились земли в составе Северо-Западной территории3, которые позже были преобразованы в штаты Индиана, Иллинойс, Висконсин, Огайо, Мичиган и Миннесота. Конгресс запретил институт рабовладения в этих штатах, и многие граждане новых штатов были «аболиционистами», то есть лицами, выступавшими 1 В семи штатах были приняты законы, отвергающие апелляционную юрисдикцию Верховного суда США в отношении решений судов этих штатов. См. статью: Charles Warren. «Legislative and Judicial Attacks on US supreme Court - A History of the Twenty-Fifth Section of the Judiciary Act». American Law Review. 1913, vol. 47, p. 3—4. 2 Ibid., p. 167. В ответ на решение Верховного суда США по одному делу, которым возлагалась ответственность на власти штата за нарушение условий контракта, законодательное собрание штата Джорджия приняло закон, объявивший, что всякий, взявшийся за исполнение этого решения Верхов- ного суда, «сим провозглашается виновным в совершении тяжкого преступления и должен быть приго- ворен к смертной казни через повешение без права последней исповеди перед священнослужителем». Норма, установленная в этом решении - по делу Chisholm v. Georgia, 2 U.S. 419 (1793) — была впоследс- твии отвергнута ввиду ратификации XI поправки к Конституции США. См. ниже с. 102 и главу VI, с. 379. 3 Так исторически называлась Первая территория США, объединившая земли, расположенные между Аллеганами, старыми штатами (Вирджиния, Пенсильвания) на востоке, границей США с Кана- дой на севере, рекой Миссисипи на западе и рекой Огайо на юге. Эти земли отошли к США по Париж- скому договору 1783 года. Территория образована в 1787 году по «Ордонансу о Северо-Западе», и на ней позднее образовались упомянутые автором штаты (прим. ред.).
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 81 в пользу отмены1 рабства. Более того, эти и другие северные штаты превратились в перевалочные пункты «подпольной железной дороги»1 2 3, с помощью которой рабам из южных штатов помогали бежать в американские штаты, где не было рабовла- дения, или в Канаду. Таким образом, вопрос о рабовладении в первой половине XIX века в США был общенациональным вопросом для Конгресса, главным обра- зом, в связи с вопросами принятия новых штатов в Союз: принятие каждого нового штата сопровождалось дебатами относительно того, будет ли штат принят в Союз как «рабовладельческий штат» или как «свободный штат». Не решаясь разрешить вопрос кардинально, Конгресс шел на компромиссы, пытаясь установить баланс между численностью новых «рабовладельческих» штатов и «свободных» штатов. Одним из таких компромиссов был Миссурийский компромисс — решение Конгресса, принятое в 1820 году, по которому в состав Союза были одновременно приняты штат Миссури как «рабовладельческий штат» и штат Мэн как «свобод- ный штат». При этом решение несколько расширило область рабовладения, но одновременно установило, что свободной от рабства будет вся северная часть тер- ритории Луизианы — это было огромное пространство, лежавшее на север и запад до территории нынешнего штата Монтана. В очевидной попытке замирить южные штаты и предотвратить их выход из Союза, которым они угрожали, Верховный суд США принял в 1857 году ныне считающееся бесславным решение по делу Dred Scott v. SandforcP. По этому делу раб Дред Скотт подал в суд иск о признании его свободным гражданином на том основании, что он долгие годы проживал на «сво- бодных» территориях США, сопровождая своего «хозяина» в поездках. Верховный суд отклонил иск Скотта по нескольким основаниям, и по делу было составле- но несколько мнений членов Суда, но в целом решение означало, что Конгресс был неправомочен отменять рабство на территориях, не преобразованных в шта- ты, или наделять негров гражданством Соединенных Штатов. Такое звучное под- тверждение правомерности рабства по делу Дреда Скотта было не достаточно для Юга США. Одиннадцать штатов объявили о сецессии, то есть вышли из Союза, и образовали «Конфедеративные Штаты Америки». В 1861 году ввиду этого нача- лась Гражданская война между Севером и Югом страны, которая закончилась в 1865 году поражением и капитуляцией южан4. Поправки к Конституции США, принятые по результатам Гражданской войны. Тот факт, что южные штаты проиграли в Гражданской войне, закрепил то положение, что плохо это или хорошо, но штаты должны оставаться в Союзе, а интересы федерации должны иметь доминирующе значение, даже если они 1 «Отмена рабства» по-английски в контексте американской истории — abolition, отсюда «аболи- ционисты» (прим. ред.). 1 Так до Гражданской войны называлась законспирированная система организации побегов рабов из южных рабовладельческих штатов; эта «железная дорога» имела своих «проводников» и «станции» (прим. ред.). 3 60 U.S. 393 (1857). 4 В состав мятежных «Конфедеративных Штатов Америки» входили штаты Алабама, Арканзас, Флорида, Джорджия, Луизиана, Миссисипи, Северная Каролина, Южная Каролина, Теннеси, Техас и Вирджиния. Как можно было ожидать, исходя из названия государственного объединения этих шта- тов, конституция конфедерации делала упор на права штатов в большей мере, чем Конституция США.
82 Конституционная история и государственный механизм США Глава I вступают в противоречие с правами штатов1. Правовые результаты Гражданской войны, сказавшиеся на правах штатов, отразилисьвтрехпоправках к Конституции США, принятых по результатам этой войны, и нормы которых привели «к кардинал ьнойтрансформациипринциповфедерализма,доминировавшихвстране в XVIII веке» в силу первоначальных толкований Конституции1 2. XIII поправка к Конституции (1865 год) положила конец рабовладению, тем самым отменив действие главного вывода Верховного суда США по делу Dred Scott v. Sandford, a XV поправка (1870 год) предоставила право голоса недавно освобожденным рабам. XIV поправка к Конституции (1868 год) четко установила, что бывшие рабы являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Тем самым было отменено действие еще одного вывода Верховного суда по делу Dred Scott v. Sandford. В более широком плане XIV поправка устанавливала: «Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов». Эти три поправки наделяли Конгресс широким полномочием «исполнять» их предписания «путем принятия соответствующего законодательства»3. с. Федеральная власть с середины XX столетия Влияние XIV поправки к Конституции США на объем полномочий федерального правительства. Возможно, это вызовет удивление, но в период, следующий не- посредственно за Гражданской войной, Верховный суд США узко толковал пол- номочия Конгресса, вытекающие из поправок, принятых по результатам Граждан- ской войны, равно как и объем прав личности, закрепленных этими поправками4. 1 По одному из дел, рассмотренных после окончания Гражданской войны, Верховный суд США постановил, что штаты не имеют конституционного права на сецессию и что на весь период войны они оставались штатами в составе Союза. См. решение Верховного суда США по делу Texas v. White, 74 U.S 700(1869). 2 Как указывалось в решении Верховного суда США по делу Mitchum v. Foster, 407 U.S. 225, 241 (1972) (вопрос о том, что Закон «О гражданских правах» 1871 года, принятый на основе XIV поправки к Конституции США, был исключением из закона 1793 года, не разрешавшего федеральным судам издавать запретительные приказы в отношении актов судов штатов). 1 Многие бездумно воздавали хвалу «гениальности» Конституции США 1787 года, не обращая внимания на тот факт, что расплывчатость ее формулировок, касавшихся взаимоотношений федераль- ной власти с властями штатов, и ее молчание в вопросе о рабовладении заложили причинные основы развязанной позже гражданской войны. См. статью: Thurgood Marshall. «Reflections of the Bicentennial United States Constitution». Harvard Law Review. 1987, vol. 1011, p. 2. Автор статьи - член Верховного суда СШАТергуд Маршалл (1908—1993 гг.) был первым чернокожим судьей в составе высшего суда страны. 4 См. решения Верховного суда США по делам: Civil Rights Cases, 109 U.S. 3 (1883) (вопрос о том, что Конгресс не вправе принимать федеральные законы, запрещающие расовую сегрегацию в преде- лах частных предприятий); Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36 (1872) (вопрос о том, что XIV поправка к Конституции США не охраняет какое-либо право личности заниматься выбранной профессией); Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) (вопрос о том, что установленный властями штата режим расовой сег- регации в местах общественного пользования не является антиконституционной мерой). В тот исто- рический период такого рода решения принимались параллельно с утверждением узкого взгляда Суда на положение Конституции о полномочиях Конгресса в сфере торговли. См. ниже сноску 3 на с. 83 и соответствующий ей текст.
I Глава I Конституционная история и государственный механизм США 83 Это открыло путь к более широкому подходу Верховного суда к этим вопросам в XX веке. Конгресс использовал некоторые из своих полномочий, вытекающие из поправок, но их главное значение для конституционной системы проявилось бла- годаря судебной практике. Как указывалось выше, начиная с 1953 года Верховный суд США занял более активные, реформаторские позиции вообще и в частности, что касалось признания неконституционными законов и практических действий на уровне правительств штатов и на местах. Клаузулы о надлежащей правовой про- цедуре и равной защите законов из XIV поправки к Конституции США образовали большую часть основы процесса «конституционализации» во многих сферах, тра- диционно считавшихся вотчинами властей штатов1. Две такие важные сферы — это сфера действия прав личности в уголовном процессе, подразумеваемых клаузулой о надлежащей правовой процедуре, и проблема дискриминации личности в связи с расовой или половой принадлежностью1 2. Влияние конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю на объем полномочий федерального правительства. Наибольшее расширение власти Конгресса принимать законы, вытесняющие власть штатов, происходило благодаря распространительному толкованию клаузулы из статьи I Конституции о праве Кон- гресса регулировать торговлю. После принятия во второй половине XIX века ряда решений, которыми право Конгресса регулировать торговлю интерпретировалось узко3, Верховный суд США стал придерживаться более широкой точки зрения на предмет, начиная с 1938 года4 5. Власть Конгресса, возлежащая на распространитель- ном толковании конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать тор- говлю, достигла наивысшей точки в середине 1990-х годов. В практике Верховного суда США федеральное законодательство объявлялось вполне конституционным всякий раз, когда у Конгресса имелось рациональное основание для вывода о том, что регулируемый вид деятельности может оказать воздействие на торговлю меж- ду штатами3. Следуя этому принципу проверки конституционности принимаемых законодательных актов, Верховный суд признавал конституционными конгрес- совские схемы регулирования многих видов деятельности в штатах, которые лишь косвенно сказывались на торговых оборотах через границы штатов. Даже если тот или иной вид деятельности осуществлялся сугубо в рамках территории штата, за- являл Суд, Конгресс вполне был вправе регулировать этот вид деятельности, если результат такой деятельности — осуществляемой вместе с межштатной деятельное- 1 См. выше с. 59-60. 2 См. главу VIII, с. 469 (вопрос о правах личности, вытекающих из принципов надлежащей пра- вовой процедуры) и главу IX, с. 572 (вопрос о дискриминации по признаку расы) и с. 581 (вопрос о дискриминации по признаку пола). 3 См., например, решения Верховного суда США по делам: United States v. Е.С. Knight Со., 156 U.S. 1 (1895) (Суд указал, что производство не может быть приравнено к конституционному понятию «тор- говля»); Veazie Bank v. Fenno, 75 U.S. 533 (1869) (Суд указал, что договоры страхования не могут быть приравнены к конституционному понятию «торговля»). 4 Это не было чистым совпадением, что именно в это время Верховный суд США отказался от ограничений законодательной власти федерации (и штатов) на основании доктрины «экономической надлежащей правовой процедуры». См. выше, с. 11 — 13. 5 В решениях Верховного суда США по делам Heart of Atlanta Motel v. United States, 379 U.S. 241 (1964); Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294 (1964) (в решении по этому делу Суд согласился с выводом Конгресса о том, что расовая дискриминация отрицательно сказывается на торговле между штатами).
84 Конституционная история и государственный механизм США Глава I тью — мог считаться имеющим общенациональное значение. Так, в решении по од- ному из дел Верховный суд управомочил Конгресс регулировать количество зерна, которое фермер, имеющий небольшое фермерское хозяйство в штате Огайо, мог выращивать для собственного потребления и для местной торговли; Суд обосновал свое решение той теорией, что «кумулятивный эффект» такого рода деятельности многих фермеров, имеющих малые хозяйства, мог привести к снижению рыночной стоимости1. Закон, запрещающий расовую дискриминацию в местах общественного пользования, был признан конституционным по большей части потому, что такая дискриминация сказывалась на торговле между штатами: Верховный суд мотиви- ровал такой подход тем, что дискриминация даже в маленьких гостиницах и ресто- ранах могла затруднить деловые поездки черных граждан США1 2. X поправка к Кон- ституции США, установившая, что все «полномочия, которые не делегированы» федеральному правительству, «сохраняются соответственно за штатами», требовала, чтобы власть Конгресса, возлежащая на конституционной клаузуле о его праве ре- гулировать торговлю, ограничивалась бы. Однако Верховный суд отверг X поправку как не добавляющую ничего нового в рассмотрение вопроса о власти Конгресса, за- метив в решении по одному из дел, что эта поправка есть не что иное, «как трюизм, утверждающий, что сохраняется все, что не было уступлено»3 4. Сокращение объема федеральной власти. Такое видение X поправки как «трюизма» в принципе пока еще сохраняется в конституционной практике Вер- ховного суда США, однако недавно рассмотренные этим Судом дела сигнали- зируют об изменении его позиции по вопросу о том, какие именно полномочия штаты «сохранили», а какие «уступили», ратифицировав федеральную Консти- туцию. За 58-летний период после 1937 года Верховный суд ни разу не призна- вал ни один федеральный статут неконституционным как выходящий за рамки власти Конгресса, подразумеваемой конституционной клаузулой о его праве ре- гулировать торговлю. Однако в 1995 году Суд неожиданно изменил свой курс в этой сфере конституционного нормотворчества в своем решении по делу United States v. Lopez?-, он признал недействительным — как преступающий рамки клау- зулы о праве Конгресса регулировать торговлю — федеральный уголовный закон, установивший уголовную ответственность за ношение пистолета в какой-либо школе или вблизи нее. Верховный суд отверг аргументы, что огнестрельное ору- жие используется преступниками в совершении насильственных преступлений против личности, что имеет и экономический эффект: люди боятся совершать поездки в районы страны с высоким уровнем преступности, а насильственная преступность в школах затрудняет процесс образования детей, тем самым по- рождая «менее полезных обществу граждан». Принять такого рода аргументы, заметил Суд, означало бы наделить Конгресс правом законодательствовать по всем вопросам борьбы с насильственной преступностью и по всем аспектам ее 1 В решении по делу Wickard у. Filbum, 317 U.S. Ill (1942). 2 С.м. цитируемые выше решения Верховного суда США в сноске 5 на с. 83. ’ В решении по делу United States v. Darby, 312 U.S. 100. 124 (1941). Суд указал, что ограничения, содержащиеся в X поправке к Конституции США, имеют более серьезное значение в тех случаях, когда Конгресс пытается регулировать деятельность самих властей штатов. См. ниже. с. 85. 4 514 U.S.549 (1995).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 85 причин, равно как и по всем вопросам деятельности, связанной с экономичес- кой полезностью граждан, включая вопросы заключения или расторжения бра- ка. Таковое позволило бы Конгрессу посягнуть на традиционно принадлежащие штатам законодательные полномочия. Верховный суд в решении по делу United States v. Lopez изложил свою пе- ресмотренную позицию в вопросе о толковании клаузулы о праве Конгресса ре- гулировать торговлю: (1) Конгресс вправе регулировать «использование каналов торговли между штатами», как и в случае запрета на расовую дискриминацию на общественном транспорте; (2) Конгресс вправе «регулировать и ограждать средст- ва торговли между штатами, либо лиц или вещи, вовлеченных в торговлю между штатами, даже в том случае, когда угроза таковым может исходить от видов де- ятельности, осуществляемой только внутри штата»; к такому регулированию, на- пример, относится регулирование железнодорожных тарифов, устанавливаемых железнодорожными компаниями за перевозку грузов и пассажиров внутри штата; (3) Конгресс вправе регулировать «виды деятельности, имеющие существенное отношение к торговле между штатами <...> т.е. такие виды деятельности, которые существенно влияют на торговлю между штатами», включая и «экономическую деятельность, осуществляемую внутри штата в случаях, когда <...> такая деятель- ность существенно влияет на торговлю между штатами». Примером может служить регулирование практики работодателей, имеющих большое число работников, в сфере найма и установления условий найма и труда, или регулирование такого сельскохозяйственного производства внутри штата, которое может иметь кумуля- тивный эффект по отношению к торговле между штатами* 1. В своем решении по последнему в этой сфере конституционному спору, рассмотренному в 2000 году, Верховный суд признал недействительным закон «О противодействии насилию против женщин», который управомочивал любую женщину, которая стала жертвой акта насилия, совершенного против нее ввиду ее половой принадлежности, возбуждать исковое производство в федеральном суде. В деле United States v. Morrison2 жертва изнасилования подала гражданский иск против лиц, напавших на нее, исходя из положений этого, недавно приня- того закона. Поскольку закон «О противодействии насилию против женщин» сам по себе не регулировал какую-либо коммерческую деятельность, он мог быть признан конституционным только как закон, входящий в третью кате- горию актов регулирования Конгрессом, установленную Судом по делу United States v. Lopez. Однако Верховный суд счел, что та форма влияния на торговлю между штатами, которая имеет место в данном законе, является именно такой формой, правомерность которой была им отвергнута в решении по делу United States v. Lopez — то есть он не принял во внимание соображение о том, что обще- уголовное преступление может иметь экономический эффект. Границы власти Конгресса воздействовать на штаты напрямую. Полномочия Конгресса в сфере регулирования торговли или в иных сферах еще больше огра- ничиваются толкованиями Верховного суда, когда Конгресс принимает законода- 1 514 U.S.549 (1995), р. 558—559. Это и другие решения Верховного суда, принятые после 1995 года, рассматриваются в главе IX, с. 550. 1 529 U.S. 598 (2000).
86 Конституционная история и государственный механизм США Глава I тельство, напрямую затрагивающее сферу компетенции штатов, если в результате принятия такого рода законодательства возникает эффект «взятия под свой конт- роль» штата, неправомерного принуждения властей штата к действию. В решении по делу New York v. United States' Верховный суд признал недействительным феде- ральный закон, которым была сделана попытка «побудить» власти штатов органи- зовать участки захоронения опасных радиоактивных отходов, вырабатываемых на территории штата, вместо того, чтобы разрешить властям штата транспортировать такие отходы в другие штаты для захоронения. Если власти штата не разрешали захоронение радиоактивных отходов в пределах своей территории, то федераль- ный закон провозглашал такой штат владельцем отходов (появившихся в результа- те деятельности частных компаний), несущим ответственность за весь вред, при- чиненный им в результате отказа стать владельцем «его» отходов. Верховный суд признал такую норму неконституционной как попытку принудить законодатель- ное собрание штата к принятию закона штата, угодного Конгрессу. В решении по делу Printz v. United States1 2 Верховный суд применил свой принцип недопустимости актов «взятия под свой контроль» властей штата в отношении административных ведомств штата: Суд признал недействительным федеральный закон, который возлагал на должностных лиц местной полиции обязанность проводить проверку данных о личности потенциальных покупателей пистолетов3. d. Обусловленное расходование средств Любая оценка объема власти федерального правительства vis-a-vis штаты должна принимать во внимание порядок «обусловленного расходования средств» [«conditional spending»]. Как только что было указано, Конгресс не вправе напрямую «брать под свой контроль» законодательные собрания штатов и требовать от них при- нять какие-то конкретные законы. Однако он может практически осуществлять такое командование посредством механизма «обусловленного расходования средств», то есть предлагать денежные гранты властям штатов при условии, что они организуют программы, отвечающие установленным федеральным требованиям. Источник та- кой власти Конгресса - не конституционная клаузула о праве Конгресса регулиро- вать торговлю, а клаузула о его праве устанавливать и взимать налоги «для того чтобы обеспечивать всеобщее благоденствие Соединенных Штатов»4. Это полномочие Кон- гресса, именуемое в юриспруденции «прерогативой по распределению бюджетных средств» [«spending power»], было значительно усилено ратификацией XVII поправки к Конституции США в 1913 году, которая впервые в истории страны закрепила право федеральной власти устанавливать и взимать прямой подоходный налог. Ныне феде- ральный подоходный налог — самый весомый из тех, что платят в казну жители Со- единенных Штатов. В наши дни его размер может колебаться от 15 до 40 процентов от суммы дохода. Поступления в федеральную казну от федерального подоходного 1 505 U.S. 144(1992). 2 521 U.S. 898(1997). ’ Решения по таким делам детально рассматриваются в главе IX, на с. 550 и далее. Конгресс, не- сомненно, имеет власть, основанную на конституционной клаузуле о его праве регулировать торговлю, такого рода деятельность. Так, он мог бы учредить федеральное ведомство по реализации функций, которые он пытался навязать властям штатов. 4 Часть 1 раздела 8 статьи I Конституции США.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 87 налога привели к невероятному разбалансированию налоговых поступлений феде- рального правительства, с одной стороны, и органов власти штатов, с другой. Верно, конечно, что власти штата, как заметил Верховный суд США в решении по одному из дел, рассмотренных в 1947 году, могут противостоять соблазну федеральных денег с помощью «“простой” уловки — не поддаваться соблазну»1. Однако немногие штаты в состоянии так поступить. Отказ от федеральных средств означает для штата, что у него возникнет невыгодный «платежный баланс» в отношении федерального правительс- тва: штат получит меньше денег в виде федеральных ассигнований, чем его граждане выплачивают в виде федеральных налогов. Тем самым, Конгресс на практике распо- лагает властью принуждать штаты принимать многие виды законов или подчиняться иным федеральным директивам посредством «добровольного» согласия властей шта- тов соблюдать условия федеральных грантов1 2. Примером влияния федеральных программ обусловленного расходования средств на самостоятельность штатов может служить установление в штатах тре- бования о достижении лицом возраста в 21 год, когда лицу разрешается покупать и употреблять алкогольные напитки. Такое требование было одним из условий выделения федеральным правительством средств на строительство автострад. Еше один пример — основная причина, по которой во многих штатах имеются сильные программы социального обеспечения неимущих граждан, состоит в том, что Кон- гресс принял законодательство, предоставляющее средства на организацию этих программ, но только при условии, что власти штатов будут следовать установлен- ным этим законодательством условиям3. 3. Изменения в механизме горизонтального федерализма: размывание границ штатов С развитием процесса урбанизации населения, мобильности жителей и внедрением новинок связи и транспорта происходил процесс психологического размывания границ между штатами. Пересечение границы штата - ныне событие, которое мало кто заметит. Наряду с этим психологическим размыванием границ происходил и процесс их юридического размывания. Хотя по-прежнему правовые последствия наличия установленных границ между штатами имеют большое зна- чение, несколько конституционно-правовых норм и доктрин снизили их значение по сравнению с прошлым временем. 1 Из решения Верховного суда США по делу Oklahoma v. Civil Service Commission, 330 U.S. 127, 143— 144(1947). 2 Устанавливаемые условия для получения конкретных средств федеральной казны тогда считают- ся конституционными, когда они изложены штатам в ясной форме и имеют некое рациональное отно- шение к использованию федерального гранта. См. решение Верховного суда США по делу South Dakota v. Dole, 483 U.S. 203 (1987) (в решении установлено, что обусловленное получение федеральных средств на строительство автострад только теми штатами, которые установили у себя некий минимальный возраст для получения права покупать и употреблять алкогольные напитки, является рациональным). В этом решении Суд признал, что финансовый стимул при наступлении определенных обстоятельств может перерасти в конституционно недопустимое принуждение властей штата к действиям, однако Суд продолжал придерживаться своей позиции по данному вопросу, сформулированной в решениях, принятых по ранее рассмотренным делам: «постановить, что стимул или искушение приравниваются к принуждению, означает ввергнуть юриспруденцию в поток бесконечных противоречий». Ibid., р. 213. 3 Программы сотрудничества федеральных властей и властей штатов рассматриваются в главе IX, с. 552. згяижг'
88 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Право личности на передвижение. Право на передвижение между штатами было прямо предусмотрено Статьями Конфедерации, но в Конституции США 1787 года такое право прямо упомянуто не было. Тем не менее это право было при- знано Верховным судом США, который исходил при этом из ряда источников в Конституции США. Одно из главных решений Верховного суда по данному воп- росу было принято по делу, в котором оспаривался один закон штата Невада, уста- навливающий налог на лиц, выезжающих из штата на общественном транспорте. В своем решении по делу Crandall v. Nevada', принятом еще в 1867 году. Верховный суд постановил, что таковой налог является неконституционным, и при этом Суд назвал право личности на беспрепятственное передвижение между штатами неотъ- емлемо присушим самой природе федеральной системы конституционных прав личности1 2. В более поздние времена Верховный суд назвал право на передвижение «основным правом» [fundamental rightJ личности и признал недействительными ряд косвенных ограничений, введенных властями на это право. Так, в решении по делу Shapiro и Thompson3 Верховный суд признал неконституционным требова- ние закона штата о том, что все податели заявлений о предоставлении социально- го вспомоществования должны удостоверить факт их постоянного проживания на территории штата в течение шести месяцев. Этот закон, указал Суд, был принят с целью воспрепятствовать миграции людей, которым такое вспомоществование необходимо для выживания на новом месте жительства в новом штате4. «Дремлющая» клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю. Конститу- ционно-правовая доктрина, имеющая даже большее значение на потенциальные препятствия, которые могут воздвигнуть штаты в отношении торговли и передви- жению людей, это доктрина «дремлющей» конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю [«dormant» commerce clause). «Активно действу- ющая» клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю была уже рассмотрена. Она является источником широкой федеральной власти в отношении любого час- тного действия или деятельности, осуществляемых в пределах территорий штатов. Но даже в своем пассивном, «дремлющем» состоянии клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю оказывает воздействие на положение дел в стране. Сам факт ее присутствия в тексте Конституции США имел целью гарантировать свободный поток торговли между штатами. Как заметил Верховный суд США в решении по одному из дел, «наша страна являет собой общий рынок, внутри которого грани- 1 73 U.S. 35 (1867). 2 Власти штата или муниципалитет могут тем не менее взимать номинальную плату со всех пасса- жиров за пользование транспортными сооружениями в ведении штата (такими как аэропорт), чтобы компенсировать расходы на эксплуатацию этих сооружений. См. решение Верховного суда США по делу Evansville-Vandenburgh Airport Authority District v. Delta Airlines, 405 U.S. 707 (1972). 1 394 U.S. 618 (1969). 4 Основой для решения по делу Shapiro v. Thompson был вывод Верховного суда США о наличии « основных прав» личности, вытекающих из принципа равной зашиты законов, сформулированного в XIV поправке к Конституции США. См. главу IX, с. 578. В более позднем своем решении — по делу Saenz V. Roe, 526 U.S. 489 (1999) — Верховный суд счел, что право личности на беспрепятственное пере- движение является частью гарантий «материальной надлежащей правовой процедуры» (substantive due process of law| и конституционной клаузулы о «привилегиях и льготах» граждан из раздела 2 статьи IV Конституции США («гражданам каждого штата предоставляются все привилегии и льготы граждан других штатов»).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 89 цы между штатами не могут стать барьерами на пути свободного торгового потока как сырьевых ресурсов, так и готовой продукции в соответствии с экономически- ми законами потребления и спроса»1. С самого начала истории США Верховный суд прибегал к клаузуле о праве Конгресса регулировать торговлю для признания недействительными протекционистских законов, принимавшихся штатами в сфере экономики, которые имели дискриминационный характер по отношению к хозяйственной деятельности предпринимательских единиц «не данного штата» или возлагали на них непомерные пошлины. Следует заметить, что к предприни- мательским единицам «не данного штата» [«out-of-state businesses»! относятся и иностранные компании. За последние годы увеличилось число дел, по которым Верховный суд прибегал к ссылке на доктрину «дремлющей» конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю1 2. Расширение межштатного диапазона действия судебной власти штата. По традиции считалось, что территориальные границы штата ставят пределы власти су- дов этого штата в отношении ответчиков по делам. Так, суд одного штата в принципе не имел права рассматривать иск против ответчика, проживающего в другом штате, если только этот ответчик не находился или не имел собственности на территории первого штата на момент возбуждения искового производства3. Правомочие суда штата обязать ответчика исполнить его решение называется «юрисдикцией в отно- шении лиц» [personal jurisdiction; in personam4 jurisdiction], а правомочие суда штата обязать ответчика, находящегося вне штата, исполнить свое решение называется «трансграничной юрисдикцией» [extraterritorial jurisdiction] или буквально — «длин- норукой» юрисдикцией [«long-arm» jurisdiction]. Во второй половине XX века Вер- ховный суд США увеличил объем этого правомочия. Начиная с 1945 года, «длинная рука закона» стала еще длиннее. Верховный суд США расширил круг обстоятельств, при которых жители другого штата и, в особенности, корпорации, осуществляю- щие деятельность вне данного штата, обязывались отвечать перед судом по иско- вым требованиям, заявленным на территории «не их» штата. В своем решении по делу International Shoe v. Washington5 Верховный суд установил, что на ответчиков из других штатов распространяется «юрисдикция в отношении лиц», если у ответчика имелись достаточные «минимальные связи» со штатом, где было возбуждено иско- вое производство, в виде ведения на его территории предпринимательской деятель- ности, чтобы распространение «юрисдикции в отношении лиц» на такого ответчика не выглядело бы актом «несправедливости». Таким образом, сегодня, несмотря на существование границ между штатами, которые при иных обстоятельствах стали бы препятствием для трансграничного действия процессуальных предписаний суда ка- кого-либо штата, верховный суд штата Калифорния может на вполне правомерных основаниях разрешить гражданский иск против ответчиков из штата Нью-Йорк, 1 В решении по делу Hughes v. Alexandria Scrap Corp., 426 U.S. 794, 803 (1976). 1 Доктрина «дремлюшей» конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю подробно рассматривается в главе IX, с. 561. 3 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Pennoyerv. Neff, 95 U.S. 714 (1877). 4 In personam (лат.) — в отношении конкретного лица (прим. ред.). 5 326 U.S. 310(1945).
90 Конституционная история и государственный механизм США Глава I если они вели предпринимательскую деятельность в Калифорнии, и иск имеет от- ношение к этой деятельности1. Конституционное требование о «полном доверии и уважении» к официальным актам судопроизводства другого штата. Статья IV Конституции США устанавли- вает требование о том, чтобы «полное доверие и уважение» [«full faith and credit») оказывалось бы в каждом штате официальным актам, документам и материалам судопроизводства любого другого штата. Такое требование гарантирует, что, на- пример, свидетельство о рождении, выданное в одном штате, или заключенный брак будут признаваться действительными на территории любого другого штата. Основное же предназначение клаузулы о «полном доверии и уважении» в раз- решении правовых вопросов состоит в признании действительности и широты при- менения на территории какого-либо штата решений, принимаемых судами не этого штата. По этому вопросу Верховный суд США занял строгую позицию, заключаю- щуюся в том, что власти штата должны относиться к вопросам реализации решения суда другого штата так же, как и к вопросам реализации решений собственных судов. Только в том случае, если верховный суд первого штата не сослался на конституци- онную предпосылку «юрисдикции в отношении лиц», верховный суд второго штата может отказать в исполнении решения суда на своей территории1 2. То обстоятельство, что решение суда первого штата является явной ошибкой или что оно принято на ос- нове закона, противоречащего курсу правительства второго штата или закону такого штата, не является поводом для отказа исполнять его: второй штат обязан чтить такое решение3. Сочетание «трансграничной юрисдикции» и конституционной клаузулы о «полном доверии и уважении» к официальным актам судопроизводства другого штата делает невозможным д ля людей использование границ штатов для того, чтобы избе- жать юридической ответственности по гражданскому делу. Выдача скрывающихся от правосудия лиц. Положение Конституции США о выдаче скрывающихся от правосудия лиц [extradition] гарантирует действитель- ность обвинительных приговоров судов по уголовным делам, вынесенных в одном штате, на территории других штатов4. Экстрадиция правонарушителя является процедурой, в соответствии с которой лицо, обвиненное в совершении преступле- 1 Оценки справедливости применения «юрисдикции в отношении лиц» к конкретному лицу даются на основе принципов надлежащей правовой процедуры - положения из XIV поправки к Конституции США. Обстоятельства, при наличии которых можно ссылаться на конституционную возможность распространить на лицо «юрисдикцию в отношении лиц», подробнее рассмотрены в главе VII, с. 426. 2 Как предписал Верховный суд США в решении по делу Durfee v. Duke, 375 U.S. 106 (1963). 3 См. решение Верховного суда США по делу Fauntleroy v. Lum, 210 U.S. 230 (1908) (решение со- ставлено судьей Холмсом) (Суд постановил, что решение суда штата Миссури по делу о долге, связан- ном с азартными играми, вопрос о котором возник в штате Миссисипи и который по законам штата Миссисипи был незаконным, должно быть исполнено властями штата Миссисипи в силу конституци- онного требования о «полном доверии и уважении» к официальным актам судопроизводства другого штата). Эта сфера взаимодействия судов более подробно рассматривается в главе V, с. 437. * Часть 2 раздела 2 Статьи IV § 2 Конституции США гласит: «Лицо, обвиненное в одном штате в государственной измене, тяжком преступлении или ином преступлении, которое скрылось от право- судия и обнаружено в другом штате, по требованию исполнительной власти штата, из которого оно совершило побег, подлежит выдаче для препровождения в штат, юрисдикции которого подтежит это преступление».
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 91 ния или осужденное за совершение преступления в одном штате и арестованное в другом, может быть выслано назад или «экстрадировано» в первый штат по хода- тайству его властей. Ходатайство должно быть выполнено. В 1987 году Верховный суд США, пересматривая старый прецедент, установил, что когда направлено тре- бование о выдаче и все необходимые документы оформлены, не может быть иных правомерных оснований для отказа в выдаче преступника, и что в случаях необхо- димости в федеральном суде может быть возбуждено производство против губер- натора штата с целью принудить его подчиниться требованию об экстрадиции1. Е. Влияние государственного устройства на правовую систему: краткий обзор Принципы разделения властей и федерализма имеют свои преимущества для государственного механизма, поскольку благодаря этим принципам власть рассредо- точивается между различными составляющими его частями. Однако эти же принци- пы сказываются на правовой системе тем, что усложняют ее. В последующих главах книги мы рассмотрим многие их этих сложностей, но здесь, в начале книги, в кратком обзоре следует затронуть некоторые из таких сложностей. 1. Последствия вертикального федерализма: параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества и рассмотрения судебных споров на одной и той же территории а. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере законотворчества Причины осуществления параллельных полномочий федерации и штатов в сфере законотворчества. Как уже указывалось, пропозиция Мэдисона о том, что федеральная властьограничена, и что федерал ьной власти и власти, принадлежащей штатам, отводятся взаимоисключающие сферы приложения, не была воспринята Верховным судом. Вместо этого, Суд позволил, чтобы федеральная власть расширилась до такой степени, что сегодня федеральное правительство, согласно нормам Конституции о своим полномочиях в сфере регулирования торговли, может осуществлять регулирование практически в любой точке страны по любому предмету, который можно представить как имеющий хоть какое-нибудь воздействие на экономику. В то же время штаты сохранили свою традиционную суверенную власть со- здавать законы, касающиеся лини деловых операций в рамках их границ. Результа- том является то, что два различных суверена — правительство штата и федеральное правительство — имеют частично совпадающие или параллельные полномочия со- здавать законы, регулирующие деловые операции и иные виды деятельности чело- века, имеющие место на одной и той же географической территории. В тех случаях, когда Конгресс предпочел законодательствовать по какому-либо предмету правового регулирования, правовая норма штата, вступившая в коллизию с 1 Решение Верховного суда США по делу Puerto Rico v. Branstad, 483 U .S. 219 (1987), которым пере- сматривалась норма, установленная в решении по делу Kentucky v. Dennison, 65 U.S. 66 (1860).
92 Конституционная история и государственный механизм США Глава I актом Конгресса, должна ему уступить ввиду принципа, установленного конституци- онной клаузулой о верховенстве федерального права. В некоторых сферах федераль- ного правового регулирования редко возникают коллизии с правовыми нормами шта- тов, поскольку в таких сферах Конгресс создавал совершенно новый свод норм права, например, федеральное налоговое право или право, касающееся порядка управления в системе федерального государственного механизма. Но тем не менее существуют многие другие отрасли приложения федеральной законотворческой активности, ко- торые имеют более общий характер и потенциально могут заменять собой правовое регулирование штатов. И все-таки, несмотря на существенный рост федеральной за- конотворческой активности в последние 70 лет, Конгресс следовал давнишнему курсу неполного законотворчества - утверждая федеральную законодательную власть толь- ко в тех случаях, когда это было необходимо для успешной реализации общегосударс- твенного курса или программы в той или иной сфере, тем самым не затрагивая непре- рывный процесс применения норм права штатов в большинстве отраслей права. Традиционные вотчины права, создаваемого штатами. Из-за того, что Конг- ресс проявляет законодательную сдержанность, в Соединенных Штатах существуют многие сферы права, которые остаются вотчинами права, создаваемого штатами. Например, у Конгресса, возможно, есть право принять общегосударственный тор- говый кодекс или общегосударственный закон о порядке создания и регистрации компаний, но он проявил к этому мало интереса. В результате большинство право- вых норм, регулирующих обычные деловые операции между частными лицами или компаниями, создаются в рамках права штатов. Договорное право, деликтное право, семейное и торговое право — все эти отрасли права практически отнесены к ведению штатов. Свободные профессии — от адвокатов и врачей до парикмахеров и владель- цев похоронного бюро — регулируются правовыми нормами штатов. Корпорации и иные хозяйствующие субъекты учреждаются в основном на основе законодательст- ва штатов и регулируются им. Коммунальные компании, снабжающие население и предприятия газом или электрической энергией, являются в основном частными монополиями, деятельность которых регулируется законодательством штатов. Боль- шинство обшеуголовных преступлений, таких как умышленное убийство, грабеж, кража, изнасилование, разбойное нападение преследуются в уголовном порядке на основании законов штатов. Неполное федеральное законодательное вмешательство. Когда же Конгресс все-таки решает для себя законодательно вторгнуться в сферу, где по традиции действуют нормы права штата, то в результате чаще всего в этой сфере наблюда- ется частичное совпадение правовых норм федерации и правовых норм штата по одному и тому же предмету правового регулирования. Типичная ситуация имеет место, когда Конгресс принимает решение о том, что ресурсы федерального правительства должны быть обращены на разрешение проблемы традиционно местного значения, масштабы серьезности которой сдела- ли ее проблемой общегосударственного звучания. Примером здесь может служить проблема уплаты алиментов на содержание детей ответственными за это родите- лями. Начиная с 1970-х годов, когда низкий уровеньуплаты алиментов стал позор- ным явлением для всей страны, Конгресс своим актом установил минимальные
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 93 ставки алиментов на содержание детей и выделил средства на эффективную реали- зацию взыскания алиментов1. Другая типичная ситуация имеет место, когда Конгресс принимает решение о том, что есть необходимость установления некоего единообразного правила для некоторых категорий деловых операций, которые уже долгие годы были предметом правового регулирования штатов. Здесь примером может служить правовое регули- рование операций по предоставлению потребительского кредита. Огромный рост числа кредитных карт на руках населения и иных форм кредитования граждан, со- пряженный с неразберихой в массиве противоречащих друг другу требований, уста- навливаемых властями штатов в отношении рекламы условий кредитования, привел Конгресс к заключению, что граждане как потребители испытывали трудности при сравнении условий предоставления кредита, выдвигаемых различными компания- ми, и выборе компании-займодателя. Поэтому Конгресс принял федеральный за- кон «О предоставлении правдивых сведений об условиях выдачи кредита»1 2. Обычно в таких ситуациях федеральный закон полностью не подменял со- бой закон штата по тому или иному предмету — в результате федерального законо- дательного вмешательства на существующий пласт правовых установлений штата накладывался пласт федеральных законодательных норм. Доктрина преимущественной силы норм федерального права. Сосуществова- ние по одному и тому же предмету правового регулирования как норм права шта- та, так и федеральных норм определяется и тем, что в практике Верховного суда США выработана доктрина «преимущественной силы» [preemption) федеральных нормативных актов в отношении нормативных актов штатов, что касается регули- рования отношений в какой-то сфере. Конгресс вправе указать прямо в федераль- ном законе на такую «преимущественную силу» и часто к этому прибегает. В этих случаях масштабы действия закона с «преимущественной силой» и вытекающие из него последствия для применения законов штатов являются вопросом того или иного толкования закона. Однако даже когда «преимущественная сила» закона, что касается регулирования его предмета, прямо оговорена в законе, ситуация мо- жет оставаться не до конца ясной3. Чаще всего диапазон действия закона с «пре- 1 См. статью 651 и следующие за ней статьи Титула 42 Свода законов США с аннотациями (да- лее-СЗА США). 2 Статью 1601 и следующие за ней статьи СЗА США. Также происходило и в других сферах охраны прав и интересов потребителей - в традиционных для штатах сферах правового регулирования Конг- ресс принимал свои, федеральные законы. 3 Сравните решение Верховного суда США по делу Compare Cipolone v. Liggett Group, Inc., 505 U.S. 504 (1992) (федеральный закон, предусматривающий, что «никакое требование или никакой запрет, имеющие отношение к курению или здоровью, не налагается законами штата, что касается рекламы сигарет и их продвижения на рынке», не ликвидировал возможности подачи исков, основанных на праве штата, в отношении нарушений условий гарантии качества или мошеннических заявлений о ка- честве товара, связанных с опасностью курения для здоровья человека, и составлявших часть рекламы товара) с решением Верховного суда по делу Geier v. American Honda Motor Co., 529 U.S. 861 (2000) (рас- сматривался федеральный закон, требующий, чтобы на аварийных предохранительных подушках в ав- томобиле и других аварийных устройствах имелась бы надпись: «соблюдение федеральных стандартов безопасности автомобильных средств не исключает ответственности любого лица по нормам общего права»; в решении по делу было установлено, что федеральные требования имеют преимущество перед нормами права штатов, предусматривающих возможность возбуждения искового производства о взыс- кании ущерба, причиненного неустановкой в автомобиле аварийных предохранительных подушек).
94 Конституционная история и государственный механизм США Глава I имущественной силой» должен подразумеваться. Так, правовая норма штата заме- няется федеральной нормой только в тех случаях, (1) когда налицо прямая колли- зия между правовой нормой штата и федеральной нормой, или (2) когда Конгресс прямо выразил в принятом им законе, что он намеревается «занять» всю данную «сферу правового регулирования». Наличие прямой коллизии между правовой нормой штата и федеральной нормой является относительно ясным фактом, ког- да невозможно исполнить и то, и другое1. Однако не всегда ясно, намеревался ли Конгресс сделать установленный им стандарт в какой-то сфере только единствен- ным стандартом или только минимальным стандартом, который может быть допол- нен правовой нормой штата1 2. В таком случае Верховный суд должен проверить, не является ли правовая норма штата препятствием для полного достижения Кон- грессом всех целей, которые он наметил в законе3. Когда же вопрос все-таки не проясняется, то приводится в действие презумпция отрицания «преимуществен- ной силы» федеральной нормы4 * &. Что происходит в результате смешения правовых норм штатов и федерации. Приводим два примера типичного смешения правовых норм штатов и федерации. Пример из гражданского права. В простой сделке по продаже недвижимого имущества — домовладелец продает свой дом — передачу прав собственности на дом, права и обязательства сторон в сделке по продаже собственности и порядок предоставления банковской ссуды на приобретение дома регламентируют дого- ворное право и вещное право штата (обычно в данном случае это нормы общего права и ряд специальных статутов). Нормы права штатов или местные ордонан- 1 См. решение Верховного суда США по делу McDermott v. Wisconsin, 228 U.S. И 5 (1913), в котором рассматривался вопрос о том, что федеральный закон установил требование в отношении такого способа маркировки кленового сиропа, который был воспрещен законом штата Висконсин). 2 См. решение Верховного суда США по делу Wisconsin Public Intervenorv. Mortier, 501 U.S. 597 (1991) (федеральные нормы об использовании пестицидов не имели преимущественной силы в отношении более строгих местных норм). Сравните с решением Суда по делу Rice v. Sant Fe Elevator Corporation, 331 U.S. 218 (1947) (частью намерений Конгресса было запретить параллельное правовое регулирование функционирования зерновых элеваторов зерна на основании законов федерации и законов штатов). 1 См. решения Верховного суда США по делам: Crosby v. National Foreign Trade Council, 530 U.S. 363 (2000) (закон штата Массачусетс, запрешаюший государственным ведомствам штата приобретать това- ры или услуги у фирм, имеющих предпринимательские связи с государством Мьянма, уступает закону о санкциях федерального правительства против этого государства, принятому Конгрессом); United States v. Locke, 529 U.S. 89 (2000) (закон штата Вашингтон, регламентирующий навигацию нефтяных танкеров в гавани Пугет Саунд, вытеснен соответствующим федеральным законом). * См. решение Верховного суда США по делу Pacific Gas & Elec. Со. v. State Energy Resources Conservation & Dev. Commission, 461 U.S. 190. 203—204 (1983) (закон штата Калифорния, запрешаюший строительство атомных электростанций, пока проектировщики не предложат безопасный способ утилизации отходов ядерного топлива, является вполне обоснованным, несмотря на то, что вследствие этого закона оказы- валось невозможным строительство атомных электростанций, утвержденное федеральной властью; фе- деральные власти сосредоточивали внимание при утверждении планов строительства на безопасности объекта, тогда как в центре внимания властей штата был вопрос частично о технико-экономической обоснованности). См. также решения Верховного суда по делам: Medtronics, Inc. v. Lohr, 518 U.S. 470 (1996) (возможность подачи гражданского иска о взыскании ущерба, причиненного дефектным кардиостиму- лятором, не устранялась фактом существования федерального закона, регулирующего качество этих ме- дицинских приборов); Silkwood v. Kerr-Magee Corp., 464 U.S. 238 (1984) (возможность подачи гражданского иска о взыскании штрафных убытков в связи с фактом утечки плутония не устранялась ввиду наличия федеральных норм касательно ядерных материалов, хотя ответчик по делу полностью соблюдал требова- ния федеральных норм).
Глава 1 Конституционная история и государственный механизм США 95 сы — городских властей или властей графства — регулируют вопросы ответствен- ности продавца и покупателя за надлежащую уплату налогов, зонирования недви- жимости в зависимости от ее предназначения и соответствия здания архитектур- ным и санитарным требованиям. Однако при этом федеральные законы об охране прав и интересов потребителей обуславливают обязанность банка предоставлять властям отчетность об условиях предоставления ссуды и любые сведения о креди- тоспособности покупателя дома. Если покупатель отвечает требованиям, необхо- димым для того, чтобы на него распространялось действие одной из федеральных j программ содействия строительству и приобретению жилья, то сторонам в данной сделке придется следовать применимым к сделке федеральным правилам. Феде- ральные банковские законы регламентируют одни аспекты банковских операций, а законы штатов — другие. Пример из уголовного права. Ограбление банка является нарушением норм уголовных законов штата, предусматривающих уголовную ответственность за раз- бойное нападение и хищение имущества. В соответствии с законами штата осу- | ществляется также уголовное преследование за разбойное нападение или иные формы нападения на сотрудников полиции или местных жителей, совершаемых в ходе ограбления банка, равно как и угон автомобиля, на котором грабители «сма- тываются» с места преступления. Однако со времен Великой депрессии 1930-х го- | дов федеральное правительство стало страховать банковские вклады, а ограбление | любого застрахованного по федеральным правилам банка стало преступлением, • преследуемым по федеральным законам. Если автомобиль, на котором грабители «сматываются» с места преступления, был угнан с пересечением границ штатов, то акт угона карается по федеральным законам. Более того, если грабители банка скрываются от властей, совершив преступление, преследуемое лишь по законам * штата, и пересекают при этом границы штатов, то их действия образуют состав L преступления, преследуемого по федеральному закону. Любое нападение на со- | трудников федерального правоохранительного органа или оказание им сопро- тивления при производстве задержания грабителей преследуется по федеральным । уголовным законам. Даже городские ордонансы могут быть применимы в данном I случае, если грабители превысили скорость, скрываясь с места преступления на автомобиле, или произвели выстрелы из своего огнестрельного оружия в черте го- рода. Уголовное преследование по такого рода эпизодам вряд ли будет осущест- вляться ввиду совершения грабителями других, более тяжких деяний, но теорети- к чески оно вполне вероятно. Если дело грабителей рассматривается в суде штата, то применимые по делу нормы уголовного судопроизводства будут из арсенала зако- нодательства штата, но при этом будут применяться также некоторые конкретные федеральные конституционные требования. Если же дело грабителей рассматри- вается в федеральном суде, то к делу будут применимы как нормы федерального статутного права, так и нормы конституционного прецедентного права1. | 1 Лицо, в деянии которого содержатся одновременно признаки как состава преступления, пре- следуемого по законам штата, так и состава преступления, преследуемого по федеральным законам, в большинстве случаев будет привлечено к уголовной ответственности за совершение двух преступлений, несмотря на запрет против «привлечения лица к уголовной ответственности дважды за одно и то же пре- ступление» (double jeopardy), содержащийся в V поправке к Конституции США. См. главу V1H, с. 520.
96 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Основания, по которым правительство штата и федеральное правительство решают осуществлять правовое регулирование по одному и тому же предмету, мо- гут различаться в зависимости от сферы права. Порой одно правительство полага- ет, что меры, избранные другим правительством для регулирования в конкретной сфере, неадекватны для того, чтобы охранять его интересы. Но чаше всего частич- но совпадающее правовое регулирование двумя правительствами есть попросту результат инертности обоих. Смешение правовых норм штатов и федерации может поставить юриста в затруднительное положение, когда он пытается выяснить, какую норму или нор- мы права следует применить по делу, которым он занимается. У опытного юриста обычно есть чутье на те случаи, когда в той или иной сфере права решил дейс- твовать Конгресс США, но такие случаи не всегда очевидны даже для опытных юристов. Если только юрист не изучил досконально необходимую для дела сферу права, то ему придется проводить тщательный поиск применимых норм и путем исследования как федеральных правовых норм, так и норм штатов определять для себя, где же эти нормы пересекаются между собой в той сфере, которая интересует этого юриста. Ь. Параллельные полномочия федерации и штатов в сфере рассмотрения судебных споров Параллельная предметная юрисдикция федеральных судов и судов штатов. Не только правительства штатов и федеральное правительство осуществляют парал- лельную законотворческую власть, но и две равные судебные системы — штатов и федеральная — сосуществуют на одной и той же территории. Довольно часто в штате федеральные суды и суды штата занимают здания через дорогу друг от друга. Компетенция федеральных судов, естественно, распространяется на все иски, основанные на федеральных правовых нормах, и преступления, пресле- дуемые по федеральным законам, точно так же как компетенция судов штата распространяется на все иски, основанные на правовых нормах штата, и пре- ступления, преследуемые по законам штата. В то же время, однако, суды штата в силу конституционной клаузулы о верховенстве федерального права обязаны рассматривать большинство исков, основанных на федеральных правовых нормах', а федеральные суды в силу их юрисдикции в отношении дел, в которых сторона- ми выступают граждане разных штатов, постоянно рассматривают гражданские споры, основанные на правовых нормах штата. В результате истец, правопритязания которого основаны на федеральных правовых нормах или — в случае, если ответчиком является гражданин другого штата, — правопритязания которого основаны на правовых нормах штата, может выбирать: подавать ли ему иск в суд штата или в федеральный суд. У ответчика тоже есть выбор: если истец заявляет свои правопритязания в суде штата со ссыл- 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Testa и Katt, 330 U.S. 386 (1947) (реше- ние признало недействительным отказ суда штата рассмотреть основанный на федеральных правовых нормах гражданский иск ввиду того, что нормы штата относительно коллизии правовых норм предус- матривали возможность отказа суда штата следовать нормам о карательных санкциях, установленным «иностранным сувереном»).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 97 кой на то, что его дело затрагивает интересы граждан разных штатов, то ответчик вправе в большинстве случаев — если он того пожелает — «передать» [remove) дело на рассмотрение федерального суда1. Какая норма права применяется судом штата и федеральным судом. В случае если федеральный суд рассматривает гражданский иск, основанный на правовых нормах штата, то он обязан применять нормы материального права штата, хотя суд в ходе производства по иску может применять нормы федерального процессуального права. При этом федеральный суд должен следовать нормам права штата, как они установ- лены высшим судом соответствующего штата. К примеру, федеральный суд, рассмат- ривающий гражданское дело о халатности врачей (в случае, если ответчиком является гражданин другого штата), основанное на правовых нормах штата, будет следовать нормам права штата, что касается существа заявленных требований и любых обстоя- тельств в защиту ответчика, но при этом будет руководствоваться федеральными пра- вилами судопроизводства1 2. В случае если суд штата рассматривает гражданский иск, основанный на федеральных правовых нормах, получается примерный «зеркальный» результат: в силу конституционной клаузулы о верховенстве федерального права суд штата будет применять нормы федерального материального права, но при этом будет руководствоваться правилами судопроизводства штата в той мере, в какой они не противоречат федеральному праву. Так, суд штата, рассматривающий иск о наруше- нии гражданских прав личности, основанный на федеральных правовых нормах, бу- дет руководствоваться нормами федерального права, что касается существа заявлен- ных требований, но при этом в вопросах судопроизводства будет руководствоваться нормами права штата3. 2. Последствия горизонтального федерализма: параллельные полномочия штатов в сфере рассмотрения судебных споров и в сфере законотворчества В типичном деле, основанном на правовых нормах штата, будут вовлечены суды и нормы права одного лишь штата. Однако если в дело вовлечены стороны, деловые операции или эпизоды, связанные более чем с одним штатом — а такие дела ныне составляют большинство в повестке дня судов — «горизонтальный» фе- дерализм начинает усложнять разрешение дела. В такого рода спорах межштатно- го характера суды более чем одного штата могут быть компетентны рассматривать спор, и более чем один штат может заявить, что спором затрагиваются его инте- ресы и потому для разрешения спора должны применяться его правовые нормы. Такое положение вещей вытекает из расширившихся прав судов штатов в вопросах «юрисдикции в отношении лиц» и разнообразия норм права, к которым может об- ратиться штат в защиту своих интересов. 1 Вопрос о предметной юрисдикции судов штатов и федеральных судов детально рассматривается в главе V, с. 325. Конечно, ввиду того, что по большинству гражданских споров сторонами выступают лица из одного и того же штата, правопритязания, основанные на правовых нормах штата, в большинс- тве случаев будут рассматриваться только судами штата. 1 См. статью 1652 Титула 28 СЗА США. 3 Более подробно вопрос о рассмотрении в федеральных судах исков, основанных на правовых нормах штата, и рассмотрении в судах штатов исков, основанных на федеральных правовых нормах, излагается в главе V на с. 329 и далее. 4-4372
98 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Предоставление многочисленных возможностей выбора места рассмотрения спора в штатах. Как вкратце упоминалось выше в этой главе, суды штата распо- лагают «юрисдикцией в отношении лиц», что касается всех граждан своего штата и иных лиц, находящихся на его территории; это означает: все таковые лица на вполне правомерных основаниях могут быть названы ответчиками по гражданским делам в производстве суда штата. Такая власть судов штата в отношении не-жителей штата на протяжении многих лет была ограничена случаями, когда лицо располагало собс- твенностью на территории штата. Однако за последние 50 лет такой подход изме- нился. Любому лицу, которое имеет определенную «минимальную связь» со штатом, может быть предъявлен гражданский иск в суде этого штата* 1. Поскольку ответчик - в частности и в особенности корпорация — может иметь соответствующие «мини- мальные связи» с несколькими штатами, такому ответчику могут быть предъявлены иски в судах более чем одного штата. Выбор конкретной правовой нормы среди многочисленных источников права штата. Нормы права по одному и тому же предмету могут быть разными в раз- ных штатах. В межштатном судебном разбирательстве может возникнуть вопрос «выбора нормы права» [choice of law] или коллизионного права, то есть вопрос о том, нормы права какого штата будут применяться в рассматриваемом деле. К со- жалению, в Соединенных Штатах нет единообразного свода федеральных правил коллизионного права, которые применялись бы для посредничества между кон- курирующими интересами штатов, которые могут проявляться в том или ином деле. Вместо этого применяются правила коллизионного права, существующие в том штате, на территории которого спор находится на рассмотрении суда. Здесь трудность состоит в том, что правила коллизионного права постоянно меняются, поэтому трудно предсказать, какая норма права будет применяться в конкретном судебном споре2. В равной мере серьезной проблемой является и то, что во многих штатах в последние годы проявилась тенденция отдавать предпочтение применению собс- твенных норм права. Эта тенденция, взятая в совокупности с более широким ис- пользованием полномочиями судов штатов утверждать «юрисдикцию в отношении лиц», делает более вероятным то, что выбор места рассмотрения судебного спора часто отражается на том, какая норма права будет применена для разрешения спо- ра3. Межштатное судебное разбирательство, контролируемое правом штата, может поставить юриста, представляющего интересы стороны, перед широким выбором судов и сводов правовых норм для рассмотрения дела. Часто бывает трудно принять решение о том, куда следует подавать иск. Так, при принятии решения о подаче иска в суд штата Миннесота, необходимо учесть не только вопросы удобного располо- жения суда в этом штате и иные вопросы, связанные с выбором места производства по делу, но также и ту возможность, что просто в силу факта подачи иска в суд штата Миннесота при рассмотрении судебного спора будут применяться правовые нормы этого штата. * См. установку на сей счет, изложенную в решении Верховного суда США по делу International Shoe v. Washington, цитируемом выше на с. 89. 1 Вопрос о разнообразии выбора норм права рассматривается в главе VII, с. 439 и далее. 3 Подробности доктрины «юрисдикции в отношении лиц» изложены в главе VII. с. 426.
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 99 3. Воздействие принципов разделения властей и федерализма на деятельность федеральных судов В наши дни наблюдается расширение ограничений федеральной судебной власти, осуществляемое — под двойным знаменем разделения властей и федерализ- ма — более консервативным, чем в прошлом Верховным судом США. Так Суд реаги- рует на судебный «активизм» 1960-х и 1970-годов. Можно соглашаться с формули- рованием этих ограничений власти федеральных судов или не соглашаться — многие из них спорны — они вполне укладываются в понятия отцов — основателей США о том, что система нижестоящих федеральных судов не являлась необходимостью для нового государства и несла в себе потенциал вмешательства в прерогативы штатов'. Ограничение федеральной юрисдикции «дезами» и «спорами», содержащееся в ста- тье III Конституции США. Это ограничение имеет отношение к правовой возможнос- ти рассмотрения в судебном порядке того или иного заявленного в суд правопритя- зания — является ли таковое правопритязание по своей природе «делом» и «спором», подлежащим рассмотрению федеральным судом. Статья III Конституции США гла- сит, что федеральная «судебная власть распространяется на «дела» и «споры» [cases or controversies]. Эти термины были истолкованы Верховным судом СШАтаким образом, чтобы ограничить юрисдикцию федеральных судов только традиционными делами, в которых имеются тяжущиеся стороны с предметом спора и конкретная «ставка» в споре. В результате федеральные суды не вправе давать консультативные заключения ведомствам других ветвей власти или иным образом толковать право абстрактно, вне связи с конкретным судебным делом. К тому же федеральный суд, когда поступает ис- ковое требование, должен тщательно проверять по всем делам, располагает ли истец процессуальной правоспособностью [«standing»] для подачи иска или не является ли дело «политическим вопросом», а не чисто юридическим2. Поскольку признаки правовой возможности рассмотрения в судебном порядке того или иного заявленного в суд правопритязания вытекают из особой природы феде- ральных судов, как их юрисдикция определена статьей III Конституции, эти признаки не имеют отношения к судам штатов. В конституциях некоторых штатов имеются ана- логичные ограничения на власть судов штата, в конституциях же других штатов таких ограничений не предусмотрено. Например, верховные суды некоторых штатов нередко управомочиваются давать консультативные заключения правительствам штатов или их законодательным собраниям. Причем такие заключения даются даже по вопросам при- менения и толкования норм федерального конституционного права’. 1 См. выше, с. 56. Общим образом на эту тему см. работу: Erwin Chemerinsky. Federal Jurisdiction. 3d ed.. Aspen, 1999, в которой рассматриваются вопросы запутанности юрисдикции федеральных судов. 2 Ограничения, связанные с правовой возможностью рассмотрения в судебном порядке того пли иного заявленного в суд правопритязания, более подробно рассматриваются в главе IX. с. 538. 3 См. главу IX, с. 531. См. также решение Верховного суда США по делу Doremus v. Board of Education. 342 U.S. 429 (1952) (по этому делу жалоба на решение суда штата, поданная в Верховный суд США по вопросу применения положений I поправки к Конституции США относительно свободы вероиспове- дания. была Судом отклонена ввиду отсутствия у заявителя надлежащей процессуальной правоспособ- ности в соответствии с положениями статьи 111 Конституции США; при этом Суд не счел относимым к делу то обстоятельство, что в суде штата в соответствии с законами штата у этого заявителя таковая правоспособность имелась). 4*
100 Конституционная история и государственный механизм США Глава I Создание норм общего права федеральными судами. Федеральные суды, равно как и суды штатов, вправе создавать нормы «общего права» [common law]. Как будет показано в следующей главе, термин «общее право», употребляемый в контексте де- ятельности судов, означает право, полностью формулируемое в решениях судов, или прецедентное право [case law]. Это отнюдь не статутное право, то есть законодательст- во, и даже не то прецедентное право, которым толкуются статуты1. Суды, наделенные функцией творить нормы общего права, могут считаться выполняющими «законо- дательные» функции, поскольку они создают нормы материального права, которые регулируют действия людей определенным образом. В правовой системе, возлежащей на принципах общего права, то обстоятельство, что суды выполняют «законодатель- ные» функции, не представляет в принципе какую-либо проблему. Однако говорят, что федеральные суды в этом смысле отличаются от судов штатов: на полномочиях федеральных судов в сфере прецедентного нормотворчества сказываются принцип разделения властей и предоставление в Конституции США «всех законодательных полномочий» Конгрессу США. Как заметил Верховный суд США в своем решении по недавно рассмотренному делу, процесс создания норм общего права «включает балан- сирование конкурирующими идеалами и интересами, что в нашей демократической системе является уделом выборных представителей народа»1 2. Федеральные суды еще очень давно были лишены права назначать наказания за совершение преступлений, составы которых предусмотрены нормами общего пра- ва3. Их власть создавать нормы общего права в гражданских делах, хотя и существует, но она ограничена по сравнению с аналогичной властью судов штатов. Федеральное судебное нормотворчество допустимо только в нескольких областях, в которых су- ществуют четко выраженные и сильные исключительно федеральные интересы, либо сам Конгресс указал, что такое нормотворчество желательно и необходимо. Таким об- разом, создание норм общего права на федеральном уровне в основном ограничено делами, имеющими отношение к собственности, правам и обязательствам правитель- ства Соединенных Штатов (например, в форме правительственных чеков и облига- ций), международным отношениям и мореходству; оно допускается также в тех случа- ях, когда имеется намерение Конгресса, чтобы в той или иной сфере были бы созданы нормы общего права, или когда необходимо заполнить пробелы в законодательстве4. Эти ограничения на создание норм общего права федеральными судами имеют под собой и основания, связанные с принципом федерализма. В своем решении по делу Erie, Lackawanna R.R.V. Tompkins' Верховный суд установил, что федеральные суды при рассмотрении дел, основанных на правовых нормах штатов, обязаны следовать нормам общего права, создаваемым в штатах, и не вправе выносить свои определения относитель- но того, что есть правовая норма штата. Решение по делу Erie, Lackawanna R.R.V. Tompkins частично основывалось на доктрине «сохраняемых прав» [reserved powers] штатов, что ка- 1 См. главу II, с. 106. 2 Из решения Верховного суда США по делу Texas Industries, Inc. v. Radcliff Materials, Inc., 451 U.S. 630, 647 (1981), цитирующего решение Верховного суда по делу Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303. 317 (1980). 3 Как установлено решением Верховного суда США по делу United States v. Hudson & Goodwin, 11 U.S. 32(1812). 4 Обшим образом на эту тему с.м. Chemerinsky. Op. cit., § 6.1 -6.3. ’ 304 U.S. 64(1938).
Глава I Конституционная история и государственный механизм США 101 сается общего права, создаваемого в штатах, и на том факте, что создание норм общего права федеральными судами вступило бы в противоречие с такими правами штатов1. Подразумеваемые права личности на обращение в суд. Когда закон создает какое-либо право личности, но не обеспечивает никакого средства правовой за- щиты, то суд, действующий на основе норм общего права, обычно создает такое средство в форме права на обращение в суд с требованием о возмещении вреда. Власть создавать такое право иллюстрируется древней латинской максимой ubi jus ibi remedium1. Конгресс создал много федеральных прав личности путем принятия законов, но часто забывал предоставлять право на обращение в суд с требованием, чтобы эти права осуществлялись. Поэтому федеральные суды не вправе создавать средство правовой защиты, пока Конгресс прямо не разрешит им это, или если не существует каких-либо подразумеваемых указаний Конгресса на это1 2 3. Как следует из позиций Верховного суда, вольное создание судами средств правовой зашиты не только может быть сочтено вторжением в законодательные прерогативы вообще, но и позволит федеральным судам расширить свою подсудность с размахом — а сие Конституцией в ее статье 111 возложено исключительно на Конгресс4. Если суды штатов проявили бы колебания в деле создания норм общего права, то это считалось бы их неспособностью, проистекающей из их собственного чувства самоог- раничения или из собственных конституций или законов штатов. Суды штатов никак не затрагиваются действием принципа разделения властей на федеральном уровне или сооб- ражениями, основанными на статье III Конституции США. Закон о запретительных приказах и «воздержание» федеральных судов от активных действий. В соответствии с конституционной клаузулой о верховенстве федерального права федеральные суды, применяющие нормы федерального права, несомненно, обла- дают преимуществом над учреждениями штатов, включая суды штатов. Однако озабочен- ность Конгресса тем, чтобы федеральные суды не вмешивались бы в судопроизводство в штатах, подтолкнула высший законодательный орган страны на ранних этапах развития американской государственности отменить обычный эффект федерального верховенс- тва в законодательстве, принятом на основе новой Конституции. В 1789 году Конгресс 1 Решение по делу Erie, Lackawanna R.R.V. Tompkins Erie было вынесено во времена, когда позиция Вер- ховного суда по вопросу об объеме федеральной власти была более ограниченной, чем в настоящее время. По- этому неясно, счел бы Суд сегодня, что федеральные суды конституционно неправомочны создавать нормы общего права вне ограниченного перечня сфер приложения федеральной власти, изложенного выше. 2 «Если есть право, то должно быть и средство его защиты». См. также Restatement (Second) of Torts § 874A (1979) (когда закон «охраняет права какой-либо категории лиц», но не предоставляет никакого граждан- ско-правового средства его защиты, то лицу, которому причинен вред в результате нарушения закона, может быть предоставлено новое основание для обращения в суд, аналогичное существующему праву на обращение в суд, вытекающее из деликтного права, если суд при этом «установит, что это новое средство правовой защи- ты нарушенного права вполне уместно для дела достижения целей, сформулированных в законодательстве, и необходимо для обеспечения эффективности применения соответствующего положения»). 3 См. решение Верховного суда США по делу Touche Ross & Со v. Redington, 442 U.S. 560 (1979). Обшим образом на эту тему см. Chemerinsky. Op. cit., § 6.3.3. 4 См. раздел 2 статьи III Конституции США и рассмотрение вопроса на с. 56 выше. См. также осо- бое мнение судьи Стивенса по делу Middlesex Sewerage Authority v. National Sea Clammers Assoc., 453 U.S. 1, 23—25 (1981) и решение Верховного суда США по делу Marbury v. Madison, 5 U.S. 137,163 (1803) («счи- тается всеобщим и неоспоримым правилом, что коль скоро имеется у человека право, то также имеется у него и средство правовой защиты этого права, реализуемое посредством принесения судебного иска или иного судебного действия, когда сие право нарушается»).
102 Конституционная история и государственный механизм США Глава I принял Закон против запретительных судебных приказов [Anti-Injunction Act], которым (федеральным судам воспрещалось налагать запреты на продолжение производства по де- лам в судах штатов. С годами появились некоторые исключения из этого запрета, но в целом он сохраняет свою силу и по сей день. К тому же, Верховный суд в конце XX века разработал несколько доктрин полного или частичного «воздержания» [«abstention»] фе- деральных судов от активных действий. Эти доктрины, которые, похоже, частично обос- новываются конституционными требованиями, содержат самостоятельные требования, обращенные к федеральным судам, о воздержании от осуществления своих полномочий с тем, чтобы избежать вмешательства в ведущееся в суде штата производство по делу или иным образом избежать прямого афронта с властями штата, когда те исполняют свои су- дебные, административные или законодательные функции1. Иммунитет штата как суверенного носителя власти от гражданского преследова- ния в федеральном суде. Статья III Конституции США первоначально предусматривала юрисдикцию федеральных судов в отношении некоторых категорий исков, приноси- мых против штатов. Когда шли конституционные дебаты, возник вопрос: не является ли такое положение по сути отменой иммунитета штата как суверенного носителя влас- ти от гражданского преследования, по крайней мере, в тех случаях, когда исковое про- изводство возбуждается против штата в федеральных судах. В 1791 году, рассмотрев дело Chisholm v. Georgia1 2, Верховный суд США указал, что статья III федеральной Конститу- ции действительно отменяет таковой иммунитет. Суд постановил, что штат Джорджия несет гражданско-правовую ответственность по договорам поставки, заключенным ею в период Войны за независимость. Конгресс и штаты ответили на это решение приня- тием XI поправки к Конституции и ее ратификацией в 1795 году3, отменив тем самым решение Верховного суда по делу Chisholm v. Georgia. Иммунитет штата как суверенного носителя власти от гражданского преследования в федеральном суде продолжает существовать и в наши дни, несмотря на то, что принимались поправки к Конституции по результатам Гражданской войны, в особенности XIV поправка, возложившая определенные ограничения на власть штата. Были созданы различные юридические фикции с тем, чтобы допустить принесение исков в федеральных судах с целью принудить штаты исполнять требования федерального права, но иски о возмещении материального ущерба, заявляемые в денежном выражении, до сих пор не разрешены, если только соответствующий штат не даст согласие выступить ответчиком по иску4. 1 Некоторые из этих доктрин анализируются при рассмотрении судебной системы в главе V, с. 334—338. Более подробно см. Chemerinsky. Op. cit., § 12-14. 2 2 U.S. 419 (1793). Решение было принято враждебно в штате Джорджия. См. выше сноску 2 на с. 80. 3 XI поправка к Конституции США гласит: «Судебная власть Соединенных Штатов не должна тол- коваться таким образом, чтобы распространяться на какое-либо исковое производство, основанное на праве или справедливости и возбужденное или ведущееся против одного из штатов гражданами другого штата либо гражданами или подданными какого-либо иностранного государства» (прим. ред.). 4 Сложные фикции, допускающие применение средств правовой зашиты в виде судебного запре- та, необходимы правовой системе, так как Верховный суд отказался выносить постановление, основы- вающееся на допущении многих людей о том, что XIV поправка к Конституции (ратифицированная в 1868 году) сама по себе отменила действие XI поправки (ратифицированной в 1798 году). Более под- робно об XI поправке см. главу VI, с. 377 и далее. См. также общим образом главу VI. с. 377 и далее, в которой рассматриваются судебные средства правовой зашиты, применяемые против государственных органов и должностных лиц на уровне штатов и федеральном уровне.
ГЛАВА II ИСТОЧНИКИ ПРАВА И МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА Первая задача настоящей главы — дать перечень различных форм, в которые облекаются источники американского права, и расположить их в надлежащем иерархическом порядке в зависимости от степени их юридической значимости. Затем в главе следует описание двух наиболее часто встречающихся источников права— общего права и статутного права, принципов их взаимодействия и методологии права. В заключительной части главы кратко рассматривается ряд практических вопросов: как юристы в США находят требуемые правовые нормы, проводят юридический поиск и аргументируют свои правовые позиции. А. Источники права. Иерархия источников права 1. Писаное право [enacted law] Конституции. Нормы федеральной Конституции, имеющие отношение к организации государственно-правового механизма США, были рассмотре- ны в главе I, равно как были в ней освещены и вопросы заметно усилившейся с 1953 года «конституционализации» американского права. Как явствует из после- дующих глав, практически нет такой области права, которая не испытала бы на себе влияние федеральных конституционных ограничений на действия государс- тва. Более подробно конкретные вопросы федерального конституционного права рассматриваются в последующих главах книги1. В последние годы при рассмотрении конституционных споров все успешнее становится обжалование законов и практики штатов, основывающееся на положени- ях конституций штатов. Годами в США последовательно внедрялась практика приме- нения федеральных конституционных гарантий, которая отодвинула на второй план и в значительной степени сделала ненужной процедуру детального анализа реализации прав граждан в контексте конституций штатов. Несмотря на это, суды некоторых шта- тов сочли необходимым предоставлять более широкую охрану прав граждан, исходя из собственных конституций штатов1 2. Даже в тех случаях, когда имеется полное совпаде- ние формулировок положений Конституции США и конституций штатов, верховные суды штатов для более полного обеспечения прав граждан нередко в своих толкованиях обращаются к положениям конституций своих штатов, а не Конституции США3. Пос- 1 См. главу X. 2 См. статьи: William Brennan. «State Constitutions and the Protection of Individual Rights». Harvard Law Review. 1977, vol. 90, p. 489: Jennifer Friesen. «Recovering Damages for State Bills of Rights Claims». Texas Law Review. 1985. vol. 63. p. 1269. J Сравните решение Верховного суда США по делу Michigan Dept, of State Police v. Sitz. 496 U.S. 444 (1990) с решением Верховного суда штата Мичиган по делу Sitz v. Dept, of State Police. 506 N.W. 2d 209 (Mich. 1993), которые рассматриваются в главе VIII, с. 490 (вопрос о необоснованных обысках). См. статью: Utter. «State Constitutional Law, the U.S. Supreme Court and Democratic Accountability». Washington Law Review. 1989, vol. 64. p. 19 (в ней описываются 450 подобных судебных решений).
104 Источники права и методология права Глава II кольку Верховный суд США не правомочен принимать решения по каким-либо воп- росам применения права штатов, он не может отменять такого рода конституционные постановления суда штата, за исключением случаев, когда такие постановления проти- воречат (федеральному праву, но вероятность подобной ситуации мала. Статуты. Статутами [statutes] называются нормативные акты, принимаемые федеральным законодательным органом, законодательными органами штатов и мес- тными законодательными органами. По общему правилу предлагаемые проекты ста- тутов, так называемые «билли» [bills], подлежат подробному изучению в специальных комитетах по вопросам законодательства и последующему утверждению главой орга- на исполнительной власти соответствующего уровня. Собрание федеральных стату- тов именуется Сводом законов Соединенных Штатов [United States Code], а собрания статутов штатов именуются сводами законов или статутов. Более подробное описание статутов и порядка их толкования приводится ниже1. Международные договоры. Еще одним, хотя и менее значимым, источником права являются заключенные Президентом и ратифицированные Сенатом договоры с иностранными государствами [treaties] и исполнительные соглашения Президента [executive agreements] — акты, сходные по юридической силе с международными до- говорами, но не требующие ратификации Конгрессом. Все международные договоры являются частью федерального права, поскольку в соответствии с Конституцией США штаты не вправе самостоятельно заключать договоры с иностранными государства- ми1 2. В США, в отличие от ряда других стран, международные договоры находятся на той же ступени иерархии источников права, что и федеральные статуты, поэтому Кон- гресс может внести изменения в любой международный договор, просто приняв ста- тут, отменяющий те или иные положения договора (это, конечно, не служит прочным фундаментом для хороших международных отношений). Кроме того, некоторые меж- дународные договоры не являются «самореализующимися» [self-executing] и не могут быть исполнены, пока Конгресс не примет имплементирующее тот или иной договор законодательство3. Правила судопроизводства. Правила судопроизводства регламентируют процессуальные аспекты работы судов. Процессуальная деятельность федераль- ных судов, например, регулируется следующими сводами правил: Федеральны- ми правилами гражданского процесса [the Federal Rules of Civil Procedure], при- нятыми в 1938 году, Федеральными правилами уголовного процесса [the Federal Rules of Criminal Procedure], принятыми в 1946 году, Федеральными правилами 1 См. ниже, стр. 120 и далее. 2 Раздел 10 Статьи 1 Конституции США. Однако - в соответствии с этой нормой Конституции США — при наличии согласия Конгресса штаты вправе заключать с иностранными государствами, а также с братскими штатами соглашения и «договоры» (compacts). Основываясь на этой норме, некото- рые американские штаты заключили договоры с соседними провинциями Канады. 3 См. решение Апелляционного суда США (по VI! федеральному апелляционному округу) по делу Frolova V. U.S.S.R., 761 F.2d 370 (7th Cir. 1985) (Устав ООН и Хельсинские соглашения в части, касаю- щейся воссоединения семейных пар, не являются «самореализующимися» международно-правовыми актами; таким образом, гражданка США, являющаяся женой гражданина СССР, не могла обжаловать в суде действия советского правительства в связи с отказом разрешить ее мужу эмигрировать); см. также главу XVII, с. 1052.
Ечава II Источники права и методология права 105 апелляционного производства [the Federal Rules of Appellate Procedure], приняты- ми в 1968 году, и Федеральными правилами о доказательствах [the Federal Rules of Evidence], принятыми в 1975 году. Разработка и принятие федеральных правил судопроизводства являются главным предметом ведения Судебной конференции США [Judicial Conference of the United States], которая выполняет функции надзорного и административного органа федерального судейского корпуса. Конференция формирует Консульта- тивный комитет из числа ученых-юристов, судей и практикующих юристов для разработки правил судопроизводства. Затем предлагаемые правила направляют- ся в Верховный суд США для рассмотрения и внесения изменений или дополне- ний. Если на этом этапе к работе над правилами не подключается Конгресс, они приобретают силу закона. Федеральные правила судопроизводства имеют такую же юридическую силу, как и федеральные статуты. В последующих главах будут рассматриваться некоторые федеральные правила гражданского и уголовного су- допроизводства и правила, касающиеся доказательств1. Штаты также имеют собственные правила судопроизводства, которые по общему правилу утверждают верховные суды штатов. На уровне штатов правила судопроизводства (если они действительно содержат процессуальные нормы) не- редко имеют более высокий статус, чем статут, принимаемый законодательным органом штата, а при коллизии правовых норм правила судопроизводства имеют преимущественную силу1 2. Нормы, правила и решения административных ведомств. Нормотворческая деятельность административных ведомств в основном сводится к разработке и принятию собственных правил. Иногда принимаемые в ходе административных слушаний решения обретают силу закона так же, как и рассматриваемые ниже судебные прецеденты. Некоторые федеральные административные ведомства осуществляют соответствующие государственные функции исключительно на ос- новании решений, принятых по каждому конкретному вопросу. Процедура разра- ботки и принятия ведомственных правил и решений подробно рассматривается в главе, посвященной административному праву3. 2. Прецедентное право В системе общего права нормоустанавливаюшие судебные решения по конк- ретным делам являются источником права и в совокупности составляют «прецеден- тное право» [caselaw]. Таким образом, судебные решения служат не только средством разрешения возникших в прошлом споров. Если судебное решение по конкретному 1 См. главу VII, стр. 385-405 (Федеральные правила гражданского процесса) и главу III, с. 207 и далее (Федеральные правила о доказательствах). 2 См., например, решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу Winberry v. Salisbury, 74 A.2d 406 (N.J. 1950) (правило судопроизводства, устанаачиваюшее срок подачи апелляционной жалобы, имеет приоритет по отношению к конфликтующей с ним норме статута) и решение Верховного суда штата Нью-Мексико по делу Ammerman v. Hubbard Broadcasting, Inc., 551 P.2d 1354 (N.M. 1976) (вследст- вие того, что правила о доказательствах в штате Нью-Мексико относятся не к материальному, а к про- цессуальному праву, установление статутом преимуществ в отношении газетных репортеров является неправомерным). 3 См. главу VI, с. 341—349.
106 Источники права и методология права Епава II делу создает «прецедент» [precedent], то это решение приобретает юридическую силу на будущее. Таковое положение проистекает из принципа stare decisis', в соответствии с которым решения по будущим судебным делам должны выноситься аналогично ре- шениям по предыдущим делам1 2. Прецедентное право нередко называют «неписаным» |«unwritten»| правом, потому что установленная судебным решением правовая норма нередко лишь подразумевается им. Существуют два вида судебных прецедентов: прецеденты, созданные на основе общего права [common law caselaw], и прецеденты, созданные на основе писаного права [caselaw interpreting enacted law]. Указанные виды судебных преце- дентов занимают разное место в структурной иерархии источников права, поэтому в этой главе они рассматриваются раздельно. а. Судебные прецеденты на основе общего права Применяемое толкование понятия «общее право». Иногда понятие «общее право» [common law] применяется в отношении всех судебных решений в рам- ках той правовой системы, где они обладают прецедентной силой. В настоящей книге данное понятие используется в более узком значении — лишь в отношении того свода правовых норм, который стал формироваться в Англии в XI веке ис- ключительно в рамках судебных решений. В этом смысле, в отличие от прецеден- тов, созданных на основе толкования законодательства, обшее право представляет собой совершенно самостоятельный источник права, существующий отдельно и независимо от писаного права. Исторические аспекты развития общего права, его характерные особенности и принципы взаимодействия со статутным правом при- водятся ниже3. В данной правовой системе общее право занимает самую нижнюю ступень в иерархии источников права. Считается, что водно время нормы общего права пре- валировали над противоречившими им нормами статутного права4. В конечном счете восторжествовал принцип законодательного верховенства в праве. Таким об- разом, законодатель может по своему усмотрению отменять или изменять нормы общего права. Нормы общего права могут также заменяться конституционными положениями или ведомственными нормами, принимаемыми в установленном законом порядке после публичного обсуждения в соответствии с компетенцией соответствующих административных ведомств. Общее право штатов и федеральное общее право. Как уже говорилось в главе I, законодательные полномочия штатов и федеральной власти различны по своей при- роде. Штаты имеют обшее полномочие законодательной инициативы в любой об- ласти общественных отношений, за исключением ограничений, предусмотренных федеральной Конституцией, тогда как законодательные полномочия федеральной власти ограничены изначально. Считается, что под влиянием двух факторов — раз- деления властей и федерализма - аналогичные ограничения действуют и в области 1 Stare decisis (лат.) - стоять на решенном (прим. ред.). 2 Принцип stare decisis более подробно рассматривается ниже, с. 142-144. ' См ниже, с. 111-118 и 120—127. 4 См. решение английского суда по делу Dr. Bonham's Case, 77 Eng. Rep. 646 (C.P. 1610).
I лава II Источники права и методология права 107 судебного нормотворчества1. Таким образом, обшее право штатов регулирует раз- личные отрасли права соответствующих штатов, такие, например, как деликтное право, договорное право и право собственности. Сфера действия федерального об- щего права значительно уже. Нормотворчество федеральных судебных органов счи- тается правомерным лишь в следующих двух случаях: (1) в случаях, когда Конгресс санкционирует такое нормотворчество при надлежащем исполнении его перечис- ленных в Конституции полномочий, а также (2) при наличии явной и настоятельной необходимости обеспечить защиту интересов федеральной власти. Примером федерального судебного нормотворчества в первом случае служит правило 501 Федеральных правил о доказательствах, в соответствии с которым право свидетеля отказаться отдачи свидетельских показаний, например со ссылкой на при- вилегию врачебной тайны, «обеспечивается принципами общего права в том виде, в котором они могут быть истолкованы судами Соединенных Штатов на основе здра- вого смысла и опыта». Во втором случае примеры так же разнообразны, как и соот- ветствующие интересы федеральной власти: вопросы морского права, международ- ные отношения, споры между штатами, имущество в федеральной государственной собственности и бумажные денежные знаки. Кроме того, даже в наиболее тщательно проработанных законодательных актах Конгресса встречаются пробелы, которые в некоторых случаях могут восполняться нормами общего права штатов. Однако наибо- лее предпочтительным подходом является развитие норм федерального общего права, выстраиваемых на фундаменте федеральных интересов, стоящих за статутом1 2. Несмотря на то, что система общего права штатов и система федерально- го общего права различаются по предметам ведения, они используют одинаковую методологию права, поэтому в ходе дальнейшего обсуждения вопросов общего права существующие между ними различия опускаются. Ь. Судебные прецеденты, создаваемые толкованием писаного права Судебные прецеденты, создаваемые толкованием писаного права, равно как и прецеденты, создаваемые на основе общего права, подчиняются правилу stare decisis. Таким образом, судебное решение по конкретному делу, принятое в резуль- тате толкования статута, становится источником права и в дальнейшем подлежит применению при рассмотрении дел, основанных на данном статуте и связанных с аналогичными обстоятельствами. В настоящей книге судебный прецедент, созданный толкованием писаного пра- ва, рассматривается как совершенно самостоятельный источник права, отдельно от ин- терпретируемой правовой нормы. Такой подход отражает существующее мнение о том, что судебное решение по делу, толкующее и применяющее писаное право, расширяет границы права за пределы, установленные отдельно взятой нормой писаного права. Границы расширения правового поля принятым судебным решением зависят от того объема толкования, в котором нуждается писаное право. Но это — вопрос степени рас- ширения. Здесь явно имеет место нормотворчество. Как источник права, судебный прецедент на основе толкования писаного пра- ва, тем не менее, считается производным от интерпретируемых норм такого права. 1 См. главу I, с. 100-101. 2 См. в обшем на эту тему работу: Erwin Chemerinsky. Federal Jurisdiction § 6.1—6.3 (3d ed. 1999) и источники, использованные в ней.
108 Источники права и методология права Глава II Поэтому данная категория судебного прецедента находится на том же уровне иерар- хии источников права, что и толкуемая норма писаного права. Таким образом, судеб- ный прецедент, созданный толкованием положений Конституции имеет преимущес- тво перед противоречащими ей нормами статута, а судебный прецедент, созданный толкованием норм статута, имеет преимущество перед нормами общего права, и так далее. Законодатель вправе отменить судебный прецедент, установленный толковани- ем статута, равно как и внести изменения в соответствующий статут. Судебный пре- цедент, установленный на основе толкования положений Конституции США, мож- но отменить только путем внесения соответствующих изменений или дополнений в текст самой Конституции. В отношении судебных прецедентов, вытекающих из норм общего права и толкования статутов, используются схожие методы правового обоснования, поэ- тому в разделе, описывающем процесс вынесения судом мотивированного реше- ния-прецедента, эти источники права рассматриваются параллельно1. 3. Иерархическая система источников права Дополнив рассмотренную выше иерархию источников права клаузулой Конс- титуции США о верховенстве федерального права над правом штатов, можно сконс- труировать полную систему источников права. В порядке убывания юридической силы источники права образуют следующую иерархию: (1) федеральная Конститу- ция, (2) федеральные статуты, международные договоры и правила судопроизводства, (3) нормы и правила федеральных административных ведомств, (4) федеральное об- щее право, (5) конституции штатов, (6) статуты и правила судопроизводства штатов, (7) правила административных ведомств штатов и (8) общее право штатов. Следует помнить о том, что на всех уровнях иерархии, занимаемых источниками писаного права, также присутствуют судебные прецеденты, основанные на толковании соот- ветствующих норм писаного права. В случае коллизии между двумя источниками пра- ва одного и того же уровня структурной иерархии преимущество имеет позднейший по времени принятия источник права. К этой иерархии источников права следует относиться с осторожностью. Во- первых, высокое положение нормы права в этой иерархии отнюдь не свидетельствует ' См. ниже, с. 144-155. Зачастую трудно четко определить границу между прецедентами общего права и толкованием статутов. Существуют, по крайней мере, три «гибридные» формы. Как отмеча- лось выше. с. 106. при обсуждении федерального общего права, законодатель может делегировать су- дам неограниченные полномочия по созданию норм общего права. В то же время делегирование мо- жет осуществляться с условием, что обшее право будет соответствовать основным законодательным принципам данной отрасти права. См. решение Верховного суда США по делу Textile Workers Union v. Lincoln Mills, 353 U.S. 448 (1957) (Статья 301 закона Тафта—Хартли о регулировании трудовых отноше- ний была истолкована как норма, которой Конгресс делегировал полномочия федеральным судам с тем условием, чтобы последние создали федеральное обшее право касательно коллективных договоров; это право должно было бы соответствовать принципам федерального законодательства об отношениях между работодателями и наемными работниками). Законодатель может также использовать текстовые указания о том, что суды должны интерпретировать язык закона в соответствии с существовавшими ранее нормами общего права. См. антитрестовский закон Шермана [Sherman Antitrust Act] (статья 1 Титула 15 Свода законов США с аннотациями |долее - СЗА США|) и решение Верховного суда США по делу National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679. 688 (1978) (Конгресс указал, что норма статьи I Титула 15 СЗА США. запрещающая все соглашения, «ограничивающие торговлю или коммерцию», будет «интерпретироваться» на основе традиций общего права).
Глава И Источники права и методология права 109 о ее важности или частоте применения. Как уже отмечалось в главе 1, несмотря на заметное расширение сферы применения федерального права, в повседневной жиз- ни подавляющее большинство сделок и событий, затрагивающих интересы граждан и юридических лип США, регламентируются правом штатов1. Второе предостережение относительно иерархии источников права основы- вается на том, что вероятность возникновения правовой коллизии в рамках одной комбинации источников права может быть выше, чем в другой. Довольно часто в ходе судебного рассмотрения выясняется, что положения статута или подзаконного нормативного акта штата противоречат положениям федерального статута и, следо- вательно, являются недействительными. И очень редко может возникнуть ситуация, когда норма или правило федерального административного ведомства не примет во внимание право гражданина, гарантированное конституцией штата. Правоотноше- ния, регулируемые типовым актом федерального ведомства и типовой конституцией штата, настолько разнородны, что вероятность правовой коллизии в этой комбина- ции источников права ничтожно мала. В следующих разделах по ряду причин мы более подробно остановимся на вопросах общего и статутного права. Во-первых, нормы общего и статут- ного права в совокупности регулируют подавляющее большинство юриди- ческих вопросов, возникающих в правовой системе США. Во-вторых, важно понять, каким образом взаимодействуют нормы общего и статутного права, поскольку функции одного оказывают влияние на природу второго. В-тре- тьих, судебные процедуры, применяемые в сфере общего права и при толко- вании законов, служат примером для процессуального использования других источников права. Например, процедура мотивирования судебных решений- прецедентов, создаваемых на основе норм общего права, обычно использует- ся для мотивирования всех судебных прецедентов, а принципы толкования статутов действуют при толковании других норм писаного права. В. Общее право 1. Краткий экскурс в историю После завоевания Британии норманнами в 1066 году на базе Королевско- го совета стали возникать первые королевские суды. И первыми королевскими судьями были ближайшие советники короля, которые разъезжали по стране, инспектируя местные органы власти. Рассмотрение споров также входило в круг их служебных полномочий, и со временем судебные функции приобрели решающее значение. Отделившись от Королевского совета, судьи стали пос- тепенно расширять юрисдикцию королевских судов. Королевские судьи от- правляли правосудие не только в Вестминстере, но и во время поездок в другие районы страны. Местные суды, деятельность которых контролировала местная знать, рассматривали подавляющее большинство жалоб и споров, но наиболее важные дела передавались на рассмотрение в королевские суды. Во время поездок по стране королевские судьи хорошо изучили все местные правовые обычаи. Однако они полагали, что дела, представляющие «национальный» 1 См. с. 91-97.
но Источники права и методология права Глава II интерес, должны разрешаться не по правилам местного обычного права, в соответс- твии с которыми местные суды выносили решения, а на основе единого, общенаци- онального свода норм права, общего для всей страны. Собравшись в Вестминстере, королевские судьи разработали такой свод норм права путем выборочного отбора, комбинирования и изменения собранных ими местных правовых обычаев. Упоря- доченные таким образом и взятые на вооружение нормы права позднее стали име- новаться «общим правом». Такое название прижилось, потому что эти законы были «общими» для всей страны, в отличие от местного права, которое варьировалось от района к району. По мере развития системы королевских судов общее право постепен- но вытеснило большую часть местного права. Первые судьи судов общего права инстинктивно стремились выносить максималь- но согласованные решения. Этот принцип, именуемый stare decisis, уже сформировался к началу 1170-х годов, когда Ричард Фиц-Найджел писал: «В некоторых делах и последова- тельность событий, и основания для вынесения решений маловразумительны; поэтому в таких случаях достаточно ссылаться на прецеденты»1. Без письменного оформления пред- шествующих судебных решений использовать систему прецедентов было затруднительно, но благодаря тому, что число судей судов общего права в то время было невелико, а центр судопроизводства находился в Вестминстере, была обеспечена определенная согласован- ность и преемственность судебных решений1 2. Этому также способствовали появившиеся в судах общего права адвокаты, которые оказывали содействие суду, напоминая судьям о вынесенных ранее вердиктах. С появлением сборников судебных решений несовершен- ная система прецедентов постепенно стала развиваться и усложняться3. Многие задаются вопросом, почему нормотворчество судей сохранилось в Англии, тогда как другие европейские государства от него отказались. Система общего права дважды оказывалась на грани исчезновения. В первый раз такая опасность возникла в XVI—XVII веках, когда общему праву пришлось конкури- ровать с более доступным римским каноническим правом. Однако это было вре- мя, когда король и Парламент Англии боролись за верховную власть в стране. Победу в этой борьбе одержал Парламент. Потерпевшие поражение роялисты были сторонниками введения римского канонического права, более простого в процессуальном и содержательном аспектах и легче поддающегося контролю со стороны короля. А общее право, в поддержку которого выступал Парламент, символизировало гарантии свободы, потому что его громоздкие и формалисти- ческие судебные процедуры, равно как и сильные судьи, мешали королю устано- вить свой контроль над судами4. 1 Richard Fitz-Nigel. Dialogus de Scaccario (1177-1179), цитировалась в работе: Henry J. Abraham. The Judicial Process. 6th ed., Oxford University Press, 1993. p. 9. 2 Три суда, существовавшие в Вестминстере, это Суд казначейства. Суд общих тяжб и Суд коро- левской скамьи. 3 См. в общем на эту тему работы: John Р. Dawson. The Oracles of the Law. University of Michigan Law School, 1968, p. 1—80; Konrad Zweigert, Hein Kotz. An Introduction to Comparative Law. 2d ed., Clarendon Press. 1992, p. 189—191. а также источники, указанные в этих работах. Фактором, который стимулиро- вал единообразие и изолированность системы, было появившееся позднее требование о том, что судьи судов общего права должны были избираться только из адвокатов, практиковавших в судах. См. статью: Напу Jones. «Our Uncommon Common Law». Tennessee Law Review. 1975, vol. 42, p. 450—452; Zweigert & Kotz. Op. cit.. p. 189—204, а также источники, указанные в этих работах. 4 См. Zweigert & Kotz. Op. cit.
Глава II Источники права и методология права 111 Во второй раз угроза существованию общего права исходила от Французской ре- волюции. В соответствии с ее демократической доктриной законодательное собрание было единственно приемлемым источником позитивного права в век просвещения и демократии. Антагонизм в отношении прецедентного права во многом объяснялся тем, что в дореволюционной Франции судьи-аристократы, заседавшие в pariements, использовали свою независимость и властные полномочия для саботажа реформы за- конодательства, предпринимавшейся королем Франции в попытке избежать револю- ции путем проведения умеренных реформ1. В качестве ответной меры Франция жестко ограничила полномочия судей, чтобы навсегда лишить их возможности заниматься какой-либо иной деятельностью, помимо строгого исполнения законов, принятых за- конодательным органом. Под влиянием идей Французской революции такая практика стала быстро распространяться и в других странах континентальной Европы1 2. Когда начался процесс образования североамериканских колоний, в основ- ном за счет английских колонистов, система английского общего права находилась на высоком уровне развития. Ко времени принятия Декларации независимости и позже новые независимые штаты пользовались общим правом, которое они фор- мально «заимствовали» у Англии3. Но с тех пор уже в течение 200 лет общее право США живет самостоятельной жизнью. Несмотря на схожую методологию общего права в обеих странах, существуют многочисленные расхождения в материаль- ных нормах общего права США и Англии, а суды США крайне редко прибегают к ссылкам на решения английского суда4. 2. Характеристика судебного процесса по правилам рассмотрения споров в судах общего права В системе общего права судебные решения и нормы основываются на пре- цеденте. Вместе с тем все дела некоторым образом отличаются от рассмотренных ранее дел. Поэтому при подготовке решения по конкретному делу судья должен, в большей или меньшей степени, принимать во внимание такие соображения и при- нципы, которые не нашли отражения в предшествующих делах. Более того, когда суд обязан впервые вынести решение в какой-то области права, то есть решением по 1 См. John Р. Dawson. Op. cit. р. 368—371, а также источники, указанные в работе. 2 См. работу: John Н. Merryman. The Civil Law Tradition. 2d ed.. Stanford University Press. 1985, p. 15— 16); John P. Dawson. Op. cit., p. 362-379. Важным событием, которое не было описано здесь, яатяется по- явление в Англии «судов справедливости». Право справедливости и общее право сейчас применяются в рамках одной судебной системы; право справедливости в основном регулирует формы и методы ком- пенсации ущерба в гражданских делах, а также право на разрешение дела с участием суда присяжных в гражданском судопроизводстве. Соответственно, развитие права справедливости описывается в главе о гражданском процессе. См. главу VII, с. 406—409 и 412—415. ’ См. статью 2.01 Свода законов штата Флорида с комментариями, которая цитируется в решении Верховного суда штата Флорида по делу Hoffman v. Jones. 280 So.2d431 (Fla. 1973), изложенном в Прило- жении Al. См. в общем на эту тему: Harry Jones. Op. cit., р. 452-454. Некоторые штаты также переняли английские статуты. См. статью: Ford Ж. Hall. «The Common Law: An Account of Its Reception in the United States*. Vanderbilt Law Review. 1951, vol. 4, p. 816, 818. 4 При детальном сравнении обнаруживается ряд значительных различий также в отношении ме- тодологии прецедентного права. См. работу: P.S. Atiyah & Robert Summers. Form and Substance in Anglo- American Law. Clarendon Press, 1987, p. 116—127. Авторы этой интересной книги проводят сравнение между правовой методологией США и Англии в нескольких областях и приходят к выводу о том, что английскому праву свойственна большая формализованность, в то время как американскому — содер- жательность.
112 Источники права и методология права Глава II делу оставить в этой области «первый отпечаток» [«a case of first impression»], прием- лемые прецеденты, как правило, отсутствуют. Отсюда возникает вопрос: что являет- ся изначальным источником норм общего права и какова природа судебной проце- дуры, применяемой судом общего права при вынесении решений? В разное время ответы на этот вопрос звучали по-разному. Современная доктрина. Сегодня мы знаем, что именно судьи вносят эле- мент творчества в систему общего права. Судьи «творят» нормы общего права на основе собственного понимания надлежащего публичного порядка. Если ранее созданный прецедент установил норму права, она подлежит применению. В лю- бом случае, и при использовании уже существующего прецедента, и при освоении совершенно новой области правоприменения, судьи неизбежно руководствуются соображениями публичного порядка и государственного курса, когда речь идет о выборе новой нормы права или вынесении решения по делу, на которое не в пол- ной мере распространяются предшествующие судебные прецеденты. По этой при- чине в настоящее время, когда упоминается развитие судьями общего права, то в обсуждении обычно говорят, что они «создают» нормы общего права или зани- маются судебным «нормотворчеством». Примером этого служит решение Верховного суда штата Флорида по делу Hoffman v. Jones', изложенное в приложении к книге1 2. Дело Hoffman v. Jones привело к серьезному пересмотру доктрины деликтов в системе общего права, повлекшей заме- ну понятия «контрибутивной небрежности» [contributory negligence] понятием «отно- сительной небрежности» [comparative negligence], В случае небрежности потерпевше- го самая незначительная небрежность истца, здоровью которого был причинен вред, предусматривала полный запрет на возмещение вреда ответственным лицом, даже в случае явной вины последнего. А концепция относительной небрежности предусмат- ривает уменьшение размера причитающегося истцу возмещения, но не влечет за со- бой полный запрет на возмещение вреда3. Принимая это решение и формулируя мне- ние большинства, суд внимательно проанализировал и взвесил все аргументы исто- рического, экономического и философского характера. Суд отметил, что предыдущая норма права появилась в то время, когда возмещение вреда могло создать серьезную угрозу развитию промышленного производства, что в настоящее время уровень про- мышленного развития гораздо выше, а широко распространенная система страхова- ния значительно снизила риск подрыва экономики из-за возмещения убытков, и что сегодня было бы несправедливо и негуманно отказать пострадавшему в возмещении вреда на основании наличия незначительной вины самого потерпевшего лица. В соответствии с установившемся мнением о том, что вышеназванная де- ятельность представляет собой правотворчество, соображения и аргументы такого рода обычно квалифицируются как «факты, устанавливаемые законодательством» [«legislative facts»], то есть такие факты и соображения общественного порядка, кото- рые обсуждает законодатель, решая вопрос, принимать или не принимать тот или иной статут. В противоположность этому «факты, устанавливаемые судом» [«adjudicatory 1 280 So. 2d 431 (На. 1973). 2 См. Приложение Al. 3 См. главу XI. с. 428.
Глава II Источники права и методология права 113 facts»] — это факты, которые должен установить суд, решая вопрос, укладываются ли наличные обстоятельства дела в параметры имеющейся нормы права1. Ранее существовавшие доктрины судебной процедуры в системе общего права. Сегодня мы признаем, что нормы общего права создают судьи, но так было не всег- да. В XVIII—XIX веках многие правоведы считали, что нормы общего права сущес- твуют независимо от деятельности человека. По мнению сэра Уильяма Блэкстоуна, судья был не более чем «оракулом права»1 2. В этой роли судья не творил право. Право уже существовало «само по себе». Судьи лишь обнаруживали и обнародовали его. Ус- тановленный ранее прецедент был не нормой права, а всего лишь «свидетельством существующей применимой нормы права»3. Судьи только «провозглашали истин- ное обшее право». Если в случае отмены ранее вынесенного решения-прецедента, отмечает Блэкстоун, «выясняется, что прежнее решение было явно абсурдным или несправедливым, то объявляется, что не норма права был плохой, а что решение не было нормой права»4. Таким образом, отменяя действующий прецедент, суд просто «признавал факт изменения общего права» или объявлял, что предыдущий преце- дент «демонстрировал неверное понимание содержания нормы общего права». Теория «обнаружения» существующего права в значительной мере подкреп- лялась изрядной дозой формализма. Главный постулат гласил: если суд обнаружил применимые прецеденты, и эти прецеденты верны, то правильное рассмотрение дела обеспечивается надлежащим применением «научных» методов логического анализа и аргументации, закрепленной в указанных прецедентах5. Эти идеи развивал Кристо- фер Лэнгделл, внедривший в 1870 году «метод анализа прецедента» в курс обучения в Тарвардской школе права, которую впоследствии и возглавил в качестве декана6. Судья Оливер Уенделл Холмс-младший приложил немало усилий, чтобы из- менить концепцию «обнаружения» общего права. Он высмеивал эту концепцию, воспринимавшую общее право как «радеющую обо всем вездесущностью»7 или ан- тисептическим продуктом логики. В 1881 году он высказал мнение, которое многие в то время сочли шокирующим: «Существование [общего] права основывалось 1 См. в общем на эту тему работу: William Reynolds. Judicial Process in a Nutshell. Wfest, 1991, § 4.22— 4.26. Для того чтобы суды в полной мере исследовали все имеющие значение обстоятельства в важном деле, используются заключения amicus сипае. Несколько таких заключений были представлены по делу Hoffman v. Jones. См. Приложение Al. Amici сипае, что буквально означает «друзья суда», это физические липа или организации, которые имеют интерес в юридических вопросах, исследуемых по делу, и кото- рым позволяется высказать свои взгляды в пользу той или другой стороны. Использование подобных заключений в деле указывает на то, что разрешение дела будет иметь влияние не только на права фор- мальных сторон в юридическом споре. 2 См. работу: William Blackstone. Commentaries on the Law of England. William S. Hein & Co. 1992, p. 69 (впервые опубликована в 1765-1769 гг.). 3 Решение Верховного суда США по делу Black & White Taxicab Со. v. Brown & Yellow Taxicab Co., 276 U.S. 518, 529-530 (1928). См. также решение Верховного суда США по делу Swift v. Tyson.41 U.S. 1 , (1842) («сложно утверждать, что решения судов являются нормами права. Они есть не более чем свиде- тельство того, что есть норма права; но сами они нормами права не являются»). 4 Blackstone. Op. cit., р. 70. 5 См. Grant Gilmore. The Ages of American Law. Yale University Press, 1977, p. 62. 6 Несмотря на то, что «научный» метод формализма Лэнгделла в настоящее время представляется сомни- тельным, его прецедентный метод продолжает применяться в юридическом образовании. См. главу IV, с. 239. ’ Решение Верховного суда США по делу Southern Pacific Со. v. Jensen, 244 U.S. 205. 222 (1917) (осо- бое мнение судьи О. У. Холмса).
114 Источники права и методология права Глава II не на логике; оно всегда основывалось на опыте. Осознаваемые потребности своего времени, господствующие нравственные и политические теории, инту- итивно нащупываемые направления государственной политики, как открыто признаваемые, так и подсознательные, и даже предубеждения и предрассудки, которым судьи подвержены так же, как и их сограждане, сыграли более важ- ную роль, чем силлогизмы, при установлении норм, призванных регулировать жизнь людей. <...> Етавное соображение, о котором судьи говорят крайне редко и всегда извиняющимся тоном, является тем тайным источником, из которого право черпает свои жизненные соки. Я, естественно, имею в виду соображение целесообразности того, что таковым является для конкретного общества»'. Каким целям не служили бы миф об «обнаружении» норм общего права и формалистичность этой правовой системы, они придали легитимность про- цессу судебного правотворчества. Когда судья обнаруживает норму права или использует научный метод при ее применении или расширяет установленные нормой права границы, его решения объективны и продиктованы «правом», а не собственными политическими установками. Поразительная живучесть мифа о том, что судьи нс творят право, объясняется, наверное, тем, что идея судебного нормотворчества представляет угрозу фундаментальному, основополагающему принципу всех правовых систем, согласно которому судебные решения должны приниматься на основе заранее установленных норм права, а не декретироваться судом. Эта точка зрения столь же успешно объясняет существование в странах, входящих в романо-германскую (или «континентальную европейскую») систему права, еще одного, параллельного мифа о том, что судебные решения не явля- ются источником права, а судьи просто применяют положения кодекса к фак- тическим обстоятельствам рассматриваемого дела и выносят соответствующее решение1 2. Искоренить этот, по выражению профессора Мерримана, «фольклор» крайне сложно3. 1 Oliver W. Holmes, Jr. The Common Law. 1881 p. 1-2. Судья Оливер Уснделл Холмс (1841-1935 гг.). один из самых знаменитых американских судей, был председателем Верховного суда штата Массачусетс и членом Верховного суда США. Подобные взгляды можно найти в работе: Benjamin N. Cardozo. The Judicial Process. Yale University Press, 1921, p. 98—141 («судья как законодатель»). См. в обшем на эту тему рабо- ты: Kenneth J. Vandevelde. Thinking Like a Lawyer. Westview Press, 1996, p. 109—140: Bailey Kuklin, Jeffrey W. Stempel. Foundations of the Law: An Interdisciplinary and Jurisprudential Primer. Wfcst, 1994. p. 147—158. 2 Тот факт, что сложная система норм деликтного права во Франции развилась из всего 40 слов, которые Гражданский кодекс Франции посвятил этой теме, показывает, что судьи системы континен- тального европейского права выполняют не менее активную законотворческую роль, чем судьи в сис- теме общего права. См. работу: Martin Shapiro. Courts. University of Chicago Press, 1981, p. 136-143 (в работе анализируется система деликтного права во Франции). Из того обстоятельства, что значительно отличающаяся система деликтного права канадской провинции Квебек развилась из практически ана- логичных норм кодекса, можно сделать вывод о том незначительном влиянии, которое кодексы имеют на судебные решения. См. статью: HR. Hanlo. «Неге Lies the Common Law: Rest in Peace». Modern Law Review. 1967, vol. 30, p. 245—256. ’ Merryman. Op. cit.. p. 47 («важное различие между судебным процессом согласно континенталь- ному и общему праву лежит не в том, что суды фактически делают, а в том. как их действия восприни- маются с точки зрения доминирующего «фольклора»); Zweigen & Kotz. Op. cit., p. 272-273. См. также работу: Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective. Clarendon Press. 1989, p. 3-56 (в работе исследуются распространение влияния прецедентных норм права в странах континентального права, а также возможные причины, объясняющие существующую ситуацию).
Глава II Источники права и методология права 115 Наиболее решительную борьбу с «фольклором» в системе общего права США вели в 1930-х годах последователи школы «правового реализма» [legal realism] во главе с профессором Карлом Ллевеллином и судьей Джеромом Фрэнком. «Пра- вовые реалисты» последовательно развивали оба тезиса, выдвинутые судьей Холм- сом: тезис о том, что суд не обнаруживает и не обнародует лежащие в основе су- дебных решений нормы права, а создает их; и тезис о том, что содержание нормы права зависит от действия социальных, политических, экономических, историчес- ких и иных факторов, влияющих на умонастроения общества и проявляющихся осознанно или неосознанно в процессе формулирования нормы права судьей1. Практические последствия «правового реализма». Закат доктрины выявляе- мых норм общего права и формализма оказал влияние и на современных судей. Во-первых, судьи стали более щепетильно относиться к своим правотворческим функциям и очень неохотно высказываются по этой теме. И в публичных ауди- ториях, и в своих мнениях по делам они стараются подчеркнуть свою роль в ка- честве толкователей права и затушевать функции творцов права. Судьи все чаше неохотно пользуются нормотворческими полномочиями даже в тех областях, ко- торые являются традиционной сферой действия общего права. Их сдержанность и скрытность в этом вопросе отчасти объясняются представлением, что в демокра- тическом государстве законотворческую функцию должен выполнять выборный законодательный орган, а не судьи, должность которых не является выборной. Кроме того, существует и практическое объяснение — признание того, что зако- нодательный орган в большей мере обладает относительной институциональной компетенцией по изучению и оценке факторов, влияющих на курс государства и лежащих в основе законотворчества. Судьи не имеют ни доступа к процедурам за- конодательных слушаний, ни штатных специалистов в области государственной политики, услугами которых пользуются законодатели при подготовке изменений и дополнений к действующему законодательству. Сдержанное отношение судей к своим нормотворческим полномочиям явно просматривается во многих современных судебных решениях, принятых в сфере действия общего права. Судебные решения нередко начинаются с дискус- сии о том, вправе ли данный суд вносить изменения в норму общего права или же это исключительное право законодателя. Примером тому служит затронутое выше и изложенное в Приложении к книге дело Hoffman v. Jones. Значительное место в мнении большинства членов суда, равно как в особом мнении, занял вопрос о том, кто именно должен вносить изменения в норму о контрибутивной небреж- ности — суд или законодатель2. Еще одним свидетельством влияния идей «правового реализма» на нормо- творчество в области общего права является открытость и откровенность мнений членов суда, устанавливающих новый прецедент. Не пытаясь завуалировать кон- кретные политические соображения пространными обсуждениями действующих прецедентов, авторы современных судебных решений, устанавливающих новые нормы общего права, как правило, публично признают свой выбор и обосновы- 1 См в общем на эту тему работу: William W. Fisher (Editor). American Legal Realism. 1993 (отличный сборник произведений, посвященных правовому реализму). - См.с.А8. А11-А14.
116 Источники права и методология права Глава II на юг новую норму права аргументами, строящимися на соображениях государс- твенной политики. Вновь возвращаясь к решению по делу Hoffman и Jones, можно скатать, что мнение большинства судей по этому делу демонстрирует открытость и непредвзятость, поскольку решение принималось с учетом исторических, со- циологических, экономических и философских факторов1. Примером старой практики сокрытия политически целесообразного выбора за убедительным пере- числением авторитетных прецедентов является мнение судьи Бенджамина Кар- дозо1 2 * по делу McPherson v. Buick Motor Co}, решение по которому было принято Апелляционным судом штата Нью-Йорк в 1916 году. Это решение часто приводят в качестве образцового примера процесса судебного нормотворчества в системе общего права. Несмотря на то, что решение по делу McPherson v. Buick Motor Co. внесло радикальные изменения в содержание института ответственности за вред, причиненный некачественным товаром, мотивированное решение судьи Кардозо сформулировано таким образом, словно речь идет о незначительном дополнении к существующей норме права. Границы критики «правового реализма» и ответная реакция школы «правового процесса». Хотя сегодня мы все выступаем в роли «правовых реалистов», подход школы «правового реализма» требует признания некоторых аспектов теории вы- явления норм общего права и формализма. Судьи являются продуктом того обще- ства, в котором они живут, и их мнения и действия отражают не только сугубо лич- ные пристрастия и предпочтения. В своих мнениях и решениях судьи отражают моральные ценности общества. И чем острее конфликт между моральными цен- ностями общества и моральными ценностями судьи, тем упорнее судья старается выявить и отобрать именно общественные этические ценности вместо того, чтобы руководствоваться личными убеждениями. Соображения практического характе- ра также укрепляют нормы общего права как отражающие общепринятые обычаи и традиционные моральные принципы. Такие нормы права наилучшим образом оправдывают ожидания и служат интересам людей, общественную жизнь кото- рых они регламентируют, и одновременно уменьшают обеспокоенность людей по поводу «неписаного» характера общего права. В этом смысле значительная часть предписаний права действительно существует в обществе «сама по себе» до тех пор, пока их не «обнаружит» судья4. Следует также признать, что, несмотря на отрицательный смысл, ко- торый в наши дни вкладывается в понятие «формализм», деятельность судьи действительно ограничена требованиями формального характера. Судья обя- зан составить мотивированное мнение [opinion) для обоснования выносимого 1 С.м. с. 111. выше. На подобную откровенность также указывается в качестве доказательства более -содержательной» природы американского подхода к праву по сравнению с английским подходом. См. в обшем на эту тему: Atiyah & Summers. Op. cit. 1 Бенджамин Кардозо (1870-1938 гг.) - известный в США юрист, теоретик права, работал адвокатом, судьей в штате Нью-Йорк, в 1932 году был назначен в Верховный суд США (прим. ред.). ’ 111 N.E. 1050(N.Y. 1916). 4 См. в обшем на эту тему работу: Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Harvard University Press, 1977. p. 22-45 (в работе рассматривается то, каким образом фундаментальные принципы, существую- щие в обществе и признаваемые обязательными, сами по себе являются правом и используются при разрешении дел. которые нельзя разрешить, используя существующие юридические нормы).
Глава II Источники права и методология права 117 им решения. Мнение судьи должно быть оформлено в полном соответствии с давнишними судебными традициями, касающимися необходимости изложения обоснований и мотивировок решения. Фраза «нам так казалось» не является достаточным основанием для принятия судебного решения. Сформировавша- яся в 1950-х годах в американской юриспруденции школа «правового процес- са» [legal process! исследовала природу такого рода формальных ограничений судебного творчества, доказывая их реальность1. Согласно сторонникам этой школы, традиционное требование системы общего права представить «моти- вированное уточнение» [reasoned elaboration! судебного прецедента и другие стандарты «профессионального мастерства» [craftsmanship! в отношении моти- вирования решения и составления письменного мнения по делу ограничива- ет свободу судей выносить решения по своему усмотрению. Эта точка зрения подкрепляется мнением судей, которые иногда жалуются, что им и хотелось бы решить дело определенным образом, но соответствующее мотивированное решение «никак не формулируется». Мнения суда по результатам рассмотрения реальных дел подтверждают вы- воды и школы «правового реализма», и школы «правового процесса». Анализируя исторические, экономические, социальные и философские аспекты прецедента, судьи обязательно обращают внимание на «профессиональное мастерство». Какие бы реалии современного мира не служили основанием для введения новой нормы права, ссылки на прошлые прецеденты имеют принципиальное значение и неиз- менно включаются в мотивировочную часть судебного решения. Снова обратимся к делу Hoffman v. Jones. Мы уже рассматривали открыто и откровенно выражен- ное мнение суда, полностью согласующееся с принципами «правового реализма»: суд мотивировал свое решение не столько действующими прецедентами, сколько иными соображениями. Вместе с тем, суд рассмотрел принципиальный вопрос о субъекте нормотворчества в отношении нормы об относительной небрежности. Постановление суда о своей нормотворческой правомочности частично обуслов- лено подробным анализом существующих прецедентов1 2 * * * &. 1 Henry Hart, Albert Sacks. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law. Foundation press, 1994 (работа впервые опубликована в 1958 году). Этот сборник прецедентов, назван- ный авторами «пробным изданием» и многие годы распространяемый только в форме копий, широко использовался для преподавания предметов, касающихся судебных процедур, и является одним из на- иболее влиятельных произведений в этой области. См. также работу: Karl Llewellyn. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Little Brown, 1960. 2 См. с. A4. Cm. также c. Al 1-A14 (другое мнение поданному вопросу). Некоторые исследователи считают, что ограничения, налагаемые требованием обоснованности выводов, являются иллюзорны- ми. Наиболее ярко данные взгляды выражаются представителями движения «критических правовых исследований», в основном Дунканом Кеннеди и Робертом Ангером. Сторонники доктрины «право и экономика» (которая ассоциируется с Ричардом Познером) утверждают, что суды должны пытать- ся развивать и реализовывать правовые нормы, которые являются эффективными в экономическом смысле. Последователи «феминистской юриспруденции» (представленной Кэтрин МакКиннон) ставят вопрос о том, что правовая доктрина и все течения юриспруденции не отражают видение и жизненный опыт женщин. Для ознакомления с последними течениями юриспруденции см. статью: Gary Minda. «The Jurisprudential Movements of the 1980s». Ohio State Law Journal. 1989. vol. 50. p. 599. См. также Kuktin & Stempel. Op. cit. p. 174-176. Работа, кратко излагающая основные принципы этих и других современ- ных течений юриспруденции: Stephen В. Presser, Jamil S. Zainaldin. Materials on Law and Jurisprudence in American History. 3d ed., Wfest, 1995, p. 879-1063.
118 Источники права и методология права [лава II Некоторые аспекты судебного нормотворчества. Вопрос о нормотворчест- ве судей, бесспорно, интересен, но элемент творчества в судебном процессе сле- дует оценивать объективно. Подавляющее большинство решений судов первой инстанции, многие решения апелляционных судов промежуточной инстанции и большинство решений верховных судов штатов принимаются путем простого при- менения уже существующей нормы права или, при наличии двух противоречащих друг другу норм, путем их анализа и отбора надлежащего предписания. Когда об- шее право безраздельно господствовало в различных областях общественных от- ношений, известный своим творческим подходом к нормам общего права судья Бенджамин Кардозо — будучи членом высшего суда штата Нью-Йорк — заявил, что «с точки зрения минимального здравого смысла существовал лишь один спо- соб решения» большинства дел, переданных на рассмотрение суда штата1. 3. Проблема обратной силы нормы права Любую правовую систему, признающую судебный прецедент источником пра- ва, должен волновать вопрос обратной силы нормы права [retroactivity]1 2. Проблема об- ратной силы мало беспокоила Блэкстоуна и других приверженцев теории «обнаруже- ния» общего права. По их мнению, провозглашение «новой» нормы права не меняло сущности права, а лишь обнародовало истинную норму общего права, которая всегда существовала сама по себе. Но любой правовед, признающий способность судебного прецедента изменять нормы права, не может не испытывать обеспокоенность по пово- ду праведности применения «новой» нормы права с обратной силой. Главное опасение в связи с обратным действием нормы права вызвано приме- нением такой норм в отношении лиц, не являющихся сторонами судебного процесса. Суды в Соединенных Штатах часто используют следующий метод: они оговаривают, что принимаемое ими решение действует лишь в будущем или имеет обратную силу только частично3. При этом судьи анализируют, в какой мере в обществе полагались на ранее установленную норму, а также степень «четкого разрыва с прошлым»4, дости- гаемую новым решением. Общепринятая практика введения в действие новой нормы права предусматривает применение этой нормы к сторонам по рассматриваемому делу, к иным делам, подлежащим рассмотрению на момент введения нового правила, и ко всем делам, которые в принципе могут возникнуть в будущем. Именно так поступил Верховный суд штата Флорида, принимая прецедентное решение по делу Hoffman v. Jones о введении в действие правила об относительной небрежности, рассмотренное в предыдущих разделах главы5. 1 Cardozo. Op. cit. р. 164. См. также статью: Jon О. Newman. «Between Legal Realism and Neutral Principles: The Legitimacy of Institutional Values». California Law Review. 1984, vol. 72. p. 204 (из всех дел, решенных в течение одного года (в период с 1982 по 1983 год), голоса «против» мнения большинства были поданы лишь в 3,7 процентах дел). 2 Проблема обратной силы возникает в системе общего права в том случае, если нормы создаются ис- ключительно судьями. Однако такая же проблема возникает и в ситуации, когда судебные решения изменя- ют значение положений статута, в особенности, если изменения касаются положений Конституции. ' Английские суды, по общему правилу, придают норме обратную силу. Однако эти суды в целом более формально придерживаются принципа stare decisis и не проявляют такой «инициативности», как американские суды, что снижает негативные последствия придания нормам обратной силы. См. рабо- ту: Atiyah & Summers. Op. cit., p. 147—148. 4 См. решение Верховного суда США по делу Desistv. United States, 394 U.S. 244(1969). ’ См. Приложение Al.
Глава II Источники права и методология права 119 Строго говоря, в отношении сторон по делу, решение по которому устанав- ливает или изменяет норму права, судебное нормотворчество имеет обратную силу. Решение апелляционного суда по делу выносится спустя определенный период вре- мени (нередко по прошествии нескольких лет) после событий, ставших предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Если имеется новый правовой стандарт ква- лификации действий или — в особенности — если принимаемое решение отменяет ранее действовавшее, четкое и понятное правило, представляется несправедливым применять новое правило даже в отношении сторон по данному делу, так как на мо- мент совершения соответствующих действий они не могли знать об этом правиле1. Признавая справедливость этого аргумента, некоторые судебные решения-преце- денты предусматривали применение новых норм исключительно в отношении бу- дущих дел, лишая, таким образом, «победившую» сторону возможности воспользо- ваться преимуществами нового правила1 2. Однако такая практика имеет много про- тивников и не получила широкого распространения. Среди множества критических замечаний стоит отметить тот факт, что очень немногие участники дела будут доби- ваться пересмотра нормы права в апелляционном суде, если их лишить возможнос- ти воспользоваться преимуществами нового правила. В результате право перестанет развиваться, и в сфере правового регулирования наступит застой. Сегодня господс- твует мнение о том, что выигравшая сторона должна получить выгоду от судебного решения, даже если в иных аспектах это решение не имеет обратной силы. Таковы неизбежные издержки системы судебных прецедентов3. Вместе с тем не стоит преувеличивать проблему обратной силы нового преце- дента. Выше уже говорилось о том, что изменение правовой доктрины происходит медленно в силу действия принципа stare decisis. Суд обязан принять решение о том, что необходимость отмены установленного ранее прецедента перевешивает необхо- димость соблюдения принципов предсказуемости, определенности, справедливос- ти и эффективности, на которых основывается этот прецедент. Даже когда судебные прецеденты вносят изменения в доктрину права, эти изменения носят лишь допол- няющий, расширяющий характер и не содержат неожиданных новелл. Хотя обратное действие прецедента считается недостатком судебного нор- мотворчества, многие настаивают на том, что гибкость системы судебных пре- цедентов является более важным преимуществом, нивелирующим указанный недостаток. С помощью судебных прецедентов можно регулировать множество различных ситуаций, которые не способен заранее предусмотреть даже самый 1 Иеремия Бентам, убежденный сторонник кодификации права, очень своеобразно объяснял су- ществующую проблему, отвечая на вопрос о том, каким образом судьи создают обшее право: «Вы знае- те, как они его создают? Точно так же как человек устанавливает законы для своей собаки. Когда ваша собака делает что-либо, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, когда она снова это сделает, а затем бьете ее за это. Таким образом вы создаете право для вашей собаки, и точно таким же образом судьи со- здают право для вас и для меня». Jeremy Bentham. Truth v. Ashhurst. Works. Vbl. 5, W. Tait. Edinburgh. 1923. p. 235 (впервые опубликована в 1838 году). 2 См. решение Верховного суда США по делу Great Northern Ry. Со. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U.S. 358 (1932) (было оставлено в силе решение Верховного суда штата Монтана о силе прецедента по отношению к будущим делам, но апеллирующей стороне в деле не было позволено воспользоваться новой нормой права). 3 См. решение Верховного суда США по делу Stovall v. Denno, 388 U.S. 293 (1967). Другие возра- жения против исключительного применения нормы на будущие правоотношения описываются в: Reynolds. Op. cit., § 4.29.
120 Источники права и методология права Гл а на II добросовестный законодатель. При необходимости судьи вправе устанавливать исключения из общего правила, пересматривать его и вносить надлежащие изме- нения, особенно если применение данного правила приводит к несправедливым последствиям. Кроме того, любую серьезную судебную «ошибку» можно устра- нить законодательным путем1. Следует помнить о том, что проблема обратного действия закона не менее актуальна и для правовых систем, основанных на кодифицированном законода- тельстве, поскольку принципы «толкования» законодательных актов могут пре- терпевать изменения. Состоящие не более чем из 45 слов положения Гражданского кодекса Франции о гражданско-правовых нарушениях, наверное, даже не извест- ны тем, кто на себе испытал действие всех дополнений и уточнений, установлен- ных французским судом в области деликтного права. Во всяком случае, по мере появления новых видов деликтов во французском гражданском праве стороны в судебных делах оказывались в столь же неожиданных и неприятных ситуациях, что и ответчик по делу Hoffman v. Jones1. С. Статутное право в системе общего права 1. Развитие статутного права Назвать Соединенные Штаты страной «общего права» будет не вполне кор- ректно, поскольку такое название подразумевает доминирующее положение норм общего права в системе источников права. Возможно, что так обстояло дело в прошлом, но в настоящее время ситуация в сфере права коренным образом из- менилась. В XX веке, особенно начиная с 1930-х годов, страну захватила «оргия законотворчества»1 2 3, возвестившая наступление так называемого века статутов4. В правовых системах штатов «центр тяжести» тоже сместился в сторону законо- дательно устанавливаемых норм права. Справедливости ради нужно заметить, что любой штат в США имеет такое же количество собственных законов, как и любое европейское государство, входящее в семью романо-германского права. Если ум- ножить это число законов на 50 штатов, становится ясно, что в США доминирую- щие позиции занимает статутное право. Некоторые статуты пришли на смену ранее действовавшим нормам общего права, но в большинстве случаев статуты формировали совершенно новые сфе- 1 В Англии вероятность вмешательства законодателя усиливается тем обстоятельством, что в стра- не функционируют различные комиссии по реформированию законодательства, которые отслеживают состояние системы норм в той или иной отрасли права и сообщают в законодательный орган о не- обходимости изменений. По общему правилу это не соответствует ситуации в США, где вероятность вмешательства законодателя в случае «ошибок» судей намного меньше. См. Atiyah, Summers. Op. cit., p. 29—30, 134—141. 148—149. Подробное обсуждение внутренних ограничений и недостатков судебного правотворчества можно найти в работе Cappelletti. Op. cit.. р. 35—46. 2 См. решение французского суда по делу Jand'heurc. Les Gaieties Belfortaises, D.P. 1930.1. 57 (поло- жения Гражданского кодекса об ответственности лиц за вред, вызванный вещами «под их охраной», означают применение доктрины объективной (безвиновной) ответственности и к автомобильным ава- риям). рассматривается в работе Shapiro. Op. cit., р. 140-143. См. также статью: Ruth Redmond-Cooper. «I he Relevance of Fault in Determining Liability for Road Accidents: the French Experience». International & Comparative Law Quarterly. 1989. vol. 38. p. 502—509. ' Gilmore. Op. cit., p. 95. 4 См. работу: Guido Calibresi. A Common Law for the Age of Statutes. Yale University Press, 1985.
Епава II Источники права и методология права 121 ры права. На федеральном уровне собрания федеральных налоговых законов, за- конов в области социального обеспечения, экологии, финансовых инструментов и банковской деятельности образовали Свод законов Соединенных Штатов. На уровне штатов были приняты многочисленные законы, регламентирующие пред- принимательскую деятельность, права потребителей, торговые сделки и семейные отношения. Общее право, однако, не исчезло. На уровне штатов многие области частного права — договорное право, деликтное право и право в сфере имуществен- ных отношений — регламентируются преимущественно нормами общего права с некоторыми модификациями, внесенными законодательством. Но в большинстве сфер права законодательные акты являются, скорее, правилом, чем исключением. 2. Отношение системы общего права к статутам Господствующее положение статутного права в США не означает, что законы в США и в континентальной Европе применяются сходным образом или даже выгля- дят сходно. Достаточно лишь взглянуть на сборники федеральных законов и законов штатов, чтобы убедиться в том, что в США статуты больше по объему и сложнее по содержанию, чем любой кодекс, принятый в стране семьи романо-германского пра- ва, или «отраслевое законодательство», получившее распространение в странах семьи романо-германского права наряду с кодексами* 1. В основе внешних, формальных раз- личий лежат серьезные концептуальные разногласия в подходах к статутам. Отношение системы романо-германского права к статутам. Под влиянием идей Французской революции в странах континентальной Европы тезис о законода- тельном верховенстве получил дальнейшее развитие и закрепился в виде постулата о законодательной исключительности, в соответствии с которым законодательство признавалось единственным легитимным источником права. Правомерность судеб- ного нормотворчества официально отрицалась. Когда законодательные органы при- нимали кодексы, то они имели в виду, что эти кодексы исчерпывающе охватят пред- мет правового регулирования. Поэтому, когда неизбежно стали выявляться пробелы в законодательстве — либо допущенные разработчиками по невнимательности, либо в силу появления новых, не урегулированных кодексом отношений — судьи воспол- няли эти пробелы, но, будучи связанными постулатами всеобъемлющего характера и исключительности законодательства, вынуждены были обосновывать свои предло- жения необходимостью просто толковать положения кодифицированных законов. Такая практика положила начало гибкому толкованию законов. Развитию гибкого толкования законов также способствовало то обстоятельство, что в качестве свод- ных законодательных актов кодексы должны были действовать в течение длитель- ного времени, и поэтому их положения формулировались в самом общем виде. 1 В этом отношении интересным будет сравнение Модельного закона об ответственности про- изводителей товаров (Model Uniform Product Liability Act|, опубликованного министерством торговли США для принятия штатами (U.S. Department of Commerce. Uniform Products Liability Act: A Model for the States. U.S. GPO., Washington 1979) с Законом Федеративной Республики Германия от 15 дека- бря 1989 г. об ответственности за дефектные товары [Product Liability Act — ProdHaftG) (вступил в силу 1 января 1990 г.). Тем, кто сомневается в том, насколько сложными являются статуты в США, стоит ознакомиться с Законом о контроле за загрязнением воздуха (Clean Air Act), в особенности со статьей 7511а Титула 42 СЗА США или с практически любой статьей Налогового кодекса США - статья 1 и далее Титула 26 СЗА США.
122 Источники права и методология права Глава II Отношение системы общего права к статутам. «Отношение системы общего права» к законодательным актам имеет свою специфику, которая отличает ее от подхода, принятого в большинстве стран, входящих в семью романо-германского нрава. Судьи, осуществляющие правосудие на основе норм общего права, отно- сятся к статутам как к сборникам конкретных норм права, подлежащих справед- ливому применению только в рамках изложенных в них условий, но никак не за их пределами. Предметы правового регулирования, лежащие вне этих рамок, по- прежнему регламентируются нормами общего права. Такое отношение означает, что американские суды, как правило, не дают двояких толкований одного и того же закона, как это обычно происходит в странах, входящих в семью романо-гер- манского права. Во-первых, суды в системе романо-германского права рассматривают кодексы как своды таких правовых принципов, из которых могут произрастать конкретные нормы права. Например, все деликтное право Франции произош- ло из нескольких строк общего содержания, записанных в Гражданский кодекс страны1. В США суды вряд ли станут отыскивать для себя, а законодатель вряд ли будет составлять лишь общие принципы в законодательстве, которыми следует руководствоваться при создании конкретных норм1 2. Тем не менее общие при- нципы права, используемые судами общего права при разработке нормативных предписаний, существуют, но только в сфере действия общего права. Во-вторых, суды в системе романо-германского права вправе выносить мотивированное решение по аналогии, применяя установленную законом норму права к ситуациям, непосредственно не регулируемым данной нормой. Напри- мер, Федеральный конституционный суд Германии на основе толкования положе- ния закона, предусматривающего защиту права пережившего супруга проживать в квартире после смерти супруга-квартиросъемщика, недавно вынес решение, устанавливающее аналогичное право в отношении мужчины-компаньона, про- живавшего в квартире вместе с умершим квартиросъемщиком. Этим решением Федеральный конституционный суд Германии подтвердил не только правомер- ность, но и обязанность судов восполнять пробелы в праве по аналогии3. В США суд толкует положения закона с целью его применения строго в рамках условий действия нормы и, как правило, воздерживается прибегать к аналогии с другой нормой, когда мотивирует свое решение по делу. Если американский суд взялся бы толковать закон, подобный вышеупомянутому закону Германии, он, скорее всего, 1 Ключевой является статья 1383 Гражданского кодекса Франции, которая гласит: «Каждый несет ответственность за вред, который он причинил не только умышленно, но также по легкомыслию или небрежности». 2 Более вероятно, что законодатель просто делегирует полномочия по созданию норм общего пра- ва. См. выше, с. 138. 1 См. решение по делу Constitutional Complaint of Building Cooperative «X», BVferfGE 82, 6 (First Panel, April 30,1990). См. также решение по делу Hartyv. Ville deChelon-sur-Mame.S. 1878. II. 48 (Кассационный суд Франции) (статья 1386 французского Гражданского кодекса, которая налагает на собственников маний всю ответственность за любой вред, вызванный разрушением здания, по аналогии была истол- кована таким образом, что собственник гнилого дерева, упавшего и причинившего телесные поврежде- ния потерпевшему, несет ответственность на основе этой же нормы) и работу: D. Neil MacCormick, Robert S. Summers, eds. Interpreting Statutes: A Comparative Study. Dartmouth Publishing, Brookfield, Vermont, 1991, p. 471-472). Однако применение права по аналогии недопустимо для расширения сферы действия норм уголовных или налоговых законов.
Глава II Источники права и методология права 123 воспользовался бы правилом expressio unius est exclusio aiterius', чтобы еше раз под- твердить, что положение данного закона прямо и однозначно говорит о супругах, подразумеваемым образом исключая из круга субъектов данных правоотношений лиц, проживающих совместно, но не являющихся официально супругами. 3. Факторы, обусловившие отношение системы общего права к статутам Отношение общего права к праву статутному несколько иронично притом, что суды общего права в мотивировании своих решений регулярно прибегают к аналогии, обращаясь к предшествующим прецедентам и формулируя конкретные нормы права, исходя из основных принципов общего права, как следует из даль- нейшего повествования1 2. Похоже, что не существует никакого логического объяс- нения, почему для создания производных конкретных норм права нельзя также использовать и принципы, формулируемые в законодательстве3. В тех случаях, когда судьи объясняют свой узкий подход к законам, они ссылаются на верховенст- во законодательной власти — дескать, любая попытка суда выйти за рамки стро- гого прочтения условий действия статута вносит в него некоторые дополнения, которые, совершенно очевидно, не предусматривал законодатель. Если законода- тель желал бы урегулировать законом какие-то иные отношения, он включил бы эту норму права в текст соответствующего закона. Поэтому суд, который в про- цессе создания нормы права на основе отношений, уже являющихся предметом регулирования определенного статута, выходит за рамки содержания правила, од- нозначно выраженного в тексте этого статута, и вторгается в сферу компетенции законодателя. С другой стороны, столь же логично предположить, что законода- тель может быть заинтересован в восполнении непредвиденных пробелов в сфере правоприменения путем применения аналогии4. Многих удивляет существующее отношение системы общего права к ста- тутам как результат необычно неконструктивной позиции судей в этом вопросе. Впрочем, причины, обусловившие подобное отношение, вполне ясны. Это и от- сутствие необходимости переменить отношение к статутам, и наличие обшей кон- цепции взаимодействия норм статутного и общего права, и историческая непри- язнь судей к статутам. Отсутствие необходимости в расширительном толковании норм статутного права. Ранее уже говорилось о том, что система общего права, формируемого судьями, сформировалась относительно быстро, в течение каких-то 100 лет5. Поскольку систе- 1 Expressio unius est exclusio aiterius (лат.) — указание одного есть исключение другого (упоминание в норме веши или вешей одного рода означает исключение того, что не упомянуто) (прим. ред.). 2 См. выше. с. 149—152. 3 Еше в 1908 году Роско Паунд отметил особенности отношения судов к статутам и призвал аме- риканские суды воспринимать и применять нормы статутов более широко. См. статью: Roscoe Pound. «Common Law and Legislation». Harvard Law Review. 1908. vol. 21, p. 383. См. также статьи: Harlan Fiske Stone. «The Common Law in the United States». Harvard Law Review. 1936. vol. 50. p. 12—15: Roger Traynor. «Statutes Revolving in Common law Orbits». Catholic Law Review. 1968, vol. 17, p. 405—409. 4 Подход общего права к статутам особенно интересен в США, где толкование Конституции ха- рактеризуется крайне гибким восприятием текста Конституции. Эта гибкость в некоторой степени сходна с отношением континентальных европейских судов к своим кодексам. 5 См. Dawson. Op. cit., р. 6.
124 Источники права и методология права Глава 11 ма общего права считалась вместилищем всех «общих и всеобъемлющих принципов», существующих в праве1, отсутствовала необходимость установления в статутах дол- говременных неизменных принципов права. Вместо этого статуты принимались на разовой основе, когда возникала необходимость в правовом урегулировании конкрет- ной проблемы, не охваченной в полной мере нормами общего права. Судьи, осущест- вляющие правосудие на основе норм общего права, таким образом, даже не пытались искать в статутах общие принципы правового регулирования, да и законодатели не считали нужным включать такие принципы в принимаемые ими законы. Взаимодействие статутов и общего права. Поскольку в первую очередь сфор- мировалось общее право, а статуты регулировали относительно узкий круг правоот- ношений, среди юристов общего права укоренилось представление о статутах как нормативных актах, принимаемых на всеобъемлющем фоне общего права. Поэтому и нет необходимости восполнять пробелы в статутном праве путем расширения пред- метного охвата статута, поскольку все возможные пробелы уже заполнены нормами общего права. Принятие статута в системе общего права можно сравнить с камнем, брошенным в кадку с водой: камень вытесняет воду до максимально возможного предела, но вода немедленно заполняет все незанятое камнем пространство. Выно- ся решение по делу, на обстоятельства которого не распространяется статут, судья просто обращается к нормам общего права. Поэтому судьям в системе общего права не нужно прибегать ни к гибкому толкованию текста статута для «проращивания» новой нормы права на почве содержащихся в нем общих принципов, ни к мотиви- рованию решения путем аналогии на основе содержащейся в нем нормы. Исторически враждебное отношение судей к статутам. Нормы общего пра- ва развивались и безраздельно господствовали в течение многих веков, а сколько- нибудь значимые законодательные установления появились намного позже. Судьи системы общего права имели огромную власть и с негодованием относились к втор- жениям статутного права в их вотчины. По их скромному разумению статуты были совершенно не нужны, так как система общего права имела ответ на любой важный вопрос правового регулирования. Отдельные вылазки Парламента в сферу нормо- творчества расценивались ими как ошибочные и непрофессиональные, и, следо- вательно, подлежащие «строгому» (буквальному) толкованию. Фредерик Поллок1 2* замечал, что «Парламент в большинстве случаев изменяет право в худшую сторону, поэтому <...> задача судьи состоит в том, чтобы удерживать пагубное влияние такого вмешательства в как можно более узких границах»3. В результате подобного отноше- ния появилась максима: «статут, противоречащий общему праву, подлежит строгому толкованию»4. В ответ на судебную практику «строгого» и скупого толкования ста- тутов Парламент стал исчерпывающе описывать свои пели и намерения при форму- 1 Из мнения председателя Верховного суда штата Массачусетс Шоу по делу Norway Plains Со. v. Boston & Maine R.R., 67 Mass. 263 (1854). 1 Сэр Фредерик Поллок (1845—1937 гг.) — известный английский юрист-ученый, теоретик права, преподавал в Оксфордском университете, 60 лет состоял в переписке с Оливером Уенделлом Холмсом (прим. ред.). 3 Sir Frederick Pollock. Essays on Jurisprudence and Ethics. 1882, p. 85. 4 Jefferson B. Fordham, J. Russel Leach. «Interpretation of Statutes in Derogation of the Common Law». Vanderbilt Law Review. 1950, vol. 3, p. 440—441.
Глава II Источники права и методология права 125 лировании законов. Под воздействием этих факторов со временем сформировался сложный и специализированный продукт законотворческой деятельности, который оказался неприемлемым для расширительного толкования1. Общее и статутное право в Соединенных Штатах. В предыдущем парагра- фе был описан опыт Англии. А в США с самого начала отношение к статутному праву было менее враждебным. Штаты формально «реципировали» английское обшее право на основе соответствующих конституционных или законодательных установлений, но немедленно приступили к его изменению посредством приня- тия статутов, часто действуя в пику Англии1 2. Тем не менее политика однозначного толкования положений законодательного акта, входящих в противоречие с норма- ми общего права, получила в США неожиданное развитие, когда в начале XX века придерживающиеся консервативных политических взглядов судьи стали «строго» толковать прогрессивное социальное законодательство штатов. Американские за- конодательные собрания отреагировали так же, как и английский Парламент, де- тально изложив свою волю в положениях законодательства3. Суды Англии и США уже давно перестали враждебно относиться к статутному праву. Однако в США продолжает преобладать мнение о том, что «право» представ- ляет собой «обшее право с несколькими дополняющими его статутами». Возвраща- ясь к сравнению закона с «камнем», брошенным в кадку с «водой» общего права, следует констатировать, что и сегодня, в «век статутов», когда в ведре камней уже больше, чем воды, основополагающая концепция остается неизменной. 4. Попытки кодификации права Принимая во внимание отношение системы общего права к статутам, не удивительно, что попытки кодификации права в США оказались неудачными. Первая возможность создания кодифицированного законодательства представи- лась в 1811 году, когда Иеремия Бентам, сторонник кодификации права в Англии, направил президенту Джеймсу Мэдисону письмо с предложением провести коди- фикацию права в США. Ответом на его предложение был вежливый отказ4. 1 См. Zweigert & Kotz. Op. cit., p. 273-278. 2 Согласно тосту, довольно часто используемому в США во времена, непосредственно следую- щие за Американской революцией, общественное отношение к английскому праву являлось следую- щим: «Что же касается общего права Англии, то пусть благотворные статуты вскоре вырвут с корнем этот инструмент угнетения прочь из Америки». Evan Haynes. The Selection and Tenure of Judges. Fred B. Rothman & Co., Littleton, Colo., 1981, p. 96 (книга впервые опубликована в 1944). См. также статью: Eric Stein. «The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary America». Vanderbilt Law Review. 1966, vol. 52, p. 403. Статуты штатов Нью-Джерси и Кентукки запрещали ссылки на какие-либо нормы английского общего права. Lawrence Friedman. History of American Law, 2d ed. Touchstone Books, N.Y. 1985, p. 97-98. 3 Решение по делу Jones v. Milwaukee Elec. Ry. & Light Co., 133 N.W. 636 (Wis. 1911) (статут, налагаю- щий ответственность на «каждую железнодорожную компанию», не включает «внутригородскую элек- трическую железнодорожную компанию»). Именно такое консервативное судебное отношение «конс- титуционализировало» понятие «свободы предпринимательства», которое привело к проблемам «лок- неровского периода» в истории Верховного суда США (последние описываются в главе 1, с. 11-13). 4 См. Zweigert & Kotz- Op. cit., p. 250. Взгляды Бентама относительно права, создаваемого судьями, упоминались выше, в сноске 50.
126 Источники права и .методология права Глава И Кодексы Филда. Более успешные попытки кодификации права были пред- приняты во второй половине XIX века по инициативе Дэвида Дадли Филда из штата Нью-Йорк. В 1847 году он убедил законодательное собрание штата учредить комиссию по кодификации действующего законодательства. В 1865 году комис- сия представила на утверждение законодательного собрания пять кодексов: граж- данский процессуальный, уголовно-процессуальный, уголовный, гражданский и политический. Однако законодатели штата Нью-Йорк утвердили и ввели в дейс- твие только гражданский и уголовно-процессуальный кодексы. Главная причина неудачного исхода этого предприятия кроется в противодействии кодификации со стороны организованного юридического сословия штата. Другой причиной, по- колебавшей почву под ногами сторонников кодифицированного права, утверж- давших, что неписаное прецедентное право было трудным для понимания и не- удобным для применения, стала публикация сборников комментариев к судебным прецедентам. Особое место среди них занимали комментарии Джеймса Кента и Джозефа Стори1. Кодексы Филда получили более широкое распространение в недавно освоен- ных западных штатах, которым импонировала явная простота и доступность кодек- са законов. Пять западных штатов (Калифорния, Северная Дакота, Южная Дакота, Айдахо и Монтана) положили Гражданский кодекс Филда в основу своего граждан- ского законодательства, и эти кодексы действуют и поныне. Но все надежды, что эти кодексы будут действовать аналогично кодексам европейских стран, разбились под натиском доктринального отношения системы общего права к статутам. Сами законодатели, разделяя воззрения общего права в отношении законодательных ак- тов, увлеклись излишней детализацией положений кодексов, поэтому суды стали относиться к ним так же, как суды общего права изначально относились к статутам, то есть как к собранию письменных правил, применимых только в установленных ими рамках и не содержащих общих принципов, на основе которых можно созда- вать конкретные нормы1 2. Несмотря на укоренившееся отношение системы общего права к праву ста- тутному, в последнее время в США наблюдается некоторое изменение такого от- ношения в сторону более широкого подхода к статутам, аналогичного европейско- му подходу. Ниже будут рассмотрены некоторые из таких нетипичных случаев, но сначала поговорим о более традиционных подходах к толкованию законодатель- ных актов3. 1 Джеймс Кент (1763—1847 гг.) на протяжении многих лет был судьей и после ухода в отставку в 1823 году стал профессором в Колумбийском университете. Являясь профессором, он опубликовал книгу «Комментарии к американскому праву», которая в период с 1826 по 1830 год несколько раз пере- издавались. Джозеф Стори (1779—1845) был судьей Верховного суда США, преподавал на юридическом факультете Гарвардского университета. Между 1832 и 1845 годами он опубликовал девять комментари- ев на различные темы частного и конституционного права. Многие комментарии продолжали допол- няться и обновляться после его смерти. Эти отличные комментарии вдохновили многих последова- телей, и комментарии стали основным способом доступа к праву в системе, основанной на судебных решениях. 2 Friedman. Op. cit., р. 351-354; см. также работу: Arthur Т. von Mehren. Law in the United States. Kluwer, 1989, p. 20-21. 3 См выше, c. 137—141.
1 Глава 11 Источники права и методология права 127 D. Методы толкования статутов Ниже речь пойдет о совокупности подходов и «юридических максим» [maxims], которыми обычно руководствуются суды при толковании статутов в своих решениях по делам1. Здесь необходимо напомнить читателю о двух обстоятельствах. Во-первых, не существует никакого официально утвержденного перечня подходов и юридических максим1 2. Хотя большинство приведенных здесь примеров представляют собой решения Верховного суда США, таковой выбор обусловлен исключительно простотой обраще- ния к цитируемым положениям. Суды штатов не обязаны согласовывать свое отноше- ние к статутам с позицией Верховного суда США, за исключением отношения к фе- деральным статутам. Однако в целом позиции судов штатов к любым законодательным актам совпадают. Во-вторых, многие из описанных выше юридических максим проти- воречат друг другу. Иногда выбор суда в пользу одной максимы и отказ от другой оста- ется без объяснений3. Если попытаться дать общую характеристику практике толкования законо- дательно установленных норм права в США, то можно сказать, что суды США в целом убеждены в необходимости толкования формулировки статута таким обра- зом, чтобы обеспечить достижение той цели, к которой стремился законодатель принятием этого статута, поскольку, по общему правилу, текст статута служит луч- шим доказательством цели законодателя. Тем не менее многие применяемые ныне подходы либо игнорируют, либо противоречат такому убеждению4. 1. Правило явного смысла В соответствии с этим правилом при толковании положения закона суд должен пользоваться общепринятыми значениями слов, если конечный результат толкования не является абсурдным. Ссылки на историю законодательства или ис- пользование вспомогательных средств для выявления смысла, не содержащегося прямо в тексте нормы закона, обычно считаются неприемлемыми. В настоящее 1 Систематическое описание методов, используемых в США. можно найти в работе MacCormick. Summers. Op. cit., p. 407-459. Эта отличная книга содержит главы, посвященные правовым системам многихдругих стран, атакже их исчерпывающий сравнительный анализ. См. также работы: Hart. Sacks. Op. cit., p. 1111-1380; F. Reed Dickerson. The Interpretation and Application of Statutes. Little. Brown. 1975: William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey. Legislation. Foundation press. 1999. Полезная книга, содержащая упражнения и задачи - William Р. Statsky. Legislative Analysis and Drafting. 2d ed.. West. 1984. 2 Легислатуры некоторых штатов предпринимали попытки создать список правил толкования. См., например, статью 645.16 Свода законов штата Миннесота с аннотациями. Суды, однако, имеют тенденцию игнорировать такие списки. См. Comment. «The Effect of the Statutory Construction Act in Pennsylvania». University of Pittsburg Law Review. 1951. vol. 12. p. 283 (закон о правилах толкования был использован менее чем в 3 процентах дел. которые включали толкование статутов). Существует также Модельный закон о толковании статутов (Model Statutory Construction Act|. опубликованный Комис- сией по единообразному законодательству. 3 Описание целого ряда противоречащих друг другу правил содержится в статье: Karl Llewellyn. Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules of Canons About How Statutesare to be Construed». Vanderbilt Law Review. 1950. vol. 3, p. 401—406. Один из комментаторов с тревогой отметил увеличиваю- щееся использование Верховным судом формальных правил толкования статутов. См. работу: Daniel А. Farber. Revival of the Canons. Trial. June 1992. p. 82. См. также статью: Daniel A. Farber. «The Inevitability of Practical Reason: Statutes. Formalism and the Rule of Law». Vanderbilt Law Review. 1992. vol. 45. p. 535. 4 В данной работе не будет предприниматься попытка разграничения понятий «цель» и «намере- ние» законодателя. См. Reynolds. Op. cit.. § 5.5.
128 Источники права и методология права Глава II время правило «явного смысла» fthe plain meaning rule] снова укрепляет свои пози- ции после долгих лет забвения1. Сторонники правила явного смысла нормы закона приводят два аргумента в его поддержку. Во-первых, орган законодательной власти утвердил, а уполно- моченный представитель исполнительной власти подписал документ, являющий- ся законом, а не отчетом комитета или заявлениями сторонников и противников закона. Как указал судья Верховного суда США Джексон, «в обязанности Кон- гресса входит обобщение дебатов в рамках принятого им законодательства». По мнению Джексона, выход за рамки смысла формулировок закона во всех случаях, кроме одного — когда используемые в тексте закона слова «явно допускают дво- якое толкование», означает потерю судом беспристрастности и участие в «поли- тических разногласиях», сопровождающих принятие любого законопроекта, на стороне либо его защитников, либо противников, что ведет к подрыву демокра- тического процесса1 2. Во-вторых, простые граждане и большинство юристов пола- гаются исключительно на текст закона, не имея под рукой материалов по истории его принятия: «если суд при изменении положений закона возьмет на вооружение аргументы, выдвигавшиеся в ходе законодательных дебатов, то это сделает закон недоступным для большинства населения страны»3. Оппоненты правила явного смысла правовой нормы заявляют, что само понятие «явный смысл» «покоится на ошибочном представлении о том, что слова имеют одно неизменное значение», и что «слова являются символами, используемыми в целях об- щения, то есть средством, а не целью законодательного процесса»4. По мнению судьи Холмса, «слово - не кристалл, прозрачный и неизменный, а покров живой мысли, и оно может иметь разный цвет и содержание в зависимости от обстоятельств и времени его применения»5. Более того, применение правила явного смысла может привести к даже более тяжким последствиям судебного вмешательства в законодательство, чем те, которые оно стремиться предотвратить: «По какому праву судья может приписы- вать формулировкам закона собственное понимание или понимание гипотетически обычного гражданина, вместо того, чтобы в первую очередь обратиться к смыслу, за- ложенному законодателем?»6 7 В то или иное время Верховный суд США одобрительно относился к ис- пользованию правила явного смысла. Классическим примером применения дан- ного правила служит решение Суда по делу Caminetti v. United States1. Тогда Вер- ховный суд США постановил, что формулировка статьи федерального уголовного закона, запрещающей перемещение женщин через границу штата в целях занятия проституцией или в «иных аморальных целях», имеет совершенно явный смысл и, следовательно, применяется к действиям некоммерческого характера, подрываю- 1 См. статью: Phillip Р. Frickey. «The New Textualism». U.C.L.A. Law Review. 1990, vol. 37 p. 621. 2 Из решения Верховного суда США по делу Schwegmann Brothers v. Calvert Distillers Corp., 341 U.S. 384, 395(1951). 3 Там же. 4 «А Re-evaluation of the Use of Legislative History in the Federal Courts». Columbia Law Review. 1952, vol. 52, p. 134. ’ Из решения Верховного суда США по делу Towne v. Eisner. 245 U.S. 418, 425 (1918). ‘ John M. Kemochan. «Statutory Interpretation. An Outline of Method». Dalhousie Law Journal. 1975, vol. 3, p. 342. 7 242 U.S. 470 (1917).
Глава II Источники права и методология права 129 шим устои общественной нравственности. Это решение было принято, несмотря на протесты оппонентов, решительно настаивавших на том, что единственной це- лью данного положения было пресечь коммерциализацию сексуальных услуг. Многие правоведы и судьи отмечают возврат к правилу явного значения слов в решениях Верховного суда США во второй половине 1980-х годов под влиянием члена Суда Антонина Скалиа. Верховный суд сессии 1981 года всегда сверял фор- мулировки законов с историей их принятия1. Но, несмотря на это, Верховный суд в период своих сессий 1989 и 1990 годов принял, соответственно, 10 из 65 и 19 из 55 решений, толкующих статуты, без каких-либо ссылок на историю их принятия1 2. 2. Правило явного смысла и история принятия законодательства Верховный суд США в 1982 году заявил о том, что правило «явного смысла» ста- тута имеет преимущество, если положение закона недвусмысленно применимо к дан- ной проблеме3, и что «словесные формулировки статута являются отправной точкой при вынесении прецедентного решения, которым толкуется статут»4. Верховный суд также высказал предостережение относительно использования материалов по исто- рии принятия законодательства в качестве средства уяснения намерений законодате- ля, считая, что такой «метод следует использовать осмотрительно»5. Суд подтвердил наставление судьи Холмса: «нам не интересно, что имел в виду законодатель, нам ин- тересно только то, что имеет в виду закон»6. При этом Верховный суд иногда впадал в другую крайность. В 1976 году чле- ны Верховного суда единогласно отменили решение Апелляционного суда США о применении правила явного смысла и отказе от использования материалов истории принятия толкуемого законодательства7. По-видимому, язык законодательных актов редко бывает настолько ясным и понятным, чтобы исключить саму возможность Вер- ховного суда хотя бы «краем глаза» взглянуть на историю принятия закона, чтобы уяс- нить смысл его формулировок. Судя по всему такой «беглый взгляд» требуется даже в 1 См. статью: Patricia Wald. «Some Observations on the Use of Legislative History in the 1981 Supreme Court Term». Iowa Law Review. 1983, vol. 68, p. 197. 1 См. статью: Stephen Breyer. «The Uses of Legislative History in Interpreting Statutes». Southern California Law Review. 1992, vol. 65, p. 846. Автор, являющийся сторонником использования истории принятия закона в мотивировании судебного решения, в настоящее время работает судьей Верховного суда США. См. также MacCormick, Summers. Op. cit., p. 457—458. Для ознакомления с аргументами «за» и «против» использования истории принятия закона в мотивировании судебного решения см.: Breyer. Op. cit., р. 861-869. Недавно рассмотренное Верховным судом США дело, касающееся правила бук- вального смысла —Alabama v. Bozeman, 533 U.S. 146 (200)) («должен» уволить означает то, что написано; аргумент о незначительности нарушения был отвергнут). 3 Как указал Верховный суд США в решении по делу American Tobacco Со. v. Patterson, 456 U.S. 63, 68(1982). 4 Из решения Верховного суда США по делу Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 197(1976). 5 Из решения Верховного суда США по делу Piper v. Chris-Craft Industries, Inc., 430 U.S. 1, 26 (1977). 4 В решении Верховного суда США по делу S & Е Contractors v. United States. 406 U.S. 1, 14, n.l (1972). 7 В решении Верховного суда США по делу Train v. Colo. Public Interest Research Group, 426 U.S. 1 (1976). В самом деле, в одном решении Суд, как представляется, изменил обычный ход рассуждений. См. решение Верховного суда США по делу Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402 (1971) («Вследствие этой неясности (в истории принятия закона], представляется очевидным, что мы должны изучить непосредственно текст статута, чтобы определить намерение законодателя»). 5 4372
130 Источники права и методология права Глава II тех случаях, когда смысл положений закона совершенно ясен: одна из версий правила явного смысла гласит, что язык статута превалирует «в отсутствие ясно выраженно- го в законе намерения противоположного характера»1. Поэтому толкование Закона 1964 года о гражданских правах [Civil Rights Act] в решении Верховного суда по делу United Steelworkers of America v. Weber1 допускало некоторую дискриминацию белых работников по расовому принципу (в рамках применения программы позитивных действий в отношении меньшинств), несмотря на содержащийся в законе прямой за- прет дискриминации «по <...> расовому признаку». Анализ истории принятия закона выявил намерение законодателя разрешить в разумных пределах попытки исправить «очевидный расовый дисбаланс в традиционно сегрегированных сферах» занятости. При обращении к источникам истории законодательства следует помнить о том, что эти документы имеют разную доказательную силу. Высшей доказательной силой обладают отчеты комитетов законодательного органа1 * 3. Эти отчеты содержат характеристику законопроектов, разработанных комитетами после подробного изу- чения соответствующей сферы права, анализа доказательств и аргументов в пользу или против принятия законопроекта, а также результаты голосования членов коми- тета о направлении законопроекта на рассмотрение и утверждение в соответствую- щую палату Конгресса. Отчеты комитетов считаются важным подспорьем при тол- ковании законодательства, поскольку загруженные работой законодатели часто об- ращаются к этим отчетам за информацией о законопроекте при принятии решения о его поддержке или отклонении. Столь же важная роль отводится отчетам согласи- тельных комиссий, если таковые существуют. Согласительные комиссии создаются из числа конгрессменов и сенаторов для устранения разногласий между вариантами законопроекта, предлагаемыми Палатой представителей и Сенатом4. Доказательной силой, равной отчетам комитетов, обладают и заявления отде- льных законодателей, являющихся авторами законопроектов5. Заявление законодате- ля, сделанное на заседании Конгресса сразу после внесения поправки к законопроекту, которая позднее вошла в окончательную редакцию законопроекта, считается «явным доказательством законодательного суждения по вопросу»6. Заявления, высказанные в ходе дебатов Конгресса, считаются отчасти убедительными, «хотя и не имеют той же силы», что и отчеты комитетов7. Заявления, сделанные «лицами, не являющимися ав- 1 Из решения Верховного суда США по делу Maine v. Thiboutot, 448 U.S. 1,6, n.4 (1980). 1 443 U.S. 193 (1979). Содержание решения по делу Weber описывается в главе XV, с. 959. 3 Как указал Верховный суд США в решении по делу Lewis v. United States, 445 U.S. 55,63 (1980). 4 См. главу I, c. 69. Постоянные комитеты всего Конгресса также выпускают отчеты. Примером является объединенный комитет по вопросам налогообложения, который активно изучает различные предложения по налоговой реформе и часто публикует результаты своих исследований и отчеты, описывающие как действующее законодательство, так и предложения по его реформированию. Анализ текущих предложений по реформе часто используется судами; используются также и другие источники информации по истории законодательства. От- четы Сената и Палаты представителей нумеруются последовательно за каждый год, без указания комитета, вы- пустившего отчет. Таким образом, отчет комитета Сената номер 175 в 1997 году формально обозначается «S. Rep. 97-175», в то время, как 493-й отчет Палаты представителей 1997 года будет обозначаться «HR. Rep. 97-493». 5 Как установил Верховный суд США в решении по делу Fed. Energy Administration v. Algonquin SNG, Inc., 426 U.S. 548, 564 (1976); Решение Верховного суда по делу United States v. International Union, 352 U.S. 567,573-75(1957). ‘ Как установил Верховный суд США в решении по делу Simpson v. United States, 435 U .S. 6, 13 (1978). 7 Как установил Верховный суд США в решении по делу Chandler v. Roudebush, 425 U.S. 840, 858 n. 36(1976).
[лава II Источники права и методология права 131 торами законопроекта, имеют небольшое значение»1, а «опасения и сомнения оппо- зиции не являются авторитетным руководством по толкованию законодательства»1 2. Судья Верховного суда США Антонин Скалиа выступает в поддержку пра- вила явного смысла, будучи убежденным в том, что история законодательства слу- жит чрезвычайно ненадежным руководством по определению намерений законо- дателя. Он утверждает, что заявления, сделанные в Конгрессе в ходе дебатов по законопроекту, не имеют доказательной силы, потому что они «обычно адресуют- ся практически пустой аудитории»3. Нередко такие заявления специально стряпа- ются с тем, чтобы оказать влияние на суды, которым позднее придется заниматься толкованием этого закона. Существует также много возможностей «подкинуть» в стенограммы отчетов комитетов те или иные фразы либо ссылки на прецеденты и устроить заранее отрепетированный обмен мнениями в ходе заседания палаты Конгресса. Такая практика порочна, если в ее основе лежат философские разно- гласия законодателя с мнением большинства в обществе. Но еще хуже, когда по- добная деятельность осуществляется по воле того или иного лоббиста, нанятого группой политического влияния для отстаивания их особых интересов путем воз- действия на законодательство4. Суды штатов, принимающие прецедентные решения на основе толкования статутов штатов, гораздо реже обращаются к истории принятия законодательства. Дело в том, что материалы по истории принятия законов штатов, как правило, не публикуются в печати, и их довольно трудно найти и обобщить в виде сборников. Поэтому суды штатов более склонны использовать правило явного смысла или иные методы толкования законов5. 1 Как установил Верховный суд США в решении по делу Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185. 203 n.24(1976). 2 Как установил Верховный суд США в решении по делу Gulf Offshore Со. v. Mobil Oil Co., 453 U.S. 473,483 (1981). Единообразные законы, такие как Единообразный торговый кодекс, снабжаются офи- циальными комментариями авторов. Эти комментарии являются чрезвычайно полезными для опре- деления значения положений текста, они часто содержат примеры и обращения к иным источникам, таким, к примеру, как существовавшие ранее прецеденты. 3 Из мнения судьи Скалиа по делу Crosby v. National Foreign Trade Council. 530 U.S. 363, 391 (2000). 4 Из мнения судьи А. Скалиа по делу Blanchard v. Bergeron, 489 U.S. 87. 98-99 (1989); из мнения судьи А. Скалиа по делу Thompson v. Thompson, 484 U.S. 174 (1988). См. статью William S. Moorhead. «А Congressman Looks at the Planned Colloquy and Its Effect on the Interpretation of Statutes». A.B.A. Journal. 1959, vol. 45, p. 1314. Судья Скалиадаже высказывался противтого. чтобы законодательная история «ис- пользовалась для подтверждения буквального значения текста». Некоторым образом, согласно судье, • подобное полное отсутствие необходимости такого использования истории делает использование его еще более недопустимым - это напоминает великое покаяние Святого Августина: он воровал груши, лаже, когда не был голодным, а только ради интереса («не иша что-нибудь через позор, а иша лишь сам позор!»)». (Confessions of St. Augustine. Book 2, p. 9. - Great Books of the Western Wbrld. 1952, vol. 18. p. 10—11). Crosby. Op. cit.. p. 391. 5 Официальный подход в Англии до 1993 года заключался в отказе от исследования законодатель- ной истории, хотя английские суды и до того были вправе рассматривать отчеты комитетов и другие подготовительные документы для того, чтобы уточнить проблему, которую данный акт был призван решить. См. работы: Glanville Williams. Learning the Law. 11th ed., 1982, p. 102; Rupert Cross. Statutory Construction. 1976, p. 42-52. Этот подход изменился с решением по делу Pepperv. Hart. (1993) 1 All ER. 12, в котором Палата лордов указала, что для уяснения значения текста статута допустимо было прибе- 1агь к анализу материалов законодательной истории.
132 Источники права и методология права Глава 11 3. Правило общественного назначения В соответствии с правилом «общественного назначения» [the social purpose rule] толкование статута призвано выполнить то общественное назначение, ради которого он и принимался. Правило общественного назначения восходит к делу Heydon’s Case, рассмотренному английским судом в 1584 году', а Верховный суд США прибегнул к этому правилу в своем решении по известному делу Hofy Trinity Church v. United States1 2 * 4. В соответствии с федеральным законом, примененном по делу Церкви Святой Троицы, содействие миграции «иностранного гражданина <...> на ос- новании договора или соглашения <...> для осуществления работ или оказания любого рола услуг в Соединенных Штатах Америки» признавалось противо- правным деянием. Судебное преследование Церкви Святой Троицы было воз- буждено после того, как эта Церковь пригласила в США английского пастора для своих прихожан. Несмотря на указанную формулировку статута, Верхов- ный суд постановил, что Церковь Святой Троицы не нарушала закона. Суд ука- зал, что «зло», против которого направлен данный статут, подразумевает ввоз «неграмотных наемных рабочих низшего сословия», согласившихся работать «за низкие ставки оплаты труда», тем самым «подрывая рынок рабочей силы». Поскольку «проблему создавала дешевая неквалифицированная рабочая сила», закон никогда не подразумевал, что «рынок услуг христианских священников страдает от иностранной конкуренции», поэтому статут не может применяться в данном случае, несмотря на однозначно понятную формулировку. Совершен- но ясно, что правило «общественного назначения» может вступать в коллизию с правилом «явного смысла». Разновидностью правила общественного назначения является порог «аб- сурдности» [absurdity limit] действия правила явного смысла нормы закона. Вер- ховный суд предостерегал, что ссылки на оговорку об абсурдности однозначного понимания смысла нормы закона могут применяться только «в редких и исключи- тельных случаях»5. Тем не менее ссылка на порог абсурдности использовалась в ре- шении по делу United States v. Kirby*, когда шерифу одного штата было предъявлено обвинение в нарушении федерального статута, квалифицировавшего как уголов- но наказуемое деяние «сознательное и умышленное затруднение или замедление почтового сообщения, или совершение аналогичных действий в отношении води- теля транспортного средства, <...> осуществляющего перевозку почтовых отправ- лений». Шериф-обвиняемый произвел арест федерального почтового курьера на основании ордера, выданного судом штата. Верховный суд признал применение этого положения закона к данной ситуации абсурдным и не соответствующим на- мерениям Конгресса. По недавнему делу было установлено, что буквальное толкование значе- ния слова «ответчик» означало бы использование в ходе рассмотрения граждан- 1 76 Eng. Rep. 637 (Exchequer 1584). 2 143 U.S. 457 (1892). В решении по делу Howe и Smith, 452 U.S. 473, 483 (1981) (нет причины отходить от текста феде- рального статута о перевозке заключенных). 4 74 U.S. (7 Wall.) 482 (1868).
Глава II Источники права и методология права 133 ского иска доказательств по рассмотренному ранее уголовному делу для того, чтобы поставить под сомнение надежность ответчика, а не истца, что является просто неразумным различием1. Верховный суд отказался толковать норму пра- ва буквально, сославшись частично на оговорку об абсурдности однозначного понимания смысла нормы закона. Это дело знаменательно еше и тем, что это был тот редкий случай, когда судья Скалиа признал надлежащим применение материалов по истории принятия законодательства. 4. Контекст формулировок закона Непосредственный контекст юридических терминов. Существуют две юриди- ческие максимы, используемые для уяснения значения юридических терминов на основе анализа непосредственного контекста. Первое правило толкования назы- вается каноном ejusdem generis1, согласно которому в случае, «если общепринятые слова следуют за последовательно перечисленными понятиями, то такие обще- принятые слова относятся и к другим понятиям, родственным по значению прямо перечисленным в тексте закона»1 2 3 4 * * 7. Например, в решении по делу McBoyle v. United States? Верховный суд установил, что Национальный закон о хищении автотранс- портных средств [the National Motor Vehicle Theft Act) не может применяться при угоне самолета, потому что автотранспортное средство определяется как «легко- вой автомобиль, грузовой автомобиль, автофургон, мотоцикл или любое самоход- ное транспортное средство, не предназначенное для передвижения по рельсам». Несмотря на то, что значение слова «самолет» буквально соответствует законо- дательной формулировке, Суд постановил, что данное определение относится к транспортным средствам, передвигающимся только по суше\ Второе, сходное правило представляет канон noscitur a sociis1', согласно ко- торому «слово распознается по его окружению». Это правило было использовано при вынесении решения по делу Jarecki v. G.D. Searle & Co.1, когда Верховный суд постановил, что изобретение лекарственных препаратов и приборов для фотогра- фирования, несмотря на их явную новизну, не соответствует законодательному оп- ределению «открытия», в котором понятие «открытие» используется в сочетании с терминами «изыскания» и «разведочные работы». По мнению Верховного суда, из контекста данного положения следует, что Конгресс имел в виду коммерчес- кую деятельность в нефтяной, газовой и горнодобывающей промышленностях, а не развитие товаров промышленного производства, включая лекарства и фотоап- параты. С другой стороны, это правило не может быть использовано для «строго- 1 Решение Верховного суда США по делу Green v. Bock Laundry. 490 U.S. 504 (1989). 2 Ejusdem generis (лат.) — «того же рода или вида» (прим. ред.). 3 Как указал Верховный суд США в решении по делу Harrison v. P.P.G. Industries, Inc., 446 U.S. 578, SX8(1980). 4 283 U.S. 25 (1931). ' См. также решение Верховного суда США по делу Circuit City Stores, Inc. v. Adams, 532 U.S. 105 (2001) (фразу «контракты о найме на работу моряков, железнодорожных работников или работников нобого другого класса, занятых в сфере международной или межштатной торговли» предполагалось применять только по отношению к работникам транспортной сферы). * Noscitur a sociis (лат.) - «узнается по друзьям» (смысл слова или выражения узнается из контекста) (прим. ред.). 7 367 U.S. 303(1961).
134 Источники права и методология права Глава II го» толкования значений конкретных терминов, использованных законодателем в тексте закона1. Статуты in pari materia и гармонизация контекста. При расширенной гар- монизации контекста суд обязан толковать положения статутов in pari materia — «в аналогичном случае» - в соответствии с принципом последовательности и согла- сованности. Верховный суд использовал это правило при рассмотрении дела Bowen V. Massachusetts,1 2 постановив, что иск о «взыскании убытков» включает в себя иск о наложении судебного запрета, предусматривающего выплату денежной компен- сации, то есть такую форму гражданско-правовой зашиты, которая формально не входит в содержание понятия «взыскания убытков»3 4. Данный иск был предъ- явлен против Соединенных Штатов. Судебное толкование другого федерального статута, определяющего подсудность по искам против Соединенных Штатов, уже давно включает судебный запрет как средство судебной защиты. Таким образом, Верховный суд обосновал свое толкование положений закона с помощью уже ус- тановленного толкования значения другого статута. Иные примеры гармонизации контекста включают отсылку к другим разделам того же статута или гармонизацию с общими общественно-политическими установками, применимыми в данной об- ласти правового регулирования. 5. Презумпции в отношении используемых в законе формулировок Правило отрицательной коннотации. Важным юридическим правилом, ле- жащим в основе «строгого» отношения общего права к статутам, является канон expressio unius est exclusio aiterius, по которому указание одного подразумеваемым образом исключает возможность применения другого. Примером действия кано- на expressio unius служит решение Верховного суда по делу Tennessee Valley Authority v. НИТ. Верховный суд поддержал требование о наложении судебного запрета на завершение строительства плотины стоимостью 100 миллионов долларов США. Судебный запрет должен был предотвратить возможное уничтожение улиткового дартера, редкого вида рыбок из семейства окуневых, в соответствии с Законом о сохранении вымирающих видов животных и птиц [Endangered Species Act], запре- щающем уничтожение стоящих на грани вымирания видов. Ссылаясь на трудно- сти, федеральное ведомство, ответственное за строительство плотины, настаивало на «иммунитете от ответственности», предусмотренной Законом о сохранении вы- мирающих видов животных и птиц, но Верховный суд отклонил его требования. Закон приводит перечень оснований предоставления иммунитета, который, по мнению суда, является исчерпывающим. Решение по описанному выше делу Holy 1 См. решение Верховного суда США по делу Babbitt v. Sweet Ноте Chapter of Communities for a Great Oregon. 515 U.S. 687, 702 (1995) (определив, что термин «отлов» означает лишь прямое использование силы против исчезаюших видов, суд низшей инстанции игнорировал слова, стоящие рядом, такие, как «повредить», которые указывали также на возможность косвенного воздействия). 2 487 U.S. 879(1988). 3 Хотя обе формы зашиты прав требуют выплаты денежной суммы, одна из них применяется на ос- нове общего права, в то время как другая - на основе права справедливости. См. главу VII. с. 406-409, 412-415. 4 437 U.S. 153, 184(1978).
Глава 11 Источники права и методология права 135 Trinity Church v. United States было сочтено юридически отличающимся от ранее ус- тановленного прецедента1. Конкретные формулировки закона превалируют над общими формулировка- ми. Еще одно применяемое при толковании статутов правило гласит, что закон, сформулированный конкретно, имеет преимущество перед законом, сформу- лированным общо. Например, обвиняемый по делу People v. Ruster, который ради получения пособия по безработице сообщил ложные сведения о себе, был признан судом виновным в совершении кражи, квалифицированной как фе- лония1 * 3 4 в соответствии с общим статутом о кражах. Верховный суд штата Кали- форния отменил этот приговор, ссылаясь на более конкретный закон, квали- фицирующий фальсификацию заявления на получение пособия по безработи- це как мисдиминор, то есть менее тяжкое преступление. 6. Влияние внешних факторов на процесс толкования законодательства Правило снисходительности в сфере применения уголовного законодательства. Еще один канон толкования, который, вероятно, использовался при рассмотрении тела McBoyle v. United States, описанного выше в связи с применением правила ejusdem yeneris, называется «правилом снисходительности» [“rule of lenity”]. В соответствии с дим правилом общее понятие справедливости подразумевает, что уголовный закон содержит ясное предупреждение всем потенциальным нарушителям о запрете на со- вершение определенных действий, поэтому любое положение, допускающее двоякое юл кование или сформулированное недостаточно ясно, будет истолковано в пользу обвиняемого. Это правило нашло свое применение в решении Верховного суда США по делу United States v. Wiltbergeri. Изучив положения федерального статута о включе- нии в сферу подсудности американских судов преступлений, совершенных «в откры- том море». Верховный суд постановил, что сфера действия этого закона не распро- страняется на преступления, совершаемые на реках иностранных государств5. 1 См. также решение Верховного суда США по делу Leatherman v. Tarrant County Narcotics and Intelligence Coordination Unit, 507 U.S. 163 (1993) (требование процессуальных правил о более высоком с 1 андарте при подаче определенных исков исключает его применение к другим видам исков); решение Верховного суда США по делу Chan v. Korean Airlines, Ltd., 490 U.S. 122, 133 (1989) (то обстоятельство, по Варшавская Конвенция специально предусмотрела определенный вид санкции за несоблюдение >ребования о включении в билет информации об ограниченной ответственности, подразумевает ис- ключение возможности применения иных санкций, в том числе полной ответственности авиакомпа- нии за ущерб). 1 548 Р. 2d 353 (Cal. 1976). 3 К категории «фелоний» относятся преступления из категории более тяжких, за которые пре- цсмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года или смертная казнь (прим. ред.). 4 I8U.S. (5 Wheat.) 76, 95(1820). 5 См. также решение Верховного суда США по делу United States v. Thompson/Center Arms Co.. 504 U.S. 505, 517—518 (1992) (правило применялось для определения содержания понятия «запрещенные пилы оружия»). Однако см. решение Верховного суда США по делу United States v. Alpers. 338 U.S. 680 (1950) (применение статута, запрешаюшего любые «книги, памфлеты, картины, кинофильмы, бумаги, письма, надписи, печати или другой материал непристойного характера», не было ограничено лишь предметами, воспринимаемыми с помощью органов зрения; норма применяется также к непристой- ным аудиозаписям).
136 Источники права и методология права Глава II Уважение к административному толкованию статутов. Суды уважитель- но относятся к толкованию административным ведомством положений стату- та, исполнение которого входит в их компетенцию. В случае если толкование статута административным ведомством противоречит ясно сформулированно- му намерению Конгресса, преимущественную силу имеет намерение законода- теля, а противоречащее этому намерению ведомственное толкование подлежит отмене. Но если статут или материалы по истории вопроса допускают двоякое понимание или вообще не касаются предмета правового регулирования, суд «не просто полагается на собственное толкование статута», а обязан подде- ржать позицию административного ведомства, если она соответствует «допус- тимому толкованию статута»1. Для суда также имеет значение срок действия соответствующего административного толкования — используется ли это тол- кование уже в течение длительного времени или было сформулировано совсем недавно1 2. Кроме того, «толкования, содержащиеся в письменных заключени- ях, — подобно толкованиям, выраженным в политических директивах, сбор- никах ведомственных наставлений и инструкциях (а все они не имеют силы закона), — не заслуживают такого же уважительного отношения со стороны суда, как предписано в решении по делу Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc. Они “вправе рассчитывать на уважение”, но только в той мере, в которой они являются убедительными»3 4. Толкование статутов во избежание признания их неконституционными. Суд должен толковать статут так, чтобы избегать признания его неконституционным. В решении по делу Kent v. Dulles? Верховный суд установил, что действующее за- конодательство о заграничных паспортах не дает государственному департамен- ту США права запрещать поездки за границу лицам «с коммунистическим про- шлым», поскольку такое применение закона посягает на фундаментальный при- 1 Как указал Верховный суд США в решении по делу Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984). См. также решение Верховного суда США по делу E.I. duPont de Nemours and Co. v. Collins, 432 U.S. 46, 54—55 (1977) (нужно следовать толкованию статута, осу- ществленному «теми, кому поручено его применение, если только нет очевидных признаков, что такое толкование неверно»). Сравните с решением по делу Compare Food and Drug Admin, v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 529 U.S. 120 (2000) (суд отказался следовать толкованию Управления по кон- тролю за качеством продуктов и лекарств, которое утверждало, что в полномочия данного ведомства входит возможность регулирования рынка табачной продукции; вся структура статута, более поздние статуты, а также здравый смысл указывали на обратное). 2 Как указал Верховный суд США в решении по делу North Haven Board of Education v. Bell, 456 U.S. 512, 522 n.12 (1982) (суд не обязан уделять значительного внимания толкованию административного ведомства, которое существовало недолгое время и периодически менялось). Еще большее внимание уделяется «законодательным» постановлениям — актам, принятым во исполнение полномочий, деле- гированных законодателем. Эти акты должны применяться, за исключением случаев, когда они явля- ются «произвольными или нерациональными» Batterton v. Francis, 432 U.S. 416 (1977). 3 Из решения Верховного суда США по делу Christiansen v. Harris County, 529 U.S. 576, 587 (2000) (в решении отвергнуто толкование Закона о справедливых стандартах найма как запрещающего ра- ботодателям требовать от наемных работников использовать отгулы для компенсации сверхурочной работы, содержавшееся в «письменном заключении» министерства труда); решение Верховного суда США по делу United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218 (2001) (в решении отвергнуто толкования законов, содержавшихся в «письменных заключениях» о тарифах, которые составлялись таможенной службой). 4 357 U.S. 116(1958).
Г шла II Источники права и методология права 137 пцип свободы передвижения. Принимая решение по делу Websterv. Doe', Суд обра- шлся к федеральному Закону об административных процедурах [the Administrative Procedures Act] и постановил, что закон разрешает обращение в суд с иском о нару- шении конституционных прав, чтобы «частично избежать серьезной конституци- онной проблемы, которая может возникнуть, если в результате толкования феде- рального статута лицу будет отказано в судебном рассмотрении правопритязаний, предположительно основанных на конституционных требованиях». К этой кате- । ории также относятся различные правила Верховного суда о «четком изложении» целей законодателя, в соответствии с которыми Конгресс обязан абсолютно четко изложить свои намерения относительно изменения определенных элементов су- веренитета штатов1 2. Толкование статутов в рамках основополагающих моральных ценностей. Иногда судебное толкование закона полностью или частично основывается на гом предположении, что в намерения законодателя не входило принятие нор- мы закона, посягающей на основополагающие моральные ценности общества, без надлежащего четкого разъяснения. Решение Верховного суда по делу Holy Trinity Church v. United States, истолковавшее закон в пользу разрешения Церкви Святой Троицы пригласить в США английского пастора, частично основыва- лось на предположении о том, что общество в целом благоприятствует рели- гии3 4 5. Более четко выраженный курс общества или государства может также ока- зать влияние на толкование закона. При рассмотрении дела Santa Clara Pueblo v. Martinez? Верховный суд отказался признать, что действующее федеральное законодательство подразумеваемым образом предусматривает право на иск частного лица в силу давней традиции, запрещающей вмешательство судов в дела индейского населения3. 7. Менее традиционные подходы к толкованию законодательства Рассмотренные выше способы и приемы толкования законов в целом соот- ветствуют «строгому» «отношению общего права» к статутам, о которых говори- лось выше. Вместе с тем в последнее время в судах наблюдается тенденция толко- вания статутов в духе обычаев семьи «романо-германского права»6. 1 486 U.S. 592,603(1988). 2 См. также главу 1, с. 94, главу IX, с. 550 (статуты, закрепляющие приоритет контроля органов власти штата над ключевыми функциями правительства штата), главу VI, с. 380 и сноску I на с. 381 (статуты, отменяющие изъятия из федеральной юрисдикции, предусмотренные XI поправкой к кон- ституции США), с. 355 (статуты, ограничивающие судебную проверку действий административного ведомства). Сравните главу IX. с. 565, сноска 3 (для того, чтобы одобрить постановление штата, ог- раничивающее межштатную торговлю. Конгресс должен использовать четкую формулировку). Необ- ходимость избегать вопросов конституционности превалирует над правилом, установленным по делу Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc. См. решение Верховного суда по делу Solid Waste Agency of Northern Cook County v. United States Army Corps of Engineers, 531 U.S. 159(2001). 3 См. выше, c. 132. 4 436 U.S. 49 (1978). 5 Суды также должны толковать статуты таким образом, чтобы не нарушать международные дого- воры или нормы международного права. См. главу XVII, с. 1065. 6 Более широкий подход к статутам был предложен некоторыми учеными и судьями. См. выше, сноска 3 нас. 123.
138 Источники праве и методо.югия права [лава 11 а. Нормы общего права, создаваемые под воздействием законодател ьства Нет ничего нового в использовании норм и принципов общего права для восполнения «пробелов» в статутах. Такая практика полностью соответствует общей концепции действия статутов в правовом поле общего права. Случается, что восполняющая пробел норма общего права противоречит общему направ- лению законодательно установленной нормы1. Но кшда возникает необходи- мость создания новой нормы общего права, то такая норма может последова- тельно развивать соответствующее положение статута, так как для подобной практики не существует никаких препятствий. Поэтому суды иногда прибега- ют к созданию дополняющей нормы общего права, аналогичной законодатель- но установленному нормативному предписанию. Например, в деле University of Tennessee г. Elliott' фигурировал федеральный статут, который обязывал фе- деральные суды и суды штатов уважать судебные акты какого-то одного шта- та. Сфера действия этого статута не распространялась на решения админист- ративных ведомств. однако Верховный суд был побужден лежащими в основе данного статута принципами права создать дополняющую норму общего права, которая, аналогично положению статута, распространяла и на решения адми- нистративных ведомств обязанность уважать судебные акты1. Другие примеры влияния законодательства на прочесе создания норм об- щего права, в отличие от дополняющего нормотворчества, ставшего предметом решения по делу University of Tennessee г. Elliott, приближают нас непосредственно к устранению пробелов в праве по аналогии. В этом случае устраняемый «пробел» обычно охватывает довольно значительную область (если отсутствие правового регулирования в таком масштабе вообще можно охарактеризовать понятием «про- бел»), и законодательный курс используется для замещения устоявшемся, но про- тиворечивой нормы общего права. Иллюстрацией этому служат два решения суда штата Калифорния. Зако- нодательное собрание штата приняло законы об имуществе замужних женщин |Married Women's Property Acts|, аннулировавшие нормы общего права, которые ограничивали дееспособность замужних женщин в сфере имущественных нрав. Верховный суд штата Калифорния руководствовался правовыми принципами, ле- жащими в основе новых законодательных актов, для упразднения двух доктрин общего права, не соответствующих духу этих статутов. В первом случае решение суда отменяло доктрину, запрещавшую супругам подавать в отношении друг друга деликтные иски1 2 * 4, а во втором случае суд упразднил правило, исключавшее воз- 1 См., например, решение Верховного суда США по делу .Vor/o/A Redevelopment and Housing .Authority v. Chesapeake and Potomac Telephone Co., 464 U.S. 30 (19X3) (телефонная компания, которую обя тали пе- реместить оборудование вследствие перепланировки удины. не соотве1С1вуе1 понятию "Переселяемое лицо» и не получает прав, сия тайных с переселением, определенных федеральным с та тутом: суд приме- нил принцип общего права о том. что предприятие коммунальных уедут, которое принуждается к перс- е тду в силу приоритета общественного права на проход по улицам, должно проделать это та свой счет). 2 478 U.S. 788(1986). ' Интересно, что в решении по делу University of Tennessee г. Elliott Верховный суд не исследовал во тможпость применения правила expressio nidus, которое привело бы к противоположному ре тулыа гу. См. выше. с. 134. 4 Решением по делу Selfv. Self 376 Р. 2d 65 (Cal. 1962).
I 11 Источники права и методо.югия права 139 чожность преступного сговора между супругами1. Суд установил, что статуты, ус- । ранившие ограничения общего права в отношении права собственности на иму- щество. подорвали принцип, лежавший в основе деликтной и уголовно-правовой loKipiiH, — юридическую фикцию, заключавшуюся в том, что с момента вступ- к нпя в брак личность замужней женщины сливалась с личностью ее мужа. Но- р.ый принцип законодательства о раздельном существовании личностей супругов г. сфере имущественных отношений был применен и к неимущественным право- |>1 ношениям. В решении по делу Moragne v. States Marine Lines, Inc.- Верховный суд США прибегнул к аналогичной аргументации. В этом деле прецедент общего права от 1.XS6 года являлся юридическим препятствием для подачи иска в связи со смертью ища. наступившей в результате противоправных действий; иск подавала вдова рыбака, убитого в прибрежных водах штата Флорида. Несмотря на то. что обшее право разрешало предъявлять иски о нанесении телесных повреждении, прецедент IXS6 года запрещал оставшимся в живых наследникам потерпевшего возбуждать । icKii в связи со смертью, наступившей в результате противоправных действий, если иное не предусмотрено действующим законодательством. Ни законодательство пи а га Флорида, ни федеральное законодательство не предусматривали возмож- ности предъявления подобного иска в данном случае. Тем не менее Верховный суд < 111А отменил злополучный прецедент общего права и принял решение о право- icpiiocTU подачи иска вдовы. Суд обосновал свое решение тем. что федеральный (коиодательный орган и законодательные собрания штатов приняли ряд статутов, последовательно устанавливавших в аналогичных ситуаций право на возмещение грела, причиненного смертью, наступившей в результате противоправных дейс- ишй. Единогласное решение Суда, составленное судьей Харланом, убедительно к и.а зывало правомерность учета законодательного курса в качестве основы судеб- । ип о правотворчества'. Обшее право, творимое под влиянием законодательства, никоим образом не юлжно представляться явлением чуждым для суда системы общего права. При формулировании нормы общего права суд изучает всю возможную поступающую информацию, способствующую формированию представления суда о том. какова in 1жна быть эта норма. Общественно-политические пристрастия демократически и .оранных законодателей, безусловно, относятся к такой информации. Более того, •чесиокоенность судей недемократическим характером судебного правотворчест- 1.1' юлжна усиливать для них привлекательность законодательства как источника новых норм общего права5. 1 Решением по je.iy People г. Pierce. 395 Р. 2d 893 (Cal 1964). U.S. 375(1970). ( м. статью: Comment. «The Legitimacy of Civil Law Reasoning in Common Law: Justice Harlan s hi ibuiion». Yale Law Journal. 1972. vol. 82. p. 258. 1 < vi. выше. c. 115. Imin не норм обшею прана из законодательных принципов было описано и проанализировано •;ч«'1 г,лерка: James Landis. «Statutes and the Sources of Law». Harvard Legal Essays. 1934. p. 213.
140 Источники права и методология права Глава II Ь. Мотивировка судебного решения по аналогии без обращения к общему праву Существует несколько примеров применения в судебной практике положе- ний законодательства по аналогии без обращения к доктринам общего права. В решениях по делам Cintrone v. Hertz Trucking Leasing and Rental Service' и Newmark v. GimbeTs, Inc.1 2 Верховный суд штата Нью-Джерси установил, что подразумеваемая гарантия соответствия назначению, установленная Единообразным торговым ко- дексом (ЕТК) для продажи товаров, применялась в отношении аренды грузового автомобиля и в отношении услуг косметического салона. Применительно к аренде грузовика суд отметил, что «развитие доктрины гарантий в сфере купли-продажи указывает по аналогии путь к достижению подобных результатов при аренде това- ра», имея в виду, что достигаемые в процессе купли-продажи товаров коммерческие цели могут быть достигнуты и путем сдачи имущества в аренду3. Однако события, последовавшие за судебными решениями, принятыми по аналогии с ЕТК, свиде- тельствуют о стойкости традиционных представлений общего права. Другие суды, впоследствии применившие прецедент, установленный в ходе рассмотрения этих дел, расценили его как расширенное толкование нормы общего права об объектив- ной ответственности, вытекающей из деликта. В решениях судов не содержится ни единой ссылки на Единообразный торговый кодекс, ни его упоминания4 5 6. Одно решение Верховного суда США было непосредственно принято по ана- логии, несмотря на решительные возражения судьи А. Скалиа. В решении по делу Agency HoldingCorp. v. Malley-Duff & Associates' Верховный суд должен был определить, каков был срок исковой давности, установленный федеральным Законом о борьбе с коррумпированными и находящимися под рэкетирским влиянием организация- ми (Закон РИКО')7. Большинством голосов суд установил срок исковой давности в соответствии с другим федеральным законом об антимонопольной политике на том основании, что по своей структуре и целям он был «наиболее близкой аналогией» Закону РИКО. Судья А. Скалиа, выступая с традиционных позиций общего права, назвал такую мотивировку необоснованной. Если надлежащий закон не определяет срок исковой давности, утверждал судья Скалиа, то применяется соответствующее положение законодательства штата либо можно считать, что срока исковой давнос- 1 212 А.2d 769 (NJ. 1965). 2 258 A.2d 697 (NJ. 1969). ’ Такие рассуждения соответствуют рекомендации разработчиков ЕТК о том. что основные при- нципы Кодекса следует применять и к делам, которые не находят буквального разрешения в тексте Кодекса См. комментарий к статье 1-102 ЕТК (Selected Commercial Statutes. West. 1998). 4 См. решение Верховного суда штата Делавэр по делу Martin v, Ryder Truck Rental. Inc.. 353 A.2d 581 (Del. 1976). Вопрос о применении ЕТК по аналогии к договорам аренды стал во многом сугубо теоре- тическим после того, как новая статья 2А, регулирующая договор аренды, была в 1990 году добавлена к ЕТК и принята в 43 штатах. 5 483 U.S. 143 (1987). 6 Аббревиатура РИКО образована от английского RICO: Racketeer-Influenced and Corrupt Organizations Act {прим. ped.). 7 Сам этот закон не содержал указаний на какие-либо сроки исковой давности. Обычно Верхов- ный суд применял сроки исковой давности, предусмотренные правом штата, в котором федеральный иск был подан. Такой подход был основан на двух теориях: во-первых, что право штата применяется самостоятельно, если Конгресс не указал обратного, и, во-вторых, что Конгресс подразумеваемым об- разом предложил судам «заимствовать» право штата.
I i.ilia 11 Источники права и методология права 141 hi попросту не существует. Судья А. Скалиа выступил с резкой критикой позиции । к нов Верховного суда, «перерывших все собрание федерального законодательс- И1.1 и поисках аппетитного срока исковой давности» в отсутствие законодательного ирг питания применять норму аналогичного федерального закона. Судья А. Скалиа . i iiiii i. что «не видит законного основания для введения нового правила», наста- ИП.1Я на том, что установление конкретных сроков исковой давности является «по . \ hi своей таким решением, которое должен принимать законодатель»1. Из приведенных выше примеров не следует делать заключение, что американ- . । не суды регулярно прибегают к принятию решений по аналогии с нормами закона. ' »< опое мнение судьи Скалиа по делу Agency Holding Corp. v. Malley-Duff & Associates пни) отражает традиционную точку зрения. Более того, юридическая максима xpivssio unius est exclusio aiterius, которой в последние годы все чаше руководствуется Bi рховный суд, все еше служит преградой развитию судебного нормотворчества по Uli вини с нормами закона. На настоящий момент эта форма правотворчества от- ит шея к разряду экзотических, и суды чаще ее отвергают, чем используют. К. Форма и общая природа прецедентного права Подробно обсудив законодательное право, мы переходим к рассмотрению . \ 1с6ных прецедентов. В этом разделе разговор пойдет о традиционных формах прецедента и принципе stare decisis, а в следующем разделе мы рассмотрим проце- i\p\ правового обоснования при применении прецедентов. 1. Виды и структура судебных мнений Виды судебных мнений. Наиболее важным видом судебных мнений [judicial • piinonsl являются мнения апелляционного суда. В состав разных апелляционных . юн входит разное число судей - обычно 3, 5, 7 или 9 судей — и решения по делу принимаются большинством голосов членов суда. «Мнение суда» {opinion of the uni | содержит принятое решение и детальную мотивировку решения, с которой и теплись большинство судей суда2. Один судья из числа этого большинства со- t .iH 1яс | и подписывает мнение суда3. Судьи, не согласные с доводами и мотивиров- ।< >п чо'1ьшинства, вправе письменно изложить свои разногласия в «особом мнении» I Jr. .ciiiing opinion], которых может быть несколько, или сделать устное заявление о и ни шсии без письменного оформления своего мнения. Судьи, мнения которых "|.пл.киот с мнением большинства в отношении вынесенного решения, но расхо- । in я в вопросах его обоснования, вправе сформулировать свои позиции в «сов- ' । > ih.iko см. Traynor. Op. cit.. р. 405-409 (собрание примеров из практики английских судов об- । •. ii|>.ina ia период между 1300 и 1800 годом, в которых для определения сроков исковой давности по ин пи ныли использованы статуты, которые не относились к рассматриваемому делу ни по каким । пч in пинаниям). । >|>1.1чпая форма изложения мнения апелляционного суда проиллюстрирована решением по делу । Jones (Приложение Al). \ш шпекий стиль XVI11 века, который был заимствован американскими апелляционными су- 'и ..и ломался в составлении письменных мнений всеми судьями по порядку и оставлял читателю •iH. iniii ишачу выяснять, какие судьи были в большинстве, и какова была мотивировка решения ....... ы ни пства. Председатель Верховного суда США Джон Маршалл, занимавший свой посте 180) ' м> г положил конец английской практике и стал требовать от судов составления единого мне- ...||.|ц:111сгва.
142 Источники права и методология права Етава 11 падающих мнениях» [concurring opinions]. Самым важным, естественно, является мнение большинства, но внимательный юрист обязательно захочет ознакомиться с особыми и совпадающими мнениями, чтобы уяснить значение и последствия реше- ния большинства. Поручение составить мнение большинства судей обычно дает председатель судья. Проекты мнения большинства, особых и совпадающих мнений передаются на рассмотрение всем членам суда. В ходе обсуждения проекта мнения большинс- тва судьи вносят дополнения и ответы на критические замечания, изложенные в особом и совпадающем мнениях. Иногда для согласования требований большинс- тва приходится «торговаться», в результате чего разработчик мнения большинс- тва вынужден включать в текст решения не свои, а предлагаемые ему формули- ровки, что нередко нарушает связность и последовательность изложения. Если большинство судей выражают согласие относительно окончательного решения, но только меньшинство согласно с доводами и основаниями этого решения, ни одно из мнений не получает поддержки большинства. В этом случае мнение об окончательном решении по делу, поддержанное большим числом голосов, назы- вается «мнением относительного большинства» [plurality opinion]. Прецедентная сила мнения относительного большинства определена не очень четко и во многом зависит от позиции, выраженной в последующих решениях большинства членов данного суда. К одним решениям относительного большинства относятся почти как к решениям большинства — их цитируют, на них ссылаются, другие же реше- ния почти не имеют прецедентной силы и полностью игнорируются. Структура и содержание судебных мнений. Мнение большинства не име- ет строго установленной структуры, но обычно сначала излагаются общие све- дения по делу и его процессуальном статусе, затем перечисляются фактические обстоятельства дела и вопросы права, затем подробно излагаются мотивировка в основание принимаемого решения и конкретные действия и меры, подлежащие применению по данному делу. Обсуждение мотивов и оснований вынесенного решения нередко требует поистине энциклопедических знаний и включает про- странные цитаты из принятых ранее решений, ссылки на все предыдущие дела, имеющие отношение к данному делу, и на второстепенные источники права, такие как статьи из юридических журналов и монографии. Как уже отмечалось в разделе «Введение в библиографию и справочник читателя», мнения некоторых судов, и в особенности решения Верховного суда США, весьма полезны как содержащие обширные ссылки на источники общеправовых сведений, имеющих отношение к рассматриваемому делу. 2. Прецедентная сила судебных решений Правило stare decisis. Главным принципом системы общего права, в соответс- твии с которым судебные решения становятся источником права при рассмотрении всех последующих дел, является правило stare decisis. Смысл принципа stare decisis наилучшим образом выражает латинское выражение, из которого был заимствован этот термин: «stare decisis et non quieta move re», что в переводе означает «стоять на ре- шенном и не отступать от устоявшихся положений».
Глава II Источники права и методология права 143 Существует множество объяснений существования системы судебных преце- дентов или прецедентного права1. По мнению Карла Ллевеллина. самым распростра- ненным обоснованием возникновения прецедента является «удивительное, почти универсальное чувство справедливости, требующее одинаково надлежащего отноше- ния ко всем людям в одинаковых обстоятельствах»1 2. Такое одинаковое отношение, в свою очередь, служит ограничению возможностей проявления предвзятости и про- извола и позволяет сторонам по делу с доверием относиться к решениям, принимае- мым в аналогичных ситуациях. Кроме того, прецедент обеспечивает эффективность судебной системы, поскольку при рассмотрении схожих дел не нужно начинать «с нуля». Обоснования системы судебных прецедентов в одинаковой мере применимы к судебным решениям, толкующим нормы писаного права, так как одни и те же статуты могут быть истолкованы по-разному. В зависимости от действия правила stare decisis судебные решения могут быть «обязывающими» [binding] или «убеждающими» [persuasive]. Обязывающее воздействие правила stare decisis. Обязывающая сила это- го правила проявляется в том, что суд обязан руководствоваться нормативным предписанием, установленным ранее принятым судебным решением. Решения вышестоящего суда являются обязательными для всех нижестоящих судов той же судебной системы. Таким образом, решение Верховного суда штат Флорида, который является высшей судебной инстанцией этого штата, является обяза- тельным для всех других судов штата Флорида. В этом случае принято говорить о действии правила stare decisis «по вертикали». Кроме того, ранее вынесенные судом решения являются обязательными для того же суда при рассмотрении последующих дел. В этом случае правило stare decisis действует «по горизонтали». Однако обязательность решения по горизонтали носит более гибкий характер, чем обязательность решения по вертикали. Нередко суд принимает решение, от- меняющее действие установленного им ранее прецедента3. Убеждающее воздействие правила stare decisis. Если суд не обязан следовать установленному ранее прецеденту, но при убедительной аргументации может его применить, прецедентная сила принципа stare decisis имеет только «убеждающий» эффект. Решения по вопросам права, принятые судами одного штата, имеют лишь рекомендательное значение для судов других штатов. Например, суды штата Нью- Йорк могут последовать решению Верховного суда штата Флорида, только убедив- шись в правильности обоснования этого решения. Кроме того, как уже отмечалось в главе I, федеральные суды обязаны применять право штатов при рассмотрении исков, поданных гражданами разных штатов4. При этом толкование федеральным судом правовых норм штатов носит только рекомендательный характер для судов 1 См. Llewellyn. Op. cit., р. 26. где приводится несколько объяснений. 2 Ibidem. См. также работу: Edgar Bodenheimer. Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law Harvard University Press, 1974. p. 425-430. 3 Принцип stare decisis более строго соблюдается в Англии, чем в США. В самом деле, только в 1966 году Палата лордов — английский суд высшей инстанции — формально восприняла правило о том. что в определенных случаях она вправе отступать от своих предыдущих решений. I W Law R. 1234 (Н. Law 1966). 4 См. с. 96.

144 Источники права и методология права Глава II этих штатов, так как право аутентичного толкования правовых норм штатов при- надлежит исключительно судебным органам штатов. Действие правила stare decisis при толковании статутов. Некоторые право- веды настаивают на абсолютном применении правила stare decisis в отношении прецедентов, установленных на основе толкования статутов1. Они аргументиру- ют свою точку зрения тем, что законодатель может легко обнаружить и исправить любое ошибочное толкование изначального законодательного намерения. Кроме того, значительная конкретизация законодательных формулировок нередко слу- жит доказательством заинтересованности законодателей в обеспечении более вы- сокого уровня надежности законодательных предписаний. Однако Верховный суд иначе относится к этой проблеме1 2. Действие правила stare decisis применительно к конституционно-правовым ре- шениям. Законодатели вправе вносить изменения и дополнения в судебные преце- денты, основанные как на нормах и принципах общего права, так и на толковании действующего законодательства. Однако законодательное «исправление» консти- туционно-правовых прецедентов возможно только посредством внесения поправок в Конституцию, а в этом процессе добиться успеха крайне трудно. По этой при- чине Верховный суд всегда был склонен отменять те прецеденты, вынесенные на основе толкования положений Конституции, которые вызывали серьезные возра- жения3. F. Процедура правового обоснования в прецедентном праве В прецедентном праве используются два метода правового обоснования но- вых нормативных правил: дедуктивное обоснование и обоснование по аналогии4. Дедуктивное обоснование полагается на существующие «нормы» прецедентного права и применяет их подобно нормам статута. Обоснование по аналогии основа- 1 См. статью: Lawrence С. Marshall. «“Let Congress Do It”: The Case for an Absolute Rule of Statutory Stare Decisis». Michigan Law Review. 1989, vol. 177, p. 88 (обосновывается абсолютное правило и указы- вается, что принцип stare decisis в его сегодняшнем понимании является не более чем «просто приемом риторики»). 2 См., например, решение Верховного суда США по делу Monell v. New York Department of Social Services, 436 U.S. 658 (1978), которым было отменено правило, установленное в решении по делу Monroe V. Pape. 365 U.S. 167 (1961) (было признано ошибочным толкование термина «лица» (которые могут признаваться ответчиками), которое исключало муниципальные образования). 3 См. особое мнение члена Верховного суда США Л. Брандейса по делу See Burnet v. Colorado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406-08 (1932) («в делах, которые касаются федеральной Конституции и в кото- рых исправление правовой нормы посредством действий законодателя является практически невоз- можным, наш Суд часто отменял свои предыдущие решения»). Однако см. решение по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) (суд отказался отменить свое решение 1973 гола, которым было установлено конституционное право проводить аборт; данный отказ во мно- гом основывался на принципе stare decisis). 4 Обсуждение методов правового обоснования можно найти в работах: Steven Burton. An Introduction to Law and Legal Reasoning. 2d ed, Aspen, 1995; Melvin A. Eisenberg. The Nature of the Common Law. Harvard University Press. 1988; Ruggero Aldisert. Logic for Lawyers. Clark, Boardman, 1989. См. также статью: Vincent Wellman. «Practical Reasoning and Judicial Justification: Toward an Adequate Theory». University of Colorado Law Review. 1985, vol. 57, p. 45.
Глава И Источники права и методология права 145 но на непосредственном сопоставлении фактов, являющихся прецедентными по отношению к фактам рассматриваемого дела1. 1. Дедуктивное обоснование судебного решения на основе существующих норм прецедентного права Процесс дедуктивного обоснования в прецедентном праве, подобно про- цедуре обоснования решения на основе статутов, начинается с нормы права. Правда, в системе прецедентного права применяется еще один дополнитель- ный шаг, так как сначала нужно определить, какая «норма» была установлена ранее принятым судебным решением. В случае конкретного прецедента такой «нормой» является «резолютивное обобщение» [holding] принятого по делу ре- шения. В Англии в этом случае используется термин ratio decidendi1 2. а. Формулирование резолютивного обобщения или устанавливаемой по делу нормы права «Резолютивное обобщение» или «норма права», устанавливаемая по делу, формулируется в одном или двух предложениях, в которых суммируется более широкий и абстрактный принцип, лежащий в основе решения по делу и поз- воляющий использовать этот прецедент для вынесения решений в дальнейшем. Резолютивное обобщение должно быть изложено таким образом, чтобы быть по- нятным для всех, кто не знаком с обстоятельствами дела; поэтому в нем обычно содержатся краткие отсылки к фактам, которые оказались наиболее важными для принятия окончательного решения по данному делу. Представим, например, что лицу А принадлежит лодка. Некто В лодку похитил. Затем, В продал лодку С. С заплатил за нее В справедливую рыноч- ную цену и не знает о том, что лодка украдена. А обнаруживает, что лодка у С. и предъявляет ему иск о незаконном владении и возврате имущества в нату- ре3. Предположим, судья выносит решение в пользу А, собственника лодки. Мотивированное судебное мнение, в частности, гласит: «Утверждается, что С заплатил за лодку справедливую рыночную цену и не был проинформирован о том, что лодка украдена, и поэтому приобрел правовой титул на эту собс- твенность. Мы не согласны с этим. Продавец В приобрел лодку незаконным способом и таким образом не получил никакого права или правового титула на нее. Лишенный сам правового титула, он не мог передать его С. Более того, нормы права не должны позволять ворам распоряжаться похищенным иму- ществом. Решение суда выносится в пользу А». Резолютивное обобщение по делу может выглядеть следующим образом: «В случае если имущество украде- но у собственника и продано вором третьему лицу, собственник имущества мо- жет истребовать это имущество у третьей стороны-покупателя [the third-party 1 Процесс правового обоснования не изменяется в зависимости оттого, применяется ли он к пре- цедентам общего права или к прецедентам, толкующим статуты или другие нормы писаного права. Соответственно, процедуры правового обоснования применительно к рапичным прецедентам рас- сматриваются совместно. 2 Ratio decidendi (лат.) — мотивы решения, основания резолютивной части решения, положение или принцип, на котором принимается решение суда (прим. ред.). 5 Эти примеры взяты из статьи: Lon Fuller. «The Forms and Limits of Adjudication». Harvard Law Review. 1978, vol. 92. p. 375—376.
146 Источники права и методология права Глава II purchaser), даже если покупатель заплатил полную стоимость и не знал о том, что имущество было похищено». Эту норму можно затем применять так же, как норму статута1. Формулировка резолютивного обобщения может быть широкой или уз- кой. Широкая формулировка относится к более высокому уровню обобщения, а узкая — привязана к конкретным фактам рассмотренного дела. Представленную выше формулировку резолютивного обобщения можно назвать относительно уз- кой, хотя если бы она ограничивалась только лодками, она была бы еще уже. Более широкой была бы следующая формулировка: «Собственник может истребовать незаконно приобретенное имущество у последующего покупателя, даже если после- дующий покупатель не знал о незаконном происхождении данного имущества». Опасность более широких формулировок резолютивных обобщений кроет- ся в том, что они могут оказаться излишне широкими. Это становится очевидным, если предположить, что после вынесения решения по описанному выше судеб- ному делу, назовем его Делом № 1, в том же суде возбуждается Дело № 2. В этом деле лодка была приобретена с использованием поддельного чека, причем мошен- ник-покупатель, в свою очередь, перепродал лодку третьей стороне. По Делу № 2 суд постановил, что первоначальный собственник не может истребовать лодку у третьего лица. Не вдаваясь в причины, по которым суд мог вынести такое решение (о чем мы поговорим ниже), очевидно, что, по крайней мере, один вид «незаконно приобретенного имущества» не может быть истребован у третьего лица-покупате- ля, который приобрел ее возмездно [the third рапу purchaser for value]. Суд выявил разницу между кражей и мошенничеством, и формулировки резолютивных обоб- щений по обоим судебным делам должны отражать этот факт. b. Dictum Судьи обязаны излагать мотивировку выносимого ими решения. При этом они осознают, что не только выносят решение по делу, а занимаются и нормотворчеством. Как следствие, судьи зачастую пытаются подробно разъяс- нить, какое влияние их решение будет иметь на судебные дела, которые бу- дут разрешаться в будущем. Впрочем, не все изложения правовых принципов, предлагаемые судьями при рассмотрении дела, включаются в резолютивное обобщение. Мотивировки, которые не учитывались при вынесении решения по делу, не имеют обязательной силы для последующих дел и не должны вклю- чаться в формулировку резолютивного обобщения. Мотивировка, которая не является необходимой для вынесения решения по делу, называется dictum или obiter dictum1 2. Представим, например, что в Деле № I (явная кража лодки 1 Отметим, что изложение резолютивного обобщения в основном опускает обоснование, которое лается в судебном мнении. Вопрос о том, насколько мотивировка выводов суда должна быть включена в содержание резолютивного обобщения, является спорным. Американские юристы по сравнению с английскими юристами намного более склонны включать такое обоснование в содержание резолютив- ного обобщения. См. Atiyah & Summers. Op. cit. (p. 124—125) и указанные в этой работе источники. 2 Dictum буквально означает «высказывание», «изречение». Obiter dictum означает «высказывание, сделан- ное попутно». Практическая причина, объясняющая, почему dictum не обладает прецедентной силой, заклю- чается в том, что суд и стороны наиболее полно исследовали и проанализировали вопрос, который суд был призван разрешить, а все «побочные» вопросы не были разрешены таким же подробным и тщательным обра- юм. См. решение Верховного суда США по делу Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264,399 (1821).
Глава II Источники права и методология права 147 и последующая ее продажа; решение по делу вынесено в пользу А) суд заяв- ляет также, что «в случае, когда продавец имущества приобрел это имущество от собственника мошенническим образом, собственник не вправе истребовать это имущество из чужого владения». Или суд может заявить, что «собственник, оставивший свое имущество, не может впоследствии обратиться в суд с иско,м об истребовании этого имущества из владения лица, нашедшего его». Эти ком- ментарии не были необходимыми для вынесения решения по Делу № 1 в пользу лица А и поэтому являются dictum. Строго говоря, dictum не имеет прецедентной силы в отношении будущих дел. Следовательно, было бы неверно говорить о том, что приведенное выше dictum из Дела № 1 действует в отношении последующих судебных решений о незаконной продаже или оставлении имущества. Однако ни один здравомыс- лящий юрист не станет игнорировать dictum. Dictum свидетельствует о том, что суд задумывался над тем, как следует решать другие подобные дела, и обязатель- но при возможности сделает это. Адвокат, аргументы которого по фактам дела противоречат dictum, содержащемуся во мнении большинства судей Верховного суда по недавно рассмотренному делу, вряд ли сможет убедить суд в своей право- те. С другой стороны, нельзя исключить возможность суда действовать вопреки собственному, раннее изложенному dictum. Гипотетическая природа dictum озна- чает то, что суд не будет обдумывать его столь же глубоко, — а стороны в прениях не будут рассматривать его столь же подробно. — как обстоятельства, имеющее более принципиальное значение для решения дела. с. Множественные и подразумеваемые резолютивные обобщения Иногда при вынесении решения суд не формулирует в прямой форме ре- золютивное обобщение, однако такое предписание может подразумеваемым образом вытекать из конечного вывода и изложенных судом фактов. Предста- вим, например, что в Деле № 2 с лодкой, в котором продавец приобрел лод- ку мошенническим образом, а затем ее продал, суд выносит решение в пользу покупателя, а не собственника. Однако вместо того, чтобы объяснить мотивы своего решения, суд просто излагает соответствующие обстоятельства дела, ак- центируя внимание на том, что покупатель лодки не знал о факте мошенни- чества. Формулировка резолютивного обобщения по этому делу должна в обя- зательном порядке содержать упоминание о неосведомленности покупателя о мошенничестве продавца, так как из контекста ясно, что суд счел это обстоя- тельство важным. По одному делу может быть сформулировано несколько резолютивных обобщений. Так, в Деле № 1 о похищенной лодке решение суда может содер- жать доводы и выводы о том, может ли собственник имущества рассчитывать, в качестве меры судебной зашиты, на возврат этого имущества в натуре (в от- личие от возмещения стоимости имущества). Резолютивное обобщение в от- ношении этой части дела может выглядеть следующим образом: «собственник похищенного имущества, находящегося во владении другого лица, вправе об- ратиться в суд с ходатайством об издании судебного приказа об исполнении требования о возврате имущества в натуре при условии, что имущество может
148 Источники права и методология права Глава II быть разумным образом опознано, а на владельца имущества распространяется юрисдикция данного суда»1. d. Синтез нормы права на основе нескольких судебных решений Существует еще одна разновидность норм прецедентного права, на которой юристы могут строить свое дедуктивное обоснование. Она подобна резолютивно- му обобщению или норме, установленной по конкретному делу, но представляет собой «синтез» [synthesis] решений по нескольким делам. Соединив или «синтези- ровав» резолютивные обобщения по ряду судебных дел, юрист может вывести одну общую правовую норму, в основе которой лежат несколько судебных решений. В качестве примера предположим, что в Деле № 1 речь шла об украден- ной лодке и что собственнику было разрешено истребовать ее из чужого неза- конного владения. Предположим также, что в Деле № 2 речь шла о незаконно приобретенной лодке и что в соответствии с решением суда собственник не мог бы истребовать свое имущество. Теперь представим, что существует Дело № 3, в котором лицо X имеет картину, а лицо Y приобретает картину у лица X путем обмана. Затем Y продает картину Z. Еще до сделки Z слышал разговоры о том, что, возможно, Y приобрел картину не вполне законным способом, да и иена, запрашиваемая Y, была очень низкой. Несмотря на это Z картину приобрел. Собственник X обращается в суд с иском против Z, в чьем владении находит- ся картина. Представим, что в ходе рассмотрения Дела № 3 суд принимает решение, разрешающее собственнику X истребовать картину. Принимая та- кое решение, суд отмечает, что в отличие от Дела № 2 (в котором также име- ло место мошенничество), в Деле № 3 Z заплатил за картину сумму, гораздо ниже ее рыночной стоимости, и слышал от других, что Y, возможно, приобрел картину незаконно. Эти факты, отмечает суд, должны были предупредить Z о том, что с картиной не все в порядке. Результат синтеза дел № 1, 2 и 3 мог бы быть представлен следующим образом: «Собственник вправе истребовать украденный у него объект движимого имущества из владения последующего покупателя, который приобрел эту вещь возмездно и не знал о том, что она была украдена. При этом собственник не вправе истребовать мошенническим образом приобретенное имущество из владения последующего покупателя, если покупатель не знал о факте мошенничестве или не имел оснований сом- неваться в правовом титуле продавца на имущество». Эта синтезированная норма подобно норме, сформулированной на основе одного дела, может быть затем дедуктивным образом применена к последующему делу точно так же, как и нормы статута. Если синтез дел представляет собой широкое обобщение и основан на об- щем праве, о результате иногда говорят как о «норме общего права». Такие нормы представляют собой абстрактные утверждения, в которых обобщено целое «се- мейство» связанных между собой нормоустанавливающих предписаний. Только что описанный синтез судебных дел № 1, 2 и 3 можно рассматривать подобным образом, хотя обычно нормы общего права охватывают более широкую область. 1 Однако, если суд решил, что А не мог требовать возврат в натуре, так как А не доказал право собст- венности, а далее стал бы излагать обстоятельства, при которых собственник мог бы требовать возврат в натуре, подобное высказывание квалифицируется как dictum.
Глава II Источники права и методология права 149 Иногда в мотивированном судебном решении очень удачно содержится обобщен- ный синтез дел. 2. Обоснование судебного решения непосредственно по аналогии с ранее установленными прецедентами Существуют определенные ограничения по использованию резолютив- ных обобщений и синтезированных правил дедуктивным образом, подобно нормам статутов. Дедуктивное обоснование само по себе редко используется при вынесении решения о том, относится ли то или иное дело к сфере примене- ния нормы, сформулированной на основе предшествующего дела, если только последующее дело не содержит те же факты и обстоятельства, что и предшест- вующее дело. Так, судьи, рассматривающие Дело № 2 (приобретение лодки мо- шенническим образом), могут читать и перечитывать резолютивное обобщение по Делу № 1, но оно не подскажет им, должна ли норма права, сформулиро- ванная по Делу № 1, применяться и в Деле № 2. Судьям надлежит установить сходство и различия фактических обстоятельств в Деле № 2 с фактическими обстоятельствами Дела № 1 и любых других прецедентов в этой сфере правоот- ношений. Для этого необходимо использовать метод обоснования непосредс- твенно по аналогии с фактами предшествующего дела. а. Процедура обоснования судебного решения по аналогии с ранее установленными прецедентами Процедура обоснования прецедента по аналогии с ранее установленными прецедентами состоит из двух этапов: (1) выявление сходства и различия в фактах между новым делом и существующим прецедентом и (2) установление сходства или различия между рассматриваемым делом и прецедентом по важным аспектам, имеющим отношение к решаемому вопросу. Если будет установлено, что в этих важных аспектах прецедент является сходным, этому прецеденту надлежит следовать. Если же прецедент в важных аспектах отличается от рассматриваемого дела, он будет считаться юридически отличающимся от раннее установленного прецедента1. Для решения вопроса о том, следовать ли ранее установленному прецеденту или считать дело юридически отличающимся от раннее установленного прецеден- та, суду каждый день приходиться прибегать к простому обоснованию по анало- гии. В качестве примера, понятного любому, у кого есть дети, представим, что вы решаете разрешить своему десятилетнему ребенку не ложиться спать до 10 вечера 1 См. Burton. Op. cit., р. 26—27. Профессор Эдвард Леви указывает, что рассуждения по аналогии включают в себя три этапа: «между двумя делами наблюдается определенное сходство; далее определя- ется норма права, содержащаяся в первом решении; данная норма применяется ко второму делу». См. работу: Edward Levi. An Introduction to Legal Reasoning. University of Chicago Press, 1948, p. 1—2. Недо- статочная определенность понятия «норма права», использованного Леви, не позволяет точно судить об использованном методе, однако представленные рассуждения, скорее, напоминают дедуктивный метод, чем обоснование по аналогии. С моей точки зрения, взгляды Бертона и Голдинга более четко описывают процесс мышления адвокатов и судей, в особенности применительно к сложным делам: они проводят прямое сравнение фактов каждого дела без вмешательства какой-либо четко сформу- лированной промежуточной «нормы» См. работу: Martin Golding. Legal Reasoning. Alfred Knopf, 1984, p. 103; Burton. Op. cit., p. 36.
150 Источники права и методология права Глава 11 (но выходным)1. Ваша же шестилетняя дочь почувствовала укол несправедливос- ти, так как ее заставляют отправляться в кровать в 8 вечера. Она просит вас поз- волить и ей не ложиться до 10 вечера, ссылаясь на то, что вы позволили это ее десятилетней сестре. Обосновывая свою аргументацию прецедентом, ваша шести- летняя дочь указывает на сходство фактов в двух ситуациях, а именно то, что обе они — дети и им не нужно на следующий день идти в школу. Если вы посчитаете неубедительной ссылку младшей дочери на прецедент, относящийся к старшей до- чери, это объясняется тем, что, как вы решили, разница в возрасте между детьми важнее, чем любое иное сходство между ними. Различие оказывается важным, так как возраст непосредственно связан с решаемым вами вопросом: время, когда дети должны отправляться спать. Разница в возрасте важна для определения времени отхода ко сну, так как маленьким детям нужно больше спать. Конечно, самой трудной частью обоснования по аналогии является оценка важности различий или сходства. Этот вопрос о важности не может быть решен абстрактно. Важность является ситуативной и зависит от того вопроса, который вы должны решить. В примере с детьми отказ в разрешении младшему ребенку ложиться спать позже потому, что «она — Анна, а ты — Зельда», является решени- ем, основанным на реальном отличии между ними — их имена. Но разные име- на не могут служить достаточным основанием для решения по представленному делу, так как это отличие не имеет никакого отношения ко времени отхода ко сну. С другой стороны, то, что «она — Анна, а ты — Зельда», оказывается значимым отличием при определении, где должен находиться каждый ребенок в шеренге, где все выстроены по алфавитному порядку. Ь. Оценка различий фактических обстоятельств в прецедентах, устанавливаемых на основе норм общего права Вопрос о важности фактов в судебных прецедентах, устанавливаемых на ос- нове норм общего права, чаше всего решается изучением «семейства» сходных дел и лежащих в их основе принципов права. Чтобы проиллюстрировать этот процесс, мы вернемся к более ранним примерам, связанным со спором между собственни- ками имущества и последующими покупателями. Обоснование по аналогии в примере, основанном на нормах общего права. Пред- ставим, что суд вынес решение по Делу № 1 (хищение и последующая продажа лодки; суд удовлетворил иск собственника). Теперь суду предстоит решить Дело № 2 (приобретение лодки мошенническим образом), в котором иск подан против добросовестного приобретателя. С одной стороны, в основе Дела № 1 и аналогич- ных дел о защите прав собственников имущества лежит понимание того, что право собственности на имущество — благо для общества, а усиление зашиты этого права должно способствовать тому, чтобы собственники вкладывали деньги и сохраняли свою собственность. С другой стороны, для общества не менее важным является право на свободную торговлю товарами. Можно утверждать, что было бы неразум- но обременять добросовестного приобретателя дополнительным риском, связан- ным с возможностью появления в любой момент первоначального собственника, который даже спустя годы может потребовать возврата своего имущества. В Деле № 1 1 Данный пример взят из: Burton. Op. cit.. р. 26—27.
Глава I! Источники права и методология права 151 суд все же решил возложить бремя этого риска на покупателя в случае, если имеет место кража имущества, во имя зашиты права собственности на имущество и для воспрепятствования ворам1. Дело № 2 отличается, наверное, потому, что собственникам проще обезо- пасить себя от мошенничества, нежели от кражи. Собственник имущества может предотвратить обман, если будет настаивать на проверке средства платежа, тогда как кража может произойти в любой момент и, чаще всего, неожиданно. В то же время последующий покупатель в меньшей степени способен защитить себя от мо- шенничества, чем от кражи. Покупатели на рынке в целом обладают ограниченной возможностью проверить утверждения о законности титула на собственность. Но покупателям еще сложнее проверить истинность права собственности в случаях, когда продавец завладел имуществом в результате мошенничества. Сделка может выглядеть как совершенно добросовестная купля-продажа даже с предъявлением квитанции, подписанной собственником. На самом же деле, если чек, который собственник получил в оплату, не оказался бы позже ничтожным, сделка соответс- твовала бы всем требованиям купли-продажи, включая тот факт, что собственник во время передачи имущества добровольно отказался от права владения им. Для нашего анализа представим, что суд решает Дело № 2 в пользу покупателя. Суд установил, что в отличие от кражи, когда перехода права собственности не про- исходит, мошенническая сделка содержит многие элементы обычной купли-прода- жи, включая намерение собственника передать свое право собственности; таким об- разом, можно сказать, что покупатель-мошенник все же получил пусть спорный, но правовой титул. Итак, собственник может обратиться в суд с требованием признать ничтожным присвоенный мошенником правовой титул, и вернуть свое имущество, но если имущество перепродано добросовестному приобретателю прежде, чем суд признал правооснование недействительным, это правооснование переходит к поку- пателю, и собственник уже не может истребовать имущество от этого покупателя2. Теперь представим, что возникает Дело № 3 о продаже приобретенной мо- шенническим образом картины, при этом покупатель заплатил низкую цену и слышал о сомнительном характере права собственности продавца. Дело № 3 ана- логично Делу № 2, за исключением того факта, что покупатель, судя по всему, имел основания подозревать о связанных с картиной проблемах. Обсуждение обстоя- тельств Дела № 2 указывает на важность этой разницы в фактах, так как в осно- ве решения по этому делу лежала обеспокоенность судей тем, что покупателям на рынке сложнее выяснить дефект права собственности в случаях мошенничества. С точки зрения этого фактора, покупатель в Деле № 3 отличается от покупателя в Деле № 2: низкая цена и слухи должны были подсказать ему о необходимости проведения дополнительной проверки. Более тонкое основание для решения Дела № 3 не в пользу покупателя, которое можно составить исходя из прежних дел, ка- сается предосудительности поведения сторон. В Деле № 1 суд частично обосновал свое решение желанием воспрепятствовать ворам. В Деле № 2 суд не оспаривал возможности собственника истребовать имущество из владения злоумышленника, 1 «Мнение» суда изложено выше, с. 145. 1 По указанным причинам в правовых системах многих штатов проводится различие между кра- жами и хищением имущества посредством мошенничества; такое различие проводится и в ЕТК. См. в общем на эту тему работу Ray A. Brown. The Law on Personal Property. Callaghan & Co.. 1975, § 9.4.9.6.
152 Источники права и методология права Глава II совершившего обман. Тот, кто воспользовался совершенным мошенничеством, как это сделал покупатель в Деле № 3, немногим лучше вора или мошенника и не должен извлекать выгоду из своего поведения. «Призрачные» прецеденты. Приведенная аналогия свидетельствует о том, что «прецедентов» может быть больше, чем решенных дел. Например, в Деле № 2 ут- верждалось не только, что ситуация с мошеннической передачей правового титу- ла отличалась от ситуации с кражей в Деле № I, но и что мошенническая передача была сходна с подлинной куплей-продажей. Реального дела по поводу подлинной куп- ли-продажи не было. Но мы можем гипотетически предположить, что суд не примет претензии собственника, получившего запрошенную им цену и совершившего про- дажу, а потом, передумав, решившего истребовать вешь у покупателя. Аналогичный гипотетический «прецедент» использовался и для дополнительного обоснования решения по Делу № 3. Суд в Деле № 3 непременно должен был предположить, что собственник выиграет свой спор с мошенником. Он затем использовал этот «при- зрачный» прецедент в качестве одного из мотивов решения отказать покупателю, который воспользовался совершенным мошенничеством, в праве истребовать свое имущество из чужого владения. Переработка прецедента. Аргументация, приведенная в Деле № 2 и в Деле № 3, указывает также на то, что суд, полагающийся на прецеденты, не связан полностью логикой ранее вынесенных решений. Так, решение суда по Делу № 1 частично осно- вывалось на довольно формальной теории о том, что правовой титул к вору не пере- шел. Прецедент был переработан в свете решений по более поздним делам, чтобы он более точно соответствовал обшей теории о необходимости зашиты собственности и возможности покупателей обезопасить себя на рынке1. с. Выбор между дедукцией и аналогией в правовом обосновании: простые и сложные дела Обсудив методы дедуктивного обоснования и обоснования по аналогии в сфере прецедентного нормотворчества, было бы уместно поговорить о том, в каких ситуациях судьи или адвокаты отдают предпочтение тому или иному подходу. В не- которых случаях судебные мнения или аргументы адвокатов полностью построены на сравнительном анализе фактических различий между рассматриваемым делом и существующими прецедентами. В других ситуациях суд синтезирует норму на осно- ве действующих прецедентов и применяет ее дедуктивно, как норму статутного пра- ва. Выбор подхода зависит от ряда факторов, включая личный стиль самого судьи в процессе принятия им решений по делу. Использование дедуктивного обоснования решения, исходя из общих норм, установленных прецедентами, особенно удачно при разрешении простых дел или простых частей дел. Возвращаясь к примеру с гипотетическим имуществом, пред- 1 Классический пример переработки прецедента представлен мнением судьи Кардозо в решении апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу McPherson v. Buick Motor Со., 111 N.E. 1050 (N.Y. 1916) (переработка прецедента, зашищаюшего потребителя от вреда, вызванного «непосредственно» опасны- ми товарами, такими, как ошибочно этикетированные яды, и расширение применимости прецедента также на случаи причинения вреда, вызванного товаром, который представляет опасность вследствие небрежности производителя [к примеру — автомобиль)).
Глава II Источники права и методология права 153 ставим, что после вынесения решения по Делу № 3 возникает Дело № 4, в котором покупатель краденого имущества реально способствовал совершению кражи. Суд может решить это дело, сославшись на установленную ранее норму общего права, на «серию» дел с № 1 по № 3, а также другие наиболее заметные дела в конкретном «семействе» дел1. Так как исследуемый вопрос совершенно ясен, суду не нужно уста- навливать степень аналогии фактов по этим делам1 2. На самом деле дедуктивное обоснование решений на основе формулировок резолютивных обобщений или норм прежних дел пригодно только для решения яс- ных или «простых» дел. Аргументация в более сложных делах может начинаться с дедуктивного обоснования, но затем возникают противоречия относительно того, какая именно синтезированная норма применима к рассматриваемому судом делу и есть ли такая «норма» вообще. Когда такое происходит, суд немедленно обращается к обоснованию доводов по аналогии с фактами предыдущих дел, пытаясь приме- нить их или убедиться в их неприменимости к фактам рассматриваемого дела. 3. Обоснование судебного решения прецедентами, установленными на основе толкования статутов а. Дедуктивное обоснование и обоснование по аналогии с прецедентами, установленными на основе толкования статутов При описании процедуры толкования статутов уже говорилось о том, что суд должен изучить текст статута и все вспомогательные материалы, которыми он вправе воспользоваться в процессе толкования. Суд также обязан учитывать уже существующие прецеденты, установленные в результате толкования данного ста- тута. Такие индивидуальные или синтезированные резолютивные обобщения слу- жат «поднормами» для интерпретируемого положения статута и могул применять- ся дедуктивным образом для решения простых дел. Например, уголовный закон обычно предусматривает более суровое наказание за нападение на человека «со смертоносным оружием», чем за нападение без оружия. В рассматриваемом деле обвиняемый, которого остановил полицейский за нарушение правил дорожного движения, попытался сбить его машиной. Если существует прецедентное решение о том, что машина может или не может рассматриваться как смертоносное оружие, тогда норма прецедентного права имеет такую же юридическую силу, как и опреде- ление смертоносного оружия, предусмотренное законом. Суды используют прецеденты, установленные на основе толкования стату- тов так же, как и прецеденты, установленные на основе норм общего права, то есть и дедуктивно, и по аналогии. Если прецедентное право дает однозначный ответ на вопрос, является ли автомобиль «смертоносным» оружием, когда его используют для покушения на убийство, то данное дело является «простым», и суд может при- 1 «Цитирование серии» происходит, когда адвокат или суд просто «группируют» вместе ряд назва- ний дел без описания их обстоятельств или .мотивировок решений. 2 Использование нормы права дедуктивным методом с цитированием серии дел настолько сильно ассоциируется с разрешением простых правовых вопросов, что неэтичные или ленивые судьи и адво- каты. которые хотят создать впечатление, что рассматриваемый вопрос проще, чем он есть на самом деле, часто злоупотребляют описанным приемом. При внимательном изучении фактов и норм права в делах, приведенных в «цитировании серии», зачастую обнаруживается, что они совсем не поддержива- ют отстаиваемую позицию.
154 Источники права и методология права Глава II менять установленную норму дедуктивно, не прибегая к аналогии1. При отсутс- твии раннего прецедента с резолютивным обобшением-«поднормой» непосредс- твенно по существу вопроса суд обязан обратиться к правовому обоснованию по аналогии. Возможно, существуют другие дела о нападениях с применением других предметов, изначально не предназначенных для использования в качестве смер- тоносного оружия, но способных использоваться и уже использованных именно в этом качестве. Тогда суду придется прибегнуть к обоснованию по аналогии, уже описанному применительно к решениям на основе норм общего права, провести сопоставительный анализ фактических обстоятельств дела и сделать соответству- ющие выводы1 2. Ь. Оценка фактических различий в прецедентах, устанавливаемых на основе толкования статутов Применение общих законодательных установок. Основное различие между обоснованием по аналогии с прецедентами, созданными на основе общего пра- ва, и обоснованием по аналогии с прецедентами, созданными на основе стату- тов, возникает тогда, когда суд должен оценить важность различий и сходства фактов между ранее установленными прецедентами и новым делом, подлежа- щим рассмотрению. Обращаясь к прецедентам общего права, суд полагается на принципы права, сформулированные в предшествующих делах или содержащи- еся в общем праве вообще. Прибегая к прецедентам, касающимся статутов. суд при проверке важности различий и сходства фактических обстоятельств дела в принципе должен не выходить за рамки критериев, установленных зако- нодателем. Эти законодательные критерии обычно выводятся из буквы, цели и законо- дательной истории закона. Тем не менее соответствующие общие законодатель- ные установки и цели часто просеиваются через целый ряд судебных фильтров. Как убедительно подметил профессор Шапиро: «Судьи [в Соединенных Штатах| часто выстраивают свои мнения как мозаику из выдержек, цитат и комментариев, относящихся к прежним судебным решениям. Даже когда рассматриваемое дело связано с толкованием статута, нужная формулировка этого статута может скры- ваться в примечании. Конечно, во многих случаях судья открыто заявит о том, что источником основной правовой нормы, применяемой в данном деле, является прежнее судебное решение, а не положение статута»3. В ходе такого судебного отсеивания законодательных установлений иногда выявляются более общие правовые принципы4. 1 См. выше. с. 144—149. 2 См. выше. с. 149. 3 См. работу: Manin Shapiro. Courts: A Comparative and Political Analysis. University of Chicago Press. 1981, p. 135. 4 Описание того, как общие принципы функционируют применительно к прецедентам общего пра- ва и статутным прецедентам, можно найти в работе Dworkin. Op. cit., р. 23—24 (в работе рассматривается пример с прецедентом общего права и прецедентом, толкующим статут). Сравните с решением апелля- ционного суда штата Нью-Йорк по делу Riggs v. Palmer, 22 N.E. 188 (N.Y. 1899) (несмотря на отсутствие соответствующей нормы в статуте, внук был не вправе унаследовать имущество деда, которого он убил: суд презюмировал, что при принятии закона законодатели ориентировались на принципы общего права). См. также выше. с. 60 (толкование статута в свете фундаментальных моральных ценностей).
Глава II Источники права и методология права 155 «Призрачные» прецеденты при толковании статутов. Как уже отмечалось при обсуждении «призрачных прецедентов» в общем праве, для того, чтобы обос- новывать судебное решение аналогией, вовсе не обязательно иметь реальный прецедент. Связь между судебными решениями и обоснованием по аналогии на- столько сильна, что судьи или юристы часто создают «призрачные» прецеденты, с помощью которых они аргументируют толкование статута. Суд часто создает «па- радигматические прецеденты», отражающие общественные проблемы, которые законодатель пытался устранить, или типы положительного поведения, которые он стремился поддержать. Затем суд сопоставляет рассматриваемое дело с гипоте- тическими прецедентами и использует их для обоснования своих выводов как ре- ально существующие. Такие «призрачные» прецеденты особенно легко создавать на основе статутного права, так как составители и сторонники законопроекта сами зачастую создают подобные примеры, чтобы проиллюстрировать цель закона1. G. Методы юридического исследования и формы правовой аргументации 1. Библиотечные источники первичных материалов Прецедентное право. В процентном отношении количество публикуемых ре- шений апелляционных судов колеблется год от года, и в последнее время наблю- дается общая тенденция к их снижению в связи с увеличением числа апелляцион- ных жалоб. В настоящее время, например, публикуется менее половины решений федеральных апелляционных судов. Решение о предоставлении материалов дела для публикации принимают судьи, занимавшиеся данным делом. Но даже если судебные решения не публикуются, с ними почти всегда можно ознакомиться с помощью компьютеризованных юридических поисковых систем, о которых речь пойдет ниже. Тем не менее в соответствии с местными правилами неопубликован- ные судебные решения либо не имеют прецедентной силы, либо ссылаться на них не рекомендуется. Публикуемые судебные решения по делам издаются в хронологическом по- рядке в так называемых сборниках судебных решений [reporters), или судебных отчетах [case reports}1 2. Поначалу сборники судебных решений в США были неофи- циальными, издавались на частной основе и решения в них включались выбороч- но, как это было принято в Англии. Однако вскоре их стали систематизировать, появились «официальные» судебные отчеты, которые издавались властями шта- тов и Верховным судом США. В 1880-е годы частная компания «Уэст паблишинг» взялась за систематизированную и всеобъемлющую публикацию судебных реше- ний. Сегодня издательство «Уэст паблишинг» публикует «региональные сборни- 1 Подобный метод использовался Верховным судом США в отношении статута в решении по делу Holy Trinity Church v. United States (см. выше. c. 57). См. также выше. с. 71 («призрачные» прецеденты в общем праве). 2 Формы ссылки на решения были описаны в разделе «Руководство для читателя и введение в библиографию» выше, с. xxxii. В качестве полезного источника, описывающего методы проведения юридического поиска, можно порекомендовать работу Morris L. Cohen, Robert С. Berring, Kent C. Olson. How to Find the Law. 9th ed. West, 1989. См. также работы: Morris L. Cohen, KentC. Olson. Legal Research in a Nutshell. 6th ed.. West, 1996; Ruth Ann McKinney. Legal Research: A Practical Guide and Self-Instruction Workbook. 1996.
156 Источники права и методология права Глава II ки судебных решений» [regional reporters), охватывающие судебные акты судов всех штатов. Кроме того, это единственное издательство, публикующее сборники решений федеральных судов. Так как сборники судебных решений издательства «Уэст паблишинг» содержат все решения, представленные судами к публикации, многие штаты вообще отказались от практики публикации своих официальных сборников. Решения судов штатов первой инстанции обычно не публикуются даже на выборочной основе, за исключением лишь нескольких штатов, где такая практика существует. На федеральном уровне решения Верховного суда США публикуются в трех источниках: в официальном сборнике судебных решений США «United States Reports» (при цитировании решения употребляется сокращение - U.S.); в сбор- нике решений Верховного суда США «Supreme Court Reporter* (при цитировании решения употребляется сокращение — S.Ct.), выпускаемом издательством «Уэст паблишинг», а также в сборнике решений Верховного суда США «U.S. Supreme Court Reports, Lawyer’s Edition» (при цитировании решения употребляется сокраще- ние — L. Ed.), которое публикуется издательством «Лойере кооператив паблишинг компании» [Lawyer’s Cooperative Publishing Company], частным издателем юриди- ческой литературы1. Выборочные решения федеральных окружных судов издаются в сборниках «Federal Supplement» (при цитировании решения употребляется сокра- щение — F. Supp.), а если они относятся к процессуальным вопросам деятельности федерального суда, то в сборниках «Federal Rules Decisions» (при цитировании ре- шения употребляется сокращение — F.R.D.). Решения федеральных апелляционных инстанций, доступные для опубликования, издаются в сборниках второй или тре- тьей серии «Federal Reporter, Second Series» (при цитировании решения употребля- ется сокращение — F.2d), «Federal Reporter, Third Series» (при цитировании решения употребляется сокращение — F. 3d). Решение федерального апелляционного суда цитируется следующим образом: Donnelly v. Guion, 467 F. 2d 290 (2d Cir. 1972). В круг- лых скобках содержится информация о том, что решение вынесено Апелляционным судом США по II федеральному апелляционному округу [Second Circuit]1 2. Писаное право. Конституции, статуты и подзаконные нормативные акты штатов и федерального уровня публикуются по предметному признаку. Статуты штатов и федеральные статуты публикуются как государственными, так и частны- ми издательствами в томах, где содержатся аннотации со ссылками на судебные решения, принятые на основе толкования статутов, отсылки к истории принятия акта, подборки статей из периодических юридических изданий, а также ссылки на компьютерные базы данных. Так, федеральные статуты содержатся в госу- дарственном издании, именуемом «Свод законов Соединенных Штатов» [United States Code; при цитировании употребляется сокращение - U.S.C.], а также в двух публикуемых частными издательствами сборниках: «Свод законов Соединенных Штатов с аннотациями» [United States Code Annotated; при цитировании употреб- 1 В тексте данной книги содержатся только ссылки на официальный сборник судебных решений Верховного суда США. 2 Правила относительно всех форм ссылок на решения судов изложены в двух конкурирующих сборниках — «Blue Book», который издается юридическим факультетом Гарвардского университета, и «Maroon Book», который издается юридическим факультетом Чикагского университета.
Глава II Источники права и методология права 157 ляется сокращение — U.S.C.A.]» и «Свод законов Соединенных Штатов со вспомо- гательным аппаратом» [United States Code Service; при цитировании употребляется сокращение — U.S.C.S.]. Аннотации представляют собой краткое изложение при- нятых судебных решений, в которых содержатся толкования каждого из разделов статута. Статуты штатов оформляются аналогичным образом, причем и федераль- ные своды законов, и своды законов штатов регулярно обновляются с помощью специальной брошюры, вкладываемой в так называемый кармашек в конце соот- ветствующего тома. Эти кармашки содержат новые статуты и краткое изложение новых прецедентов, разъясняющих положения действующих статутов. Законодательная история, прилагаемая к каждому федеральному статуту, вос- производится также в двух источниках. Первый из них — «Вести Конгресса и адми- нистрации, касающиеся Свода законов Соединенных Штатов» [United States Code Congressional and Administrative News; при цитировании употребляется сокраще- ние — USCCAN], в котором выборочно публикуются некоторые документы, отно- сящиеся к тому или иному статуту. Другой и более подробный источник — «Инфор- мационная служба Конгресса» [Congressional Information Service; при цитировании употребляется сокращение — CIS]. Здесь собраны протоколы слушаний в комитетах Конгресса, отчеты комитетов и протоколы дебатов в Конгрессе в ходе принятия фе- деральных законов. Это чрезвычайно обширный источник законодательной исто- рии, и он хранится на микропленке. Федеральные подзаконные нормативные акты, разрабатываемые админист- ративными ведомствами, включаются в «Свод федеральных подзаконных норматив- ных актов» [Code of Federal Regulations; при цитировании употребляется сокраще- ние — CFR], организованный по тематическому принципу. Все изменения и допол- нения к действующим актам и новые акты ежедневно публикуются в «Федеральном регистре» [Federal Register!, а полностью этот Свод переиздается один раз в год. 2. Вторичные источники Вторичные источники призваны дополнять первичные. К ним относятся мо- нографии, однотомные учебники основ права, сборники правовых норм в обновлен- ной редакции, юридические обзоры и другие периодические юридические издания, в которых обобщаются, излагаются в новой редакции, анализируются и интерпретиру- ются нормы права. Вторичные источники имеют лишь доктринальный характер, то есть они влияют на процесс принятия решения судом только в той степени, в кото- рой могут убедить суд в правильности предлагаемой аргументации. К ним адвокаты и судьи обращаются как к вспомогательному материалу в поисках ссылок на статуты, прецеденты и иные первичные источники права. Мнения генерального атторнея. Во многих штатах некоторые официальные лица штата вправе обращаться к генеральному атторнею штата с просьбой о представле- нии его официального мнения по вопросам права. Эти мнения публикуются в серии, которая во многих штатах называется «Мнения генерального атторнея» [Opinions of the Attorney General; при цитировании употребляется сокращение — OAG]. Такой практики, правда, не существует в отношении Генерального атторнея США. Мнения генеральных атторнеев штатов приводятся в качестве ссылок и используются судами и юристами в качестве вторичных источников для обоснования решений и выводов.
158 Источники права и методология права [лава II Однако, как и другие вторичные источники, влияние мнений генерального атторнея штата на исход судебных решений непосредственно зависит от глубины анализа рас- сматриваемых вопросов. Научные трактаты и монографии. Научные трактаты и монографии отно- сятся к определенной отрасли права и учитывают потребности юристов-практи- ков. Многие монографии являют собой многотомные издания. Например, науч- ный трактат по вопросам адвокатской практики и производства по делам в феде- ральных судах [Wright, Miller and Cooper. Federal Practice and Procedure] состоит из целых 23 томов. Трактаты и монографии призваны обобщать в повествовательной манере все действующие нормы в конкретной отрасли права — от статутов и под- законных нормативных актов до норм общего права или конституционного права. В них также содержатся авторский анализ и комментарии, мнения и критические замечания относительно различных нормативных предписаний, принятых судами и законодательными органами. Сборники правовых норм в обновленной редакции. Сборники правовых норм в обновленной редакции [Restatements of Law] — это сборники или компендиумы норм общего права по конкретным отраслям права, например, в области делик- тного, договорного, имущественного, процессуального и коллизионного права, которые изложены в форме, принятой для изложения закона1. Сборники право- вых норм в обновленной редакции готовятся Американским институтом права [American Law Institute], который является авторитетной организацией, объединя- ющей известных юристов — ученых и практиков — в конкретных отраслях права. Такие сборники содержат «выжимки» норм в конкретной области права, излагае- мых в форме, принятой для изложения закона1 2. Вслед за «выжимками» норм права по конкретному предмету размешаются научные комментарии по надлежащему применению каждой из изложенных норм, включая фабулы реальных судебных дел, используемых для иллюстрации применения соответствующей нормы. За комментариями следуют регулярно обновляемые аннотации, в которых обобща- ются прецеденты, имеющие отношение к предмету данного раздела. Сборники правовых норм в обновленной редакции призваны «излагать заново или суммировать нормы общего права, установленные на основе судебных прецеден- тов». Тем не менее это не помешало некоторым авторов таких систематизированных сборников права излагать то, что они считают более просвещенным пониманием нормы права, даже если их мнение противоречит мнению большинства юристов от- носительно действующих прецедентов. Таким образом, некоторые сборники право- вых норм в обновленной редакции не столько отражают действующее право, сколько 1 В настоящее время созданы Сборники норм деликтного права, договорного права, права собс- твенности, права судебных решений, права агентских отношений, коллизионного права, права между- народных отношений, права реституции и права трастовых отношений. 2 Выражение «выжимка» нормы права [«black letter» Iaw| обозначает любое однозначное и простое описание нормы права, регулирующей определенный предмет; такое описание не сопровождается обос- нованием нормы или описанием применения этой нормы к другим обстоятельствам. Студенты-юристы, ^путанные огромным количеством противоречивых судебных мнений в той или иной области права, за- частую жаждут, чтобы профессор предоставил им ясно выраженную норму применимого права, то есть об- щее правило, установленное всеми релевантными судебными решениями.
Глава II Источники права и методология права 159 выражают мнение их авторов относительно того, какими должны быть нормы права. Однако эти сборники оказали определенное влияние на формирование права. Наибо- лее влиятельным оказался Сборник норм деликтного права в обновленной редакции, который установил более жесткую ответственность за вред, причиненный некачест- венными товарами1. Статьи в юридических журналах. Юридические обзоры или юридические журналы, обычно издаваемые юридическими факультетами университетов, публи- куют статьи преподавателей права и правоведов по конкретным вопросам различ- ных отраслей права. Если в статьях предлагается интересный анализ конкретной проблемы, с которой может столкнуться суд в ходе рассмотрения дела, то такой анализ может оказать влияние на формулирование нормы права судом. Научные труды, статьи и иные работы правоведов в США обычно оказывают более сильное влияние на систему права, чем труды их коллег в Англии, но меньше, чем работы, по крайней мере, некоторых их коллег в континентальной Европе1 2. Обычно и в Англии, и в США судья, разыскивающий авторитетный источник, обратится, ско- рее, к мотивированным решениям других судей, чем к работам ученых. Однотомные учебные пособия и справочники. Об однотомных учебных пособи- ях и справочниках мы говорили в разделе «Руководство для читателя и введение в библиографию», помешенном сразу за Предисловием к данному изданию. «Основы права» [hornbooks), публикуемые издательством «Уэст паблишинг» — самые много- численные среди однотомных учебных курсов. Эти учебники написаны препода- вателями права для студентов права и поэтому используются в судебных решениях только для изложения относительно обших норм права3. Тем не менее такие пособия и справочники являются полезной отправной точкой для юридического исследо- вания и содержат примечания, которые помогут читателю найти более конкретные первоисточники. Существуют другие учебные пособия для студентов, например, се- рия «nutshells», конспекты и сборники задач, но адвокат или судья вряд ли будет об- ращаться к ним, не будут делаться на них ссылки и в судебном решении. Хрестома- тии судебных прецедентов [casebooks] — сборники отредактированных прецедентов и статутов с комментариями и вопросами для обсуждения, которыми пользуются при обучении в юридически вузах, — редко используются в судах4. Если суду необ- ходимо получить систематизированное мнение о соответствующей отрасли права, судьи обычно обращаются к монографиям и научным трудам. Прочие вторичные источники. В качестве вторичного источника права можно пользоваться и юридическими энциклопедиями, хотя они обычно являются толь- 1 См. главу XI, с. 712-718. 2 См. главу IV, с. 246, мнение суда и особое мнение судьи, не согласившегося с большинством су- дей по делу Hoffman v. Jones, текст которого приведен в Приложении А1. ’ Термин hornbook — «роговая книга* — изначально определялся как «лист с написанным или на- печатанным текстом, прикрепленный к доске и покрытый тонкой роговой пластинкой для зашиты от разрывов и грязи. Этот лист использовался для обучения детей азбуке». Pardon’s New General English Dictionary (1758). Позднее такой лист заменили букварями, из которых дети узнавали базовую инфор- мацию. 4 Хрестоматия судебных прецедентов, которая относительно часто цитируется судами: Hart, Wechsler. Op. cit.
160 Источники права и методология права Глава II ко начальной точкой исследования. Юридические энциклопедии в США содержат короткие общие статьи, составляемые авторами без указания их имен. Существуют две общеизвестные энциклопедические серии: «Корпус юрис секундум» (Corpus Juris Secundum; при цитировании употребляется сокращение — CJS] и «Америкэн джуриспруденс. Второе издание» [American Jurisprudence; при цитировании упот- ребляется сокращение — Am. Jur. 2d], о которых говорилось в разделе «Руководство для читателя и введение в библиографию». В большинстве штатов есть, по крайней мере, одна собственная юридическая энциклопедия штата. В этих энциклопедиях содержится упрошенное описание норм права по тематическим разделам, пред- ставленным в алфавитном порядке. Их задача — дать общие сведения по интере- сующему юридическому вопросу и направить исследователя к конкретным преце- дентам и статутам, а также вторичным источникам, например, сводам норм права и периодическим юридическим изданиям. Чем-то похоже на энциклопедию издание «Американские юридические сборники» [American Law Reports; при цитировании употребляется сокращение — ALR]. Это издание содержит «аннотации» в форме коротких статей по вопросам права со ссылками на прецеденты и законы в избранных областях. Первоначаль- но оно задумывалось как выборочный сборник наиболее важных прецедентов, но сегодня используется в основном для ознакомления с включенными в него аннотациями. 3. Организация юридического исследования Занимающиеся юридическим исследованием, то есть поиском необходи- мых для дела правовых норм, юристы обычно делятся на две группы. Либо юрист имеет только обшее представление о нормах, регулирующих интересующую его проблему, и ему необходимо найти конкретные прецеденты и статуты по данному вопросу. Либо же у юриста есть конкретный судебный прецедент или статут, каса- ющийся интересующего его вопроса, — или, по крайней мере, какого-то аспекта этого вопроса, — и ему необходимо найти другие прецеденты, статуты или источ- ники и более общие правовые основания. Хотя инструменты поиска одни и те же, используются они по-разному. Если юрист имеет общее представление о нормах права и ему необходимо сузить сферу поиска, в качестве первого шага обычно обращаются к научному тру- ду по общей отрасли права или, если научный труд найти невозможно, к одной из юридических энциклопедий или к изданию «Американские юридические сборни- ки». Так исследователь может найти отсылки к основным прецедентам и статутам в данной области или к более конкретным вторичным источникам. Исследователь, которому уже известен соответствующий прецедент или ста- тут, может воспользоваться одним из поисковых средств для отыскания сходных прецедентов. Для этого можно попытаться отыскать прецеденты, в которых сде- ланы отсылки на прецеденты, уже знакомые исследователю. Можно обратиться к «Выдержкам Шепарда» [Shepard’s Citations], многотомной серии книг со всевоз- можными ссылками на судебные решения, в которых даются ссылки на конкрет- ный прецедент, статут, судебное постановление или иной источник права. Сначала нужно найти тот том из серии Шепарда, который соответствует требуемому су- дебному сборнику, сборнику статутов, относящихся к прецедентам, или искомому
Глава II Источники права и методология права 161 статуту, а затем в нем найти нужную отсылку. Под этой отсылкой помещен спи- сок отсылок ко всем последующим судебным решениям, на который ссылались на данный прецедент. Если в этих судебных решениях обсуждался цитируемый прецедент, результат будет представлен на полях рядом с отсылкой (например, подвергнут критике, «сочтен юридически отличающимся от раннее установлен- ного прецедента» или принят в качестве прецедента). Такое «шепардирование» судебного дела очень полезно для поиска других прецедентов. Прежде чем вос- пользоваться тем или иным судебным решением, необходимо «отшепардировать» его, чтобы уяснить, не было ли оно отменено решением апелляционного суда или заменено новой нормой прецедентного права. Другой способ поиска прецедентов предлагают «дайджесты» федерально- го уровня или уровня штатов, которые публикуются издательством «Уэст пабли- шинг» — основным издательством, публикующим сборники судебных решений. Издательство по каждому делу публикует «тезисы» [headnotes]. «Тезисы» пред- ставляют собой краткое изложение основных вопросов права по решенному делу, написанное редактором. Эти тезисы предваряют изложение судебного решения и проиндексированы при помощи «ключевого номера», присвоенного какому-либо предмету во всех изданиях «Уэст паблишинг». В дайджестах также содержатся пе- речни этих тезисов, систематизированные по предметному принципу с указанием ключевого номера. Исследователю, которому известен прецедент, нужно лишь об- ратиться к ключевому номеру нужного ему дела, которое соответствует исследуе- мому предмету, и обратиться к соответствующему дайджесту, в котором указаны | тезисы всех остальных судебных дел, посвященных тем же вопросам. Ключевые | номера и судебные дела можно также найти в дайджесте через ключевые слова или термины в общем индексе дайджеста, подобно тому, как необходимо работать с энциклопедиями или изданием «Американские юридические сборники»1. 4. Компьютеризированные юридические исследования t Ясно, что компьютеру проще справиться с описанными выше приемами поиска. Такую помощь теперь можно получить с помощью двух оперативных баз данных: «Lexis-Nexis» (принадлежит компании «Рид элсвайер» [Reed Elsevier]) и «Уэстло» [Vfestlaw] (принадлежит компании «Уэст групп» [Wfest Group]). Подпис- чики баз данных могут получить доступ к компьютеру, в котором хранятся эти базы данных, по телефону или путем подключения к другим компьютерным сетям. Кроме того, чтобы ускорить традиционные способы юридического исследования, компьютерные службы позволяют вести собственный прямой поиск прецедентов, статутов и подзаконных актов по конкретным словам или фразам. Способность компьютера эффективно обрабатывать большие объемы данных позволяет полу- чать более полную информацию. Поэтому группа «Уэст паблишинг» создала свою поисковую службу «Кисайт» [Keycite], похожую на систему Шепарда, но предла- гающую больше конкретной информации о том, как тот или иной прецедент ис- j пользовался или рассматривался в других судебных решениях. ; 1 Два примера «тезисов» с ключевыми номерами содержатся в решении по делу Hoffman v. Jones, в Приложении Al, с. А2. Возможно, то обстоятельство, что подобной системы классификации и индек- сирования не создано для статутов, является следствием продолжающего существовать предубежден- ного отношения юристов системы общего права к статутам. 6-4372
162 Источники права и методология права Глава II Помимо преимущества более высокой скорости и эффективности, компью- терные базы данных быстрее обновляются. Судебные решения или поправки к статуту можно ввести в базу данных в течение нескольких часов после принятия, тогда как на их появление в печатном виде могут уйти недели или месяцы. Недо- статком компьютерных поисковых систем является их относительная дороговиз- на. Наряду с затратами на оборудование существуют еще ежемесячные платежи и поминутные тарифы за время, проведенное в поисковой системе. Упомянутые компьютерные поисковые службы и другие компании выпуска- ют базы данных на компакт-дисках. Ими можно пользоваться так же, как и ком- пьютеризированными поисковыми службами. Преимущество баз данных на ком- пакт-дисках состоит в том, что они не требуют от пользователя платы за доступ, помесячных платежей и оборудования для подключения к телефонной сети. Но компакт-диски нужно периодически обновлять, а они не дешевы. Более дешевой альтернативой оказывается Интернет. В Приложении В к настоящему изданию при- водятся адреса некоторых страниц в Интернете, предлагающих бесплатный доступ к юридическим материалам, в частности прецедентам и статутам, которые исследова- тель может загрузить в личную базу данных. Книг в Интернете пока не много. Чита- телю, заинтересовавшемуся конкретной книгой, которую ему бы хотелось заказать, полезно ознакомиться с информацией о «большой пятерке» издательств образова- тельной юридической литературы в Соединенных Штатах, также перечисленных в Приложении В. 5. Формы правовой аргументации Различаются обычно четыре концептуальных компонента в правовой аргу- ментации адвоката по каждому делу. Адвокат должен: (1) сформулировать обсуж- даемый вопрос; (2) указать применимую норму права; (3) применить эту норму права к обстоятельствам дела своего клиента, а также (4) сформулировать выводы из применения нормы права к фактам. Именно на третьем и четвертом этапе и применяются дедуктивное обоснование и обоснование по аналогии, о которых го- ворилось выше. Вещественная форма, в которую облекается правовая аргументация в судах, представляет собой процессуальную «записку по делу» [brief], которую иногда на- зывают «правовым меморандумом» [memorandum of law]. Существует «записка по делу, рассматриваемому по существу» [trial brief], который адвокат представляет в суд первой инстанции, а также «апелляционная записка» [appellate brief], которую адвокат представляет в суд апелляционной инстанции1. Обычно все виды таких процессуальных записок по делу состоят из стандартных, четко определенных раз- делов, которые соответствуют той самой структуре правового обоснования, кото- рая только что была упомянута. Аргументация правовых вопросов в США чаще всего представляется суду в письменной форме. И хотя устные выступления по правовым вопросам имеют мес- то как в судах первой инстанции, так и в апелляционных судах, они не подменяют собой оформленной письменно записки, которую в соответствии с современными 1 Описание системы и природы судов первой инстанции и апелляционных судов можно найти в главе V, с. 293-302.
Глава И Источники права и методология права 163 требованиями необходимо представить в суд апелляционной инстанции. Отка- заться от записок по делу невозможно, даже если бы этого пожелали стороны, так как на устные прения сторон обычно отводится всего 15—30 минут. В этом отноше- нии процедура представления правового обоснования в американских судах апел- ляционной инстанции радикально отличается от практики английских судов, где аргументация, которая в США содержится только в письменных меморандумах, представляется суду устно, и судебные слушания могут длиться несколько часов и даже несколько дней. Устные прения в апелляционных судах США используются только при изложении адвокатом наиболее важных аспектов дела и при ответах на вопросы судей апелляционной инстанции. Как правило, опрос адвокатов занима- ет почти все время, предусмотренное для прений. Преобладание письменной формы в процедуре правового обоснования по- зиции по делу заставило некоторых усомниться в необходимости устных прений, и некоторые суды вообще от них отказались. И все же большинство судей считает, что даже короткие устные выступления необходимы для того, чтобы ответить на вопросы суда, возникающие в ходе ознакомления с записками сторон, и многие судьи твердо стоят за сохранение устных выступлений адвокатов сторон1. В судах первой инстанции аргументация по вопросам права в ходе судеб- ного разбирательства ведется почти исключительно в устной форме, но даже во время судебного заседания, если тот или иной вопрос можно предвосхитить, и он является важным, хороший адвокат подготовит, по крайней мере, короткий пись- менный меморандум или записку с упоминанием соответствующих источников. Досудебные ходатайства по правовым вопросам, представляемые в судах первой инстанции за рамками непосредственного разбирательства дела по существу, обя- зательно представляются в письменной форме и чаше всего сопровождаются за- пиской. Примером может служить досудебное ходатайство об отклонении иска ввиду ненадлежащей предметной юрисдикции. В некоторых судах составление письменной записки является обязательным в соответствии с правилами соот- ветствующего суда для всех заявляемых ходатайств, кроме ходатайств, заявленных в ходе слушания, а секретарь суда не примет ходатайство для регистрации, если к нему не приложена процессуальная записка. 1 См. статью: William Н. Rehnquist. «Remarks on the Process of Judging». Washington & Lee Law Review. 1992. vol. 49 p. 269. 6‘
ГЛАВА III СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА СУДОПРОИЗВОДСТВА И СУД ПРИСЯЖНЫХ Дальше в книге читатель найдет главы и о гражданском процессе и об уго- ловном процессе, и поэтому отдельное рассмотрение — в данной, третьей, главе книги — вопросов состязательной системы судопроизводства и суда присяжных может показаться несколько странным. Мы обращаемся к данной теме именно здесь по двум причинам. Во-первых, состязательное разбирательство дела перед присяжными представляет собой нечто большее, чем просто еше одну стадию гражданского или уголовного судопроизводства. Традиции состязательности и представле- ния дел на рассмотрение суда присяжных являются основополагающими для правовой системы Соединенных Штатов, и их роль трудно переоценить. Одна из причин этого состоит в том, что в Соединенных Штатах правовой процесс вообще считают большой ценностью. Как заявлял судья Верховного суда США Феликс Франкфуртер, «история свободы в Америке — это во многом история процесса»1. Подавляющее большинство прав личности, которые творцы Конс- титуции США сочли необходимым включить в Билль о правах, были процессу- альными. И это не случайно. Более того, даже нормы о свободе слова и печати, записанные в 1 поправку к Конституции США, которые по своей природе более «материально-правовые», нежели иные положения Билля о правах, содержат отчетливые состязательный и процессуальный компоненты. Так, известное теоретическое обоснование охраны свободы выражения мнений — концепция «рынка идей» - исходит из того, что «лучший тест истинности суждения — это его возможность быть принятым в процесс конкуренции на рынке идей»1 2. Можно посмотреть на вопрос и шире — «этические нормы состязательности» преобладают во многих неюридических сферах. Будь то заседание руководи- телей организации или политические дебаты, понимание того, что какая-либо конкретная идея или теория столкнулись с противостоящими им идеями или теориями и были отобраны как лучшие, делают их по-настояшему заслужива- ющими доверия. Во-вторых, обсуждение состязательной системы судопроизводства и суда присяжных в данной главе дополняет общую картину деятельности юристов и су- дей в правовой системе. В предыдущей главе была дана общая характеристика ме- тодологии правоприменения, то есть тому, каким образом суды в США воспринима- ют и разрешают правовые вопросы. Однако разрешение правовых вопросов - толь- ко часть задач по судебному разрешению споров, и зачастую это наименее важная 1 Из решения Верховного суда США по делу Malinski v. New York, 324 U.S. 401,414 (1945). 2 Из особого мнения судьи Верховного суда США Оливера Уенделла Холмса по делу Abrams у. United States, 250 U.S. 616,630 (1919).
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 165 часть. В процессе разрешения споров должны быть установлены факты, а затем к этим фактам должны быть применены нормы права. Процедура установления фактов имеет большое значение для адвокатов, участвующих в судебных тяжбах в США, поскольку именно адвокаты сторон должны нести бремя расследования фактов по делу, сбора и представления суду доказательств в поддержку своей пози- ции по делу. Состязательный судебный процесс — это сердцевина того, что можно назвать методологией установления фактов в правовой системе1. Мы начнем с краткого описания теории состязательности — рассмотрим об- щие черты и логическое обоснование состязательной системы разрешения споров. Затем мы исследуем в общих чертах институт суда присяжных. За этим последует относительно подробное описание состязательного судебного процесса с участием присяжных и роль в нем адвоката стороны, включая краткий обзор наиболее важ- ных условий допустимости доказательств. Затем будут затронуты различные на- правления критики состязательной системы судопроизводства и суда присяжных. А. Характеристика и логическое обоснование состязательной системы судопроизводства Все правовые системы стремятся к тому, чтобы в соответствующих их институтах решения принимались бы беспристрастно и при полной инфор- мированности субъектов принятий решений. Сторонники состязательной системы судопроизводства полагают, что наилучшим образом достичь этой цели можно при следующих условиях: (1) субъект принятия решений нейтра- лен и процессуально пассивен и отвечает только за разрешение дела; (2) сто- роны самостоятельно собирают и представляют доказательства в поддержку своей позиции по делу и излагают доводы, которыми должно быть обоснова- но решение; (3) соответствующая процедура — концентрирована, непрерывна и наделена иными свойствами, позволяющими делать акцент на столкнове- нии противоположных доказательств и доводов, представляемых сторонами; (4) стороны имеют равные возможности представления своих доводов и изло- жения позиции по делу перед субъектом принятия решений. 1. Потребность в процессуально пассивном субъекте принятия решений Одним из фундаментальных принципов состязательной системы являет- ся непременное условие — активная функция расследования и собирания дока- зательств по делу и более пассивная функция исследования собранных доказа- тельств и разрешения дела должны быть отделены друг от друга. Необходимость такого разделения функций обосновывается мыслью о том, что при соединении этих функций в одном субъекте принятия решений исполнение первой из них не- 1 Несмотря на то, что для практикующего адвоката необходимо знать, как выстраивать доказатель- ственную базу по делу, в системе юридического образования в США сделан акцент на правовом анали- зе и юридических знаниях и традиционно принижено значение навыков правильного исследования и оценки фактов. Как следствие этого, современные адвокаты могут быть вполне компетентны в вопро- сах методологии правоприменения (см. главу II), но могут иметь только рудиментарные представления о том, как исследовать доказательства и представлять их в суде в поддержку своей позиции по делу. См. главу IV, с. 250—253.
166 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III избежно сказывается на исполнении второй — субъекты принятия решений в про- цессе, которые при этом собирают еще и доказательства по делу, утрачивают свою беспристрастность ввиду своей активной следственной роли. Как говорится в часто цитируемом докладе по вопросам состязательного су- допроизводства, подготовленном комитетом Американской ассоциации юристов (далее — ААЮ), корень данной проблемы заключается в «естественной человеческой склонности судить слишком быстро о том, что до конца не понятно, на основании знакомых образцов»1. Мы все сталкиваемся с естественным человеческим стремле- нием навести порядок в хаосе путем оценки и структурирования информации так, как мы ее воспринимаем. Однако субъекты принятия решений находятся под особым давлением обстоятельств, заставляющих их поступать именно так, поскольку на них лежит задача разрешения дела. В результате субъект принятия решений уже на ранних стадиях — пока еще идет сбор информации - склонен начать выстраивать свои теории по поводу значения доказательств. Даже процессуально пассивный субъект принятия решений может удариться в преждевременное теоретизирование. Тем более те субъ- екты, которые принимают решения и при этом сами активно ведут расследование, не могут избежать соблазна такого теоретизирования. Сама природа работы субъекта расследования такова, что он попросту не в состоянии наметить для себя, какие воп- росы задавать фигурантам следствия или в каком направлении вести расследование, не дав, прежде всего, оценку значению ставшей известной ему информации1 2. Основная опасность преждевременного теоретизирования состоит в том, что теории обретают застывшие формы, становятся безапелляционными задолго до того, как им надлежит стать таковыми. Как поясняется в указанном докладе коми- тета Американской ассоциации юристов, «то, что начинается как предварительная диагностика для выработки основных направлений расследования, быстро и неза- метно превращается в непреложное умозаключение, поскольку вся информация, поддерживающая это умозаключение, накладывает сильный отпечаток на сознание. В то время как всё, что идет вразрез с данным умозаключением, воспринимается с меньшим вниманием». Преждевременное теоретизирование усиливает эффект предвзятости в условиях, когда вопрос о том, какие дополнительные доказательс- тва должны быть исследованы, находится под контролем субъекта расследования. Так будет в случае, если функция субъекта расследования совмещается с функцией судьи. Привнесение своего «я» в черновую теорию обуславливает сильную подсо- знательную мотивацию направить расследование в русле той информации, которая 1 Professional Responsibility: Report of the Joint Conference. American Bar Association Journal. 1958, vol. 44, p. 1159; процитировано в статье: Lon Fuller. «The Forms and Limits of Adjudication». Harvard Law Review. 1978, vol. 92, p. 382—385. См. также: Lon Fuller. The Adversary System (Chapter III). Harold Berman. ed. Talks on American Law, 2d ed., p. 43—44. Vintage Books, 1971. Для дальнейшего обсуждения теории состязательной системы судопроизводства см. работу: Steven Landsman. Readings on Adversarial Justice: The American Approach to Adjudication. American Bar Association Section on Litigation. West, 1988; Monroe Freedman. Understanding Lawyers’ Ethics. 2d ed. Matthew Bender, 1998, p. 13—42; Bailey Kuklin, Jeffrey W. Stempel. Foundations of the Law: An interdisciplinary Primer. West, 1994, p. 103-129. 2 Как заметил профессор M. Дамаска, «невозможно определить, какие факты имеют значение, если не избраны, хотя бы ориентировочно, применимые стандарты принятия решений. Но в большинстве случаев невозможно правильно понять эти правовые стандарты в отрыве от конкретного дела». Mirjan Damaska. «Presentation of Evidence and Factfinding Precision». University of Pennsylvania Law Review. 1975, vol. 123, p. 1087.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 167 подтверждает такую теорию, и в обратном направлении от информации, этой тео- рии противоречащей*. 2. Представление сторонами своих доказательств и доводов в суде Сторонники состязательной системы судопроизводства убеждены, что единс- твенный способ избежать искажения роли субъектов принятия решений — которое неизбежно, если они наделяются функцией расследования фактов по делу, — это изъять у них такую функцию и передать ее самим сторонам в процессе. Это избав- ляет субъекта принятия решений от необходимости предварительного теоретизиро- вания: субъект принятия решений может расслабиться и просто следить за ходом представления сторонами своих доказательств. Наделение сторон обязанностью проводить расследование фактов по делу имеет и другой положительный эффект — повышается качество процесса приня- тия решений. Это достигается двояким образом. Во-первых, расследование, проводимое сторонами по делу, увеличивает объем информации, доступной субъекту принятия решений. Обязанность по сбо- ру доказательств ложится на тех, кто имеет наибольший стимул к представлению доказательств в пользу своей позиции по делу. Более того, каждая из сторон проде- лывает лишь половину всей той работы, которую должен был бы выполнять один субъект расследования, поскольку они могут сконцентрироваться только на дока- зательствах, приводимых в свою пользу. Во-вторых, представление доказательств по делу именно сторонами обес- печивает исследование доказательств во всей полноте их потенциального процес- суального веса и потенциальной ценности для правосудия. Единоличному субъек- ту расследования просто невозможно развить в своем сознании параллельно и с равновеликой убежденностью две абсолютно противоположные версии обстоя- тельств дела, а затем поддерживать их баланс до конца расследования. Некото- рые с этим справляются лучше других, но в любом случае отдельно взятый чело- век не может придерживаться одновременно двух противоположных позиций по одному и тому же вопросу так же хорошо, как это делают сами противостоящие друг другу стороны в процессе. Аналогично, весомость и ценность доказательств в оценке субъектом принятия решений зачастую зависят от того, каким образом этот субъект ознакомился с ними первоначально. Разрозненные доказательства, на которые натолкнулись случайно, вряд ли будут столь убедительны для созна- ния человека, как доказательства, представленные напрямую как логически за- вершенное и единое целое. Предоставление сторонам возможности подготавли- вать и представлять доказательства суду в наилучшем виде нейтрализует фактор случайности оценки доказательств, неизбежно присутствующий, когда субъект принятия решений (к тому же наделенный функцией расследования фактов по делу) впервые с ними сталкивается. 1 Определенной предвзятости субъектов, на которых возложена функция принятия решений, мо- жет противостоять такая система правосудия, в которой субъект расследования (обычно также член судейского сословия) расследует дело и представляет доказательства судьям, которые будут разрешать дело. Однако, если описанный здесь эффект действительно верен, то материалы дела, собранные субъ- ектом расследования для суда, не являясь, конечно, окончательным решением, по сути тяготеют к та- ковой роли.
168 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III Вторым преимуществом перекладывания бремени расследования фактов по делу и представления доказательств на стороны в процессе является то, что оно поддерживает общее впечатление справедливости процесса. Это решающий момент в случае, если стадия, на которой происходит сбор доказательств офи- циально, должна быть публичной, а в США все судебные процессы - публич- ные. Когда происходит публичное судебное разбирательство, то активное учас- тие субъекта принятия решения в расследовании и представлении доказательств может создать впечатление, что данный субъект предрешил исход дела. Приме- ром, часто встречающимся в судебных процессах, является ситуация, когда сви- детельские показания в судебном заседании противоречат показаниям того же свидетеля, данным им на досудебных стадиях производства по делу. Существует несколько различных теорий о том, что это может означать. Это может быть что угодно — от простого непонимания обстоятельств или оговорки до преднамерен- ной лжи. Сложно представить серию вопросов, которые задаются свидетелю по поводу противоречий в его показаниях и которые самой своей постановкой не сообщали бы ему некое сложившееся суждение относительно таких противоре- чий. Субъект расследования может «надавить» на свидетеля, вынуждая его дать объяснение. Но это создаст впечатление, что судья сомневается в правдивости показаний свидетеля. Либо — что более вероятно — судья, допрашивающий сви- детеля, может не «давить» на него, дабы поддержать впечатление беспристраст- ности. Это, в свою очередь, покажет, что противоречия не имеют значения для судьи. Одно дело, если стороны, присяжные или публика наблюдают, как ад- вокат стороны избирает ту или иную тактику допроса свидетеля и тем самым создает у него то или иное впечатление о своих подходах к делу. Но если таким образом поступает судья, то создается впечатление предрешенности результата оценки доказательств, даже если таковое и не имелось в виду1. 3. Как структурировать судебное разбирательство, чтобы вызвать и поддержать столкновение противоположных пристрастных точек зрения по делу Функциональное назначение состязательного столкновения сторон. Даже то простое обстоятельство, что стороны представляют противоположные версии и интерпретации доказательственной базы, вызывает процессуальное столкновение сторон перед субъектом принятия решений. Но это столкновение представляет со- бой нечто большее, чем просто побочный продукт процесса представления дока- 1 Последнее замечание показывает, почему активность суда по выстраиванию доказательственной базы по делу является делом сомнительным, даже когда коллегия присяжных — важный субъект процесса принятия решений — остается процессуально пассивной. Присяжные в целом стремятся верно сыграть отведенную им роль. Поскольку присяжные не вправе надеяться на стороны в надежде получить непред- взятый совет, они очень чутко реагируют на любые приметы в поведении судьи, по которым можно было бы угадать, как же правильно разрешить дело. «Решением» проблемы создаваемого впечатления пред- взятости может быть удаление публики с той части судебного разбирательства, когда собирается «сырой» фактический материал; при этом на публичный процесс должны выноситься лишь прошедшие «саноб- работку» факты. Но для американской судебной системы — это не вариант решения проблемы, поскольку в США в принципе требуется, чтобы все судебные процессы были бы открыты для публики. К тому же это не разрушит ощущение несправедливости судопроизводства у сторон, адвокатов сторон, свидетелей и других лиц, которым придется в таком случае действовать в условиях закрытого процесса.
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 169 зательств приверженцами противоположных позиций по делу. Это необходимый и важный элемент состязательного судопроизводства. Представление противоположных пристрастных точек зрения на дело имеет целью противодействовать тенденции к преждевременному принятию решений, о которой говорилось выше. В упомянутом докладе Американской ассоциации юристов указывалось: «Представление адвокатами сторон своих доводов в ходе су- дебного разбирательства держит дело на весу между двумя противоположными интер- претациями его обстоятельств. И хотя тем самым вопрос о надлежащей оценке всего дела остается нерешенным, зато имеется время для исследования всех его особеннос- тей и нюансов». Структурирование состязательного столкновения сторон. Этот эффект «дела на весу между двумя позициями» оттеняется структурой состязательного судебного разбирательства, которая требует, чтобы выступления сторон и представление ими доказательств чередовались. Как будет описано чуть ниже, каждый этап судебного разбирательства предусматривает выступление истца и выступление ответчика, и эти выступления перемежаются с небольшим разрывом во времени1. В пределах одного этапа судебного разбирательства за «прямым допросом» свидетеля стороной, которая его вызвала в суд, немедленно следует «перекрестный допрос» свидетеля оппонирую- щей стороной. В результате такого структурирования — на основе чередования про- цессуальных действий сторон — за любым анализом доказательств, предложенным одной стороной и выглядящим привлекательным, сразу следует изложение точки зре- ния, противостоящей этому анализу. Столкновение противоположных точек зрения на обстоятельства дела поддерживается до того момента, когда присяжные должны удалиться на совещание, и в напутственное слово присяжным включается краткое из- ложение основных доводов каждой стороны — сначала истца, затем ответчика. «Непосредственность» состязательного столкновения доказательств и дово- дов сторон. Есть и другая важная черта состязательного судопроизводства, которая усиливает и поддерживает столкновение доказательств, представляемых сторонами. Это — общее предпочтение «непосредственных» устных доказательств и доводов сторон перед «опосредствованными» письменными доказательствами и доводами. Правила доказывания в целом исключают письменные и другие производные вер- сии свидетельских показаний как «показания с чужих слов», требуя таким образом, чтобы первоначальный источник доказательств предстал перед судом и свидетельс- твовал бы лично1 2. Хотя показания с чужих слов исключаются из рассмотрения судом во многих отношениях потому, что они не так надежны, как устные показания пер- воисточника, состязательное столкновение устных показаний лиц, непосредствен- но воспринимавших событие, привносит больше остроты в процесс, нежели стол- кновение противостоящих письменных и иных производных доказательств3. Более того, ненадежность показаний с чужих слов напрямую соотносится с потребностью 1 См. ниже с. 181-207. 1 Рассмотрение вопросов доказательственного права см. ниже. с. 207—217. 3 John Merryman. The Civil Law Tradition. 2d ed., Stanford, 1985, p.114. Необходимо отметить, что первоначальные причины предпочтительного отношения к устным показаниям в процессах системы общего права были основаны на том, что присяжные были зачастую неграмотны и потому не смогли бы прочитать показания в письменной форме.
170 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 в состязательном столкновении доказательств, полученных из первоисточника. Не- доверие к показаниям с чужих слов как источнику информации проистекает именно из-за того, что лицо, озвучившее чужие слова, не подверглось непосредственному состязательному столкновению сторон в форме перекрестного допроса1. Непосредственность столкновения противоположных точек зрения по делу только усиливается за счет того, что стороны самостоятельно представляют и ис- следуют доказательства. Вопросы свидетелю не отфильтровываются судьей или каким-либо еше представителем государства, а задаются напрямую адвокатами сторон. В большинстве дел наиболее острое непосредственное состязательное столкновение противоположных точек зрения наступает, когда прямой допрос стороны ее адвокатом сменяется перекрестным допросом этой же стороны адво- катом противостоящей стороны. Акцент, который в состязательном судопроизводстве делается на принципе непосредственности, не замыкается на содержании устных показаний — принимается также во внимание и то, как ставят себя свидетели во время дачи показаний. При состязательном процессе считается вполне приемлемым, что субъекты, устанавлива- ющие факты по делу (судья или присяжные), возьмут себе на заметку невербальные оттенки и штрихи поведения свидетеля, дающего показания суду, которые свидетель- ствуют о его надежности и достоверности его показаний или наоборот. И это не прос- то приемлемо, но даже предполагается, что именно так судья или присяжные будут оценивать манеры свидетеля, занявшего место для дачи показаний. Письменные же показания такой возможности не предоставляют. На это обстоятельство постоянно обращают внимание апелляционные суды. Даже имея перед собой дословную стеног- рафическую запись производства в суде первой инстанции, при рассмотрении жало- бы апелляционный суд в первую очередь будет полагаться на оценку доказательств, проведенную судом первой инстанции. В этом выражается признание приоритетнос- ти того обстоятельства, что именно судья суда первой инстанции имел возможность напрямую лицезреть свидетеля и изучать доказательства в условиях «живого» слуша- ния дела, а не путем изучения «бесстрастного протокола на бумаге»1 2. Концентрированность судебного заседания. Непрерывное и концентрированное су- дебное разбирательство также поддерживает столкновение противостоящих позиций по делу. В одно место собирают все подготовленные доказательства и приглашают лиц, которые должны представить доказательства, и лиц, которые должны разрешить дело — судей, стороны, присяжных, адвокатов и свидетелей. Судебное разбирательс- тво должно идти бесперебойно до того момента, когда по делу принимается решение. Если же разбирательство дела было спланировано с перерывами, и слушания растяну- лись на несколько недель или месяцев, то значение элемента столкновения противо- стоящих позиций в значительной мере будетутрачено. Разбирательство дела надлежит планировать как единое непрерывное слушание, чтобы адаптировать его и к нуждам присяжных. Если же вызывать их в суд вновь и вновь на несколько часов в разные дни на протяжении нескольких недель, то они могут впасть в беспокойство или станут 1 См. ниже с. 211. 2 Из решения Верховного суда США по делу Gasparini v. Center for the Humanities, 518 U.S. 415, 421 (1996). Вопрос об узких рамках возможностей оценок фактических обстоятельств дела в суде апелляци- онной инстанции рассматривается в главе V, с. 298—300.
Гл ава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 171 забывать, что слышали в суде ранее. Обычно даже разбирательство дела судьей еди- нолично планируются как непрерывное. Судьи, которые разрешают дела единолично без участия присяжных, часто отмечают, что непрерывный характер судопроизводства помогает им сохранить восприимчивость ума на протяжении всего процесса. Судьи, рассматривающие дело единолично без участия присяжных, до суда стараются как можно меньше знать о деле, дабы не предрешить его исход заранее и извлечь как мож- но больше преимуществ от столкновения состязательных позиций сторон. 4. Как организовать судебное разбирательство, чтобы обеспечить равенство состязательных возможностей сторон Равенство «судебного инструментария» сторон. Возможности сторон представ- лять доказательства и убеждать в своей правоте субъекта принятия решений должны быть равными. Такое «равенство судебного инструментария» сторон [equality of forensic arms] (как иногда называют этот принцип) является основополагающим в теории со- стязательного судопроизводства. В судебных системах, следующих англосаксонской правовой традиции, этот принцип применяется как по гражданским, так и по уголов- ным делам. Таким образом, и в отношении стороны обвинения, и в отношении сторо- ны защиты применяются одни и те же ограничения при представления доказательств и изложения своих позиций по делу. Сторона обвинения сидит за таким же по форме столом и на том же уровне, что и сторона защиты, прокурор носит такую же обычную одежду, что и адвокат-защитник. Какими бы прерогативами ни был бы наделен про- курор вне стен зала судебного заседания, они исчезают, как только он является в суд для участия в судебном разбирательстве по уголовному делу1. Детализированные процессуальные правила, применяемые вне контекста конк- ретных обстоятельств дела. Здесь мы должны отметить, как природа этих правил и способ их применения служат поддержанию равенства состязательных возможнос- тей сторон. Во-первых, процессуальные правила и правила доказывания, приме- няющиеся в состязательном процессе, детализированы и относительно жестки1 2. Чем более эти правила детализированы и жестки, тем меньше у суда дискреци- онных полномочий ограничивать стороны в том, какие доказательства позволено им представлять и как их представлять. Во-вторых, процессуальные и доказатель- ственные правила применяются изолированно и эпизодически, безотносительно 1 При производстве по гражданскому делу обе стороны имеют одинаковый доступ к средствам рас- следования и подготовки дела к слушанию. По уголовному делу прокурор имеет в своем распоряжении ресурсы следственного аппарата полиции для подготовки дела, которыми обвиняемый не располагает. Однако другие факторы до некоторой степени компенсируют образующийся дисбаланс. Во-первых, сторона зашиты имеет право на обязательный вызов повесткой в суд любого свидетеля, которого по- желает и который располагает относящимися к делу сведениями (включая потерпевшего, сотрудника полиции или другое лицо из «стана» обвинения). Но прокурор не может принудить обвиняемого дать показания или даже ответить на вопросы в неформальном порядке, поскольку обвиняемый обладает привилегией против «самообвинения», гарантированной Конституцией США. Во-вторых, Консти- туция требует, чтобы прокурор представил бы стороне защиты для ознакомления все оправдательные доказательства, которые собрала полиция. Наконец, обвиняемый волен воспользоваться услугами час- тного детектива. Многие службы публичных защитников (которые представляют неимущих обвиня- емых) имеют собственный аппарат частных следователей. По этому вопросу общим образом см. гла- ву VIII, где рассматриваются процессуальные права обвиняемых по уголовному делу. 2 Содержание правил доказывания рассматривается ниже с. 207—217.
172 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 общего контекста дела. Это происходит отчасти из-за того, что правила детализи- рованы и конкретны, и отчасти из-за традиционных представлений о роли суда. Также это вопрос процессуальной необходимости. Председательствующие на про- цессах судьи обычно имеют самое поверхностное представление об обстоятельс- твах дела, поскольку они исходят из предпосылки, что в ходе судебного разбира- тельства сами стороны ответственны за доказывание фактов по делу. Этот «покров неведения» судьи относительно фактической стороны дела также делает настоя- тельно необходимым, чтобы судья принимал свои решения по ходу судебного раз- бирательства вне контекста конкретных обстоятельств дела1. Причины стремления ограничить судебное усмотрение состоят в необхо- димости снизить вероятность того, что судья будет руководствоваться незрелой версией по поводу существа дела для контроля за дальнейшим ходом представ- ления суду доказательств, искажая таким образом общее направление исследо- вания доказательств. Как уже отмечалось выше, если судья активно участвует в исследовании доказательств, то это представляет большую опасность для основ состязательного процесса1 2. В соответствии с этой теорией, лучшими судьями судов первой инстанции в США являются не те, которые имеют наиболее полное представление об обсто- ятельствах дела. Лучшие судьи — это те, кто наиболее осведомлен о правилах, рег- ламентирующих доказывание и процесс, и применяет эти правила беспристрастно независимо от того, какая из сторон имеет лучшую позицию по существу дела. Ад- вокаты, работающие в судах первой инстанции в США, зачастую положительно отзываются о судьях, которые принимают решения по каждому из возражений в процессе независимо от наличного баланса доказательств сторон по делу. Таким образом, работа судьи в судопроизводстве с участием присяжных может быть срав- нена с работой рефери в футбольном матче, функции которого заключаются в том, чтобы приводить в действие правила честного соревнования команд, и — возвра- щаясь еще раз к первому пункту по теории состязательности - конечно же, самому не бить по мячу3. В. Суд присяжных Вполне возможны состязательная система судопроизводства без присяж- ных и присутствие присяжных в несостязательной системе судопроизводства. Однако суд присяжных хорошо адаптирован к состязательной системе судо- производства, поскольку коллегия присяжных является квинтэссенцией про- цессуально пассивного субъекта принятия решений. Все, что делает коллегия присяжных, — уясняет доказательства и решает дело. Присяжные не имеют представления о фактической стороне дела, не имеют права задавать вопросы, вызывать свидетелей, либо иным образом направлять процесс исследования доказательств. 1 Ни судья, ни присяжные не имеют до начала рассмотрения дела в суде исчерпывающего изложе- ния всех фактов дела или досье дела. 2 См. выше с. 165. 3 Блестящий компаративистский труд исследует помимо других вещей связи между состязатель- ным процессом и более общими представлениями о задачах и функциях правовой системы: Mirjan R. Damaska. Evidence Law Adrift. Yale University Press, 1997.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 173 1. Немного истории суда присяжных и сравнительно-правовые комментарии История. Исторические корни суда присяжных не вполне ясны и, в любом слу- чае, знакомство с полной историей суда присяжных не нужно для понимания функци- онирования этого института в условиях современности1. Многие полагают, что истори- ческие корни суда присяжных следует искать во Франции, где некие формы судопро- изводства с участием присяжных появились в 829 году нашей эры, в период правления Людовика I Благочестивого. Этот институт был принесен в Англию норманнами после их завоевания страны в 1066 году и окончательно утвердился в качестве элемента судеб- ного процесса в Англии к началу XII века. Возможно, суд присяжных был реакцией на упадок средневековых форм судопроизводства, таких как судебный поединок, ордалии и компургация (очищение от обвинения путем присяги)1 2 3. К концу первого десятиле- тия XV века суд присяжных прочно утвердился в его современном виде как пассивный и беспристрастный субъект принятия решения по фактам дела. К 1670 году суд при- сяжных был освобожден от влияния короля и королевских судей. В том году по делу Bushes CaseP было установлено, что присяжный заседатель не может быть оштрафован или заключен под стражу за оправдание обвиняемого. Последняя черта современного суда присяжных — требование решения дела только на основе доказательств, непос- редственно исследованных в судебном заседании, а не на основе сведений, почерпну- тых вне суда — сформировалась в начале первого десятилетия XVIII века. Институт суда присяжных был принесен в Соединенные Штаты английскими колонистами и с того времени остается фундаментальной частью нашей юриспруденции, несмотря на упадок этого института в Великобритании в последние годы. Право на суд присяжных гаранти- ровано VII поправкой к Конституции СШАдля гражданских дел и статьей 111 и VI поп- равкой к Конституции СШАдля уголовных дел4. Сравнительно-правовая перспектива. В одно время в Европе, вдохновленной Великой французской революцией, суд присяжных существовал во многих стра- нах, входящих в семью европейского континентального права. На сегодняшний день в большинстве стран суд присяжных навсегда перестал существовать, за ис- ключением недавнего возрождения этого института в России и Испании5. Но даже в странах, входящих в семью европейского континентального права, участие не- 1 Описание истории суда присяжных содержится в работах: Stephen Yeazell. The New Jury and Ancient Jury Conflict. 1990, University of Chicago Legal Forum 87; Thomas Green, \ferdict According to Conscience: Perspectives on the English Criminal Jury Trial. University of Chicago Press, 1985, p. 1200 — 1800). Более ко- роткое и популяризированное описание истории суда присяжных в Великобритании и Соединенных Штатах содержится в работе: John Guinther. The Jury in America. Facts on File, N.Y., 1988, p. 1-35. 2 Общим образом на эту тему см. работы: Theodore F. Т. Plucknett. A Concise History of the Common Law. 1956; William S. Holdswovth. A History of English Law. 1956, vol. I. См. также статью: Stephen A. Landsman. «The Civil Jury in America: Scenes from an Unappreciated History». Hastings Law Journal. 1993, vol. 44, p. 582—587. 3 124 Eng. Rep. 1006(1670). 4 Точный объем конституционного права на суд присяжных приведен в главе VII, с. 408—409, для гражданских дел и в главе VIII. с. 507, для уголовных дел. 5 Статьи: Stephen С. Thaman. «The Resurrection ofTrial by J ury in Russia». Stanford Journal of I ntemational Law. 1995, vol. 32, p. 61; Stephen C. Thaman. «Spain Returns to Trial by Jury». Hastings International & Comparative Law Review. 1998, vol. 21, p. 241 (1998).
174 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 профессионалов в решении дел в суде достаточно распространено. Во Франции и Австрии подобие суда присяжных разрешено по некоторым категориям уголовных дел, а в Германии действуют суды смешанного типа, состоящие как из професси- ональных, так и непрофессиональных судей. По аналогии с англо-американской традицией суда присяжных в этих странах данный институт служит утверждению разнообразия позиций по делу, рассматриваемому судом, распределению огром- ной ответственности за принятие решений и привнесению житейского здравого смысла в отношении идеи справедливости в правовую систему. В немногих системах непрофессиональные судьи, которые наделяются правом принятия решений, достигают того уровня независимости, которой наделены присяжные заседатели в англо-американской правовой традиции. В составах судов континентальной правовой системы число непрофессиональ- ных судей гораздо меньше, чем число лиц, образующих коллегии присяжных в системе общего права; непрофессиональные судьи также обычно отбирают- ся путем тщательной проверки, нежели методом случайной выборки из числа населения, как это происходит с кандидатами в присяжные. Европейские не- профессиональные судьи совещаются вместе с судьей, имеющим юридическое образование, и должны вместе с ним обосновать свое решение в письменном виде1. В противоположность этому коллегия присяжных в англо-американском суде образована 12 присяжными, они отбираются путем случайной выборки для конкретного дела, совещаются отдельно от судьи при соблюдении тайны совещательной комнаты и не обязаны обосновывать свое решение1 2. 2. Распределение обязанностей между судьей и присяжными заседателями Разделение вопросов факта и вопросов права. Несмотря на свою значитель- ную самостоятельность, присяжные в системе общего права не имеют права решать все вопросы дела. В целом, судьи решают вопросы права, а присяжные заседатели - вопросы факта. Но даже в вопросах фактов присяжные не могут прийти к любому выводу, какой сочтут нужным. За исключением оправдатель- ного вердикта [verdict of acquittal] («невиновен») [not guilty] по уголовному делу судья в суде первой инстанции или суд апелляционной инстанции вправе отме- нить вердикт, если он не основан на достаточных доказательствах3. Такое право профессионального судьи суда первой инстанции не является исключением из общего правила, гласящего, что задача судьи — определять лишь вопросы пра- ва. Вопрос о том, имеется ли необходимая доказательственная база для обосно- вания выводов присяжных по вопросам факта, является вопросом права. Иначе 1 К примеру, немецкие непрофессиональные судьи более «профессиональны» нежели присяжные, поскольку они выбираются сроком в один год местными законодательными органами, и предполага- ется, что они являются «наиболее подходящими» для отправления правосудия в смысле «доказанности здравости их суждений и их добропорядочности». Также они совещаются для вынесения решения по делу совместно с профессиональными судьями. Не удивительно, что уровень несогласия с професси- ональными судьями низок, около 1,4 процента. См. статью: Gerhard Casper, Hans Zeisel. «Lay Judges in German Criminal Courts». Journal of Legal Studies. 1972, vol.l, p. 138. 2 Современный суд присяжных co сравнимой степенью независимости существует в России. См. ниже сноску 1 нас. 177. 3 См. обсуждение проблемы ниже, с. 205.
Гл ава Ш Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 175 говоря, вопрос о том, имеется ли достаточно доказательств для того, чтобы при- сяжные решали вопрос факта, является вопросом права. Иногда сложно сказать, что является вопросом факта, а что — вопросом права. Часто возникают так называемые вопросы смешения фактов и пра- ва [mixed fact-lawj. В судопроизводстве с участием присяжных наиболее час- то встречающимися смешанными вопросами являются вопросы «применения норм права» [law application], когда правовой стандарт должен быть применен к фактам дела. К примеру, вопрос, с какой скоростью ехал обвиняемый в момент автомобильной аварии является вопросом факта в чистом виде, подлежащим решению присяжными. Вопрос смешения факта и права — является ли езда на такой скорости с учетом погодных условий и характеристик дорожного пок- рытия (факты, установленные присяжными) «преступной небрежностью», что предоставляет истцу право на взыскание ущерба. Присяжным в целом позво- ляется решать вопросы применения права, и в данном примере им, конечно же, позволят решить и вопрос о преступной небрежности. Если вопрос приме- нения права относится к категории вопросов, требующих унифицированного применения, таких как применение стандартного положения контракта для определения наличия нарушения контракта, то он, скорее всего, будет считать- ся вопросом права. С другой стороны, если положение контракта таково, что неюрист вполне может применить его к обстоятельствам рассматриваемого су- дом дела, то присяжным позволят решать этот вопрос1. Нуллификация нормы права присяжными. В современном американском суде присяжным указывают, что они должны принимать право таковым, как его им преподносит судья, определять относящиеся к делу факты, применять право к этим фактам и на этой основе решать дело. В целом, вердикт, противоречащий закону, будет отменен судьей суда первой инстанции. Однако оправдательный вердикт, вынесенный присяжными по уголовному делу, не подлежит пересмотру в суде апелляционной инстанции или иным образом. В судебной практике бы- вают случаи, когда присяжные, зная о процессуальной неоспоримости оправда- тельного вердикта, выносят решение оправдать обвиняемого по уголовному делу, несмотря на наличие прямых доказательств его вины; это означает, что в данных случаях присяжные прибегают к возможности «нуллификации» [nullification] 1 См. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Nunez v. Superior Oil Со., 572 Е 2d 1119 (5th Cir. 1978) (вопрос разграничения факта и права; присяжным было позволено решить, включает ли положение контракта, допускающее «обоснованную» невыплату гонорара, ошибку в делопроизводстве); решение Верховного суда США по делу City of Monterey v. Del Monte Dunes at Monterey, Ltd., 526 U.S. 687 (1999) (вопрос о правильности передачи на рассмотрение суда присяжных вопроса, по своей природе связанного с фактами: муниципалитет отклонил определенный план градостроительства на основе предложенных объяснений). Могут существовать конституцион- ные ограничения на те смешанные вопросы, которые передаются на рассмотрение присяжных. См. решение Верховного суда США по делу United States v. Gaudin, 515 U.S. 506 (1995) (отмена обвинитель- ного приговора по делу о предоставлении ложных сведений в заявке на получение ссуды, поскольку обвиняемый не смог осуществить свое право на суд присяжных из-за того, что судья, а не присяжные, решил, имели ли данные сведения «существенный» характер). Однако см. решение Верховного суда США по делу Markman и Westview Instruments, Inc., 517 U.S. 370 (1996) (вопросом права, который должен решить судья, был признан вопрос о значении термина «инвентаризация» в патентном иске, отчасти из-за потребности в последовательности судебной практики в этом вопросе).
176 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 нормы права, которая им представляется карательной либо неразумной по дру- гим причинам. Иногда присяжные могут оправдать посредством подобной нул- лификации, если они не доверяют доказательствам. Но когда коллегия присяж- ных выносит оправдательный вердикт при неоспоримых доказательствах вины подсудимого, она поступает так, поскольку не соглашается с правовыми нор- мами или их применением в данном деле. Когда присяжные поступают таким образом, они выступают в роли как судей права, так и судей факта; отказываясь применить норму права, они таким образом ее «нуллифицируют». Имеются значительные свидетельства тому, что присяжные в XVIII веке, так, как представляли себе суд присяжных творцы Конституции США, имели пра- во выступать судьями не только фактов, но и права1. Однако в современном пред- ставлении присяжные таким правом не обладают1 2. Причина, по которой оправда- тельный вердикт не может быть отменен и назначено новое судебное разбиратель- ство, состоит в том, что Конституция США содержит норму о защите личности от «двойной угрозы» привлечения к уголовной ответственности [double jeopardy clause], которая не позволят судить человека дважды за одно и то же правонаруше- ние3. Но клаузула о «двойной угрозе» не предоставляет присяжным какого-либо права на нуллификацию. Таким образом, на сегодняшний день считается, что присяжные de facto имеют право нуллификации, но не имеют на нее юридического права. Стало быть, ни судья, ни защитник обвиняемого не могут информировать присяжных об этом праве. В большинстве юрисдикций4 судья должен разъяснить присяжным, что игнорирование напутственного слова судьи является нарушением данной ими присяги и что, если на основе представленных суду доказательств они сделают вывод, что обвиняемый совершил вменяемое ему в вину преступление, то они должны осудить его, не считаясь со своими чувствами5. Нет статистических данных, показывающих, как часто присяжные прибегают к нуллификации. Этих данных и не должно быть, поскольку присяжные не обязаны 1 См. напутственное слово присяжным Председателя Верховного суда США Джона Джея по делу Georgia V. Brailsford, 3 U.S. (3 Dall.) 1,4(1794) и особое мнение судьи Верховного суда США по делу Sparf v. United States, 156 U.S. 51 (1895). В целом по этому вопросу см. статью: Alan Scheflin, Jon Van Dyke. «Jury Nullification: The Contours of a Controversy». Law & Contemporary Problems. 1980, vol. 43, p. 51. 2 Как указал Верховный суд США в решении по делу Sparf v- USA, 156 U.S. 51 (1895). 3 См. главу Vll, с. 517-523. 4 Имеются в виду единицы административно-территориального деления США, подведомственные судам различных уровней, и федеральная система (прим. ред.). 5 В решении Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Krgyske, 836 Е 2d 1013, 1021 (6th Cir. 1988) присяжные специально попросили судью суда первой инстанции разъяснить понятие нуллификации. Решение судьи не давать откровенный ответ было поддержано в апелляционной инстанции. О различных точках зрения на проблему, говорить ли присяжным об их праве на нуллификацию или нет см. статьи: David С. Brody. «Sparf and Dougherty Revisted: Why the Court Should Instruct the Jury of Its Nullification Right». American Criminal Law Review. 1955, vol. 33; Jack. B. Weinstein. «Considering Jury “Nullification”: When May or Should a Jury Reject the Law and Do Justice». American Criminal Law Review. 1993, vol. 30, p. 239. Последняя статья собирает воедино источники по вопросу о нуллификации и приводит два важных метода, которыми судьи в судах пер- вой инстанции борются с нуллификацией: устранение из коллегии присяжных потенциальных «лиц, которые могут использовать нуллификацию», и скрытие информации о нуллификации от присяжных. См. также статьи: Nancy J. King. «Silencing Nullification Advocacy Inside the Jury Room and Outside the Courtroom». University of Chicago Law Review, 1998, vol. 65, p. 433; Darryl K. Brown. «Jury Nullification Within the Rule of Law». Minnesota Law Review. 1997, vol. 81, p. 1149.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 177 объяснять причины вынесения вердикта, а вопрос о том, насколько доказательства обвинения были убедительными, является вопросом суждения. Случаи, когда при- сяжные выносят решение, которое можно было бы счесть нуллификацией, зачастую привлекают большое внимание прессы. Создается впечатление, что нуллификация происходит гораздо чаще, нежели, возможно, это случается на самом деле. В тра- диционном напутственном слове присяжным судьи стремятся высказываться так, чтобы нуллификация случалась бы лишь в отдельных, самых крайних случаях1. В гражданских делах коллегия присяжных находится под большим контро- лем председательствующего судьи и зачастую присяжные должны излагать причины принятия вердикта посредством заполнения формуляров «специального вердикта» или отвечая на вопросы о мотивах своего решения1 2. Присяжные все же могут выра- зить свое неприятие нормы права, используя свои широкие полномочия по разре- шению оспариваемых в суде вопросов факта. На самом деле присяжные могут воз- действовать на развитие права, если они непрерывно на протяжении длительного времени изыскивают возможности не применять несправедливую в их понимании норму права к фактам, являющимся предметом спора. К примеру, по делу Hoffman V. Jones, в решении по которому Верховный суд штата Флорида поменял правовую норму штата о контрибутивной небрежности на норму об относительной небреж- ности, суд отчасти обосновал свое решение соображениями одного ученого, кото- рый писал: «что-то не в порядке в самой основе правовой нормы, которая настолько не соответствует устоявшимся убеждениям общества, что граждане почти неизменно будут отказываться применять ее, даже тогда, когда им об этом официально говорит судья, напутственному слову которого они присягнули следовать...»3. 3. Основные черты современного суда присяжных Круг лиц, из которых отбираются кандидаты в присяжные, и освобождение от обязанностей присяжного. Традиционным источником для отбора присяжных засе- дателей или «контингентом лиц, из которых отбираются присяжные», [jury venire) для списка кандидатов в присяжные, из которого в дальнейшем отбирается кон- кретная скамья присяжных, являются списки избирателей4. Однако в США в вы- борах участвуют обычно менее 50 процентов населения. Поэтому во многих юрис- дикциях используют комбинацию - списки избирателей и списки лиц, которым выданы водительские права. В стране, в которой автомобиль - основа всего, более вероятно, что списки лиц, которым выданы водительские права, включают в себя более 95 процентов взрослого населения. Какие бы списки ни использовались для 1 Суд присяжных в России в период с 1864 по 1917 год часто использовал свои право нуллифика- ции, чтобы оправдать революционеров. В обшем по этому вопросу см. Samuel Kucherov. Law and Lawyers Under the Last Three Tsars. Frederick A. Praeger, N.Y, 1953. Право нуллификации сохранено и предостав- лено современному суду присяжных в России. Закон устанавливает три вопроса, на которые должны ответить присяжные:«(1) доказано ли, что деяние имело место; (2) доказано ли, то это деяние совершил обвиняемый; и (3) виновен ли обвиняемый в совершении этого деяния» (статья 449 Уголовно-процес- суального кодекса Российской Федерации). 2 См. ниже с. 204—205. 3 См. решение по делу Hoffman v. Jones в Приложении Al. 4 Латинский термин venire происходит от первоначального названия судебного приказа шерифу о созыве коллегии присяжных. Этот приказ именовался venire facias, что буквально означает «которых ты вызываешь».
178 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 формирования контингента лиц, из которых отбираются кандидаты в присяжные, отбор присяжных производится методом случайной выборки. Традиционно представители важных профессий и лица, услуги которых счита- ются ценными для общества, как, например, врачи, освобождаются от обязанности присяжного. Федеральное законодательство освобождает сотрудников полиции и по- жарных частей, равно как и государственных должностных лиц от обязанности заседать в качестве присяжного в федеральном суде1. Адвокаты часто освобождаются от выпол- нения этой обязанности на основании того предположения, что их юридические зна- ния будут иметь деструктивный эффект на присяжных при обсуждении ими вердикта. Однако в последние годы наметилась тенденция к отмене всех освобождений от обязан- ности присяжного по признаку профессиональной деятельности. Это относится и к ос- вобождениям адвокатов и даже судей от обязанности присяжного. В настоящее время в 27 штатах нет исключений по признаку профессиональной занятости кандидата в при- сяжные заседатели, а еще в семи штатах применяются лишь ограниченные исключе- ния* 2. В обществе появилась идея, что право гражданина на представительный суд при- сяжных для разрешения дела доминирует над любым другим социальным интересом, и что обязанности присяжного и извлекаемая из них польза в смысле воспитания чувства гражданственности должны быть достоянием как можно более широких слоев населе- ния. Опасение, что адвокаты в составе коллегий присяжных будут создавать проблемы, представляется преувеличенным, поскольку наиболее важной задачей присяжных яв- ляется разрешение вопросов факта, а для этого юридическое образование в основном не столь важно, хотя некоторые утверждают, что оно даже вредит3. Уклонение от обязанностей присяжного заседателя. Исполнение обязанностей присяжного является обязательным для всех, вызванных в суд с этой целью, однако рядовой гражданин не столь уж часто вызывается, чтобы участвовать в судебном раз- бирательстве в качестве присяжного. Частота выполнения этой обязанности варьи- руется в зависимости от региона страны, но для избирателя, внесенного в списки, исполнение обязанностей присяжного более одного раза за десять лет является не- обычным, а многие люди за всю свою жизнь не призываются ни разу. Обычно фун- кции присяжного не обременительны, и многие говорят, что исполнение «граждан- ского долга» было для них даже интересным. К тому же система «один день — один процесс» [one day, one trial], применяемая в 40 процентах штатов, делает исполнение обязанностей присяжного еще более необременительным. В соответствии с этой системой лица, вызванные в суд для исполнения обязанностей присяжного, нахо- дятся в суде в составе группы кандидатов на участие в процессе в течение только од- ного дня. Если лицо отбирают для участия в судебном разбирательстве, то это лицо исполняет обязанности присяжного до завершения разбирательства, а если нет, то оно может не возвращаться в суд на следующий день. * Статья 1863 (b)(5) Титула 28 Свода законов США с аннотациями (далее — СЗА США). 2 Источник: Центр по изучению суда присяжных Национального центра судов штатов (1993 г.). Осуждение за фелонию до сих пор является универсальным основанием для дисквалификации при- сяжного. См. стандарты ААЮ, относящиеся к использованию присяжных в суде и организации их ра- боты |АВА Standards Relating to Juror Use and Management. Part A. Standard 4|. 3 В рассмотрении одного уголовного дела, с которым довелось столкнуться автору книги, обязан- ности присяжного заседателя исполнял судья окружного суда штата Мичиган. Ни о каких возникших в связи с этим проблемах не сообщалось.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 179 Некоторые люди, однако, по тем или иным причинам пытаются уклониться от включения в состав коллегии присяжных. Неявка по вызову в суд для исполнения обязанностей присяжного образует состав уголовно наказуемого «неуважения к суду» и карается штрафом или лишением свободы. Заявления кандидата в присяжные за- седатели о своей неспособности быть беспристрастным проверяются судьей с долей недоверия, если кандидат при этом не приводит конкретных причин. Однако явное нежелание лица участвовать в судебном разбирательстве в качестве присяжного может привести к тому, что адвокат одной или другой стороны заявит такому лицу отвод без указания причин. Лица могут быть освобождены от исполнения обязанностей при- сяжного ввиду «чрезмерных тягот или крайних неудобств» [undue hardship or extreme inconvenience], которые может повлечь за собой участие в судебном разбирательстве в качестве присяжного'. Образовательный уровень присяжных. Помимо способности читать и писать на английском языке для исполнения обязанностей присяжного в целом не сущес- твует критериев, основанных на образовательном уровне. Не столь редко случают- ся ситуации, когда профессор с докторской степенью сидит на скамье присяжных рядом с человеком, которого выгнали из старших классов школы. Голос каждого члена коллегии присяжных имеет равную силу, хотя вполне вероятно, что в ходе обсуждения вердикта в совещательной комнате доводы профессора будут звучать более убедительно для других членов коллегии присяжных. Из-за отсутствия каких-либо требований к образовательному уровню присяж- ных в обществе высказываются опасения, что присяжные не способны разбираться в сложных делах. Утверждают, что некоторые дела вообще не доступны пониманию лю- бой коллегии присяжных, и федеральные апелляционные суды расходятся во мнени- ях по вопросу, вправе ли суды делать «исключение ввиду сложности дела» [complexity exception] из конституционного права на суд присяжных по гражданскому делу в фе- деральном суде1 2. Возможным решением проблемы могут стать коллегии присяжных из числа «почтенных граждан» {blue ribbon juries], сформированные, например, из числа лиц с дипломами колледжей, но этот вариант спорный и вызывает сомнения в плане его конституционности3. Другим предложением было увеличение оплаты услуг 1 Статья 1863(b)(5) Титула 28 СЗА США (эта норма применима только к участию присяжных в рассмотрении дел в федеральных судах). 2 Сравните решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу In re U.S. Financial Securities Litigation, 609 E 2d 411 (9th Cir. 1979) (по сложным делам, связанным с ценными бумагами, «исключение ввиду сложности дела» не применяется) с решением Апелляцион- ного суда США (по III федеральному апелляционному округу) In re Japanese Electronic Products Antitrust Litigation, 631 E2d 1069,1073-1074 (3d Cir. 1980) (отклонено ходатайство о рассмотрении судом присяж- ных сложного антитрестовского дела, в котором было задействовано огромное количество докумен- тов; присяжные должны были бы анализировать рыночные условия Японии и предпринимательскую практику за период более ЗОлет. а также сравнивать цены на различную электронную технику). Такого рода дела и общая проблема способности присяжных воспринимать по-настояшему сложные дела рас- сматриваются в работе: Saul М. Kassin, Lawrence S. Wrightsman. The American Jury on Trial: Psychological Perspectives. Hemisphere Publishing, N.Y., 1988. 3 Обзор предложений по решению проблемы и обшее рассмотрение некоторых потенциальных конституционных и других возражений приводятся в статье: Rita Sutton. «А More Rational Approach to Complex Civil Litigation in the Federal Courts: The Special Jury». University of Chicago Legal Forum. 1990, p. 575.
180 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 присяжного (и возложить эти расходы на тяжущиеся стороны) с тем, чтобы привлечь к участию в судебных разбирательствах более образованных присяжных1. Многие полагают, что подлинные способности присяжных к точному иссле- дованию фактов еще до конца не выявлены. Подчеркивается, что некоторые тра- диционные процедуры в суде присяжных несовместимы с современной теорией обучения. Одним из примеров является процедура инструктирования присяжных в напутственном слове судьи. По традиции присяжным дают напутственное слово по тому, как им надлежит применить нормы права по делу, только в самом конце судебного разбирательства. В результате присяжные в ходе процесса знакомятся с доказательствами, не зная, какие из них важны для разрешения дела, а какие нет. А затем, когда, наконец, дается напутственное слово, судья по традиции зачитывает его присяжным вместо того, чтобы раздать письменные копии. В последние годы прилагаются большие усилия по проведению психологического анализа эффекта процедур в суде присяжных, и предпринимаются попытки изменить те процедуры, которые негативно воздействуют на способность присяжных полно и всесторонне воспринимать дело1 2. Оплата услуг присяжных. Присяжные получают оплату за свои услуги, но размеры оплаты не таковы, чтобы они могли разбогатеть. В настоящее время в сис- теме федеральных судов присяжные получают 40 долларов в день, но в некоторых штатах им платят всего 5 долларов в день. Вопрос о сохранении заработной платы по месту работы решается по-разному. Государственные служащие продолжают получать свою обычную заработную плату. В некоторых штатах закон требует, что- бы частные работодатели продолжали выплачивать присяжному регулярную зара- ботную плату или часть заработной платы за определенное количество дней, про- веденных в суде в качестве присяжного3. В штатах, где нет подобного требования, вопрос оплаты труда работника, призванного выполнять обязанности присяж- ного, зависит от соглашения между работодателем и работником. Коллективные договоры, которые от имени работников заключают профсоюзы, обычно включа- ют требование о продолжении выплаты работнику заработной платы хотя бы на определенный период времени. Для работников, у которых нет подобных гаран- тий, или для лиц, занятых собственным бизнесом, участие в качестве присяжного в судебном разбирательстве, которое длится неделями или месяцами, может быть в финансовом отношении невыгодным. Однако статистика показывает, что только 25 процентов всех процессов в федеральных судах длятся более недели и лишь 0,6 1 Дабы облегчить финансовые тяготы, связанные с исполнением обязанности присяжных, в Рос- сии предусмотрено, что присяжные должны получать 75 процентов заработка судьи. 2 Отличная подборка последних подобных изменений и предлагаемых новелл, аргументов «за» и «против» и ссылки на соответствующую литературу содержится в исследовании: G. Thomas Munsterman, Paula L. Hannaford, G. Marc Whitehead, eds. Jury Trial Innovations. National Center for State Courts. Washington, D.C. 1997. См., например, статью 51-247 Свода законов штата Коннектикут (статья требует, чтобы работо- датель выплачивал регулярную зарплату работнику за первые пять дней, проведенных в суде в качестве присяжного). См. также решение Верховного суда США по делу Dean v. Gadsden Times, 412 U.S. 543 (1973) (признание таких законов конституционными). Введены также санкции к работодателям, кото- рые увольняют работников в связи с исполнением ими обязанностей присяжных. См. статью 1875 Ти- тула 28 СЗА США и работу: Rothstein etal. Hornbook on Employment Law. Wfest, 1994, § 4.31 (такие законы существуют во всех штатах, кроме Монтаны).
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 181 процента - более 30 дней. Более того, перспектива наступления серьезных финан- совых последствий образует «чрезмерную тяготу», что может считаться основани- ем для освобождения лица от выполнения обязанностей присяжного. Предотвращение воздействия на присяжных, которое может привести к их предвзятости. В период участия в судебном разбирательстве присяжные обычно не «секвеструются» [sequestered1] (то есть не изолируются от публики), за исклю- чением времени нахождения в зале судебного заседания. Им позволяют уходить домой в конце дня судебного заседания, но при этом их предупреждают, что им нельзя говорить с кем бы то ни было о деле. Но председательствующий на процессе судья имеет дискреционное право отдать распоряжение о приведении в действие любых процедур, которые необходимы для того, чтобы в максимальной степени оградить присяжных от воздействия со стороны. При производстве по сенсацион- ным делам присяжных могут поселить в гостинице и «секвестровать» их там на все время судебного разбирательства (или хотя бы на период совещания по вердикту): им может быть запрещено смотреть телевизор или читать газеты, их могут пере- возить к зданию суда и обратно в гостиницу в автобусе с занавешенными окнами, чтобы они не смогли увидеть заголовки газеты в киосках или лозунги протесту- ющих демонстрантов. Досудебная шумиха вокруг дела может затруднить подбор такой скамьи присяжных, которые еще не слышали об обстоятельствах дела и не составили о нем мнение. Если кандидат в присяжные слышал или читал о деле, это еще не основание для его дисквалификации. Лицо может быть исключено из списка кандидатов для участия в судебном разбирательстве, если только оно уже составило такое мнение о деле, которое делает невозможным беспристрастный подход к делу1 2. С. Состязательное судебное разбирательство с участием присяжных и роль в нем адвоката Мы переходим к относительно детальному описанию стадий типичного состязательного судебного разбирательства с участием присяжных и особое вни- мание при этом уделим обязанностям адвокатов сторон по представлению своих позиций по делу и участию в прениях3. Судебное разбирательство с участием присяжных: гражданские дела и уголов- ные дела. Большинство примеров, использованных для иллюстрации функциони- рования суда присяжных в США в последующем его описании, взяты из уголов- ных дел. Однако между порядком рассмотрения уголовного дела в суде присяжных 1 От латинского sequestrare — взять под присмотр (прим. ред.). 2 Обшим образом по этому вопросу см. пособие: Thomas R. Murphy, Generva Kay Loveland, G. Thomas Munsterman. A Manual for Managing Notorious Cases. National Center for State Courts. V&shington, D.C., 1993. 3 Более детальная информация об адвокатской тактике ведения дела в суде содержится в работах: Steven Lubet. Modem Trial Advocacy: Analysis and Practice, 2d ed. National Institute for Trial Advocacy 1997; James W. Jeans. Trial Advocacy, 2d Ed. Wfest, 1993; Ronald Carlson, Edward Imwinkelreid. Dynamics of Trial Practice, 2ded. Vifest, 1995, 1997; Thomas Mauet. Fundamentals of Trial Techniques, 3d Ed. (Aspen 1997); Roger Haydock, John Sonsteng. Trial: Theories, Tactics and Techniques. Wfest, 1991.
182 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 и порядком рассмотрения гражданского дела в суде присяжных существуют не- большие различия, которые могли бы произвести впечатление только на случай- ного наблюдателя. Единственное явное различие состоит в том, что по уголовному делу истца именуют «государственным обвинением» [the prosecution] (или «госу- дарством» [the government]), и адвокат этой стороны работает на государство, а не на частное лицо. Другие различие между разбирательством по гражданскому делу и разбирательством по уголовному делу, которые не сразу бросаются в глаза, следу- ющие: (1) по уголовному делу критерий доказывания более строг; (2) обвиняемого по уголовному делу нельзя принуждать давать показания в суде или иным образом свидетельствовать против самого себя; (3) оправдательный вердикт присяжных по уголовному делу не может быть обжалован1. Рассмотрение дела судьей единолично. Судебное разбирательство без участия присяжных, называемое «судом скамьи» [bench trial] или «рассмотрением дела су- дьей» [court trial], в основном следует порядку, принятому в суде присяжных, опи- санному в книге. Главные отличия состоят в том, что при рассмотрении дела судьей единолично отсутствуют те стадии судебного разбирательства, которые касаются только присяжных, и что адвокаты сторон будут выстраивать свою аргументацию с расчетом на то, что лицо, принимающее решения в зале суда, — профессиональ- ный юрист. Планировка зала судебного заседания. Схема типичного зала судебных засе- даний, предназначенного для суда присяжных, приводится в Приложении А5. Ка- федра судьи или «скамья» судьи располагается на самом высоком уровне, а место для дачи свидетельских показаний обычно на следующем по высоте уровне. На заседаниях суда судья облачен в мантию, но не носит парик. Адвокаты сторон не надевают какую-либо специальную одежду, отличающую их от других людей в зале заседания. Обычно они носят деловые костюмы. Стороны сидят за столами адвокатов рядом со своими адвокатами, чтобы удобнее было консультироваться с адвокатами по ходу разбирательства. Особенно это важно для обвиняемого по уголовному делу1 2. 1. Отбор присяжных Процедура отбора присяжных. Целью отбора лиц для формирования кол- легии присяжных по делу, который иногда называют voir dire3, являются опре- деление квалификации кандидатов в присяжные и формирование скамьи бес- пристрастных присяжных для рассмотрения дела. Формат отбора присяжных варьируется в разных юрисдикциях4. Практически при любой форме отбора присяжных к моменту начала судебного разбирательства коллегия бывает уком- 1 При производстве по уголовным делам и по гражданским делам существуют существенные раз- личия в досудебных процедурах. См. главу VII, с. 386-406 (гражданские дела) и главу VIII, с. 451-459 (уголовные дела). 2 Описание других аспектов процедуры в суде первой инстанции см. в главе V, с. 293-296. 3 Выражение voir dire заимствовано из французского юридического лексикона и означает «гово- рить правду». 4 Словом «юрисдикция» в данном контексте обозначаются судебные системы штатов и федераль- ная судебная система.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 183 плектована, а адвокаты изучили опросные листы присяжных с основной инфор- мацией о каждом из них. Группу будущих присяжных [jury venire] обычно кратко посвящают в существо дела, для рассмотрения которого их отбирают. За этим следуют вопросы членам коллегии об их квалификации для выпол- нения функций присяжного. В некоторых юрисдикциях только судье позволяется напрямую задавать воп- росы присяжным. В таких юрисдикциях адвокаты должны сдать вопросы в письмен- ном виде судье, который затем вправе определить: задавать кандидату в присяжные вопрос или нет. В других юрисдикциях адвокатам позволено напрямую обращаться к группе будущих присяжных и, после того как судья задаст присяжным ряд вопро- сов, задавать свои вопросы кандидатам в присяжные, адресуя их всем или кому-то индивидуально. В конечном счете в конкретном деле масштабы участия адвоката в отборе присяжных зависят от усмотрения судьи. Но, как правило, в федеральных судах стремятся к тому, чтобы отбор присяжных производился судьей, в то время как в судах штатов допускается отбор присяжных адвокатами сторон. Однако некоторые штаты перешли к порядку, принятому в федеральной судебной системе. Свидетельства того, что присяжный не в состоянии или не желает слушать и решать дело по справедливости — вне зависимости от источника такой информа- ции — могут быть основаниями для «мотивированного отвода» [challenge for cause], который утверждается судьей. В дополнение к мотивированным отводам адвока- ты могут заявлять «отводы без указания причин» [peremptory challenges], которые позволяют им исключить определенное число лиц из состава коллегии присяжных без указания оснований. Число отводов без указания причин, которое позволяется заявлять, варьируется в разных юрисдикциях, но федеральное законодательство в этом смысле типично: для формирования коллегии из 12 присяжных по делам о фелониях, за совершение которых не предусмотрено наказание в виде смертной казни, сторона обвинения может заявить 6 таких отводов, а зашита — 10; по делам о преступлениях, за совершение которых предусмотрено наказание в виде смертной казни, стороны обвинения и защиты могут заявить по 20 таких отводов каждая*. Методы, используемые адвокатами при отборе присяжных. Основная цель ад- вокатов сторон — подобрать такой состав коллегии присяжных, которые будут как можно более симпатизировать их позициям по делу. Правда, возможности адвока- тов повлиять на персональный состав коллегии присяжных в лучшем случае ограни- чены - они сводятся к заявлению мотивированных отводов (ходатайства о которых редко удовлетворяются) и заявлению фиксированного количества отводов без ука- зания причин. Изначальный отбор кандидатов в присяжные идет путем случайной выборки и находится вне пределов возможного влияния адвокатов. Хотя адвокаты часто повторяют, что идут в суд «отобрать коллегию присяжных», на самом деле от- 1 Правило 24(b) Федеральных правил уголовного процесса (далее — ФПУП). Англия отмени- ла практику отводов без указания причин для стороны обвинения в 1305 году, а для стороны заши- ты — в 1988 году. Хотя мотивированные отводы разрешены, они заявляются только в 1 проценте всех дел. Использование отводов без указания причин в Соединенных Штатах до недавнего времени было практически не ограничено, пока Верховный суд США запретил прибегать к ним в целях исключения присяжных по признаку их расовой, этнической или половой принадлежности. См. главу VIII, с. 508 (уголовные дела) и решение по делу Верховного суда США по делу Edmondson v Leesville Concrete Co., 500 U.S. 614(1991) (гражданские дела).
184 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 бор присяжных выливается в «исключение присяжных». Но обычно в большинстве случаев можно исключить лишь ограниченное количество присяжных. Адвокаты задают вопросы присяжным, чтобы выявить их возможные преду- бежденности в отношении дела, подлежащего рассмотрению в суде. Чаще всего это пытаются выяснить, спрашивая у присяжного, не оказывались ли он сам или его близкие друзья или родственники в обстоятельствах, схожих с обстоятельствами подлежащего рассмотрению дела. Все деликатные вопросы сугубо личного свойс- тва разрешаются в ходе короткого совещания адвокатов с судьей непосредственно возле судейского места, вне пределов слышимости публики и других присяжных1. Однако отводы без указания причин заявляются часто вне какой-либо связи с от- ветами, которые присяжные дали во время процедуры voir dire, и даже могут быть утверждены еще до начала опроса присяжных. Нередко решение об отводе базиру- ется на предположениях о возможном наличии предубежденности лица в отноше- нии дела, основанной на социально-экономическом «портрете» присяжного — его возрасте, адресе места жительства, образовании, месте работы и других общих ха- рактеристиках, содержащихся в опросных листах присяжных. Какие строить предположения на основе общих сведений из опросных лис- тов присяжных, зависит от личности самого адвоката, и сами эти предположения у разных адвокатов могут быть разными. Обычно, однако, истцы по гражданским делам и обвиняемые по уголовным делам настроены против истеблишмента, и их адвокаты более благосклонны к более молодым присяжным, присяжным из низ- ших классов населения и разных этнических групп. Ответчики по гражданским делам и обвинение по уголовным делам представляют истеблишмент и в целом стремятся к тому, чтобы в составе коллегии присяжных были бы лица с противо- положными характеристиками1 2. Более утонченный анализ установок кандидатов в присяжные можно про- вести, пригласив профессионального консультанта, специалиста по отбору при- сяжных. Их число в США постоянно растет. Многие консультанты обучались пси- хологии и другим социальным наукам. За плату они проведут анализ позиции ад- воката по делу и составят психологический портрет лиц, которых следует оставить в коллегии присяжных или исключить из нее. В своих рекомендациях эти консуль- танты нередко берут за основу опросы местного населения или результаты обсле- 1 В последнее время в США обсуждается вопрос о праве присяжного на охрану тайны личной жизни. В одном деле женшина, вызванная в суд для исполнения обязанностей присяжного заседателя, заявила возражения против вопросника, в котором содержались вопросы о ее религиозных предпочте- ниях, членстве в политической партии, о том, какие телевизионные передачи она смотрит, какую ли- тературу читает, относит ли она себя к политическим консерваторам, либералам или умеренным, и не является ли она членом Национальной ружейной ассоциации. В недавно опубликованной статье (David Weinstein. «Protecting A Juror’s Right to Privacy: Constitutional Constraintsand Policy Options». Temple Law Review. 1997, vol. 70, p. 1) исследуется вопрос о том, как защитить частную жизнь присяжного, одновре- менно обеспечивая право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство и право граждан на доступ в судебное заседание. В 1998 году Американская ассоциация юристов добавила «Стандарт охра- ны тайны личной жизни присяжных» к своим «Стандартам использования присяжных и организации работы суда присяжных». 2 Как замечено ранее, отводы без указания причин, основанные на расовой, половой или нацио- нальной принадлежности, могут быть опротестованы. Судья их удовлетворит, только если будет уверен, что адвокат имеет причину недискриминационного характера для исключения присяжного. См. выше сноску 1 нас. 183 и главу VIII, с. 508.
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 185 дований конкретных категорий граждан. В некоторых из недавно рассмотренных громких дел привлечение консультантов по отбору присяжных было разреклами- ровано как весьма успешное предприятие. Одним из них было дело Родни Кин- га, рассмотренное в 1992 году — присяжные суда штата оправдали полицейских из Лос-Анджелеса, признав их невиновными в неоправданном применении силы в отношении Кинга, несмотря на то, что имелась видеокассета с записью жестокого избиения потерпевшего. Однако некоторые исследования показывают ограничен- ную эффективность подобных «научных» методик отбора присяжных* 1. По завершении отбора присяжных, присяжные принимают присягу в том, что будут решать дело беспристрастно; им также дают некоторые предварительные инструкции по формату судебного разбирательства2. Присяжным рассказывают немного о формате процесса и об их обязанностях. Наиболее важным является на- ставление быть восприимчивым к поступающей информации и ни с кем не обсуж- дать дело (даже между собой) до того момента, пока не завершатся исследование доказательств и прения сторон и судья не обратится к присяжным с последним напутственным словом, а сами присяжные не удалятся в совещательную комна- ту для обсуждения вердикта. Обычно присяжным на данном этапе не дают ника- ких инструкций по вопросам права, относящегося к рассматриваемому иску или предъявленному обвинению, за исключением наиболее сложных дел. Считается, что подобные инструкции могут привести их в замешательство, оказаться непол- ными и помешают присяжным внимать всем фактическим данным по делу3. 2. Вступительные заявления адвокатов сторон Форма вступительных заявлений и их роль в судебном разбирательстве. Пос- ле того, как коллегия присяжных сформирована, присяжные принесли присягу и заняли отведенные им места, адвокатам сторон разрешают обратиться к присяж- ным со вступительными заявлениями [opening statements!. Цель вступительных заявлений — дать сторонам возможность ознакомить присяжных в общих чертах с обстоятельствами дела, правопритязаниями сторон или факторами защиты. До- казательства по делу представляются в этом случае присяжным не в четком хроно- логическом порядке, а в разрозненном виде — в той последовательности, в кото- рой дают показания свидетели. Таким образом, вступительное заявление является возможностью четко изложить присяжным полную «версию» [story] дела, выдви- гаемую стороной. Конечно, у каждой стороны будет своя собственная «версия» случившегося. Задача, которая стоит перед адвокатами сторон во вступительной части судебного разбирательства — дать присяжным свою версию дела без обраще- ния к аргументам, апеллирующим к чувствам присяжных. Присяжным поясняют, что вступительные заявления не имеют доказатель- ственного значения, а являются всего лишь «ориентиром в доказательственной 1 См. Guinther. Op. cit., р. 55—58; Kassin & Wrightsman. Op. cit., p. 57—62. 1 Типичная формулировка присяги присяжных: «Каждый из вас торжественно клянется (или тор- жественно заявляет), что в деле, представленном сейчас на рассмотрение суда, вы будете справедливо решать вопросы, представленные на ваше рассмотрение; если вы не будете отстранены судом от даль- нейшего участия в рассмотрении дела, вы вынесете правосудный вердикт, и что вы вынесете вердикт только на основании представленных суду доказательств и в соответствии с напутствием судьи, и да поможет вам Бог». 1 Однако эта ситуация понемногу изменяется. См. выше с. 179-180.
186 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 базе», но исследования функционирования суда присяжных в США показывают, насколько важен для присяжных такой «ориентир». Исследования процесса при- нятия решений присяжными свидетельствуют, что при решении дел они модели- руют для себя «версию» рассматриваемого дела и тестируют ее на точность, при- нимая за шаблон схожие реальные истории из своей жизни или опыта. Поскольку вступительное заявление является возможностью для адвоката стороны предста- вить свою собственную «версию» в наиболее связном виде, то вступительные заяв- ления можно считать особо мощным инструментом убеждения присяжных в пра- вильности своей позиции по делу1. Подход адвоката стороны ко вступительному заявлению. В наиболее удач- ных вступительных заявлениях факты обычно представляются в хронологическом порядке. В какой бы последовательности они ни излагались, предполагается, что адвокат стороны ограничит себя изложением тех фактов, которые он планирует доказать, и не станет излагать аргументы в защиту своей позиции по делу. Более того, одно из редких процессуальных возражений, допускаемых при выступлениях со вступительными заявлениями, облекается в формулировку: «Возражаю. Адво- кат обращается к суду с аргументацией». Тем не менее каждой стороне разрешается кратко изложить свое отношение к доказательствам, чтобы присяжные четко уяс- нили принципиальные позиции сторон. При этом допускается даже некое огра- ниченное обсуждение применимых норм права. К примеру, по уголовным делам адвокат-защитник во многих случаях некоторое время посвятит растолкованию понятия «разумных сомнений» для признания вины подсудимого. Ясно, что на этой стадии процесса грань между недопустимым «обращением к суду с аргумен- тацией» и «представлением» «позиции» стороны присяжным размыта. Ввиду того обстоятельства, что слова, которые адвокаты вкладывают в свои вступительные заявления, не являются доказательствами, но лишь «ориентиром в доказательственной базе», по традиции в американских судах адвокаты сторон предваряют каждое описание доказательств фразами «как покажут доказательс- тва» или «обвинение намерено доказать, что...», вместо того, чтобы просто изла- гать свою версию дела. На самом деле некоторые судьи полагают, что произне- сение таких фраз вытекает из требований закона. В наши дни считается допусти- мым и более эффективным просто излагать версию дела без всяких предисловий, в чистом виде. Например, отрывок из вступительного заявления в уголовном деле может звучать так: «Во вторник, 9 мая, обвиняемый Джон Смит с приятелями пил пиво в баре “Дью Дроп Инн” на протяжении четырех часов. Примерно в 10 часов вечера он оставил друзей в баре и отправился на автомобиле в гостиницу “Гранд Отель”. Он остановил машину у входа в гостиницу и не заглушил мотор. Затем с заряженным пистолетом на поясе Смит вошел в вестибюль гостиницы и напра- вился прямиком к стойке ночного портье. Он вручил ночному портье написанную им записку. В записке говорилось: “У меня оружие. Отдайте мне все купюры по 10 и 20 долларов”. 1 Nancy Pennington, Reid Hastie. «The Story Model of Juror Decision Making» в сборнике Reid Hastie, ed. Inside the Juror. Cambridge University Press, 1993. p. 192-221. Судьи, вероятно, поступают так же.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 187 3. Представление доказательств и показаний свидетелей После обращения адвокатов сторон к суду со вступительными заявлениями наиболее важная часть судебного разбирательства начинается с представления ад- вокатами своих «позиций по делу» [cases] - доказательств со своей стороны. Истец (или сторона обвинения по уголовному делу) выступает первым и представляет «позицию истца» [plaintiffs case); по уголовному делу это называется «позицией го- сударственного обвинения» (действующего от имени федерального правительства [government’s case] - по делам федеральной юрисдикции, или от имени властей шта- та [state’s case] — по делам юрисдикции штата). Затем адвокаты ответчика или адво- каты обвиняемого представляют «позицию ответчика» или «позицию обвиняемого» [defendant’s case] соответственно. Вслед за этим истец или сторона обвинения имеют возможность представить «позицию в опровержение» [rebuttal case] изложенной по- зиции противной стороны. В обязанности адвокатов сторон входят обеспечение явки на суд нужных им свидетелей и получение необходимых документов для суда. Обычно это осущест- вляется путем простого обращения к судебному клерку с просьбой выдать судебный приказ, обязывающий свидетеля явиться в суд, именуемый subpoena', — «повестка» о вызове в суд1 2. Адвокаты знают, каких свидетелей и какие доказательства исполь- зовать в процессе, поскольку они расследовали дело неформальными средствами (например, проводили беседы со свидетелем, прибегали к помощи частных следо- вателей) и воспользовались досудебной процедурой, называемой «выявление до- казательств по делу» [discovery]. В гражданском деле каждая сторона в споре может принудить любого человека, который имеет информацию по делу, дать «показания под присягой» [deposition] в офисе адвоката и иными способами сообщить любую относимую к делу информацию или любые относимые к делу документы. Проце- дура «выявления доказательств по делу» до суда может быть приведена в действие для того, чтобы принудить противоположную сторону и ее свидетелей еще задолго до начала судебного разбирательства сообщить то, что им известно о деле. В ходе процедуры «выявления доказательств по делу» адвокаты обычно заслушивают пока- зания всех свидетелей, которые будут вызваны в суд для дачи показаний3. По уголовному делу процедура «выявления доказательств по делу» носит более ограниченный характер. Обвиняемые в силу права на защиту от самообви- нения не обязаны давать показания или иным способом предоставлять инфор- мацию до начала судебного разбирательства4. Конституция США требует, чтобы 1 Subpoena ad testificandum (лат.) - вызов в суд для дачи свидетельских показаний, приказ свидетелю о явке в суд (под страхом наказания или штрафа в случае неявки). Subpoena duces tecum (лат.) — истребо- вание судом документов, могущих служить доказательствами по делу (прим. ред.}. 2 Как правило, судебный клерк выдает адвокатам необходимые бланки повесток. Последнее из- менение правил, применимых в федеральных судах, теперь дает адвокатам в гражданских делах право действительно самостоятельно выписывать повестки без необходимости обращаться к судебному клер- ку. См. правило 45(a)(3) Федеральных правил гражданского процесса (далее - ФПГП). 3 См. главу VII. с. 394—403. 4 Однако, когда по некоторым категориям дел сторона зашиты ссылается на такие обстоятельства, как невменяемость или алиби, стороне обвинения необходимо провести отдельное расследование этих обстоятельств, поэтому о них защите необходимо сообщить обвинению. Также обвиняемых обязывают в необходимых случаях предоставлять обвинению образцы для проведения экспертиз — образцы по- черка или анализы крови, например. См. главу VIII, с. 459.
188 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 сторона обвинения предъявила стороне зашиты доказательства, оправдывающие обвиняемого, но обвиняемый в Соединенных Штатах не имеет полного досту- па к материалам дела, собранным прокуратурой в ходе расследования. Однако большую часть материалов дела составляют памятные записки и рапорты сотруд- ников полиции, которые будут выступать в суде свидетелями по делу. Сторона обвинения должно предъявить защите для ознакомления любые записи, исполь- зованные свидетелем для подготовки к даче показаний в суде'. Перед адвокатами, представляющими свои доказательства суду, стоят три принципиальные задачи: представление показаний свидетелей, представление до- кументов или других вещественных доказательств, выдвижение возражений про- тив доказательств противной стороны и опровержение возражений, выдвигаемых противной стороной. Далее излагаются правовые нормы, регулирующие эти про- цессуальные действия, и используемые адвокатами сторон методика и тактика. а. Показания свидетелей Показания свидетелей составляют основной объем доказательств, представ- ляемых в большинстве судебных процессов. Свидетели могут давать показания, основанные только на личной осведомленности, и обычно свидетели не могут да- вать «показания с чужих слов» [hearsay] — то есть давать показания с чужих слов1 2. Стенографист суда фиксирует все показания и все, что говорилось в ходе судебно- го разбирательства. Как организована в суде дача показания свидетелей. Сначала свидетеля один из адвокатов вызывает на место, отведенное в зале суда для дачи свидетельских показаний, и свидетель дает присягу «говорить правду и ничего, кроме правды»3. Несмотря на то, что место, с которого свидетель дает показания, называется бук- вально местом, где «стоит» свидетель [witness stand], на самом деле оно представ- ляет собой кресло, размешенное рядом с судейской кафедрой, на котором воссе- дает свидетель, когда дает показания. Все свидетели дают показания, сидя в этом кресле, если только их не попросят встать, чтобы продемонстрировать что-либо или указать на что-то на экспонируемых в суде наглядных материалах. Так же дает показания и обвиняемый по уголовному делу. Сторона, вызвавшая свидетеля, задает вопросы первой и ведет «прямой до- прос» [direct examination]. Затем противоположной стороне предоставляется право провести «перекрестный допрос» [cross examination] свидетеля. После перекрест- ного допроса сторона, которая вызвала свидетеля, имеет затем возможность про- вести «повторный допрос свидетеля выставившей стороной после перекрестного опроса» [redirect examination!. Могут последовать «повторный перекрестный до- прос» [recross examination] или даже, возможно, второй повторный допрос свидете- ля вызвавшей стороной, однако проведение этих допросов зависит от усмотрения председательствующего судьи. В целом, задача прямого допроса - выложить перед 1 См. выше сноску 2 на с. 171. См. правило 612 Федеральных правил о доказательствах (далее — ФПД) и правило 26.2 Федеральных правил уголовного процесса (далее — ФПУП). 2 Доказательственное право рассматривается ниже с. 207—217. 3 Если религиозные убеждения свидетеля не позволяют ему присягать, то используется альтерна- тива присяги - «торжественное заявление».
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 189 присяжными информацию в свою пользу; цель перекрестного допроса — выявить факты, противоречащие информации, полученной в результате прямого допроса, и поставить под сомнение результаты прямого допроса1. Свидетелям обычно не позволяют давать показания в форме свободного изложения при прямом и перекрестном допросах. Они могут давать показания только в ответ на вопрос. Одну из причин этого мы уже обсудили: считается, что адвокатам желательно иметь возможность контролировать показания свидетеля и «придавать им нужную форму» посредством задаваемых вопросов; таким обра- зом адвокат может представить свидетельские показания суду, устанавливающему факты, в возможном лучшем (или худшем) свете. Другая причина кроется в коэф- фициенте полезного действия судебного процесса: если свидетелю дать возмож- ность рассказывать суду все, что он считает относящимся к делу, то это выльется в поток информации, которая на самом деле не так существенна для суда. Наконец, формат «вопрос-ответ» необходим для применения правил о пределах допусти- мости доказательств. Требование, чтобы свидетель давал показания только в ответ на вопросы, дает адвокату противоположной стороны время определить по задан- ному вопросу, не породит ли он ответ, который может быть сочтен недопустимым доказательством, чтобы заявить возражение против вопроса до того, как присяж- ные услышат ответ2. (1) Прямой допрос Прямой допрос обычно состоит из трех частей: (1) сначала задаются вопро- сы, касающиеся анкетных данных свидетеля (кто он, где работает и т.д.); (2) затем задаются вопросы, касающиеся определения места происшествия — свидетель, от- вечая на вопросы, описывает место события, фигурирующего в деле; (3) наконец, затем задаются вопросы, касающиеся деяния, то есть свидетель, отвечая на вопро- сы, описывает само событие. Излагая свою версию, свидетель обычно отвечает на пять главных вопросов - тех же, на которые отвечает любая мало-мальски профес- сиональная газетная статья: кто, что, где, когда и почему. Большинство вопросов адвоката в ходе прямого допроса будут начинаться с одного из этих слов. Форма вопросов на прямом допросе. Адвокат, ведущих прямой допрос, в основном будет стремиться задавать «открытые» вопросы [open questions], которые дают свиде- телю возможность высказаться свободнее. Пример «открытого» вопроса - «Что Вы увидели в вестибюле гостиницы “Гранд Отель” около десяти вечера во вторник, 9 мая прошлого года?» Такие вопросы представляют собой противоположность «направ- ленным» вопросам [closed questions], которые рассчитаны на узкий ответ свидетеля. 1 Обычно присяжные не вправе задавать вопросы, но некоторые судьи разрешают им это делать в ограниченных пределах. Вопросы должны быть переданы судье в письменном виде и затем будут за- даны самим судьей. Судья не задаст вопрос, неправильный с точки зрения доказательственного права, судья также не задаст переданный ему присяжным вопрос, если он уверен, что этот вопрос позже в процессе зададут сами адвокаты. Реакции на подобную практику, выявленные одним исследованием, проведенным в федеральных судах в 1984 году, были положительными со стороны судей и присяжных и даже со стороны некоторых адвокатов (адвокатам истцов эта практика импонировала больше, чем адвокатам ответчиков). Guinther. Op. cit., р. 68. См. также Kassin & Wrightsman. Op. cit.. p. 129—131. 1 Федеральные правила о доказательствах не содержат полного запрета на ответы свидетелей в форме свободного изложения.
190 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 Пример «направленного» вопроса - «На каком расстоянии Вы были от стола ночного портье, когда совершалось ограбление?» — или любой другой вопрос, на который мож- но ответить лишь «да» или «нет». «Открытые» вопросы в целом более продуктивны, поскольку ими запрашивается больший объем информации, и они позволяют свиде- । ел ю отвечать несколькими предложениями за один прием. Но существует и дополни- тельная причина, по которой «открытые» вопросы используют при прямом допросе: более длинные ответы дают присяжным возможность узнать свидетеля и полнее его «почувствовать». Эго важно, поскольку именно присяжные должны решать, насколь- ко можно доверять свидетелю, и какой вес придать его показаниям. «Направленные» вопросы подходят для прямого допроса и необходимы для исследования деталей. К примеру, в ответ на «открытый» вопрос, что произошло в вестибюле гостиницы, свидетель может начать рассказывать, как он ждал в вес- тибюле гостиницы друга, который должен был подойти; как сидел, склонившись над столом, и читал газету и как заметил человека, приближающегося к столику ночного портье, как этот человек протянул портье листок бумаги. В этот момент адвокат, проводящий прямой допрос, пожелает задать несколько «направленных» вопросов, включая и вопрос из описанного только что примера о том, насколько близко к столу портье находился свидетель. Другими «направленными» вопроса- ми, вероятно, будут такие: «Какую часть тела этого человека Вы могли видеть: все его тело или только лицо?»; «Насколько высоки.м он Вам показался?»; «Как он был одет?»; «Какие у него черты лица?» и так далее, углубляясь в детали, которые, очевидно, касаются обвиняемого, таким образом выявляя в процессе, насколько внимательным наблюдателем был свидетель, чтобы заметить детали. «Создание темпа» прямого допроса. Квалифицированного адвоката при проведении прямого допроса отличает именно точное ощущение времени — когда следует выступить с «открытыми» вопросами, позволяющими свидете- лю быстрее пройти определенные этапы своей версии событий, а когда имеет смысл притормозить и задать «направленные» вопросы, сосредоточив тем са- мым внимание на отдельных деталях. Это называют «темпом» допроса свиде- теля. При чрезмерном изобилии узких вопросов важная часть версии будет по- хоронена под массой ненужных деталей, а медленный темп утомит присяжных. Когда же задается слишком много «открытых» вопросов, то изложение свиде- тельской версии будет идти слишком быстро, чтобы быть усвоенной присяж- ными, или версия будет излагаться настолько общо, что присяжные сделают вывод: данный свидетель либо сам не много видел, либо видел, но не обратил на происходящее особого внимания. Наводящие вопросы. Есть один вид «направленных» вопросов, который неизменно вызывает возражения противной стороны при проведении прямого допроса. Речь идет о так называемых наводящих вопросах [leading questions]. Наводящим называется вопрос, в котором адвокат подсказывает свидетелю нужный ответ. Так, вопрос «Разве Вы не стояли в 3 метрах от стойки ночно- го портье, когда подошел обвиняемый?» является наводящим вопросом. При прямом допросе наводящие вопросы запрещены, поскольку считается неспра- ведливым давать представителю стороны возможность «подпитки» свидетелей
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 191 нужными ответами — в поддержку отстаиваемой им позиции. Кроме того, до начала судебного разбирательства адвокаты могут (и от них даже ожидают, что они это сделают) провести беседу со свидетелями и провести разбор их показа- ний, которые они планируют дать в суде. Таким образом, при даче показаний свидетелем наводящие вопросы ему окажутся ненужными* 1. (2) Перекрестный допрос Назначение перекрестного допроса. Несмотря на то, что с помощью перекрес- тного допроса в некоторых случаях адвокаты сторон стремятся добиться получения необходимой информации, гораздо чаще истинной и главной его целью является стремление подорвать доверие к показаниям свидетеля, полученным от него в ходе прямого допроса. Подобная процессуальная «дискредитация» [impeachment] пока- заний свидетеля может включать выражение сомнений в способности и возможнос- ти свидетеля наблюдать событие (например, было темно или погода была грозовая); адвокат стороны может вскрыть предвзятое отношение или предубеждение свидете- ля к кому-либо (например, свидетелю не нравится одна из сторон), какую-либо за- интересованность свидетеля в исходе дела (например, свидетель заключил «сделку» с обвинением, позволяющую этому свидетелю избежать уголовного преследования, если он даст показания в данном деле) или обратить внимание суда на дурную репу- тацию свидетеля, что касается его правдивости (например, у свидетеля в прошлом была судимость за дачу ложных показаний). Другая форма процессуальной «диск- редитации» свидетеля состоит в том, чтобы продемонстрировать суду, что показания свидетеля, данные им ранее, не согласуются с его показаниями на суде. Форма вопросов. При перекрестном допросе наводящие вопросы не просто допускаются, но - как считают многие адвокаты - правильная тактика ведения дела в суде требует, чтобы все вопросы при перекрестном допросе были бы наводя- щими. Большинство вопросов при перекрестном допросе будут к тому же «закры- тыми» — свидетель не сможет давать пространные объяснения, и отвечать на такие вопросы придется только с помощью «да» или «нет». Если же свидетель пытается дать разъяснение в ответе, например, отвечая «да, но...», допрашивающий адвокат тут же может возразить, что ответ не требует пояснений и вполне может уложиться в короткие «да» или «нет»2. Идея использования наводящих вопросов заключается в том, что они поз- воляют ведущему перекрестный допрос адвокату выявить только ту информацию, 1 Наводящие вопросы разрешены при прямом допросе, если они касаются доказательственного материала, не оспариваемого сторонами, материалов, обосновывающих принятие объектов в качестве вещественных доказательств (см. ниже с. 195—197), или обращают внимание свидетеля на определен- ную часть его показаний. Также они допускаются при допросе враждебно настроенного свидетеля, про- тивной стороны, ребенка или взрослого с неразвитыми коммуникативными способностями. Правило 611 ФПД устанавливает смягченный вариант правила, направленного против наводящих вопросов: «Наводящие вопросы не должны использоваться при прямом допросе свидетеля, за исключением тех случаев, когда это необходимо для уточнения его показаний» (курсив автора книги). 1 В качестве контрольной тактики адвокаты иногда начинают перекрестный допрос с инструк- тирования свидетеля о том, что на все вопросы можно будет отвечать только «да» или «нет» и что сви- детель не должен выходить за эти рамки. К этому обычно относятся неодобрительно. Многие судьи примут возражения оппонирующей стороны против такого рода наставления на том основании, что в компетенцию адвоката не входит инструктирование свидетеля, он должен просто задавать вопросы.
192 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 которая имеет ценность для позиции стороны, ведущей допрос. Адвокаты, владе- ющие эффективной тактикой перекрестного допроса, задают только те вопросы, на которые они знают ответы, и никогда не задают вопрос «Почему?» или другие вопросы, которые только предоставляют свидетелю возможность пуститься в про- странные объяснения. Адвокату, проводящему перекрестный допрос, однако, не позволено препираться со свидетелем или «травить» свидетеля. Что можно назвать «препирательством» со свидетелем или его «травлей», не всегда ясно, тем не менее когда адвокат упорно задает свидетелю один и тот же вопрос вновь и вновь или на- стойчиво повторяет, что свидетель дал ложный ответ на вопрос, то такие действия в большинстве случаев могут быть отнесены к этим понятиям. Эффективная тактика перекрестного допроса. Характерной ошибкой мно- гих начинающих адвокатов является переоценка возможностей перекрестного допроса — стремление сразу достичь слишком многого во время этого допроса в ожидании, что смогут заставить свидетеля полностью встать на свою позицию*. Например, после прямого допроса, в ходе которого свидетель опознает в обвиняе- мом грабителя, у адвоката-защитника возникнет искушение спросить: «Не правда ли, что в вестибюле гостиницы было так темно, что Вы в действительности не мог- ли хорошо рассмотреть грабителя?». Такая постановка вопроса правомерна, если центральной проблемой дела является опознание обвиняемого очевидцем пре- ступления. Однако сам по себе такой вопрос не многого стоит, ибо свидетель впол- не может ответить на него «нет» или еще того хуже — почувствовав в нем вызов, ощутит потребность еще раз повторить присяжным, как хорошо он сумел рассмот- реть грабителя. То обстоятельство, что в вестибюле гостиницы было так темно, что свидетель не мог рассмотреть грабителя, является выводом, который адвокату сле- дует аргументировать в заключительных прениях (когда свидетель не сможет его опровергнуть). На перекрестном допросе адвокаты обычно только доискиваются фактов, необходимых ему для того, чтобы позже выстроить свою аргументацию. Адвокат, который провел необходимое расследование и определил, что на вопро- сы будут даны положительные ответы, вместо этого спросит: «Это произошло в 10 вечера, не так ли?»; «Итак, внутри было темно, правильно?»; «Единственным источником света в вестибюле гостиницы была одна лампочка, правильно?»; «И эта единственная лампочка свисала с потолка позади головы грабителя, не так ли?»; «Правда ли, что, когда Вы описывали нападавшего полицейским, которые прибыли через 10 минут после того, как скрылся грабитель, Вы сказали им, что в вестибюле гостиницы было “довольно темно”?». (3) Повторный допрос свидетеля после перекрестного допроса Для проводившего прямой допрос адвоката допрос свидетеля после его пе- рекрестного допроса является возможностью вернуться к исходной точке, чтобы «возместить ущерб», причиненный позиции стороны перекрестным допросом. 1 Эта нереалистичная позиция, без сомнения, формируется под влиянием просмотра слишком большого количества фильмом и телевизионных постановок о судебных процессах. Зачастую в подоб- ных историях свидетелем обвинения выступает настоящий убийца, которого затем мастерски изобли- чает адвокат-зашитник в ходе перекрестного допроса, и тот в открытом суде признается в совершении преступления.
Глава Ш Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 193 Повторный допрос свидетеля выставившей его стороной после перекрестного до- проса, как и прямой допрос, должен проводиться без наводящих вопросов. Это затрудняет «возмещение ущерба», причиненного перекрестным допросом, если только адвокат, проводивший прямой допрос, не предвидел ушерб и подготовил свидетеля для повторного допроса. Предположим, что адвокат, проводящий до- прос свидетеля после перекрестного допроса, желает добиться показаний о том, что предыдущее противоречащее заявление, которое подписал свидетель, было подписано им необдуманно, в спешке. В этом случае наиболее конкретизирован- ный вопрос, который может задать адвокат без подведения свидетеля к определен- ному ответу, будет: «Почему Вы подписали это заявление?». Именно частично ввиду сложности проведения действенного повторного допроса свидетеля выставившей стороной без того, чтобы не задать наводящих вопросов, некоторые эксперты по адвокатскому мастерству ведения дел в суде го- ворят: «первейшее правило» допроса свидетеля выставившей стороной после пе- рекрестного допроса — «от повторного допроса откажись!». Он будет целесообра- зен, только если перекрестным допросом позиции стороны был нанесен ушерб, и возместить его можно лишь путем повторного допроса. Иначе, повторный допрос свидетеля после перекрестного допроса будет напрасной тратой времени или, хуже того, лишь усугубит ушерб, причиненный перекрестным допросом. Ь. Процессуальные возражения Присяжные не должны излагать мотивировку своего вердикта. Следователь- но, наилучший способ обеспечить, чтобы при вынесении вердикта не использова- лись юридически ненадлежащие доказательства — не позволить присяжным вооб- ще знакомиться с такими доказательствами1. Наиболее распространенный метод, к которому прибегают с этой целью адвокаты сторон, это заявление процессуаль- ных возражений [objections} в тех случаях, когда суду представляются юридически ненадлежащие доказательства* 2. Формы процессуальных возражений. Процессуальные возражения заявляют устно, в открытом заседании суда, в ходе судебного разбирательства. Заявляющий возражение адвокат должен изложить его и кратко обосновать примерно следую- щим образом: «заявляю возражение, Ваша честь, показание с чужих слов!». Если, по мнению судьи, возражение правомерно или явно неправильно, то он незамед- лительно выносит решение, даже не выслушивая аргументы противной стороны. Правомерное возражение будет «принято» [sustained] судьей, а неправильное — «отклонено» [overruled]. При желании ознакомиться с ответом другой стороны судья заслушает его в краткой форме, а затем, возможно, заслушает и краткое вторичное возражение первоначально возражавшего адвоката. При таком обмене аргументами от адво- катов сторон может потребоваться предъявить свидетельства [offer of proof] своей правоты, так как судья, чтобы принять решение по возражению, может изъявить желание узнать, что скажет свидетель, если ему позволили бы дать ответ на воп- рос. С любыми подобными свидетельствами правоты или расширенными аргу- ' См. правило 52 ФПГП; правило 23 (с) ФПУП. 2 Основания выдвижения возражений против представления суду доказательств рассматриваются в данной главе ниже. См. с. 207-217 . 7-4372
194 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III ментами необходимо знакомиться в «совещании возле судейской скамьи» [bench conference! вне пределов слышимости коллегии присяжных. Когда требуется про- вести такое совещание, адвокаты могут спросить разрешения у судьи «подойти к судейской скамье». Адвокаты затем располагаются в непосредственной близости от места председательствующего судьи и иногда вынуждены совещаться с судьей шепотом, если зал заседаний суда небольшой по размерам. Если же обсуждение возражения затягивается ввиду важности доказательства, и необходимо тщательно оценит его допустимость, то вместо того, чтобы совещаться шепотом, судья может распорядиться о временном удалении присяжных из зала заседания1. Влияние процессуальных возражений на присяжных. Адвокаты стремятся избегать ненужных процессуальных возражений. Когда они чувствуют необходимость заявить возражение, то, прежде всего, они напоминают себе, что чередой возражений они ис- пытывают терпение присяжных. Допрос свидетеля, который постоянно прерывается возражениями и «совещаниями возле судейской скамьи», раздражает присяжных. Им не только сложно следить за ходом дачи показаний, но к тому же они могут заподоз- рить, что заявляющий возражения адвокат пытается что-то от них скрыть. Ходатайство об исключении показаний. В большинстве случаев адвокат заявля- ет процессуальное возражение сразу же после того, как задан вопрос, и до того, как свидетель успевает на него ответить. Однако иногда случается так, что доказательс- твенная информация в показаниях, допустимость которой спорна, выплывает нару- жу раньше, чем адвокат противной стороны заявит свое возражение. Если присяж- ные уже услышали такую информацию, то адвокат должен заявить суду ходатайство об исключении показаний из материалов судебного дела [strike the evidence from the record] и попросить судью дать присяжным инструкцию не учитывать [instruction to disregard] исключенные [stricken] показания1 2. Ясно, что присяжным сложно игнори- ровать однажды услышанное, поэтому некоторые называют подобные инструкции попыткой «заставить колокол вернуть в себя исторгнутый звон». Когда исключен- ные таким образом из рассмотрения судом присяжных доказательства действитель- но являются решающими для дела, а инструкция судьи присяжным неадекватна, то может потребоваться назначение нового рассмотрения дела. Ходатайства in limine. Поскольку не всегда удается заявить возражения вов- ремя, а инструкции судьи присяжным не учитывать показания несовершенны, то лучшим средством обеспечить непредъявление суду юридически недопустимых доказательств является «ходатайство in limine». Этот термин буквально означает ходатайство, заявленное «на пороге», «в самом начале». Такое ходатайство заявля- ется адвокатом стороны с тем, чтобы судья решил вопроса о допустимости дока- зательств еше до начала судебного разбирательства или в любой другой момент до того, как свидетель выходит в зал суда для дачи показаний. 1 Это может называться также совещанием на «адвокатском месте», если судья должен подойти к столу стороны, чтобы посовещаться с адвокатами. 2 Показания, которые «исключены из материалов судебного дела», остаются зафиксированными в дословных протоколах процесса. Они там сохраняются. «Исключение показаний из материалов судеб- ного дела» просто означает, что суд формально признает их недопустимыми и то, что они не должны учитываться присяжными при вынесении своего решения по делу.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 195 с. Экспонируемые доказательства: вещественные, наглядные и письменные Важность экспонируемых доказательств. Экспонируемые в суде доказатель- ства [exhibits] — это материальные объекты, подлинность которых должна быть официально засвидетельствована и которые могут быть «допущены к рассмотре- нию в качестве доказательств» [admitted into evidence] на суде. Экспонируемые до- казательства важны, поскольку присяжные имеют тенденцию придавать им боль- шее значение, чем свидетельским показаниям. Материальные доказательства не могут быть забыты или их значение не может быть преувеличено, как это случается в отношении свидетельских показаний. Более того, присяжные могут обращаться к ним вновь и вновь в совещательной комнате во время обсуждения вердикта, тог- да как показания свидетеля хранятся только в памяти присяжных. Виды экспонируемых доказательств. Традиционно экспонируемые в суде дока- зательства подразделяют на три группы: «вещественные» [real] доказательства, «на- глядные» [demonstrative] доказательства и документы. Вещественные доказательс- тва — это реально существующие материальные объекты, вовлеченные в событие, являющееся предметом судебного спора, такие, как оружие или одежда со следами крови по делу об убийстве, или зажим, оставленный в теле пациента по делу о не- добросовестной медицинской практике и врачебной халатности. Наглядные доказа- тельства — это все, что используется для представления или демонстрации объекта, который нельзя принести в зал судебного заседания, например схема первого этажа дома, где произошло преступление, или схема дорожного перекрестка, где произош- ла автомобильная авария. Документальные доказательства включают в себя любой объект, содержащий письменные записи. Адвокат, имеющий намерение использо- вать экспонируемое доказательство на суде, должен просить суд о том, чтобы пред- лагаемый им объект был «допущен к рассмотрению в качестве доказательства» [ad- mitted into evidence], то есть должен быть приобщен к материалам дела, исследуемым судом; тем самым присяжные могут считать его доказательством и брать с собой в совещательную комнату в конце судебного разбирательства. Процедуры принятия объектов в качестве экспонируемых доказательств. Об- щие процедурные шаги, которые должен сделать адвокат, чтобы представляемые им объекты были приобщены к материалам дела, исследуемым судом, состоят в следующем: (1) адвокат должен попросить секретаря судебного заседания «поме- тить экспонируемое доказательство для его идентификации» [mark the exhibit for identification], присвоив ему номер или букву для удобства упоминания; (2) адвокат должен показать экспонируемое доказательство адвокату противоположной сто- роны; (3) адвокат должен «дать обоснование» [lay a foundation] его допустимости и (4) «ходатайствовать о приобщении экспонируемого доказательства к материалам дела, исследуемым судом» [move the exhibit into evidence]. Необходимость дать обоснование допустимости доказательства требует от адвоката убедить судью в том, что существуют правовые предпосылки для вклю- чения его в состав доказательств, подлежащих исследованию судом. Обоснование допустимости доказательства обычно производится с помощью свидетельских показаний. После того, как обоснование установлено, для приобщения экспони- 7*
196 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 руемого доказательства к материалам дела, исследуемым судом, прокурор просто поворачивается к судье и произносит фразу: «Я ходатайствую, чтобы экспонируе- мое доказательство за номером 34, представленное в суд государственным обвине- нием, было допущено к рассмотрению в качестве доказательства по делу». Затем судья выслушает возражения на это ходатайство, которые могут поступить от про- тивной стороны, и вынесет свое решение. Может понадобиться более одного свидетеля для обоснования допустимос- ти экспонируемого доказательства. Так, если при аресте были изъяты наркотики, должна быть воссоздана «цепочка хранения» [chain of custody] наркотиков, чтобы продемонстрировать суду подлинность этого вещественного доказательства и то, что его не сфальсифицировали в период времени с момента изъятия до момента представления его в качестве доказательства в суде. Установление «цепочки хра- нения» наркотиков может включать в себя вызов всех лиц, которые имели дело с экспонируемым доказательством, в качестве свидетелей обоснованности пред- ставления доказательства. В суд будут вызваны, например, сотрудник полиции, производивший арест, полицейский курьер, который доставлял доказательство к полицейскому эксперту-химику, сам эксперт-химик и все лица, которые были от- ветственны за хранение доказательства в полицейском участке. В результате адво- кат может быть не в состоянии совершить последний шаг для включения объекта в состав доказательств, подлежащих исследованию судом, пока не будут вызваны несколько свидетелей. Поскольку некоторые из этих свидетелей начнут давать по- казания по вопросам, не относящимся к конкретному доказательству, то обосно- вание может растянуться на несколько дней судебного процесса. Эффективная работа с экспонируемыми доказательствами. Ключ к дейс- твенному обоснованию допустимости доказательств - это умение делать это настолько квалифицированно и ненавязчиво, насколько возможно. Ставное в обосновании допустимости доказательства — и этого ждут присяжные — проде- монстрировать содержание экспонируемого доказательства. Присяжных будет раздражать все, что они сочтут препоной к быстрому уяснению содержания до- казательства. Один способ сделать процесс более продуктивным — пометить до- казательства для их быстрой идентификации и показать их адвокату противной стороны до начала судебного разбирательства, исключив тем самым два из четы- рех шагов описанной выше процедуры. Потом адвокат может проводить обос- нование в ходе обычного прямого допроса. Предположим, что прокурор хочет включить записку с требованием денег, которую грабитель вручил ночному пор- тье в гостинице, в состав допустимых доказательств. Прокурор при этом может просто остановиться на описании ограбления, данного ночным портье, включая упоминание записки (что прокурор сделает в любом случае). Все, что нужно сде- лать дальше, - обратить внимание свидетеля на экспонируемое доказательство и спросить его, является ли оно той самой запиской, на которую он ссылался при описании ограбления. Таким образом, обосновав доказательство, прокурор может просто ходатайствовать о включении экспонируемого доказательства в со- став доказательств, подлежащих исследованию судом. В гражданских делах доступность широких возможностей процедуры выяв- ления доказательств до суда означает, что почти все вопросы допустимости вещее-
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 197 твенных доказательств будут решены задолго до начала судебного разбирательс- тва. Это будет сделано путем процессуального соглашения об уступках [stipulation] между адвокатами сторон, достигнутым до начала слушания дела или досудебных определений судьи1. По уголовным делам досудебное процедура выявления до- казательств носит более ограниченный характер, так что досудебное разрешение вопросов, возникших в связи с допустимостью экспонируемых доказательств, на досудебной стадии производства по делу менее вероятно. 4. Ходатайство о вердикте по указанию суда Вслед за представлением доказательств истцом или стороной обвинения сторо- на зашиты (или ответчик) вправе подать ходатайство о вынесении «вердикта по ука- занию суда» [directed verdict] ввиду характера доказательств, представленных истцом (или обвинением), даже до представления позиции ответчика (или зашиты)1 2. По уго- ловному делу подобное ходатайство подается после представления доказательств об- винения и часто называется «ходатайством о вынесении оправдательного приговора» [motion for judgment of acquittal]3. Ходатайством пытаются добиться прекращения дела на том основании, что истец или обвинение не смогли представить суду достаточно доказательств для того, чтобы здравомыслящие присяжные вынесли бы вердикт в их пользу. Ответчик (или обвиняемый) имеет право заявить повторное ходатайство о вы- несении «вердикта по указанию суда» (или оправдательного приговора) после того, как суду были представлены все доказательства. Эго гарантирует, что материалы дела, отправляемые для рассмотрения присяжными в совещательной комнате, были выве- рены, и что имеется достаточно доказательств для принятия ими решения по делу4. 5. Заключительные прения сторон Природа заключительных прений сторон. После того, как истец и ответчик «завершили изложение своих позиций» [rested their cases] — имеется в виду, что они представили все свои доказательства - наступает время для «заключительных пре- ний сторон» [closing arguments]5. Заключительные прения — это стадия судебного разбирательства, на которой адвоката.м сторон дается возможность обратиться на- прямую к присяжным с тем, чтобы убедить их решить дело в пользу своей стороны. Заключительные прения, несомненно, наиболее «эффектное» действо адвокатов, ведущих дела в суде первой инстанции, но не обязательно самое важное. Если до- казательства не были представлены действенно, то даже блестящее заключитель- ное выступление положение не спасет. Несмотря на то, как процесс в американском суде может выглядеть для слу- чайного наблюдателя, в действительности существуют определенные ограничения того, что адвокат может делать и говорить в заключительных прениях. Как правило, 1 См. главу VII, с. 386—406, где рассматриваются досудебные процедуры в гражданском судопро- изводстве. 1 В федеральных судах такое ходатайство называют «ходатайством о вынесении решения в силу закона» (Motion for Judgment as a Matter of Law — J ML]. Правило 50(a) ФПГП. 3 См. правило 29(a) ФПУП. 4 Такое же ходатайство можно заявить и после вынесения вердикта. См. ниже с. 205. 5 Как отмечалось ранее, ходатайство о «вердикте по указанию суда» может быть заявлено еще раз на данном этапе, и дело будет прекращено судьей, если истец или обвинение не представили доказа- тельств, достаточных для вынесения обоснованного вердикта в их пользу.
198 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Гла ва 111 не допускается апеллирование к страстям человеческим или людским предубежде- ниям; например утверждение или намек на то, что обвиняемый виновен, поскольку он чернокожий, либо заявление о том, что конкретный вердикт «устранит проблему наркотиков в городе», считаются недопустимыми в зале суда. Адвокат не вправе де- лать ложное представление доказательства или «выступать не для протокола». Это означает, что адвокат не вправе опираться на факты, которые не были допущены в качестве доказательств в процессе. Аналогичным образом, когда доказательства допускаются к рассмотрению в суде в ограниченных целях, адвокат не вправе от- стаивать их более широкое использование по делу. Например, адвокат не вправе утверждать, что имеющаяся у человека судимость — свидетельство дурной репута- ции человека вообще, когда это доказательство было принято для того, чтобы лишь подвергнуть сомнению достоверность данных этим человеком свидетельских пока- заний, и только1. Наконец, адвокату не позволено высказывать свое личное мнение относительно честности свидетелей или правильности позиции его клиента, или о виновности или невиновности обвиняемого. Обычно адвокаты не будут выдвигать возражения, если даже другая сторона нарушает какие-либо из этих ограничений в ходе заключительных прений сторон, но это не правовое предписание, а лишь традиционная профессиональная вежливость. Возражения должны быть заявлены, если нарушения указанных ограничений наносят вред позиции одной из сторон. Тактика адвокатов в заключительных прениях сторон. Форма выступлений в заключительных прениях не оговаривается, и среди адвокатов наблюдается боль- шое разнообразие стилей выступления. Некоторые сохраняют невозмутимость и полагаются на холодный анализ, другие напротив - эмоциональны и полагаются на интуицию. Однако наиболее действенным будет такое заключительное выступ- ление, в котором адвокат: (1) сосредоточит внимание слушателей на наиболее важ- ных вопросах дела, отбросив неоспаривавшиеся вопросы или менее важные аспек- ты дела; (2) приведет аргументы в отношении вопросов, на которых сделан акцент, и при этом тщательно систематизирует доказательства в обоснование каждого из них; если же имеются противоречивые оценки доказательств, то он объяснит при- сяжным, почему они должны принять его версию, а не версию противоположной стороны; (3) соотнесет доказательства, которые только что заслушали присяжные, с принципами права, которые присяжные должны применить, как эти принципы изложены в напутственном слове судьи присяжным. Заключительные прения сторон иногда называют «суммированием» дела [summation], но эго слово вводит в заблуждение. Хорошее заключительное выступление не только суммирует доказательства; оно организует и аргументирует их. Во всех судебных процессах, за исключением самых длинных и сложных, адвокаты, начинавшие свое за- ключительное выступление с объявления, что сейчас они суммируют все доказательства, заслушанные присяжными, будут встречены выражениями страдания на лицах, а затем скукой во взорах присяжных, которые уже хорошо знают доказательства. То, чего хотят и в чем нуждаются большинство присяжных - услышать некое руководство к тому, что означают доказательства. Эго первейшая цель выступления в заключительных прениях. 1 Примером являются показания с чужих слов, допускаемые в качестве доказательств для целей иных, нежели принятие во внимание их истинность. См. ниже с. 214.
Гл а ва III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 199 Адвокаты в процессе обычно пытаются выстроить «основную тему» своей по- зиции по делу. Основная тема — это краткая характеристика дела или «версия» дела, которая с легкостью воспринимается присяжными в качестве надежного архетипа. Она может служить объяснению всей позиции по делу или наиболее важных ее ас- пектов. Обычная в судебных процессах основная тема по делам о врачебной небреж- ности представит истца как «неблагодарного пациента», у которого неразумные за- просы и который ожидает чуда. Из Библии, произведений Шекспира и пословиц можно черпать материал для основных тем дела, но их можно обнаружить во всех видах повседневной деятельности. Вариант высказывания из Библии — «нечестивый бежит, когда никто не гонится за ним...»' — может быть использован, чтобы доказа- тельства попытки обвиняемого скрыться возымели максимальный эффект. В том же духе, когда реакция стороны на какое-либо действие противоположной стороны была слишком бурной, уместно процитировать Шекспира: «Дама слишком щедра на уверения, по-моему»1 2. Прокуроры часто сталкиваются с проблемой попытки до- казывания умысла обвиняемого на совершение преступления на основе косвенных доказательств при наличии правдоподобных показаний обвиняемого об отсутствии у него умысла. Прокурор должен напомнить присяжным — несколько раз, если пот- ребуется — что «судят не по словам, а по делам». Чтобы основная тема заработала, она должна быть привязана к сильным до- казательствам, таким, как свидетель или документы, в которых нельзя усомниться3. Если доказательства, на которых основывается тема позиции по делу, слабые, то со- ответственно ущербной станет и эта тема. Например, ход с использованием фразы о «бегстве нечестивца» не сработает, если есть сомнения в том, что обвиняемый дейс- твительно скрывался от правосудия. Более того, основная тема должна быть легко узнаваема присяжными, и они могли бы себя с ней отождествить. Например, адво- кат, использующий истории известных спортсменов-мужчин или цитирующий их высказывания, не добьется многого с коллегией присяжных, состоящей только из женщин. Наконец, адвокат должен всегда тщательно выверять теории, используе- мые в своей позиции по делу, чтобы не случилось так, что противостоящая сторона развернула бы против него самого его собственную основную тему и использовала бы ее против такого адвоката. Аналогии, иногда представляемые в виде «истории из личной жизни», с ко- торой присяжные смогут себя отождествить, являются продолжением этой формы конструирования основной темы. Например, прокурор, который хочет подвигнуть присяжных на то, чтобы использовать относительно малый объем косвенных до- казательств для привязки обвиняемого к преступлению, может использовать один из вариантов истории с «бочонком сахара»: «Мы росли в бедной семье на Юге. Мы мало что имели, но одно удовольствие в жизни у нас с братом все же было. Раз в неделю, в субботу после ужина, мама давала нам каждому по ложке сахара из большого бочонка, где она его хранила. Вкус у того сахара был замечательный! Но иногда нам так сильно хотелось полакомиться еще до субботы, что мы пробирались 1 «Нечестивый бежит, когда никто не гонится за ним; а праведник смел, как лев». Притчи Соломо- на, сына Давидова, царя Израильского, 28:1 (прим. ред.). 1 Вильям Шекспир. «Гамлет, принц датский». Акт третий, сцена вторая (прим. ред.). 3 Другие руководства к выстраиванию основных тем позиции по делу предложены в работе: Lubet. Op. cit., р. 1—14.
200 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 на кухню и брали немножко сахара. Каждый раз, как мы проделывали это - хотя мы отчаянно отпирались и хотя пробирались на кухню за сахаром в полночь, когда мама спала, или когда она уходила из дома — она всегда знала, что мы взяли сахар, и нам устраивали порку. Мы стали думать, что она читает наши мысли! Но гораздо позднее, когда мы уже выросли, мы выяснили причину: каждый раз, когда мы брали немного сахара, не важно, насколько осмотрительны мы были, мы просыпали немного сахара — всего несколько крупинок — на пол. Поскольку мама мыла полы дочиста, она замечала эти крупинки и догадывалась, что мы лази- ли туда, куда нам лазить не следовало. Теперь к нашему делу. Обвиняемый думал, что он был по-настоящему ос- мотрительным, заметая следы своего преступления, но он тоже просыпал несколь- ко крупинок на пол. Как и моя мама, мы можем многое узнать, взглянув на эти крошечные крупинки». В этом месте адвокат может углубиться в рассмотрение малозаметных сле- дов и улик, оставленных обвиняемым, и объяснить, как они указывают на его при- частность к преступлению'. 6. Напутственное слово судьи к присяжным заседателям Содержание напутственного слова судьи. По окончании исследования доказа- тельств и обычно после заключительных прений сторон1 2 судья обращается к при- сяжным с напутственным словом [jury instructions], в котором объясняются приме- нимые в деле нормы права. Иногда это называют «наставлением» [charge] присяж- ных. В напутственном слове разъясняется содержание материальных норм права относительно предъявленного иска или вмененного преступления, например, могут разъясняться условия действительности сделки или элементы такого состава пре- ступления, как убийство. Во многих юрисдикциях приняты стандартные тексты или «шаблоны» [patterns] напутственного слова к присяжным, которые официально ут- верждены высшим судом штата; с напутственным словом по таким шаблонам судьи должны обращаться к присяжным в любом деле, где оно применимо. Однако не все вопросы права, которые возникают в деле, охватываются стандартным напутствием, поэтому часто в задачи адвокатов в таком случае входит составление проектов на- путственного слова и представление их председательствующему судье. 1 Некоторые наблюдатели отмечают, что зачастую существует обратно-пропорциональная зависи- мость между прочностью позиции стороны и количеством используемых адвокатом историй и театра- лизованных выступлений. Как признался один адвокат, «если мои доказательства по делу слабые, то я стою на правовых нормах. Если правовое обоснование моей позиции по делу слабое, я стою на дока- зательствах. Если и доказательства, и правовые нормы слабые, то я стою на столе». Адвокат, который сталкивается с оппонентом, развлекающим суд, может противодействовать этим попыткам, указывая суду, что оппонент «устраивает шоу», увиливая от серьезных проблем своей позиции по делу. Это можно кратко проиллюстрировать присяжным, используя историю с признанием адвоката суда первой инс- танции, которую мы только что привели в этой сноске. 2 В некоторых юрисдикциях напутствие присяжным может предшествовать заключительным ре- чам. См., например, правило 51 ФПГП и правило 30 ФПУП. Причина заключается в том, чтобы позво- лить адвокатам обратиться к напутствию в своих аргументах. Однако даже в юрисдикциях, где заклю- чительное слово предшествует напутствию, адвокат может свободно сослаться на него, поскольку судья проработает текст напутственного слова с адвокатами до заключительных речей.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 201 Напутственное слово также будет охватывать правовые нормы, регулиру- ющие то, как присяжные должны оценивать доказательства и решать дело. На- путственное слово обычно не очень детализировано. Присяжных просят избрать своего «старшину» [foreperson], который будет председательствовать на совещании присяжных и предоставлять каждому возможность высказаться. Также им гово- рят, что только они вправе судить о достоверности и весомости доказательств. Но присяжных обычно не снабжают готовым рецептом для оценки конкретных видов доказательств. Критерии доказанности. В напутственном слове присяжным разъясняется, какой критерий доказанности им следует применить при разрешении дела. В уго- ловном деле критерием доказанности считается доказанность вины «вне всякого разумного сомнения» [proof beyond a reasonable doubt]. Таким образом, присяжных наставляют, что они могут признать обвиняемого виновным, только если они уста- новят вне всякого разумного сомнения, что обвиняемый совершил вменяемое ему преступление. И они должны оправдать обвиняемого, если у них есть какое-либо разумное сомнение в вине обвиняемого. В гражданских делах критерий доказан- ности — «наличие более веских доказательств» [preponderance of the evidence], ко- торый иногда называют «перевесом доказательств» [greater weight of the evidence]. Существует также промежуточный критерий доказанности — наличие «ясных и убедительных доказательств» [clear and convincing evidence] — который используют по некоторым категориям гражданских дел, имеющих серьезные последствия для стороны, например, лишение родительских прав или принудительное помещение в психиатрический стационар. Некоторые специалисты полагают, что если крите- рии доказанности выражать в процентном отношении, то по уголовным делам для вынесения обвинительного приговора необходимо доказать 95 процентов вины, а по гражданским делам для удовлетворения иска — 51 процент обоснованности ис- ковых требований. Для удовлетворения иска на основании «ясных и убедительных доказательств» необходимо доказать примерно 75—85 процентов обоснованности исковых требований. Типичное напутствие присяжным, объясняющее понятие разумного сомне- ния гласит: «Разумное сомнение означает сомнение, имеющее под собой причину и здравый смысл, которое проистекает из справедливого и разумного рассмотре- ния всех доказательств по делу или из отсутствия доказательств по делу. Это сом- нение не является смутным, гипотетическим или воображаемым, а точно таким, которое заставило бы разумного человека колебаться предпринять действия в воп- росах, имеющих серьезное значение для него самого». Типичное напутствие присяжным, поясняющее критерий доказанности по гражданским делам гласит: «Когда я использую выражение “наличие более вес- ких доказательств”, я имею в виду, что рассмотрение всех доказательств по делу должно убедить вас, что предмет спора является, скорее, правдой, а не неправдой. Любые выводы о фактах по делу, к которым вы приходите, должно быть основаны на вероятности, а не на возможности. Эти выводы нельзя основывать на догадках, умозрительных построениях или предположениях».
202 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III Напутственное слово зачитывают присяжным, и до недавних пор присяж- ным обычно не давали его письменного экземпляра. Исходя из того, что зачиты- вание напутственного слова по правовым вопросам в течение 15 минут или дольше неизбежно влечет трудности с его восприятием, в судах все большего числа юрис- дикций теперь позволяется или даже требуется, чтобы судьи вручали присяжным экземпляр напутственного слова. Исследования показывают, что хотя присяжные хорошо справляются с задачей установления фактов, у них хуже обстоит дело с уяснением правовых стандартов1. У судьи нет прямых средств проверки, насколь- ко присяжные недопоняли правовые нормы, если только сам присяжный не обра- тится к судье за помощью. Однако судья может отменить любой вердикт присяж- ных (за исключением оправдательного вердикта по уголовному делу), который не обоснован фактами или правом1 2. Комментарии судьи к доказательствам. Как правило, судьи в Соединенных Штатах не суммируют доказательства для присяжных и не комментируют их. Хотя федеральные судьи имеют, во всяком случае, теоретическое право на это, и коммен- тирование доказательств одно время было принятой практикой, сейчас эта практика не используется — судьи весьма озабочены, не оказывают ли они ненадлежащее воз- действие на присяжных3. Единственное, что ныне сохраняется от суммирования и комментирования судьей доказательств: судья по ходатайству сторон может зачитать присяжным краткое наставление по «версии дела», составленное сторонами, в кото- ром каждая сторона резюмирует свою позицию по делу. 7. Совещание присяжных и вердикт Поскольку присяжные совещаются тайно, и каждая коллегия присяжных уникальна, в целом немного можно сказать о том, что происходит на совещаниях. Однако существуют описания, основанные на наблюдениях присяжных, участ- вовавших в учебных инсценированных судебных процессах; к тому же некоторые присяжные опубликовали свои воспоминания4. В определенный момент, часто в самом начале совещания присяжных, проводится предварительное голосование, чтобы определить степень разногласий. За этим следуют обсуждение и допол- 1 Harry Kalven, Jr., Hans Zeisel. The American Jury. Little, Brown, 1966, p. 149—150. См. также статью: R. P. Charrow, V. R. Charrow. «А Psycholinguistic Study of Jury Instructions». Columbia Law Review. 1979, vol. 79, p. 1306, а также работу: Kassin & Wrightsman. Op. cit., p. 144—167. Последние исследования показы- вают, что понимание присяжными напутственного слова значительно повышается, когда они исполь- зуют возможность задать вопросы судье. Alan Reiftnan, Spencer М. Gusick, Phoebe Ellsworth. «Real Jurors’ Understanding of the Law in Real Cases». Law & Human Behavior. 1992, vol. 16. p. 39. 1 См. ниже, c. 205. См. также главу VII, с. 403—405, где рассматриваются досудебные средства про- верки. 3 См. решение Верховного суда США по делу Quercia v. United States, 289 U.S. 466 (1933), в котором обвиняемый был осужден из-за комментария, сделанного присяжным судьей: «Я считаю, что каждое отдельное слово, которое сказал этот человек (обвиняемый), ложь, за исключением тех случаев, когда он соглашался с показаниями со стороны обвинения». Не все судьи согласны с тем, что они не должны суммировать и комментировать доказательства для присяжных. 4 См. статью: Phoebe Ellsworth. «Аге Twelve Heads Better Than One?». Law & Contemporary Problems. 1989, vol. 52, p. 205 (описывается картина совещания, основанная на наблюдениях присяжных, участ- вовавших в учебных инсценированных судебных процессах). Отзывы двух присяжных: Melvyn Zerman. Call the Final Witness. Harper & Row, 1977, p. 122—142; Victor Villasenor. Jury — The People vs. Juan Corona. Little, Brown. 1977.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 203 нительные голосования, пока присяжные не придут к согласию. В противном случае они становятся «коллегией присяжных в тупике» [deadlocked jury], то есть коллегией присяжных, не пришедшей к единому мнению. Коллегия присяжных, не пришедшая к единому мнению. Если присяжные сооб- щают председательствующему судье, что они не пришли к единому мнению, судья обычно отправляет их назад для продолжения совещания и дает настоятельный совет попытаться преодолеть разногласия. Иногда присяжным дается дополни- тельное напутствие, которое направлено на то, чтобы побудить их пересмотреть свои позиции. В напутствии, которое называется «наставлением по правилам дела Эллена» или «динамитным наставлением»1, по существу предлагается присяжным серьезно продумать свои позиции и внимательно прислушаться к доводам других присяжных. По уголовным делам в федеральных судах и во всех штатах, кроме пяти, вер- дикты присяжных — обвинительный или оправдательный — должны быть вынесе- ны единогласно1 2. По гражданским делам требуется простое большинство голосов или большинство в две трети. Меньшее количество голосов означает, что «при- сяжные зависли» [hung jury], то есть не сумели придти к единогласному решению. Если присяжные на самом деле зашли в тупик и не могут принять единогласное решение, то у судьи не остается иного выбора, как вынести постановление о «при- знании судебного разбирательства юридически несостоявшимся» [mistrial]. Как только присяжные приняли свое решение по вердикту, они сообщают об этом су- дье. Все собираются в зале суда, и старшина присяжных вручает вердикт судье, который проверяет правильность его составления и передает обратно старшине, чтобы тот зачитал его вслух3. Просьбы о дополнительном ознакомлении с доказательствами или напутс- твенным словом. Иногда присяжные могут обратиться к председательствующему судье с просьбой, чтобы им зачитали определенные показания или чтобы им вновь озвучили определенные отрывки напутственного слова судьи, если оно не было предоставлено им в письменном виде. Присяжные могут попросить для ознаком- ления те вещественные доказательства, которые еще не были принесены в совеща- тельную комнату. Судьи несколько неохотно идут навстречу присяжным, когда те просят зачитать лишь отрывок из показаний или напутственного слова, посколь- ку судьи опасаются, что в результате такого выборочного повторения присяжные могут придать чрезмерное значение тем обстоятельствам, которые фигурируют в зачитанном вновь отрывке. Как следствие судья постарается снабдить присяжных 1 «Наставление по правилам дела Эллена» названо по наименованию дела Allen v. United States, 164 U.S. 492 (1896), в решении по которому Верховный суд США одобрил его использование судьями. «Динамитное наставление» («dynamite charge»! — это игра слов. «Charge» может означать и наставление судьи присяжным, и заряд для производства взрыва. 1 Конституционные требования принятия единогласных решений раскрываются в главе VIII, с. 508. 3 Постановление о признании судебного разбирательства юридически несостоявшимся выносит- ся, когда продолжение судебного разбирательства невозможно и может породить неправосудие. Другие причины вынесения такого постановления: ненадлежащее поведение адвокатов, сторон или свидете- лей либо такие действия присяжных, которые не могут быть «скорректированы» напутствием судьи присяжным.
204 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 по возможности полным текстом запрошенных свидетельских показаний или на- путственного слова. При этом судья предупредит присяжных о том, что они обяза- ны оценивать запрошенный материал в контексте всех доказательств и всего текс- та напутственного слова. Проверка результатов голосования путем опроса присяжных. Адвокаты мало что могут предпринять в интересах своей стороны в тот период времени, пока идет совещание присяжных затем исключением, что адвокаты вправе выступить перед судьей и оспорить любые дополнительные пункты напутственного слова или какие-либо проблемные вопросы, возникшие при обсуждении присяжными вердикта. Однако проигравшая сторона имеет право потребовать «проверки ре- зультатов голосования путем опроса присяжных» [poll the jury]. Тогда судья пот- ребует от коллегии присяжных, чтобы каждый присяжный персонально ответил бы суду, является ли зачитанный вердикт тем вердиктом, с которым согласились все члены коллегии. Иногда это приводит к тому, что присяжный пробалтывает- ся, что это «не его вердикт»; в таком случае проблему необходимо уладить про- ведением дополнительного совещания присяжных, а при необходимости судья может вынести постановление о признании судебного разбирательства юриди- чески несостоявшимся, что выльется в повторное судебное разбирательство с иным составом присяжных1. Форма вердикта. По всем уголовным делам и по большинству гражданских выносится «генеральный вердикт» (по существу дела) [general verdict], в котором указывается только вывод присяжных. По уголовному делу присяжным выдает- ся заготовленный формуляр генерального вердикта, в котором присяжные в со- ответствующей графе помечают галочкой, виновен или не виновен обвиняемый по каждому пункту рассматриваемого обвинения. По гражданскому делу у при- сяжных также будут два варианта ответа: «мы выносим решение в пользу истца и присуждаем ему возмещение убытков в размере <...> долларов» или «мы выносим решение в пользу ответчика». По гражданским делам судья может использовать «специальный вердикт» (ре- шение присяжными частного вопроса) [special verdict] или «генеральный вердикт с вопросником» [general verdict with interrogatories]1 2. В формуляре специального вердикта присяжным предлагается ответить на включенные в него вопросы, решение которых составляет суть генерального вердикта. Судья, основываясь на ответах присяжных, определяет, каким будет окончательное решение по делу. Так, в деле о клевете при- сяжным могут быть заданы такие вопросы: «Обвинял ли ответчик истца в получении взятки в статье, опубликованной в газете “Смиттон обзервер” 10 января 1997 года?»; 1 Судебное разбирательство признают юридически несостоявшимся не только в случае, когда присяжные не приходят к единогласному решению по вердикту, но во всех случаях, когда судебное разбирательство преждевременно прерывается ввиду различных причин, включая ненадлежащие действия присяжных или адвокатов, которые нельзя процессуально исправить, или невозможность продолжения разбирательства дела вследствие уменьшения числа присяжных ниже необходимого минимума из-за болезни или какого-либо бедствия. Об объявлении судебного разбирательства не- состоявшимся могут ходатайствовать адвокаты, но судья может сделать это и по собственной ини- циативе. 2 См. правило 49 ФПГП.
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 205 «Порочит ли это заявление честь истца?»; «Распространялся ли на это заявление им- мунитет от судебного преследования?» и так далее. Составляющие части причинен- ного ущерба также могут быть предметом выводов специального вердикта. Присяж- ные указывают в нем отдельные суммы компенсации по всем видам причиненного финансового ущерба, таким как размер потерянной заработной платы, размер опла- ты лечения в больнице и стоимость медикаментов, размер упущенных заработков в результате утраты трудоспособности. Указываются также суммы компенсации за не- материальный ущерб, включая суммы возмещения морального вреда, причиненного страхом и шоком, которые возникли в момент нанесения травмы, суммы возмещения за постгравматические душевные боль и страдания, утрату дружеских или родствен- ных связей и суммы возмещения за любые другие составляющие нематериального вреда, предусмотренные в нормах права данной юрисдикции. Генеральные вердикты с вопросником похожи на обычные генеральные вер- дикты в том, что коллегия присяжных приходит к итоговому выводу по самому вердикту, но после итогового вывода присяжным надлежит еще ответить на вопро- сы, направленные на то, чтобы проверить, руководствовались ли присяжные вер- ными основаниями для такого вывода. Таким образом, в формуляр генерального вердикта с вопросником могут быть включены вопросы, аналогичные тем, кото- рые включаются в формуляр специального вердикта. Обычно составление специального вердикта или генерального вердикта с вопросником является задачей адвокатов сторон. Эти заготовленные формуляры вердиктов помогают «рационализировать» процесс принятия решений присяжны- ми, поэтому ответчики по делам о гражданско-правовых деликтах приветствуют их использование, поскольку заготовленный формуляр с вопросами может нейтра- лизовать личное сочувствие присяжных к получившему травмы истцу. Проблема с использованием этих процессуальных инструментов кроется в том, что порой бы- вает сложно составить точные и в то же время доступные пониманию присяжных вопросы. Эти заготовленные формуляры вердиктов увеличивают опасность, что вердикт, который вполне оправдан наличными доказательствами по делу, может быть не вынесен только из-за того, что присяжные допустили какие-то ошибки при ответе на вопросы. 8. Ходатайства, заявляемые по окончании судебного разбирательства Ходатайства о вынесении судебного решения вопреки вердикту присяжных. Сторона зашиты может подать ходатайство после того, как вынесен вердикт, на тех же основаниях, на которых ранее в процессе подается ходатайство о вынесе- нии «вердикта по указанию суда»1. В гражданских делах это называют ходатайс- твом о «вынесении судебного решения вопреки вердикту присяжных» [judgment notwithstanding the verdict] или «судебного решения NOV» (с использованием аб- бревиатуры латинского выражения non obstante verdicto — «вопреки вердикту при- сяжных»)1 2. Однако ходатайство о вынесении вердикта по указанию суда или «су- 1 См. выше с. 197. 2 В производстве по гражданским делам в федеральных судах это ходатайство называют «возобнов- ленным ходатайством о вынесении решения в силу закона» [Renewed Motion for Judgment as a Matter of Law|. См. правило 50 ФПГП. Как явствует из названия ходатайства, оно не является самостоятельным
206 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 дебного решения NOV» может быть удовлетворено только в том случае, если «у ра- зумных присяжных отсутствует юридически достаточная доказательственная база» для вынесения решения по делу в пользу истца*. Ходатайство о проведении нового судебного разбирательства. Судья в граждан- ском деле может также «отменить» вердикт [set aside the verdict] и назначить прове- дение нового судебного разбирательства, если вердикт вынесен, несмотря на «боль- шую весомость доказательств» [against the great weight of evidence], или если ответс- твенность ответчика установлена верно, но присужденная компенсация чрезмерна или неадекватна. Если только вердикт неверен только в части определения суммы компенсации за причиненный ущерб, то судья может вынести постановление о «снижении присужденной суммы» [remittitur] или об «увеличении присужденной суммы» [additur], назначив новое разбирательство дела на основании того, что при- сужденная вердиктом компенсация чрезмерна или неадекватна; при этом обе сторо- ны должны быть согласны на уменьшение или увеличение той суммы компенсации, которую присудили присяжные. Однако судья не вправе назначать новое разбира- тельство дела просто потому, что он лично не согласен с вердиктом. Поэтому и гово- рят, что судья — это отнюдь не «тринадцатый присяжный», заседающий в суде. Ходатайства, заявляемые по окончании судебного разбирательства уголов- ного дела. По уголовным делам сторона зашиты может также подать ходатайство после того, как вынесен обвинительный вердикт, которое соответствует хода- тайству о вынесении «вердикта по указанию суда» или ходатайству о вынесении оправдательного приговора, заявленным ранее в процессе. Оно может называть- ся «ходатайством о приговоре вопреки вердикту присяжных», или иногда «во- зобновленным ходатайством о вынесении оправдательного приговора»2. Осно- ванием удовлетворения ходатайства будет то обстоятельство, что доказательства, представленные суду, были недостаточны, чтобы признать обвиняемого винов- ным вне всякого разумного сомнения. Стороне обвинения не разрешено хода- тайствовать об отмене оправдательного вердикта3. процессуальным ходатайством, а просто формой приведения в действие процедуры отложенного рас- смотрения ранее заявленного «ходатайства о вынесении решения в силу закона» [JM L], которое было подано до передачи материалов дела присяжным. 1 Из правила 50(a) ФПГП. Как разъяснил Апелляционный суд США (по V федеральному апелля- ционному округу) в своем решении по делу Boeing Со. v. Shipman, 411 Е 2d 365, 374 (5th Cir. 1969), судья, рассматривая ходатайство о вынесении «судебного решения NOV» должен изучить все доказательства «в свете интересов истца и со всеми разумными выводами, наиболее благоприятствуюшими истцу». Судья может отменить вердикт, только если он «считает, что разумный человек не мог сделать вывод, необходимый и достаточный для вынесения <...> вердикта» в пользу истца. «Если имеются сущест- венные доказательства в пользу истца, то есть доказательства такого качества и веса, что разумный и справедливый человек, принимая беспристрастное решение, мог бы вынести» вердикт в пользу истца, то вердикт должен быть подтвержден. Решение Апелляционного суда далее наставляет, что «функцией коллегии присяжных с традиционной своей задачей установления фактов по делу, а отнюдь не функ- цией суда, является взвешивание противоречащих доказательств и выводов и определение надежности показаний». 2 См. правило 29(c) ФПУП. 3 Отмена оправдательного вердикта может нарушить право лица не быть судимым дважды за одно и то же преступление; это право гарантируется так называемой клаузулой о «двойной угрозе» [double jeopardy clause| из V поправки к Конституции США. См. ниже главу VIII, с. 517—523.
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 207 Процессуальная дискредитация вердикта. Сторона также вправе просить суд отменить вердикт на основании того, что присяжные действовали ненадлежащим образом во время совещания присяжных или в процессе разбирательства дела. Та- кая акция называется «процессуальной дискредитацией вердикта» [impeaching а verdict]. Однако ходатайства о процессуальной дискредитации вердикта воспри- нимаются неодобрительно. Такое неодобрительное отношение преследует цель оградить тайну совещательной комнаты и охладить пыл тех адвокатов сторон, которые донимают присяжных в попытках обнаружить свидетельства нарушения ими процессуальных норм1. Типичное современное правило, касающееся возмож- ности «процессуальной дискредитации вердикта» ввиду неправомерных действий присяжного, это правило 606 Федеральных правил о доказательствах. В нем про- водится различение внутренних и внешних факторов, в свете которых решается вопрос о «процессуальной дискредитации вердикта»: так, суд не вправе принимать во внимание никаких свидетельств относительно любого вопроса, обсуждавшего- ся в ходе совещания присяжных, или любого заявления, сделанного в совещатель- ной комнате; не вправе суд принимать во внимание и результаты воздействия чего бы то ни было на совещание присяжных, если только это не касается «поступаю- щей извне и вредящей беспристрастности процесса принятия решения информа- ции», которая адресована присяжным, или какого-либо «внешнего влияния» на присяжных1 2. Так, суд примет свидетельские показания относительно факта дачи взятки присяжному, факта комментирования дела присяжному лицом иным, чем другой член коллегии присяжных (таким, как адвокат стороны, сама сторона или служащий суда) в период совещания по вердикту либо относительно факта озна- комления присяжного со статьей в газете, касающейся дела3. В результате действия этого правила — коль скоро имеются существенные доказательства по делу, чтобы обосновать вердикт, — вердикты не отменяются на том основании, что в совеща- тельной комнате присяжные неправильно поняли суть доказательств или неверно истолковали для себя норму права. D. Доказательственное право Как уже указывалось вскользь, американское доказательственное право является сложным. К тому же, адвокаты, выступающие в судах первой инстан- ции, должны быть хорошо осведомлены о правилах доказывания, чтобы успеть вовремя заявить свои процессуальные возражения в состязательном процессе, 1 Как указано в решении суда Великобритании по делу Vaise v. De lava I, I.T.R. 11 (1785) и решении Верховного суда США по делу McDonald v. Pless, 238 U.S. 264 (1915). 2 Правило 606(b) ФПД. См. решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелля- ционному округу) по делу 1л re Beverly Hills Fire Litigation, 695 F. 2d 207 (6th Cir. 1982) (было назначено новое рассмотрение дела ввиду того, что один присяжный устроил собственный эксперимент, чтобы проверить, могло ли пламя возникнуть так, как описал эксперт со стороны истца, а затем рассказал о результатах другим присяжным). 3 По окончании судебного разбирательства присяжные могут с кем угодно свободно говорить о том, что происходило в совещательной комнате. Иногда адвокаты, выступавшие по делу, считают необ- ходимым задать присяжным вопросы, чтобы посмотреть, не было ли каких-либо внешних воздействий на присяжных, которые могли бы привести к «процессуальной дискредитации вердикта»; к тому же адвокаты, опрашивая присяжных после суда, набираются опыта, выслушивая мнения присяжных по поводу своих выступлений во время процесса.
208 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 идущем в стремительном темпе. Здесь представлен схематичный обзор основ- ных ограничений, касающихся представления, исследования и оценки доказа- тельств, которые установлены для производства по делу в суде присяжных1. 1. Требование личной осведомленности свидетеля о фактах, фигурирующих в его показаниях Свидетели могут давать показания только о том, о чем они лично осве- домлены1 2. Иными словами, они должны были лично и непосредственно воспри- нимать описываемые ими события посредством одного из своих пяти органов чувств. Суд не вправе автоматически исходить из наличия у человека личной ос- ведомленности — она устанавливается посредством дачи показаний. Так, адвокат стороны, который вызывает свидетеля подтвердить, что тот видел грабителя в вестибюле гостиницы, должен сначала задать вопросы, ответы на которые пока- жут, что свидетель был в вестибюле гостиницы и мог наблюдать, что там проис- ходило. Хотя все это кажется простым в теории, на практике является проблемой для многих адвокатов, поскольку люди, хорошо знающие факты по делу, по ес- тественным причинам склонны забывать, что у других людей такого знания нет. В результате они зачастую начинают задавать вопросы на середине показаний свидетеля, не заложив основу своей позиции установлением факта личной осве- домленности свидетеля о случившемся. 2. Заключения в качестве доказательств Заключения неспециалистов. Обычно неспециалисты (не эксперты) могут да- вать показания только относительно фактов и не вправе в своих показаниях делать выводы. Причина в том, что именно коллегия присяжных призвана решать, какие выводы следует делать из фактов. Так, свидетелю не полагается в своих показа- ниях указывать, что обвиняемый «ехал на автомобиле слишком быстро, учитывая состояние дороги», поскольку вопрос, насколько быстро ехал обвиняемый, долж- ны решать присяжные. Однако провести четкую грань между фактами и выводами трудно, поскольку практически любой словесный ярлык, который навешивается на событие, является своего рода выводом. Например, предположим, что свидетель заявляет в своих показаниях: «обвиняемый швырнул кирпич». Возьмем в качестве примера только одно сло- во из предложения — «швырнул». Это слово является выводом, основанном 1 Более детальный анализ доказательственного права содержится в работах: Roger С. Park, David Р. Leonard, Steven Н. Goldberg. Hornbook on Evidence Law. Wfest, 1998; John W. Strong, et al. McCormick’s Hornbook on Evidence. 4th Ed. Vifest, 1992; Michael H. Graham. Federal Rules of Evidence in a Nutshell, 4th ed. Vifest, 1996; Paul V. Rothstein, Myrna S. Raeder, David Crump. Evidence in a Nutshell: State and Federal Rules, 3d ed. Vtest, 1997; Arthur Best. Evidence: Examples and Explanations, 2d ed. Aspen, 1997. 2 См. Правило 602 ФПД [Evidence Rules: Federal Rules of Evidence. V»fest, 1998|. На производство по делам в федеральных судах распространяются Федеральные правила о доказательствах, впервые опубликованные в 1975 году. До 1975 года процесс доказывания в федеральных судах регулировался прецедентным правом, несколько отдельных вопросов были урегулированы статутами. Большинство судов штатов последовали примеру федеральных судов и приняли правила доказывания, сходные с Фе- деральными правилам о доказательствах.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 209 на цепочке фактов: обвиняемый держал кирпич в руке, быстро вытянул руку над головой в направлении вперед и в какой-то момент - когда кисть его руки находилась впереди тела — выпустил кирпич. Подобным же образом, слово «кирпич» — тоже не более чем заключение, выведенное из того факта, что пред- мет, который держал в руке ответчик, имел прямоугольную форму, был красно- го цвета, примерно соответствовал по размеру предметам, которые считают- ся кирпичами, по виду был выполнен из глины и обладал достаточным весом. Понятно, что если людям не разрешали бы делать никаких выводов, их речь была бы поистине весьма курьезной. Такие «повседневные выводы» должны допускаться. Из этого следует, что правило, запрешаюшее свидетелям делать выводы, имеет исключение для выводов двух категорий: (1) основанных на восприятии свидетеля и (2) «способствующих четкому уяснению показаний свидетеля»1. Пер- вое условие представляет собой переформулированное требование личной осве- домленности свидетеля о событии. Второе требование просто означает, что, при- бегая к выводам, свидетель сможет избежать громоздких и уродливых словесных конструкций. Второе требование, конечно же, удовлетворено в вышеприведенном примере со швырянием кирпича. Другие выводы, которые допустимо делать не- специалистам, это, например, заявления в суде о том, что человек был «пьян» или машина ехала со скоростью «тридцать пять миль в час». Заключения экспертов. Если для понимания обстоятельств дела нужны до- полнительные научные, технические или другие познания, то показания суду мо- жет дать эксперт. Эксперты имеют специальные навыки, образование, подготовку или опыт, которые позволяют им при даче показаний делать заключения в своей области специализации, чего не могут сделать неспециалисты1 2. Врачи, дающие по- казания в делах о нанесении телесного ущерба, психиатры по уголовным делам и по делам об опеке над детьми, инженеры, дающие показания по делам об ответс- твенности производителя перед потребителями за качество товаров — пожалуй, самые часто встречающиеся в американских судах эксперты. Однако существуют и более экзотичные виды экспертов, такие как эксперты по воспроизведению и моделированию аварий3. 1 Правило 701 ФПД. 2 См. правила 702—706 ФПД. 3 Верховный суд США расширил возможности привлечения большего числа различных экспертов, которым разрешено выступать в суде, установив, что правило 702 ФПД отменяет ранее применявшуюся норму общего права относительно критерия приемлемости показаний эксперта, в соответствии с кото- рым заключения конкретного эксперта должны «в целом лицеприятно восприниматься» научным сооб- ществом. В свою очередь, правило 702 ФПД устанавливает более гибкий критерий надежности результа- тов экспертизы и их относимости к предмету спора. Факторы, относящиеся к надежности конкретной научной теории или методики - это их апробация, наличие положительных отзывов коллег по отрасли науки, уровень ошибок и их «приемлемость» научным сообществом. См. решение Верховного суда США по делу Daubert v. Merrill Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993) (суд допустил в качестве доказа- тельств показания экспертов, которые противоречили опубликованной научной литературе о том, что медицинский препарат «Бендектин» не вызывал врожденных дефектов). См. также решение Верховного суда США по делу Kumho Tire, Ltd. v. Carmichael, Sib U.S. 137 (1999) (прецедент, установленный по делу Daubert v. Merrill Dow Pharmaceuticals, Inc., применим не только к «научной» экспертизе, но также к экс- пертизе, проведенной лицами, не являющимися научными работниками, например инженерам).
210 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 В США возможно, чтобы в судебном разбирательстве принимали участие эксперты по назначению суда*. Однако к их услугам прибегают не так часто. В со- ответствии с принципами состязательности судопроизводства каждая сторона по делу находит для себя эксперта сама, подготавливает и представляет суду резуль- таты своей собственной экспертизы. Всеми признается, что в областях, где тре- буются специализированные и научные познания, впрочем, как и в областях, где фигурируют «заурядные» факты, на один и тот же вопрос всегда найдется более одного ответа. Поэтому в суде должны быть исследованы по возможности все гра- ни вопроса. 3. Относимость доказательств. Свидетельства репутации лица Общий стандарт относимости доказательств. Федеральные правила о дока- зательствах и многие правила доказывания, применяющиеся в штатах, устанавли- вают низкий порог доказательной силы: относимыми признаются «доказательства, в любом виде способные сделать наличие какого-либо факта, который отразится на квалификации содеянного, более вероятным или менее вероятным, чем в отсутс- твие данных доказательств»1 2. Этот обтекаемый стандарт фактической относимос- ти доказательств должен быть оценен на фоне других факторов, прежде всего опас- ности возникновения ненадлежащего предубеждения. Правило 403 ФПД гласит, что доказательства, которые во всех прочих отношениях считаются относящими- ся к делу, «могут быть исключены из рассмотрения судом, если их доказательная сила существенно перевешивается опасностью возникновения ненадлежащего предубеждения, путаницы в вопросах, введения присяжных в заблуждение, либо перевешивается соображениями о необходимости избежать излишней задержки в судоговорении, потери времени или ненужного представления совокупности до- казательств»3. Например, цветные отталкивающие фотоснимки крупным планом тела жертвы по делу об убийстве, возможно, пройдут порог критерия относимос- ти. Однако их часто исключают из материалов дела, подлежащих рассмотрению судом присяжных, поскольку их доказательная сила низка — никто не оспаривает смерть жертвы, но существует большая опасность, что эти фотоснимки могут вы- звать бурную реакцию присяжных, настроить их против обвиняемого и помешать им проявить к нему справедливое отношение. Доказательства, касающиеся репутации лица. Обшее правило свидетельс- твования по поводу репутации лица заключается в том, что «доказательства, ка- сающиеся репутации лица, неприемлемы для целей доказывания совершения конкретного деяния, укладывающегося в представление о характере этого лица»4. Таким образом, по иску о возмещении ущерба, который был нанесен телесными повреждениям, причиненными столкновением автомобилей, свидетельства пре- дыдущих аварий, в которые попадал обвиняемый, неприемлемы для доказывания того, что он «плохой водитель». Аналогичным образом, сторона обвинения по уго- 1 См. правило 706 ФПД. 2 Правило 401 ФПД (курсив автора книги). 5 Правило 403 ФПД. 4 См. правило 404 (а) ФПД.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 211 ловному делу обычно не вправе представлять суду доказательства упречности [bad character] обвиняемого1. Существует логическое обоснование для исключения до- казательств упречности лица. Присяжные могут использовать их для признания обвиняемых виновными (или ответчиков — несущими ответственность) просто за то, что они «плохие» люди, а не за то, что они действительно совершили то, в чем обвиняются. Но запрет этот, однако, не абсолютен. Стороне обвинения по уголовному делу разрешено представлять доказательства упречности обвиняемого с тем, чтобы опровергнуть любые свидетельства, которые обвиняемый решил представить суду, чтобы продемонстрировать свой положительный характер* 2. Вполне также возмож- на ситуация, при которой в отношении свидетелей, дающих показания (в том чис- ле и обвиняемых, решивших дать свидетельские показания) допускается приоб- щение к судебному делу материалов, свидетельствующих о прежних судимостях за фелонии или иных неблаговидных деяниях. Такие материалы будут допущены к рассмотрению в качестве доказательств в тех пределах, в каких необходимо выяс- нить способность свидетеля или обвиняемого говорить правду (например, данные о прежней судимости за дачу ложных показаний или мошенничество). Однако суд должен тщательно взвесить данные о прежних судимостях свидетеля или стороны в рассматриваемом деле, чтобы установить, не перевешивает ли преюдициальный эффект этих данных их доказательную силу3. 4. Правило, запрещающее использование в суде показаний с чужих слов, и основные исключения из него Свидетельские показания с чужих слов [hearsay testimony] — это, общим образом говоря, показания о том, что говорил кто-то другой. Более полное определение гласит: показания с чужих слов - это свидетельство о заявлении, сделанном во внесудебной ' См. правило 404 (а) ФПД. Если данные о характере лица являются компонентом правонаруше- ния или правопритязания, либо зашиты, тогда это доказательство абсолютно приемлемо. Таким обра- зом, в приведенном примере с доказыванием репутации «плохого водителя» такое доказательство будет неприемлемо, если требуется доказать небрежность водителя автомобиля. Однако это доказательство может быть приемлемым при рассмотрении иска, предъявленного владельцу автомобиля, неосмотри- тельно доверившего машину плохому водителю, если владелец знал по прошлому, что тот водит ав- томобиль плохо. Доказательства, касающиеся репутации лица, могут на полных основаниях рассмат- риваться судьей при назначении наказания обвиняемому. Однако слушания о назначении наказания являются процедурой, проводимой отдельно от разбирательства дела по существу, во время которого рассматривается лишь вопрос о виновности обвиняемого. См. главу VIII, с. 461—463. 2 Правило 404 (а) (1) ФПД. 3 См. правила 608, 609 и 403 ФПД. Данные о неблаговидных деяниях в прошлом могут быть при- няты в качестве доказательств, чтобы доказать нечто иное, чем репутацию лица, например, чтобы показать мотив, отсутствие умысла или ошибку, установить личность или полный замысел или план совершения правонарушения (правило 404(b) ФПД). Как только свидетель узнает о том, что до начала судебного разбирательства судья вынес постановление разрешить стороне обвинения на перекрестном допросе огласить данные о его упречном поведении в прошлом, то обычная в таких случаях такти- ка - попытаться сыграть на опережение, «вырвать жало»: затронуть этот вопрос сразу же при прямом допросе, дабы присяжные не были бы посвящены в него впервые только при перекрестном допросе. Это рискованно, поскольку такая акция означает отказ от обжалования постановления судьи суда о правомерности такого доказательства. См. решение Верховного суда США по делу Ohler v. United States, 529 U.S. 753 (2000) (обвиняемая сама рассказала о прошлых судимостях; отказалась от права на обжа- лование досудебного постановления судьи).
212 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 обстановке, которое предлагается суду, дабы подтвердить истинность того, что оно утверждает'. Проблема с показаниями с чужих слов заключается в их ненадежности, поскольку у стороны, против которой направлены эти показания, нет возможности провести очную ставку с лицом, сделавшим заявление против нее, и подвергнуть его перекрестному допросу. Правило о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов имеет древние корни в английском праве. Распространенным примером пока- заний с чужих слов является случай с автомобильной аварией, где свидетель аварии описывает ее сотруднику полиции, прибывшему на место происшествия, но потом в суматохе исчезает. Как правило, сотрудник полиции не может свидетельствовать в последующем судебном процессе о том, что сказал тот человек. При этом не имеет значения то, что имя человека известно, или то, что сказал сотруднику полиции этот человек, согласуется с другим приемлемым доказательствами по делу1 2. Существуют две основные категории внесудебных заявлений, которые допус- каются в качестве доказательств в обход правила о недопустимости свидетельских по- казаний с чужих слов. Поскольку показание с чужих слов определяется как заявление, сделанное во внесудебной обстановке, которое предлагается суду дабы подтвердить истинность того, что оно утверждает, первая категория допустимых в качестве дока- зательств заявлений составляют те, что не являются показаниями с чужих слов, посколь- ку предлагаются с целью иной, чем подтверждение их истинности. Вторая категория допустимых в качестве доказательств заявлений включает в себя те заявления, которые отвечают определению показаний с чужих слов, но подпадают под действие одного из исключений из правила о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов. а. Заявления, представляемые с целью иной, нежели подтверждение их истинности Когда заявление представляется суду с целью иной, нежели доказывание того, что утверждал первоначальный источник высказывания, тогда нет причин опасаться, что он лгал. Это так, поскольку мы игнорируем факты, намеренно ут- верждаемые лицом, а вместо этого обращаемся к неумышленному смысловому на- полнению заявления. Например, представим, что Джордж Джонс желает дать по- казания о том, что Джон Смит позвонил ему по телефону в определенный день и по ходу разговора заметил, что «в Пеории сегодня идет дождь». Это будет показа- нием с чужих слов, если заявление представляется суду для доказывания того, что в то время в Пеории шел дождь. Однако если высказывание представлено в качес- тве доказательства в любых иных целях, то оно не будет показанием с чужих слов. Оно будет процессуально приемлемым, если оно представляется суду, например, с целью продемонстрировать, что телефонная линия работала, что Джон Смит не потерял голос, что Джон Смит знал телефонный номер Джорджа Джонса, или в других целях. Далее приводятся три наиболее распространенных примера косвен- 1 Правило 801(c) ФПД определяет показания с чужих слов как «заявление иное, нежели сделанное самим заявителем в процессе дачи показаний на судебном процессе или на слушании, предлагаемое в качестве доказательство того, что оно утверждает». Заметьте, что сюда относятся и предыдущие внесу- дебные заявления, сделанные также и свидетелями, то есть когда первоначальный «заявитель» и свиде- тель в процессе - одно и то же лицо. 2 Но см. ниже с. 216, где приводятся «растяжимые» исключения из правила о недопустимости сви- детельских показаний с чужих слов.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 213 кого использования внесудебных заявлений в целях иных, нежели доказывание на основании чужих слов. Заявление, представляемое суду для описания эффекта, произведенного им на слушателя. Представим, что некто Барни арестован в здании за совершение берглэри'*. Он предлагает в качестве оправдывающего доказательства то, что причиной его проник- новения в помещение послужило то, что маленькая девочка сказала ему, что в здании по- жар, а ее мать заперта внутри. Как правило, то, что сказала маленькая девочка, будет показанием с чужих слов2. Однако Барни разрешено давать показания о том, что она ему сказала, поскольку Барни не предлагает суду данное заявление для доказывания того, что в здании был пожар, и потому требовалось спасти мать девочки. Он предлагает это заявле- ние только как причину его проникновение в здание. Заявления, представляемые суду для того, чтобы оспорить достоверность показа- ний. Принятие судом таких заявлений, сделанных во внесудебной обстановке, которые противоречат показаниям, данным в суде, не нарушает правила о недопустимости сви- детельских показаний с чужих слов. В примере с телефонным разговором, приведен- ным выше, предположим, что Джон Смит — человек, который по телефону сказал, что в Пеории шел дождь, позже в суде заявляет, что дождя в тот день не было. Доказательство того, что по телефону он говорил иное (согласно показаниям любого, кто его слышал) не является показанием с чужих слов. Теория говорит о том, что заявление, сделанное во внесудебной обстановке, предложено суду не для того, чтобы доказать факт выпадения осадков, а чтобы усомниться в надежности слов Смита — показать, что Смит сделал за- явление, противоречащее его показаниям в суде, и поэтому ему нельзя верить’. Заявления, содержащие юридически действительный текст или юридически действительные выражения. В эту категорию включаются любые внесудебное вы- сказывания, юридическое значение которых доминирует надо всем, что может ут- верждаться этими высказываниями. Например, можно задаться вопросом, почему содержание какого-либо контракта, которое является, по сути, внесудебным заяв- лением, считается процессуально допустимым доказательством. Содержание конт- ракта и любые слова, используемые для обозначения оферты и акцепта, не являются показаниями с чужих слов, поскольку считается, что они сами по себе имеют юри- дическое значение безотносительно того, что ими утверждается. Важен тот факт, что заявления эти были сделаны, а не то, какими утверждениями фактов они оперируют. На самом деле, вероятно, что контракт содержит лишь обещания действий, которые не утверждают какие-либо факты. Другие примеры заявлений, содержащих юриди- чески действительные выражения — это диффамационные заявления ответчика по 1 Противоправное проникновение в помещение с целью совершить в нем фелонию или кражу (прим. ред.). 2 Это будет считаться показанием с чужих слов, даже если была бы возможность привести ребенка в суд для дачи показаний. См. выше сноску 1 на с. 212. 3 Следовательно, присяжным нельзя использовать противоречивое утверждение касательно теле- фонного разговора в качестве достаточного доказательства того, что в Пеории шел дождь. Присяжные часто приходят в замешательство от объяснения судьей этого условия в напутственном слове: что пре- дыдущее противоречивое заявление было представлено суду только как иллюстрация ненадежности Смита в качестве свидетеля, и что присяжные могут использовать заявление только с этой целью, а не из-за его смыслового наполнения.
214 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 делу о диффамации и слова, которыми подталкивают к совершению преступления в делах о преступном сговоре или подстрекательстве к совершению преступления. Ь. Исключения из правила, запрещающего показания с чужих слов Существует множество исключений из правила о недопустимости свидетель- ских показаний с чужих слов. В Федеральных правилах о доказательствах их на- считывается двадцать девять, включая описанное ниже «не связанное условиями» [open-ended] исключение1. Поскольку правило о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов имеет столь много исключений, некоторые говорят о необ- ходимости его отмены1 2. Однако правило сохраняет свое действие к ужасу студентов- юристов, которые должны разбираться во всех его замысловатостях. Здесь приво- дятся только некоторые из основных исключений. Исключения, описанные ниже, применимы к заявлениям, которые опреде- ленно являются показаниями с чужих слов, например, заявления, предлагаемые суду для доказывания того, что утверждал изначальный источник, и поэтому их достоверность зависит от надежности источника. Тем не менее они приемлемы в качестве доказательств того, что утверждается в заявлении, в основном поскольку (1) есть нечто в природе заявления или обстоятельствах, при которых оно было сде- лано, что дает некую косвенную гарантию надежности; либо (2) существует некая необходимость заслушать заявление ввиду сложности доказывания истинности ут- верждаемого им положения каким-либо иным путем. (1) Признание утверждения противостоящей стороной Любое заявление, сделанное стороной, которое противоположная сторо- на желает представить в качестве доказательства на процессе, будет допущено3. Например, собака Дэна укусила Питера. После этого Дэн говорит Вильме: «Моя собака укусила Питера». При судебном рассмотрении иска, предъявленного Пи- тером Дэну с требованием возмещения возместить вред, который был причинен нападением собаки, Вильме будет позволено дать показания относительно заявле- ния Дэна, поскольку это заявление сделано стороной (ответчиком) и предложено к рассмотрению судом истцом Питером, противоположной стороной. Существует множество оснований, позволяющих стороне свободно использовать заявления, сделанные до начала судебной тяжбы другой стороной. Но основная из них следу- ющая: если противоположная сторона стремится использовать подобное заявле- ние, то оно должно быть направлено против интересов стороны источника выска- зывания. Поэтому оно, скорее всего, истинно, поскольку люди обычно не говорят вещей, которые им во вред, если только они не являются истинными4. 1 См. правила 803 и 804 ФПД. 2 Такое предложение вносилось, но от него быстро отказались, когда в 1975 году были приняты Федеральные правила о доказательствах. 3 См. правило 801(d)(2) ФПД. 4 ФПД считают возможность допустить в качестве доказательства заявление, сделанное стороной, которое противоположная сторона желает представить в качестве доказательства на процессе, не ис- ключением из правила о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов, а вообще не исклю- чением из правила. Однако это обычно считается исключением из правила, и таковой статус имеет смысл, и потому в книге используется именно такая классификация исключений из правила о недопус- тимости свидетельских показаний с чужих слов.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 215 (2) Деловые бумаги К категории деловых бумаг потенциально относятся любая документация любого лица или любой организации, которые в обычном деловом порядке регу- лярно ведут документацию. Распространенный пример — это медицинские карты, которые ведут частнопрактикующие врачи или больницы, документация государс- твенных органов, бухгалтерские книги и другие учетные записи частных предпри- нимателей1. Косвенная гарантия надежности данного исключения заключается в той систематичности ведения этой документации. Если каждый раз, когда делается платеж, это записывается в главной бухгалтерской книге, то использование главной бухгалтерской книги для доказывания факта платежа выглядит вполне надежным. Необходимость принять документ к рассмотрению судом ввиду сложности доказы- вания предмета записи также принимается во внимание, поскольку весьма сомни- тельно, что клерк, принявший платеж, будет помнить размер платежа, когда платеж был произведен и кто его внес. Однако для предотвращения фальсификации или представления документации, тенденциозно свидетельствующей в пользу представ- ляющей стороны, правила доказывания устанавливают, что суд вправе отказаться принять такие записи в качестве доказательств, если «источник информации, либо метод или обстоятельства подготовки документа свидетельствуют об отсутствии до- стоверности»1 2. (3) Высказывания в состоянии эмоционального возбуждения Это исключение основано на поведенческой модели, предполагающей, что человек, потрясенный внезапно произошедшим событием, правдиво опишет собы- тие, потому что у него не будет ни времени, ни присутствия духа, чтобы придумать подходящую к случаю ложь. Если, например, срабатывает взрывное устройство, и Вилли в истерике кричит: «Это взрывное устройство, оно было брошено вон из той машины!», его показание трактуется, как исключение из правила о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов и может быть использовано в качестве дока- зательства того, что событие было связано со взрывом, и что взрывное устройство было брошено из такой-то машины3. (4) Впечатление в режиме реального времени Логическое обоснование данного исключения сходно с обоснованием для высказывания в состоянии эмоционального возбуждения, за исключением того, что при применении судом данного исключения не требуется наличие у челове- ка состояния эмоционального возбуждения. Требуется лишь, чтобы событие было 1 См. правило 803(6) ФПД. Определение, содержащееся в этом правиле, требует, чтобы записи велись (1) во время регистрируемого события или приблизительно в это время; (2) липом, осведом- ленным о регистрируемом событии, или по представленной им сведений; (3) в документах, которые обычно хранятся в обычном деловом порядке; (4) организацией, в которой заведено регулярное веде- ние подобной документации. Однако согласно правилу 803(8) ФПД рапорты полиции не допускаются к рассмотрению в качестве доказательств по уголовным делам. 2 Рапорты полиции о ходе уголовного расследования подпадают под действие исключения для де- ловых бумаг, однако по уголовным делам их приобщение к доказательствам не охватывается исключе- нием из правила, и поэтому они считаются неприемлемыми показаниями с чужих слов. См. правило 803(8) ФПД. 1 См. правило 803(2) ФПД.
216 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 описано в тот момент, когда оно происходит, или сразу же после этого1. Например, X и W стоят на углу улицы и беседуют, X стоит лицом к перекрестку, W стоит ли- цом к X и спиной к перекрестку. X видит аварию через плечо W и говорит: «Этот грузовик с мебелью только что проехал на красный свет». W будет позволено дать суду показания о том, что сказал ему X. К восприятию в режиме реального времени относится и вопрос об опознании лица в результате непосредственного личного восприятия опознающим, как в случае с полицейским, давшим суду показания после того, как потерпевший при предъявлении подозреваемых для опознания сказал: «Вот человек, который это сделал». Однако правила доказывания устанав- ливают дополнительные меры предосторожности при оценке показаний, связан- ных с опознанием. Правила требуют, чтобы потерпевший, сделавший заявление, был доступен для проведения перекрестного допроса на предмет обстоятельств, при которых было сделано заявление1 2. (5) Направление мыслей лица Примерами заявлений относительно направления мыслей какого-либо лица являются такие сообщаемые свидетелем суду высказывания лица, которыми оно ранее информировало свидетеля: «у меня болит нога», «я плохо себя чувствую», «завтра я поеду в Нью-Йорк». Обычно люди, которые высказываются таким об- разом, не задумываются о возможном значении этих высказываний для судебных дел, которые могут возникнуть в будущем (хотя возможно, что высказывание было разыграно для слушателя именно с прицелом на возможное судебное разбиратель- ство). Дополнительной причиной того, что такого рода заявления принимаются судом в качестве доказательств вопреки риску инсценировки намерений, является сложность доказывания направления мыслей иным методом3. (6) Иные исключения Простое перечисление некоторых других исключений из правила о недо- пустимости свидетельских показаний с чужих слов показывает, какие существуют косвенные гарантии надежности сделанных заявлений, превращающие их в про- цессуально допустимые доказательства: заявления, сделанные с целью постановки медицинского диагноза; демографические статистические данные; свидетельства о браке и крещении; сводки о состоянии рынка; сведения об истории семьи и гра- ницах земельных угодий; заявления умирающего о причинах смерти; возражения против требований денежной компенсации или применения уголовных санкций4. Федеральные правила о доказательствах также устанавливают и «остаточное» ис- ключение из правила о недопустимости свидетельских показаний с чужих слов; такое исключение позволяет суду принять в качестве доказательства показание с чужих слов, не охваченное какими-либо существующими исключениями. «Ос- таточное» исключение отражает два базовых логических обоснования конкретно сформулированных исключений. Оно устанавливает, что является допустимым такое показание с чужих слов, не охваченное конкретными исключениями, «ко- 1 См. правило 803(1) ФПД. 2 См. правило 801 (d)( 1 >(С) ФПД. ’ См. правило 803(3) ФПД. 4 Это установлено в других разделах правил 803 и 804 ФПД.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 217 торое имеет эквивалентные косвенные гарантии достоверности» и «больше дока- зательной силы <...> нежели любое другое доказательство, которые может быть представлено противной стороной»1. Е. Критика состязательной системы судопроизводства До сих пор продолжаются дискуссии в отношении тех постулатов, которые лежат в основе состязательной системы судопроизводства. И поддержка, и кри- тика принципов состязательной системы во многом основываются на непрове- ренных опытом предположениях о поведенческой модели действий человека и доказательствах из сферы судебных баек. К тому же, предложения о радикальных изменениях состязательной системы судопроизводства несколько бессмысленны, поскольку, по крайней мере, несколько аспектов состязательного правосудия за- печатлены в Конституции США1 2. Тем не менее мы должны рассмотреть некоторые из основных направлений критики состязательной системы, в русле которых шло ее обсуждение3. 1. Вопрос о злоупотреблении контролем над процессом, осуществляемом сторонами по делу Подготовка свидетеля к выступлению в суде и злоупотребления контролем над процессом, осуществляемом сторонами по делу. Критики указывают на то, что существуют все возможности для злоупотреблений, когда стороны контролируют расследование дела и сами излагают его суду. Одним из объектов критики явля- ется принятая практика адвокатов готовить «своего» свидетеля к даче показаний в суде. Существуют, конечно, преимущества надлежащей подготовки свидетеля: такая подготовка свидетеля к выступлению в суде делает его показания более чет- кими. Но многие утверждают, что подготовка свидетелей открывает адвокатам возможности подсказать свидетелю дать показания о таких вещах, которые не соответствуют истине. И критики при этом отмечают, что перекрестный допрос другой стороной не представляет сложностей для хорошо подготовленного свиде- теля. В результате, как говорят критики, вероятно, что другая сторона почувствует необходимость любым способом атаковать свидетеля и подорвать доверие к нему, превращая допрос в «заклание репутации» свидетеля. Причем суды не в состоянии 1 Правило 807 ФПД. Другая важная составляющая доказательственного права — это право «приви- легий». охваченное правилом 501 ФПД. Информация, сообщенная в рамках определенных особых вза- имоотношений, таких, как «адвокат—клиент», «доктор—пациент», «священнослужитель—исповедник», «муж—жена», называется «привилегированной» и не может разглашаться в принудительном порядке ни при каких обстоятельствах. См. также ниже, глава VII, с. 398 (освобождение от предъявления проти- востоящей стороне доказательств для ознакомления) и главу IV, с. 286 (привилегия взаимоотношений «адвокат—клиент»), 2 См. решение Верховного суда США по делу Herring v. New York, 422 U.S. 853 (1975) (конституци- онное право на помощь адвоката «было расценено таким образом, что не может быть никаких ограни- чений на деятельность адвоката по защите линии обвинения в соответствии с традициями состязатель- ного процесса установления фактов, который был «конституционализирован» в VI и XIV поправках к Конституции США»). 3 Для более детального, но несколько пристрастного рассмотрения направлений критики со- стязательной системы и реакций на эту критику см. Landsman. Op. cit., р. 24—76, и Freedman. Op. cit., p. 26-42.
218 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III обуздать в этом случае «затравливание» свидетелей адвокатами, которые «забыва- ют, что они прежде всего слуги правосудия»'. Сторонники состязательной системы судопроизводства отмечают, что адво- катам запрещено как нормами профессиональной этики адвоката, так и нормами уголовного права склонять свидетеля к лжесвидетельствованию или иным образом вводить суд в заблуждение. Но идея предполагаемой несокрушимости позиции под- готовленного адвокатом свидетеля не учитывает объем и силу перекрестного допроса; к тому же противная сторона для обнаружения обмана прибегает и к сведениям, по- черпнутым при выявлении доказательств до суда. Кроме того, присяжные особенно склонны быть подозрительными в отношении «слишком причесанных» свидетель- ских показаний. На самом деле многие адвокаты по этой причине стараются не «пе- реусердствовать с подготовкой» свидетеля. К тому же на перекрестном допросе про- тивная сторона может подробно расспросить о том, насколько интенсивно готовили свидетеля к даче показаний в суде. Что же касается грубой тактики ведения перекрес- тного допроса, то адвокатам, которые позволяют себе придерживаться такой такти- ки, хороший судья, председательствующий на процессе, всегда сделает замечание. Но наиболее эффективным сдерживающим фактором для адвоката является то, что на самом деле использование подобной тактики перед наблюдающими ее присяжными приводит к обратным результатам: присяжные, скорее всего, будут солидаризировать- ся с бедолагой-свидетелем, чем с ополчившимся на него адвокатом. Преимущества контроля над процессом, осуществляемого сторонами по делу. Сторонники состязательного правосудия подчеркивают, что, даже если состязатель- ная система судопроизводства, при которой контроль над процессом осуществляет- ся сторонами по делу, несет в себе риск неправомерных действий сторон, то у этой системы все-таки имеются важные преимущества. Когда стороны имеют возмож- ности внести свой обширный и непосредственный вклад в процесс, посредством которого решается их дело, более вероятно, что они будут чувствовать, что их точка зрения была полностью озвучена и понята, насколько это возможно, — даже если она была полностью отклонена. Таким образом, контроль над процессом, осущест- вляемый сторонами, решает две задачи. Во-первых, он способствует утверждению легитимности судебных решений, что, прежде всего, зависит от свободного воспри- ятия обществом этих решений как легитимных, и только во вторую очередь — от правового принуждения государства. Во-вторых, система, которая предоставляет людям прямой доступ к правосудию и дает возможность контролировать судебный процесс, которым затрагиваются их жизни, утверждает человеческое достоинство и человеческие ценности. Если даже человек проигрывает дело, его активное участие в разбирательстве дела «символизирует простую мысль, что он личность, с которой, по крайней мере, советуются по вопросам, касающимся ее судьбы, а не вещь»2. Чем больше возможностей у человека быть полностью выслушанным таким образом, как он того сам желает, тем больше утверждается уважения к достоинству и ценности личности. Сторонники контроля над процессом, осуществляемого сторонами, гово- рят, что в наши дни гораздо больше, чем ранее, чувствуется потребность в укрепле- ' Roscoe Pound. «The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice». ABA Reports. 1906, vol. 29, p. 405. 2 Lawrence Tribe. American Constitutional Law, 2d ed. Foundation Press, 1988, p. 666.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 219 нии институтов, поддерживающих права личности, в условиях, когда разрастающа- яся власть государства и требования «эффективности» организации современного общества образуют угрозу отдельному бытию1. Государство как заинтересованная тяжущаяся сторона. Когда государство вовлечено в дело в качестве стороны, то в механизме состязательного судопроиз- водства могут возникать сложности особого свойства. Во многих странах проку- рор — это квазисудебное должностное лицо, которое стоит над схваткой сторон и «спит безмятежно даже после оправдания обвиняемого»1 2. Прокурор в Соединен- ных Штатах может считаться исключением из общего правила о пристрастном представительстве интересов сторон по делу в том, что прокурор должен «стре- миться к утверждению справедливости, а не просто к принятию обвинительного приговора»3. Но реалистичный взгляд на вещи состоит в том, что, как только дело переходит в стадию судебного разбирательства, прокуроры в США видят себя ад- вокатами, сугубо приверженными интересам своего клиента; и по простому сов- падению это «клиент» — могущественное государство. Таким образом, по подав- ляющему большинству дел прокуроры делают все, что в их власти, дабы выиграть дело для своего клиента, то есть настаивают на осуждении обвиняемого по самому тяжкому обвинению. В последние годы в США были отдельные примеры чрез- мерно рьяного уголовного преследования, когда прокуроры свою роль в процессе обосновывали формулой «выиграть дело любой ценой». Примерные правила ААЮ, относящиеся к профессиональному поведению адвокатов [АВА Model Rules of Professional Conduct!, которые были приняты в трех четвертях американских штатов, затрагивают данный вопрос, но их формулировки уклончивы. Так, правило 3.8 устанавливает, что прокурор должен воздерживаться от поддержания в суде необоснованных обвинений, должен обеспечить, чтобы обви- няемому разъяснили его право на помощь адвоката, не должен извлекать выгоду из того обстоятельства, что обвиняемый не представлен на суде адвокатом, и должен предъявлять обвиняемым до суда имеющиеся у него оправдательные доказательства для ознакомления. В официальном «комментарии» к этому правилу в общих чер- тах поясняется, что на «прокуроре лежат обязанности слуги правосудия, а не просто адвоката стороны. Эти обязанности включают конкретное обязательство следить за тем, чтобы обвиняемому был предоставлены гарантии процессуальной справед- ливости и чтобы вопрос о его виновности решался бы на основе достаточных до- казательств». Однако вывод из этого правила делается никчемный: «вопрос о том, 1 В интересном исследовании, содержащемся в работе John Thibault, Laurens Walker. Procedural Justice: a Psychological Analysis. John Wiley & Sons. 1975, p. 77—80, 94—96 авторы сообщают, что боль- шинство субъектов исследований, проведенных в разных странах, засвидетельствовали, что для разре- шения споров процедуры состязательного процесса более справедливы, чем процедуры инквизицион- ного процесса. 2 См. статью: William J. Pizzi, Luca Marafioti. «The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties of Building an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation». Yale Journal of International Law. 1992. vol. 17, p. 31. 3 Стандарты ААЮ, относящиеся к уголовному правосудию. Стандарт 3-1.1 (издание Американс- кой ассоциации юристов, 1991). Эти стандарты принимаются в качестве «ориентиров, которым на про- тяжении долгого времени следовали лучшие прокуроры и адвокаты». Федеральным прокурорам надле- жит «следить за тем, чтобы вершилось правосудие». Раздел 9-27.000 и последующие. Глава 27 Титула 9 пособия министерства юстиции США «Федеральные принципы уголовного преследования».
220 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 насколько далеко прокурор должен идти в этом направлении, является предметом дебатов, и подходы к его решению различны в разных юрисдикциях»1. 2. Вопрос о недостаточной ориентированности состязательного процесса на установление истины по делу Это направление критики состязательной системы судопроизводства от- носится к опасениям по поводу злоупотребления контролем над процессом, осу- ществляемым сторонами по делу. В рамках данного направления утверждается, что вопреки теоретическим постулатам состязательного правосудия, контроль сторон за судебным рассмотрением дела не выливается в полную информиро- ванность субъекта принятия решения, поскольку отнюдь не вся значимая ин- формация будет ему представлена. Как заметил судья Марвин Фрэнкел, давний критик состязательной системы, редки дела, в которых стороны жаждут, чтобы свидетель или другое лицо рассказали бы всю правду1 2. Насколько неполной ин- формацией снабжается суд, указывают критики, настолько суд будет основывать свое решение на чем-то ином, нежели реальная истина. Немного отличающая- ся версия этого направления критики утверждает, что наша «спортивная теория правосудия» никогда не задается вопросом, что представляет собой истина; она лишь вопрошает: «Строго ли соблюдались условия игры?»3. На этот вопрос обыч- но даются два ответа. Неправильно понимаемые поиски «истины». В рамках первого ответа до- пускается, что состязательная система судопроизводства имеет релятивистское отношение к истине, но предполагается, что состязательный процесс больше соответствует реальности, чем любые поиски «истины». Несмотря на все уст- ремления в других системах правосудия к установлению «объективной истины» в правовом процессе, само событие как таковое невозможно воспроизвести в суде. После того, как событие произошло, если только оно не записано на ви- деопленку, все, на что мы можем полагаться, это восприятие события людьми, и лишь настолько, насколько это восприятие может запомниться людям, и затем может быть сообщено ими, а после этого сообщение еше должно быть понято так, как его изначально намеревались изложить. Недостатки восприятия, памяти и сообщения информации приводят к тому, что в деле зачастую столько «истин» о событии, сколько свидетелей события. Идея в системе состязательного правосу- дия поэтому заключается не в том, чтобы отыскать «истину», а установить, какое сообщенное восприятие события является наиболее правдоподобным изложением этого события. Система, открывающая свободный путь для конкуренции раз- личных восприятий события в ходе всего судебного разбирательства до момента 1 Правило 3.8 Примерных правил ДАЮ, относящихся к профессиональному поведению адвока- тов, с комментариями (издание Американской ассоциации юристов, 1991). 2 См. работу: Marvin Frankel. Partisan Justice. Hill & Wang, 1980, p. 10-20. Эта книга содержит сжа- тую, но обстоятельную критику практически всех аспектов состязательной системы правосудия. Ин- тересно отметить, что многие критики состязательной системы и суда присяжных сами являются судь- ями с обширным опытом работы в запутанной системе состязательного процесса. В последующем из- ложении указывается, что судья Джером Франк также энергично критиковал систему суда присяжных. См. работу: Jerome Frank. Courts on Trial. Princeton, 1949. 3 Pound. Op. cit., p. 406.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 221 вынесения решения, наиболее точно отражает существующую действительность. По контрасту с такой системой погоня за «истиной», практикуемая в других сис- темах правосудия, не только наивное, но в конечном счете нерезультативное занятие. Приверженцы состязательной системы судопроизводства указали бы еще, что делу истины легче служить в состязательной системе судопроизводства, поскольку в этой системе по каждому делу представлены, по крайней мере, две версии истины, то есть на одну больше, чем в системе правосудия с меньшим элементом состязательности, где одна из двух версий обычно остается невыяв- ленной для суда1. Фактически, состязательная система заинтересована в уста- новлении истины, во всяком случае, в той мере, как это было определено выше. Трудно представить себе дело, в котором стороны сообща не имели бы стимула к выявлению и представлению суду всей информаций, действительно относящей- ся к решаемому вопросу. Распределение властных полномочий по возвещению истины. Учитывая, что в деле могут существовать конкурирующие меж собой версии истины, при поис- ке истины в равной мере важно задаться вопросом о том, кто же наделен властью отыскивать и возвещать истину. Исходя из зачастую неуловимой природы исти- ны, состязательная система судопроизводства усматривает серьезную опасность правосудию, если один субъект— государство — владеет монопольной властью отыскивать и возвещать истину. Заимствуя из конституционной теории идею раз- деления властей, адепты состязательной системы считают, что служение истине обеспечивается тогда, когда обязанности по отысканию и возвещению истины распределены между государством, сторонами по делу и присяжными (в тех случа- ях, когда они участвуют в рассмотрении дела). Поскольку иной может сомневаться по поводу того, как часто правительства подводят своих граждан в этом смысле и злоупотребляют своей властью, следует заметить, что недоверие к государству яв- ляется прочной темой американской политической истории. И можно, конечно, указать на многие примеры из истории человечества в XX веке, когда правитель- ства, не ограничиваемые противодействующими им силами, провозглашали свои довольно таки чудовищные версии «истины». 3. Вопрос о неэффективности рассмотрения дела в условиях состязательности Сложность, скорость и ценности, выходящие за рамки практической дейс- твенности процесса. Основное направление критики состязательной системы судопроизводства, которое относится к контролю над процессом, осуществля- емому сторонами, это медленный темп производства по делу. В то время как некоторые процессуальные действия осуществляются быстро, фактический ход судоговорения идет медленным темпом, и процесс этот замедляется процессу- альными усложнениями. Дача устных показаний и представление других «непос- 1 Некоторую поддержку более выраженной релятивистской точке зрения на поиск истины в состя- зательной системе правосудия можно найти в литературе по психологии, которая показывает, что мно- гое из того, что люди воспринимают, является определенной переработкой и интерпретацией события, а не истинным его отражением. См. работу: David J. Schneider, Albert Н. Hasdorf, Phoebe Ellsvwrth. Person Perception. Addison-Wesley Pub. Co.. Reading, Mass. 1979.
222 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Гл ава III родственных» доказательств, которые излагаются суду в формате «вопрос-ответ», могут занять много времени; в процессе заявляются возражения, проистекающие из сложных правил доказывания, по этим возражениям судья должен принимать решения; и при этом судья должен оставаться процессуально пассивным на про- тяжении всего процесса и обеспечивать, чтобы обе стороны были бы заслушаны в полном объеме1. Нет никакого секрета в том, что все это занимает много времени. Однако такой медленный темп судебного разбирательства позволяет увеличить объем ин- формации, доступной субъекту принятия решений. Любое предложение урезать масштабы исследования материалов дела в суде в расчете на повышение практи- ческой действенности будет нести бремя доказывания того, что любые процеду- ры, подлежащие отсечению от процесса, на самом деле излишни и перегружают судопроизводство. Но, кроме того, следует помнить, что соображения практичес- кой действенности — это далеко не самое главное для правосудия. Верховный суд США в этой связи замечал: «Введение быстрых продуктивных процедур для до- стижения правомерных целей государства является надлежащим государствен- ным интересом, заслуживающим того, чтобы стать предметом конституционно- го спора в суде. Но Конституция признает более высокие ценности, чем скорость и продуктивность судебного процесса. На самом деле, можно обоснованно ут- верждать, что Билль о правах вообще и конституционная клаузула о надлежащей правовой процедуре, в частности, были созданы для защиты хрупких ценностей легко уязвимых граждан от назойливого стремления к практической действен- ности и действенности, которым отмечены достойные похвалы государственные чины не в меньшей, а возможно даже и в большей степени, чем заурядные, ничем не выдающиеся государственные чины»2. Некоторые элементы практической действенности состязательного судопроиз- водства. Системы правосудия, базирующиеся на принципах состязательности, со- держат в себе элементы практической действенности, отсутствующие в других сис- темах правосудия. Контроль сторон над судебным разбирательством дела дает право сторонам вести тяжбу рьяно, но также позволяет и вообще отказаться от тяжбы. Во многих системах правосудия, базирующихся на европейском континентальном пра- ве, по крайней мере по уголовным делам, требуется, чтобы полное рассмотрение дела судом было проведено вне зависимости оттого, желают ли того затронутые делом стороны или нет. В состязательной системе судопроизводства, когда обвиняемый представляет суду заявление о признании своей вины и отказывается от права на дальнейшее производство по делу, потребность в полном судебном разбирательстве дела отпадает. Все, что необходимо в таком случае, это чтобы обвиняемый понимал, что он отказывается от права на разбирательство дела судом, и что он признаёт (под запись в протоколе) факты, свидетельствующие о том, что он на самом деле совер- ' Конечно же, больше всего дополнительного времени на разрешение дела уходит не по причине следования принципам состязательной системы правосудия, а объясняется правом на рассмотрение дела судом присяжных. Критика суда присяжных рассмотрена в следующем разделе данной главы. 2 Из решения Верховного суда США по делу Stanley и Illinois. 405 U.S. 645 (1972). Решением по этому делу Верховный суд признал неконституционным закон Иллинойса, который устанавливал, что не состоящие в браке отцы могут не заслушиваться в суде перед тем, как их лишат родительских прав.
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 223 шил преступление, которое ему вменяют в вину1. По гражданским же делам процеду- ра урегулирования спора проходит еше проще. Если только делом не затрагиваются интересы ребенка или другого лица, нуждающееся в специальной защите, стороны имеют полное право договариваться об урегулировании спора когда угодно и на лю- бых условиях, какие они пожелают. В 1992 году в 75 самых больших графствах США 75 процентов всех делах о гражданско-правовых деликтах были разрешены путем урегулирования спора самими сторонами или добровольного прекращения дела. По уголовным делам 92 процента обвинительных приговоров было вынесено на основе поступивших в суд заявлений о признании вины1 2. В США также были приложены большие усилия к тому, чтобы убедить тяжущиеся стороны прибегать к альтернатив- ным (по отношению к судебному рассмотрению дела) формам разрешения споров3. Идея, состоящая в том, что стороны могут отказаться от своих прав в судо- производстве, позволяет не только разрешать дела в целом, как в случае поступ- ления заявления обвиняемого о признании вины в уголовном деле или урегули- рование спора сторонами в гражданском деле, но и освободиться от необходи- мости прохождения некоторых стадий судебного разбирательства. Стороны или адвокаты сторон обычно вступают в «процессуальные соглашения об уступках» [stipulations] относительно определенных фактов по делу или договариваются об отказе заявлять возражения против принятия судом конкретных доказательств или об отказе следовать неким взаимным процессуальным условиям. На самом деле, большая часть работы судьи при подготовке гражданского дела на послед- нем перед судебным разбирательством досудебном совещании заключается в изыскании «возможностей заручиться признанием сторонами фактов и доказа- тельств, которые поможет избежать излишнего доказывания»4. Нередко в граж- данских делах стороны и их адвокаты приходят к процессуальному соглашению о приобщении к материалам дела, подлежащим рассмотрению судом, практически всех документов и материальных доказательств, полностью тем самым исключив необходимость обосновывать принятие этих объектов в качестве доказательств в судебном разбирательстве. Хотя подобного рода процессуальные соглашения не распространены в уголовных делах, масштабы их использования расширяются. Недавние реформы, направленные на ограничение состязательных начал судопро- изводства. В последние годы были предприняты попытки сдержать некоторые «эк- сцессы состязательного судопроизводства» и сделать судебный процесс более дейс- твенным. Так, в федеральных судах вводятся следующие новеллы: ограничиваются 1 См. главу VIII, с. 465—468 для описания практики заявлений о признании вины. Продуктив- ность, достигаемая посредством признания вины, отчасти подтолкнула Италию ввести в 1989 году в уголовный процесс более широкие элементы состязательного судопроизводства. См. Pizzi & Marafioti. Op. cit. Серьезные ограничения на заключение сделок о признании вины и особенности правовой куль- туры страны затруднили введение в уголовный процесс упрошенного производства, вытекающего из факта признания вины. Испания и Дания приняли подобные процедуры, а во Франции и Германии развивалась неформальная практика использования переговоров о заключении сделки о признании вины. Ibid., р. 35—37. 2 Источник: Бюро статистики правосудия министерства юстиции США. См. главу VII, с. 421 (со- глашения по гражданским делам) и главу VIII, с. 465 (признание вины в уголовном деле). 3 См. главу VII, с. 421 (третейский суд, посредничество и урегулирование споров по гражданским делам). 4 Правило 16(c)(3) ФПГП. См. также главу VII, с. 405 (досудебное совещание).
224 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 масштабы досудебного выявления доказательств; модифицируется порядок досудеб- ного производства по делу с тем, чтобы подвигнуть судей на более активное управ- ление движением дела; предусматривается применение серьезных санкций против адвокатов, которые упорно отстаивают необоснованные позиции в тяжбе; возраста- ют объем обязанностей, лежащих на судьях-магистратах [magistrate judges], которым сподручнее тщательнее контролировать производство по делу на его досудебных ста- диях. Многие из этих мер являются частью наблюдаемой в США общей тенденции последних лет, направленной на упрочение «управляемого судопроизводства»1. 4. Стоимость судебного процесса и неравенство финансовых ресурсов сторон Особая проблема состязательных систем судопроизводства. Неравенство сто- рон в судопроизводстве, вытекающее из того факта, что одна сторона имеет пре- восходящие ресурсы, несомненно, является проблемой во всех правовых системах. Но неравенство ресурсов сторон в состязательной системе правосудия является особой проблемой, поскольку именно в этой системе на стороны возложены столь широкие обязанности по сбору доказательств и представлению дела суду. Хотя сто- рона вправе представлять себя в суде сама, но сторона без адвоката, скорее всего, проиграет дело по всем пунктам в состязательной системе судопроизводства. Это отличает состязательную систему от тех систем, где судья несет ответственность за представление суду доказательств в полном объеме и за решение правовых вопро- сов. Следовательно, в состязательной системе более высока вероятность того, что сторона, нанявшая более опытного адвоката и располагающая более широкими ресурсами для ведения дела в суде (например, имеющая собственных следователей и экспертов), будет иметь преимущество. Это видимое неравенство усугубляется еще и так называемым американским правилом относительно судебных издержек, согласно которому сторона, выигравшая дело, не вправе рассчитывать на компен- сацию своих расходов на гонорары адвокату1 2. Смягчающие обстоятельства. В США практическая потребность в адвокатах для зашиты по уголовным делам в известной мере удовлетворяется. VI поправка к Конституции США требует, чтобы власти предоставляли бы адвокатов и другую необходимую помощь тем лицам, не имеющим собственного юридического пред- ставительства, по всем уголовным делам, в которых возможно назначение наказа- ния в виде лишения свободы3. По гражданским делам подобных — конституцион- 1 См. главу VII, с. 403. Тенденция к большему контролю судей над процессом установления фак- тов по делу описывается в статьях: John Langbein. «The German Advantage in Civil Procedure». University of Chicago Law Review. 1988, vol. 52, p. 866; Judith Resnick. «Managerial Judges». Harvard Law Review. 1982, vol. 96, p. 374. Эта тенденция в США вызывает полемику. См. Landsman. Op. cit., р. 77—121. 2 Это условие относительно гонораров адвокатов называется «американским правилом» потому, чтобы отличаться от «английского правила», согласно которому судебные издержки возлагаются на проигравшую сторону. См. главу VII, с. 416. 3 См. главу VIII, с. 512. См. также главу IV, с. 279, где рассказывается о публичных защитниках (public defenders). Обвиняемый имеет также право на предоставление ему за государственный счет услуг любых необходимых экспертов или следователей. См. решение Верховного суда США по делу Ake v. Oklahoma, 470 U.S. 68,53 (1985) (обвиняемый имеет право на психиатрическое освидетельствование и помощь экспертов в случае, когда возникает сомнение в его вменяемости) и Закон об уголовном правосудии, кодифицирован- ный в статье 3006А(с>( 1) Титула 18 СЗА США (предусматривает оплату экспертов защиты).
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 225 но закрепленных — прав нет, но, начиная с 1964 года, в стране прилагались уси- лия к тому, чтобы оплачивать юридические услуги неимущим за счет средств фе- дерального бюджета; в последние годы также замышлялось введение оплаченной заранее юридической страховки, и развивались другие идеи1. Кроме того, следует заметить, что возможность получения условного гонорара (contingent fee] служит мощным стимулом для хорошего адвоката взяться за дело о возмещении личного ущерба клиенту, который в противном случае по своему финансовому положению не смог позволить себе нанять адвоката1 2. К тому же многие законодательные акты модифицировали «американское правило» о судебных издержках таким образом, чтобы по некоторым категориям дел все-таки разрешалось бы возмещать расходы на гонорары адвокатов и судебные издержки выигравшей стороны за счет сторо- ны, проигравшей дело3. В гражданском судопроизводстве имеется много процессуальных механиз- мов, разработанных с целью сделать так, чтобы исход дела меньше зависел бы от адвокатского мастерства в процессе судоговорения. Процедура досудебного взаимного предъявления сторонами собранных ими доказательств в гражданс- ком процессе позволяет сторонам ознакомиться с большей частью материалов противоположной стороны до начала разбирательства дела, что существенно облегчает задачу менее подготовленного или менее оснащенного адвоката: про- тивостоять позиции другой стороны, опирающейся на крупные финансовые ресурсы или талант нанятого за большие деньги адвоката. Не следует забывать, что более могущественный оппонент в судебном споре может использовать про- цедуру «выявления доказательств по делу» и другие процессуальные механизмы для того, чтобы «обессилить» процессуального противника или раздуть судебные расходы стороны с меньшими ресурсами. Именно для предотвращения подоб- ной практики были специально приняты вышеупомянутые недавние новеллы, кладущие пределы взаимному предъявлению сторонами собранных ими дока- зательств и предусматривающие санкции против адвокатов за злоупотребление судебным процессом4. Встроенные защитные механизмы. В состязательной системе судопроизводства в Соединенных Штатах имеются встроенные в нее механизмы, которые уравнивают процессуальные возможности сторон с несопоставимыми объемами финансовых средств. Участие присяжных в рассмотрении дела в суде, например, позволяет равно- мернее сбалансировать судебное разбирательство для обеих сторон, поскольку при- сяжные скорее будут отождествлять себя с бедным человеком, нежели с богатой кор- 1 См. главу IV, с. 276-277, где описывается предоставление юридических услуг для неимущих по гражданским делам. 2 Практика условных гонораров предполагает, что адвокат не будет выставлять клиенту счет, если клиент проигрывает дело. Если же клиент дело выигрывает, то адвокату выплачивается гонорар из сумм взысканных убытков, обычно до одной трети суммы взыскания. Для того чтобы подобное дело выгля- дело для адвоката привлекательно, он должен быть уверен в том, что шансы выиграть дело, по которому будет вынесен весомый в денежном отношении вердикт в пользу его клиента, высоки. Следовательно, адвокат пойдет на соглашение об условном гонораре только в делах о возмещении личного ущерба, где предметом спора могут быть многие тысячи долларов. См. главу IV, с. 261. ’ См. главу VII, с. 416. 4 См. главу VII, с. 400. 8*4372
226 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III порацией или могущественным государством. Адвокаты менее обеспеченной стороны регулярно обращают себе в пользу преимущества «горемычного» положения клиента, чтобы добиться значительного эффекта. Но, даже учитывая действенность всех этих факторов, следует со всей откро- венностью признать, что неравноправие, вытекающее из материального положе- ния, продолжает оставаться проблемой в американских судах. Вероятно, есть из- рядная доля истины в таком высказывании: «человек получает такое правосудие, которое ему по карману»1. Сложно сказать, насколько в США эта проблема острее, нежели в других странах. F. Критика суда присяжных Критика суда присяжных ведется преимущественно по двум направлениям. Критики либо указывают на относительную недейственность и высокую стои- мость судебного разбирательства с участием присяжных, либо подвергают сомне- нию способность присяжных правильно решать дела1 2. Вопрос о стоимости и недейственности суда присяжных. Рассмотрение дел в суде с участием присяжных заседателей по времени идет на 40 процентов дольше, чем рассмотрение дел «судом скамьи», то есть осуществляемое профессиональ- ными судьями единолично. Неукоснительное применение правил доказывания всегда отнимает время, адвокаты выступают гораздо дольше при представлении дел присяжным. Присяжные, не будучи «профессиональными слушателями дел», как судьи, устают, и им требуются более частые перерывы. Без сомнения, процесс принятия решения присяжными более затянут. Хотя все перечисленное может по- казаться огромной потерей продуктивности судопроизводства, нужно помнить, что приблизительно 90 процентов возбужденных дел не доходят до стадии полного разбирательства в суде, и только некоторые из оставшихся 10 процентов слушают- ся судом присяжных. К тому же некоторые вышеупомянутые «антисостязательные» реформы послужили повышению практической действенности судопроизводства с участи- ем присяжных. Усиленный досудебный надзор за производством по делу застав- ляет стороны соглашаться по большему количеству фактов, оставляя тем самым присяжным меньше работы. Повышает продуктивность процесса и использова- ние специальных вердиктов, которые рассматривались в этой главе выше. Когда в суде присяжных используют формуляры специальных вердиктов, это означает, что вместо того, чтобы «взваливать» на присяжных дело полностью, не давая им никаких ориентиров (помимо, конечно, указаний в напутственном слове), при- сяжным могут внятно прояснить запутанные аспекты дела путем формулирования специальных вопросов, упрощая тем самым процесс принятия ими решения по 1 Из решения Верховного суда США по делу Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12, 18n. 16(1956). 2 Среди самых ярых критиков суда присяжных был судья Джером Фрэнк. См. книгу: Jerome Frank. Courts on Trial. Princeton, 1949. В последние годы суду присяжных уделяется пристальное внимание и высказывается много критических замечаний. Две не так давно опубликованные книги: Jeffrey Abramson. We, the Jury: The Jury System and the Ideal of Democracy. Basic Books, 1994; Stephen J. Adler. The Jury: Disorder in the Courts. Doubleday, 1994.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 227 делу*. Кроме того, председательствующий на процессе судья всегда был правомо- чен ограничить излишнее доказывание и исключить даже относимые к делу до- казательства, чтобы предотвратить «неоправданное промедление, потерю времени или ненужное представление кумулятивных доказательств»1 2. Многие судьи судов первой инстанции стали чаще использовать это право, в результате чего повыси- лась практическая действенность процесса. Вопрос о способностях присяжных как субъектов принятия решения по делу. Критики суда присяжных часто заявляют, что в правовой системе только специ- алисты в праве должны быть вовлечены в процесс принятия решений — нельзя, дескать, в этот процесс допускать неюристов. Однако необходимо помнить, что вопросы права в деле решает судья. В том и состоит разделение обязанностей между профессиональным судьей и присяжными, что присяжные решают только вопросы факта. Для выполнения этой функции наличие у человека юридического образования не всегда можно считать плюсом3. Адвокаты, представляющие дела коллегиям присяжных, часто отмечают, насколько глубоко их впечатляют способности присяжных разрешать вопросы факта. Хотя отдельные присяжные могут иметь очень ограниченные знания и как отдельные личности они не такие уж умудренные субъекты принятия решения, но многие юристы свидетельствует о том, что когда присяжные заседают группой, их коллегия представляет собой больше, нежели сумма составляющих ее людей — вся коллегия присяжных в целом, похоже, обретает такие способности, проявления которых нельзя было ожидать от ее членов, взятых порознь. Психологические исследования динамики принятия решения группой людей поддерживают эти, основанные на интуитивном восприятии наблю- дения. Показательно исследование, проведенное Д. Барнлундом, который протестировал влияние динамики группы на способность отдельных людей к обоснованию решения4. Студенты колледжа были протестированы на их спо- собность к силлогическому анализу. Затем исследователи отобрали лучших ин- дивидуальных «аналитиков» и группы худших «аналитиков». Когда пришло время работать с силлогизмами, в которых посылки и выводы представляли собой ут- верждения, сами по себе вызывающие сильные эмоции и затрагивающие систе- му ценностей, например, высказывания о коммунизме, о системе правил кол- леджа и похожие, лучшие индивидуальные аналитики справились с ними хуже, 1 Некоторые из реформ рассматриваются в работе: William W. Schwarzer. «Reforming Jury Trials». 1990, University of Chicago Legal Forum, p. 121-125. См. также: Munsterman et al. Op. cit. 2 Правило 403 ФПД; правило 16 ФПГП. Ныне в США довольно широко распространена прак- тика рассмотрения гражданских дел с участием коллегий присяжных в уменьшенном составе, что делает гражданское судопроизводство с участием присяжных несколько проще. После 1991 года в федеральных судах по гражданским делам допускается формирование коллегий присяжных, со- стоящих от 6 до 12 человек. Попытки в 1996 году вернуть коллегию из 12 присяжных потерпели неудачу. Примерно в 40 штатах допускается формирование коллегии присяжных в составе менее 12 человек. 1 См. выше с. 174, 177. 4 Dean С. Bamlund. «А Comparative Study of Individual, Majority and Group Judgment». Journal of Abnormal and Social Psychology. 1959. vol. 58, p. 55. Похожие исследования упоминаются в статье: Richard Lempert. «Uncovering "Nondiscemable” Differences: Empirical Research and the Jury-Size Cases». Michigan Law Review. 1975, vol. 73, p. 643—708. 8*
228 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III чем группы плохих аналитиков. Объяснение заключается в том, что индивиду- альные хорошие аналитики были введены в заблуждение своими эмоциональ- ными реакциями. Члены групп плохих аналитиков также первоначально были введены в заблуждение, но каждый из них по-своему. В результате они смог- ли исправить все при групповом обсуждении. Те, кто пошел в одном ложном направлении, были исправлены или сбалансированы теми, у кого была иная реакция на задание. Функционирование и динамика развития этой группы подтверждаются другими исследованиями, которые показывают, что точность принятия решений в процессе совещания присяжных возрастает больше ввиду разнообразия социальной принадлежности присяжных, нежели ввиду их среднего образовательного уровня1. Сравнивая альтернативные варианты. При оценке способностей присяжных принимать решение по делу необходимо иметь в виду, какие институты установ- ления фактов мы сравниваем. За исключением ситуации с вынесением оправда- тельного вердикта по уголовному делу судья правомочен отменить неправосудный или произвольный вердикт присяжных. Даже если можно считать разумным пред- положение, что среднестатистический судья интеллектуально выше среднестатис- тического присяжного, это не то, что следует сравнивать. Уместно будет сравнить судью, взятого отдельно, с одной стороны, а с другой — всю коллегию присяжных, функционирующую при содействии и под контролем судьи. Интересно сравнить уровень разногласий судьи и присяжных в процессе принятия решений, особенно если альтернативой решения дела присяжными является решение дела судьей единолично. В своем уже ставшим классикой исследовании Г. Кэлвен и X. Цейсел установили, что судьи соглашались с вер- диктами присяжных по 78 процентов гражданских и уголовных дел1 2. Пожалуй, более важным, нежели уровень такого согласия, является тот факт, что по мно- гим из оставшихся 22 процента дел разногласия связаны с разным восприятием того, что требуется «правосудием»3. Среди примеров дел, где присяжные вы- носят оправдательный вердикт, а судья вынес бы обвинительный приговор, есть дело по обвинению в хищении имущества, в котором обвиняемый похитил пиломатериалы на сумму в два с половиной доллара и провел в местах предва- рительного заключения два месяца в ожидании суда. Еще одно дело — дело по обвинению в простом убийстве. Обвинялся пьяный водитель, который попал в аварию, в результате которой его жена скончалась, а он остался парализован- ным на всю жизнь. Если принять описанные выше психологические исследо- вания Д. Барнлунда, вполне возможно, что в некоторых из оставшихся дел, по которым у судьи и присяжных возникли разногласия, коллегия могла прийти к более точному решению. Присяжные в делах о взыскании ущерба в гражданском порядке. В послед- ние годы высказывались особые опасения по поводу способностей присяжных 1 См. статью: Fred L. Strodtbeck, Rita М. James, Charles Hawkins. «Social Status in Jury Deliberations». American Sociological Review. 1957, vol. 22, p. 713. 2 Kalven & Zeisel. Op. cit., p. 55—56. 3 Ibid., p. 116.
Глава III Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 229 решать гражданские дела. Адвокаты ответчиков и страховые компании яростно отстаивают ту точку зрения, что «необузданные» присяжные присуждают воз- мутительно высокие суммы компенсации истцам по делам о нанесении лично- го вреда. Те же причины послужили отмене суда присяжных по гражданским делам в Великобритании1. В прессе также наблюдается тенденция солидари- зироваться с обвинениями в адрес присяжных. Однако когда мы обращаемся к среднестатистическому делу, перед нами предстает другая картина. Одно иссле- дование показывает, что судьи присуждают меньшую сумму компенсации в 52 процента случаев, примерно такую же в 10 процентах и большую в 38 процентах случаев. Тем не менее средний уровень расхождения по денежной компенса- ции, когда присяжные присуждали большую сумму, был 10 процентов; таким образом, судьи и присяжные оказались примерно на одном уровне. В случаях, когда присуждаемая компенсация явно несоизмерима с нанесенным ущербом, то это вина не столько присяжных, сколько судьи, который, вполне понятно, имеет право снизить сумму или назначить новое разбирательство дела, о чем уже говорилось выше1 2. Кроме того, могут существовать вопросы, которые суд присяжных по природе своей решает лучше. В особенности по гражданским делам, в которых решаются такие вопросы, как цена человеческой жизни, нет оснований полагать, что судья имеет неизмеримо лучшую способность вынести справедливое решение3 * 5. Другое распространенное направление критики участия присяжных в рас- смотрении гражданских дел исходит из того, что присяжные относятся предвзято и с большей симпатией к потерпевшим истцам в делах о причинении личного вре- да. Исследования Г. Кэлвена и X. Цейсела этого не подтверждают. Хотя коллегии присяжных, ставшие объектом исследований, имели тенденцию симпатизировать защите, а не обвинению по уголовным делам, по 22 процента гражданских дел, в которых судья расходился во мнении с присяжными, голоса присяжных при при- нятии решения разделились почти поровну. Более позднее исследование (прове- денное в период между 1979 и 1988 годами) дел об ответственности производителя за качество товара перед покупателями показало, что в девяти из десяти анализи- руемых лет, истцы выигрывали больше в процессах с профессиональным судьей, нежели в процессах с участием присяжных. В 1986 году в федеральных судах истцы выиграли 58 процентов дел об ответственности производителя за качество това- 1 См. H'iwrf V. James (1965) 1 Q.B. 273, 1 All Eng. Rep. 563. Суд присяжных сейчас в Великоб- ритании доступен только в случаях, предусмотренных законом, или по усмотрению судьи «при ис- ключительных обстоятельствах». Теперь в год там проходит всего около 12 гражданских процессов с участием присяжных. 1 См. выше с. 205-207. 5 Guinther. Op. cit., р. 170. Когда обращаешься к вопросу о возросших в последние годы суммах компенсации, которые присуждают присяжные, важно помнить, что основную часть присуждаемых компенсаций по делам о личном вреде составляет возмещение расходов на лечение и медикаменты, которые выросли на 600 процентов за период с 1955 по 1985 год, в то время как доход на душу населения только удвоился. В одном из штатов, где суд присяжных заменили профессиональными субъектами принятия решений, имеющими медицинское образование, средние суммы присуждаемых компенса- ций вопреки ожиданиям возросли на одну треть. См. статью: Michael Saks. «Do W: Really Know Anything About the Behavior of the Tort Litigation System - and Why Not?». University of Pennsylvania Law Review. 1992, vol. 140, p. 1273-1274.
230 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава 111 ров, рассмотренных судьей, и только 29 процентов таких дел в федеральных судах, рассмотренных с участием присяжных'. Преимущества суда присяжных помимо вопроса о точном разрешении вопросов факта. Некоторые сторонники суда присяжных считают, что одно из достоинств присяжных состоит в их весьма «ошибочных» методах в том смысле, что принятое ими решение является нечто большим, чем просто холодная логика. Вот как пояс- няет это судья одного федерального суда: «Право может стать жестким. Нормы, ко- торые имели смысл при их принятии, могут стать дурацкими или несправедливы- ми, когда их применяют по конкретным делам. Суд присяжных может привнести в право гибкость, обеспечивая применение права в соответствии со стандартами общества. Поскольку присяжные не должны объяснять причины принятия ими своих решений, они могут приходить к надлежащим решениям, благодаря кото- рым избегают иррациональных результатов, но которые не могут быть с легкостью объяснены судьей»1 2. Иногда последовательное смягчение присяжными той или иной нормы права может указать направление правовой реформы. Примером является ре- шение Верховного суда штата Флорида по делу Hoffman v. Jones, которым нор- ма о контрибутивной небрежности была заменена нормой об относительной небрежности, о чем говорилось в главе II настоящей книги. Верховный суд Флориды в своем решении отчасти основывался на том очевидном факте, что по делам о небрежности присяжные постоянно оценивали действия истцов по менее строгому стандарту относительной небрежности, даже когда им давали указание применять более строгий стандарт контрибутивной небрежности3. Многие герои американской политической истории были спасены «оши- бочными» вердиктами присяжных. Питер Зенгер, который публиковал критичес- кие материалы, направленные против британской короны, был оправдан коло- ниальным судом присяжных в Нью-Йорке в 1734 году, хотя вероятнее всего был фактически виновен в написании подрывного пасквиля4. Позднее аболиционисты северных штатов, которые во времена, предшествовавшие Гражданской войне, ук- рывали у себя беглых рабов с Юга, получили много преимуществ от «неточностей» решений присяжных. В более позднее время присяжные оправдывали участников 1 Theodore Eisenberg & James A. Henderson. «The Quiet Revolution in Products Liability: An Empirical Study of Legal Change». U.C.L.A. Law Review. 1990, vol. 37, p. 479. Ноем, статью: Kevin Clermont & Theodore Eisenberg. «Do Case Outcomes Really Reveal Anything About the Legal System? Win Rates and Removal Jurisdiction». Cornell Law Review. 1998, vol. 83, p. 581 (советуется соблюдать осторожность при обращении к необработанным дан- ным статистики выигрышей дел, поскольку дела, которые попадают в суд, составляют малый и искажен- ный срез всех дел.) Предполагаемые сложности с присяжными в гражданском судопроизводстве по делам о гражданско-правовых деликтах, в особенности со штрафными убытками, рассматриваются в главе XI. с. 735. Иностранцы, занимающиеся бизнесом в США, обеспокоены тем, что они находятся в невыгодном по- ложении в американских судах, поскольку присяжные имеют к ним предвзятое отношение. Недавно опуб- ликованная статья рассеивает этот миф: Kevin Clermont & Theodore Eisenberg, «Xenophilia in American Courts*. Harvard Law Review. 1996, vol. 109, p. 1120 (иностранцы, выступая истцами или ответчиками, выигрывают 63 процента дел, тогда как когда коренные жители—лишь 37 процентов). 1 William W. Schwarzer «Some Observations on the Values of the Jury System» (выступление на семинаре с участием российских судей и администраторов судов в Федеральном судебном центре, июль 1993 года). 5 См. выше описание с. 177. 4 Описание дела Питера Зенгера приводится в Guinther. Op. cit.. р. 28-30.
Глава 111 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных 231 движения протеста против вьетнамской войны, лиц, уклонявшихся от призыва на военную службу, и граждан, которые прятали нелегальных беженцев из Сальва- дора, хотя все эти лица, вероятно, были формально виновны. Конечно, огромное большинство дел - не те дела, что требуют пренебречь «истиной» в угоду правосу- дию. Но по тем делам, в которых истина и справедливость ведут к обвинительному приговору, государство имеет достаточные ресурсы и хороших адвокатов в своем распоряжении, которые могут привести присяжных к вынесению обвинительного вердикта, если есть необходимость его вынести1. В соответствии с этим в решении по одному делу, принятому в 1970 году, Верховный суд США заметил, что отцы-основатели «знали из истории и опыта, что необходимо защищать граждан от необоснованных уголовных обвинений, ко- торые направлены на уничтожение врагов, и от судей, чересчур отзывчиво внима- ющих гласу вышестоящей власти». Право на суд присяжных, указал Верховный суд, предоставляет гражданину «неоценимую защиту от бесчестного или чересчур усердного прокурора и от податливого, предубежденного или эксцентричного судьи. Право на суд присяжных отражает фундаментальное решение о порядке отправления властных полномочий - нежелание вверять весь объем власти над жизнью и свободой гражданина одному судье или группе судей. Страх перед не- контролируемой властью, столь типичной для правительств наших штатов и фе- дерального правительства в отношении других вопросов, нашел свое воплощение в системе уголовной юстиции в настоятельном требовании об участии общества в решении вопроса о виновности или невиновности человека»2. Эта функция суда присяжных была красноречиво изложена в дебатах по по- воду конституционного права на суд присяжных в выступлении фермера из Мэ- риленда. Он согласился с тем, что все институциональные формы контроля над деятельностью федерального правительства, содержащиеся в Конституции, такие как разделение властей и федерализм, требовались для того, чтобы не допустить принятия несправедливого законодательства, нарушающего гражданские свободы населения. Но большую угрозу свободе он видел в неверном использовании справед- ливых в иных отношениях законов на местном уровне, от которого институцио- нальные формы контроля, записанные в Конституцию, защитить не могли. «Такая узурпация власти, исподтишка подрывающая дух свободы с санкции закона, более опасна, нежели прямая и открытая законодательная атака на свободу». Он утверж- дал, что единственно эффективной защитой от этой угрозы был суд присяжных3. Ценность гражданского участия в делах государства. Помимо защиты от произвола властей, суд присяжных также служит укреплению и развитию демок- ратических ценностей и принципов самоуправления путем вовлечения обычных 1 Присяжные также прибегали к нуллификации и на основе расистских предрассудков, как, напри- мер, по делам, где суд присяжных Юга оправдывал белых, обвиняемых в убийстве чернокожих граждан. Однако чернокожие граждане в то время систематически исключались из круга лиц для исполнения обязанностей присяжных. Затем федеральные власти часто после этого возбуждали уголовное пресле- дование оправданных обвиняемых за нарушение гражданских прав потерпевшего. Такое допускается на основании доктрины «двух суверенов» - исключения из правила, запрещающего поочередное уго- ловное преследование за одно и то же преступление (описано в главе VIII, с. 520). 1 Из решения Верховного суда США по делу Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145, 146(1968). •’ Herbert J. Storing. The Complete Anti-Federalist. University of Chicago, 1981, p. 18—19.
232 Состязательная система судопроизводства и суд присяжных Глава III граждан в дела государства. Эта форма участия населения в отправлении властных функций имеет косвенное преимущество, схожее с упомянутым преимуществом контроля сторон над процессом: если граждане обладают большей долей в системе власти, они будут с большей вероятностью поддерживать решения судов, которые в первую очередь полагаются на добровольное исполнение своих решений. Это соображение сыграло большую роль в возрождении суда присяжных в России. Суд присяжных, говорили в России, необходим для того, чтобы восстановить доверие общества к судебной системе, дискредитированной семидесятилетним контролем со стороны государства и Коммунистической партии. Воздействие присяжных на независимость судебной власти. Было отмечено, что присяжные помогают защитить независимость судей. Вот как объясняет это судья федерального суда, уже цитировавшийся выше: «Даже при наиболее благо- приятных обстоятельствах единоличный судья, принявший непопулярное реше- ние, будет подвергнут критике со стороны общества, а иногда и властей. Это может причинить вред ему, его семье и карьере. Присяжные, остающиеся анонимными и исчезающие из поля зрения публики после окончания дела, хорошо подходят для решения вызывающего споры в обществе дела, разрешить которое судье могло быть сложно. Поскольку они не занимают официальных должностей, не имеют иных длящихся отношений с властью, не заражены политическими амбициями, то именно они поистине независимы»1. Эта последняя мысль особенно важна для оценки ситуации в тех судах шта- тов в США, где судьи подлежат переизбранию на должность, хотя даже на феде- ральных судьях и других, назначаемых на свои должности судьях, не могут не ска- зываться подобные факторы воздействия на их независимость1 2. Как следует из приведенного высказывания федерального судьи, суд при- сяжных, возможно, сохранится в США еще очень долгое время после того, как он будет отменен в других странах, именно потому, что суд присяжных отражает сугу- бо американские ценности. Суд присяжных не мог бы хорошо функционировать в других правовых системах, либо мог бы действовать в них только при условии кардинальных перемен в отношении к этому институту и в законах3. 1 Schwarzer. Op. cit. Очевидно, что в системе суда присяжных есть место улучшениям. В статье ав- тора, который цитировался нами в тексте, рассматриваются различные случаи, когда изменения были предложены и внесены. См. Schwarzer. Op. cit. См. также Munsterman et al. Op. cit. 1 Способы избрания или назначения судей описаны в главе V, с. 311-320. 3 Обсуждалось также возрождение суда присяжных в Японии, хотя высказывались опасения по поводу того, будут ли процессы с участием присяжных соответствовать японской правовой куль- туре. См. статью: Richard О. Lempert. «А Jury for Japan?». American Journal of Comparative Law. 1992, vol. 40. p. 37.
ГЛАВАIV ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОФЕССИЯ Исторически профессия юриста в США была одной из наиболее влиятель- ных в обществе профессий, если не самых любимых1. С первых дней существова- ния американской республики число юристов, занимающих влиятельные посты в политических кругах страны, было непропорционально велико. Почти 45 про- центов творцов Конституции 1787 года были юристами. На протяжении истории страны около 65 процентов сенаторов и существенно больше половины членов Палаты представителей были юристами. В своей знаменитой работе «Демокра- тия в Америке» Алексис де Токвиль1 2 писал: «В Америке нет знати или ученых мужей, и народ склонен не доверять богатым людям; посему юристы образуют высший политический класс и самую развитую часть общества. <...> Ежели меня спросили бы, в каких слоях этого общества я вижу американскую аристократию, я без колебаний ответил бы, что ее нет среди богачей, отнюдь не связанных узами общности: аристократия в США - это те, кто восседают на судейских скамьях и занят в адвокатуре»3. Принимая во внимание несколько отрицательное отношение к юристам в современном обществе, становится ясно, что «аристократический» лоск юриди- 1 Описание текущей ситуации в юридической профессии содержится в докладе, подготовленном одним из комитетов американской ассоциации юристов (American Bar Association) (далее — ААЮ): Legal Education and Professional Development — An Educational Continuum. Report of the Task Force on Law Schools and the Profession: Narrowing the Gap. ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar, 1992. Этот доклад также известен как «Доклад Маккрейта» (по имени председателя комитета Роберта Маккрейта\прим ped.]); в нем приводятся ссылки на многочисленные источники информации по теме, а также содержатся рекомендации, касающиеся возможных изменений в юридическом образовании и профессиональной подготовке. См. также работы: Charles Ж Wolfram. Hornbook on Modem Legal Ethics. Wfest, 1986; Richard Abel. American Lawyers. Oxford University Press, 1989 (статистические данные о юри- дической профессии в США). 2 Алексис де Токвиль (1805—1859 гг.)— французский политический деятель, юрист и историк; в начале 1830-х годов совершил длительное путешествие по Соединенным Штатам с целью изучения ин- ститутов Американской республики; результатом его наблюдений стала опубликованная им в 1835 году и принесшая ему широкую известность книга «Демократия в Америке». Имеется старое издание этой книги на русском языке: Токвиль А. О демократии в Америке. М., 1897; в 1992 году книга была вновь опубликована в переводе с французского языка издательством «Прогресс»: Алексис де Токвиль. «Демок- ратия в Америке». М., 1992 (прим ред.). 3 Alexis de Tocqueville. Democracy in America. Vbl. I (1835—1840). Vintage Books, New York, 1954, p. 288.
234 Юридическая профессия Глава IV ческой профессии в США изрядно потускнел1. Как уважение, так, возможно, и неприязнь к юристам во многом обусловлены самой природой права и правового процесса в США. Глава II наглядно демонстрирует сложность методов правово- го регулирования, принятых в системе прецедентного права, а принцип состяза- тельности судопроизводства, о котором говорится в главе III, требует от искусных юристов выполнения возложенных на обе стороны обязанностей по поиску и представлению собственных доказательств в ходе производства по делу в суде. По- этому в США необходимость обращаться за помощью к юристам намного выше, чем в других правовых системах. Такая зависимость, несомненно, ведет к тому, что к юристам относятся не только как к могущественным друзьям-помощникам, но и как к раздражающему напоминанию о собственной беспомощности. Кризис профессии? Помимо сложностей, связанных с отношением к юрис- там в обществе, юридическая профессия в последнее время пребывает в состоянии кризиса. Произошли два изменения, и окончательные последствия их еще пред- стоит определить. Первая перемена - это потеря единства профессии. Даже во времена наивыс- шей сплоченности юридическая профессия состояла из самого разнообразного круга юристов. Если попытаться определить юридическую профессию как круг всех лиц, имеющих юридическое образование и патент на адвокатскую практику, тогда к юрис- там следует отнести адвокатов, практикующих в одиночку, судей, юристов государс- твенных органов всех уровней государственного управления, штатных юрисконсуль- тов компаний, публичных защитников и других адвокатов для неимущих, сотрудни- ков адвокатских фирм (всех размеров и с любой мыслимой клиентурой), находящихся на окладе, и партнеров этих фирм, а также преподавателей права. Даже в самой мно- гочисленной категории — в среде частнопрактикующих адвокатов, юристы работают в столь разнообразных условиях и представляют интересы настолько широкого спектра клиентов, что между этими юристами имеется мало общего. Одной из причин утраты единства профессии является огромный рост численности юристов в стране (прирост численности составил 100 процентов в период с 1970 по 1990 год). Кроме того, за пос- ледние 25 лет резко возросло разнообразие внутри профессии с точки зрения расы, национальности и пола, так как все больше представителей расовых меньшинств и женщин становятся юристами. Это разнообразие не только изменило традиционное лицо профессии (белый мужчина), но и поставило под вопрос многое из того, как ве- дется или должна вестись адвокатская практика, а также многие устои самого права. 1 Опрос общественного мнения, проведенный «Нешнл ло джорнел» (газета, которая освещает правовые новости и другие вопросы, интересующие юристов), показал, что восприятие юристов об- ществом, которое и так было негативным, еше более ухудшилось в период с конца 1980-х годов. См. National Law Journal. August 9, 1993. См. также статью: Marc Galanter. Predators and Parasites: Lawyer — Bashing and Civil Justice. Georgia Law Review. 1994, vol. 28, p. 633) (в статье систематизированным обра- зом изложен ряд «антиадвокатских» тем (и анекдотов), которые организованы в четыре категории: (1) адвокаты как лица, искажающие логику; (2) адвокаты как лица, сеющие вражду; (3) адвокаты как лица, обманывающие доверие; и (4) адвокаты как «хищники» по части гонораров). Однако достаточно слож- но делать объективные выводы из опросов общественного мнения. Высказывая негативное отношение к юристам в целом, 90 процентов опрошенных достойно охарактеризовали юриста, услугами которого они пользуются, и проявили положительное отношение к тому, чтобы их ребенок стал юристом.
Глава IV Юридическая профессия 235 Все эти перемены заставляют некоторых утверждать, что юридическое сословие уже не одна профессия, а несколько профессий1. Так как почти три четверти представителей юридической профессии занима- ются частной адвокатской практикой, второй переменой, затронувшей многих лиц в юридическом сословии, стало изменение самого характера работы частнопрактикую- щих адвокатов. Последние 40 лет стали эрой адвокатских фирм, в особенности круп- ных, обслуживающих корпорации адвокатских фирм, в которых занято свыше 250 ад- вокатов. Ввиду элитарного положения таких юристов и известности их фирм, модель частнопрактикующего адвоката развивалась от единолично практикующего адвоката или небольших партнерств к сотруднику крупной адвокатской фирмы. А вместе с из- менением этой модели изменилась и парадигма условий работы частнопрактикующе- го адвоката сегодня: это уже не независимый профессионал, тесно работающий с кли- ентами над их проблемами и отвечающий за собственную работу, а наемный работник, зачастую ни разу не видевший своего клиента, отвечающий лишь за некоторую часть его дела и оценивающий собственную пользу не по результатам, достигнутым в инте- ресах клиента, а по количеству рабочих часов, выставленных клиенту к оплате. Ухуд- шение экономического климата в начале 1990-х годов и резкое увеличение размеров жалования, предлагаемого с целью привлечь на работу в крупные фирмы талантли- вых юристов, поставили в центр внимания общества «деловую» сторону адвокатской практики. Сегодня уже недостаточно просто быть отличным адвокатом. Адвокатам в крупных фирмах теперь приходится не только выставлять счета на все большее ко- личество рабочих часов, но и отыскивать и привлекать новых клиентов. В результате таких перемен сегодня, как никогда ранее, возросло число юристов, разочарованных в адвокатской практике как она осуществляется на самом элитарном уровне. Единственное, что сегодня роднит практически всех юристов, — это юриди- ческое образование. Поэтому было бы уместно начать с этой темы. А. Юридическое образование и допуск в адвокатуру 1. Необходимость юридического образования для занятия юридической практикой и степень доктора права Сегодня в США окончание юридической школы* 1 2 является единственным ре- альным путем в юридическую профессию. Но так было далеко не всегда. Юриди- ческое образование со времен принятия Конституции и вплоть почти до середины XX века состояло из самостоятельного изучения права по соответствующим книгам и ученичества у опытных практикующих адвокатов. Томас Джефферсон, председа- тель Верховного суда США Джон Маршалл и Авраам Линкольн3 — все они «учили ' См. Abel. Op. cit., р. 208-211. 1 Здесь и далее под «юридической школой» (law schoolj имеется в виду юридический вуз - юриди- ческий факультет университета, поступление на который допускается после окончания общеобразова- тельного колледжа (прим. ред.). 3 Томас Джефферсон (1743-1826 гг.) - видный государственный и общественный деятель США, ве- ликий просветитель, автор Декларации независимости США, третий Президент США (1801—1809 гг.); председатель Верховного суда Дж. Маршалл (1755-1835 гг.) - четвертый и один из наиболее знамени- тых из всех 14 Главных судей Соединенных Штатов, которые возглавляли Верховный суд страны; Авраам Линкольн (1809-1865 гг.) - шестнадцатый президент США (1861-1865 гг.), своей прокламацией отме- нивший рабство в стране (прим. ред.).
236 Юридическая профессия Глава IV право по книгам» и прошли через ученичество у практикующих адвокатов. В XX веке Роберт Джексон, Генеральный атторней США в администрации Президента Франклина Д. Рузвельта, главный обвинитель США на Нюренбергском процес- се над главными нацистскими военными преступниками и член Верховного суда США, пришел в юридическую профессию, изучив право самостоятельно и пройдя стажировку в адвокатской конторе. И хотя в семи штатах до сих пор допускаются определенные формы ученичества в адвокатских фирмах, которые приравниваются к получению юридического образования, сегодня мало кто прибегает к такому спо- собу стать юристом1. Образовательные требования к подготовке юристов упали до своей низ- шей отметки в середине XIX века. В значительной мере это явилось результа- том популистских настроений, распространившихся в обществе при Президен- те Эндрю Джексоне в период с 1830 по 1840 год, носители которых не желали смириться с тем, что адвокатура образует элиту общества. В 1860 году опреде- ленный срок для обучения праву требовался только в 9 из 39 штатов. Экзамены при поступлении в адвокатуру были везде устными и настолько простыми, что многие относились к ним как к пустяшному делу1 2. Американская ассоциация юристов [American Ваг Association] (ААЮ) — добровольная негосударственная организация юристов, основанная в 1878 году — начала длительную кампанию за выработку единого образовательного стандарта, предусматривавшего окон- чание юридического вуза, программа обучения в котором отвечает определен- ным минимальным требованиями, как необходимого условия допуска в адво- катскую профессию3. По состоянию на 2003 год в США имелось 188 юридических школ, ак- кредитованных Американской ассоциацией юристов4. Остальные юридичес- кие школы, которые в основном находятся в Калифорнии, не аккредитова- ны ААЮ, но действуют с согласия правительства штата. Факт аккредитации ААЮ очень важен, так как в 43 из 50 штатов для получения допуска к экзаме- ну в адвокатуру все желающие сдать такой экзамен должны иметь диплом об окончании юридической школы, аккредитованной ААЮ, несмотря на то, что Ассоциация американских юристов, будучи частной организацией, не имеет государственных полномочий. Из 188 аккредитованных ААЮ юридических школ 166 юридических вузов являются членами Ассоциации американских юридических школ [Association of American Law Schools] (далее — ААЮШ). Эта ассоциация — самостоятельная организация, занимающаяся вопросами 1 Заочное обучение — «по переписке», как правило, не допускается. Краткие сведения о требова- ниях, касающихся допуска к адвокатской практике во всех штатах, можно найти в перечне этих требо- ваний, опубликованных Американской ассоциацией юристов: Comprehensive Guide to Bar Admission Requirements 2002. ABA Section of Legal Education and Admission to the Bar and the National Committee of Bar Examiners. С этим документом, можно ознакомиться в Интернете: www.abanet.org. 2 См. работы: Robert В. Stevens. Law School: Legal Education in America from the 185O’s to the 1980’s University of North Carolina Press, Chapel Hill 1983, p. 25); Lawrence Friedman. A History of American Law, 2d ed. Touchstone Books, 1985, p. 652). 3 Cm. Task Force Report. Ibid., p. 105-108. См. также Susan K. Boyd. The ABA’s First Section: Assuring a Qualified Bar. ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar, 1993. 4 См. статистику на веб-сайтах ААЮ и ААЮШ: http://www.abanet.org/legaled/approvedlawschools/; http://www.aals.org/members.html (прим. ред.).
Глава IV Юридическая профессия 237 улучшения качества юридического образования и поддерживающая тесные рабочие отношения с ААЮ1. В настоящее время для того, чтобы стать юристом, необходимо в целом проучиться семь лет, хотя только последние три года уходят непосредственно на изучение права. Первые четыре года необходимы для получения диплома об окон- чании колледжа или университета — почти всеобщее требование для зачисления в юридическую школу. Типичный будущий юрист может получить диплом колледжа в области предпринимательства, экономики, истории или политологии, так как специальных требований в отношении профилирующих предметов для будущего юриста нет. У некоторых студентов-юристов есть дипломы колледжа по электро- технике, уходу за больными или даже музыке. Через три года обучения в юридической школе выпускник получает сте- пень «доктора права» [Juris Doctor — J.D.J1 2. Всего в аккредитованные Ассоциацией американских юристов школы в 2000-2001 академическом году было зачислено 125 173 кандидата на получение диплома юриста. Каждый год юридические шко- лы выпускают почти 40 тысяч «докторов права». Юридические школы называются «школами», хотя они в большинстве случаев являются юридическими факультетами университетов. Эта традиция установилась в первой половине XIX века, когда юридические школы еще не входили в состав уни- верситетов, а были самостоятельными институтами профессиональной подготовки. 2. Поступление в юридическую школу Необходимые условия для поступления. Существуют два главных требования к поступлению в юридическую школу: средний балл абитуриента по результатам обучения в колледже [undergraduate grade-point average — GPA] и балл по результа- там проверки способности к обучению в юридической школе [Law School Aptitude Test - LSAT]. Эти два балла являются определяющими при ответе на вопрос, смо- жет ли абитуриент вообще попасть в юридическую школу и насколько престиж- ной должна быть школа, в которую он сможет быть зачислен. Однако в последние годы, пытаясь расширить социальное и этническое представительство студентов- юристов, преподаватели юридических вузов стали экспериментировать с разными методами отбора студентов. Так, юридические школы могут отбирать половину студентов первого курса исходя их баллов по результатам проверки способности к обучению в юридической школе и оценок, а другую половину — на основе фак- торов иных, чем баллы по результатам проверки способности к обучению в юри- 1 Начиная с 1990 года, один из ведущих новостных журналов начал составлять рейтинг юридичес- ких школ в соответствии с качеством предоставляемого образования. Метод, который использовался этим журналом для оценки качества образования, подвергся критике со стороны ААЮ, ААЮШ и дру- гих организаций, связанных с юридическим образованием. Утверждалось, что используемый метод яв- ляется «бессмысленным и вводящим в заблуждение». В качестве реакции на публикацию этого рейтин- га ААЮ опубликовала свой справочник — Official Guide to Approved Law Schools (2002 ed.) — который содержит точную информацию о юридических школах, в том числе о профессорско-преподаватель- ском составе, требованиях для поступления, возможности последующего трудоустройства, проценте выпускников, которым удается сдать экзамены по допуску к адвокатской практике, и другую информа- цию. Статистические данные, приведенные в данной главе, взяты из этого справочника. 2 Вплоть до 1960-х голов эта степень называлась «бакалавр права». Кроме названия степени ниче- го другого по существу не изменилось; многие школы позволяют лицам, имеющим степень «бакалавр права», поменять эту степень на степень «доктора права».
238 Юридическая профессия Глава IV дической школе и баллы по результатам обучения в колледже. Из абитуриентов, получивших баллы, наиболее близкие к нужному максимуму баллов по резуль- татам проверки способности к обучению в юридической школе и оценок, школа формирует «резервный фонд» абитуриентов, который в 3—4 раза превышает число вакантных мест. Отбор студентов из резервного фонда осуществляется с учетом рекомендаций, опыта работы, расовой принадлежности, этнического происхож- дения, региона места жительства, жизненного опыта, результатов обязательного сочинения, мотивов выбора профессии юриста и ряда других важных факторов. Конкурс на поступление. В конце 1960-х и начале 1970-х годов резко вырос- ло число абитуриентов: многих привлекала перспектива изменить свое социальное положение посредством юриспруденции. В последнее время считается, что рынок юристов насыщен, и выпускникам юридических школ труднее найти работу, поэто- му число заявлений уменьшается. Тем не менее их количество по-прежнему очень велико: в самых престижных школах число абитуриентов доходит до 18 человек на место, а в менее престижных - в два раза меньше. Женщины и представители этнических меньшинств в юридических школах. Сегодня женщины составляют 44 процента от зачисленных студентов-юристов, а представители этнических меньшинств - 20 процентов. В составе населения стра- ны женщины составляют 51 процент, а этнические меньшинства — 22 процента. И хотя даже сегодня состав студенчества в юридических школах не отражает в це- лом состав населения страны по половому и расовому признаку, по сравнению с прошлыми годами ситуация значительно улучшилась. Например, в 1960 году жен- щины составляли всего 4 процента студентов юридических школ, а этнические меньшинства — менее 1 процента1. Стоимость юридического образования. Стоимость юридического образования сильно колеблется от вуза к вузу. Средняя стоимость обучения за год в юридических школах, аккредитованных Ассоциацией американских юристов, в 2000 году соста- вила почти 22 тысячи долларов в частных школах, 16 тысяч долларов для жителей других штатов, поступивших в вузы данного штата и 8 тысяч долларов для учащихся вузов штата, постоянно проживающих в этом штате. Помимо стоимости обучения студенту приходится платить за жилье (за комнату в общежитии тоже платят), пита- ние и транспортные расходы. Средняя стоимость проживания в 1999-2000 учебном году составляла от 8 600 долларов для проживающих в общежитиях до 12 тысяч дол- ларов и более для тех, кто не живет в университетском городке1 2. Студенты с отлич- ными результатами по окончании колледжей и хорошими баллами по результатам проверки способности к обучению в юридической школе могут рассчитывать на определенную финансовую поддержку от юридической школы в форме стипендии. Однако большинство студентов заканчивают обучение с немалыми долгами3. 1 Как будет описано ниже, среди лиц, занятых на сегодняшний день в юридической профессии, 22 процента женшин и 3,3 процента чернокожих американцев. 2 Источник информации: веб-сайт ААЮ www.abanet.org/legaled/statistics. 1 Источник информации: секция ААЮ по юридическому образованию и допуску к адвокатской практике. Для ознакомления с результатами эмпирического исследования проблемы задолженности студентов-юристов за свое обучение рекомендуется прочитать следующую статью: David L. Chambers. The Burdens of Educational Loans: The Impact of Debt on Job Choice and Standard of Living for Students at Nine American Law Schools. Journal of Legal Education. 1992, vol. 42, p.187.
Глава IV Юридическая профессия 239 В частных школах обучение стоит одинаково для всех, кроме тех, кто был удостоен стипендии. При этом в государственных юридических школах, которые частично финансируются правительством штата, в котором они расположены, плата для граждан этого штата существенно ниже. Средняя стоимость для жителей штата в учебных учреждениях штата составляет половину от суммы, которую пла- тят лица, не являющиеся постоянными жителями штата. Штаты вправе оказывать предпочтение и поддержку своим гражданам, и обычно режим наибольшего бла- гоприятствования в отношении жителей штата мотивируется тем, что студенты из других штатов или их родители не платят налоги в данном штате* 1. 3. Основная программа обучения и диплом доктора права Курс обучения. В США не существует «официального», то есть предписанно- го государством, учебного плана для трех лет обучения на диплом «доктора права», но чаще всего содержание обучения на первом курсе юридической школы дикту- ется традицией и характеризуется удивительным единообразием. На первом курсе все учебные дисциплины обычно являются обязательными. По общему правилу все студенты первого курса изучают гражданское про- цессуальное право, договорное право, имущественное право, уголовное право, де- ликтное право и конституционное право и изучают курс составления юридических документов. Учебный план на втором и третьем курсах обычно целиком состоит из выбираемых самими студентами предметов, за исключением обязательного участия в исследовательском семинаре и в курсе по профессиональной ответственности юрис- та. Таким образом, юридическая школа не предусматривает специализации, кроме той, которую студенты сами для себя выбирают, записавшись на соответствующий курс. Большинство студентов останавливают свой выбор на предметах, входящих в экзамен по допуску в адвокатуру и относящихся к той отрасли права, в которой они планируют работать в будущем. Обычно студенты второго и третьего года обучения в течение семестра проходят четыре курса. Наиболее типичными предметами, которые изучают студенты этих курсов, являются коммерческие операции, организационные формы предпринимательской деятельности, налоговое право, трудовое право, на- следственное право и доверительная собственность, доказательственное право, пра- вовой процесс, уголовно-процессуальное право, административное право, правовая этика, коллизионное право, международное право, экологическое право, антитрес- товское законодательство и исследовательский семинар, по окончании которого тре- буется представление серьезной исследовательской работы2. Методы обучения. Методы обучения в разных юридических школах могут слегка различаться, но большинство преподавателей юридических вузов исполь- зуют ту или иную разновидность «прецедентного метода» [case method]. Обучение на основе «прецедентного метода» изобрел Кристофер Коламбус Лэнгделл, про- 1 Подобная практика была признана не противоречащей Конституции. См. главу IX, с. 566. 1 В двенадцати штатах изучение ряда предметов в юридической школе является обязательным для того, чтобы быть допущенным к адвокатской практике. Подобные образовательные требования, кото- рые навязываются школам адвокатурой, возникают в контексте длительного конфликта между юриди- ческими школами и представителями юридической профессии по поводу контроля над содержанием юридического образования.
240 Юридическая профессия Глава IV фессор и декан Гарвардской юридической школы в начале 70-х годов XIX века. До этого времени основными методами обучения были лекции по основопола- гающим аспектам права или самостоятельное изучение выборочных разделов из научных трактатов1. Главным новшеством, которое внес «прецедентный метод» Лэнгделла, был акцент на первоисточники права, методы анализа судебного дела и на юридическую аргументацию в соответствии с принципами прецедентного права. Некоторые из теорий Лэнгделла относительно «научности» прецедентного права утратили свое значение под воздействием новых идей о природе судебного процесса1 2. Но при всех изменениях в «прецедентном методе» обучения студентов, произошедших под влиянием новых идей, метод Лэнгделла остается базовой мо- делью в большинстве современных юридических вузов. Основным инструментом обучения в юридической школе является хресто- матия судебных прецедентов [casebook] в соответствующей отрасли права. В такой хрестоматии, иногда называемой сборником «прецедентов и материалов» [cases and materials], содержатся решения судов по конкретным делам и применимые по делам статуты. В нее также включены некоторые текстовые материалы, которые увязывают вместе судебные дела или обобщают нормы прецедентного или статут- ного права, не считающиеся достаточно важными для того, чтобы служить пер- воисточником. У каждого студента должен быть собственный экземпляр такой хрестоматии, так как каждый из них получает индивидуальные задания на изуче- ние решений апелляционных судов для подготовки к занятиям в группе. Вопросы, помещаемые в хрестоматии после изложения каждого судебного дела, содержат подсказки относительно того, какие аспекты дела являются важными, какие спор- ными, а какие критикуемыми. Занятия посвящены преимущественно обсуждению основных прецедентов, с которыми студенты должны были самостоятельно ознакомиться. Главная цель коллективных обсуждений — установить действующие нормы права, применимые к рассматриваемым судебным делам. Затем анализируются разные варианты при- менения этих норм к гипотетическим фактам, сходным с обстоятельствами изуча- емого дела. Здесь могут потребоваться более глубокий анализ и переосмысление норм, выведенных из основного прецедента. В этом процессе вторичной целью (особенно на первом курсе юридических школ) является обучение методике ра- боты с прецедентным правом, описанной в главе II. На каком-то этапе занятий внимание студентов фокусируется на вопросах социальной политики, лежащих в основе норм права, устанавливаемых судами, на критике этих норм права, их социальном и историческом контекстах, экономических последствиях и на всех других возможных проблемах, возникающих в процессе обсуждения дела. Исполь- зование коллективного обсуждения, а не лекций, в качестве предпочтительного метода обучения объясняется тем, что студенты усваивают больше знаний, если 1 В XIX веке одним из наиболее авторитетных источников для изучения права являлись «Ком- ментарии к законам Англии» Уильяма Блэкстона (William Blackstone’s 1765-1769 Commentaries on the Laws of England) и монографии по американскому праву судьи Верховного суда США Джозефа Стори и Джеймса Кента (Дж. Стори (1779-1845 гг.) и Дж. Кент (1763-1847 гг.) - известные в США юристы XIX века, оба были законодателями, судьями, преподавали право, написали монографии и сборники комментариев к американскому праву. - Прим. ред.). См. главу II, с. 125. 2 См. главу 11. с. 111-118.
Глава IV Юридическая профессия 241 работают активно (самостоятельно проводя требуемый анализ дела и его крити- ческий разбор), а не пассивно слушают лекцию преподавателя о том, как это сле- дует делать. Кроме того, устный анализ и обсуждение юридических проблем явля- ются необходимыми навыками для юриста. Если лекции и используются в рамках данной модели обучения, они призваны либо обобщить результаты коллективно- го обсуждения, либо представить дополнительную информацию, не затронутую в учебном пособии или в ходе группового обсуждения, в частности, собственное мнение преподавателя или его собственный критический разбор прецедентов, за- данных студентам для изучения. «Сократовский» метод обучения. Вести обсуждение в группе можно по- разному, но преподаватели в основном предпочитают ту или иную разновид- ность уникального метода преподавания, называемого «сократовским» методом [Socratic method), для того, чтобы вовлечь студентов в обсуждение изученных ими прецедентов. Согласно этому методу преподаватель вызывает студента и просит его «изложить дело», то есть представить факты по делу, резолютивное обобще- ние и мотивировку решения по делу. Затем студенту задаются все более и более сложные вопросы о последствиях принятого по делу решения, о взаимодействии данного прецедента с решениями по другим делам в данной области или о мотивах суда. «Сократовский» опрос студентов часто выявляет пробелы в подготовке или рассуждениях студента и, если доминирующий в учебной аудитории преподава- тель ведет занятие в агрессивной манере, может стать для студента эмоциональ- но болезненным опытом. Ввиду использования «сократовского» метода обучения и огромной нагрузки, связанной с изучением дел и подготовкой к обсуждению в группе, студенты обычно говорят о том, что учеба в юридической школе, особен- но на первом курсе, — это тяжелый опыт и испытание, подобные отчасти военной подготовке в армии1. В течение последних 25 лет «сократовский метод» в его самом чистом и на- иболее агрессивном виде используется все реже. Некоторые преподаватели смени- ли его на более мягкую форму опроса, называемую «дядюшкиным» «сократовским методом», по аналогии с манерой задавать вопросы, которая была бы свойственна вашему снисходительному дядюшке. Снижение частоты использования «сокра- товского метода» становится особенно заметным на втором и третьем курсах, ког- да ни у студентов, ни у преподавателей на него уже не хватает терпения. Некоторые преподаватели все чаше прибегают к лекциям. При этом даже если они и читают лекции, такая лекция редко заменяет собой самостоятельные индивидуальные за- дания по изучению дел, так как лектор исходит из того, что студенты уже прочли 1 Особенности и сложности занятий в юридической школе достаточно широко известны в обще- стве и потому стали темой художественного фильма «The Paper Chase» (1973 год), в котором снимался покойный Джон Хаусман. В фильме показано, с какими проблемами сталкивается студент Гарвардской юридической школы на занятиях по праву договоров с преподавателем, использующим традиционный «сократовский» метод. Также существует несколько книг, которые содержат рекомендации для сту- дентов о том, как необходимо готовиться к занятиям и наилучшим образом проявлять себя во время коллективных занятий в юридических школах. См. книги: George J. Roth. Slaying the Law School Dragon: A Primer on How to Survive and Combat Law School Intimidation. Dodd, Mead & Co.. New York 1980; Ann Burkhart & Robert Stein. How to Study Law and Take Law Exams in a Nutshell. Wfest, 1996; John Makdisi. Introduction to the Study of Law. Anderson Publishing Co., Cincinnati. 1990.
242 Юридическая профессия Глава IV и усвоили материал. Ряд преподавателей используют преподавание предмета на основе «подхода к проблеме» [problem approach]. Они раздают студентам вполне реальные правовые проблемы, изложенные в письменном виде, а студенты долж- ны подготовить ответы и представить их группе, а затем провести коллективное обсуждение ответов1. Экзамены и оценки. Экзамены всегда проводятся в письменной форме и традиционно включают комплексные вопросы, требующие подробного анализа сложных фабул. В своей экзаменационной работе студент должен проанализи- ровать факты дела, определить предметы правового регулирования, по каждому правовому вопросу указать применимые нормы права, всесторонне проанализи- ровать возможные варианты решения и указать, какое решение должен вынести суд по этому делу1 2. Письменный экзамен обычно длится три часа. В последние годы появились разные формы экзаменов. Все более популярным становится «до- машний» [take-home] экзамен, когда студенты могут готовить ответ дома в течение установленного количества часов или дней. Кроме того, некоторые преподаватели разработали такую форму проверки знаний, как «объективный» экзамен [objective examination], предусматривающий выбор студентом правильного ответа из мно- жества предложенных вариантов ответа или из серии ответов в формате «верно — неверно»3. Оценка экзаменационных работ должна по возможности проводиться на основе анонимности, и эту работу обычно выполняет преподаватель курса, а не его ассистенты. Число студентов, которые отсеиваются из юридических школ, аккредито- ванных Ассоциацией американских юристов, составляет примерно 4,5 процента. Больше студентов отчисляются на первом курсе (примерно 9 процентов), чем на третьем (менее 1 процента). В то же время некоторые менее сильные с професси- ональной точки зрения или вновь образованные юридические школы придержи- ваются политики низких требований при зачислении и жестких требований при обучении, что дает высокий процент отчислений, в результате чего почти треть курса не выдерживает экзамена4. Учебные успехи в юридической школе отмечаются хорошими оценками и членством в редакционном совете юридического журнала [law review, legal journal] юридической школы. Юридический журнал школы готовит и публикует статьи, написанные преподавателями и учеными, а также заметки и комментарии, состав- ленные студентами — членами редакционной коллегии журнала. Чтобы получить 1 См. статью: Myrvn Moskovitz. Beyond the Case Method: It’s Time to Teach with Problems. Journal of Legal Education. 1992, vol. 42, p. 241. 2 Данный подход к ответу на вопрос экзамена кратко называется аббревиатурой «IRAC» (по пер- вым буквам английских слов /ssue, Aule, Analysis, Conclusion — юридический вопрос, норма права, ана- лиз применения нормы к фактам дела, вывод), которая используется для того, чтобы студенты-юристы четко помнили каждый этап написания экзаменационной работы. 3 Развитие в юридических школах «объективных» экзаменов в целом шло параллельно развитию и более широкому применению системы аналогично построенных «обших» экзаменов по допуску в адвокатуру, которые представляют собой тесты с выбором правильного ответа из ряда предложенных вариантов (multistate bar examination]; при этом от экзаменуемого требуется продемонстрировать зна- ния не местных норм, а обших юридических принципов. 4 Источник информации: секция ААЮ по юридическому образованию и допуску к адвокатской практике.
Глава IV Юридическая профессия 243 приглашение работать в журнале, студент должен иметь исключительно высокие оценки на первом курсе (обычно в редколлегию журнала принимаются только сту- денты, сдавшие экзамены за первый курс в числе лучших 5—10 процентов), либо отличиться в конкурсе по составлению юридических документов. Студенты, вы- бранные в состав редакционной коллегии журнала, работают в редколлегии в те- чение второго и третьего курса. Наиболее престижные адвокатские фирмы всегда предпочитают брать к себе на работу бывших редакторов и участников редколле- гий юридических журналов, а некоторые крупные фирмы проводят собеседование только с выпускниками, участвовавшими в работе юридического журнала. Боль- шинство преподавателей права в США в свое время были членами редакционной коллегии или редакторами юридических журналов в своих юридических школах1. Летние стажировки. В летний период после окончания первого и второго кур- са студенты юридических вузов обычно дополнительно не занимаются. Вместо этого они пытаются найти себе какую-нибудь работу на лето. Наиболее предпочтительной является работа, связанная с правом, так как она помогает студентам познакомиться с адвокатской практикой и дает шанс найти подходящую работу после окончания шко- лы. Студентов, получивших такую работу, обычно называют «юридическими клерка- ми» [law clerks], а их летнюю работу — «стажировкой в качестве клерков» [law clerkship]. Юридические клерки в основном занимаются подбором юридических материалов в библиотеке и пишут юридические меморандумы с обобщением результатов своего ис- следовательского поиска. Студентам, окончившим первый курс, найти адвокатскую фирму для прохождения летней стажировки довольно сложно, но почти всем удается устроиться на такую работу после второго курса. В последнее время летняя стажиров- ка лучших студентов в крупных адвокатских фирмах не требует от них больших усилий и для этих фирм, скорее, является введение студента в профессиональную сферу де- ятельности компании и «обхаживание» лучших студентов. На деле студент элитарной юридической школы может «разбить» работу летом между двумя разными фирмами, и такая практика чаше всего свидетельствует об «обхаживании» студента фирмой и его ознакомлении с деятельностью фирмы, чем о серьезной работе. Возможности трудоустройства выпускников юридических школ, получивших степень «доктора права». В то время как участники редколлегий юридических жур- налов и лучшие выпускники наиболее престижных юридических школ пользуются наибольшим спросом, другие выпускники юридических школ в целом тоже имеют хорошие перспективы трудоустройства. Как показало обследование выпускников 1999 года, 91,1 процента из них имели работу к февралю 2000 года, причем 78,4 про- цента занимали юридические должности, и только 10,9 процента нашли работу, на- прямую не связанную с юридической практикой1 2. 1 Существует ряд юридических журналов, которые готовятся и редактируются преподавателями пра- ва и учеными-правоведами. Некоторым людям, возможно, покажется странным, что студентам поруче- но отвечать за подготовку известных академических журналов юридической профессии. Это представля- ется особенно странным в свете следующего обстоятельства: решения по поводу принятия на работу или повышения должности преподавателя в юридических школах в большой степени основываются на том, какие юридические журналы приняли и опубликовали статьи данного преподавателя. 2 Источник информации: Национальная ассоциация по трудоустройству выпускников юридических вузов. Выпуск 1999 года (2000). Краткое изложение можно найти в Интернете: www.nalp.org.
244 Юридическая профессия Глава IV 4. Ученые степени Для преобладающего большинства юристов в США правовое образование заканчивается получением степени «доктора права» [Juris Doctor; принятая аб- бревиатура — J.D.]. Это справедливо даже в отношении преподавателей права, от которых не требуется получения какой-либо ученой степени в дополнение к степе- ни «доктора права», чтобы заниматься преподаванием или получить постоянную должность в своем университете. В юриспруденции существуют и другие, более высокие ученые степени: степень «магистра права» [Master of Laws; принятая аб- бревиатура- LL.M.] и «доктора юридических наук» [Doctor of Juridical Science; принятая аббревиатура — S.J.D.], и большинство их удостоившихся являются пре- подавателями юридических вузов. Решение получить дополнительную ученую степень — абсолютно добровольное и нередко продиктовано желанием преподава- теля «отмыть» степенью магистра права, присвоенной престижной юридической школой, факт получения первой своей степени — «доктора права» — в малоизвес- тном университете. В 2000 году было около 6 тысяч соискателей степени магистра права, а получили эту степень чуть больше 3 500 человек. В том же году было при- своено всего около 50 степеней доктора юридических наук. Две наиболее распространенные программы обучения на получение степени магистра — в области налогового права и сравнительного правоведения. Некоторые школы предлагают специализированную подготовку для получения степени магист- ра в других отраслях права, включая трудовое право и право корпораций. Все магис- терские степени, кроме степени магистра в сравнительном правоведении, обычно получают юристы, практикующие в США и желающие специализироваться в этих областях. Соискателями степени магистра в области сравнительного правоведения являются иностранные юристы, специально приехавшие в США изучать право. Эти степени привлекательны благодаря своему престижу, а также небольшому сроку обучения — в течение всего одного года. Кроме того, такая ученая степень открывает иностранному юристу «кратчайший путь напрямик» к получению права на занятие адвокатской практикой в одном из штатов США. В одиннадцати штатах установле- но, что один год обучения на степень магистра права в одном из аккредитованных Ассоциацией американских юристов вузов дает обладателю иностранного диплома юриста право на прохождение экзамена в адвокатуру штата1. 5. Преподаватели права Звания. Система званий и категорий преподавателей права (как и препода- вателей других дисциплин) отличается от европейской модели. Термин «профес- сор» используется в США в качестве общего наименования почти всех штатных преподавателей, работающих на полную ставку. Существуют три профессорские должности: старший преподаватель, доцент и профессор1 2. Эти должности при- мерно соответствуют должностям преподавателя, доцента и профессора в европей- 1 См. Comprehensive Guide to Bar Admission Requirements. Ibid. 2 Кроме этого, существуют «адъюнкт-профессора» | «adjunct» professors), которые обычно являются практикующими юристами, ведущими в юридической школе один курс: а также «приглашаемые» про- фессора («visiting» professors] — преподаватели, постоянно работающие в другой юридической школе, которых приглашают преподавать в принимающей школе «на полную ставку» на протяжении семестра или года.
Глава IV Юридическая профессия 245 ской системе. Однако в американской системе образования полных профессоров гораздо больше, чем в европейской. Никаких ограничений на число профессоров в юридической школе нет, и нередко более 75 процентов всех членов преподаватель- ского состава являются профессорами. Учебная администрация. Во главе администрации юридической школы стоит декан. У декана есть заместитель по учебной части и административным вопросам, заместитель по работе со студентами и заместитель по вопросам приема в школу. Юридические школы обычно не делятся на факультеты или кафедры, как в Евро- пе (например, кафедры гражданского права, уголовного права, государственного права). Отсутствие деления на факультеты или кафедры освобождает профессоров от множества административных обязанностей, которые возлагаются на профес- сорско-преподавательский состав в европейской системе юридического образова- ния. Повседневными административными делами, наймом и контролем за рабо- той вспомогательного персонала занимается деканат, а профессора могут сосредо- точиться на преподавании и науке. Однако преподаватель не полностью свободен от административных нагрузок. Большая часть важных решений в юридических школах принимается не деканом, а всем профессорско-преподавательским составом по рекомендации различных ко- митетов преподавателей. Демократия имеет свою цену, и этой ценой в юридической школе является участие в работе этих комитетов. Наиболее важными являются ко- митеты по учебной программе, назначениям преподавателей, бюджету, зачислениям студентов, срокам замещения должности и продвижению в должности. Если пре- подаватель хочет вести новый курс, то предложение о новом курсе сначала следует представить на рассмотрение и утверждение в комитет по учебному плану, а затем вынести на голосование всего профессорско-преподавательского состава. Новые преподаватели принимаются на работу только на основе всесторонней проверки кандидата и рекомендации комитета по назначениям преподавателей и по резуль- татам голосования всего профессорско-преподавательского состава. Действующие преподаватели удостаиваются продвижения или постоянного статуса только в том случае, если соответствующая рекомендация сделана комитетом по срокам замеще- ния должности и продвижению в должности. Эта рекомендация должна затем быть утверждена голосованием всего профессорско-преподавательского состава. Обязанности и карьерный рост. Обязанности типичного преподавателя обычно сводятся к преподаванию двух курсов в семестр или четырех курсов в течение года1. Помимо этого, преподаватель должен заниматься научными изысканиями, ведущи- ми к написанию книг и статей. Так как преподаватели не ограничены конкретным факультетом или кафедрой юридической школы, они нередко работают и пишут по вопросам, которые юристы системы континента1ьного права сочли бы пересечени- ем границ между отраслями юриспруденции. Таким образом, преподаватель может преподавать и писать статьи по вопросам корпоративного, уголовного, гражданского процессуального и конституционного права. 1 Большинство предметов являются «трехкредитными» предметами. Это означает, что занятия по этим предметам проходят три часа в неделю на протяжении семестра длительностью в 14 или 15 недел ь.
246 Юридическая профессия Глава IV Обычно свою работу преподаватель начинает с должности старшего препода- вателя, если только длительный стаж практической работы юристом или иной опыт не позволяет ему сразу занять должность доцента. После опубликования в юриди- ческом журнале двух-трех статей, доказывающих его интеллектуальную отвагу, и отработав от четырех до шести лет в аудитории, старший преподаватель получает постоянный статус и более высокую должность доцента. Это серьезное решение, так как постоянный преподавательский статус [tenure] гарантирует, что преподаватель не может быть уволен кроме как за серьезное нарушение или пренебрежение своими обязанностями1. Затем спустя еще два-три года преподавания и научной работы пре- подаватель может претендовать на должность полного профессора. По достижении должности профессора стимулы к продолжению научной работы и исследований, а также к самосовершенствованию в области преподавания становятся в основном финансовыми, так как ежегодно начисляемые персональные надбавки к окладу по- лучают как раз наиболее продуктивные ученые и лучшие преподаватели. Каждый шаг на пути карьерного продвижении в лучших юридических школах требует глубокой оценки научных результатов преподавателя «сторон- ними» экспертами (в области специализации преподавателя из других юриди- ческих школ по всей стране). Ранее уже отмечалось, что преподаватели права в США не обязаны иметь и, в основном, не претендуют на получение более вы- соких ученых степеней в юриспруденции. С точки зрения уровня требований к интеллектуальному и научному труду, которые предъявляют к преподавателю постоянный преподавательский статус и карьерный рост, они подобны соиска- тельству ученых степеней. Влияние на право. Статьи и книги, написанные юристами-учеными, оказыва- ют довольно серьезное влияние на развитие права. Ссылки на статьи в юридических журналах часто присутствуют в процессуальных записках сторон по делу в суде и судебных решениях и, тем самым, несут ответственность за некоторые значитель- ные изменения в системе права. В этом отношении американские теоретики имеют больше влияния на правовую систему, чем их коллеги в Англии1 2. С другой стороны, теоретические труды не имеют той авторитетности, какую имеют профессорские комментарии в континентальной Европе. Судьи в США склонны прислушиваться к судебным мнениям, составленным другими судьями, нежели к мнениям, изложен- ным в журнальной статье. Кроме того, журнальные статьи, опубликованные в тече- ние последних лет профессорами многих элитарных юридических школ, все чаще ориентируются на более абстрактные вопросы теории права, чем на пригодные для судов правовые доктрины3. 1 Цель существования постоянного преподавательского статуса заключается в обеспечении «ака- демической свободы» — права преподавать, писать и высказываться по любым общественно важным вопросам, не опасаясь возмездия. 2 См. общим образом по этому вопросу работу: PS. Atiyah & Robert Summers. Form and Substance in Anglo-American Law. Clarendon Press, 1987, p. 398—407. Авторы данной работы приводят ряд причин существования подобной ситуации. Одной из наиболее значительных причин является то, что англий- ские судьи обладают относительно меньшей свободой в «отступлении» от прецедента и включении в свои решения обоснований, основанных на соображениях публичной политики. 3 См. статью: Напу Т. Edwards. «The Growing Disjunction Between Legal Education And The Legal Profession». Michigan Law Review. 1992, vol. 91, p. 34.
Глава IV Юридическая профессия 247 Юристы-ученые влияют на развитие права и другим способом: через служ- бу на государственных постах. Многие профессора получают назначение на должности судей. Некоторые высокие должности, например пост Генерального солиситора США (представителя интересов правительства США по делам в про- изводстве Верховного суда США) или пост главы управления по антитрестов- ским делам министерства юстиции США, традиционно предлагаются профес- сорам права. Юристы-ученые из ведущих юридических школ также замещают должности юрисконсультов в государственных ведомствах, работают в составе различных государственных комиссий или оказывают им консультационные услуги. Кроме того, довольно часто стороны в процессе нанимают профессоров юридических школ в качестве своих представителей в апелляционных инстанци- ях, в особенности в Верховном суде*. Оплата труда. Размер заработной платы преподавателей права различает- ся в зависимости от вида юридического учебного заведения, поскольку частные школы обычно предлагают более высокую оплату труда, чем государственные учреждения, хотя разница менее значительна, чем разброс в оплате юристов, за- нимающихся частной практикой1 2. В 2000—2001 годах заработная плата старших преподавателей составляла от 60 до 80 тысяч долларов в год; доцентов — между 70 и 100 тысячами долларов в год; профессоров — от 90 до 130 тысяч долларов в год, а деканов — от 130 до 175 тысяч долларов в год. Эти цифры не учитывают возможности для пополнения дохода за счет специальных исследовательских грантов, представительства интересов клиентов, дачи консультаций или напи- сания книг. Но в целом, частные юридические школы платят больше, чем госу- дарственные3. 6. Допуск в адвокатуру В США преобладающее большинство выпускников юридических школ полу- чают патент на занятие адвокатской практикой и практикуют право в той или иной форме4. В этом отношении США отличаются от многих других стран, где изучение права считается общей подготовкой ко всем видам предпринимательской деятель- ности или государственной службы, и существенно меньше выпускников юриди- ческих факультетов становятся практикующими юристами. Виды регулирования адвокатской практики в штатах. Вопросы допуска к адвокатской практике регулируются законами штатов, а не федеральным законо- дательством, и требования различаются от штата к штату. Штаты создают одно из двух возможных ведомств по надзору за юридической профессией. В некоторых 1 См., к примеру, решение Верховного суда США по делу New York Times v. United States, 403 U.S. 713 (1971), делу «о документах Пентагона» (the «Pentagon Papers» case] (описывается в главе X, с. 365), при рассмотрении которого профессор Эрвин Гризвольд из Гарвардской юридической школы (занимавший в то время пост Генерального солиситора США) выступал против профессора Александра Бикеля из Йельской юридической школы. 2 См. ниже, с. 264. 3 Если не указано иное, эти и другие данные о доходах взяты из статьи: What Lawyers Earn. National Law Journal. August 6,2001, p. B15—B19. 4 См. выше, c. 243.
248 Юридическая профессия Глава IV штатах этим ведомством является государственное учреждение (например, Вер- ховный суд данного штата). В других штатах существует «интегрированная адвока- тура» [integrated bar], которая является саморегулирующейся организацией юрис- тов. При такой системе штат делегирует свои полномочия по выдаче патентов на адвокатскую практику и регулированию адвокатской деятельности организации, которая обычно называется ассоциацией юристов штата [State Bar Association], и на нее возлагаются надзор за допуском в адвокатуру и регулирование деятельнос- ти адвокатского сообщества. Членство в «интегрированной» ассоциации юристов штата является обязательным для ведения частной адвокатской практики. В обо- их случаях высшей контрольной инстанцией за деятельностью адвокатов является Верховный суд штата. Экзамен на допуск в адвокатуру. Все штаты, кроме одного, требуют от пре- тендентов на занятие адвокатской практикой сдачи экзамена, и в большинстве штатов существуют особые образовательные требования в качестве обязатель- ного условия для допуска к самому экзамену1. Экзамен на получение права за- ниматься адвокатской практикой проводится дважды в год — в июле и феврале. Первый этап — письменный экзамен, который состоит из двух частей и длится примерно два-три дня. Одна часть экзамена включает «объективные» вопросы с вариантами ответа по общим вопросам права, этот экзамен во всех штатах, кроме двух, является «общим» экзаменом на допуск к адвокатской практике [«multistate» bar examination]1 2. Существо экзамена единообразно, но каждый штат имеет пра- во устанавливать проходной балл по своему усмотрению. Вторая часть экзамена состоит из вопросов, требующих написания в ответ краткого сочинения: либо стандартных вопросов общего экзамена (как в 14 штатах), либо вопросов, при- вязанных к праву конкретного штата. Третий этап экзамена проводится в разное время и является «общим» экзаменом по вопросам профессиональной ответс- твенности [Multistate Professional Responsibility Examination], обязательным во всех штатах, кроме трех. Некоторые штаты, стремящиеся как можно тщательнее проверить профессиональную пригодность кандидатов для адвокатской практи- ки, отошли от традиционной ориентированности на чисто правовые знания. Так, в 21 штате используют дополнительное тестирование профессиональных умений и навыков, в ходе которого проверяются такие навыки, как составление право- вых меморандумов, написание текста заключительного выступления в судебном процессе или изложение порядка взятия свидетельских показаний под присягой в офисе адвоката. Перед экзаменом почти все выпускники прослушивают шестинедельный обзорный курс для поступления в адвокатуру. Частные компании предлагают сту- дентам свои услуги по проведению этого курса, чтобы научить их всему, что необ- ходимо для успешной сдачи экзамена в адвокатуру. Обзорный курс особенно ва- 1 В штате Висконсин от выпускников Университета штата Висконсин не требуется сдачи каких- либо экзаменов на допуск к адвокатской практике в этом штате. См. Admission Requirements. Ibid. 2 См. Comprehensive Guide to Bar Admission Requirements. Ibid. Ссылки на веб-сайты с ответами на часто задаваемые вопросы о допуске к адвокатской практике, «общем» [multistate | экзамене, статистике по сдаче экзаменов для допуска к практике и другую интересную информацию можно найти в Интер- нете: www.abanet.org/legaled/bar.html.
Глава IV Юридическая профессия 249 жен для той части экзамена, которая посвяшена праву штата, так как большинство лучших юридических школ преподают только общие доктрины и концепции, а не право конкретного штата. Процент студентов, прошедших экзамен в адвокатуру, отличается от штата к штату. Например, в июле 1991 года в Калифорнии только 30 процентов кандидатов успешно сдали этот экзамен, а в Монтане их число со- ставило 91 процент; показатели по остальным штатам находятся где-то посереди- не1. Выпускники юридических школ часто жалуются на то, что соответствующие ведомства штата усложняют прохождение экзамена не столько ради обеспечения высокого профессионального уровня юристов, сколько для снижения конкурен- ции между уже практикующими адвокатами штата. Адвокатская практика одновременно в нескольких штатах. Не получив до- ступ в адвокатуру конкретного штата, юрист не имеет права заниматься там прак- тикой. Этот запрет распространяется на все аспекты адвокатской практики, вклю- чая юридические консультации и составление документов. Адвокат из другого штата может принимать участие в судебном разбирательстве только в том случае, если судья даст специальное разрешение в рамках конкретного дела (так называе- мое выступление в суде pro hac vice1 2), причем такой адвокат должен работать в паре с местным адвокатом. В других случаях в большинстве штатов адвокат, собираю- щийся практиковать в данном штате, должен сдать экзамен на допуск в местную адвокатуру. В некоторых штатах юрист может быть допущен к практике и без экза- мена, если он занимался адвокатской практикой в другом штате в течение установ- ленного периода времени, обычно 5—7 лет. Адвокатская практика в федеральных судах. Лицензия на право заниматься практикой в судах штата не дает юристу права заниматься адвокатской практикой в федеральных судах, даже в тех, которые расположены на территории данного штата. Несмотря на то, что федеральное законодательство едино для всей страны, в США нет единого центра, в котором можно было бы получить такое разреше- ние. Вместо этого юристы, допущенные в адвокатуру своего штата, должны обра- титься в местный федеральный суд и получить удостоверение, даюшее им право на практику в суде данного федерального судебного округа. Поскольку в некоторых штатах может быть несколько судебных округов, юристу, возможно, будет необхо- димо получить до четырех удостоверений3. К счастью, самостоятельного экзамена на право заниматься адвокатской практикой на федеральном уровне нет, и в боль- шинстве федеральных судебных округов получение удостоверений на право зани- маться адвокатской практикой в суде округа сводится к выплате соответствующей пошлины и чисто формальной процедуре «приведения к присяге» федеральным 1 Примеры статистики за тот же год по другим штатам: Техас — 87 процентов; Иллинойс — 83 и Мичиган — 79 процентов. 2 Pro hac vice (лат.) — для этого случая; на этот раз (прим. ред.). 1 Всего, в 50 штатах, Пуэрто-Рико и на «территориях» существуют 94 Окружных суда США и, со- ответственно, 94 федеральных судебных округа. Двенадцать Апелляционных судов США также кон- тролируют доступ в свои адвокатские коллегии, хотя, как и в случае федеральных окружных судов, вступление в такую коллегию является во многом формальным актом (pro forma]. Коллегия адвока- тов, имеющих право выступать по делам в Верховном суде США, открыта для любого юриста, который практиковал не менее трех лет.
250 Юридическая профессия Глава IV судьей. Обычно проводится «массовая» церемония приведения к присяге одновре- менно в местном и федеральном суде вскоре после объявления результатов экза- менов на допуск в адвокатуру штата1. Единая юридическая профессия. Когда юрист становится членом адвокатуры, он получает право выполнять все функции адвоката: проводить консультации, да- вать советы, составлять документы и совершать иные действия, связанные с пред- ставительством интересов клиента как в суде, так и вне суда. Такого разделения практикующих юристов, как в Англии — на барристеров (тех, кто представляет сторону в суде) и солиситоров (которым обычно это не разрешается) — в США не существует. Не существует и самостоятельной ветви этой профессии, аналогичной нотариусам в системе романо-германского права1 2. Адвокаты, конечно, имеют спе- циализацию. В целом практикующие юристы разделяются на «кабинетных» адво- катов — это те, которые консультируют клиентов по различным сделкам, и «тяжу- щихся» адвокатов — это те, которые ведут дела непосредственно в судах. Но этот и другие виды специализации не являются формальными. Все члены профессио- нального сословия юристов, от судей до «кабинетных» или «тяжущихся» адвока- тов, являются членами адвокатуры, имеют за плечами единое для всех юридичес- кое образование и получают один и тот же патент на право заниматься адвокатской практикой3. Общий характер патента на право заниматься адвокатской практикой озна- чает, что юристы могут по желанию переходить из одной области права или вида практики к другой. Нередко они делают это несколько раз в течение всей своей про- фессиональной карьеры. Исследования указывают на более высокую степень мо- бильности в юриспруденции, нежели в любой другой профессиональной области4. 7. Критика юридического образования, получаемого в юридических школах Как уже отмечалось выше, большинство выпускников юридических школ в США уходят на адвокатскую практику. Тем не менее в отличие от многих других стран выпускники американских юридических школ не обязаны проходить офи- циальную стажировку прежде, чем им будет дозволено заниматься практикой5. 1 Суды некоторых федеральных судебных округов использовали свои полномочия по контролю доступа в коллегии адвокатов, имеющих право представлять дела в этих судах, для того, чтобы ввести дополнительные образовательные требования или требования, связанные со стажем работы в юриди- ческой профессии. 2 Хотя в США существует позиция, называемая «нотариусом» [notary] или «публичным нотари- усом» [notary public], нотариус в США не является юридическим советником и не имеет какого-либо юридического образования. Все. на что уполномочен нотариус в США, это привести к присяге лицо, которому предстоит дать показания под присягой или подписать документы, скрепляемые присягой, а также нотариально засвидетельствовать [notarize] или удостоверить подписи на таких документах. Та- ким образом, судебные секретари, которые приводят к присяге свидетелей в суде и фиксируют показа- ния в суде, также являются нотариусами. Взятие письменных свидетельских показаний под присягой вне суда [deposition] описывается в главе VII, с. 394. Большинство нотариусов — из числа секретарей адвокатских фирм, судов, банков и страховых компаний. 3 Существуют незначительные исключения из описанного правила, которые касаются, к примеру, юристов, практикующих в сфере патентного права. * См. Abel. Op. cit., р. 175—176. 5 Два исключения из этого правила (штаты Вермонт и Делавэр) рассматриваются выше.
Глава IV Юридическая профессия 251 Поскольку образование в юридической школе оказывается единственной подго- товкой, которая требуется от новоиспеченного юриста для того, чтобы ему довери- ли ведение юридических дел членов общества, существует мнение, что юридичес- кие школы должны лучше готовить своих выпускников к практике. Во многом эта критика не нова и звучит уже с 30-х годов XX века*. Позднее, в 1973 году, председатель Верховного суда США Уоррен Бергер особо отмечал не- достатки адвокатов, занимающихся ведением дел в суде1 2. А в 1992 году Ассоциация американских юристов обратилась к проблемам юридического образования и про- фессиональной подготовки, опубликовав полный критики доклад, подготовленный специальной рабочей группой ААЮ по этому вопросу3. Учебный план юридических школ и практические навыки адвокатов. В це- лом, критика юридического образования сводится к тому, что студентов обучают слишком небольшому набору навыков практикующего юриста, уделяя основное внимание навыку анализа правовой доктрины по судебному делу, почти исклю- чая другие задачи, навыками решения которых должен владеть юрист4. В рамках состязательной судебной системы юристы должны уметь устанавливать, анали- зировать и представлять факты на суде. И в то же время курсы по адвокатско- му мастерству ведения дел в суде, установлению фактов и представлению досу- дебных ходатайств так и не нашли своего места в традиционном учебном плане. Некоторые из этих курсов (особенно по адвокатскому мастерству ведения дел в суде) сегодня регулярно предлагаются студентам юридических школ, но чис- ло таких курсов явно не достаточно для того, чтобы полностью удовлетворить существующий спрос. Кроме того, ни одна из школ не объявила эти курсы обя- зательными. Аналогичным образом, не работающий в суде «кабинетный» ад- вокат должен обладать навыками проведения опроса людей, консультирования и ведения переговоров, должен уметь правильно составлять договоры и другие документы, давать заключения. Тем не менее лишь малая доля учебных курсов посвящена отработке этих навыков, а в тех юридических школах, где такие кур- сы существуют, они не входят в число обязательных дисциплин. Более общей проблемой для юридических школ, готовящих своих студентов к практической деятельности, является представление предметов в разобщенном виде. Лишь не- многим вузам удается соединить несколько различных областей материального и процессуального права воедино так, как это требуется от практикующих юристов в реальной жизни. Защитники традиционного учебного плана обычно заявляют, что юридичес- кая школа создана исключительно для преподавания правового анализа и формиро- 1 См. статью: Jerome Frank. «Why Not a Clinical Lawyer-School?». University of Pennsylvania Law Review. 1933, vol. 81, p. 907. Автор статьи, судья Джером Фрэнк, был судьей Апелляционного суда США по II федеральному апелляционному округу; он известен своим вкладом в школу «правового реализма» (см. главу II, с. 115), а также критикой эксцессов состязательной системы и суда присяжных. 2 См. статью: Warren Burger. «The Special Skills of Advocacy: Are Specialized Training and Certification of Advocates Essential to Our System of Justice?». Fordham Law Review. 1973, vol. 42, p. 230 (автор замечает, что «мы более легкомысленно относимся ко квалификационным требованиям к лицам, которым мы юверяем действовать в роли адвоката в суде, чем к лицензированию электриков»). 3 АВА Task Force Report. Ibid. 4 Ibid. P. 236-268.
252 Юридическая профессия Глава IV вания общественно-политического или междисциплинарного контекста предметов, которые изучают студенты. Выпускники, утверждают они, освоят все, что надлежит знать о практике, как только начнут ею заниматься. Но такой ответ упускает из виду тот факт, что многие выпускники на деле не имеют возможности ничему научиться после окончания юридической школы. Крупные адвокатские фирмы, обслуживаю- щие корпорации, разрабатывают и применяют собственные учебные программы для подготовки новых сотрудников, которые стремятся получить дополнительное обра- зование в области права. Однако почти 70 процентов юристов на частной практике работают либо индивидуально, либо в фирме, состоящей из 5 или менее адвокатов (где обычно нет старшего адвоката, чтобы защитить клиентов от ошибок новичков, и нет программ подготовки молодых специалистов). Сейчас можно говорить об определенных успехах в деле повышения прак- тической направленности юридического образования, так как юридические шко- лы стали предлагать все больше курсов «адвокатского мастерства» [lawyering skills]. Тем не менее следует помнить, что лишь немногим преподавателям права довелось заниматься адвокатской практикой в течение какого-то времени, так как многие из них нашли в науке и преподавании убежище от адвокатской практики. Но от- сутствие заинтересованности со стороны преподавателей — только часть пробле- мы. Крупные фирмы, которые традиционно оказывают наиболее сильное влияние на профессию и на ведущие юридические школы, в целом удовлетворены сущес- твующим положением, несмотря на то (и даже соглашаясь с тем), что традицион- ный учебный план не дает студентам практических навыков. Адвокатские фирмы скептически относятся к способностям большинства преподавателей в том, что касается обучения студентов практическим навыкам. Более того, нельзя считать простым совпадением и тот факт, что существующая система служит их интересам: если крупные адвокатские фирмы будут иметь возможности предлагать своим мо- лодым специалистам дополнительную послевузовскую подготовку, чтобы облег- чить переход к практической деятельности, именно адвокаты этих фирм получат преимущество, не доступное тем, кто вынужден заниматься практикой в худших по сравнению с ними условиях. Обучение в юридических клиниках. Одним из наиболее любопытных изменений в юридическом образовании стало появление в 1960-х годах юридических клиник. Позаимствовав идею клиники (да само слово «клиника») у медицинских вузов, юри- дические школы стали открывать под своей эгидой юридические консультации, где студенты могли попробовать свои силы в качестве адвокатов под надзором препо- давателей1. В юридических клиниках студенты делают все, что должны делать ква- лифицированные юристы: начиная с консультирования клиентов до ведения дела в суде1 2. Клиентами клиник являются бедные люди, не имеющие средств для оплаты 1 Само слово «клиника» этимологически происходит от греческого слова «klinigos», которое озна- । чает «кровать». В медицинском значении клиническая деятельность подразумевает искусство врачева- i ния, применяемое доктором для лечения пациента, который часто прикован к постели. 2 Практика студентов-юристов регулируется судебными правилами штата. К примеру судебное правило штата Мичиган 8.120 указывает, что студенты юридических школ, аккредитованных ААЮ, за- вершившие все курсы первого года обучения, вправе заниматься практической работой под контролем юриста в юридической клинике, прокуратуре или в офисе городского атторнея.
Глава IV Юридическая профессия 253 услуг адвоката. Юридические клиники оказывают ценную услугу неимущим и обу- чают студентов практическим навыкам. Они также позволяют студентам из среднего или высшего классов общества узнать о положении бедных и знакомят студентов с их будущей профессиональной обязанностью оказывать помощь людям, не способ- ным оплатить услуги адвоката1. Число клиник при юридических школах постоянно растет. Восемьдесят процентов 155 юридических школ, которые были опрошены в 1991 году, уже открыли свои клиники для работы с клиентами, причем число клиник в период с 1986 по 1991 год выросло на 15 процентов2. Обучение методом ситуативного моделирования. Более дешевым и эффектив- ным методом «клинического» образования является курс на основе ситуативно- го моделирования. В рамках такого курса студенты решают реальные проблемы, с которыми могут столкнуться их клиенты, но проблемы эти представлены в виде имитационных ролевых игр. Таким образом, при изучении курса по представле- нию интересов стороны в суде, о котором уже говорилось выше, студенты должны представить доказательства мнимым судье и присяжным на основе специально под- готовленных для ролевой игры материалов дела, используя показания свидетелей и вещественные доказательства. Аналогичные курсы разработаны для обучения навыкам защиты интересов клиента в апелляционном суде, ведения опроса лиц и консультирования, представления досудебных ходатайств и участия в третейском разбирательстве. Метод ситуативного моделирования также используется при обу- чении традиционным дисциплинам. С приходом компьютеров открылись новые перспективы для использо- вания метода ситуативного моделирования. С помощью компьютерных игр сту- денты могут развивать свои навыки как в учебной аудитории, так и вне школы, в удобном для них режиме, возвращаясь к пройденным темам и повторяя сложные разделы. Для содействия развитию обучения с помощью компьютеров был создан консорциум юридических школ под аббревиатурой CALI [Computer Assisted Legal Instruction] — юридическое обучение с помощью компьютеров. Следует отметить, что изложенные выше критические замечания по поводу недостатков американского юридического образования не означают, что в США нет хороших юристов. Однако это означает, что хорошие юристы становятся тако- выми в основном вопреки системе юридического образования, через которую они прошли, а не благодаря ней. Кроме того, некоторых читателей могут озадачить из- ложенные здесь критические замечания в силу того, что в их странах формальное юридическое образование в университете носит еше более абстрактный и теоре- тический характер, чем в США. Однако в странах с такой системой юридического образования обычно предусматривается стажировка молодых специалистов сразу после окончания вуза для усвоения ими основ юридической практики. 8. Продолжение юридического образования после окончания вуза Некоторые специалисты убеждены, что наилучшим способом совершенс- твования навыков адвокатской работы является продолжение образования после 1 См. правило 6.1 Типовых правил профессиональной ответственности ААЮ [АВА Model Rules of j Professional Responsibility, 19831. । 2 Cm. Task Force Report. Op. cit., p. 253.
254 Юридическая профессия Глава IV окончания юридической школы. В большинстве штатов существуют центры «не- прерывного юридического образования» [continuing legal education], которые ведут программы обучения юристов, принятых в адвокатуру и желающих повысить ква- лификацию или приобрести новые знания. Около двух третей штатов установили обязательные для всех выпускников юридических школ нормативы непрерывного юридического образования, а в семи штатах предусмотрены «переходные образо- вательные» требования, обеспечивающие более гладкий переход от юридической школы к адвокатской практике. Самой внушительной оказалась программа шта- та Вашингтон, где в течение девяти дней практические навыки отрабатываются в небольших группах с помощью ролевых игр. Однако подавляющее большинство таких обязательных программ представляют собой трехдневные занятия в форме лекций, а вовсе не практические семинары по отработке навыков адвокатской деятельности. Некоторые курсы могут быть растянуты на срок до трех лет, чтобы подстроиться под сильно загруженный график работы практикующих адвокатов. Для улучшения качества подготовки молодых специалистов к практической деятельности предлагалось возобновить программу стажировок для выпускников юридических школ, но эту идею отвергли как нецелесообразную. Дело в том, что основные трудности возникают в связи с необходимостью обеспечить надлежащее качество передаваемого опыта и исключить возможность возникновения ситуа- ций, когда стажировка превращается в разновидность принудительной трудовой повинности, а подобного рода проблемы уже возникали в отношении стажеров в других странах. Только в двух штатах, Вермонте и Делавэре, существует обяза- тельная программа стажировок для выпускников юридических школ. Делавэр — единственный штат, в котором перед приемом в адвокатуру молодой специалист обязан пройти стажировку1. Требования к стажерам в Делавэре весьма обширные, предусматривают наблюдение за несколькими процедурами в суде и выполнение в течение шести месяцев большого числа адвокатских обязанностей, начиная с подготовки проекта ходатайства, заявляемого суду, и заканчивая составлением за- вещания или актов об учреждении доверительной собственности. Тем не менее не- которые другие штаты, пробовавшие ввести систему стажировок, разочаровались в результатах и заменили ее обязательным участием в программах непрерывного юридического образования. В. Вопросы регулирования адвокатской практики Требования к гражданству и месту проживания. В США возникали сомнения относительно конституционности традиционного требования, чтобы адвокаты как «слуги правосудия» были бы обязательно гражданами Соединенных Штатов. Рас- смотрев дело Application of Griffiths1, Верховный суд пришел к выводу, что данное требование нарушает положение о равной защите прав личности в соответствии с XIV поправкой к Конституции США, так как исключает возможность занятия адво- катской практикой только на том основании, что данное лицо не является гражда- 1 2 1 Стажировки и программы перехода от образования к практической деятельности описываются в АВА Task Force Report. Ibid., p. 287—299. 2 413 U.S. 717 (1973). См. главу X, c. 344, где рассматривается вопрос о дискриминации по отноше- нию к иностранцам.
Глава IV Юридическая профессия 255 нином Соединенных Штатов. А в решениях по делу Supreme Court of New Hampshire v. Piper1 и по делу Supreme Court of Virginia v. Friedman1 2 Верховный суд также объявил неконституционным требование, установленное в штатах, в соответствии с которым разрешение на ведение адвокатской практики на территории штата получают только юристы, постоянно проживающие в штате, либо имеющие там постоянный офис. Обязательность членства в адвокатуре штата и членские взносы. Как уже упо- миналось ранее, в некоторых штатах существует система «интегрированной адво- катуры». В соответствии с этой системой все юристы штата должны быть членами такой адвокатуры, платить членские взносы в официальную ассоциацию юристов штата, и при этом власти штатов делегируют данной ассоциации полномочия по ре- гулированию профессиональной деятельности адвокатов3. Эти организации пользу- ются своими делегированными полномочиями для осуществления таких функций саморегулирования профессии, как выработка норм профессиональной этики и привлечение к дисциплинарной ответственности адвокатов за их нарушения; они занимаются и иными видами деятельности, присущими сугубо добровольным про- фессиональным объединениям, таким как Американская ассоциация юристов. Ад- вокатуры штатов занимаются лоббированием законодательных собраний и иных государственных ведомств, составляют экспертные заключения amicus curiae по су- дебным делам и проводят различные конференции по актуальным вопросам права и правоприменения. В решении по делу Keller v. State Bar of California4 Верховный суд США постановил, что использование адвокатурами штатов обязательных член- ских взносов для финансирования политической и идеологической деятельности, с которой не согласны члены адвокатуры, нарушает их право на свободу слова со- гласно I поправке к Конституции США. И хотя адвокатов обязывают быть членам «интегрированной адвокатуры», размер их членских взносов должен соответство- вать только расходам адвокатуры на цели регулирования деятельности адвокатского сословия в штате или повышения качества юридических услуг. Вопрос о минимальных ставках адвокатских гонораров. В течение долгого време- ни бытовало вполне оптимистическое мнение о том, что солидный опыт саморегули- рования юридической профессии как «высокообразованной профессии» освобождает ее от ответственности согласно федеральным антитрестовским законам за соблюде- ние «этических» норм, призванных ограничить определенные виды конкуренции сре- ди юристов. Это мнение было внезапно опровергнуто единогласным решением Вер- ховного суда по делу Goldfarb v. Virginia State Bar5. По этому делу Суд постановил, что обязательная для адвокатов штата тарифная сетка минимальных ставок гонораров, установленная ассоциацией юристов штата и определяющая размер минимального вознаграждения за проверку правовых титулов на собственность при продаже недви- жимости, нарушает положения антитрестовского законодательства о запрете на цено- вой сговор. Суд легко опроверг приведенные обоснования использования тарифных 1 470 U.S. 274(1985). 2 487 U.S. 59(1988). 3 См. выше, с. 247. 4 496 U.S. 1 (1990). 5 421 U.S. 773(1975).
256 Юридическая профессия Глава IV сеток минимальных ставок гонораров, включая аргумент о том, что без таких тариф- ных сеток адвокаты станут заниматься недобросовестной конкуренцией и использо- вать сомнительные методы занижения цен, чтобы переманить клиентов. Незаконная адвокатская практика. По общему правилу людям, не имеющим юридического образования, запрещено заниматься адвокатской практикой. Хотя так было не всегда. Начиная с колониального периода истории страны и на протяжении XIX века власти во многих штатах допускали, чтобы не имеющие профессиональной юридической подготовки лица занимались бы адвокатской практикой и даже пред- ставляли бы интересы граждан в суде1. По мере развития юридической профессии власти штатов отнесли адвокатскую практику к исключительной епархии юристов, чтобы оградить общество от неквалифицированного представительства интересов граждан в суде. Тем не менее совершенно очевидно, что многие функции, традици- онно относимые к сфере адвокатской практики, могут выполняться и неюристами, например агентами по недвижимости, готовящими сделки, ипотечные соглашения и векселя, а также бухгалтерами и другими специалистами, помогающими людям правильно заполнять налоговые декларации и консультирующими население по вопросам налогообложения. Начиная с 30-х годов прошлого века, под давлением Американской ассоциации юристов адвокатуры штатов стали создавать комитеты по борьбе с незаконной адвокатской практикой. В результате деятельности этих ко- митетов появилось множество соглашений с профессиональными организациями агентов по недвижимости, бухгалтеров, издателей юридической литературы и про- чих специалистов о передаче юристам максимально большого объема работы в со- ответствующих областях. Однако эта деятельность была практически прекращена в 1975 году, когда Верховный суд США в указанном выше решении по делу Goldfarb у. Virginia State Bar недвусмысленно постановил, что подобные соглашения противоре- чат действующему антитрестовскому законодательству1 2. Рекламирование адвокатских услуг. До начала XX века адвокатское сословие в целом была слабо регулируемой профессией, и рекламирование адвокатских ус- луг практически ничем не ограничивалось. С появлением институтов контроля над профессиональной деятельностью юристов особое внимание стало уделяться под- держанию уважительного отношения общества и достоинству профессии юриста. В силу того, что рекламирование юридических услуг превращало в глазах населе- ние право в обычную разновидность торгашества, среди ограничений, введенных для адвокатов, стал запрет на какую-либо рекламу своих услуг. Разрешалось только поместить скромную табличку с названием фирмы на здании, где располагается адвокатская контора, и не менее скромное упоминание о конторе в телефонной книге. Все изменилось в 1977 году, когда Верховный суд США вынес решение по делу Bates v. State Bar of Arizona 3. В этом решении Верховный суд продолжил свою линию на расширение «свободы слова в коммерческой сфере» [commercial speech! в соответствии с I поправкой к Конституции США, признав неконституционными те положения законодательства большинства штатов, которые запрещали адвока- 1 См. обшим образом по этому вопросу Wolfram. Op. cit., § 15.1. 1 Wolfram. Ibid., p. 826-827. 3 433 U.S. 350(1977).
Глава IV Юридическая профессия 257 там рекламировать свои профессиональные услуги. Суд постановил, что реклама предоставляет клиентам информацию об адвокатских услугах и что I поправка к Конституции США гарантирует охрану свободы распространения такой инфор- мации практически наравне с охраной свободы слова по политическим и иным вопросам. Свобода адвокатской рекламы привела к появлению значительной кон- куренции в области юридических услуг для людей среднего достатка и, как об этом говорится ниже, породила некоторые альтернативные способы предоставления юридических услуг, которые без нее не могли бы появиться1. Специализация среди частнопрактикующих адвокатов. Несмотря на сущест- вование общего патента на занятие адвокатской практикой во всех областях права, юристы в США, как и в других странах, предпочитают специализироваться либо по категориям клиентуры, либо по отраслям права1 2. В целом, власти штатов запрещают адвокатам официально заявлять о себе как о специалистах в определенных облас- тях права, за исключением таких областей, как право товарных знаков, патентное право или морское право. Тем не менее Верховный суд США в решении по делу Peel v. Attorney Registration and Disciplinary Comm, of Illinois3 постановил, что I поправка к Конституции США, гарантирующая свободу слова, не позволяет властям штата Ил- линойс запрещать правдивое рекламирование себя юристом как специалиста, ат- тестованного Национальным советом адвокатов, выступающих в судах первой ин- станции — частной организацией, занимающейся разработкой профессиональных стандартов для адвокатов, занимающихся делами в судах первой инстанции. Решение по делу Peel v. Attorney Registration and Disciplinary Comm, of Illinois стало настоящим катализатором процесса специализации. Начиная с 1991 года, в 15 штатах были приняты собственные программы специализации адвокатов почти по 25 отраслям права. Однако нужно подчеркнуть, что штаты не запрещают ад- вокатам, не имеющим соответствующих аттестаций, работать в этих отраслях. В некоторых штатах неаттестованные юристы, занимающиеся практикой в специ- ализированных областях, обязаны указать в рекламном объявлении, что они не аттестованы в данной области адвокатской практики4. Не слишком ли много юристов .’Численность юристов в Соединенных Штатах не регулируется ничем, кроме рынка. Справедливости ради нужно сказать, что в США так много различных юридических вузов, что можно с определенной долей уверенности говорить о том, что практически любой выпускник колледжа, ис- кренне желающий стать юристом — и имеющий деньги на образование - сможет поступить в юридический вуз и через три года стать одним из 43 тысяч новоиспе- ченных юристов, ежегодно получающих допуск к практике. Последние годы ве- дутся споры о том, ни слишком ли много юристов в США. В конце прошлого века их число стремительно росло, и в 2003 году в стране было 1 058 662 допущенных к практике «активных» юриста. Это значит, что один юрист приходится на каждые 1 Доктрина охраны «свободы слова в коммерческой сфере» в контексте системы норм, созданных на основе толкования I поправки к Конституции, описывается в главе IX. с. 622. 2 См. ниже. с. 259-271. 3 496 U.S. 91 (1990) (мнение относительного большинства). 4 См. АВА Task Force Report. Ibid., p. 44—45. 9-4372
258 Юридическая профессия Глава IV _______________ 265 человек населения страны. Это соотношение колеблется, скажем, от одного юриста примерно на каждые 500 человек в Северной Каролине до одного юриста всего на каждые 14 человек в г. Вашингтоне1. Либеральный рыночный подход в США резко контрастирует с положением дел в других странах. В Японии число «bengoshi» (адвокатов) строго контролируется государством и искусственно поддерживается на низком уровне. Исторически, из 30 тысяч человек, сдающих вступительные экзамены в Институт обучения праву и юридических исследований (единственный путь к получению патента адвоката после юридической школы), проходят лишь 7001 2. Точно так же обстоят дела в Ан- глии: только одна тысяча будущих барристеров в год принимается в Британскую школу адвокатуры, а всего число барристеров составляет примерно 6 тысяч. В докладе Совета при Президенте США по изучению проблем конкуренции была приведена статистика численности юристов в других странах и сделан вывод о том, что в США слишком много адвокатов. Так, в докладе указывалось, что в США на 10 тысяч жителей приходится 28 адвокатов, что значительно превышает число адвокатов в Германии, где на 10 тысяч человек насчитывается 11 адвокатов; в Англии это соотношение равно 8 к 10 тысячам, а в Японии на 10 тысяч жите- лей приходится только один адвокат3. Но трудно делать выводы на основе срав- нения разных правовых систем. Указанная статистика по Японии учитывает лишь 13 тысяч «bengoshi» (единственная категория юристов, имеющих право открыть свою контору и представлять клиентов за вознаграждение). В их число не входят многие выпускники юридических факультетов, не являющиеся «bengoshi», и дру- гие специалисты, занимающиеся юридической работой в качестве сотрудников государственных учреждений и частных корпораций, выполняя, в принципе, те же обязанности, что и юрисконсульты корпораций и государственных учреждений в США. Одна лишь корпорация «Сони» имеет в штате 150 юристов, не являющих- ся «bengoshi». Если в статистические данные включить этих специалистов, как это было сделано в отношении их коллег в США, то в Японии окажется 32 юриста на 10 тысяч человек населения (примерно на 4 юриста на каждые 10 тысяч человек больше, чем в Соединенных Штатах). Так же обстоят дела и в Германии, где были учтены только частнопрактикующие адвокаты. С учетом юридических работни- ков, занятых в государственном секторе, пересмотренная цифра по Германии со- ставит 34 юриста на 10 тысяч жителей4. 1 См. данные на веб-сайте ААЮ http://www.abanet.org/marketresearch/2002nbrof)awyersbystate.pdf и статистику населения США на веб-сайте Бюро переписи населения США http://quickfacts.census.gov. 2 Японская система в настоящее время переживает серьезные перемены, которые позволят юри- дическим школам выпускать практикующих юристов, и откроет доступ в Институт обучения праву и юридических исследований для большего количества кандидатов. 3 С.м. доклад Agenda for Reform in America: A Report from the President's Counsel on Competitiveness. 1991 (напечатан в газете «New York Times», August 13, 1991). 4 Это и другие сравнения разных стран заимствованы из статьи: Ray August. «The Mythical Kingdom of Lawyers». ABA Journal. September 1992, vol. 78, p. 72. Необходимо также помнить и о том, что в контек- сте состязательной правовой системы на адвокатах лежит сравнительно большее число обязанностей. Здесь адвокаты должны выполнять значительную часть работы, которая в странах с инквизиционной системой правосудия во многом является обязанностью следователей, магистратов или судей. Таким образом, естественно ожидать, что в стране общего права будет больше адвокатов и меньше судей. См. статью: John Langbein. «Judging Foreign Judges Badly: Nose-Counting Isn’t Enough», Judges’ Journal. Fall 1979, vol. 18.
Глава IV Юридическая профессия 259 С. Виды адвокатской практики Юристы в США занимаются следующими видами деятельности (с указа- нием процента юристов в данной сфере относительно их обшей численности): 71,9 процента юристов являются частнопрактикующими адвокатами; 9,8 процен- та работают юрисконсультами компаний; 8 процентов состоят на государственной службе - в федеральных государственных учреждениях и ведомствах, учреждениях и ведомствах штатов или в местных органах власти; 2,6 процента занимают долж- ности судей; 1 процент преподает право в юридических вузах; 1 процент юрис- тов работает в общественных организациях; 5,6 процента юристов находятся на пенсии или не работают по специальности1. В этой разделе главы мы рассмотрим частную адвокатскую практику, работу юрисконсультов, деятельность юристов на государственной службе и работу юристов в интересах общества. Работа судей, которые в США также являются членами адвокатуры, поскольку они изначально получали патент на право заниматься юридической практикой, описывается в гла- ве, посвященной судебной системе1 2. Работа преподавателей права была описана выше, в данной главе, когда рассматривалась система юридического образования. С финансовой точки зрения, юристы вполне преуспевают. В 1992 году, на- пример, средняя чистая величина заработной платы всех адвокатов и судей соста- вила около 78 тысяч долларов в год, тогда как средняя величина заработной платы остальных специалистов со степенью доктора, магистра и бакалавра составила, соответственно, 57, 47 и 40 тысяч долларов в год3. Однако существует значитель- ный разброс в размерах оплаты труда юристов в зависимости от вида практики и региона страны. 1. Частная практика Частнопрактикующие адвокаты — самая многочисленная категория, объединяющая почти 72 процента всех юристов в США. О частной практике традиционно судят по размеру адвокатской фирмы и на этом основании выде- ляют три основные категории: малые (от 1 до 10 адвокатов), средние (от 11 до 50 адвокатов) и крупные (свыше 50 адвокатов) фирмы4. Однако немыслимый рост количества адвокатских фирм с числом адвокатов свыше 250 и даже свы- ше 500 лишил смысла традиционную классификацию, в особенности отнесе- ние фирм с числом адвокатов свыше 50 к разряду «крупных». а. Единоличная практика и малые адвокатские фирмы У индивидуально практикующих адвокатов и малых адвокатских фирм есть много общего, что не удивительно, так как малые фирмы чаще организуют свою де- 1 Эти данные, как и другие статистические данные, упоминаемые в тексте, соответствуют 1988 году и взяты из: АВА Task Force Report, ibid. Первоисточником этой информации явились следующие рабо- ты (они представляют собой самые последние публикации такого вида и содержат большое количество другой статистической информации) Barbara A. Curran et al. The Lawyer Statistical Report: A Statistical Profile of the U.S. Legal Profession in the 1980s. ABA, Chicago, 1986; Supplement to Lawyer Statistical Report (1988). 2 См. главу V, c. 311—325. 3 Данные из результатов переписи населения: доклад «Денежные доходы семейных хозяйств, се- мей и физических лиц в США: 1992», таблицы 29 и 32. 4 См. АВА Task Force Report. Ibid., p. 73. 9*
260 Юридическая профессия Глава IV ятельность как сообщество индивидуально практикующих адвокатов, вскладчину оплачивающих аренду офисного помещения, нежели как настоящая адвокатская фирма. Иметь единоличную практику или работать адвокатами в небольших част- ных фирмах могут либо молодые юристы, мечтающие о профессиональном росте и приобретении партнеров, либо опытные практики, предпочитающие независи- мость и работу в одиночку или в составе небольшой группы адвокатов. Среди групп частных практиков, на долю самых мелких фирм (1—10 адвока- тов) приходятся самое большое число адвокатских фирм и самый высокий процент занятых в них адвокатов. В 1988 году эта категория насчитывала 51,2 процента всех юристов и 71 процент всех частнопрактикующих адвокатов. Интересно то, что, не- смотря на снижение числа индивидуально практикующих адвокатов и служащих мелких адвокатских фирм в связи с ростом крупных компаний, в последнее время наблюдался рост числа выпускников юридических школ, поступающих на рабо- ту в малые фирмы или начинающих индивидуальную практику. В определенной мере эта тенденция совпадает по времени с ухудшением экономической ситуации в стране и сокращением количества вакансий в некоторых крупных или средних фирмах. Но отчасти этот факт можно объяснить технологической революцией в адвокатской практике - появлением компьютерных текстовых программ и элект- ронных средств ведения юридического исследования и представительства сторон в судебном разбирательстве. Эти нововведения существенно упростили единолич- ным практикам и малым фирмам задачу по обеспечению высокого качества юри- дических услуг. В историческом контексте юристы, практикующие в одиночку, всегда имели самый низкий доход от своей практики1. Общая практика. Многие адвокатские фирмы, может быть, даже большинс- тво фирм с числом адвокатов до 10, занимаются обшей практикой. Единоличные практики часто говорят: «Я берусь за всё, с чем пришел клиент»1 2. Подавляющее большинство дел, которыми они занимаются, имеют отношение к представитель- ству интересов частных граждан, а не компаний. Адвокатские фирмы могут специ- ализироваться в определенной области права, но в целом берутся за любую юри- дическую проблему, с которой может столкнуться средний гражданин — разводы и иные вопросы семейного права, сделки с недвижимостью, завещания и довери- тельная собственность, возмещение вреда здоровью, защита прав потребителей, а также личные финансовые проблемы, например, долги или банкротство. Кроме того, фирмы могут заниматься некоторыми вопросами торгового права в связи с деятельностью малых предприятий и даже представлять в уголовном суде клиен- тов по делам о мисдиминорах в связи с нарушениями правил дорожного движения и дорожно-транспортными происшествиями. 1 См. Abel. Op. cit., р. 206-207. Проведенное в 1986 году исследование экономического положения выпускников семи юридических школ северо-востока США. показало, что после 11 лет частной прак- тики средний годовой доход самостоятельно практикующего юриста составил 35 тысяч долларов в год. в то время как доход партнера в фирме с более чем 84 юристами доход составил 123 тысячи долларов в год. После 26 лет практики суммы дохода выросли до 60 и 200 тысяч долларов в год, соответственно. 2 См. работу: Joel Е Handler. The Lawyer and His Community: The Practicing Bar in A Middle — Sized City. University of Wisconsin Press., Madison, Wis., 1967, а также другие источники, на которые ссылается отчет АВА Task Force Report, ibid., p. 36.
Глава IV Юридическая профессия 261 Впрочем, и единолично практикующие адвокаты, и малые адвокатские фир- мы нередко специализируются в определенной области права. Как показало одно исследование, 55 процентов единолично практикующих адвокатов тратят не менее 50 процентов своего времени на работу в одной области1. Ниже представлены на- иболее распространенные области специализации. Хотя приведенные специали- зированные фирмы объединены под рубрикой «малые фирмы», некоторые из них, скорее, относятся к категории средних — с числом адвокатов до 50. Причинение личного вреда. Адвокатские фирмы, специализирующиеся на пред- ставительстве интересов клиентов по делам и причинения личного вреда, обычно относятся либо к «фирмам-истцам», либо к «фирмам-ответчикам» в зависимости от представляемой ими стороны. Фирмы-истцы обычно относятся к категории малых компаний, равно как и многие фирмы-ответчики, но некоторые фирмы, представ- ляющие ответчиков, все же среднего или даже крупного размера. Фирмы ведут дела о причинении личного вреда потому, что представляют страховые компании. Основ- ная доля работы фирмы-ответчика по делам о причинении личного вреда осущест- вляется ввиду того, что в страховой полис включено условие об «обязанности вести дело в суде». Страховые компании обязуются не только возместить причиненный страхователем вред, но и обеспечить представительство страхователя в суде. Иногда | крупные фирмы могут представлять интересы истца по делам о причинении вреда, В но эта область специализации для них не характерна. »' В среде адвокатов, специализирующихся на представительстве истцов по де- лам о причинении личного вреда, царит дух предпринимательства, который выра- жается в способе получения вознаграждения. «Американское правило» в отношении судебных издержек заключается в том, что каждая сторона обязана оплатить услуги своих адвокатов. Адвокаты ответчика и почти все остальные адвокаты выставляют клиентам счета на основе почасовой оплаты. Выиграют они дело или проиграют — свое вознаграждение они получат. Адвокаты истцов используют так называемую систему условного гонорара (contingent fee], В соответствии с системой условного гонорара если дело разрешается не в пользу истца и истец не получает денежного возмещения, адвокат истца не получает никакого вознаграждения. Но если адво- j катам истца удается добиться выплаты компенсации либо в результате судебного разбирательства, либо в результате внесудебного соглашения, они получают часть I (обычно одну треть) причитающейся клиенту суммы. При такой системе условного | гонорара в случае успешного разрешения дела - особенно, если спор разрешается | на ранней стадии судебного разбирательства или внесудебными средствами, — ад- i вокат получает вознаграждение, которое может показаться большим с учетом реаль- | ного количества часов, затраченных адвокатом в ходе работы над делом. Но в такой | системе так и должно быть, поскольку по проигранным делам адвокат также провел большую работу, но гонорара не получил. Многие считают систему условного гонорара аморальной и способствующей распространению необоснованных исков. Адвокаты истцов в ответ на критику на- 1 См. АВА Task Force Report. Ibid., p. 41. Опрос адвокатов в штате Калифорния, проведенный в 1991 году, показал, что 75 процентов всех адвокатов тратят, по крайней мере, 50 процентов своего вре- мени на работу в одной области права. В небольших фирмах подобная специализация зачастую являет- ся результатом специализации конкретных адвокатов в рамках обшей практики фирмы.
262 Юридическая профессия Глава IV стаивают на том, что многие потерпевшие в результате серьезных происшествий не имеют средств, чтобы оплатить почасовые услуги адвоката и получить своего представителя в суде, и не смогли бы получить компенсацию за причиненный им вред в отсутствие системы условного гонорара1. У адвокатов истцов есть проблема, не знакомая адвокатам ответчика, наня- тым страховыми компаниями, а именно, поиск клиентов. В результате адвокаты истцов чаще прибегают к рекламе своих услуг. В дневные часы телевизионные пе- редачи в городских районах США не обходятся без рекламных объявлений юриди- ческих услуг, подчас довольно сомнительного свойства. Защита по уголовным делам. Еще одной областью специализации, почти полностью охваченной малыми адвокатскими фирмами, является зашита по уго- ловным делам. Нанятые частным образом адвокаты защиты по уголовным делам обычно являются либо индивидуально практикующими адвокатами, либо сотруд- никами малых фирм, занимающимися именно такими делами. Нередко адвокаты создают свои фирмы, накопив немалый опыт работы в качестве прокурора или назначаемого судом публичного защитника, о чем будет сказано ниже в данной главе1 2. У большинства обвиняемых по делам о мелких «уличных» правонарушени- ях денег мало, и они могут рассчитывать на бесплатную помощь публичного за- щитника. Но некоторые не имеют права на получение бесплатной юридической помощи и должны найти себе представителя из числа частнопрактикующих адво- катов. По некоторым категориям дел, например, по делам о «беловоротничковых» преступлениях — растрате, налоговом мошенничестве, мошенничестве с ценными бумагами, незаконных валютных операциях и «отмывании» доходов от сбыта нар- котиков — проходят обвиняемые, у которых средства на адвоката найдутся3. Более того, в тех районах, где отсутствуют ведомства публичных защитников, суды обя- заны назначить защитника неимущего обвиняемого из числа частнопрактикую- щих членов местной адвокатуры. Семейное право. Разводы и другие вопросы семейного права нередко ока- зываются главной опорой для практики единоличных адвокатов и малых адво- катских фирм. Часто говорят, что дела о разводах позволяют «оплатить аренду офиса», то есть, вознаграждение по каждому такому делу не велико, но поток клиентов не иссякает. Некоторые малые фирмы даже специализируются на бракоразводных процессах, особенно на разводах при наличии спора. Крупные фирмы предпочитают не связываться с разводами, так как на этих делах много денег не заработаешь. Впрочем, последние годы некоторые крупные фирмы в 1 В Англии использование условного гонорара абсолютно запрещено. Однако в отличие от Со- единенных Штатов, где стороны в судебном споре сами отвечают за свои судебные расходы, включая оплату услуг представителей, в Англии победившая сторона вправе требовать, чтобы суд возложил на проигравшую сторону ее расходы, включая оплату работы адвокатов. См. статью: Herbert М. Kritzer. «The English Rule». ABA Journal. November 1992, vol. 78, p. 55. 2 См. описание ниже с. 278 (публичные защитники) и с. 274 (прокуроры). 3 См. работу: Kenneth Mann. Defending White-Collar Crime: A Portrait of Attorneys at Work. Yale University Press, New Haven, CT. 1985. Выражение «белый воротничок» («white collar») связано с тем обстоятельством, что липа, совершающие такие виды преступлений, ходят на работу в белых рубашках. Такие обвиняемые «совершают хищения, вместо пистолета используя ручку».
Глава IV Юридическая профессия 263 Нью-Йорке стали заниматься бракоразводными делами, в которых оба супруга имеют высокооплачиваемую работу и внушительное имущество1. Право, относящееся к деятельности профсоюзов, и трудовое право. Адвокатс- кие фирмы, действующие в этих сферах, чаще всего имеют дело с профсоюзами и коллективными трудовыми договорами. Подобно фирмам, занимающимся дела- ми о причинения личного вреда, фирмы, занимающиеся профсоюзным правом, разбиты на две оппонирующие группы — адвокатские фирмы «на стороне рабо- тодателей» и адвокатские фирмы «на стороне профсоюза». Такая специализация вызывается необходимостью избежать возможного конфликта интересов и лич- ными предпочтениями адвокатов. Адвокатские фирмы, занимающиеся профсо- юзным правом, консультируют руководство компаний или профсоюзы в вопро- сах признания профсоюзов и правомерности результатов профсоюзных выборов, помогают вести переговоры по заключению коллективных трудовых договоров, дают консультации по проблемам забастовок или иных акций протеста трудового коллектива и занимаются рассмотрением жалоб, вытекающих из условий коллек- тивного трудового договора. Специалистам в области трудового права все чаще приходится заниматься новым видом исков — исками о «незаконном увольнении». В соответствии с этой правовой теорией работники во многих ситуациях могут ут- верждать, что их нельзя уволить без «уважительной причины», исходя из подразу- меваемого условия их договора личного найма. Другие вопросы трудового права, по которым специализируются некоторые фирмы, касаются выплат компенсаций рабочим (административное средство защиты права на возмещение вреда в резуль- тате производственной травмы) и дискриминации при найме на работу. Адвокатские фирмы-«бутики». Несмотря на то, что малые адвокатские фирмы редко представляют интересы крупных корпоративных клиентов, некоторые «сбе- жавшие» из крупных компаний адвокаты создают небольшие фирмы, специализи- рующиеся в области корпоративного права. Поскольку такие малые фирмы имеют опытных специалистов в области корпоративного права, они вполне могут привлечь в качестве клиентов известных людей и взимать плату за адвокатские услуги наравне с крупными фирмами. Поэтому их часто называют фирмами-«бутиками». Хотя во французском языке слово «boutique» означает просто «магазин», в английском языке оно стало означать небольшой модный магазин, торгующий дорогими фирменны- ми товарами. Часто такие адвокатские «бутики» специализируются на конкретных вопросах предпринимательского права, таких как антитрестовское регулирование в области хозяйственной деятельности или регулирование торговли ценными бума- гами, или представительство интересов корпораций в административных ведомс- твах. Росту таких фирм способствовали изменения в деятельности многих крупных 1 Оплата услуг юристов в связи с бракоразводными делами не может осуществляться по системе условного гонорара. См. Примерные правила ААЮ, касающиеся профессиональной ответственнос- ти, правило 1.5(d)(1). Однако см. решение Верховного суда штата Техас по делу Ballesteros v. Jones, 985 S.W. 2d 485 (Тех. Арр. 1998) (соглашение об условном гонораре не являлось нарушением по делу об установлении факта гражданского брака). Однако даже без использования условного гонорара, если в бракоразводном деле стоит вопрос о судьбе значительных сумм денег, и стороны имеют высокие доходы, они могут нести достаточно большие расходы по оплате услуг адвокатов для того, чтобы за- щитить свою часть совместной собственности или права по воспитанию ребенка.
264 Юридическая профессия Глава IV компаний, прибегающих к помощи адвокатов. Корпорации все чаще начинают рас- пределять объем юридической работы среди нескольких поставщиков юридических услуг, попутно пытаясь найти более низкие расценки. При необходимости решения специализированных проблем крупная корпорация вполне может обратиться к ад- вокатской фирме-«бутику», где накладные расходы ниже, чем в крупной адвокатс- кой фирме, и поэтому ниже расценки гонораров. Ь. Крупные адвокатские фирмы Эра крупных адвокатских фирм. В 1949 году только пять адвокатских фирм в США имели более 50 адвокатов; в 1989 году таких фирм было уже 287. С 1977 по 1989 год число фирм, в которых работало уже свыше 100 адвокатов, выросло в пять раз — с 47 до 245*. К 2000 году в США действовало свыше 150 фирм с числом адво- катов более 250, из них в 57 фирмах было более 500 адвокатов, а в семи — свыше 1000. Крупнейшей фирмой в США является «Бейкер энд Маккензи», основанная в Чикаго; во всех представительствах фирмы работает 2 771 адвокат1 2. Если 25 лет назад многие считали «крупной» фирму с 50 и более адвокатами, сегодня можно говорить о «сверхкрупных» фирмах или «мегафирмах»3. Клиентура крупных адвокатских фирм. Крупнейшие адвокатские фирмы спе- циализируются на представительстве предпринимательских корпораций. Адвокатс- кая практика по делам корпораций может затрагивать как вопросы структуры кор- порации, так и ее деловые операции. Крупные адвокатские фирмы, обслуживающие корпорации, состоят из многочисленных департаментов, которые специализируются в области налогового права, антитрестовского законодательства, законодательства о недвижимости, судопроизводства, банковского права, интеллектуальной собствен- ности и трудового права. Клиентами таких фирм являются самые богатые и известные промышленные корпорации. В корпоративной практике адвокаты обычно играют роль советников, организаторов и посредников в вопросах деятельности компании, составляют необходимые документы, относящиеся к деловым операциям, а если пот- ребуется вести дело в суде, то привлекают специалистов судебного отдела фирмы. Если возникнет необходимость представлять интересы корпоративного клиента в ходе су- дебного разбирательства по административным или уголовным делам, возбужденным против корпорации государством, найдутся специалисты и в этой области. Структура фирмы. Адвокаты, работающие в фирмах, которые по своей ор- ганизационно-правовой структуре являются товариществами, могут быть либо партнерами (partners), либо сотрудниками [associates]. В профессиональной кор- порации они могут быть акционерами или сотрудниками4. Фирма принадлежит 1 См. статью: Stephanie Goldberg. «Then and Now: 75 Years of Change». ABA. Journal. January 1989, vol. 76, p. 56. 2 Эта статистическая и другая информация, касающаяся сверхкрупных адвокатских фирм, взята из обзора, посвященного 250 крупнейшим фирмам и составленного по состоянию на 2000 год: www.law. com/special/professionals/nlj250. ’ Две книги содержат интересное описание развития «мегафирм»: Robert Nelson. Partners with Power. University of California Press, Berkeley, Cal., 1988; Marc Galanter & Thomas Palay. Tournament of Lawyers. University of Chicago Press, Chicago, Ill., 1990. 4 Профессиональные корпорации обладают ограниченной ответственностью в отношении обыч- ных видов ответственности, однако юристы-акционеры несут полную персональную ответственность за любые нарушения, связанные с профессиональной деятельностью.
Глава IV Юридическая профессия 265 партнерам или акционерам, которые получают определенный процент от дохо- дов фирмы за год. Сотрудники находятся на окладе. Соотношение сотрудников и партнеров (акционеров) примерно один к одному в крупнейших фирмах, хотя в некоторых может быть больше сотрудников. Возможности для карьерного роста от сотрудника до партнера в разных фирмах различные, но решение о партнерст- ве чаще всего принимается на пятый — седьмой год работы сотрудника. Обыч- но применяется политика «либо вверх, либо прочь»: либо сотрудник становится партнером, либо его просят покинуть фирму. Оплата труда и условия работы. Адвокаты «мегафирм» зарабатывают хоро- шо. В 1999 году средняя стартовая заработная плата адвокатов в целом по стране составляла 45 тысяч долларов в год, а для адвокатов в частных фирмах — 70 ты- сяч долларов в год, при этом средний начальный оклад в крупной нью-йоркской фирме был свыше 100 тысяч долларов в год1. В крупных фирмах в Нью-Йорке, Бостоне и Сан-Франциско на январь 2001 года начальная зарплата сотрудников составляла 135 тысяч долларов в год, хотя некоторые нью-йоркские фирмы ука- зывали суммы в 125 тысяч долларов в год1 2. В Хьюстоне ведущие фирмы предлага- ли 122 тысячи долларов в год, в Кливленде —114 тысячи, в Питсбурге —100 тысяч, а в Сиэтле — 125 тысяч долларов в год. Партнеры таких фирм, конечно, зараба- тывают больше, и размер их дохода зависит оттого, насколько успешно работала фирма в течение года. Партнеры в крупных нью-йоркских фирмах в 2000 году зарабатывали по 1 миллиону долларов в год и больше, а в других фирмах значи- тельно больше 500 тысяч долларов в год3. Разумеется, за столь высокую оплату сотрудники и партнеры должны много работать, нередко свыше 60 часов в неделю, включая вечернее время и выходные дни. В таких фирмах часто используется система, в соответствии с которой сотрудники должны ежегодно выставлять счета на определенное ко- личество рабочих часов. Требуемое фирмой количество «представляемых к оп- лате» часов при такой системе составляет в среднем 2000—2200 часов в год. За вычетом двухнедельного отпуска (из 50 рабочих недель в году) 2200 часов в год означают 44-часовую рабочую неделю. С учетом того, что адвокаты могут пот- ратить еще 15-20 процентов времени на не «представляемые к оплате» функ- ции, тот, кто работает 44 «представляемых к оплате» часа в неделю, трудится действительно много. При этом усиливается тенденция к постоянному увели- чению часов работы, представляемых к оплате клиенту. Во многих адвокатских фирмах число выставленных к оплате часов оказывается самым важным крите- 1 Jobs & J.D.’s. Op. cit. 2 Эти и другие статистические данные о заработной плате взяты из статьи: Lawyers Earn*. National Law Journal. August 6, 2001, p. B15—B19. В статье, где приведены эти данные, указывается, что сумма 135 тысяч долларов в год *еле удерживается» в связи с «общим замедлением экономического роста». 3 Приведенные числа не включают бонусы, выплачиваемые в конце года. В нью-йоркских фирмах в 2000 году специалисты первого года работы получили бонусные выплаты в размере 40 тысяч долларов в год. Размер бонуса увеличивается на 10 тысяч долларов в год за каждый год работы, достигая предела в 100 тысяч долларов в год.
266 Юридическая профессия Глава IV рием принятия сотрудника в партнеры и определения уровня доходов тех, кто уже является партнером1. Оплата труда вновь принятых в крупную фирму сотрудников может пока- заться высокой, но адвокатские фирмы, как хорошие инвесторы, предпочитают «покупать подешевле, а продавать подороже». Среднего уровня сотрудник, зара- батывающий порядка 80 тысяч долларов в год и выставляющий к оплате клиентам 2 200 часов, получает всего лишь около 36 долларов в час плюс различные допол- нительные выплаты. Если в среднем за выставленный к оплате час адвокат требует даже всего 150 долларов, 2000 выставленных к оплате часов выливаются в 330 ты- сяч долларов дохода фирме2. Престиж и влияние крупных фирм. Как только что было показано, адвокаты «мегафирм» с финансовой точки зрения оказываются в несравнимо лучшем по- ложении. Но не только деньги имеют значение. Старшие партнеры крупнейших фирм зачастую вращаются в могущественных государственных и политических кругах. Они регулярно занимают государственные посты, когда их политическая партия находится у власти, их часто отбирают для выполнения особых задач, на- пример, на посты специальных советников Президента США или независимого прокурора. Адвокаты крупных фирм пользуются ни с чем не сравнимым влиянием и в юридической профессии. Адвокаты, работающие в фирмах, где число адвокатов больше 50, составляют лишь 14,6 процента всех частнопрактикующих адвокатов и лишь 10,5 процента всех юристов в США. При этом старшие адвокаты этих фирм гораздо чаще занимают различные посты в комитетах и комиссиях ассоциаций юристов, чем адвокаты-одиночки, адвокаты мелких фирм или юрисконсульты. Благодаря и более высокой оплате, и элитарному положению крупных адвокатс- ких фирм, они привлекают наиболее способных выпускников самых престижных юридических вузов. Трудности, переживаемые крупными адвокатскими фирмами в последние годы. В период с середины 1970-х и до 1990 года крупные адвокатские фирмы продолжали нанимать и продвигать по службе сотрудников, так как деловой климат оставался в целом благоприятным, и компаниям требовались услуги адвокатов. Это было основ- ной причиной резкого роста размеров фирм, специализирующихся в сфере корпо- ративного права. В свою очередь, чтобы занять всех вновь принятых сотрудников и партнеров, фирмы очень активно занимались поиском работы, чтобы использовать * Ситуация не всегда была такой. В 1960-е и 1970-е годы от сотрудников в среднем требовалось вы- ставить счета на 1 600 часов, а от партнеров - на 1 300 часов. См. Goldberg. Op. cit. В свете таких данных не представляется удивительным, что опрос адвокатов о том, насколько счастливы они на своей работе, определил, что из всех юристов во всех регионах страны адвокаты, работающие в крупных фирмах на северо-востоке и на западе Соединенных Штатов, были наименее удовлетворены ситуацией на работе. Из них общую удовлетворенность выразили 67 и 63 процента, соответственно. Адвокаты с наибольшим уровнем удовлетворенности от работы — это адвокаты, работающие в фирмах среднего размера на за- паде и юго-западе страны (National Law Journal. May 28, 1990, p. S2). 2 Опрос, проведенный в 2000 году среди адвокатских фирм в штате Техас, показал, что почасовая стоимость работы адвоката в фирмах с более чем 100 адвокатами в среднем составила 131 долларов для сотрудника, работающего первый год, 171 долларов для сотрудника, работающего четвертый год, и 278 долларов для партнера. В среднем в неделю сотрудники выставляли счет на 38 часов, в то время как партнеры — на 36 (The Texas Lawyer. June 7. 2001).
Глава IV Юридическая профессия 267 свой растущий потенциал и персонал. Однако существенное снижение темпов эко- номического роста в начале 1990-х годов сказалось и на крупных адвокатских фир- мах, обслуживающих корпорации. Многие сократили прием новых сотрудников. Другие стали увольнять сотрудников, сокращать штатных сотрудников и даже тех партнеров и акционеров, которых руководство компании посчитало недостаточно продуктивными. А некоторые фирмы даже обанкротились. Хотя экономика в последнее время оживилась, некоторые крупные фирмы продолжают нести бремя последствий спада. Во-первых, партнерам и акционерам пришлось стать не просто хорошими юристами, но и «кудесниками» по части при- влечения новых клиентов. Для некоторых специалистов титул партнера стал менее достижимым, так как в некоторых фирмах появилась новая промежуточная долж- ность между партнером или акционером, с одной стороны, и сотрудником, с дру- гой. Новые должности получили название «старшего сотрудника» [senior associate] или «не участвующего в распределении прибыли партнера» [non-participating partner]: занимающие эти должности адвокаты состоят на окладе и не имеют своей доли в прибылях фирмы. Такие должности предназначены для тех сотрудников, которые просто «хорошие» адвокаты. Второе последствие плохих времен в экономике США заключается в том, что трудные экономические периоды заставили корпоративных клиентов быть более разборчивыми в выборе юридических услуг. В целях экономии и борясь за качество юридического представительства, корпорации стали использовать собс- твенных юрисконсультов в качестве умудренных «покупателей» адвокатских услуг, которые активно торгуются с адвокатскими фирмам по поводу расценок и усло- вий юридического представительства корпорации1. Та или иная адвокатская фир- ма уже не может рассчитывать на то, что корпорация будет относиться к ней как к постоянному и бессменному эксклюзивному поставщику юридических услуг. Вместо этого многие корпорации стали заключать договоры на разовой основе од- новременно с несколькими адвокатскими фирмами на предоставление отдельных услуг или ведение конкретных дел. В зависимости от результатов проделанной ра- боты корпорации решают, прибегать ли им снова к услугам данной фирмы или нет. Даже когда адвокатским фирмам, работающим на корпорации, удается получить контракт, они уже не могут рассчитывать на то, что все их счета будут безропотно оплачены. Клиенты теперь гораздо чаще настаивают на детализированных счетах и требуют, чтобы адвокатские фирмы обосновали перечисленные в них действия и представленные к оплате часы1 2. с. Нетрадиционные формы частных юридических услуг «Юридическая клиника» и иные экономичные и стандартизированные виды юриди- ческих услуг. Юридические клиники, о которых пойдет речь в этом разделе, не следует пугать с обучающими клиниками в юридических школах. Термин «клиника» исполь- зуется и для того, чтобы охарактеризовать адвокатские конторы, которые специали- зируются на предоставлении гражданам относительно рутинных юридических услуг 1 Вопрос о юрисконсультах в штате компании рассматривается ниже, с. 269-271. 2 Такая практика стала настолько распространенной, что возникла самостоятельная сфера деятель- ности - аудит счетов, выставленных за юридические услуги. См. статью: «You Charged How Much?». ABA Journal. 1999. vol. 85, p. 20.
268 Юридическая профессия Глава IV по очень дешевым расценкам. Такие фирмы-клиники обычно ведут дела о разводах, банкротствах, сделках с недвижимостью, завещаниях и социальном обеспечении. Поддержание ставок оплаты юридических услуг клиник на уровне ниже ры- ночного достигается за счет большего числа клиентов, рутинного характера ока- зываемых услуг, фиксированных расценок, а также стандартизированного и упро- щенного порядка работы с клиентом в офисе1. Клиникам удается обеспечить не- обходимый объем работы с помощью рекламы, удобного местоположения в таких нетрадиционных местах, как крупные универсальные магазины, а также благодаря неформальной рабочей атмосфере в офисе. Клиники ориентируются на клиентов со средним уровнем доходов, которые не в состоянии оплачивать услуги адвокатов по традиционным ставкам, но и недостаточно бедны, чтобы претендовать на оплачива- емую государством юридическую помощь1 2. Сегодня название «клиника» используется все реже из-за отношения к нему об- щества, которое по аналогии с клиниками юридических школ ассоциирует их с предо- ставлением юридических услуг неимущим гражданам. Кроме того, некоторые малые адвокатские фирмы и единолично практикующие адвокаты в попытке противостоять конкуренции со стороны клиник изменили порядок своей работы, позаимствовав у клиник некоторые подходы к ставкам гонораров и рекламе. По этой причине сегодня становится все труднее понять, что является «клиникой», а что нет. В США существуют две общенациональные фирмы по предоставлению юридичес- ких услуг, которые организуют свою деятельность по принципу юридических «клиник»— «Джэкоби энд Мейерс» [Jacoby and Meyers] и «Хайятг лигал сервисес» [Hyatt Legal Services]. Основанные с большим размахом вскоре после решения Верховного суда от 1977 гада о ле- гализации рекламы юридических услуг, эти фирмы с конца 1980-х гадов несколько сдали позиции, но по-прежнему занимают заметное положение на рынке юридических услуг. Се- годня фирма «Хайятг лигал сервисес» имеет 112 представительств в 23 штатах и 302адвоката. У фирмы «Джэкоби энд Мейерс» 150 представительств в 6 штатах и 305 адвокатов. Групповые скидки и программы предварительно оплаченных юридических услуг. Такого рода программы появились в результате активизации движения потребите- лей в 1960-х годах, и, подобно юридическим клиникам, в этих программах пред- лагаются доступные юридические услуги гражданам со средними доходами. Как и в некоторых других областях права, связанных с юридической профессией, груп- повая юридическая помощь стала возможной только благодаря решениям Верхов- ного суда США, по конституционным основаниям отменившим ограничительные нормы адвокатур штатов, установленные в отношении адвокатской практики3. 1 См. отчет: Gerald Singsen. Report on the Survey of Legal Clinics and Advertising Law Firms. ABA Special Committee on Delivery of Legal Services. American Bar Association, 1990. 2 Вопрос о предоставлении юридических услуг необеспеченным слоям населения в США рассмат- ривается ниже, с. 276—279. 3 См. решение Верховного суда США по делу National Association for the Advancement of Colored People v. Button, 371 U.S. 415 (1963) (свободаобъединений, гарантированная I поправкой к Конституции США, распространяется на право организации получать юридические услуги для своих членов); решение Верховного суда США по делу United Transportation Union v. State Bar of Michigan, 401 U.S. 576 (1971) (су- дебный запретительный приказ, изданный судом штата в отношении профсоюза, предоставляющего юридические услуги своим членам, нарушает право доступа граждан к правосудию, гарантированное I поправкой к Конституции США).
Глава IV Юридическая профессия 269 В соответствии с программой групповых скидок члены группы получают юридические услуги по расценкам ниже рыночных. В соответствии с одной из на- иболее масштабных программ такого рода — «Планом юридической помощи для членов профсоюза» [Union Privilege Legal Services Plan], который поддерживает- ся профсоюзным объединением АФТ-КПП* 1, - члены профсоюза имеют право на получение скидки за платные юридические услуги, а в некоторых случаях имеют право на бесплатные услуги, предоставляемые группой адвокатов, которые под- бираются из числа малых фирм администраторами программы. Недостатки этой программы состоят в том, что потенциальный клиент все равно должен придти в контору адвоката и заплатить за консультацию установленную цену со скидкой. Более того, этому человеку нужно сначала решить, нуждается ли он вообще в по- мощи юриста — решение, которое само по себе требует юридической помощи. Программы предварительно оплаченных юридических услуг призваны ус- транить хотя бы некоторые из указанных проблем. Эта форма оказания юриди- ческих услуг в целом является формой юридического страхования, покрывающего стоимость правовой помощи. Такие программы появились в результате совмест- ных усилий страховых компаний, обществ потребителей и организованных групп юристов и в последние годы развивались феноменально быстрыми темпами. В других странах такой вид страхования является обычным, но в США он появил- ся совсем недавно. Основным преимуществом программы предварительно оплаченных юриди- ческих услуг является возможность получить юридическую помощь практически в любом объеме, включая телефонные консультации по бесплатному номеру. По- мимо прочего, в некоторых программах предлагаются услуги по составлению на- иболее простых документов или писем, а также по ведению неформальных перего- воров. Если требуется дальнейшая помощь, можно воспользоваться некоторыми скидками в рамках программы групповых скидок. Отдельные программы, напри- мер, программа юридической помощи для членов объединенного профсоюза ра- ботников автомобильной промышленности, предусматривают помощь штатных юрисконсультов профсоюза в решении некоторых простых вопросов, связанных с правами потребителей или сделками с недвижимостью. Программы предварительно оплаченных юридических услуг обычно пред- лагаются профсоюзами или работодателями. Кроме того, некоторые компании по выпуску кредитных карт также начали предлагать держателям своих кредитных карт ограниченные программы, именуемые «юридическая консультация и толь- ко», за небольшую ежемесячную плату. Как показывают исследования, в середине 1991 года почти 17 миллионов американцев были участниками той или иной про- граммы предварительно оплаченной юридической помощи2. 5. Штатные юрисконсульты Штатными юрисконсультами [in-house counsel] принято называть адвока- тов, работающих в юридическом отделе корпорации и представляющих эту корпо- 1 АФТ-КПП — Американская федерация труда-Конгресс производственных профсоюзов [American Federation of Labor—Congress of Industrial Organizations], основное профсоюзное объединение США. Образовано в декабре 1955 года (прим. ред.). 1 См. АВА Task Force Report. Ibid., p. 68.
270 Юридическая профессия Глава IV рацию. Они должны быть членами адвокатуры штата, в котором работают. Юрис- консульта, отвечающего за работу юридического отдела корпорации, обычно на- зывают «генеральным юрисконсультом» [general counsel], и чаше всего он является также вице-президентом корпорации. Служебные обязанности штатных юрисконсультов. В некотором смысле кор- поративные юрисконсульты занимаются тем же, что и адвокаты крупных адвокатс- ких фирм, обслуживающих корпорации: они работают преимущественно в качестве консультантов и организаторов, составляют документы и ведут переговоры от имени компании, и все чаще участвуют в судебных процессах. В то же время их роль более значительна - они занимаются «управлением правовыми функциями хозяйству- ющего субъекта»1. Как уже отмечалось, все более важным для осуществления этой особой управленческой функции является задача по ведению переговоров и контро- лю за отношениями между компанией и «внешними юрисконсультами» — адвокат- скими фирмами, представляющими корпорацию по делам, которыми не занимается штатный юрисконсульт. Условия работы штатных юрисконсультов. Многие считают работу юрис- консульта одной из самых приятных форм частной адвокатской практики. За- работная плата вполне адекватная: юрист начинает работу в штате юридичес- кого отдела крупной компании с оклада 75—80 тысяч долларов в год. Среднее жалование консультантов юридических отделов компаний в 1999 году составило свыше 400 тысяч долларов в год1 2. Генеральный юрисконсульт компании «Джене- рал электрик» в 2000 году заработал 1 миллион 175 тысяч долларов плюс преми- альные в размере 1 миллиона и 900 тысяч долларов. Чуть более скромным была оплата труда - зарплата и премии на сумму 1 миллионов долларов — генераль- ного юрисконсульта компании «Нортуэст эйрлайнз». Для среднего генерально- го юрисконсульта более важным, чем деньги, является образ жизни — меньше работы по вечерам, в выходные и праздничные дни. Частично по этой причине многие сотрудники юридических отделов компаний — в прошлом партнеры или специалисты корпоративных адвокатских фирм, многие из которых, вне сомне- ния, подыскивали себе место с менее интенсивным ритмом работы. Примерно 75 процентов всех генеральных юрисконсультов и 50 процентов сотрудников юридических отделов корпораций ранее работали в крупных адвокатских фир- мах. Но поступающему на работу в юридический отдел корпорации специалисту не всегда удается избежать проблем, свойственных крупным адвокатским фир- мам. Несмотря на то, что многие юридические отделы корпораций имеют лишь несколько штатных юристов (например, у небольшого банка или больницы мо- гут быть всего один или два юриста), существуют и большие отделы. Среднее число юрисконсультов на один миллиард долларов дохода в 2000 году было 4,9, что составляет 1,1 юриста на тысячу работников3. Таким образом, наличие не- 1 См. работу: J.D. Donell. The Corporate Counsel: A Role Study. Indiana University. 1970, p. 27—28. 2 Price Waterhouse Coopers Law Department Spending Survey for 2000. Executive Summary, p. 2. Приве- денные цифры не включают «длительные стимулирующие выплаты» (long-term incentive compensation] в форме опционов на покупку акций и другие подобные преимущества, которые многие компании пре- доставляют своим исполнительным должностным лицам. 3 Ibidem.
Глава [V Юридическая профессия 271 скольких сот юристов в штате крупных коммерческих корпораций не является исключением из правила. За последние годы круг служебных обязанностей юрисконсультов заметно расширился. Корпорации все чаще прибегают к услугам штатных юрисконсультов и все реже обращаются к внешним консультантам, стремясь сэкономить средства, особенно судебные расходы. Проведенное в 2000 году обследование юрисконсуль- тов показало, что почасовая стоимость услуг участников обследования составляла 170 долларов, тогда как средняя почасовая ставка гонорара внешних консультан- тов составляла 260 долларов1. Несмотря на то, что штатные юрисконсульты корпораций все чаше берут на себя юридическую работу, которой раньше занимались внешние консультанты, некоторые области адвокатской практики неизменно отдаются на откуп внешним консультантам. Это вопросы международного права (особенно коммерческие от- ношения со странами Европейского Союза), правоотношений в области патентов и товарных знаков, экологические проблемы, трудовые споры, вопросы слияния и приобретения компаний, банкротства и применение антитрестовских законов* 2. Потенциальные конфликты корпоративной лояльности. Более активное участие юрисконсультов компаний в судебных тяжбах и в целом в процессе урегулирования споров время от времени приводило к конфликтам между ру- ководством компаний и состоящими в их штате юрисконсультами. Сотрудники компании обязаны хранить верность своему работодателю, но когда эти сотруд- ники являются юристами, они должны следовать нормам профессиональной этики и ответственности. Помимо прочего, эти нормы профессиональной от- ветственности включают обязанность отказаться от представительства клиента или отстаивания позиции в судебном споре, если адвокат убежден, что такая по- зиция беспочвенна3. Юристу из адвокатской фирмы гораздо проще отказаться от представительства клиента или от совершения каких-либо конкретных действий по делу, чем сотруднику юридического отдела корпорации. Компании иногда увольняют своих юрисконсультов за отказ работать по какому-то вопросу. В те- чение ряда последних лет бывали случаи, когда суды присуждали юрисконсуль- там компаний компенсацию за незаконное увольнение в результате подобного конфликта с руководством компании4. 6. Юристы на государственной службе а. Юристы федерального правительства Генеральный атторней США. Юридическими делами федерального прави- тельства в составе органов исполнительной власти ведает министерство юстиции • Ibidem. 2 См. отчет АВА Task Force Report, сноска 1, выше, стр. 233. 5 См. описание этических правил юристов, связанных с представлением дела в состязательном процессе ниже, с. 286-291. 4 См. решение Верховного суда шт. Мичиган по делу Mourad v. Automobile Club Ins. Assoc., 465 N.W.2d 395 (Mich. App.1991). Другие суды отказались допустить предъявление подобных исков. См., к примеру, решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Balia v. Gambro, Inc., 584 N.E. 2d 104 (111. 1991).
272 Юридическая профессия Глава IV США, главой которого является Генеральный атторней Соединенных Штатов [U.S. Attorney General]. Генеральный атторней является членом президентского кабинета и по Конституции США назначается Президентом «по совету и с согла- сия» Сената США. Атторнеи США. Полномочия Генерального атторнея США и министерства юстиции реализуются на местах Атторнеями США [U.S. Attorneys], которых иног- да называют окружными атторнеями, поскольку каждый из них осуществляет свои задачи в пределах одного из 94 федеральных судебных округов — в 50 штатах, в округе Колумбия, в Пуэрто-Рико, на острове Гуам, Виргинских и Северо-Мари- анских островах (в последних двух «юрисдикциях» работает один Атторней США, поэтому в США их — 93). Каждый из небольших и малонаселенных штатов образу- ет самостоятельный федеральный судебный округ, но большинство штатов вклю- чают в себя два и более федеральных судебных округов. Эти округа и определяют территорию, подведомственную федеральным окружным судам1. Атторней США, подобно Генеральному атторнею США, занимает должность политического значения. Он выдвигается на должность Президентом США и утверж- дается Сенатом. Когда на должность Президента выбирается представитель другой партии, атторней США подает в отставку и новый Президент США назначает на этот пост представителя своей партии. Иногда Президент США может и отказаться сме- нить какого-то конкретного Атторнея США, даже если он был назначен прежним Президентом от другой политической партии. Помощники Атторнея США [Assistant U.S. Attorneys], как именуют юристов вверенного ему аппарата, подчиняются Атторнею США и выполняют каждодневную работу в окружных управлениях. Кадровые решения в отношении помощников Ат- торнея США обычно не зависят напрямую от политических соображений. Главным критерием является способность работать в соответствии с решениями Атторнея США и начальников отделов его управления, хотя эти решения могут иметь и поли- тическую окраску. Во многих управлениях Атторнеев США, за исключением самых высокопоставленных должностей, штат сотрудников меняется незначительно1 2. Служебные обязанности Атторнеев США. Атторнеи США действуют преиму- щественно как федеральные прокуроры: они предъявляют обвинения по уголов- ным делам только в случае нарушения федерального уголовного законодательства, но не уголовных законов штата. Примерами наиболее типичных преступлений, преследуемых по федеральным законам, могут служить ограбление банка, явля- ющегося участником федеральной системы страхования; нападение на сотрудни- ка федерального правоохранительного органа; совершение уголовно наказуемого деяния на территории федеральной индейской резервации; мошенничество с ис- пользованием линий связи, объединяющих несколько штатов; нарушения анти- 1 См. главу V, с. 304. 2 В решениях по делам Rutan v. Republican Party of Illinois, 497 U.S. 62 (1990) и Branti v. Finkel, 445 U.S. 507 (1980) Верховный суд США объявил, что принятие решения о найме на работу или увольнении работников государственных органов в зависимости от их принадлежности к той или иной политичес- кой партии (за исключением должностных лип высшего звена, личная политическая лояльность играет существенную роль) нарушают I поправку к Конституции, так как эти липа, по существу, наказываются за свою принадлежность к политической организации и свои политические убеждения.
Глава IV Юридическая профессия 273 трестовского законодательства; мошенничество при торговле ценными бумага- ми; нарушение федерального законодательства по борьбе с незаконным оборотом наркотиков; владение определенными видами оружия и хищение федеральных средств. Как уже говорилось в главе I, федеральное уголовное законодательство и уголовные законы штатов содержат много совпадающих составов преступлений, поэтому нередко нарушение федерального уголовного законодательства одновре- менно означает нарушение уголовного закона штата. В прошлом в таких случаях федеральный прокурор передавал дело для расследования и судебного преследова- ния в соответствующие органы штата. Однако за последние годы произошла зна- чительная «федерализация» исполнения уголовных законов в отношении одной категории «обычных» уличных преступлений — незаконной продажи и распро- странения наркотиков1. По гражданским делам, возбуждаемым федеральными органами власти или против них, также выступают Атторнеи США и их помощники, либо юристы министерства юстиции в Вашингтоне. Закон разрешает во многих случаях оспа- ривать в судебном порядке решения или действия органов федерального прави- тельства и его должностных лиц1 2. Можно подать гражданский иск с требованием судебной проверки законности решений некоторых административных учрежде- ний и ведомств. Большой объем таких дел составляют иски с требованием судеб- ной проверки законности решений административных учреждений и ведомств, принимаемых по ходатайствам о выплате страховых пособий по инвалидности признанным постоянно нетрудоспособными работникам. Есть иски по договор- ным обязательствам компаний, работающих по государственным проектам. Мо- гут также возбуждаться гражданские иски, оспаривающие конституционность конкретного положения закона, подзаконного нормативного акта или тех или иных действий федерального правительства3. Другие юристы федеральных органов власти. Во многих других министерствах и ведомствах федерального правительства работают юристы, которые занимаются специализированными для данного ведомства правовыми вопросами. Крупными государственными работодателями для юристов выступают, в частности, Агент- ство по охране окружающей среды [Environmental Protection Agency], Федераль- ная комиссия по торговле [Federal Trade Commission], Служба внутренних дохо- дов [Internal Revenue Service], Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам [Securities and Exchange Commission], а также Национальный совет по трудовым отношениям [National Labor Relations Board]. Даже в Центральном разведыватель- ном управлении [Central Intelligence Agency] есть свои адвокаты. 1 См. работу: Charles Bonner. «Federalization of Crime: Too Much of a Good Thing?». University of Richmond Law Review. 1998, vol. 32, p. 905. Расследование дела одновременно федеральными правоох- ранительными органами и органами штата также, возможно, и не нарушает положения V поправки к Конституции о запрете на повторное уголовное преследование за одно и то же преступление. См. главу VIII, с. 517-523. 2 См. главу VI, с. 377. В 2003 году в производстве Суда США по претензиям к федеральному пра- вительству находилось более 2200 исков против Соединенных Штатов (http://www.uscfc.uscourts.gov/ USCFChistoryhtm). 3 Обстоятельства, при которых могут быть поданы иски против Соединенных Штатов, описыва- ются в главе VI, с. 377.
274 Юридическая профессия Епава IV Оплата труда. Атторнеи федерального правительства имеют неплохие за- рплаты, хотя они меньше жалования частнопрактикующих адвокатов. В 2001 году атторнеи США получали по 125 700 долларов в год, а ответственные помощни- ки атторнея США могли зарабатывать практически столько же, в зависимости от опыта; при этом старшие прокуроры, ведущие дела в суде, зарабатывали до 117 900 долларов в год, а рядовые прокуроры — от 40 тысяч до 105 250 долларов в год. Оклад генерального юрисконсульта министерства финансов США составил 125 700 дол- ларов в год, а начальный оклад юристов в этом ведомстве равнялся 63 211 долларов в год. Сумма оклада Генерального атторнея США в 2001 году составляла 148 400 долларов в год. Ь. Генеральный атторней штата Должность генерального атторнея штата. В правительстве штата, как и на фе- деральном уровне, юрист, называемый «генеральным атторнеем» [Attorney General], возглавляет правовое ведомство исполнительной власти штата и представляет штат как по делам в суде, так и в иных областях. Большинство генеральных атторнеев штатов в меньшей степени зависят от губернатора штата, чем их федеральные кол- леги от Президента США. В большинстве штатов генеральные атторнеи избираются на свою должность всеобщим голосованием граждан штата и не могут быть отправ- лены в отставку по требованию губернатора. Генеральные атторнеи штата нередко принадлежат к другой политической партии, нежели губернатор их штата. Служебные обязанности генерального атторнея штата. Генеральный ат- торней штата представляет штат по всем гражданским спорам и консультирует должностных лиц, законодателей и ведомства штата по правовым вопросам. В этом качестве генеральный атторней штата получает часто дополнительную возможность влиять на государственную политику штата: он нередко руко- водствуется собственным мнением при определении правовой позиции штата и может отказаться отстаивать позиции правительства штата, с которыми не согласен. Помимо прочего, генеральные атторнеи штатов иной раз выполняют квазисудебные функции, составляя официальные мнения генерального аттор- нея штата1. В отличие от Генерального атторнея США, генеральные атторнеи штатов не осуществляют уголовное преследование или надзор за уголовным преследованием по обычным уголовным делам. В большинстве штатов этим за- нимаются окружные атторнеи - местные прокуроры (о них речь пойдет ниже), которые не подчиняются ведомству генерального атторнея штата1 2. Оплата труда генерального атторнея штата. Каждый штат самостоя- тельно определяет размер оплаты труда генерального атторнея, поэтому в этой сфере существуют большие различия. Генеральные атторнеи штатов Калифор- ния и Нью-Йорк получают, соответственно, 148 750 и 151 500 долларов в год, 1 См. главу II. с. 157. 2 Однако в большинстве штатов генеральные атторнеи отвечают за юридическое представительс- тво правительства штата по делам, рассматриваемым в апелляционных инстанциях, а в половине шта- тов генеральные атторнеи уполномочены возбуждать уголовные дела, по крайней мере, по нескольким категориям преступлений. См. Book of the States: 1998—1999 Edition. The Council of State Governments. Lexington. Ky.
Глава IV Юридическая профессия 275 а генеральный прокурор штата Южная Дакота зарабатывает 78 645 долларов в год. Оплата труда юристов в ведомстве генерального атторнея штата тоже ко- леблется от штата к штату, но лучше оплачиваемые сотрудники получают при- мерно такую же зарплату, как и помощник атторнея США. с. Местные прокуроры Особенности должности местного прокурора. Хотя местные прокуроры1 осу- ществляют свои публичные функции от имени всего штата, на свои должности они избираются гражданами отдельного графства [county] и перед ними же несут ответственность, получают зарплату из бюджета соответствующего графства и не подчиняются генеральному атторнею штата. Такой статус местного прокурора от- ражает государственный подход, согласно которому население местного админис- тративно-территориального образования, непосредственно страдающее от пос- ледствий преступности, должно иметь возможность выражать свое предпочтение тому или иному курсу деятельности в сфере охраны правопорядка посредством собственного выбора юриста, который будет заниматься уголовным преследова- нием преступников1 2. Служебные обязанности местного прокурора. Уголовные уложения штата пре- дусматривают ответственность за все обычные виды преступной деятельности, по- этому и служебные обязанности местных прокуроров, особенно в крупных городах, чрезвычайно широки. Однако это не означает, что сотрудники местной прокурату- ры все свое время проводят в залах судебных заседаний, поддерживая обвинение по уголовным делам. Как и в случае гражданских исков, свыше 90 процентов всех уго- ловных дел разрешаются соглашением сторон. Для большинства уголовных дел это означает, что обвиняемый признает свою вину обычно в результате заключения с об- винением сделки о признании вины3. Местные прокуроры также обязаны обеспечи- вать соблюдение квазиуголовных законов, занимаясь, в частности, исками о лише- нии родительских прав за насилие или невыполнение родительских обязанностей в отношении детей, исками о принудительном исполнении судебных приказов об уплате алиментов на содержание детей, а также делами об установлении отцовства. В некоторых штатах прокуроры также обязаны участвовать в судебных слушаниях исков о расторжении брака между лицами, у которых имеются дети, чтобы обеспе- чить защиту интересов детей. В некоторых районах прокуроры активно участвуют в производстве по делам о защите прав потребителей, расследуя факты по спорам и выступая посредником при урегулировании споров между потребителем и продав- цом о проданных товарах или предоставленных услугах. Оплата труда местного прокурора. Разница в оплате труда местных прокуро- ров в разных штатах очень значительна. В 2001 году начинающий рядовой проку- рор в графстве Дейд, штат Флорида, получал 29 тысяч долларов в год, тогда как его 1 В большинстве штатов местный прокурор называется «окружной атторней» [District Attorney) (прим. ред.). 1 В отличие от статуса прокуроров в некоторых других странах, в США прокуроры не обязаны осуществлять расследование и судебное преследование каждого нарушения правовых норм. См. главу VIII, с. 454. 3 Вопросы о сделках о признании вины рассматриваются в главе VIII, с. 465—468.
276 Юридическая профессия Глава IV коллега в графстве Нью-Йорк, штат Нью-Йорк, заработал 48 тысяч долларов в год. Их начальники — старшие прокуроры — зарабатывали, соответственно, 133 840 и 150 тысяч долларов в год. В малонаселенных графствах многих штатов местный прокурор работает прокурором не на полную ставку и имеет, помимо этого, собс- твенную адвокатскую практику. d. Муниципальные атторнеи Описанные выше местные прокуроры, как правило, занимаются только уголовными и квазиуголовными делами от имени штата. В результате муни- ципалитетам графств и городов необходим еще и контингент юристов, кото- рые представляли бы их интересы по гражданским и уголовным делам, воз- буждаемым по фактам нарушения муниципальных ордонансов. Этих юристов называют атторнеями города [city attorneys] или атторнеями графства [county attorneys]. В крупных городах существуют крупные правовые департаменты под руководством городского атторнея. Но в большинстве графств и неболь- ших городов объем юридической работы не позволяет содержать штатного юриста на полную ставку. Вместо этого, когда требуется консультация или представительство в суде, муниципалитет нанимает юриста из частной адво- катской фирмы. 7. Адвокатская практика в интересах общества Адвокатов, работающих в организациях, которые посвятили себя адво- катской практике в защиту интересов общества, не так много, но они важны для юридической профессии и общества, так как их судебная и иная деятельность способствует реформе права. Кроме того, поскольку эти адвокаты защищают клиентов или юридически отстаивают взгляды, не пользующиеся в обществе популярностью, или представляют интересы тех, кто не в состоянии самостоя- тельно оплатить услуги адвоката, то они служат напоминанием всему сословию юристов об одной из его высочайшей обязанности1. а. Юридическая помощь по гражданским делам Развитие системы юридических услуг населению. Учитывая непростую приро- ду права и состязательность судопроизводства в США, помощь адвоката во многих делах практически незаменима. Те, кто не в состоянии оплатить услуги адвоката, при решении юридических проблем оказываются в невыгодном положении. Осоз- нание обществом этих проблем привело к созданию и развитию организаций, назы- ваемых «организациями по оказанию юридических услуг населению» [legal services organizations] или «обществами юридической помощи населению» [legal aid societies], 1 См. ниже, с. 291, где рассматривается вопрос о моральной обязанности юристов работать pro bono (на благо общества). Необходимо помнить о том, что многие дела, которыми занима- ются частнопрактикующие адвокаты, можно отнести к делам, разрешаемым в «общественных интересах», например, когда судебным решением возмещается личный вред, причиненный кор- порациями или государством. Однако, что отличает юристов, выступающих по делам в защиту общественных интересов, это то, что они представляют клиентов по таким делам из принципа, не руководствуясь материальными мотивами, и ограничивают свою практику только такого рода представител ьством.
Глава IV Юридическая профессия 277 которые посвятили себя оказанию неимущим гражданам бесплатной правовой по- мощи по гражданским делам1. Общества юридической помощи населению существуют с 1876 года, но их деятельность была ограничена, поскольку полностью зависела от добровольных денежных пожертвований населения и добровольного труда частнопрактикующих адвокатов. В книге, написанной для Фонда Карнеги в 1919 году Реджинальдом Ге- бером Смитом1 2, содержались результаты исследования состояния программ пра- вовой помощи для неимущих граждан; автор пришел к выводу, что предпринимав- шихся в обществе усилий было совершенно недостаточно для обеспечения даже минимального доступа неимущих слоев населения к юридическим услугам. Одна- ко первая серьезная попытка решить эту проблему была сделана лишь в 1964 году, когда, благодаря объявленной Президентом Линдоном Джонсоном «войне бед- ности», были выделены средства на создание обществ юридической помощи на- селению в качестве главного элемента общих усилий по искоренению бедности. В том же году Конгресс США принял закон о выделении нескольких миллионов долларов на создание новых и укрепление существующих обществ юридической помощи населению. Служебные обязанности. Адвокаты обществ юридической помощи насе- лению ведут, главным образом, два вида дел. По большей части это обычные дела — разводы, опека над несовершеннолетними детьми, пособия по бедности, претензии потребителей, жилищные споры (особенно споры межау арендаторами жилья и арендодателями), трудовые споры и тому подобное. Другая категория со- стоит из так называемых пробных дел [test cases|, причем многие из них являются «групповыми исками» (class actions}, или исками, в которых один истец получает право представлять группу лиц, оказавшихся в аналогичной ситуации3. «Пробное дело» — это дело, которое возбуждается с целью изменения нормы права, обычно с целью расширения конституционных и иных важных прав граждан. Судебным решением по одному делу, например, было установлено конституционное право граждан на получение предварительного уведомления о запланированной отмене социального пособия и проведение слушаний по этому вопросу4. Решение суда по другому делу подтвердило право арендатора жилья задерживать арендную плату в случае, если арендодатель не провел должного ремонта в помещении5. В послед- ние годы число рассматриваемых в суде «пробных дел» снизилось, так как суды и 1 В рамках уголовного судопроизводства юридические услуги малообеспеченным предоставляют- ся системой публичных защитников, а также частными представителями, назначаемыми судом. См. ниже, с. 278. 1 Реджинальд Гебер Смит (1889—1996 гг.) — известный в США юрист, своей книгой «Правосудие и бедняки» (Justice and the Poor. N.Y., Carnegie, 1919) привлекший внимание общества к недостаткам сис- темы юридического обслуживания малоимущих слоев населения; считается, что Смит стоит у истоков ныне существующей в США системы юридических услуг для бедняков (прим. ред.). 3 Групповые иски описываются в главе VII, с. 393. 4 См. решение Верховного суда США по делу Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970), которое было мотивировано положением XIV поправки к Конституции США о надлежащей правовой процедуре. Дело Goldberg к Kelly рассматривается в главе VI, стр. 352. 5 Решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Brown v. Southall Realty Со., 237 A. 2d 834 (D.С. Арр. 1968).
278 Юридическая профессия Глава IV общая атмосфера в стране стали более консервативными, а эффективному оказа- нию повседневных юридических услуг стало уделяться больше внимания1. Финансирование программ юридических услуг населению. К 1981 году объем ассигнований на поддержание деятельности Корпорации по оказанию юридичес- кой помощи [Legal Services Corporation] — федерального ведомства, созданного в 1974 году для управления программами юридической помощи населению, — достиг 300 миллионов долларов для 1200 организаций; в программах участвовали 5000 ад- вокатов и 2500 помощников адвокатов [paralegals]1 2. Но в 1980-х годах администра- ция Президента Рональда Рейгана несколько раз пыталась полностью отменить фе- деральное финансирование программ юридической помощи населению. Конгресс воспрепятствовал полному закрытию программ, но согласился сократить финан- сирование на одну треть; позже Конгресс ежегодно увеличивал объем ассигнова- ний, но на очень незначительную сумму. Объем ассигнований в 1994 году составил 376 миллионов долларов, а в 1993 году из местных программ оплачивались юриди- ческие услуги по 1,5 миллиону дел3. К 1999 году уровень финансирования упал до 300 миллионов долларов. В настоящее время Корпорация по оказанию юридичес- кой помощи оплачивает услуги 4800 штатных адвокатов и 2000 помощников адвока- тов. На 2004 финансовый год Конгресс предусмотрел ее финансирование в размере 335,4 миллиона долларов4. Из средств местных бюджетов и федеральных фондов, выделенных на поддержку неюридических услуг, финансируется работа еще 2369 организаций по оказанию юридической помощи населению. Кроме того, частно- практикующие адвокаты предоставили безвозмездно или со скидкой свои услуги pro bono в рамках программ организаций юридической помощи населению, предусмат- ривающих передачу части дел неимущих таким адвокатам-добровольцам, и в рамках более 600 других проектов pro bono5. Несмотря на сложности с финансированием, программы оказания юридических услуг населению пользуются солидной подде- ржкой адвокатуры и являются устоявшейся частью правового поля6. Ь. Защита неплатежеспособных обвиняемых по уголовным делам В соответствии с VI поправкой к Конституции США лица, обвиняемые в соверше- нии преступлений, вправе воспользоваться юридическими услугами адвоката, предостав- 1 См. статью: Alan Ж Houseman. «А Short Review of Past Poverty Law Advocacy». Clearinghouse Review. April 1990. p. 1514. Кроме того. Конгресс ввел ряд ограничений, включая запрет для юристов, оказыва- ющих юридическую помощь населению, представлять клиентов по делам, касающимся десегрегации или абортов. См. общим образом по этому вопросу статью 2996 f(b) Титула 42 СЗА США. Однако неко- торые из этих ограничений были отменены Верховным судом США как противоречащие Конституции в решении по делу Legal Services Corporation v. Velasquez, 531 U.S. 533 (200!) (признание недействитель- ным запрета для адвокатов представлять клиентов по делам о социальной помощи; такой запрет нару- шает I поправку к Конституции США). 2 Помощники адвоката, «параюристы» — это лица, которые не имеют юридического образова- ния и осуществляют рутинную работу юридического характера под руководством адвоката. Такие помощники широко используются в службах юридической помощи населению и в больших адво- катских фирмах. 3 Ежегодный отчет по проверке Корпорации по оказанию юридической помощи населению (Legal Service Corporation Annual Audit. 1994). 4 См. веб-сайт Корпорации в Интернете http://www.lsc.gov. 5 См. АВА Task Force Report. Ibid., p. 53. 6 Для ознакомления с менее оптимистичным мнением на сей счет см. Abel. Op. cit.. р. 132— 134.
Глава IV Юридическая профессия 279 ляемого государством в случае, если уголовное преследование данного лица может пов- лечь наказание в виде лишения свободы1. Первоначально государство решало проблему реализации данного конституционного права путем назначения частнопрактикующих адвокатов из числа членов ассоциации юристов для защиты обвиняемых на разовой ос- нове. Однако во многих регионах страны федеральные власти и власти штата стремились повысить эффективность представительства в уголовном суде неплатежеспособных обви- няемых и одновременно сделать более предсказуемой стоимость адвокатских услуг, поэ- тому была создана система ведомств «публичных защитников» [public defenders]. В рамках данной системы штатные адвокаты таких ведомств получают фиксированную зарплату за защиту всех или большинства обвиняемых по уголовным делам, рассматриваемых в мес- тных судах. «Публичные защитники», специализирующиеся исключительно на ведении уго- ловных дел, редко занимаются групповыми исками1 2. Тем не менее важные вопросы об- щего правоприменения решаются в ходе рассмотрения уголовных дел в апелляционных инстанциях, в кагором принимают участие и «публичные защитники». В некоторых шта- тах существует полностью самостоятельное ведомство «публичных защитников», которое занимается исключительно делами в апелляционных инстанциях3. Основной же вклад «публичных защитников» в отстаивание общественных интересов заключается в сово- купных результатах представительства интересов индивидуальных клиентов. Результаты исследования деятельности «публичных защитников» свидетельствуют о том, что они очень энергично отстаивают интересы своих клиентов в суде. Однако отношение к ка- честву их работы как со стороны общественности, так и со стороны клиентов, все-таки в I основном негативное4. с. Частные организации по ведению дел в интересах общества f Становление частных групп, занимающихся судебными делами в интересах обще- [ ства. Возбуждение «пробных дел» как способ решения проблем обездоленных граж- дан было впервые опробовано в судах адвокатами по делам о гражданских правах из f частных организаций по защите общественных интересов в ходе борьбы с расовой сегрегацией в 1950-е годы. Наиболее активной среди организаций таких адвока- I тов является Фонд правовой защиты и юридического образования Национальной ассоциации содействия прогрессу цветного населения [NAACP Legal Defense and Education Fund], который занимался, пожалуй, самым важным в истории США «пробным делом»: Brown v. Board of Education5. 1 См. главу VIII, c. 497, 512. 2 Однако см. решение Верховного Суда США по делу Gerstein v. Pugh. 420 U.S. 103 (1975) (группо- вой иск привел к решению о том, что шериф штата был обязан освободить всех заключенных, если в разумное время после их ареста не было проведено слушание о наличии достаточных оснований для ареста). 3 Обвиняемые по уголовному делу имеют право на представителя при рассмотрении дела как в суде первой, так и апелляционной инстанции. См. главу VIII, с. 528. 4 См. работу: Lisa McIntyre. The Public Defender: The Practice of Law in the Shadow of Repute. University of Chicago Press, 1987. 5 347 U.S. 483 (1954). В решении по этому делу Верховный суд установил, что основанная на расо- вой принадлежности сегрегация в государственных школах противоречит положению XIV поправки к Конституции США о равной защите законов. См. главу X, с. 573—574. См. книгу: Richard Kluger. Simple Justice. Knopf, New York, 1976.
280 Юридическая профессия Глава IV Пример: Американский союз в защиту гражданских свобод. Организацией, на- иболее известной своими «пробными исками» в интересах граждан, является Аме- риканский союз в защиту гражданских свобод [American Civil Liberties Union], или АСЗГС, который был основан в 1920 году. В десятках тысяч судебных дел по вопро- сам конституционных прав, которые рассматривались за последние 50 лет Верхов- ным судом США, а также нижестоящими федеральными судами и судами штатов, адвокаты АСЗГС выступали либо в качестве адвокатов одной из сторон, либо в качестве «друзей суда» — amici curiae'. АСЗГС имеет сравнительно небольшой штат адвокатов, но пользуется огромным влиянием, так как этот союз — больше, чем обычная адвокатская фирма. В этой организации состоит примерно 300 тысяч чле- нов, большинство из которых не имеют профессионального юридического обра- зования. Свыше 10 тысяч членов организации работают на добровольных началах в отделениях АСЗГС по всей стране, популяризируя различные аспекты охраны гражданских прав и реализуя конкретные проекты расширения зашиты поли- тических прав и свобод в соответствующих регионах и городах. В дополнение, в АСЗГС работают более 2 тысяч адвокатов-добровольцев, ведущих ежегодно около 6 тысяч судебных дел1 2. Деятельность АСЗГС вызывает неоднозначное отношение даже со сторо- ны сторонников дела зашиты гражданских свобод и — более того — со стороны членов самой организации. Дело в том, что в 1970-х годах организация пред- ставляла в суде интересы американской нацистской партии после того, как в городке Скоки (штат Иллинойс) нацистам запретили провести свою демонс- трацию. Все озабоченные инцидентом считали Скоки неподходящим местом для демонстрации нацистов, потому что в этом городке проживали многие из тех, кто во время Второй мировой войны прошли через ужасы нацистских кон- центрационных лагерей. Когда нацистам не удалось найти частного адвоката, который согласился бы представлять их в суде, чтобы все-таки добиться от мес- тных властей выдачи разрешения на проведение демонстрации, от их имени в суд заявление подал АСЗГС и выиграл дело3. АСЗГС отстаивал интересы нацис- тов так же решительно, как защищал коммунистов в 1950-е годы, когда многие из них подвергались травле за свои политические взгляды. В последнее время в ряде случаев позиция АСЗГС в защиту неограниченной свободы выражения мнений становилась объектом общественной критики и стоила организации некоторого числа членов4. Другие группы. Другие организации, занимающиеся судебными делами в ин- тересах общества, например, массовая организация «Сьерра клуб» [Sierra Club] и 1 Лицо, выступающее в качестве amicus сипае, не является формальной стороной в деле. Это физи- ческие лица или организации, которые имеют интерес в юридических вопросах, разрешаемых в деле, и которым позволяется представить суду письменное мнение в пользу той или другой стороны. 2 Сведения об АСЗГС содержатся на веб-сайте организации http://www.aclu.org/about/aboutmain. cfm (прим. ред.). 3 Решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Collin V. Smith, 578 Е 2d 1197 (7th Cir. 1978). См. главу X, стр. 598. 4 См. работу: Samuel Walker. In Defense of American Liberties: A History of the ACLU. Oxford University Press, 1990. В работе с интересными подробностями описана история АСЗГС, а также излагаются сооб- ражения в поддержку некоторых позиций этой организации.
Глава IV Юридическая профессия 281 Совет по охране природных ресурсов [Natural Resources Defense Council], высту- пают за охрану окружающей среды. Есть также организации, которые занимаются судебными делами, возбуждаемыми в таких сферах, как защита прав женщин, пот- ребителей, инвалидов и детей, проблемы образования, здравоохранения, социаль- ного обеспечения или деятельности средств массовой информации. Исторически сложилось так, что большинство адвокатских фирм, ведущих дела в интересах об- щества, представляли в судах субъектов, придерживающихся «либеральных» или «левых» политических взглядов. Однако в последние годы стали появляться юри- дические организации с противоположными идеологическими установками. Так, Юридический фонд горных штатов [Mountain States Legal Foundation] посвятил себя защите «свободы предпринимательства» с консервативных позиций. Наря- ду с ним активно действуют Вашингтонский юридический фонд [Washington Legal Foundation] и Тихоокеанский юридический фонд [Pacific Legal Foundation]1. Оплата услуг адвокатов, занимающихся судебными делами в интересах об- щества. Адвокаты, работающие на организации по защите общественных ин- тересов— частные или финансируемые из бюджетов различных органов влас- ти - имеют относительно невысокий доход по сравнению с адвокатами частных адвокатских фирм. В 2001 году начинающий юрист в обществе юридической помощи населению мог рассчитывать на годовой доход в размере 25—35 тысяч долларов. После пяти лет работы его годовой доход мог вырасти примерно до 50-70 тысяч долларов. Директоры программ оказания юридических услуг насе- лению зарабатывают от 80 до 100 тысяч долларов в год. Годовое жалование юриста в центральном офисе Американского союза в защиту гражданских свобод в Нью- Йорке колеблется от 35 400 долларов (стартовая зарплата) до 95 тысяч долларов (максимальная зарплата). Поскольку стоимость жизни в Нью-Йорке высокая, то по сравнению с окладом начинающего сотрудника в адвокатской фирме на Уолл- Стрите это совсем немного1 2. Понятно, что юристы организаций по защите общественных интересов не считают деньги самой важной составляющей своей работы. Несмотря на то, что высокие зарплаты и престиж обычно взаимосвязаны, адвокаты, борющиеся за гражданские свободы, права меньшинств или здоровую экосистему, пользуются в обществе значительным уважением. D. Представители меньшинств и женщины в юридической профессии Меняющееся лицо юридической профессии. В последнее время в юридичес- кую профессию хлынул настоящий поток представителей меньшинств и женщин. В 1960 году женщины составляли лишь 3,5 процента от общего числа юристов, а 1 См. решения Верховного суда США по делам Kellerv. California, описанном выше, с. 141, и Nollan v. California Coastal Commission, 483 U.S. 825 (1987). Эти дела были инициированы юристами политичес- ки консервативного Тихоокеанского юридического фонда, которые представляли истцов в Верховном суде. 2 Даже политически консервативный Тихоокеанский правовой фонд платит начинающим юрис- там только 40 тысяч долларов в год, хотя заработная плата ведущих юристов этого фонда составляет 160 тысяч долларов в год.
282 Юридическая профессия Глава IV чернокожие американцы — только 1 процент. Сигналом еще более радикальных перемен стал тот факт, что 48 процентов сегодняшних студентов-юристов — жен- щины и почти 30 процентов — представители меньшинств. Изменения постепенно отражаются и на соотношении сотрудников и старших адвокатов в адвокатских фирмах. Уже в 2000 году 41,7 процента сотрудников и старших адвокатов были женщины, а 12,9 процента — представители расовых меньшинств. Однако тако- го рода значительные сдвиги почти не коснулись высшей прослойки - партнеров фирм. Статистика за 2000 год показывает, что в крупнейших адвокатских фирмах лишь 15 процентов партнеров были женщинами и 3,3 процента — представителя- ми меньшинств1. Расовые и этнические меньшинства. Несмотря на то, что в 1950-х годах в юридической профессии стало появляться все больше женшин и представителей расово-этнических меньшинств, многие крупные фирмы продолжали нанимать только белых мужчин англо-саксонского происхождения. Адвокаты афроамери- канского, латиноамериканского и еврейского происхождения, а также выходцы из семей иммигрантов, переселившихся в США в первой половине XX века, по-пре- жнему практиковали в одиночку, состояли на государственной службе или рабо- тали в малых и средних адвокатских фирмах2. Ситуация с наймом представителей расово-этнических меньшинств и женшин значительно улучшилась за последнюю четверть XX столетия. Основной причиной этих перемен стало принятие Конгрес- сом США в 1964 году Закона о гражданских правах. Этот закон запрещает дискри- минацию по признаку расы, пола или этнического происхождения при найме на работу, продвижении по службе или установлении условий работы в отношении сотрудников любого частного учреждения и предприятия, а также предоставляет гражданам право обращаться в суд с исковыми требованиями выплаты денежной компенсации работодателями, нарушающими положения закона3. Женщины-адвокаты. Вплоть до последней четверти XIX века во многих штатах женщинам было запрещено становиться адвокатами. В 1873 году Верхов- ный суд США подтвердил конституционность этого запрета в решении по делу Bradwell v. Illinois. Тогда один из судей заметил, что «естественные и присущие женскому полу скромность и утонченность делают сей пол непригодным» для ад- вокатской практики4. Декан Колумбийской юридической школы, а позднее член ' Источник информации: Национальная ассоциация по трудоустройству выпускников юриди- ческих вузов (2000 год). Для ознакомления с историей приема в юридические школы представителей меньшинств, см. статью: Edward J. Littlejohn, Leonard S. Rabinowitz. «Black Enrollment in Law Schools: Forward to the Past?». Thurgood Marshall Law Review. 1987, vol. 12, p. 415. См. также статью: Carrie Menkel- Meadow. «Excluded Voices: Excluded Voices in the Legal Profession Making New Voices in the Law». University of Miami Law Review. 1987, vol. 42, p. 29 (включение в юридическую профессию представителей «соци- ально исключенных» групп может привести к изменениям, касающимся не только этой профессии). 2 См. обшим образом по этому вопросу Abel. Op. cit., р. 85—87, 99—108. 3 См. Титул VII Закона о гражданских правах 1964 года (статья 2000е (и непосредственно следую- щие за ней статьи) Титула 42 СЗА США). Хотя Титул VII всегда распространялся на наем сотрудников в адвокатские фирмы, только в 1984 году Верховный суд США с очевидностью указал, что Титул VII также распространяется на принятие в адвокатскую фирму партнеров. См. решение Верховного суда по делу Hishon v. King & Spalding. 467 U.S. 69 (1984). 4 83 U.S. 130 (1872) (из совпадающего мнения судьи Брэдли по делу). См. главу X, с. 582.
Глава IV Юридическая профессия 283 Верховного суда, Харлан Стоун в 1927 году заявил, что женщин в Колумбийс- кую юридическую школу будут принимать только «через его труп». Гарвардская юридическая школа запрещала набор женщин вплоть до 1950 года, юридическая школа Университета Вашингтона и Ли не принимала их до 1972 года. Однако в 1970-е годы в юридические школы стало поступать все больше женшин: их число выросло с 8 процентов в 1970 году до 34 процентов в 1980 году. Тем не менее, как уже отмечалось, совсем немногим женщинам удается стать партнерами адвокатских фирм. Кроме того, как показывают результаты социоло- гических обследований, женщины неизменно получают более низкое жалование за свою работу. Предварительные данные недавно проведенного исследования по- казали, что женщины, окончившие юридические вузы в 1970 году, начинали ра- ботать, получая 98 процентов от оклада коллег-мужчин, а спустя 22 года оплата их труда не превышала 65 процентов от доходов мужчин - выпускников 1970 года. Частично этот разрыв объясняется выбором вида юридической работы (в обще- ственных организациях по юридической защите общественных интересов работа- ет больше женшин, чем мужчин), а также тем, что у женщин чаще, чем у мужчин, происходят перерывы в карьере; но даже с учетом всех этих факторов, невозможно объяснить, почему численность женщин-адвокатов в частных адвокатских фирмах составляет 29 процентов от общего числа сотрудников и партнеров, а существую- щий разрыв в зарплате между мужчинами и женщинами — 37 процентов1. Многие считают, что вся система карьерного роста и получения статуса парт- нера в адвокатской фирме работает против того, чтобы женщины становились пар- тнерами. Отбор кандидатов на замещение должности партнера обычно происходит до окончания седьмого года работы сотрудника. Как уже отмечалось, чтобы стать партнером, сотрудникам во многих фирмах необходимо выставлять большое число рабочих часов к оплате и работать еще интенсивнее. Кроме того, адвокаты должны, по мере возможности, привлекать новых клиентов для фирмы. На это у специалис- та уходит немало вечеров и выходных дней. Для многих женщин первые семь лет после окончания юридической школы (обычно, когда женщина бывает в возрасте от 24 до 31 года) — это время, когда они рожают детей, если у них их еще нет. Даже в семьях с относительно прогрессивными взглядами уход за детьми и работа по дому по-прежнему входят в круг женских обязанностей. Кроме того, многие женщины сами предпочитают взять отпуск по уходу за детьми, так как желают поддерживать тесные отношения со своими детьми, что было бы совершенно невозможно, если бы они отсутствовали дома вечерами и по выходным1 2. Недавно было предложено решение проблемы балансирования между це- лями профессиональной карьеры и потребностями материнства, названное «ма- миным вариантом» работы’. При таком подходе женщины могут выбирать пред- 1 См. статью: Wynn R. Huang. «Gender Differences in the Earnings of Lawyers». Columbia Journal of Law & Social Problems. 1997, vol. 30. p. 267. 2 См. статью: David L Chambers. «Accommodation and Satisfaction: Women and Men Lawyers and the Balance of Work and Family». Law & Social Inquiry. 1989, vol. 14, p. 251 (в ней приводится мнение о том. что женщины получают большую удовлетворенность от карьеры и от жизни в целом, если им удается сочетать карьеру и семейную жизнь). ’ Данное понятие появилось благодаря статье: Felice N. Schwartz- «Management Women and the New Facts of Life». Harvard Business Review. January—February 1989, p. 65.
284 Юридическая профессия Глава IV почтительный вариант рабочего режима, используя гибкий график рабочих часов, продление отпуска и поддержание телекоммуникационной связи с офисом. Од- нако этот вариант выделяет женщин в отдельную категорию, позволяющую оста- ваться «постоянным» сотрудником, но не рассчитывать на статус партнера фирмы. Некоторые с похвалой отзываются об идее «маминого варианта» работы в адвокат- ской фирме, как о приемлемой альтернативе для женщин-адвокатов, желающих сохранить нормальные отношения с детьми; другие критикуют этот подход за ин- i- ститунионализацию отношения в адвокатских фирмах к женщинам как к гражда- ; нам «второго сорта». Такое положение вещей подчас вызывает напряженность в отношениях женщин-адвокатов с коллегами-мужчинами, которые не прочь вос- пользоваться каким-нибудь «папиным вариантом» работы. Тем не менее, несмот- !- ря на все недостатки официально признанного «маминого варианта», некоторые i адвокатские фирмы прибегают к нему, чтобы заполучить и удержать в штате талан- | тливых женщин-адвокатов. ; Помимо только что рассмотренных проблем, женщины-адвокаты в адво- катских фирмах сталкиваются с атмосферой мужского коллектива и с мужскими стандартами социального общения. Чаще всего они жалуются на то, что мужчины в адвокатских фирмах ограничивают свой круг неформального обшения мужчи- нами же и даже не пытаются включить в этот круг женщин. И хотя такие «клубы старых приятелей» формируются сугубо для неформального обшения, устанавли- ваемые в них привязанности и взаимоотношения совершенно явственно сказыва- г ются на работе. . Е. Адвокатская этика 1. Регулирование юридической профессии: источники регулирования Характерной особенностью последних десятилетий в США является повы- шенный интерес общества и сословия юристов к профессиональной этике и по- ведению юристов* 1. Частично этот интерес объясняется резким увеличением чис- ленности юристов в стране, частично тем, что многие юристы были замешаны в Уотергейтском скандале администрации Президента Р. Никсона2. В Соединенных Штатах профессиональная этика юристов является предметом регулирования, ис- ходящего из трех источников: от судебной власти, от саморегулирующей профес- сию адвокатуры и все чаще, хотя и не напрямую, от судебных решений по искам о недобросовестной адвокатской практике. Роль судебной власти. Как уже указывалось, высшие полномочия по регу- лированию юридической профессии принадлежат верховным судам штатов. В ре- гулировании юридической профессии судебная власть обладает неотъемлемыми 1 Работа, которую чаше всего рекомендуют для изучения профессиональной ответственности юристов: Stephen Gillers. Regulation of Lawyers: Problems of Law and Ethics, 5th ed. Aspen, 1998. Чаше все- го рекомендуемый, хотя немного устаревший учебник: Wolfram. Op. cit. Учебник для студентов, напи- санный в несколько провокационной манере: Monroe Н. Freedman. Understanding Lawyers’ Ethics, 2d ed. Matthew Bender, 1998. См. также Restatement (Third) of the Law Governing Lawyers. American Law Institute, 1988. 1 Cm. Gillers. Op. cit. p. 3. Уотергейтское дело рассматривалось в главе 1. с. 66.
Глава IV Юридическая профессия 285 полномочиями и играет ведущую роль. Связь между адвокатской практикой и су- дебной властью кроется в общепринятом отношении к адвокатам как к «слугам правосудия». Один прямой метод регулирования в распоряжении судов — это воз- можность осудить адвоката за «неуважение к суду» или возбудить дисциплинар- ное производство за ненадлежащее поведение. Судебный надзор над юридической профессией в последнее время неоднократно ставился под сомнение, так как зна- чительное число адвокатов — особенно адвокаты крупных фирм — являются «ка- бинетными адвокатами» и в суде никогда не бывают. Однако следует учитывать, что судебная власть уже делегировала немалую часть своих полномочий по конт- ролю над юридической профессией самой же адвокатуре, в которой «кабинетные адвокаты» представлены широко1. Саморегулирование. В полном соответствии с давней традицией саморегули- рования юридической профессии Ассоциация американских юристов играет очень важную роль в установлении норм профессиональной этики. В 1908 году ассоциация издала свои «Каноны профессиональной этики» [Canons of Professional Ethics], ко- торые были восприняты многими ассоциациями юристов в штатах. Несмотря на ре- комендательный характер этих канонов профессиональной этики, некоторые суды постепенно стали настаивать на их соблюдении, как если бы они были нормами пра- ва. Каноны действовали вплоть до 1970 года, когда ААЮ выпустила «Примерный ко- декс профессиональной ответственности» [Model Code of Professional Responsibility] (далее — «Примерный кодекс»), В 1983 году ААЮ заменила этот кодекс «Примерны- ми правилами профессионального поведения» [Model Rules of Professional Conduct] (далее — «Примерные правила»). Поскольку ААЮ является частной организацией и не вправе обязать кого-либо исполнять свои правила, то кодекс и правила являются лишь «примерными», «модельными». Тем не менее во многих штатах они были при- няты в качестве норм права. Иски о недобросовестной практике адвокатов. Когда-то иски против ад- вокатов за недобросовестное отношение к своим профессиональным обязан- ностям были большой редкостью. Сегодня ситуация изменилась, хотя уровень компетентности адвокатов в настоящее время ничуть не ниже, чем в недавнем прошлом. Рост числа исков о недобросовестном исполнении профессиональ- ных обязанностей адвокатов объясняется, по всей видимости, теми же изме- нениями в отношении общества в целом к некоторым профессиям, которые сделали приемлемыми иски против врачей: наблюдается все меньше благогове- ния и все больше реализма по отношению к их работе и месту в обществе. Ос- новная часть удовлетворенных исков о недобросовестности адвокатов касалась особо вопиющих нарушений, как, например, причинение существенного вреда клиенту в результате умышленного и злонамеренного пренебрежения его про- блемами или явная некомпетентность. Частично это объясняется юридически- ми требованиями к искам о недобросовестности. Недовольный клиент обязан представить суду доказательства того, что адвокат действовал недобросовестно и что, если бы не его ненадлежащее поведение, клиент выиграл бы дело, кото- рое взялся вести проигравший его адвокат. В этой ситуации обычно применя- 1 См. АВА Task Force Report. Ibid., p. 117-118.
286 Юридическая профессия Глава IV ется метод «судебного разбирательства в рамках судебного разбирательства» в отношении проигранного дела1. Большинство адвокатов застраховано от исков о недобросовестности, но стоимость такого страхования для адвокатов гораздо ниже, чем для врачей. Адво- катуры содержат «фонды обеспечения клиентов» [client security fund], из которых выплачиваются средства клиентам, потерявшим деньги в результате ненадлежа- щих действий адвоката при ведении дела и не имеющим возможности иным об- разом возместить свои потери. Тем не менее редкий фонд обеспечения клиентов выплачивает компенсацию в полном объеме1 2 3. 2. Определение этичного поведения: обязанности поверенного Примерный кодекс и Примерные правила ААЮ устанавливают стандарты и правила в следующих областях: отношения между клиентом и поверенным; роль поверенного как советника и защитника интересов; отношения с липами, не являю- щимися клиентами; адвокатские фирмы и объединения адвокатов; работа pro bono, а также незапятнанная репутация юридической профессии. Обсуждение всех этих воп- росов выходит за рамки данной главы, но некоторые из них будут здесь рассмотрены. а. Характер отношений между клиентом и его поверенным Отношения между клиентом и поверенным — самый важный аспект адвокат- ской практики. Риторическим обоснованием характера этих отношений может слу- жить замечание лорда Броуэма' о том, что «адвокат, когда он исполняет свои профес- сиональные обязанности, знает только одного человека в мире, и этот человек — его клиент»4. Примерные правила ААЮ определяют, хотя и не столь драматично, круг обязанностей адвоката по отношению к клиенту, которые приводятся ниже. Обязанность квалифицированного представительства. Адвокат обязан «пре- доставить клиенту квалифицированное юридическое представительство», которое 1 Развивается новая сфера ответственности — ответственность за неквалифицированные реко- мендации касательно урегулирования спора. См. решение Верховного суда штата Мэриленд по делу Thomas v. Bethea, 718 A.2d 1787 (Md. 1998) (по делу об отравлении детей свинцовыми белилами ответ- чик рекомендовал заключить соглашение об урегулировании спора на сумму 2 500 долларов; «судебное разбирательство в рамках судебного разбирательства» имело результатом решение в пользу истцов, по которому им было выплачено 125 тысяч долларов). 2 Подобные судебные иски привлекают внимание адвокатуры, которая сама может расследовать нарушения, совершенные адвокатами, а также применять дисциплинарные меры к адвокатам, наруша- ющим правила профессионального поведения. Более подробную информацию о недобросовестной ад- вокатской практике можно найти в работе; Jeffrey М. Smith & Ronald Е. Mallen. Preventing Legal Malpractice, 2d ed. West, 1996. Клиенты могут также выбрать другой вариант - подать на адвоката в суд за нарушение законодательства о защите прав потребителей. См решение Верховного суда штата Техас по делу Latham и Castillo, 972 S.W.2d 66 (Тех. 1998) (юрист, который сообщил не соответствующие действительности сведе- ния о том. что был подан иск о недобросовестной медицинской практике, совершил обман потребителя). Однако см. решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Cripe и Leiter, 703 N.E.2d 100 (111. 1998) (законодательство о защите прав потребителей не применяется к правопритязанию, основанному на том, что юрист запросил чрезмерный гонорар; вопросы, связанные с чрезмерным гонораром разрешаются ис- ключительно посредством дисциплинарного производства, возбуждаемого самой адвокатурой). 3 Генри Броуэм (1778-1868 гг.) - английский юрист и политический деятель, был членом пар- ламента и лорд-канцлером Великобритании, выступал за радикальную реформу правовой системы (прим. ред.). * Proceedings in the House of Lords. Trial of Queen Caroline. J. Nightingale ed. 1821, p. 8.
Глава IV Юридическая профессия 287 требует «юридических знаний, умения, тщательности и подготовки, необходимой для представительства»1. Соответственно, юрист, практика которого ограничена консультированием корпораций, возможно, не должен выступать в деле об убийс- тве. Юрист, который не обладает достаточными знаниями или опытом для работы над каким-то делом, должен либо отказаться от представительства клиента в этом деле и связаться с адвокатом, который разбирается в вопросах дела, либо должным образом подготовиться и освоить необходимые навыки. Обязанность консультироваться с клиентом. Адвокат обязан «следовать ре- шениям клиента относительно целей представительства его интересов в деле», а также «консультироваться с клиентом относительно способов их достижения»1 2. У адвоката есть некоторое право принимать обязательные для клиента решения от его имени, особенно по техническим вопросам, возникающим во время судеб- ного процесса. Но, в целом, адвокат не имеет права принимать в одностороннем порядке решения, которые могут иметь серьезные последствия для законных прав клиента, например, заключать соглашение об урегулировании спора без согласия клиента или — по уголовным делам — решать, будет ли клиент давать свидетель- ские показания, признавать свою вину или откажется от права на рассмотрение дела судом присяжных3. Обязанность проявлять тщание. Адвокат обязан «действовать с разумным тщанием и расторопностью, представляя интересы клиента»4. Это положение обязывает адвоката совершать по делу от имени клиента любые законные и от- вечающие нормам профессиональной этики действия, независимо оттого, что такие действия могут вызывать неприятие общественности или создавать не- удобства лично для адвоката. Адвокат должен стараться избегать отсрочек или неоправданного промедления, чтобы не нанести какого-либо ущерба правам клиента или чтобы клиент вовсе не лишился своих прав в силу истечения срока исковой давности — установленного законом срока для предъявления иска. Обязанность назначать умеренную сумму гонорара. Согласно Примерным правилам, адвокат должен устанавливать приемлемый размер вознаграждения за свои услуги. Большинство ассоциаций юристов в штатах предлагают посредничес- кие услуги при переговорах по поводу суммы гонорара для того, чтобы обеспечить соблюдение данного требования. Клиент должен получить от адвоката письмен- ное уведомление о сумме гонорара в разумные сроки после того, как адвокат при- ступил к делу. Запрещается использовать систему условного гонорара при ведении дел в сфере семейного права и по уголовным делам5. 1 Примерные правила. Правило 1.1 (1992). Эти и другие правила включены в книгу: John S. Dziernkowski, ed. Professional Responsibility: Standards. Rules and Statutes. West. 2001. См. также Annotated Model Rules of Professional Conduct. 4th ed. ABA. 1999; ABA Compendium of Professional Responsibility Rulesand Standards. 2001 Edition. 2 Примерные правила. Правило 1.2. 3 Примерные правила. Правило 1.2(a). 4 Примерные правила. Правило 1.3. ’ Примерные правила. Правило 5.1. Система условного гонорара была предметом обсуждения выше. с. 145.
288 Юридическая профессия Глава IV Конфликт интересов и обязанность соблюдать лояльность клиенту. Пример- ные правила запрещают адвокату представлять интересы клиента в случае, если у адвоката имеется личная заинтересованность в исходе дела, противоречащая ин- тересам клиента, поскольку это нарушает его обязанность соблюдать «абсолютную лояльность» клиенту1. Поэтому у адвоката не может быть личной заинтересован- ности или материального интереса в исходе разбирательства по иску или делу1 2. Бо- лее того, если у адвоката уже есть клиент, интересы которого напрямую противоре- чат интересам обратившегося к нему другого клиента, адвокат должен отказаться представлять интересы второго клиента. Даже после окончания отношений между адвокатом и клиентом по делу адвокат не имеет права представлять интересы но- вого клиента, если они противоречат интересам бывшего клиента, и если адво- кат получил от прежнего клиента конфиденциальные сведения, которые имеют существенное значение для дела второго клиента. Адвокат несет по отношению к первому клиенту бессрочную обязанность сохранения конфиденциальности све- дений, которая не устраняется по окончании отношений между клиентом и его поверенным по делу. Обязанность сохранять конфиденциальность. Адвокат несет в отношении своего клиента важную обязанность сохранять конфиденциальность полученных сведений. По общему правилу адвокат не вправе разглашать какую-либо инфор- мацию, «относящуюся к представительству интересов клиента, если клиент после консультации с ним не дает на это согласие, за исключением сведений, разглаше- ние которых подразумеваемым образом разрешено для осуществления представи- тельства интересов клиента»3. Добросовестное исполнение адвокатами обязанности сохранять конфи- денциальность полученных от клиента сведений привело к последствиям, кото- рые некоторые назвали отвратительными. Например, во время разбирательства по уголовному делу в Нью-Йорке обвиняемый в убийстве подсудимый сообщил своему адвокату о местонахождении тел двух людей, которых он убил. Отец одного из этих пострадавших умолял адвокатов раскрыть эти сведения, чтобы должным образом похоронить своего ребенка. Адвокаты отказались, так как раскрытие све- дений было бы нарушением их обязанности перед клиентом сохранять конфиден- циальность и нанесло бы вред перспективам подзащитного заключить со стороной обвинения сделку о признании вины. Хотя действия адвокатов в этом деле могут показаться бессердечными, основная часть сообщества юристов согласилась с тем, что они действовали правильно в нравственно непростой ситуации. В основе этого строгого обязательства сохранять конфиденциальность лежит необходимость убе- дить клиента в том, что он может сообщить своему адвокату все имеющее отноше- ние к делу факты, чтобы заручиться максимально квалифицированным предста- вительством своих интересов4. 1 Примерные правила. Правила 1.7, 1.8, 1.9. 2 Однако данное правило не вступает в конфликт с системой условного гонорара. См. выше с. 145. 3 Примерные правила. Правило 1.6. * См. решения нью-йоркских судов по делу People и Beige, 83 Misc. 2d 186, 372 N.Y.S.2d 798 (Со. Ct. 1975), ajfd, 376 N.Y. S. 2d 771 (App. Div. 1975), afFd, 390 N.Y. S. 2d 867 (N.Y. 1976).
Глава IV Юридическая профессия 289 Примерные правила содержат два исключения из правила конфиденциаль- ности. Во-первых, если адвокат считает, что клиент намеревается совершить пре- ступление, которое может неотвратимо привести к смерти или серьезному увечью, он вправе об этом уведомить соответствующие власти*. Во-вторых, адвокат может раскрыть конфиденциальные сведения клиента для доказательства или защиты своей позиции в случае конфликта между ним и клиентом1 2. Кроме того, как мож- но увидеть ниже, адвокатский долг чистосердечия в некоторых ситуациях может оказаться важнее обязанности сохранять конфиденциальность. Ь. Обязанности адвоката в отношении отправления правосудия Долг чистосердечия по отношению к суду. Как явствует из главы III, на адво- катах лежат серьезные обязанности в судебном процессе, что касается представле- ния суду доказательств и аргументации от имени клиента. При выполнении этой публичной функции в качестве «слуги правосудия» адвокат имеет обязательства перед обществом и судом, которые могут противоречить некоторым его обязан- ностям по отношению к клиенту. Обязанности адвоката перед судом включают в себя долг чистосердечия3. Если адвокат узнает о том, что клиент собирается давать ложные показания, он встает перед очень серьезной дилеммой: сохранять ли кон- фиденциальность в этом отношении или сообщить суду о факте лжесвидетельства. Примерные правила запрещают адвокату совершать обман или лжесвидетельство- вать в суде, а также помогать в этом клиенту. Сокрытие адвокатом намерения свое- го клиента дать ложные показания в суде может быть истолковано как содействие клиенту в таком лжесвидетельстве. Таким образом, Правилами установлено, что обязанность адвоката по отношению к клиенту имеет второстепенное значение перед долгом быть чистосердечным в суде4. Некоторые могут утверждать, что подобное отношение к долгу чистосерде- чия адвоката нарушает право клиента на сохранение конфиденциальности его све- 1 Примерные правила. Правило 1.6(b)(1). Точное содержание данного правила различается от штата к штату; в некоторых штатах от адвоката требуется раскрытие информации, в то время как в других штатах правило лишь разрешает адвокату раскрыть информацию. Далее, в некоторых штатах юристу разрешается раскрыть информацию о намерениях клиента совершить.иобое преступление. Не- зависимо оттого, что могут требовать или позволять правила профессиональной этики, на адвокатах может лежать обязанность (ее нарушение грозит гражданским иском и выплатой возмещения вреда) раскрыть информацию о выраженных намерениях клиента совершить насильственное преступление против конкретного липа. См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Tarasoff v. Regents of the University of California, 551 P. 2d 334 (Cal. 1973) (на психиатре лежит обязанность предупредить лицо, которому пациент намеревается нанести вред, о таких угрозах). 2 Подобная информация также имеет особый статус в доказательственном праве. См. главу 111, с. 217, сноска 1. Верховный суд США недавно уточнил, что привилегированный статус отношения между адвокатом и клиентом сохраняется даже после смерти клиента. Решение Верховного суда США по делу Swidler& Berlin v. United States. 524 U.S. 399 (1998). 3 Примерные правила. Правило 3.3. 4 Комментарий к указанному правилу гласит: «Если суду предложены ложные свидетельские по- казания или сфабрикованные доказательства, то адвокату надлежит в конфиденциальном порядке от- говорить клиента от таких действий. Если это не помогает, то адвокат должен попытаться отказаться от представительства клиента, если это поможет исправить ситуацию. Если же отказ адвоката от пред- ставительства клиента не может исправить ситуацию или является невозможным, то адвокат должен раскрыть действия клиента суду. Далее, суд будет решать, что следует предпринять — сделать соответс- твующее заявление субъекту принятия решения по делу, распорядиться о признании судебного разби- рательства недействительным, или, возможно, не предпринимать ничего». 10-4372
290 Юридическая профессия Глава IV дений и посягает на основные принципы обвинительной и состязательной систем правосудия, так как требует или допускает, чтобы адвокат защиты содействовал судебному преследованию1. Однако Верховный суд США постановил, что пре- дусмотренное VI поправкой к Конституции США право обвиняемого на пометь защитника по уголовному делу не нарушается, если адвокат-защитник уведомля- ет своего клиента, заявившего о намерении дать ложные показания в суде, что в случае лжесвидетельства адвокату-защитнику придется сообщить об этом суду и попросить вывести его из процесса1 2. Обязанность воздерживаться от отстаивания явно необоснованных исковых требований. Примерные правила запрещают адвокату «выступать в защиту ка- кой-либо позиции в суде, отстаивать или оспаривать какой-либо рассматривае- мый вопрос», если таковые действия являются явно необоснованными. Правило недвусмысленно устанавливает, что отстаивать позицию, которая вступает в про- тиворечие с действующими нормами права, можно, но такая точка зрения должна быть основана на добросовестных аргументах в пользу расширения действия, из- менения или отмены существующей нормы права3. Эта норма профессиональной этики включена в правила судопроизводства и даже нашла отражение в законодательстве как основание для применения санк- ций против адвокатов в ходе судебного разбирательства, если они отстаивают явно необоснованные иски или возражения по иску4. Однако данное правило далее гласит, что «адвокат подзащитного в разбира- тельстве уголовного дела <...> тем не менее вправе вести зашиту в процессе таким образом, чтобы обеспечить установление всех элементов данного дела». Это ис- ключение распространяется на случаи рьяной защиты клиента, о вине которого адвокат знает, и отражает конституционный принцип, согласно которому госу- дарство должно доказать каждый элемент состава вменяемого преступления и не имеет права — согласно процессуальным нормам или по иным основаниям — пе- реносить бремя доказывания на обвиняемого. Даже когда адвокат знает от своего клиента, что свидетель дает правдивые показания, адвокат может активно подвер- гать свидетеля перекрестному допросу по поводу противоречий в показаниях, на- стаивая на том, что свидетель не говорит правды5. Адвокат должен также правильно изложить применимые нормы права, включая указание юридических оснований, противоречащих интересам клиента в деле, которые противная сторона не раскрыла. Это не запрещает адвокату мыслить 1 См. работу: Freedman. Op. cit., р. 109—141 (юрист не должен раскрывать факт ложных свидетель- ских показаний). Состязательный и обвинительный принципы уголовного процесса рассматриваются в главе VII1, с. 450. 2 Решение Верховного суда США по делу Nix v. Whiteside. 475 U.S. 157 (1986). В результате такого уведомления адвокатом клиент дал показания, но не сделал ни одного ложного утверждения, и в отно- шении него был вынесен обвинительный приговор. Суд отверг подход Апелляционного суда, который налагал на адвоката обязанность хранить в тайне информацию о любом лжесвидетельстве. 3 Примерные правила. Правило 3.1. 4 Примером этого является правило 11 Федеральных правил гражданского процесса, которое рас- сматривается в главе VII, с. 390. ’ Wolfram. Op. cit., р. 646 (цитата из решения Верховного суда США по делу United States v. Wade. 388 U.S. 218, 257—58 (1967). См. также Freedman. Op. cit., p. 161—171.
Глава IV Юридическая профессия 291 творчески и предлагать добросовестные аргументы, указывая на неблагоприятные для клиента нормы закона, чтобы убедить суд в том, что действующие нормы не- применимы или нелогичны. Это требование действительно очень сложно выпол- нить ревностному адвокату. с. Обязанности в отношении сословия юристов и других лиц Общение со сторонами, представленными адвокатами. Адвокат не вправе общаться по вопросу, связанному с делом, с лицом, интересы которого, как ему известно, представляет другой адвокат, без разрешения этого адвоката1. Интерес- ный вопрос встал в отношении этой нормы, когда Генеральный атторней США в 1989 году заявил, что государственные атторнеи в определенных ситуациях могут свободно обращаться к лицам, которые представлены адвокатами. В соответс- твии с одним положением общение разрешено, если оно осуществляется в «про- цессе проведения расследования, в том числе в случае проведения секретного расследования при наличии оперативной легенды». Другое правило разрешало входить в контакт со служащим корпорации, за исключением случаев, когда слу- жащий занимал «контролирующую должность» в организационной структуре корпорации* 2. Далее в федеральных подзаконных актах отмечалось, что все воп- росы о контактах с участием государственных атторнеев относятся к исключи- тельной юрисдикции Генерального атторнея США и все противоречащие этому нормы штатов отменяются. После разразившегося за этим скандала и признания Апелляционным судом США этой нормы недействительной после рассмотре- ния, по крайней мере, двух дел по этому вопросу Конгресс издал закон, возвра- щающий государственных юристов вновь под контроль законодательства штатов и местных норм, применимых ко всем остальным юристам3. Однако противники поклялись изменить этот закон. Адвокатские услуги pro bono. Примерные правила рекомендуют каждому ад- вокату «стремиться отдать не менее (50) часов своего рабочего времени юридичес- ким услугам pro bonopublico («ради общественного блага»)4. Таким образом, услуга- ми pro bono считаются такие юридические услуги, которые оказываются «лицам с ограниченными средствами», объединениям, действующим в интересах общества, и благотворительным организациям или «лицам, группам лиц или организациям, стремящимся обеспечить или защитить гражданские права, гражданские свобо- ды или публичные права». В некоторых штатах услуги pro bono можно заменить щедрым денежным пожертвованием в пользу местного общества юридической помощи. В других же штатах «стремление», упомянутое в Примерных правилах, является обязательным требованием. ' Примерные правила. Правило 4.2. 2 См. статью 77.1 (и непосредственно следующие за ней статьи) раздела 28 Свода федеральных подзаконных нормативных актов. Цитаты из статей 77.7 и 77.10. 3 См. решение Апелляционного суда США (по VHI федеральному апелляционному округу) по делу United States ex rel. O'Keefe v. McDonnell Douglas Corp., 132 E 3d 1252 (8th Cir. 1998) (решение запретило устанавливать контакт с наемными работниками и с некоторыми бывшими работниками корпорации) и статью 801 Закона 105—277 от 21 октября 1998 г. 4 Примерные правила. Правило 6.1. 10*
292 Юридическая профессия Глава IV Вопросы ухода с работы. Когда адвокат уходит из фирмы, часто возникают споры относительно «похищенных» клиентов. Решение о том, кому представлять клиента, принимает сам клиент. Тем не менее фирмы собственнически относятся к своим давнишним клиентам, а потеря нескольких из них может серьезно ска- заться на финансовых результатах работы фирмы. Одним из путей решения этой проблемы стали соглашения об отказе от конкуренции, подобно тем, что заключа- ются с другими сотрудниками — это соглашение, запрещающее на некоторое вре- мя уходящим из фирмы адвокатам заниматься адвокатской практикой, составля- ющей конкуренцию фирме, из которой они ушли. Однако правило 5.6 Примерных правил запрещает заключать подобные соглашения с адвокатами, за исключением случаев, когда они обусловлены получением пенсий от фирмы. Данное правило основано на презумпции того, что право выбора адвоката остается за клиентом. Поэтому судами установлено, что соглашения об отказе от конкуренции не име- ют юридической силы, так как противоречат публичному порядку1. В то же время партнер фирмы имеет фидуциарную обязанность по отношению к другим партне- рам, поэтому переманивание клиентов фирмы — особенно до объявления о своем уходе — может считаться нарушением этой обязанности и, возможно, деликтом, создающим фирме упущенную финансовую выгоду1 2. Навязывание услуг, реклама услуг и обязанность сообщать о нарушениях. При- мерные правила запрещают адвокатам вступать в непосредственный или теле- фонный контакт с целью навязать свои услуги за материальное вознаграждение потенциальному клиенту, с которым у адвоката не было прежде отношений. Это ограничение призвано защитить уязвимых лиц от непомерного влияния, запуги- ваний или хитрости адвоката3. Кроме того, правила предусматривают строгие тре- бования к содержанию рекламных объявлений, чтобы гарантировать их достовер- ность и избежать обмана населения4. Примерные правила также предусматривают обязанность адвокатов докладывать обо всех «значительных нарушениях» норм профессиональной этики другими адвокатами, если такие нарушения «ставят под сомнение честность, добропорядочность или профессиональную пригодность этих адвокатов»5. 1 См. решение Верховного суда штата Нью-Йорк по делу Cohen v. Lord, Day & Lord, 550 N.E. 2d 410 (N.Y. 1989). 2 См. решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Dowd & Dowd v. Gleason, 693 N.E. 2d 358 (111. 1998) (соглашения об отказе от конкуренции не могут иметь юридической силы, однако нарушение фидуциарных обязанностей и препятствование получению будущей экономической выгоды могут яв- ляться основанием для иска). 3 Примерные правила. Правило 7.3. 4 Примерные правила. Правило 7.1. Некоторые этические ограничения, касаюшиеся навязывания юридических услуг и рекламы, вошли в противоречие с гарантиями свободы слова, предусмотренными 1 поправкой к Конституции США. См. главу X, с. 622-624. ’ Примерные правила. Правило 8.3.
ГЛАВА V СУДЕБНАЯ СИСТЕМА Утверждать, что существует «судебная система Соединенных Штатов», оз- начало бы ввести читателя в заблуждение, потому что в действительности в США имеется 51 различная судебная система: система федеральных судов и самостоя- тельная судебная система в каждом из 50 штатов. Что же касается права штата, то каждая правовая система штата является отдельной закрытой системой. Иными словами, каждая судебная система штата имеет свой собственный суд последней инстанции, за которым остается последнее слово в вопросе о том, какова норма права данного штата. Только в вопросах федерального права, возникающих пер- воначально либо в федеральном суде, либо в суде штата, можно сказать, что су- ществует подобие унифицированной единой судебной системы с одним судом — Верховным судом США — выступающим при рассмотрении таких вопросов судом последней инстанции* 1. ЧАСТЬ I. Общий обзор судебных систем и деятельности судей Здесь невозможно в деталях рассмотреть судебные системы всех 50 штатов и федеральную судебную систему. В любом случае, судебные системы штатов схожи между собой в основных своих чертах, и поэтому здесь представлено их обобщен- ное описание2. А Суды первой инстанции и апелляционные суды: их основные характеристики и взаимоотношения Все судебные системы в США — федеральная и штатов — образованы дву- мя основными категориями судов: судами первой инстанции, рассматривающими дела по существу и апелляционными судами. Эти две категории судов имеют раз- личные функции и характеристики. 1. Суды первой инстанции Функции и характеристики судов первой инстанции. Судьи, работающие в судах первой инстанции, «заседают» по делам в одиночку, то есть без каких-либо других судей. Они проводят судебное разбирательство с участием присяжны- ми или без них, в зависимости от типа дела и пожеланий сторон. Общим делом 1 См. главу I, с. 78 и схемы федеральной судебной системы и примерной судебной системы штатов в Приложении А4. 1 Прекрасное краткое введение в американскую судебную систему, написанное специально для иностранной аудитории содержится в работах: Daniel J. Meador. American Courts. Wfest. 1991; Daniel J. Meador & Jordana S. Bernstein. Appellate Court in the United States. West, 1994. См. также работу: Henry J. Abraham. The Judicial Process. 6th ed. Oxford University Press, N.Y. 1986.
294 Судебная система Глава V судов первой инстанции является вынесение решения по первой инстанции по всем спорам, представленным на рассмотрение в данной судебной системе. Это включает слушание свидетельских показаний и аргументов сторон, установление фактов по делу и применение норм права к этим фактам. В ходе процесса субъект исследования фактов — будь то судья или присяжные — должен разрешить проти- воречия в свидетельских показаниях и вынести решение о правдивости свидетелей и достоверности их показаний, а также о том, какой вес следует придать всем до- казательствам по делу. Это является важной функцией, потому что, как будет рас- сматриваться далее, решения, касающиеся установления фактов по делу, не могут пересматриваться по жалобе на решение или приговор суда1. Судебные процессы составляют лишь часть деятельности судьи первой инс- танции. Судьи должны рассматривать и выносить решения по ходатайствам, заяв- ленным до начала судебного разбирательства. Большая часть времени в судах пер- вой инстанции тратится на этот вид деятельности, которым судья занимается один, без помощи присяжных. В большинстве судов один или два дня в неделю отводятся на такие вопросы, и называются «днями слушаний ходатайств» [motion daysj. В до- полнение, при производстве по гражданским делам судьи судов первой инстанции председательствуют на совещаниях со сторонами до начала разбирательства дела, назначенного к слушанию. На таких совещаниях судья пытается убедить стороны придти к соглашению об урегулировании спора, а если они не могут его урегулиро- вать, то он пытается убедить их сузить фактические и правовые вопросы, которые будут выноситься на рассмотрение суда1 2. При производстве по уголовным делам много времени уходит на распорядительные заседания [arraignments] (слушания, на которых обвиняемым официально предъявляются обвинения и устанавливается залог) и предварительные слушания [preliminary hearings] (слушания, на которых обвинение должно предъявить достаточно доказательств для передачи дела в суд на рассмотрение по существу)3. Судьям, работающим в судах первой инстанции, также необходимо время для исследований, то есть поисков применимых к делу правовых норм и иных источников, и написания требуемых судебных мнений по ходатайствам сторон или по делам, которые они уже заслушали. У судей есть и ад- министративные обязанности, как, например, совещания с коллегами по общим проблемам, кадровым вопросам, вопросам деятельность канцелярии суда и т.п. Судьи первой инстанции и залы судебных заседаний. Судьи судов первой ин- станции носят мантии, но не носят париков, как в Англии. «Скамья» [bench], то есть кафедра, за которой сидит судья, когда он председательствует на слушаниях, приподнята над полом. Перед скамьей судьи или сбоку от нее сидит личный сек- ретарь судьи или его клерк и судебный стенографист (секретарь судебного заседа- ния) [court reporter]. Скамья присяжных с 12 или 14 сидячими местами находится сбоку, за барьером высотой в метр. Дальше перед скамьей судьи и скамьей при- сяжных стоят столы и стулья адвокатов, где сидят адвокаты во время представле- ния дела суду. Рядом находится небольшая кафедра, которую могут использовать 1 О порядке судебного разбирательства с участием присяжных см. главу III. с. 181—207. 2 См. главу VII, с. 385-406. 3 См. главу VIII, с. 456-459.
Глава V Судебная система 295 адвокаты сторон, представляя доказательства или проводя допросы свидетелей. За столами адвокатов находится барьер приблизительно высотой в метр, отделяющий адвокатов, судей и присяжных от другой части зала судебных заседаний, где распо- лагается публика. В зале заседаний также есть места для судебного стенографиста, личного секретаря судьи или его клерка (если у него таковой имеется)1. В качестве демонстрации уважения к судье все присутствующие в зале суда должны встать, когда судья входит в зал заседаний и садится «на скамью». Судья имеет право наказывать в порядке упрощенного производства за любое наруше- ние в зале судебных заседаний или какое-либо другое действие, квалифицируемое как «неуважение к суду». Когда суд заседает, адвокаты обычно должны обращаться к судье с кафедры или находясь за столами адвокатом, если только они не будут приглашены «подойти к скамье» [approach the bench] или не получат на это разре- шение. Это обычно делается на судебных разбирательствах, когда должны обсуж- даться такие вопросы, обсуждение которых присяжным слышать нельзя. Каждому судье придан судебный стенографист, который ведет записи (сте- нографирует от руки либо с помощью специальной машинки) всего, что происхо- дит в суде во время судебного разбирательства или слушания. В случае обжалова- ния решения суда эти записи должны быть распечатаны в расшифрованном виде и направлены в апелляционный суд, чтобы информировать его о том, что точно происходило в суде при рассмотрении дела по существу. Практически все слушания в судах первой инстанции являются открытыми для публики; это требуется законами штатов и толкованиями Конституции США1 2. Однако многие судьи судов первой инстанции проводят досудебные совещания «в кабинете судьи» [in chambers] — в офисе судьи, который обычно расположен в тылах зала судебных заседаний. Некоторые вопросы, которые разрешено или тре- буется рассматривать конфиденциально, также могут быть заслушаны in camera, то есть в кабинете судьи в закрытом заседании. Так как суды первой инстанции рассматривают все дела, представленные в данную судебную систему, атмосфера в здании суда большого города в день рас- смотрения ходатайств или день, назначенный для предварительных слушаний по уголовным делам, может быть хаотической — стороны, адвокаты, полицейские и недовольные свидетели заходят и выходят из залов судебных заседаний, в зале суда они встают за кафедру или идут к скамье судьи для совещания с ним, как того тре- бует ход дела; в коридорах суда адвокаты совещаются со своими клиентами, бродят озабоченные участники процесса, и родственники сторон собираются в группы. Кроме того, атмосфера напряженности нагнетается из-за того, что споры являют- ся делом данного дня и неизбежны задержки, так как суд пытается рассмотреть все, что было внесено в повестку дня суда. 1 Схема зала судебных заседаний приведена в Приложении А5. Слово «барьер» [bar] как обоз- начение барьера, отделяющего суд от публики, породило следующие выражения: лицо, когда оно получает патент на адвокатскую практику, считается «призванным к судебному барьеру» (called to the bar] (в английском варианте) или «допущенным к судебному барьеру» (admitted to the bar] (в амери- канском варианте). Следуя расположению мест адвокатов и судей в зале суда, судьи в собирательном смысле называются «сословием судебной скамьи» (bench], а адвокаты — «сословием судебного барь- ера» [bar]. 2 См. главу IX, с. 620.
296 Судебная система Глава V Суды первой инстанции, находящиеся в основании пирамиды судебной системы, являются наиболее многочисленными судами в штате или в федераль- ной системе. Количество работающих в них судей варьируется от 760 в Иллинойсе до 15 в Делавэре1. 2. Апелляционные суды Апелляционные суды промежуточной инстанции и верховные суды. В судебной системе над судами первой инстанции обычно находятся два уровня апелляци- онных судов — апелляционный суд промежуточной инстанции и верховный суд. Апелляционный суд промежуточной инстанции обычно называется «апелляцион- ным судом» [Court of Appeals], а суд последней инстанции называется «верховным судом» [Supreme Court]1 2. Судью верховного суда обычно по-английски называют justice, а судей промежуточных апелляционных судов или судов первой инстан- ции — judge. В апелляционных судах не заседают присяжные или другие лица, не являющиеся по образованию юристами. В промежуточных апелляционных судах в слушаниях и рассмотрении дела обычно участвуют трое судей, в то время как в верховные суды входят пять, семь или девять судей. Эта двухъярусная организация судов апелляционных инстанций превалиру- ет в федеральной системе и во всех штатах, кроме двенадцати. Для большинства категорий дел существует право на обжалование из суда первой инстанции в апел- ляционный суд, в то время как дальнейшее обжалование — в верховный суд — осу- ществляется по усмотрению этого суда. Однако по некоторым категориям дел — на- пример, по делам, по которым вынесен смертный приговор — проверка приговора по жалобе осужденного производится верховным судом штата автоматически. Там, где существуют два уровня апелляционных судов, задачей проме- жуточного апелляционного суда является исправление ошибок, допущенных судом первой инстанции. В такой системе верховный суд имеет более широ- кие задачи — следить за развитием права. Таким образом, обычно он выносит решения только по делам, в которых вопросы права нуждаются в уточнении или в которых представлены вопросы, имеющие публичное значение. Поря- док, в соответствии с которым верховному суду предоставлено дискреционное право на проверку решений нижестоящих судов, был установлен именно для отбора такого рода дел. Для того, чтобы дело было заслушано в верховном суде, стороне необходимо от этого суда «получить разрешение на подачу жалобы» [granted leave to appeal], или сторона должна получить «приказ об истребовании дела» [writ of certiorari] — процедура, установленная в системе общего права для проверки вышестоящим судом решений нижестоящих судов3. Таким образом, в обычном деле в большинстве юрисдикций4 стороны должны довольствоваться 1 Эта информация, как и другая информация о судах штатов, взята из сборника: The Book of the States. Council of State Governments, Lexington, Kentucky, 1990-1991, p. 204—207). 2 В некоторых штатах, в том числе в Нью-Йорке, суд последней инстанции называется апелля- ционным судом, а в Массачусетсе он называется Верховным судом правосудия. В Техасе и Оклахоме существуют отдельные верховные суды - для рассмотрения жалоб по уголовным делам и для рассмот- рения жалоб по гражданским делам. 3 Практика приказов об истребовании дел Верховным судом США схожа и описана ниже, с. 310. 4 Имеются в виду единицы административно-территориального деления США, подведомственные судам различных уровней, и федеральная система (прим. ред.).
Глава V Судебная система 297 подачей только одной жалобы. Однако суды последней инстанции в некото- рых штатах с двухуровневой системой апелляционных судов, например в штате Нью-Йорк, сохраняют относительно большое число категорий дел, отнесен- ных к обязательной апелляционной юрисдикции. Разрешение коллизий в апелляционном суде. «Состав» [panel] из трех судей промежуточных апелляционных судов, которые выносят решение по жалобе, не включает всех судей данного суда. Это может привести к разногласиям между различными составами судей апелляционного суда. Существуют разные меха- низмы разрешения таких разногласий. Одним методом, который применяется в федеральных апелляционных судах и в апелляционных судах многих штатов, является созыв суда в составе всех судей данного суда для слушаний еп banc (в полном составе), организуемых с тем, чтобы разрешить конфликт. Иногда это приводит к созыву очень большого состава суда. Например, когда Апелляци- онный суд США по IX федеральному апелляционному округу собирается на заседание еп banc, он насчитывает 48 судей1. В судах штатов коллизии между составами судей решаются различными способами. В некоторых судах реше- ние, вынесенное составом, первым рассмотревшим дело, обязательно для всего суда до тех пор, пока оно не пересмотрено верховным судом штата. Другой спо- соб разрешения подобной коллизии: решение, вынесенное составом, который первым рассмотрел дело, остается обязательным, но допускается, чтобы со- став, рассмотревший тот же вопрос повторно, указал бы в своем решении, что он следует подходу, избранному составом, который первым рассмотрел дело, только потому, что так требуют правила. Это заявление затем является осно- ванием для опроса всех судей апелляционного суда относительно того, следует ли созывать специальный расширенный состав суда для разрешения данного вопроса. Последующее обжалование в верховный суд штата допускается в та- ких случаях, если судьи апелляционного суда отказались созвать специальный расширенный состав или после того, как специальный состав вынес решение по данному вопросу1 2. В верховных судах не бывает таких коллизий. В большинстве верховных судов штатов все судьи участвуют в слушаниях по каждому делу, за исключением заболевших или взявших самоотвод либо отведенных стороной. Таким образом, верховные суды обычно заседают еп banc3. 1 Согласно недавним законодательным изменениям, в судах с большим количеством судей допус- кается принятие решений по результатам заседания еп banc, когда фактически присутствует несколько меньше судей от общего их числа в конкретном суде. Так правилом 53-3 правил производства по делам в Апелляционном суде США по IX федеральному апелляционному округу допускаются заседания суда еп banc в количестве 11 судей. 2 См. Michigan Court Rules Administrative Order 1994-4. Resolution of Conflicts in Court of Appeals Decisions. April 27, 1994. 3 Если по какой-либо причине один судья не может участвовать в слушаниях по конкретному делу, это может привести к кратному числу судей и к тому, что голоса разделятся поровну. В таком случае решение нижестоящего суда оставляется в силе.
298 Судебная система Глава V 3. Пределы проверки дела в суде апелляционной инстанции Пределы проверки решения суда первой инстанции в суде апелляционной инстанции зависят от двух факторов: является ли вопрос, подлежащий проверке, относящимся к вопросам факта или вопросам права, и если он является вопросом факта, то кто принимал по нему решение — судья или присяжные1. Апелляцион- ный суд может пересматривать вопросы права de novo1 2 и отменять любую несущес- твенную ошибку [harmless error], но он намного более лимитирован в своем праве пересмотреть фактические основания решения суда первой инстанции. Проверка фактов в общем. Одна из причин ограниченного пересмотра фак- тов в апелляционной инстанции базируется на одном из принципов состязатель- ной системы, который рассматривался в главе III: на вере в превосходство не- посредственных устных показаний над опосредованными письменными доказа- тельствами3. Хотя в распоряжении апелляционного суда и имеется расшифровка стенограммы всего судебного разбирательства, весь процесс невозможно повто- рить перед апелляционным судом. Апелляционный суд вынужден читать только «бесстрастный протокол судебного разбирательства на бумаге». Субъект принятия решений по фактам в суде первой инстанции — тот, кто непосредственно видел и слышал свидетелей — находится в более выгодном положении для того, чтобы точно установить факты. Действительно, многие из предполагаемых преимуществ состязательности на уровне судебного разбирательства были бы утрачены, если бы апелляционные суды могли просто заменить заключение о доказательствах, сде- ланное судом первой инстанции, собственным заключением. Критерии для суда без участия присяжных и для суда с участием присяж- ных. Когда судья первой инстанции заседает в качестве единоличного субъекта установления и оценки фактов, то его выводы могут быть отменены, только если они «явно ошибочны» [clearly erroneous]4. Возможности пересмотра вердикта присяжных еще более лимитированы. Если проверяемое решение суда основано на вердикте присяжных, возникает вторая причина, по которой апелляционные суды склоняются в пользу выводов, сделанных судом первой инстанции. Право на суд присяжных не значило бы много, если судья суда первой инстанции или судья апелляционного суда мог бы легко отменить выводы присяжных в случае несогласия с ними. Критерий для пересмотра вердиктов присяжных идентичен критерию, применяемому судьей суда первой инстанции для пересмотра вердик- та присяжных: вердикт присяжных может быть пересмотрен только тогда, когда полностью отсутствуют какие-либо существенные достоверные доказательства в поддержку такого вердикта. Недостаточно простого несогласия с вердиктом. При определении «существенности доказательств» апелляционный суд должен быть осторожен, чтобы не подменить точку зрения присяжных своей собствен- 1 См. общим образом на эту тему: Jack Н. Friedenthal, Магу Кау Капе and Arthur Miller. Hornbook on Civil Procedure. Wjst. 1993, p. 603-608. 2 De novo (лат.) — заново, с самого начала (прим. ред.). 3 См. с.168-171. 4 См. правило 52 (а) Федеральных правил гражданского процесса. См. также решение Верховного суда США по делу Anderson v. Bessemer City, 470 U.S. 564 (1985).
Глава V Судебная система 299 ной точкой зрения. Это было бы нарушением фундаментального права гражда- нина на суд присяжных1. Из вышесказанного следует, что апелляционный суд не вправе принимать к рассмотрению новые доказательства, относящиеся к вопросам факта по делу1 2. Даже если апелляционный суд определяет, что по какому-либо вопросу ему не до- стает доказательств, он должен предписать суду первой инстанции принять такие доказательства и вынести решение по первой инстанции. Проверка решений, отданных на усмотрение суда первой инстанции. Сущест- вуют разнообразные виды решений, принимаемых судом первой инстанции, ко- торые отданы на их усмотрение. Наиболее часто такие решения принимаются относительно процессуальных наставлений суду, но здравомыслящие судьи могут иметь разные подходы, что касается применения этих наставлений в отношении конкретных обстоятельств дела. В подобного рода ситуациях решение суда первой инстанции будет пересмотрено по жалобе только в том случае, если апелляцион- ный суд усмотрит в действиях нижестоящего суда «злоупотребление свободой ус- мотрения» [abuse of discretion]. Вопрос в данной ситуации по существу состоит в том, было ли решение судьи суда первой инстанции принято в рамках рациональ- ного выбора, который мог сделать здравомыслящий судья в данных обстоятельс- твах. Примером такого решения может быть издание предварительного запрети- тельного приказа суда, в соответствии с которым в оспариваемой ситуации должен сохраняться статус-кво до рассмотрения дела по существу3. Гражданские дела и уголовные дела. Такие же узкие пределы пересмотра фак- тических вопросов применяются к производству по жалобам по уголовным делам, за исключением случаев, когда на решение вопроса влияют установленные крите- рии доказывания обстоятельств дела. Таким образом, решение по гражданскому делу, вынесенное присяжными, будет отменено только в том случае, если доказа- тельства были юридически недостаточными для решения присяжных с точки зре- ния критерия перевеса доказательств. По уголовному же делу вердикт присяжных о виновности подсудимого будет отменен по фактическим основаниям только в том случае, если из протоколов слушания дела усматривается, что для обоснова- ния обвинительного вердикта были представлены юридически недостаточные 1 Попытка объяснения точного различия между критериями пересмотра выводов относитель- но фактов по делу, сделанных судьей и присяжными, предпринята в решении Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Hersch v. United States, 719 F. 2d 873 (6th Cir. 1983). Критерии пересмотра судьей первой инстанции вердиктов присяжных указаны в главе III,с. 111. 2 Обсуждение предыстории этого практически неизменного правила см. в статье: Robert Ж. Millar. «New Allegation and Proof on Appeal in Anglo-American Civil Procedure». North Wfestem Law Review. 1952, vol. 474, p. 27. 3 См., например, решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному ок- ругу) по делу William Inglis & Sons BakingCo. v. ITTContinental BakingCo.. 526 F.2d 86 (9th Cir. 1976) («воп- рос не в том. что апелляционный суд издал бы или не издал бы приказ. Закон наделил суд первой инс- танции правом усмотрения в вопросе, издавать запретительные приказы или отказывать в ходатайстве об их издании»).
300 Судебная система Глава V доказательства, нарушающие критерий доказанности вины вне всякого разумного сомнения^ 4. Производство в апелляционном суде Оспаривание вопросов права, поднимаемых в жалобе, происходит, в ос- новном, посредством обмена процессуальными записками по делу [briefs] меж- ду сторонами* 1 2. Допускаются ограниченные временем устные выступления перед судом. Максимальное время, отводимое каждой стороне для устного изложения аргументов, обычно составляет 15 или 30 минут. Вследствие того, что большинс- тво аргументов сторон хорошо представлено в процессуальных записках, устное выступление обычно служит для того, чтобы адвокат мог отметить последние нов- шества в нормах права, относящихся к делу, подчеркнуть основные аргументы в пользу своего клиента и, что наиболее важно, ответить на вопросы, задаваемые со «скамьи»3. Тот факт, что рассматриваются только вопросы права, и они представлены суду, в основном, в письменном виде, придает апелляционному суду гораздо более спокойную и интеллектуальную атмосферу, чем в большинстве судов первой инс- танции. На заседаниях суда обычно присутствуют только адвокаты и их помощни- ки. Клиенты редко приходят сами, отчасти потому, что, как правило, апелляцион- ный суд находится далеко от того места, где они живут, и отчасти потому, что они не слишком много поняли бы в аргументации по сугубо правовым вопросам. Акты апелляционного суда. Апелляционный суд решает дело, издавая приказ или решение с указанием выигравшей стороны, и обычно мнение суда, в котором содержится обоснование решения. Как описано в главе II, могут также составлять- ся «совпадающие мнения» теми судьями, которые согласны с результатом, но не согласны с его обоснованием, и «особые мнения» теми судьями, которые не со- гласны с результатом и с обоснованием решения большинством судей4. Существуют различные действия, которые может предпринять апелляцион- ный суд. Он может оставить в силе [affirm] решение суда первой инстанции, что означает, что он утверждает такое решение. Он может отменить [reverse] решение и распорядиться о регистрации своего решения по делу в пользу противоположной апеллянту стороны. Если же существо мнения апелляционного суда зависит от ус- тановления дополнительных фактов, или апелляционный суд желает, чтобы суд первой инстанции предпринял дальнейшие действия в соответствии с мнением апелляционного суда, то он «отменяет» [vacate] решение суда первой инстанции и возвращает [remand] дело в суд первой инстанции для «дальнейшего производства по делу, согласующегося» с его мнением. * Оправдательные вердикты пересмотру апелляционной инстанцией не подлежат. См. главу VIII, с. 517. 1 Вопрос о стиле аргументации и содержании процессуальных записок по делу рассматривался в главе II, с. 162. 3 Двумя классическими работами относительно назначения и тактики выступлений в апелляцион- ной инстанции являются статьи: John И< Davis. «The Argument of an Appeal». A.B.A. Journal. 1940, vol. 26, p. 895; Robert H. Jackson. «Advocacy Before the Supreme Court: Suggestions for Effective Case Presentations». A.B.A. Journal. 1951, vol. 37, p. 801. 4 Cm. c. 141.
Глава V Судебная система 301 5. Акты суда первой инстанции, которые могут быть пересмотрены Правило окончательного решения. Окончательное решение суда, которым дело разрешается по существу или прекращается, обычно является единственным видом судебного решения или приказа, который может быть обжалован. Поли- тика, лежащая в основе «правила окончательного решения» [final judgment rule], заключается в том, что одна жалоба по окончании дела более эффективна, потому что на одну «большую» жалобу будет затрачено меньше времени, чем на множест- во жалоб, и потому что многие ошибки перестанут иметь значение для дела, если сторона, обжалующая эти ошибки, в конечном счете, выигрывает дело, или если дело урегулируется. Промежуточные жалобы. Часто допускаются «промежуточные» жалобы [interlocutory appeals] на неокончательные судебные приказы, но вопрос о подаче такой жалобы разрешается судом в дискреционном порядке. Обычно и суд пер- вой инстанции, и апелляционный суд должны согласиться с тем, что вопрос, за- тронутый промежуточным судебным приказом, является достаточно узким, и что по соображениям эффективности производства по делу, следует рассмотреть этот вопрос, не ожидая окончательного решения по делу1. Например, судья суда первой инстанции отклоняет ходатайство стороны о прекращении дела на основании не- подсудности дела данному суду, указывая, что дело подсудно; разрешение на пода- чу промежуточной жалобы на это определение судьи чаше всего будет выдано, так как в случае принятия в этот момент производства по делу апелляционным судом решения о неподсудности отпадет необходимость в ненужном судебном разби- рательстве. Есть еще несколько других исключений из «правила окончательного решения», преимущественно основанных на первостепенной необходимости рас- смотрения того или иного вопроса на более ранних стадиях судебного процесса1 2. Судебный приказ mandamus. Некоторые ограниченные возможности обойти окончательное судебное решение предоставляет производство об издании «судеб- ного приказа mandamus* [writ of mandamus} (приказа, предписывающего суду первой инстанции выполнить определенные обязанности) или об издании «запретитель- ного приказа» [writ of prohibition] (приказа, запрещающего суду первой инстанции определенные действия)3. В судах некоторых штатов эти древние судебные прика- зы объединены под современным названием «приказ надзорного контроля» [writ of superintending control]. Такие формы производства не нарушают «правило оконча- тельного решения», так как они считаются как формами первичного производства, возбуждаемого персонально против судьи суда первой инстанции, а не процедурой обжалования. Однако следует подчеркнуть ограниченный характер проверки дела в 1 См., например, статью 1292 Титула 28 Свода законов США с аннотациями (далее — СЗА США) (промежуточные жалобы в федеральных судах). 2 Например, в федеральных судах предоставляется право на немедленную подачу жалобы, обяза- тельной для рассмотрения, в отношении промежуточных приказов, предоставляющих средство право- вой зашиты в виде судебного запрещения или отклоняющих применение такого средства (статья 1292 (а) (1)Титула 28 СЗА США). 3 См. статью 1651 Титула 28 СЗА США (федеральный статут, уполномочивающий суды издавать такие судебные приказы).
302 Судебная система Глава V порядке производства mandamus. Этот приказ рассматривается как «экстраординар- ный судебный приказ» [extraordinary writ] и обычно приводится в действие только для исправления явно незаконных действий судьи особо серьезного свойства; чаше всего этот приказ издается в случаях неправильного отправления или отказа от от- правления судебных полномочий. В федеральной судебной системе основания для издания приказа mandamus узки, и обычно говорится, что «приказ mandamus не из- дается» в связи с любой допущенной ошибкой, которая может быть адекватно ис- правлена при рассмотрении жалобы’. Однако во многих судебных системах штатов регулярно допускается издание таких судебных приказов в дополнение к возмож- ностям, предоставляемым промежуточным обжалованием* 2. В. Организация и характеристики судов штата и федеральных судов 1. Организация судов штата Суды первой инстанции общей юрисдикции. Во всех штатах основным компо- нентом судебной системы штата является суд первой инстанции общей юрисдик- ции. Этому суду подсудны гражданские дела с крупными суммами исковых тре- бований и уголовные дела по обвинению в серьезных преступлениях, отнесенных к категории «фелоний» [felonies]3. Такие суды называются по-разному. Самыми обычными названиями являются «высший суд» [Superior Court] или «окружной суд» [Circuit Court], хотя в некоторых штатах такие суды называются «районны- ми судами» [District Courts]. Довольно странно, что в штате Нью-Йорк эти суды первой инстанции называются «верховными судами» [Supreme Courts], в то время как суд высшей инстанции штата Нью-Йорк называется «Апелляционным судом» [Court of Appeals]. Обычно территориальные границы подведомственности судов первой инстанции обшей юрисдикции соответствуют границам графств штата. В большинстве штатов существует звено судов первой инстанции, находя- щихся ниже уровня окружных или высших судов, которые наделены ограничен- ной обшей юрисдикцией. Обычно к подсудности таких судов отнесены все кате- гории гражданских дел с ограниченными верхним пределом сумм исковых требо- ваний и все категории уголовных дел по обвинению в менее серьезных уголовных правонарушениях, называемых «мисдиминорами» [misdemeanors]4. Например, в Калифорнии высший суд рассматривает дела по обвинению во всех фелониях и гражданские дела, в которых суммы исковых требований превышают 25 тысяч долларов, в то время как муниципальные суды [Municipal Courts] и «суды право- судия» [Justice Courts] рассматривают дела о мисдиминорах и гражданские споры с суммами исков ниже 25 тысяч долларов. Иногда эти суды более низкого уровня являются наследниками «мировых судей» или других судов по рассмотрению дел * См. решение Верховного суда США по делу Kerr v. United States District Court, 426 U.S. 394 (1976). 2 Обсуждение всех этих средств и некоторых других разнообразных возможностей обойти «прави- ло окончательного решения» см. Friedenthal. Op. cit., § 13.1 — 13.3. 3 К фелониям относятся преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения сво- боды сроком свыше одного года. 4 К мисдиминорам относятся преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до одного года.
Глава V Судебная система 303 с небольшими суммами исков. Такого рода суды были впоследствии «усовершенс- твованы» и обрели более широкую юрисдикцию для освобождения высших или окружных судов от увеличившейся нагрузки. Апелляционные жалобы на решения этих судов низшего уровня подаются в суды первой инстанции общей юрисдикции (высшие или окружные суды), а не в обычные апелляционные суды. В таких случа- ях высший или окружной суд выступает в качестве апелляционного суда в составе одного судьи. Суды первой инстанции со специализированной юрисдикцией. В штатах сущест- вуют другие суды первой инстанции со специализированной юрисдикцией, кото- рые рассматривают споры только определенной категории. К ним относятся суды по делам о наследствах и опеке (надзор за распределением имущества умершего; вопросы, связанные с несовершеннолетними детьми; вопросы направления лица на принудительное психиатрическое лечение; вопросы опеки над взрослыми не- дееспособными лицами), суды по делам несовершеннолетних (если вопросы, свя- занные с несовершеннолетними, не были решены в суде по делам о наследствах и опеке) и претензионные суды (решения по денежным требованиям, предъявляе- мым органам власти штата). В некоторых штатах некоторые суды со специализи- рованной предметной юрисдикцией приравнены к высшим или окружным судам общей юрисдикции. В других штатах суды со специализированной юрисдикцией считаются стоящими ниже окружных или высших судов и последним иногда пред- писывается задача рассматривать жалобы на решения судов со специализирован- ной юрисдикцией. Это еше один пример ситуации, когда суд первой инстанции осуществляет функции апелляционного суда и когда решение по жалобе может быть принято судьей единолично. Суды по рассмотрению дел с небольшими суммами исков и другие неформальные суды. В большинстве штатов в судах обшей юрисдикции или в нижестоящих судах созданы судебные присутствия по рассмотрению дел с небольшими суммами ис- ков. Споры, которые рассматриваются этими судебные присутствиями, ограни- чены определенными суммами иска, как, например, 300, 500 или 1000 долларов. Иногда такого рода судебные органы называют «мировыми судами», потому что должностное лицо, которое председательствует на слушаниях, именуется «миро- вым судьей». Иногда эти «мировые судьи» не являются юристами и не имеют како- го-либо юридического образования1. Производство в судах по рассмотрению дел с небольшими суммам исков очень неформальное, и обычно на решения такого суда жалобы не подаются. Иногда адвокатам запрещается представлять стороны в таких судах. Однако в большинстве юрисдикций если стороны по делу в суде по рассмотрению дел с небольшими суммам исков желают привлечь адвоката или воспользоваться более широкими процессуальными правами, предоставляемыми обычным судом, они могут это сделать, просто высказав просьбу, чтобы дело было «изъято» из производства суда и «передано на рассмотрение» [removed] обычного суда первой инстанции. В других штатах права на изъятие и перенос рассмотрения дела в другой суд нет, но проигравшая сторона имеет право на «судебное разбира- 1 См. ниже, с. 311. сноску 7.
304 Судебная система Глава V тельство de novo» в вышестоящем суде. Судебное разбирательство de novo является разбирательством заново, при котором игнорируется предыдущий результат, до- стигнутый в суде по рассмотрению дел с небольшими суммам исков. Апелляционные суды. Организация апелляционных судов штата, в общем, со- ответствует приведенному выше общему описанию апелляционных судов1. Одна- ко стоит повторить, что апелляционный суд штата последней инстанции является окончательным арбитром в решении вопроса о смысле нормы права штата и ее применении. Хотя Верховный суд США имеет власть пересматривать решения су- дов штата, он может это делать только в отношении вопросов федерального права. 2. Федеральная судебная система Как указывалось в главе I, федеральным судам подсудны иски, основанные на нормах федерального права, и иски, основанные на нормах права штата, когда сторонами в споре выступают лица из разных штатов. Такие иски могут возник- нуть где угодно, так что федеральная судебная система распространяет свою юрис- дикцию по всей стране. Однако федеральная система значительно меньше, чем все системы штатов вместе взятые. В 1997 году по всей стране в федеральных судах было зарегистрировано 272 027 дел1 2. В том же году почти 90 миллионов дел было зарегистрировано в судах штатов3. Тогда существовало 28 560 судей судов штатов, тогда как в федеральных окружных судах работало 646 судей, а в федеральных апел- ляционных судах — 179, примерно столько же, сколько судей в судебной системе штата Калифорния. Однако суды Калифорнии рассмотрели почти миллион дел, в то время как федеральные суды — четверть от этого количества. Окружные суды США. Основным судом первой инстанции в федеральной су- дебной системе является Окружной суд США [U.S. District Court]. Таких судов в США насчитывается 94 - по числу федеральных судебных округов [Districts], на которые разбита территория страны4. Округа различны по размеру. В густонасе- ленных штатах может быть три или даже четыре округа. В малонаселенных шта- тах весь штат составляет один округ. В штате Нью-Йорке есть Южный, Северный, Восточный и Западный округа, в то время как весь штат Монтана является одним округом и называется просто «Округ Монтана». В каждом Окружном суде США есть как минимум двое судей, а в одном округе (Южном судебном округе штата 1 См. выше, с. 296-301. 1 Judicial Business of the United States Courts: 1997. Administrative Office of U.S. Courts. 1998. Ис- точник этой и другой статистики - веб-сайт федеральных судов, указанный в Приложении В. На рус-» ском языке подробная информация обо всех аспектах организации и деятельности федеральных судов содержится на веб-сайте Государственного департамента США http://usinfo.sUte.gov/russki/infousa/ govemment/ufc99.htm. 3 Examining the Wark of State Courts, 1997: A National Perspective from the Court Sutistics Project. National Center for Sute Courts. 1998. См. веб-сайт Национального центра судов штатов, указанный в Приложении В. ‘ Статьи 81—131 Титула 28 СЗА США. Федеральные судебные округа имеются в 50 штатах, в ок- руге Колумбия, в Пуэрто-Рико, на острове Гуам, Виргинских и Севере- Марианских островах. Более подробно о федеральной судебной системе см. в работе: Charles A. Wright. Law of Federal Courts, 4th ed. Wist, 1994, § 1-6.
Глава V Судебная система 305 Нью-Йорка) число окружных судей составляет 46'. Если необходимо обеспечить лучший доступ к судоговорению для сторон и свидетелей, судьи Окружного суда «заседают» (то есть проводят судебные заседания) в различных населенных пунк- тах штата. Хотя исков, основанных на нормах федерального права не так много, как исков, основанных на нормах права штата, когда возникают вопросы применения норм федерального права, они часто бывают очень важными. Речь идет либо о фе- деральной Конституции, либо в деле поднимается проблема, достаточно важная для того, чтобы Конгресс решил ее регламентировать посредством федерально- го закона. Важность многих дел, рассматриваемых федеральными судьями и тот факт, что федеральных судей относительно мало, и они назначаются Президентом пожизненно, придает федеральным окружным судьям определенный престиж, ко- торого нет у судей судов первой инстанции штатов. Федеральные суды со специализированной юрисдикцией. Существует несколько федеральных судов со специализированной юрисдикцией. К ним относятся Суд США по претензиям к федеральному правительству [U.S. Court of Federal Claims) (рассматривает денежно-имущественные претензии граждан к правительству США), Суд США по делам внешней торговли [U.S. Court of International Trade) (рассматривает споры, возникшие на основе федеральных законов об импортных торговых операциях и таможенных правил), Налоговый суд США [U.S. Tax Court) (разрешает конфликты, возникающие в связи с решениями федеральных налоговых ведомств); есть и система судов по делам о банкротстве, размещающихся вместе с федеральными окружными судами. Кроме того, существует Высший суд округа Ко- лумбия [District of Columbia Superior Court! и Апелляционный суд округа Колумбия [District of Columbia Court of Appeals], которые действуют как суды «штата» горо- да Вашингтон (округ Колумбия), где, однако, местным правом является федераль- ное право. Также существует особое судебное присутствие, называемое «Судом по делам о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью» [Foreign Intelligence Surveillance Court)2, который рассматривает ходатайства Генерального атторнея США о выдаче санкций на прослушивание в интересах обеспечения на- циональной безопасности; для слушаний ходатайств и выдачи разрешений на такое прослушивание созывают судей из обычных федеральных судов. Два специализиро- ванных суда занимаются делами военнослужащих и ветеранов: Апелляционный суд США по Вооруженным силам [U.S. Court of Appeals for the Armed Forces] (рассмат- ривает жалобы на решения военных судов) и Апелляционный суд США по делам ветеранов [U.S. Court of Appeals for \feterans Claims] (рассматривает жалобы на реше- ния Администрации по делам ветеранов, отказывающие бывшим военнослужащим в удовлетворении их денежно-имущественных претензий). Судей всех этих специализированных судов, за исключением Суда США по делам внешней торговли и Суда по делам о наблюдении за иностранной разве- 1 См. веб-сайт Окружного суда США по южному федеральному округу штата Нью-Йорка http:// www.nysd.uscourts.gov/judges.htm#top (прим. ред.). 1 По названию Закона 1978 года о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью [Foreign Intelligence Surveillance Act 1978], которым был введен судебный порядок выдачи ордеров на прослушивание и электронное наблюдение в контрразведывательной деятельности (прим. ред.).
306 Судебная система Глава V дывательной деятельностью, называют «судьями по I статье Конституции» и их суды - «судами по I статье Конституции». В отличие от окружных судей «по III статье Конституции» они не назначаются пожизненно, а только на определенные сроки. Различия между этими двумя категориями судей и влияние, которое эти различия оказывают на их полномочия, рассматриваются в главе по администра- тивному праву, так как подобные вопросы возникают и с административными су- дьями административных ведомств1. Количество дел, рассматриваемых в федеральных специализированных су- дах, является незначительным по сравнению с количеством дел, рассматриваемых в федеральных окружных судах. Конгресс обычно сопротивляется попыткам со- здать большее число федеральных судов со специализированной юрисдикцией, предпочитая, чтобы большинство федеральных судебных дел рассматривалось «универсалом»-судьей «по III статье Конституции», который выносит решения по всем категориям дел. Апелляционные суды США. Тринадцать Апелляционных судов США [U.S. Courts of Appeals] — следующая ступенька в федеральной судебной иерархии пос- ле окружных судов. На все окончательные решения Окружного суда США можно подавать жалобу в Апелляционный суд США по соответствующему федеральному апелляционному округу [Circuit], Кроме того, Апелляционные суды США имеют право заслушивать жалобы на решения определенных административных учреж- дений, таких как Национальный совет по трудовым отношениям и министерство здравоохранения и социальных служб1 2. Одиннадцать из 13 федеральных апелляционных округов включают не- сколько штатов. Например, в VI федеральный апелляционный округ входят тер- ритории штатов Огайо, Кентукки, Теннеси и Мичиган. К специальным апелляци- онным судам относится Апелляционный суд США по Федеральному округу [U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit], который рассматривает жалобы на решения Окружных судов США по патентным делам и некоторым искам против федераль- ного правительства, Суда США по претензиям к федеральному правительству, Суда США по делам внешней торговли и на решения некоторых федеральных ад- министративных ведомств. Меньше всего судей в Апелляционном суде США по 1 федеральному апелляционному округу на северо-востоке страны — 10 человек, а больше всего - в суде по IX округу, охватывающему западные регионы и Аляску, в котором к 2004 году насчитывалось 48 судей3. Федеральные апелляционные суды имеют право не соглашаться друг с другом в вопросах правоприменения, и решения, принимаемые в одном апелля- ционном округе, имеют в другом апелляционном округе как прецеденты только 1 Глава VI, с. 372. См. также ниже, с. 322. где рассматривается вопрос о федеральных судьях-магис- тратах, также отнесенных к категории «судей по 1 статье Конституции». 1 Апелляционные суды в США часто называют просто «окружными судами» с использованием английского слова circuit, которое также означает «объезжать», «совершать объезд». В старинные вре- мена в США ввиду неразвитости средств транспорта судьям этих судов приходилось самим «объезжать округ» [to ride circuit), выезжать для рассмотрения жалоб на места, в подведомственные населенные пункты, зачастую верхом на лошади, и устраивать своего рода «выездные сессии» суда. 3 См. данные на веб-сайте апелляционных судов США http.7/www.uscourts.gov/courtsofappeals.html (прим. ред.).
Глава V Судебная система 307 «убеждающий» [persuasive] эффект. В результате может случиться - и часто случа- ется — что по одному и тому же вопросу федерального права создаются различные судебные нормы в штате Нью-Йорк (на территории II федерального апелляцион- ного округа) и в штате Калифорния (на территории IX федерального апелляцион- ного округа). Именно такой «раскол в апелляционных округах» создает основание для осуществления Верховным судом США его права на проверку и пересмотр ре- шений федеральных апелляционных судов. Органы судейского сообщества на федеральном уровне. Для обеспечения деятельности федеральных судов Конгресс учредил внутри судебной власти органы административного управления судами. Конференция судей США [Judicial Conference of the United States], как она была организована Конгрессом’ является центральным общенациональным руководящим органом корпуса федеральных судей. Конференция возглавляется Председателем Верховного суда США; в ее состав входят председатели всех федеральных апелляционных судов, по одному судье федерального окружного суда от каждого апелляционного округа (такой судья избирается в состав Конференции всеми окружными и апелляционными судьями апелляционного округа) и Председатель Суда США по делам внешней торговли. Членство в Конференции ограничено судьями: в состав этого органа не могут входить представители исполнительной или законодательной власти. Во исполнение своей миссии общенационального руководящего органа федеральной судебной власти Конференция судей США среди прочих обязанностей: (1) дает рекомендации различным судам относительно единообразия норм и принципов управленческой деятельности; (2) утверждает и представляет в Конгресс законодательные предложения, бюджетные заявки и комментарии к законопроектам, имеющим отношение к деятельности судов, которые находятся на рассмотрении Конгресса; (3) рекомендует Верховному суду проекты правил судопроизводства в федеральных судах и норм доказательственного права; (4) принимает решения по дисциплинарным делам судей и делам о неспособности судей отправлять свои обязанности, поступающим из Окружных советов судей; (5) принимает иные правила или представляет рекомендации по вопросам административного управления судами. j Деятельность Конференции судей осуществляется преимущественно | через комитеты. Комитеты создаются Конференцией в соответствующих сферах I специализации. На свои рабочие заседания комитеты собираются не реже двух раз в I год. Председатель Верховного суда назначает всех членов комитетов. Большинство i из них - «судьи по статье III Конституции США»1 2, однако во многих комитетах могут также состоять членами судьи по делам о банкротстве и судьи-магистраты. Кроме того, в состав некоторых комитетов входят судьи судов штатов, адвокаты, 1 Статья 331 Титула 28 СЗА США. 2 «Судьями по статье III Конституции США» называют судей Верховного суда, судей апелляци- ► онных и окружных судов, то есть всех судов, учрежденных на основе предписаний непосредственно статьи III Конституции, а не основе части 9 раздела 8 статьи I, предусматривающей право Конгресса учреждать федеральные суды. «Судьи по статье III Конституции США» занимают должности пожиз- ненно. и их заработная плата не может быть уменьшена.
308 Судебная система Глава V ученые-юристы и другие лица. Административная служба судов обеспечивает все комитеты кадрами для аппаратов, а Федеральный судебный центр — необходимыми научно-исследовательскими разработками, методическими рекомендациями, учебно-образовательными материалами. В перерывах между заседаниями Конференции судей от ее имени выступает Исполнительный комитет Конференции судей. Он разрабатывает повестку дня заседаний Конференции, улаживает противоречия, возникающие между разными комитетами, и играет роль главного координатора работы, связанной с законодательством. В состав исполнительного комитета Председатель Верховного суда отбирает четырех судей апелляционных судов, трех судей окружных судов и директора Административной службы судов США. Конференции судей США подотчетны и подконтрольны Административная служба Судов США [Administrative Office of the United States Courts] и Федеральный судебный центр [Federal Judicial Center]. Административная служба Судов С ШАбыла создана законодательным актом Конгресса1 для исполнения курса и правил, разрабатываемых Конференцией судей; сама по себе Служба не формулирует курс деятельности федерального судейского сообщества. Директор Административной службы назначается на должность Председателем Верховного суда по согласованию с Конференцией судей. В основном Административная служба отвечает за проведение общена- ционального курса в сфере административной деятельности федеральных судов в таких аспектах их функционирования, как кадровые вопросы, заработная плата, оборудование и материально-техническое снабжение, информационное обеспечение и другие. Она выступает также в качестве своего рода секретариата Конференции судей и ее представителя по заключению контрактов, занимается управлением программ и административным обеспечением судов, разрабатывает бюджет и долгосрочные планы, координирует работу по эксплуатации зданий и помещений, занимаемых судебной властью. Федеральный судебный центр также был создан законодательным актом Конгресса1 2 и отвечает за обучение и подготовку судей, сотрудников аппаратов судов и других лиц, работа которых связана с отправлением правосудия. В задачи Центра входит проведение научно-исследовательских работ, планирование и оценка управленческой работы в судах и организации делопроизводства, оценка новых технологий и научно-технических новинок для внедрения в работу судов. Центр ведет также документальную историю деятельности федеральных судов, содействует эффективному взаимодействию федеральных судов и судов штатов, оказывает помощь организациям, предоставляющим информацию зарубежным судьям и официальным лицам судебной власти иностранных государств. Федеральный судебный центр оказывает научно-исследовательское и учебно- методическое содействие Конференции судей США и ее комитетам по их запросам. В каждом из 12 федеральных апелляционных округов учрежден Окружной Совет судей. Окружные Советы располагают широкими полномочиями в 1 Статьи 601-612 Титула 28 СЗА США. 2 Статьи 620—629 Титула 28 СЗА США.
Глава V Судебная система 309 вопросах судебного управления в пределах своих округов, но их политика в этих вопросах не должна расходиться с политикой Конференции судей. Членами Совета являются Председатель Апелляционного суда США по данному федеральному апелляционному округу (председатель Совета) и равное число судей апелляционного и окружных судов. Некоторые советы приглашают к участию в своей работе и других судей, но они посещают заседания как наблюдатели, без права голоса. Совет судей должен проводить свои заседания не реже двух раз в год. В функции советов входят дача рекомендаций Конференции судей относительно числа судейских должностей, изучение и пересмотр правил окружных судов, контроль за нагрузкой судов, утверждение численности аппарата судей. Окружные советы изучают заявления по поводу ненадлежащих действий и поступков судей, рекомендуют дисциплинарные меры против судей, обвиненных в ненадлежащих действиях или проступках, и выполняют иные обязанности, делегируемые им Конференцией судей. 3. Верховный суд Соединенных Штатов Суть института и его дуалистическая функция. Верховный суд США явля- ется частью федеральной судебной системы, но имеет гибридные функции: осу- ществляет апелляционную юрисдикцию в отношении жалоб на решения по делам, рассмотренным Апелляционными судами США, и при этом осуществляет также апелляционную юрисдикцию и в отношении дел, рассмотренных судами штатов в том, что касается федеральных вопросов [federal issues)1. Верховный суд — единственный федеральный суд, который был конкретно поименован в Конституции США 1787 года, ограничившейся лишь упоминанием «одного Верховного суда», «Главного судьи» и права Президента «по совету и с со- гласия» Сената назначать «судей Верховного суда». Однако его численный состав и юрисдикция определяются конкретно законами, принимаемыми Конгрессом. С момента своего основания и до того, как Конгресс установил в 1869 году состав Суда в количестве девяти человек, численность высшего федерального суда ко- лебалась от пяти до десяти человек. На сегодняшний день Суд состоит из восьми «ассоциированных судей» [associate justices) - членов суда и одного «Главного судьи Соединенных Штатов» [Chief Justice of the United States) — Председателя Суда. Суд расположен в г. Вашингтоне, округ Колумбия, и рассматривает каждое дело еп banc, что означает заседания Суда в составе всех девяти судей, которые выносят оконча- тельные решения по всем делам. Рассмотрение жалоб «в порядке апелляции» и в порядке «истребования дела». Существуют два канала добиться пересмотра дела Верховным судом США: хода- тайствовать об автоматическом принятии дела к производству «в порядке апел- ляции» и ходатайствовать об издании приказа об истребовании дела [Writ of Cer- tiorari), что является дискреционным правом Суда. Очень малое количество дел относится к той категории, жалоба по которым должна быть принята Судом к про- изводству автоматически. Поэтому ходатайство об издании приказа certiorari явля- 1 См. статьи 1254, 1257 Титула 28 СЗА США. Более подробное описание Верховного суда США и его деятельности см. Abraham. Op. cit., р. 170—244. Еше более подробно о том, как Суд отбирает и рассматри- вает дела, описано в работе: Susan Low Bloch. Thomas G. Krattenmaker. Supreme Court Politics. Vifest, 1994.
310 Судебная система Глава V ется практически единственным способом добиться проверки дела Верховным су- дом США1. Certiorari означает «доставить материалы дела в вышестоящий суд», что обычно является первым шагом для проверки дела любым апелляционным судом. Реализуя свою юрисдикцию certiorari в отношении тех дел, затрагивающих вопро- сы федерального права, которые поступают из нижестоящих федеральных судов и высших судов штатов, Верховный суд поддерживает верховенство федерального права, согласованность и единство его норм. Процедура истребования дела. На совещаниях, проводимых каждую неделю, судьи решают вопрос об удовлетворении или отклонении имеющихся ходатайств об издании приказа certiorari, руководствуясь при этом «правилом четырех» [rule of fourj, то есть для принятия дела в порядке истребования необходимо, чтобы за это решение проголосовало бы четверо судей. Как и в случае с верховными судами штатов, осушествляюшими свою юрисдикцию дискреционным образом. Верховный суд считает, что его роль заключается не в исправлении ошибок ни- жестоящих судов, а в том, чтобы служить более широким интересам права, пра- восудия и правовой системы. Таким образом, в соответствии с Регламентом Вер- ховного суда ходатайство об истребовании дела будет удовлетворено, только если в деле имеется коллизия в вопросе федерального права между федеральными апелляционными судами или между одним из них и верховным судом штата, или «в случаях, когда суд штата или Апелляционный суд США вынесли решение по важному федеральному вопросу, который еше не был разрешен, но должен быть разрешен настоящим Судом, либо в случаях, когда важный федеральный воп- рос был разрешен таким образом, что это противоречило решениям настоящего Суда»1 2. Обычно ежегодно Верховный суд получает более 6 тысяч ходатайств об истребовании дела, а удовлетворяет не более 2 процентов3. Так, в 2002—2003 году в Суд было подано 6 671 ходатайство об издании приказа certiorari, а удовлетво- рено было лишь 1154. Юрисдикция Верховного суда США как суда первой инстанции. Раздел 2 ста- тьи III Конституции США устанавливает: «По всем делам, касающимся послов, других официальных представителей и консулов, а также по тем, в которых штат является стороной, Верховный суд наделяется первоначальной юрисдикцией». Такие дела составляют ничтожную часть его работы, обычно меньше одной десятой от числа дел, рассмотренных на основе процедуры certiorari. Фактичес- ки все дела, рассматриваемые Верховным судом по первой инстанции, касаются споров между штатами, хотя изредка встречается иск штата против федерального 1 Статьи 1251 —1259 Титула 28 СЗА США. 2 Из правила 10 Регламента Верховного суда США. 3 Хотя в последние 50 лет число ходатайств об истребовании дел возросло в четыре раза, число дел. по которым Суд удовлетворяет ходатайства об издании приказа certiorari, осталось неизменным. Из большого количества источников, описывающих и анализирующих практику Суда по истребованию дел. см. Bloch & Krattenmaker. Op. cit. p. 325—380. Годовой обзор и анализ самых важных решений Сула печатается в осенних выпусках журнала «Гарвардское правовое обозрение» | Harvard Law Review). 4 Статистические данные о работе федеральных судов см. на веб-сайте Административной службы судов США http://www.uscourts.gov/judbus2003/appendix/LSCourtAppeals.pdf.
Глава V Судебная система 311 правительства1. Большинство исков штатов против штатов относятся к террито- риальным спорам, обычно возникающим вследствие изменения русла реки1 2. До- стойным упоминания спором, не связанным с притязаниями на территорию, была казавшаяся бесконечной тяжба между штатами Техас, Калифорния и Юта о том, какой штат имеет право получать налоги с собственности мультимиллионера Го- варда Хьюза3. Выступая в качестве суда первой инстанции по такого рода делам, Верхов- ный суд должен разбирать дело по существу. Так как проведение полновесного су- дебного разбирательства в Верховном суде создало бы неудобства, Суд назначает «специального судью-докладчика» [special master] (обычно федерального судью в отставке), чтобы тот исследовал доказательства, выслушал показания и принял бы рекомендательное решение по спору4. С. Судьи и методы замещения должностей судей 1. Профессиональные характеристики судей Наличие практического опыта как члена адвокатуры. Фактически все судьи в настоящее время являются членами адвокатуры. Как таковые, они получили об- щее для всех юристов юридическое образование и прошли процедуру допуска к адвокатской практике, описанную в главе IV5. В истории США было время, когда судьи не были членами адвокатуры и даже не имели юридического образования. С колониальных времен и почти до середины XIX столетия судьи-«неюристы» не были чем-то необычным для Соединенных Штатов6. Сейчас дела обстоят иначе, хотя до сих пор в некоторых сельских районах в некоторых штатах работают судьи- «неюристы»7. 1 Дело South Carolina v. Baker, 485 U.S. 505 (1988) (иск против министра финансов США, оспари- вающий конституционность федеральной нормы, которая запрещала штатам выпускать в обращение нерегистрируемые облигации на предъявителя). 1 См., например, дело Arkansas v. Tennessee, 310 U.S. 563 (1940). J См. решения Верховного суда США по делу California v. Texas, 437 U.S. 601 (1978) и по делу California v. Texas. 457 U.S. 164 (1982). Тяжба, начавшаяся в 1978 году, в конце концов, завершилась в 1991 году. 4 См. дело Kansas v. Colorado, 533 U.S. 1 (2001), в котором фигурируют возражения стороны на про- ект решения Верховного суда, представленный «специальным судьей-докладчиком». 5 См. с. 235-254. * С 1760 по 1774 год из 11 судей Высшего суда штата Массачусетс девять никогда не были практи- кующими юристами, а шесть — никогда не изучали право. См. Lawrence Friedman. A History of American Law. 2nd ed. Touchstone Books, New York, 1985. p. 125. Привлечение судей, не имеющих профессиональ- ной юридической подготовки, согласовывалось со старинной английской практикой, когда в судах первой инстанции председательствовали сквайры, не имеющие юридического образования, а законо- дательный орган - Палата лордов — функционировал как суд последней инстанции. 7 Верховный суд США вынес решение, что такая практика не нарушает положение Конституции о надлежащей правовой процедуре в отношении обвиняемого в малозначительном уголовном право- нарушении, дело которого рассматривает судья-«неюрист»; во всяком случае, это не считается наруше- нием в тех случаях, когда существует право на судебное разбирательство de novo в вышестоящем суде с профессиональным судьей (по делу North v. Russell, 427 U.S. 32811976]). В ответ на ошибочные и сомни- тельные действия некоторых судей-«неюристов» при рассмотрении ими дел, в нескольких штатах были приняты законы о том, что все судьи штата должны быть юристами. См. обшим образом на эту тему: Abraham. Op. cit., р. 138—140.
312 Судебная система Глава V В Соединенных Штатах судьи почти всегда занимают «судейскую скамью» пос- ле нескольких лет юридической практики в качестве частных адвокатов, прокуроров или публичных защитников. Вследствие этого новоиспеченные судьи в Соединенных Штатах обычно старше их коллег в странах европейского континентального права, большинство из которых начинает подъем по судебной лестнице вскоре после получе- ния диплома юриста1. Англо-американская традиция предпочтительного отношения к более старшим по возрасту лицам в должности судей частично связана с убеждени- ем, что судья должен получить адекватные знания в области права и освоить сложнос- ти судопроизводства, в особенности навыки ведения сравнительно сложного состя- зательного судебного процесса, к чему в юридических вузах их недостаточно хорошо готовят. Но дело не только в этом. Опыт, и не только судебный, но и жизненный, счи- тается необходимым для вынесения взвешенного решения, что считается основным критерием для хорошего судьи в Соединенных Штатах. Это особенно важно в системе общего права, где судьи осуществляют нормотворческие функции. Карьера судьи. Карьера судьи в Соединенных Штатах отличается от карь- еры судьи в странах европейского континентального права и от карьеры судьи в Англии1 2. В Соединенных Штатах судьи не начинают обычно свою карьеру с ниж- ней ступени судебной лестницы и не поднимаются вверх к должностям в судах высших инстанций. Судья, который начал карьеру в суде первой инстанции, ско- рее всего, там и останется, если только не привлечет к себе внимание электората или политических властей, ответственных за выдвижение кандидатов. Не сущес- твует официальной системы «определения квалификации» судьи. Судья может начать судебную карьеру с любого уровня, в зависимости от своей способности влиять на избирателей или заслужить расположение властей, ответственных за выдвижение кандидатов. Таким образом, юрист без какого-либо судебного опыта может стать судьей в суде последней инстанции штата или даже в Верховном суде США. Так было с одним из наиболее выдающихся судей Верховного суда США, Феликсом Франкфуртером, который стал членом Суда после 25-летней чисто преподавательской работы. Председатель Верховного суда США Уильям Ренк- вист до своего назначения в Суд в 1971 году3 Президентом Р. Никсоном работал руководителем юрисконсультской службы министерства юстиции США в ранге помощника Генерального атторнея США, а до того занимался адвокатской прак- тикой в штате Аризона. Действительно, меньше половины всех судей Верховного суда США, имели до своего назначения какой-либо опыт работы в качестве су- дьи. Интересно, что в США закон вообще не требует, чтобы федеральные судьи были хотя бы юристами4. 1 Подробное описание судов и судей в Соединенных Штатах по сравнению с другими странами см. Abraham. Op. cit. 2 Более подробное сравнение карьер английских и американских судей изложено в работе: P.S. Atiyah and Roberts. Summers. Form and Substance in Anglo-American Law. Clarendon Press. 1987, p. 347 - 353. 3 У. Ренквист вступил в должность члена Верховного суда 7 января 1972 года; в 1986 году Президент Р. Рейган назначил его Председателем Верховного Суда. У. Ренквист скончался 3 сентября 2005 года. На его пост Президент Дж. Буш-младший назначил Джона Робертса-младшего (см. http//gzt.ru/ world/2005/10/02/213015.html) (прим. ред.). 4 Интересный обзор биографических данных всех судей Верховного суда США содержится в учебнике: John Е. Nowak, Ronald D. Rotunda. Hornbook on Constitutional Law, 4th ed. West, 1991,
Глава V Судебная система 313 Судьи как политические креатуры. В соответствии с большинством схем за- полнения должностей судей, применяемых в Соединенных Штатах, судьи либо избираются на свои должности населением, либо назначаются на свои должнос- ти выборными официальными лицами. В результате от способности кандидата в судьи привлечь политическую поддержку зависит его будущее: станет ли он су- дьей — будь-то федерального суда или суда штата. Поэтому неудивительно, что многие судьи в Соединенных Штатах являются «людьми от политики» — лицами, которые до прихода на пост судьи занимались политической деятельность в том или ином качестве: состоя в какой-нибудь иной государственной должности, либо будучи политическими организаторами, руководителями политических кампаний или председателями партийных организаций. Часто бывает так (это характерно для кандидатов на посты судей апелляционных судов), что юридическая практика кандидата в судьи закончилась задолго до того, как этого человека выдвинули на должность судьи, и выдвижению предшествовала длительная политическая карь- ера. Однако какой бы ни была политическая деятельность судьи в прошлом, когда он занимает «судейскую скамью», какая-либо активная политическая деятель- ность в дальнейшем ему возбраняется. Но в то время как человек вынужден прекратить активную политическую деятельность после присоединения к сословию судей, политическая ориентация судьи продолжает ощущаться и после назначения на должность: она проявляется в его «судебной философии». Центральный компонент этой философии — та или иная концепция надлежащей роли судов в обществе. Судебная философия может быть «либерально-активистской», делающей упор на активной роли судов в борь- бе против социальной несправедливости и в деле расширения прав личности. Су- дебная философия может быть более «консервативной» философией «судебного самоограничения», согласно которой суды должны ограничивать свое вмешатель- ство в законодательное решение вопросов общественного бытия или в курс дейс- твий исполнительной власти. В последнее время в Верховном суде США пустила корни «консервативно-активистская» философия, ее носители — те консерватив- ные назначенцы, которые взялись активно отменять прежние прецеденты, прини- мавшиеся в духе либерализма, или ограничивать их действие. Другие элементы судебной философии могут включать установки судей по таким «неполитическим» вопросам, как надлежащие пределы взыскания убытков за личный вред, объем прав потребителей по отношению к обязанностям произво- дителей товаров, объем прав обвиняемых по уголовным делам и даже объем прав акционеров корпораций по отношению к руководству корпораций. Говоря более общим образом, можно заметить, что все люди — включая судей — в силу своих естественных склонностей так или иначе симпатизируют той или другой сторо- не, когда в поле их внимания попадает спор между государством и личностью, государством и предпринимателем, богатыми и бедными, предпринимателями и отдельными личностями и даже между правительством штата и федеральным пра- вительством. Это не значит, что судебные решения могут основываться на откро- р. 1261-1267. Судья Ф. Франкфуртер однажды заметил, что «соотношение предыдущего судебного опыта человека и его годности к осуществлению функций в Верховном суда равно нулю» (Felix Frankfurter. «The Supreme Court in the Mirror of Justice». University of Pennsylvania Law Review. 1957, vol. 105, p. 795).
314 Судебная система Глава V венно политических соображениях. Однако когда характер дела в производстве судьи таков, что решить его можно в противоположных направлениях, при этом вполне рационально обосновывая оба варианта решения фактами и нормами пра- ва, такого рода общие человеческие склонности могут оказать на позицию судьи решающее воздействие1. Следует подчеркнуть, что многие из этих элементов судебной философии часто бывают неосознанными, а если человек и осознает их, то не считает их эле- ментами политической идеологии. Замечу, что эти элементы судебной философии никоим образом не отличаются от тех установок человека, которые часто влияют на процесс принятия решений судьями в других правовых системах. Но тот факт, что судьи в Соединенных Штатах обычно имеют солидный политический багаж, делает связь политических воззрений с судебными решениями более явственной. В США частенько адвокат, взявшийся за важное дело, прежде всего, изучает мнения и поли- тическую биографию судьи, перед которым ему предстоит вскоре выступать в суде, с тем, чтобы получить представление об основных политических установках этого судьи, соответственно подогнать свои аргументы и оценить свои шансы на успех. Судебная философия человека на посту судьи может со временем стано- виться более зрелой и меняться по сравнению с первоначальными установками, особенно когда судье гарантировано пожизненное пребывание в должности, как это предусмотрено в федеральных судах и в судах некоторых штатов. Например, некоторые судьи Верховного суда США в этом смысле удивляли Президентов, назначивших их. Самый заметный исторический пример — Эрл Уоррен, бывший губернатор Калифорнии, представлявший Республиканскую партию, которого Президент-республиканец Дуайт Эйзенхауэр назначил на должность Председате- ля Верховного суда США. После назначения Эрла Уоррена, от которого Прези- дент ожидал консервативного курса на новом посту, «Суд Уоррена» стал прини- мать либеральные решения по делам о гражданских правах американцев, правах обвиняемых по уголовным делам и в других областях — к большому возмущению консервативных политиков. Это привело к тому, что герой Второй мировой вой- ны Д. Эйзенхауэр, привыкший высказываться с прямотой, позднее заметил, что назначение Эрла Уоррена было «наихудшей идиотской ошибкой», которую он «когда-либо совершил как Президент»1 2. Уильям Бреннан, назначенный Д. Эйзен- хауэром, и Гарри Блэкман, назначенный Президентом-республиканцем Ричардом Никсоном, были республиканцами, которые вопреки ожиданиям консерваторов в Верховном суде стали придерживаться либеральной философии. С другой сторо- ны, судья Байрон Уайт, назначенный Президентом-демократом Джоном Кеннеди, стал разочарованием для либералов, так как он часто принимал сторону консерва- торов в Верховном суде в вопросах уголовного процесса и по иным делам, которые имели отношение к конституционным правам личности. Жалование судей. В 2001 году судьи Окружных судов США получали 125 ты- сяч долларов в год, судьи Апелляционных судов США - 132 700 долларов, и члены 1 Конечно, в тех случаях, когда в разбирательстве дела участвуют присяжные, вопросы фактов или применения норм права к фактам решаются присяжными, а судья имеет ограниченное право на отмену решений присяжных. См. главу III, с. 172—205. 2 Цит. по: John D. Weaver. Warren: The Man, The Court, The Era. Little, Brown & Co. 1967, p. 342-343.
Глава V Судебная система 315 Верховного суда США— 160 тысяч долларов. Заработная плата судей штатов на уровне судов первой инстанции общей юрисдикции колеблется между 60 тыся- чами долларов в год (штат Монтана) и 100 тысячами долларов в год (штат Нью- Джерси), средняя зарплата таких судей по стране составляет 80 тысяч долларов в год. Заработная плата судей в судах последней инстанции штатов колеблется между 60 и 120 тысячами долларов в год, средняя зарплата таких судей по стране составляет примерно 90 тысяч долларов в год1. Хотя зарплата судей отнюдь не яв- ляется скромной, она проигрывает по сравнению с доходами многих опытных и признанных частных адвокатов, из числа которых часто подбираются кандидаты в судьи. Понятно, что для многих адвокатов привлекательность работы судьей со- стоит в других аспектах такой должности, в первую очередь это власть, престиж и менее напряженный рабочий ритм1 2. 2. Методы замещения должностей судей в федеральной судебной системе Как указывалось выше, для обеспечения независимости федерального су- дейского корпуса, предложение, выдвигавшееся при обсуждении Конституции, об избрании судей (даже Конгрессом) было отклонено в пользу их пожизненного назначения Президентом США «по совету и с согласия» Сената3. Там, где путь на «судейскую скамью» лежит через назначение, право на назначение, как минимум на федеральном уровне, реализуется в русле соображений текущей политики. Тенденция в этой сфере в последние десятилетия состоит в том, что практичес- ки всегда более 90 процентов судей, назначаемых на должности тем или иным Президентом, были членами их собственной политической партии; исключение составил Джеральд Форд, который назначил только 82 процента судей из чис- ла членов своей партии. Процесс назначения федеральных судей варьируется в зависимости оттого, куда назначается судья - в нижестоящий федеральный суд или в Верховный суд США. Назначения в нижестоящие федеральные суды. Обычно Президент кон- сультируется с Генеральным атторнеем США (главой министерства юстиции) и другими советниками, чтобы составить список подходящих кандидатов в судьи. Кроме того, поскольку для назначения федерального судьи необходимо утверж- дение Сената, с течением времени в США выработалась определенная практика, и утвердились определенные традиции в отношении назначений в нижестоящие федеральные суды. Сенаторы, принадлежащие к той же партии, что и Президент, имеют большие права, что касается «предложений» Президенту относительно тех или иных кандидатов на посты окружных судей в своих штатах, и имеют фак- тически абсолютное право «завернуть» кандидатов, предложенных самим Пре- зидентом, если эти кандидаты «лично неприятны» сенатору. Механизм взаимо- действия сенаторов с Белым домом по вопросу о назначении судей может быть 1 Данные Национального центра судов штатов по состоянию на 1 июля 2001 года. 2 Вопрос о заработках наиболее высоко оплачиваемых адвокатов рассматривался в главе IV, с. 264. 3 См. часть 2 раздела 2 статьи II Конституции США, главу I, с. 9. Более подробно см. Abraham. Op. cit.. р. 22—39.
316 Судебная система Глава V разным — в зависимости оттого, какой штат представляет сенатор; есть даже и компромиссные варианты, когда допускается даже, чтобы сенатор от противо- положной политической партии «предложил» бы Президенту своих кандидатов в судьи. У Президента больше свободы в назначении судей в федеральные апел- ляционные суды, так как каждый федеральный апелляционный округ включает более одного штата, но даже в этом случае посты в судах считаются «принадлежа- щими» тому или другому штату, что гарантирует важную роль сенаторов из этого штата при отборе кандидатов в апелляционные судьи. В свое время заместитель Генерального атторнея США в администрации Президента Дж. Кеннеди саркас- тически заметил по поводу назначения федеральных судей, что в свете реальнос- тей процесса назначения судей Конституция «прочитывается в обратном поряд- ке» и что в этой связи Конституция должна была бы гласить: «сенаторы по совету и с согласия Президента назначают судей...»1. Назначения в Верховный суд США. Проблема Президента с назначениями в Верховный суд не столько связана с ублажением отдельных сенаторов, сколь- ко со способностью президентского назначенца выстоять во время процедуры проверки его пригодности в ходе слушаний в юридическом комитете Сената (который проводит слушания по кандидатурам на должности федеральных судей) и в Сенате, заседающем в полном составе, когда Сенат конкретно ре- ализует свое право на дачу Президенту «совета и согласия». Хорошо это или плохо, но процесс выдвижения и утверждения кандидатур федеральных судей был политическим с самого начала истории страны. Кандидатура Джона Рат- леджа, предложенная Джорджем Вашингтоном, была отклонена Сенатом из-за оппозиции кандидата договору с Великобританией. С тех пор Сенат отклонял каждую пятую кандидатуру, предлагавшуюся Президентом, хотя больше всего отказов в назначении было до 1900 года. В начале XX века, например, назначе- нию Луиса Д. Брэндейса, первого еврея в составе Верховного суда США, ока- зали активное противодействие железнодорожные компании и промышленные круги, недовольные его адвокатской деятельностью в защиту общественных интересов; это задержало утверждение его кандидатуры на пять месяцев. Сте- пень сетования на «политизацию» процесса назначения и утверждения су- дей зависит оттого, чей кандидат рассматривается в данный момент. Сенатор Стром Термонд, который громче всех выражал недовольство «политизацией», когда была отклонена кандидатура Роберта Борка в 1987 году, сам в 1967 году возглавлял сугубо идеологическую кампанию против назначения судьи Тергуда Маршалла, первого чернокожего судьи Верховного суда США, в основе кото- рой лежало недовольство активностью Т. Маршалла как «либерального» борца за гражданские права. Так как в Верховном суде произошла поляризация между либеральным и консервативным лагерем, и длинная череда президентов-республиканцев стре- милась назначить в Суд все больше и больше консервативных судей, процедура получения «совета и согласия» Сената на президентские назначения в Суд вновь стала в центре внимания общества. Отклонение Сенатом в 1987 году кандидату- 1 См. Abraham. Op. cit., р. 22, note 5.
Глава V Судебная система 317 ры Роберта Борка, предложенной Президентом Р. Рейганом, вызвало в обществе наибольшие споры1. В последнее время в ответ на политические споры вокруг своих кандидатур президенты стремились подбирать таких кандидатов, которые не вызвали бы по- литическую шумиху. Одним из способов достижения этого является подбор таких кандидатов, взгляды которых мало известны. Президент Джордж Буш поступил так с судьей Дэвидом Сутером. Пресса окрестила Сутера «невидимкой» [stealth] — по названию американского военного самолета, конструкция которого позволяет ему избегать обнаружения радаром. Первое назначение Президента Билла Клин- тона — Руфи Бадер Гинзбург — хотя и доступное «политическому радару», про- демонстрировало умеренные взгляды этой женщины во время работы в Апелля- ционном суде США. То же можно сказать и о Стивене Брейере, кандидате Билла Клинтона, самом последнем по состоянию на 2004 год назначению в Верховный суд США; в 1994 году он был утвержден Сенатом, проголосовавшим за С. Брейера практически единогласно1 2. Тот факт, что политические соображения вклиниваются в процесс отбора су- дей, не следует принимать за проявление недостаточной квалификации кандидатов. В конце концов, за некомпетентного судью политическую ответственность несет политик, назначивший его. Особенно, что касается назначения федеральных судей, власти придерживаются неписаного соглашения о назначении высококвалифици- рованных кандидатов. Отбору кандидатов, основанному на оценке их профессио- нальных качеств, оказывает содействие Американская ассоциация юристов, кото- рая проявляет активность в оценке кандидатов. Кандидату, которому ААЮ дала не- благоприятные оценки, сенаторы во время слушаний по утверждению кандидатуры будут задавать нелегкие вопросы по поводу его пригодности к работе в суде3. 3. Система замещения должностей судей в штатах В штатах существует большое разнообразие систем отбора кандидатов на должности судей. В некоторых штатах существует один и тот же механизм для всех судов штата, в других же штатах механизмы отбора кандидатов отличаются в зави- симости оттого, в суд какого уровня выдвигается кандидат в судьи4. 1 Падение Р. Борка заслуживает упоминания, так как кандидат вынес свое поражение на публику, написав книгу и опубликовав газетные статьи, в которых он стремился «разоблачить» процесс свое- го поражения как незаконную политическую акцию Сената, которой не должно быть места в обшем процессе назначения федеральных судей. См. работу: Robert Bork. The Tempting of America. Touchstone Books, 1990 и главу IX, с. 536, сноску 3. Самыми язвительными дебатами в Сенате в связи с назначением в Верховный суд были сенатские слушания 1991 года по кандидатуре Кларенса Томаса. Хотя слушания по кандидатуре Томаса имели некоторый политический подтекст, в основном они были сконцентриро- ваны на неполитической деятельности кандидата в судьи — предположениях о его сексуальных домога- тельствах в отношении сотрудницы его офиса. 2 В этом отношении см. работу: Louis Fisher. Constitutional Dialogues Princeton University Press, 1988, p. 135—143) (автор утверждает, что процесс назначения кандидатов в судьи является неотъемлемой час- тью конституционного процесса принятия решения, который включает сложные взаимоотношения между тремя ветвями власти федерального правительства, штатами и общественностью). ’ Обсуждение роли ААЮ в процессе отбора и назначения федеральных судей и другие аспекты ттого процесса см. в книге: Harold W.Chase. Federal Judges: The Appointing Process. University of Minnesota Press, 1972. 4 Обзор всех систем штатов содержится в справочнике: Book of the States: 1992—1993. Council of State Governments. Lexington. Ky, 1993. p. 233—234.
318 Судебная система Глава V Системы назначения на должность судьи главой исполнительной власти. В не- которых штатах существует система назначения на должность главой исполни- тельной власти, при которой губернатор штата назначает судей. Губернатор мо- жет назначить судью из списка предварительно отобранных кандидатов, иногда из числа лиц, предложенных законодательным собранием, а иногда закон вообще никак не оговаривает возможности выбора кандидата губернатором. Сроки пре- бывания в должности судьи могут быть пожизненными или варьироваться от 4—6 до 12-15 лет. Системы избрания судей на должность. Во многих штатах предусмотрена система избрания судей на должности всеобщим голосованием населения штата. Выборы судей основаны на представлении о том, что судьи, не менее чем любые другие официальные лица, осуществляющие властные функции в демократичес- ком обществе, должны, в конечном счете, быть ответственными перед народом. В настоящее время системы замещения постов судей посредством выборов прихо- дят в упадок, но все еще довольно широко применяются в штатах1. Существует несколько различных вариантов систем избрания судей. Иногда судьи избираются путем голосования всего населения, иногда — путем голосования в законодательных органах штата. В некоторых штатах, где проводятся всеобщие выборы судей, кандидаты участвуют в выборах на основе партийной принадлеж- ности, точно так же, как кандидаты в законодательные и исполнительные органы власти. В других штатах они участвуют в выборах как беспартийные, независимые кандидаты. Это требование основано на представлении о том, что судьям не клину проводить партийно пристрастные политические кампании1 2. Модифицированные «миссурийские планы». Интересная система отбора судей была разработана в штате Миссури в 1940 году и была принята в той или иной фор- ме почти в половине штатов. Считается, что «миссурийский план» [Missouri Plan] сочетает наилучшие черты системы выборов судей и наилучшие черты системы назначения судей на должность и дополнительно предусматривает меры, гаран- тирующие отбор кандидатур не на основе партийной принадлежности, а на осно- ве сугубо профессиональной квалификации. Согласно этому плану, кандидаты в судьи изучаются комиссией по отбору судей, в состав которой входят адвокаты, судьи и неюристы. Комиссия отбирает трех кандидатов на каждое вакантное мес- то судьи на основе изучения их данных, документов и оценок профессиональной квалификации и представляет материалы этих кандидатов губернатору, который должен выбрать одного из троих. Выбранное губернатором лицо затем назначается 1 В некоторых штатах всегда существовала система замещения постов судей посредством выборов. Однако многие штаты начинали с систем назначения на должность главой исполнительной власти, а затем, в середине XIX века, перешли к системе выборов; это происходило во времена общего попу- лизма в стране, отраженного и усиленного президентством Эндрю Джексона, популярного генерала, который превозносил «простого человека». См. Friedman. Op. cit., р. 371. 2 В штатах, где приняты выборы судей, проведение кампаний кандидатов на судебные должности и другая связанная с этим политическая деятельность четко регламентируются. См., например, канон 7 Свода канонов поведения судей штата Мичиган.
Глава V Судебная система 319 на должность судьи сроком минимум на один год, а по истечении этого срока про- водятся всеобщие выборы судьи, на которых в избирательном бюллетене будет фи- гурировать вопрос о том, следует ли этого судью «оставить» [retain] на своем посту. Если судью электорат оставляет в должности, то он служит 12 лет в суде апелляци- онной инстанции и более короткий срок — в суде первой инстанции. Статистичес- кие данные свидетельствуют, что избиратели голосуют за оставление в должности практически всех судей. Подобная система первоначального назначения на долж- ность и последующего оставления в ней была принята почти в половине штатов. Оценки систем замещения должностей судей в штатах. Выборы судей кри- тикуются по нескольким основаниям. Очевидное основание — неспособность та- кой системы гарантировать адекватную независимость судей, так как выбираемые населением судьи больше озабочены тем, как избиратели реагируют на принима- емые ими в суде решения, чем правильным применением закона. Другой упрек системе выборов судей состоит в том, что население не знает достаточно хорошо право или надлежащие требования профессиональной квалификации кандидатов для того, чтобы сделать мудрый выбор своих судей. Часто искушенный избира- тель и даже средний адвокат не знают всех кандидатов, имена которых внесены в избирательные бюллетени. Вопрос о порядке финансирования избирательных кампаний судей добавляет сложностей. Адвокаты выступают естественным источ- ником финансирования избирательных кампаний, но тогда возникает опасность, что избранные судьи будут по-разному относиться к тем адвокатам, которые дали деньги на проведение кампании, и к тем, кто не сделал взнос. Различие в отноше- нии судей к адвокатам может отражаться не только на разрешении дел, но и на ис- полнении судьями их дискреционных функций, таких как назначение адвокатов для юридического представительства неимущих граждан. Однако, несмотря на все трудности, благодаря системе избрания судей все- таки удается отбирать квалифицированных судей во многие апелляционные суды. Например, высший суд штата Нью-Йорк — Апелляционный суд штата Нью-Йор- ка, был избран до 1978 года и был известен как, возможно, самый лучший суд штата во всей стране1. Более того, системы назначения судей также несовершенны. Хотя в федеральной судебной системе в целом соблюдалась традиция избегать назначе- ния неквалифицированных судей, губернаторы штатов иногда использовали свое право назначения судей для того, чтобы вознаградить своих политических привер- женцев, не слишком заботясь об уровне их профессиональной квалификации. Следует также заметить, что во многих штатах с предположительно выбор- ной системой замещения должностей судей на самом деле действует модифициро- ванная система первоначального назначения на должность судьи и последующе- го оставления в ней. Губернатор имеет право делать промежуточные назначения, если какой-то судья умирает или уходит в отставку в середине своего срока, на ко- торый он выбран. Затем судьи, получившие промежуточные назначения и завер- шившие пребывание в должности в остаток срока, выходят на выборы, указывая 1 Председатель этого суда, судья Стэнли X. Фалд. который считался исключительным судьей, был настолько популярен, что его кандидатуру назвали все четыре политические партии на перевыборах в 1966 году.
320 Судебная система Глава V в избирательном бюллетене: «судья». При этом они утверждают избирателям, что доказали свои способности к выполнению судейской работы. С учетом тенденции избирателей утверждать судей, уже занимающих свой пост, это дает преимущества «промежуточным» судьям. В некоторых штатах существует традиция: избранные судьи уходят в отставку до истечения срока полномочий, открывая тем самым гу- бернатору возможность сделать промежуточное назначение, а затем назначенный таким образом судья на следующих выборах пользуется своим преимуществом как действующий судья1. 4. Отстранение судей от должности и применение к судьям мер дисциплинарного взыскания Импичмент федеральных судей. Единственным конституционным способом отстранения федеральных судей от должности является импичмент — конститу- ционная процедура, в соответствии с которой Палата представителей обвиняет, а Сенат осуждает обвиненное государственное должностное лицо. Основанием для импичмента является совершение лицом «государственной измены, взяточ- ничества или других важных преступлений и мисдиминоров»1 2. Первым феде- ральным судьей, против которого в 1803 году была приведена в действие проце- дура импичмента, был Джон Пикеринг, которому было предъявлено обвинение в недостойном поведении в зале суда и в том, что он заседал в суде в состоянии алкогольного опьянения. Пикеринг был отстранен от должности. В 1804 году со- стоялся импичмент судьи Верховного суда Самуэля Чейза по основаниям, ко- торые можно было назвать политическими, но он был оправдан Сенатом. С тех пор Конгресс применял импичмент как средство отстранения от должности или попытки отстранения федеральных судей только семь раз3. Однако следует заме- тить, что отнюдь не враждебное отношение к решениям человека на посту судьи было движущей силой в большинстве случаев возбуждения Конгрессом импич- мента: в действительности большинство отстранений от должности федеральных судей в порядке импичмента в последние годы было следствием приговоров по обвинению в совершении серьезных преступлений, вынесенных в отношении судей обычными судами. В недавние годы Конгресс отстранил от должности трех федеральных судей, и каждый случай был по-своему запоминающимся. Гарри Клейборн из штата Не- вада, подвергшийся импичменту после того, как почти 50 лет не было случаев им- пичмента в отношении федеральных судей, был осужден по обвинению в уклоне- нии от уплаты федеральных налогов. Он отбывал наказание в федеральной тюрьме в штате Луизиана, но упорно отказывался уйти в отставку с поста федерального су- дьи. Он продолжал получать свою заработную плату, пока Конгресс не проголосо- вал о его отстранении от должности. Судья Элси Хастингс из штата Флорида был оправдан присяжными по делу о взяточничестве в 1983 году, но Конгресс счел, что 1 Сравнительное рассмотрение американской и английской практики назначения судей см. P.S. Atiyah & Roberts. Summers. Form and Substance in Anglo-American Law. Oxford, 1987, p. 339—347. 2 Раздел 4 статьи II Конституции США. Для импичмента необходимо большинство голосов в Па- лате представителей. Для осуждения и отстранения от должности необходимо большинство в две трети голосов в Сенате (часть 6 раздела 3 статьи I Конституции США). 3 Однако еше несколько судей предпочли уйти в отставку, чтобы не подвергнуться импичменту.
Глава V Судебная система 321 существовали достаточные доказательства его виновности для возбуждения им- пичмента. Конгресс привел в действие импичмент и отстранил его от должности в 1987 году. Впоследствии Хастингс был избран в Конгресс, что дало повод к шуткам о том, что он мог бы участвовать в голосовании в процессе импичмента против самого себя. Импичмент судьи Уолтера Никсона следует упомянуть, потому что это дело вылилось в конституционный спор по поводу примененной процедуры импичмента. Сенат не осудил У. Никсона путем рассмотрения дела всем составом Сената. Вместо этого был назначен комитет из 12 сенаторов, который заслушал свидетельские показания и доложил результаты слушаний всему Сенату, который затем проголосовал за отстранение от должности ввиду предъявленных обвинений. В решении по делу Nixon v. United States Верховный суд отклонил жалобу Никсона на эту процедуру, постановив, что иск представлял собой не подлежащий судеб- ному рассмотрению «политический вопрос», решение которого было полностью в рамках полномочий Конгресса1. Отстранение от должности судей в судах штатов. В штатах с системой из- брания судей на должность или с системой «оставления» судей на должности пу- тем выборов отстранение от должности теоретически возможно на каждых всеоб- щих выборах — голосами избирателей. Однако судьи, занимающие свои посты — даже более чем законодатели, занимающие свои посты, — переизбираются вновь и вновь без особых проблем. Недавно в Калифорнии произошло исключение из обычной практики почти автоматического «оставления» судей на должности пу- тем выборов. Председатель Верховного суда этого штата Роуз Бирд и двое других судей были сняты с должностей избирателями, которым не понравилось то, что эти судьи при рассмотрении жалоб последовательно голосовали в пользу отмены приговоров к смертной казни1 2. Какой бы ни была в штате система замещения должностей судей, в шта- тах также предусмотрены возможности отстранения судьи от должности до истечения срока полномочий за преступные действия, некомпетентность, «отсутствие свойств характера, необходимых для выполнения функций су- дьи» [lack of judicial temperament) и по другим веским причинам. Проверка действий судьи обычно проводится комиссией штата по жалобе адвоката, тя- жущейся стороны или гражданина. Комиссия имеет право сама принять со- ответствующие дисциплинарные меры, включая отстранение от должности, или рекомендовать Верховному суду штата принять такие меры. Чаше всего такие комиссии называются комиссиями по срокам полномочий судей или советом по стандартам профессиональной этики судей. Импичмент, органи- зуемый законодательной властью, обычно считается дополнительной доступ- ной альтернативой другим формам привлечения судьи к ответственности за правонарушения и проступки3. 1 506 U.S. 224 (1993). Трое судей сочли, что доктрина политического вопроса не является препят- ствием для судебной проверки жалобы, но что примененная процедура была конституционно допусти- мой. Подробно о сроках службы и отстранении от должности судей см. Usher. Op. cit.. р. 143—149. 2 См. Abraham. Op. cit., p. 36. ’ См. обшим образом на эту тему: Book of the States. Ibid., p. 235—241. 11-4372
322 Судебная система Глава V D. Другие должностные лица суда и помощники судей 1. Судьи-магистраты Термин «магистрат» [magistrate] имеет обобщающее значение в том смысле, что так в США можно назвать любого судью. Однако он также имеет и более конкретное значение - обозначает нижестоящее должностное лицо суда, которое работает под руководством судьи. Так, в федеральной судебной системе должность «судей-магис- тратов» создана на основе федерального Закона о магистратах [Magistrates Act]1. В противоположность политическому характеру процедуры отбора «судей по II1 статье Конституции» кандидаты в федеральные судьи-магистраты подбираются сугубо на основе профессиональной квалификации комиссией, состоящей из юристов и нею- ристов. Окружные судьи затем выбирают кандидата из списка, представленного этой комиссией. Судьи-магистраты состоят в должности восемь лет. Если они хорошо ра- ботают, им обычно предлагается возможность работать еще восемь лет. Судьи-магистраты могут проводить слушания по всем ходатайствам в граж- данских делах, которые не влияют на рассмотрение дела по существу. Без согла- сия сторон они вправе проводить слушания и принимать такие решения по хода- тайствам, которые влияют на рассмотрение дела по существу; однако эти решения имеют рекомендательный характер и должны быть проверены и утверждены судь- ей. По согласию сторон они также вправе проводить полное разбирательство граж- данских дел (включая разбирательство с участием присяжных) вплоть до приня- тия решения по делу точно так же, как его принял бы сам окружной судья. Объем ответственности федеральных судей-магистратов варьируется от округа к округу и в большой степени зависит от отношения судей в данном округе к делегирова- нию им обязанностей судьи. Судьи-магистраты в настоящее время намного шире используются в федеральной судебной системе, чем раньше, так как нагрузка на федеральные суды увеличилась и возросла потребность в надзоре за досудебным производством по делам. Ограниченные обязанности судей-магистратов проистекают из их ограни- ченного срока полномочий. В статье III Конституции содержится требование, что- бы «судебная власть в Соединенных Штатах» осуществлялась федеральными судь- ями, назначенными пожизненно. Теория, согласно которой судьям-магистратам разрешено выполнять судебные функции, состоит в том, что они являются «адъ- юнктами» окружного «судьи по статье III Конституции» — помощниками, которые ассистируют окружному судье, принимая доказательства, заслушивая показания и давая свои рекомендации. Согласно такому подходу они могут проводить слу- шания и принимать рекомендательные решения, но ответственность за конечное решение остается у окружного «судьи по статье III Конституции»1 2. Магистратов 1 Статья 631 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 28 СЗА США. Федеральные су- дьи-магистраты существовали со времен первого закона, учредившего федеральную судебную систему в 1789 году, но до 1968 года они назывались «судебными уполномоченными». 2 Решение Верховного суда США по делу United States v. Raddatz, 447 U.S. 667 (1980) (статья III Кон- ституции не нарушена вследствие того, что магистрат проводил слушания и принял рекомендательное решение по уголовному делу, так как районные судьи имеют право на пересмотр дела de novo). Но см. также дело Gomez v. United States, 490 U.S. 858 (1989) (в отсутствие согласия сторон магистрат не имел права председательствовать при отборе присяжных по уголовному делу).
Глава V Судебная система 323 тогда можно считать «судьями по статье I Конституции». Крупнейшую категорию «судей по статье I Конституции» образуют судьи в административных ведомствах. Границы полномочий таких судей рассматриваются соответственно в главе по ад- министративному праву1. Во многих судах первой инстанции штатов есть магистрата с аналогичны- ми обязанностями. Иногда низших должностных лиц судов называют «судебными уполномоченными» [commissioners] или «судебным рефери» [referee]. На уровне судов штатов подобные должности часто занимают частнопрактикующие адвока- тами, работающие, однако, в судебной ипостаси неполный рабочий день. 2. Судьи по делам о банкротствах Законы и иные нормы о банкротстве являются полностью федеральными, хотя возникают вопросы права штата в том смысле, что договорное право, право собс- твенности или деликтное право штата имеет отношение к правам и обязанностям должника-банкрота. Дела о банкротствах рассматриваются специальным корпусом федеральных судей по делам о банкротствах, приданных федеральным окружным судам. Эти судьи назначаются на 14-летний срок по результатам отбора на основа- нии профессиональной квалификации, схожего с отбором судей-магистратов. Из-за того, что срок полномочий судей по делам о банкротствах ограничен определенным периодом времени, они являются «судьями по статье 1 Конституции», как и феде- ральные судьи-магистраты, и их функции также регламентированы. Например, при отсутствии согласия сторон, судьи по делам о банкротствах ограничиваются только рекомендательными решениями по многим вопросам. Однако по вопросам, прямо связанным с освобождением банкрота от долговых обязательств и управлением де- лом о банкротстве, они могут принимать окончательные решения, как любые дру- гие судьи. Такие решения могут быть обжалованы в Окружной суд, который в этом случае заседает как суд апелляционной инстанции и обеспечивает такой же объем пересмотра дела и так же учитывает факты, установленные при рассмотрении дела по существу, как любой апелляционный суд1 2. 3. Административные судьи Административные ведомства осуществляют значительные судебные полно- мочия при рассмотрении споров, возникающих в связи с реализацией программ, которыми они руководят. Следовательно, понимание «судебной системы» США не будет полным без учета их важных функций. Эти функции рассматриваются в следующей главе по административному праву. 4. Судебные секретари, судебные клерки и другие служащие суда Администраторы судов. В каждом суде - первой инстанции или апелляци- онном — есть главный «клерк суда» [clerk of the court], который отвечает за адми- 1 См. главу VI, с. 372. 2 Статьи 157-158 Титула 28 СЗА США. В главе VI, с. 372, рассмотрены отрасли права, в которых разрешено отправлять правосудие «судьям по I статье Конституции». Упоминается при этом решение Верховного суда США, которым он признал всю систему судей по делам о банкротстве неконституци- онной: Northern Pipeline Со. v. Marathon Pipeline Co., 458 U.S. 50 (1982) о законодетельстве о банкротстве см. главу XV, с. 933. 1Г
324 Судебная система Глава V нистративные аспекты деятельности суда; в его канцелярии регистрируется и хра- нится вся документация по делам. Кроме того, судьям помогают другие клерки или секретари, которые организуют работу офиса судьи, регистрируют документы, печатают официальные бумаги, составляют проекты рутинных распоряжений су- дьи и проекты писем. Важное место занимают и судебные стенографисты, которые ведут запись всех слушаний, проводимых в суде. Юридические клерки. Среди наиболее важных помощников судьи любого уровня следует отметить «клерка судьи» [judicial clerk] или «юридического клер- ка» [law clerk], именуемого в некоторых юрисдикциях «судебным секретарем» [law secretary]. Все федеральные судьи в судах первой инстанции и в апелляционных судах и все апелляционные судьи в штатах имеют своих личных клерков, работаю- щих полный рабочий день и выполняющих исследовательскую работу по поиску норм и составляющих проекты мнений и меморандумы по решениям. Чаше все- го такими клерками являются недавние выпускники юридических вузов, которые работают на судью (или на весь суд, если такова система) короткое время, обычно один или два года. Юридические клерки, особенно те, кто работает с федеральны- ми судьями и судьями из верховных судов штатов, обычно из числа тех студентов, которые имели прекрасные показатели в учебе в юридических вузах и часто — опыт исследовательской и творческой работы в качестве членов редколлегий юридичес- ких журналов своих вузов. Обычная оплата работы таких клерков колеблется от 24 до 39 тысяч долларов в год1. Хотя многие юридические клерки могли бы найти более высокооплачиваемую работу как частные адвокаты, они выбирают работу клерков судей ввиду того опыта и практической подготовки, которые они получа- ют, и престижности этой работы. Наиболее престижными постами юридических клерков являются посты клерков судей Верховного суда США. Многие клерки, занимавшие эти посты, впоследствии делали хорошую карьеру как частные адво- каты или преподаватели права. Некоторые клерки судей Верховного суда США возвращались в Верховный суд в качестве судей. Например, нынешний Главный судья Соединенных Штатов Уильям Ренквист был клерком судьи Верховного суда Роберта Джексона. У огромного большинства судей судов первой инстанции штатов нет вы- пускников юридических вузов, которые работали бы на них в качестве клерков полный рабочий день. Однако в городах они имеют хотя бы студентов юридичес- ких вузов в качестве клерков на неполный рабочий день. В США такую нехватку юридических клерков в судах первой инстанции штатов объясняют тем (кроме высоких затрат), что судья первой инстанции штата меньше в них нуждается, поскольку работа в суде первой инстанции штата в основном касается тонких правовых вопросов меньше, чем вопросов факта или вопросов осуществления дискреционных полномочий в заданных правовых параметрах. Многие судьи в судах первой инстанции штатов не согласны с таким объяснением и указывают на тот факт, что они занимаются многими делами того же свойства, что и их кол- леги в федеральных судах. 1 «What Lawyers Earn». National Law Journal. Special Supplement S7. April 27, 1992.
Глава V Судебная система 325 Е. Предметная юрисдикция судов штата и федеральных судов 1. Предметная юрисдикция судов штата В главе I, когда рассматривался вопрос о власти штатов, мы видели, что до принятия Конституции США в 1787 году штаты имели все права суверенных не- зависимых государств и после ратификации Конституции утратили только те пол- номочия, которые они делегировали федеральному правительству по схеме, пре- дусмотренной Конституцией. В соответствии с этой концепцией суды штатов по- тенциально имеют общую и неограниченную предметную юрисдикцию по любым возможным спорам, которые федеральный закон не возбраняет им рассматривать. Символом такой широкой юрисдикции является суд первой инстанции обшей юрисдикции штата — высший или окружной суд — который имеет полномочия рассматривать широчайший диапазон дел. Нормативные определения предмет- ной юрисдикции суда штата могут содержать требование, чтобы конкретные ка- тегории споров рассматривались в одном из судов штата со специализированной юрисдикцией, но в штате по любой категории дел всегда есть суд, который право- мочен заслушать дело1. 2. Предметная юрисдикция федеральных окружных судов В противоположность судам штатов федеральные суды являются судами с ограниченной юрисдикцией [limited jurisdiction). Как и в случае с любым другим ор- ганом федеральной власти, у федеральных судов есть свой позитивный источник полномочий в Конституции страны. Так, III статья Конституции США устанавли- вает, что федеральная судебная власть ограничена рассмотрением дел, «возникаю- щих на основе настоящей Конституции, законов Соединенных Штатов и между- народных договоров» и спорами «между гражданами различных штатов»1 2 3. Первая категория обычно называется юрисдикцией по «федеральным вопросам» (federal question jurisdiction], а вторая - «юрисдикцией над спорами между гражданами различных штатов», то есть по иску гражданина одного штата к гражданину друго- го штата при коллизии относящихся к делу правовых норм в этих штатах (diversity of citizenship jurisdiction]. Юрисдикция no «федеральным вопросам». В настоящее время дела, касающиеся «федерального вопроса», составляют самую многочисленную категорию дел в фе- деральных судах. Так было не всегда. Шлейф недоверия, которое питали некоторые отцы — основатели США к нижестоящим федеральным судам, долго еще тянулся в обществе после принятия Конституции’. Это недоверие проявилось в том, что ни- жестоящим федеральным судам не предоставлялась универсальная юрисдикция по «федеральным вопросам» вплоть до 1875 года — годы спустя после окончания Граж- 1 Штаты могут ограничивать юрисдикцию своих собственных судов, например, в порядке приме- нения принципа forum non conveniens (forum non conveniens (лат.) — неудобное место рассмотрения; при- нцип, по которому, если интересы правосудия требуют рассмотрения дела в другом месте, суд может нс принять дело к своему производству и направить тяжушихся в другую юрисдикцию (прим. ред.). См. главу VII, с. 434—437. 2 Раздел 2 статьи III Конституции США. Более подробно о предметной юрисдикции см. Wright. Op. cit., р. § 17-22А. 3 См. главу I, с. 56—58.
326 Судебная система Глава V данской войны*. До того суды штатов уполномочивались определять содержание федерального права. История применения федерального права судами штатов до Гражданской войны была отмечена обходными маневрами в отношении федераль- ных норм, враждебностью по отношению к федеральному праву и вмешательством в федеральный курс правоприменения по каждому возможному поводу1 2. Основная причина существования юрисдикции по «федеральным вопро- сам» заключается в том, что федеральные суды могут дать более последователь- ную и более сочувственную интерпретацию федерального права, чем суды штатов. Однако суды штатов сохраняют «совпадающую» [concurrent] юрисдикцию по всем делам, затрагивающим «федеральные вопросы», так что если стороны желают об- ратиться в суд штата, они могут это сделать. Тем не менее существует несколько ка- тегорий дел, затрагивающих «федеральные вопросы», в отношении которых Кон- гресс установил исключительную юрисдикцию федеральных судов3 4. Юрисдикция по «федеральным вопросам» чаще всего распространяется на такие категории дел, как дела о нарушениях гражданских прав, антитрестовского законодательства, фе- деральных уголовных законов, законов о патентных и авторских правах, законов о профсоюзах и дела о банкротстве. Статья III Конституции США сама по себе не наделяет суды юрисдикцией. Конгресс должен принять закон, предписывающий соответствующую юрисдик- цию. Статья III Конституции, казалось бы, исчерпывающе описывает категории дел, по которым может возникнуть «федеральный вопрос». Однако закон, уста- навливающий юрисдикцию по «федеральным вопросам», трактуется узко, в том смысле, что она существует только в делах, где «федеральный вопрос» составляет существенный элемент выдвинутого истцом правопритязания. Это правило, назы- ваемое правилом «корректно заявленной жалобы» [well-pleaded complaint], исклю- чает любое дело, в котором «федеральный вопрос» представлен как часть возраже- ний по иск)?. При этом не имеет значения, что «федеральный вопрос», увязывае- мый с защитой от иска, является самым важным или даже единственным весомым вопросом по делу. Например, иску о диффамации, заявленному на основании за- конов штата (иск о возмещении вреда, нанесенного репутации человека ложны- ми утверждениями), иногда противостоят возражения, основанные на гарантиях свободы слова из I поправке к Конституции5. Такое дело может рассматриваться только в суде штата. Разумность и правомерность правила «корректно заявленной жалобы», применяемого в отношении юрисдикции по «федеральным вопросам», ставились под сомнение6. Ясно, что это правило отдает много важных вопросов 1 Статья 1331 Титула 28 СЗА США. 2 См. обшим образом на эту тему статью: John Gibbons. «Enforcement of Federal Law in State Courts 1789 — 1860». Rutgers Law Review. 1984, vol. 36, p. 399. См. также главу I, c. 23—24. 3 Исключительная федеральная юрисдикция распространяется на дела адмиралтейской и морской юрисдикции (статья 1333 Титула 28 СЗА США), дела о банкротстве (статья 1334 Титула 28 СЗА США), дела об авторских правах и патентах (статья 1338 Титула 28 СЗА США), иски согласно законам о ценных бумагах и биржах (статья 78а Титула 28 СЗА США), уголовные дела федеральной юрисдикции (статья 3231 Титула 18 СЗА США) и иски на основании антитрестовских законов (статья 1337 Титула 28 СЗА США). 4 Решение Верховного суда США по делу L&N R.R. v. Mott ley, 211 U.S. 149(1908). 5 См. главу IX. с. 612 и главу XI, с. 79—82. 6 См. статью: Donald Doemberg. «"There's No Reason For It; It’s Just Our Policy”: Why the VKfeU-Pleaded Complaint Rule Sabotages the Purposes of Federal Question Jurisdiction». Hastings Law Journal. 1987, vol. 38. p. 597.
Глава V Судебная система 327 федерального права судам штатов, хотя оно и выгодно в том смысле, что его легко исполнять, так как оно требует от судов ознакомления только с жалобой истца1. «Юрисдикция над спорами между гражданами различных штатов». Юрисдикция федеральных судов распространяется на споры между гражданами различных штатов и между гражданами США и иностранными гражданами. Конгресс всегда ограничи- вал федеральные суды рассмотрением только более крупных споров, с фиксированной минимальной суммой исковых требований. Если в 1789 году крупный спор оценивал- ся в сумму 500 долларов и выше, то по состоянию на 2004 год минимальная сумма исковых требований по этой категории дел составляет 75 тысяч долларов1 2. Такие дела составляют около 20 процентов дел, рассматриваемых в Окружных судах США. Основатели Конституции вверили «юрисдикцию над спорами между гражда- нами различных штатов» федеральным судам из опасения, что суды штатов будут вы- носить решение в пользу граждан своего штата, а не в пользу граждан другого штата или граждан другой страны. Во времена принятия Конституции считалось, что фе- деральные судьи будут более нейтральными в таких спорах отчасти потому, что они не будут так сильно отождествлять себя с каким-то определенным штатом, и отчасти потому, что пожизненное назначение ограждает их от гнева электората за непопу- лярные решения. В последние годы со стороны Конгресса наблюдались попытки отменить «юрисдикцию над спорами между гражданами различных штатов», объ- ясняемые тем, что предубежденность штатов против «чужаков» больше не является проблемой в эпоху мобильности населения. Сторонники сохранения «юрисдикции над спорами между гражданами различных штатов» оспаривают такого рода объяс- нения, и до настоящего времени такая юрисдикция продолжает существовать. Гражданство физических лиц связывается с их домицилем, местом посто- янного проживания лица в момент подачи иска3. Корпорация же, юридическое лицо, имеет двойное гражданство: она считается «гражданином» того штата, где была учреждена, и того штата, где находится основное место ее деятельности. Так как дела о спорах между гражданами различных штатов основаны на правовых нормах штата, само собой разумеется, что суды штатов наделены «совпадающей юрисдикцией» с федеральными судами по такого рода спорам. Как и юрисдикция по «федеральным вопросам», «юрисдикция над спорами между гражданами различных штатов» интерпретируется Верховным судом США узко, что не вполне совпадает с государственным курсом правоприменения, пред- 1 Правило «корректно заявленной жалобы» является лишь интерпретацией применимого закона — статьи 1331 Титула 28 СЗА США. Хотя в статье III Конституции США используются те же самые слова, она интерпретируется как потенциально включающая юрисдикцию по делам, в которых «федеральные «опросы» возникают при возражениях по иску или даже в каком-либо другом контексте. См. решение Верховного суда США по делу Verlinden В. V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480 (1983) (утверждено статутное предоставление юрисдикции, когда «федеральный вопрос» возник как предвидение возраже- ний по иску). См. Wright. Op. cit., р. § 20. 2 Статья 1332 Титула 28 СЗА США. 3 В попытке ограничить «юрисдикцию над спорами между гражданами различных штатов» делами, н которых стороной выступают иностранцы. Конгресс недавно внес поправку в статью 1332 Титула 28 Свода законов США, которая устанавливает, что «иностранец, получивший в Соединенных Штатах вид на постоянное жительство, должен рассматриваться как гражданин штата, в котором такой иностранец постоянно проживает». Эта поправка не означает предоставление гражданства Соединенных Штатов; она относится только к вопросу о юрисдикции федеральных судов.
328 Судебная система Глава V полагаемым законодателем. Фраза из Конституции США «иски между граждана- ми различных штатов» может относиться к любому делу, в котором участвуют хоть какие-либо стороны из различных штатов. Однако Верховный суд трактует соот- ветствующий закон как требующий «полной коллизии», полного различия при- надлежности к штату. Иными словами, все истцы должны быть не из тех штатов, что все ответчики. Так, не возникает «юрисдикция над спорами между гражданами различных штатов», если истцы из штатов Нью-Йорк, Огайо и Мичиган предъяв- ляют иск против ответчиков из штатов Флорида, Калифорния и Огайо, несмотря на тот факт, что в деле участвуют несколько сторон из различных штатов, незави- симо оттого, в какой федеральный окружной суд подан иск*. Перенос рассмотрения дела в федеральный суд. Если дело по признаку пред- мета подсудно суду штата и федеральному суду, первоначальный выбор суда для рассмотрения дела делается истцом. Однако ответчик может выбрать федеральный суд, прибегнув к процедуре, которая называется «переносом рассмотрения дела» (из одной инстанции в другую) [removal}. Ответчик в суде штата по иску, который может считаться подпадающим под федеральную юрисдикцию, вправе требовать переноса рассмотрения дела из суда штата в федеральный суд, заседающий на тер- ритории данного штата1 2. Однако если перенос рассмотрения дела основан исклю- чительно на различии гражданства сторон, ответчик может перенести рассмотре- ние дела в федеральный суд только в случае, если никто из ответчиков не является гражданином того штата, в суд которого был подан иск. Причина существования такого правила — «юрисдикция над спорами между гражданами различных шта- тов». Такого рода юрисдикция была установлена для того, чтобы избежать неспра- ведливого отношения к сторонам, не являющимся гражданами данного штата; мало смысла в том, чтобы ответчикам, против которых предъявлены иски в судах их штата, давать доступ к федеральным судам. Таким образом, если истец из штата Нью-Йорк предъявляет иск против ответчика из штата Калифорния в суде штата Калифорния, ответчик не может перенести рассмотрение дела в федеральный суд, но если то же дело возбуждено в суде любого другого штата (например, штата Нью- Йорке), его рассмотрение может быть передано в федеральный суд3. Часть II. Сложности, создаваемые в судебной системе принципом федерализма Дублирование компетенции судов штатов и федеральных судов, наличие их «совпадающей» юрисдикции (что касается исков, основанных на нормах права 1 Та же фраза из Статьи III Конституции США, иск «между гражданами различных штатов» интер- претируется, как допускающая менее чем полное различие гражданств тяжущихся сторон, так что Кон- гресс мог бы, если того пожелал, определить «различие гражданств» более широко, чем в действующем законодательстве. См. решение Верховного суда США по делу State Farm Fire and Casualty Co. v. Tashire, 386 U.S. 523 (1967) (решением поддержана конституционность статьи 1335 Титула 28 СЗА США). 2 Статья 1441 Титула 28 СЗА США. Дело переносится в федеральный суд того округа, в котором находится суд штата. 3 См. статью 1367 Титула 28 СЗА США и решение Верховного суда США по делу United Mine Workers v. Gibbs, 383 U.S. 715(1966).
Глава V Судебная система 329 штата, и исков, основанных на нормах федерального права) могут создавать слож- ности и приводить к неэффективности в работе судов страны1. Мы рассмотрим два вопроса, которые возникают, когда федеральные суды рассматривают споры, основанные на нормах права штата, и когда суды штата рассматривают споры, основанные на нормах федерального права: (1) нормы какого права - штата или федерального — должны применяться и в отношении каких именно вопросов по такого рода «смешанным» делам; (2) структура апелляционного производства по «смешанным» делам. Другой чертой дублирования юрисдикции является потен- циальная возможность одновременного разбирательства одного и того же спора в суде штата и в федеральном суде. Этот вопрос мы также коротко обсудим. А. Нормы права, применяемые в федеральных судах и судах штатов 1. Нормы права, применяемые в федеральных судах при рассмотрении исков, основанных на нормах права штата Закон о правилах принятия судебных решении. Как уже вскользь упоминалось в главе I, Конгресс с 1789 года включает в законодательство Акт о правилах при- нятия судебных решений [Rules of Decision Act], в соответствии с которым феде- ральные суды, рассматривающие иски по праву штата, должны применять нормы права штата1 2. Акт о правилах принятия решений интерпретируется в том смысле, что федеральные суды должны следовать нормам права штата по всем вопросам ма- териального права, но при этом федеральные суды могут следовать нормам феде- рального права по процессуальным вопросам. Точный объем требований Акта о пра- вилах принятия судебных решений был установлен в 1938 году Верховным судом США в решении по делу Erie R.R. Со. v. Tompkins3 (иск железнодорожной компании «Эри» против Томпкинса), и вопросы, возникающие в связи с применением Акта о правилах принятия судебных решений, называют «вопросами, вытекающими из дела компании “Эри”» [Erie questions]4. 1 Дублирование компетенции судов различных штатов также вызывает сложности, связанные с коллизиями правовых норм различных штатов. Эти проблемы рассматриваются в главе по гражданс- кому процессу, с. 425. 2 См. статью 1652 Титула 28 СЗА США. 3 304 U.S. 64 (1938). 4 В решении по иску железнодорожной компании «Эри» против Томпкинса было установлено, что федеральные суды должны следовать любым нормам права штата, как статутного, так и обшего. Это «исправило» интерпретацию Акта о правилах принятия судебных решений, данную Верховным судом ранее. В соответствии с прежней интерпретацией «правовые нормы штатов», которым согласно Акту должны следовать федеральные суды, означали только нормы статутного права штатов, а не нормы обшего права (решение Верховного суда США по делу Swift v. Tyson, 41 U.S. (16 Pet.) 1 11842]). Решение но делу Swift v. Tyson было понятным с учетом того, что в то время преобладал взгляд на обшее право, как на право, создаваемое судами в результате «обнаружения» ими новых норм. Поскольку в обшем нраве может существовать только один правильный взгляд на тот или иной вопрос, считали тогда, все суды — штатов и федеральные - должны приходить к одинаковому результату. В главе II мы увидели, как реалистичный подход судьи О. Холмса к общему праву взорвал миф о том. что судья в системе общего права лишь «обнаруживает» новую норму. Точка зрения О. Холмса была, в конечном счете, вос- принята Верховным судом в решении по делу Erie R.R. Со. v. Tompkins: норма общего права, как и любая другая норма права, является предписанием конкретного носителя государственной власти, и едино- образие судебных решений возможно, только если от федеральных судов будет требоваться следовать судам штатов в их собственной версии общего права. См. главу II. с. 113—115.
330 Судебная система Глава V Разделение применяемого судами права — на материальное право судов и федеральное процессуальное право — принятое в решении по делу Erie R.R. Со. v. Tompkins, согласуется с общими принципами коллизии правовых норм. Но осо- бые соображения общего курса правоприменения, стоящие за решением по этому делу, могут привести к тому, что разграничительная линия между материальным правом и процессуальным правом будет проведена не там, где предполагается ее проводить в случае обычной коллизии правовых норм. Общий курс правоприменения, направленный против поисков «наиболее подхо- дящего» суда. Прежде всего, общий курс правоприменения направлен против по- исков стороной «наиболее подходящего» суда [forum-shopping]. Отцы-основатели сделали федеральные суды доступными гражданам как альтернативу судам шта- тов, чтобы предоставить населению нейтральный «форум» для рассмотрения спо- ров между гражданами различных штатов. В замыслы отцов-основателей отнюдь не входило создание некоего отдельного свода правовых норм для разрешения таких споров. Таким образом, стороне не следует ориентироваться на возможность вы- бора «наиболее подходящего» для себя «форума» между судом штата и федераль- ным судом, чтобы добиться лучших результатов по своему делу на основании того, что суд штата применяет право штата, а федеральный суд применяет федеральное право1. В соответствии с этим курсом был разработан критерий «результата рас- смотрения дела» [«outcome-determinative» test]: вопрос считается вопросом «мате- риального права», требующим применения норм права штата, если (1) примене- ние норм федерального права может привести суд к иному результату и (2) что раз- личие является таковым, что может повлиять на выбор сторонами федерального суда, а не суда штата и наоборот1 2. Этот критерий можно легко применить к большинству ситуаций. Так, нор- ма права, относящаяся к стандарту поведения, который применяется судом для оценки действий ответчика в деликтном споре, ясно относится к нормам матери- ального права согласно этому стандарту. Другие вопросы менее ясны. Например, норма права может гласить, что по той или иной категории дел «бремя доказыва- ния» возлагается на одну или другую сторону. На уровне интуитивного воспри- ятия бремя доказывания выглядит «процессуальным» требованием, но оно явно может повлиять на результат рассмотрения дела. Следовательно, вопрос о бреме- ни доказывания в данном случае классифицируется как вопрос «материального» права, и, скорее, право штата, нежели федеральное право, должно применяться в федеральном суде3. Верховный суд постановил, что следующие вопросы являются 1 Такие поиски «наиболее подходящего» суда были очень распространены до того, как по делу Erie R.R. Со. v. Tompkins было принято решение о том, что федеральные суды должны следовать обшему праву штата так же, как и статутному. См. решение Верховного суда США по делу Black & White Taxi Со. v. Brown & Yellow Taxi Co., 276 U.S. 518 (1928) (истей, корпорация из штата Кентукки, зарегистрировал- ся в штате Теннеси для того, чтобы создать для себя различное гражданство, что могло позволить ему предъявить иск в федеральный суд в Кентукки, и таким образом избежать рассмотрения своего иска по нормам общего права штата Кентукки, что могло бы привести к проигрышу дела в суде штата). 2 В решении Верховного суда США по делу Guaranty Trust Со. v. York, 326 U.S. 99 (1945). Так как ответчики имеют право на передачу многих дел с различным гражданством в федеральные суды, они также могут заниматься поисками «наиболее подходящего» суда. См. о передаче дел, выше. с. 198. 3 Как указано в решении Верховного суда США по делу Palmer v. Hoffman, 318 U.S. 109 (1945).
Глава V Судебная система 331 вопросами материального права, требующими применения норм права штата, а не федерального: сроки исковой давности1; требование о внесении акционерами залога до того, как они предъявят иск своей корпорации1 2; действие норм, запреща- ющих предъявление исков какими-либо корпорациями, не имеющими лицензии на предпринимательскую деятельность в данном штате3. Наиболее важно то, что Верховный суд постановил: правила выбора нормы права являются материальными нормами. Тем самым Суд обязал федеральный суд применять правила выбора нор- мы права, принятые в том штате, где он заседает4. Важно подчеркнуть, что Акт о правилах принятия решения относится толь- ко к одному типу поисков «наиболее подходящего» суда: когда стороны стремятся получить преимущество от различия между федеральным правом и правом штата. Он не касается сторон, стремящихся получить преимущество от различия между нормами права двух различных штатов. Поиски «наиболее подходящего» суда меж- ду штатами для применения лучшей нормы права, что возможно в соответствии с правилами выбора нормы права штата, не нарушают требования о том, чтобы федеральные суды и суды штатов, действующие на территории одного и того же штата, применяли бы одно и то же материальное право. Верховенство федерального права. Несмотря на важность предотвращения поисков «наиболее подходящего» суда, ориентированный на это курс правопри- менения может противоречить принципу верховенства федерального права. Неко- торые нормы права штатов или практика, существующая в штатах, независимо от того, в какой мере они могут выглядеть относящимися к «материальному» праву, могут подорвать важные и прочно укоренившиеся федеральные судебные проце- дуры. Если это так, то принцип верховенства федерального права требует, чтобы они были заменены федеральными нормами. В некоторых случаях такая замена должна иметь место, даже если применение федерального права может изменить результат рассмотрения дела и привести к поискам «наиболее подходящего» суда. Так, по одному делу примененный закон штата требовал, чтобы конкретный сме- шанный вопрос факта и права был бы рассмотрен судьей единолично, в то время как в федеральном праве такой вопрос был бы передан на рассмотрение суда при- сяжных. Верховный суд США постановил, что «строгий курс федерального пра- воприменения, направленный против того, чтобы правовые нормы штатов под- рывали отношения между судьей и присяжными в федеральных судах», требует от федерального суда применения нормы федерального права5. Ясно также, что тот, кто рассматривает вопрос, в большинстве случаев не повлияет на способ разрешения вопроса, и выбор штата в пользу судьи в такой ситуации является просто исторической случайностью. По делу Gasperini v. Center 1 В решениях по делам Ragan v. Merchants Transfer & Warehouse Co., 337 U.S. 530 (1949); Walker v. Armco Steel Corp., 446 U.S. 740 (1980). 2 В решении по делу Cohen v. Beneficial Indus. Loan Corp., 337 U.S. 541 (1949). 3 В решении по делу Woods v. Interstate Realty’ Co. 337 U.S. 535 (1949). 4 В решении no делу Klaxon Co. v. Stentor Electric Mfg. Co., 313 U.S. 487 (1941). 5 В решении по делу Byrd v. Blue Ridge Rural Electrical Cooperative, 356 U.S. 525 (1958) (вопрос заклю- чался в том. был ли истец «служащим» ответчика; если был, то он мог прибегнуть только кадминистра- । ивному средству правовой зашиты, предусмотренному законом о выплате компенсаций работникам; если же он не был «служащим» по найму, то мог подать иск в суд о возмещении убытков).
332 Судебная система Глава V for Humanities' фигурировала норма права штата Нью-Йорк, прямо затрагивавшая отношения между судьей и присяжными тем, что она требовала от судьи снижать такую сумму компенсации, присуждаемую присяжными, которая «существенно отклоняется от того, что можно назвать разумной суммой компенсации». Тогда как в соответствии с обычным федеральным стандартом такое снижение допусти- мо только в том случае, если сумма компенсации, назначенная по вердикту при- сяжных настолько чрезмерна, что она «потрясает сознание» суда. Верховный суд США подтвердил правомерность применения нормы права штата Нью-Йорк фе- деральными судами по делам, в которых сторонами выступают граждане разных штатов, потому что она исходила из критерия «результата рассмотрения дела», и у штата имелись основательные политические причины для ее принятия. Наиболее отчетливо интересы федеральной власти в процессуальной сфере проявляются, когда федеральная норма по тому или иному предмету включается в Федеральные правила гражданского процесса или эквивалентном нормативном акте. В случаях возможной коллизии норм Верховный суд твердо следует курсу презюмируемого применения федеральной нормы, независимо оттого, насколько это может «определить результат рассмотрения дела»1 2. Эта политика привела к раз- личию в результатах рассмотрения схожих дел между судами штатов и федераль- ными судами и дала импульс поискам «наиболее подходящего» суда3. 2. Нормы права, применяемые в судах штата при рассмотрении исков, основанных на нормах федерального права Разделение применяемого судами права на материальное право судов и фе- деральное процессуальное право возникает, когда иск, основанный на нормах фе- дерального права, подается в суд штата, и Верховный суд США принял жесткое правило, обратное правилу, установленному в упоминавшемся выше решении по иску железнодорожной компании «Эри»: суд штата, рассматривающий дело, применяет процессуальные нормы своего штата, даже когда применяются нормы федерального материального права. Однако согласно принципу верховенства фе- дерального права норма федерального права имеет преимущественную силу по от- ношению к процессуальной норме права штата, которая «ненадлежащим образом вторгается» в процедуру рассмотрения иска, основанного на федеральном праве. Например, в деле Brown v. Western Railway of Alabama истец подал иск, основанный на федеральном праве, в суд штата в Джорджии. Жалоба истца была отклонена в соответствии с правилом, принятым в Джорджии, которое касается формулиро- вания состязательных бумаг, согласно которому это формулирование может быть «истолковано против заявителя строго». Несмотря на тот факт, что правила о фор- мулировании состязательных бумаг на интуитивном уровне воспринимаются как «процессуальные», Верховный суд постановил, что правило штата Джорджия не 1 518 U.S. 415 (1996). 2 Решение Верховного суда США по делу Hanna v. Plumer, 380 U.S. 460 (1965). См. обшим образом на эту тему: Friedenthal, Капе & Miller. Op. cit., § 4.1-4.3. ’ См., например, дело Stewart Organization, Inc. v. Ricoh Corp., 487 U.S. 22 (1988) (федеральный закон, допускаюший передачу дела, разрешает передачу на основании пункта в контракте о выборе суда, даже если по применимому закону штата такой пункт не имеет силы как вопрос, относящийся к договорному праву штата); дело Business Guides, Inc. v. Chromatic Communications Enterprises, Inc., 498 U.S. 533 (1991).
Глава V Судебная система 333 имеет юридической силы, как оно было применено к федеральному иску, на том основании, что оно «ненадлежащим образом вторгается» в процедуру рассмотре- ния федерального иска. При этом даже не учитывался тот факт, что суд штата при- менял это правило к любым искам, невзирая на их основания - право штата или федеральное право. 3. Обжалование по вопросам федерального права, рассмотренным в судах штатов, и обжалование по вопросам права штатов, рассмотренным в федеральных судах Как это очевидно, в США суды штата регулярно разрешают вопросы феде- рального права, а федеральные - вопросы права штата. Если суды штата делают ошибку в отношении вопроса федерального права, Верховный суд США имеет право на пересмотр таких решений судов штатов по вопросам применения феде- рального права1. Однако, если федеральный суд в деле о споре между гражданами из различных штатов допустит ошибку в решении вопроса права штата, не сущест- вует сопоставимой процедуры обжалования такой ошибки в суд штата последней инстанции для решения вопроса в соответствии с нормами права штата. Обжало- вание в Верховный суд США не имеет смысла, так как он всегда отрицал возмож- ность пересмотра им судебных решений по вопросам права штата, возникающих как в судах штатов, так и в федеральных судах. Невозможна подача жалобы из фе- дерального суда в верховный суд соответствующего штата. Такого механизма не существует, и вся природа верховенства федерального права и институтов власти над штатами отрицает такое право1 2. Таким образом, в то время как предполагает- ся, что федеральные суды следуют праву штата, как оно провозглашено высшим судом штата, право штата не всегда бывает ясным и не существует правового ме- ханизма для окончательного пересмотра дела. Поэтому федеральные суды иногда больше полагаются на «наилучшее предположение», чем на содержание нормы права штата. Опасность совершения нижестоящими федеральными судами ошибок по вопросам применения права штата значительно снижается с учетом того факта, что федеральные окружные судьи обычно принимаются в адвокатуру в том штате, где находится федеральный суд, они обычно являются опытными юристами и час- то бывшими судьями судов штата в том же штате. Кроме того, во многих штатах су- ществует процедура, согласно которой федеральные суды «удостоверяют» неясные вопросы права штата [certify a question] в верховном суде штата3. Но не существует федерального закона о подобном «удостоверении» неясных вопросов права, и не во всех штатах существует такая процедура. Более того, процедура «удостоверения» неясных вопросов права иногда не слишком хорошо срабатывает. Одной стороной проблемы является федеральный судья, который может отказываться признать тот факт, что он нуждается в помощи при рассмотрении вопроса права штата. Со сто- роны штата Верховный суд штата часто сопротивляется абстрактному решению правовых вопросов, и ему даже может быть это запрещено по конституции или 1 См. решение Верховного суда США по делу Martin v. Hunter’s Lessee, 14 U.S. 304 (1816), которое рассматривалось в главе 1, с. 78. 2 См. ниже, с. 335 и сноску 2 и главу VI, с. 379. 3 См., например, правило 7.305(B) Регламента судов штата Мичиган.
334 Судебная система Глава V законам штата. Или может быть дан абстрактный, полный неясностей ответ1. Ре- зультатом является то, что ошибки иногда делаются в предположениях о том, как тот или иной вопрос был бы решен в суде штата, особенно, что касается решения по вопросу, которым в этой области права оставляется «первый отпечаток»1 2. В то же время, благодаря качеству некоторых решений федеральных судов по вопросам права штата в отсутствие прецедентов, суды штатов следуют этим федеральным решениям, даже несмотря на то, что формально они квалифицируются только как «убеждающие прецеденты»3. В. Одновременный судебный процесс в суде штата и в федеральном суде Существование «совпадающей» юрисдикции судов штатов и федеральных судов приводит к потенциальной возможности конфликта между судом штата и федеральным судом, когда к ним одновременно обращаются с просьбой отнести к своей юрисдикции по существу одинаковый спор. Стороны обычно не стремятся к проведению судебного разбирательства в двух судах одновременно, поэтому воп- рос возникает нечасто, но когда он возникает, он поднимает сложные вопросы фе- дерализма. Дублирование судебного процесса является расточительным и может вызвать удивление, так как в правовой системе США не существует запрета как та- кового против одновременного участия стороны в судебном процессе в суде штата и в федеральном суде. Однако дублирование судебного процесса считается ценой, которую приходится платить за принцип федерализма. Действительно, Верховный суд подчеркивал, что федеральные суды не должны воздерживаться — дабы избе- жать дублирования судебного процесса — от осуществления своей юрисдикции, кроме как в самых исключительных обстоятельствах4 5. Конфликты в осуществле- нии юрисдикции определяются следующим образом. 1. Разрешение конфликта путем принятия опережающего судебного решения В соответствии с конституционным требованием о «полном доверии и ува- жении»3 федеральные суды и суды штатов должны уважать окончательные реше- ния друг друга. Так, в случае одновременного судебного процесса первое решение является главным по делу и вопрос о том, решение какого суда будет превалиро- вать, определяется тем, какой суд выиграет «гонку» к решению6. Но возникает 1 См. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Sun Insurance Office v. Clay, 319 F. 2d 505, 509—510 (5th Cir. 1963), в котором суд был некоторым образом озадачен ответом верховного суда Флориды на вопрос, который он «удостоверил» так, что Апелляцион- ному суду пришлось самому развить собственную интерпретацию закона штата. 2 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Pierce v. Cook & Со.. 518 Е 2d 720 (9th Cir. 1975). 3 См. статью: Lillich and Mundy. «Federal Court Certification of Doubtful State Law Questions». U.C.L.A. Law Review. 1971, vol. 8, p. 888. * В решении по делу Moses Н. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Co., 460 U.S. 1 (1983). 5 Раздел 1 статьи IV Конституции устанавливает, что «полное доверие и уважение должны оказы- ваться в каждом штате официальным актам, документам и материалам судопроизводства любого дру- гого штата». ‘ См. главу VII, с. 437—439. Одним исключением из этого правила, однако, является производство
Нава V Судебная система 335 вопрос, что может предпринять суд штата или федеральный - пока продолжается судебный процесс — чтобы помешать опережающему принятию решения другим судом. Это вызывает вопрос о том, какой властью обладают суд штата и федераль- ный суд, чтобы запретить сторонам проведение процесса в другом суде. 2. Судебные запреты на процесс в другом суде Вследствие природы федерального устройства судебной системы, в частное- iH в силу конституционной клаузулы «о верховенстве федерального права», суды штата не могут запретить проведение процесса в федеральном суде, если только ио не является необходимым для защиты юрисдикции суда штата по отношению к недвижимому имуществу, находящемуся на территории штата1. В то же время, на- чиная с 1789 года, федеральный Закон против запретительных судебных приказов | Anti-Injunction Act] вообще запретил федеральным судам налагать запреты на про- ведение судебного процесса в штатах2. Может показаться, что это заводит в юриди- ческий тупик. Однако существуют три важных исключения из Акта против запре- тительных судебных приказов. Федеральный суд может запрещать производство по делу в судах штатов, если это «прямо санкционировано законом Конгресса или в случаях, когда это необходимо для содействия осуществлению его юрисдикции или для защиты и исполнения его решений»1. Таким образом, в случае конфликта юрисдикций федеральные суды имеют обоснованное право запрещать проведение процесса по тому или иному делу в суде штата. Однако в судебной практике были выработаны доктрины «воздержания от запрета» [abstention]4, которые лимити- руют федеральные суды в осуществлении их права запрещать рассмотрение дел в судах штата. 3. Воздержание от рассмотрения дела федеральным судом в пользу судов штата Учитывая принцип верховенства федерального права и федеральных инс- । итутов власти, а также тот, только что рассмотренный факт, что федеральный суд 1аже вправе в определенных обстоятельствах запретить проведение процесса по юму или иному делу в суде штата, может вызвать удивление то обстоятельство, чго в случае производства по одному и тому же спору одновременно в суде шта- ш и федеральном суде наиболее частым результатом бывает уступка федерального суда суду штата. В таких случаях говорят о том, что федеральный суд должен «воз- юржаться» [abstain] от рассмотрения спора. Существует несколько форм такого воздержания», и каждая из них приводит к различным результатам. Ниже изложе- ны три основные доктрины «воздержания» от рассмотрения дела. н> издании судебного приказа habeas corpus. Лицо, осужденное судом штата и отбывающее наказание в । юрьме штата, вправе подать иск о защите своего права по федеральной Конституции в суд первой инс- 1.ШЦИИ штата и апелляционный суд; если иск в судах штата отклоняется, то это лицо при определенных обстоятельствах вправе добиваться повторных слушаний по иску в федеральном окружном суде. Про- п тодствооб издании приказа habeas corpus рассматривается в главе VIII, с. 463. 1 Как указал Верховный суд США в решении по делу Donovan v. Dallas. 377 U.S. 408 (1964). 2 Статья 2283 Титула 28 СЗА США. ’ Там же. 4 См. ниже.
336 Судебная система Глава V «Воздержание от рассмотрения дела по правилам дела Янгера». Одновремен- ные процессы по делу в суде штата и в федеральном суде возможны в ситуации, когда лицо, выступающее истцом или ответчиком в суде штата, считает, что про- изводство по делу в суде штата запрещено федеральным законом, но не уверено, что суд штата должным образом учтет возражения, основанные на нормах феде- рального права. Чаще всего это случается по делам, в которых обвиняемый по уголовному делу, возбужденному по законам штата, выдвигает возражения против обвинения со ссылками на гарантии федеральной Конституции, например, ког- да уголовному преследованию по законам штата подвергают за действия, которые по утверждению обвиняемого охраняются положением I поправки к Конституции США о свободе слова. Федеральные законы о гражданских правах могут предоста- вить лицу основания заявить в федеральном суде требования о запрете на судебное преследование ввиду того, что судебное преследование нарушает права, гаранти- руемые федеральной Конституцией1. Однако следует учесть что, если сторона добивается судебного запрета на производство по делу в суде штата, то основанная на принципе федерализме до- ктрина воздержания, которая была сформулирована в решении Верховного суда по делу Янгера (Younger v. Harris1), требует, чтобы федеральный суд «воздержался» в пользу суда штата при рассмотрении вопроса федерального права. После этого сторона вынуждена полагаться на то, что суд штата подтвердит федеральные пра- ва, которые эта сторона отстаивает своими возражениями против обвинения по законам штата. Единственный способ привлечь федеральный суд к рассмотрению своего дела в таком случае — это убедить Верховный суд США издать приказ об ис- требовании дела после того, как были исчерпаны все возможности обжалования в штате, или подать петицию в нижестоящие федеральные суды об издании приказа habeas corpus1. Доктрина, сформулированная по делу Янгера, была распространена на некоторые гражданские дела, но не на все1 2 3 4. «Воздержание от рассмотрения дела по правилам дела Пульмана». Другая форма воздержания от рассмотрения дела применяется, когда федеральным ис- ком оспаривается конституционность закона штата, но в деле существует много неясностей относительно правовых норм штата, имеющих отношение к делу. Не- ясности норма права штата в таких случаях бывают двух видов: (I) оспариваемый закон штата мог бы быть истолкован судом штата так, что этот закон будет признан конституционным: (2) имеются вполне убедительные доводы в пользу того, что оспариваемый закон штата недействителен с точки зрения права штата. В любом случае в результате разъяснения норм права штата судом штата приведет к победе истца, что делает излишним рассмотрение вопроса о конституционности оспо- 1 Иск должен основываться на статье 1983 Титула 42 СЗА США (см. главу VI, с. 379-380). Статья 1983. как установлено в судебной практике, является исключением из Акта против запретительных су- дебных приказов, которое было прямо предписано Конгрессом. 2 401 U.S. 37 (1971). 3 Производство об издании приказа habeas corpus рассматривается в главе VIII, с. 463. 4 Обычно доктрина, сформулированная по делу Younger v. Harris, применяется только в гражданс- ких и административных делах, посредством которых требуют применения каких-либо принудитель- ных средство против федерального истца. См. главу VI. с. 463.
Глава V Судебная система 337 ренного закона в федеральном суде. Эта форма воздержания от рассмотрения дела применяется, даже если нет никакого дела в производстве суда штата, по которому могло бы быть получено разъяснение по вопросам применения норм права штата. Истцы должны подать другой иск в суд штата для получения такого разъяснения. Затем, если они проиграют иск, они могут обратиться в федеральный суд с требо- ваниями, основанными на федеральном праве'. Эта форма частичного воздержания от рассмотрения дела получила свое на- звание после решения Верховного суд по делу Пульмана (Pullman v. Texas Railroad Commission1 2 * *), факты которого дают картину типичного для данного вопроса дела. В деле Пульмана железнодорожная комиссия штата Техас издала правила, которые устанавливали сегрегационные требования в отношении железнодорожных рабо- чих: их должностные обязанности и продвижение по работе обуславливались ра- совой принадлежностью; в частности, для белых сохранялись лучшие должности. Чернокожие носильщики багажа оспорили правомерность правил в суде, утверж- дая, что правила являют собой антиконституционную расовую дискриминацию. Законы Техаса по этому вопросу в целом не отличались ясностью, хотя вроде бы и содержали основания для оспаривания законности правил как принятых в наруше- ние полномочий комиссии, установленных законодательством штата. Вследствие этого истцы были вынуждены обратиться в суд штата Техас для решения вопроса правильного применения законодательства штата. Если они получили бы отказ, то могли бы обратиться в федеральный суд для возобновления их иска по феде- ральным конституционным основаниям. Так как «воздержание от рассмотрения дела по правилам дела Пульмана» дает сначала штату возможность позаботиться о проблеме истца на основе закона штата, говорят, что оно обеспечивает гармонию между судами штатов и федеральными. «Воздержание от рассмотрения деза по правилам дела о реке Колорадо». При параллельном судебном разбирательстве по одному и тому же вопросу в суде штата и в федеральном суде не может быть применено «воздержание от рассмотрения дела по правилам дела Янгера» или «воздержание от рассмотрения дела по пра- вилам дела Пульмана», федеральные суды вправе прибегать к «воздержанию от рассмотрения дела по правилам дела о реке Колорадо»5. К сожалению, эта форма «воздержания от рассмотрения дела» не является юридически точно сформули- рованной. С одной стороны. Верховный суд подчеркивает, что федеральные суды должны воздерживаться от рассмотрения дела только в наиболее исключительных обстоятельствах. С другой стороны, не похоже, что нижестоящие федеральные суды следуют этому принципу, как правило, прекращая находящиеся в производс- тве дела со ссылкой на «воздержание от рассмотрения дела» в пользу суда штата. В нескольких случаях Верховный суд был вынужден отменять решения суда первой инстанции о воздержании от осуществления юрисдикции. Основной причиной, о которой не говорят вслух, по которой судьи в нижестоящих федеральных судах 1 Как указал Верховный суд США в решении по делу England v. Louisiana Board of Medical Examiners, 375 U.S. 411 (1964). 2 312 U.S. 496 (1941). 1 См. решение Верховного суда США по делу Colorado River Water Conservation District v. United States, 424 U.S. 800(1976).
338 Судебная система Глава V так быстро воздерживаются от рассмотрения дел в пользу суда штата, несомненно, является тот факт, что судьи чувствуют: они завалены делами, и дублирование су- дебного разбирательства, по какой бы причине оно ни происходило, не является приоритетной проблемой, на решение которой следует направлять скудные судеб- ные ресурсы1. 1 См., например, решение Верховного супа США по делу Moses Н. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Co., 460 U.S. 1 (1983).
ГЛАВА VI АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО Предметом административного права является изучение норм права, ре- гулирующих деятельность административных ведомств и их должностных лиц1. Сюда входит установление надлежащего порядка введения административных правил и разрешения споров, правовые вопросы, возникающие в результате менее формальной деятельности ведомств, проблемы несоответствующего поведения должностных лиц административных ведомств, а также средства судебной защи- ты, доступные в каждой из перечисленных областей1 2. В данной главе внимание будет сосредоточено, прежде всего, на нормах зако- нодательства, касающихся федеральных административных ведомств, положени- ях федерального Закона об административном процессе [Administrative Procedures Act] (далее — ЗАП), а также на прецедентной судебной практике, сформированной на их основе. Одной из причин обращения именно к федеральным администра- тивным ведомствам является их важная роль как таковых, однако другая причина состоит в том, что большая часть административного права штатов смоделирована на основе опыта, накопленного на федеральном уровне3. Часть I. Правовые нормы, регулирующие деятельность административных ведомств и предписывающие порядок этой деятельности А. Виды административных ведомств и цели их деятельности Виды ведомств. В широком смысле слова практически каждый не военный правительственный орган, кроме судебных и законодательных органов, счита- ется «ведомством» [agency]4. В целом ведомства могут быть подразделены на два 1 Возникновение и распространение административных ведомств является одним из основных из- менений в государственном механизме с 1789 года. См. главу I, с. 67. 2 Краткое изложение основ административного права содержится в следующих работах: Alfred С. Aman, Jr. & William Т Mayton. Hornbook on Administrative Law. Wfest, 1993; Bernard Schwartz. Administrative Law, 3d ed. Aspen, 1991; Robert J. Pierce. Sidney A. Shapiro & Paul R. Verkuil. Administrative Law and Process, 3d ed. Foundation Press, 1999. Учебники для студентов: Ernest Gellhom & Ronald M. Levin. Administrative Law and Process in a Nutshell. Wfest, 1997; William F. Fox, Jr. Understanding Administrative Law, 4th ed. Matthew Bender, 2000. См. также Peter Strauss. An Introduction to Administrative Justice in the United States. Carolina Academic Press, Chapel Hill, 1989 (эта книга написана специально для иностранных юристов). См. Приложение АЗ, где показана схема правительства с указанием федеральных ведомств. Основные федеральные норма- тивные акты об административных ведомствах, а также нормативные акты штатов, собраны в: Selected Federal and State Administrative and Regulatory Laws. Vfest. 1999. 3 Большое влияние на формирование практики в штатах также оказал Примерный закон об ад- министративном процессе штата Комиссии по унификации законодательства 1981 года [Uniform Law Commissioners’ Model State Administrative Procedure Act J. 4 См. статью 551( 1) Титула 5 Свода законов CILIA с аннотациями (далее — СЗА США).
340 Административное право Глава VI вида: регулирующие агентства [regulatory agencies] и агентства по вопросам соци- ального обеспечения [social welfare agencies]. Регулирующие агентства определя- ют правила поведения субъектов в рамках частных правоотношений в различных областях, от транспорта до питания и выписки лекарств. Примером здесь может служить Комиссия по вопросам торговли между штатами [Interstate Commerce Commission], первое учрежденное в США административное ведомство. Агентства по вопросам социального обеспечения распределяют правительственную помощь между различными программами помощи ветеранам, старикам, инвалидам и т.п. Примером является федеральное Управление социального страхования [Social Security Administration] при министерстве здравоохранения и социальных служб [Department of Health and Human Services]. Оба вида агентств существуют как на уровне штата, так и на федеральном уровне. Оба имеют право издавать нормативные подзаконные акты (правила), тре- бовать их исполнения и разрешать споры, возникающие по вопросам, входящим в их компетенцию. Федеральные административные ведомства также подразделяются на «агент- ства исполнительной власти» [executive branch agencies] и «независимые агентства» [independent agencies]. Первые ответственны перед «секретарем кабинета» [Cabinet Secretary] — министром, в то время как независимые агентства возглавляются ад- министраторами, советами, правлениями или комиссиями, которые формально не подлежат контролю со стороны исполнительной ветви власти. Преимущества и недостатки административных ведомств. Имеются три ос- новные причины, которыми обусловливается существование административных ведомств. Во-первых, ведомства обладают специальными знаниями и опытом, которые позволяют им рассматривать проблемы так, как этого не могут делать чиновники исполнительной ветви власти, законодатели или судьи. Высокотехно- логичные области управления экономикой и рынком требуют экспертных знаний и определенной гибкости для быстрого реагирования на меняющиеся условия. В сфере социального обеспечения программы настолько сложны, а количество получателей помощи по этим программам так велико, что соответствующее рас- пределение помощи может осуществляться только через специализированную и квалифицированную администрацию. Второй причиной существования ведомств является их эффективность. Достаточная эффективность, прежде всего, - резуль- тат определенного опыта в области управления. Однако дальнейшие достижения в области эффективности вытекают из существа структуры ведомств. Вместо более традиционной государственной организации, предполагающей диффузию власт- ных полномочий, административные ведомства концентрируют законодательную, исполнительную и судебную функции «под одной крышей»1. Третьей привлека- тельной чертой ведомств является то, что их самодостаточная структура делает их более независимыми, изолированными от «политических ветров, что дуют в Ва- шингтоне»2. Таким образом, как полагают, политика и акции государства в конк- 1 Проблемы реализации принципов разделения властей, неизбежно возникающие при такого рода организации, рассматриваются ниже, с. 370—377. 1 Из решения Верховного суда США по делу Commodity Futures Trading Comm’n. v. Schor, 478 U.S. 833, 835 (1986).
Глава VI Административное право 341 ретной области могут стать более последовательными и рациональными, чем при осуществлении их политическими ветвями власти'. Недостатки административных ведомств напрямую вытекают из только что упомянутых трех преимуществ. Специальные знания и опыт в определенной об- ласти могут выработать слишком узкое видение проблем и самоуверенность. Чрез- мерная забота об эффективности ведомства может вести к попранию прав лич- ности. Изолированность от политического контроля может привести к отсутствию подотчетности за совершаемые действия и к беззаконию. Назначение большой части административного права состоит в борьбе за усиление позитивной стороны экспертных знаний ведомств, их эффективности и независимости при одновре- менном контроле за наиболее негативными последствиями их деятельности. В первой половине XX века мы стали свидетелями неограниченного разрас- тания федеральных административных ведомств, что касается их размеров, коли- чества и разнообразия практики. В уничтожающе критическом докладе, изданном в 1937 году, выражалось недовольство тем, что они стали «безглавой “четвертой ветвью” государственной власти, случайным набором безответственных агентств и нескоординированных полномочий»2. Вслед за расследованием президентской ко- миссии в 1946 году были предприняты шаги для решения подобных проблем пос- редством принятия Закона об административном процессе, всеобъемлющего акта, регулирующего порядок функционирования федеральных ведомств в области при- нятия подзаконных актов, разрешения споров и других видов деятельности3. Кроме их очевидной исполнительной миссии, ведомства имеют две основ- ные функции: принятие (издание) подзаконных актов и разрешение споров. Сна- чала будут рассмотрены законодательные и конституционные аспекты этих двух функций. В. Нормотворческие функции ведомств 1. Правила принятия подзаконных нормативных актов и нормотворческий процесс Правила принятия подзаконных нормативных актов [legislative rules] за- крепляют как материальные, так и процессуальные нормы, которым должно сле- довать как само ведомство, так и те лица, которые подпадают под его юрисдикцию. Согласно ЗАП нормотворчество может быть формальным или неформальным, но в большинстве случаев обычным процессом является неформальное нормотвор- чество. В таких случаях ЗАП предписывает процедуру «извещения и получения комментариев» [notice and comment)4. Федеральное ведомство должно сначала опубликовать сообщение о предлагаемом к принятию подзаконном акте в Фе- деральном регистре [Federal Register), ежедневном правительственном издании, I и пригласить население направить в ведомство свои комментарии по данному й g----------------------------- 1 «Политическими ветвями» власти в США называют исполнительную власть и законодательную власть (прим. ред.). 2 President’s Commission on Administrative Management. Report with Special Studies. 1937. Цитируется в: Aman & Mayton. Op. cit., p. 3 8 ’ См. статьи 551-559. 701-706, 1305, 3105, 3344. 5372, 7521 Титула 5 СЗА США. 4 Статья 553 Титула 5 СЗА США.
342 Административное право Глава VI предложению. «Сообщение ведомства должно содержать необходимые детали и основания для принятия подзаконного акта, чтобы позволить заинтересованным лицам дать содержательный и обоснованный комментарий»1. По окончании пе- риода для направления комментариев ведомство должно издать и опубликовать окончательную версию подзаконного акта. Во введении к подзаконному акту ве- домство должно учесть и обсудить полученные от общественности комментарии и объявить об основаниях составления окончательного варианта подзаконного акта в свете полученных комментариев. В ходе подготовки подзаконного акта ведомс- тва должны осмысленно отнестись к комментариям общественности и не вправе игнорировать ни одной точки зрения1 2. Ведомство должно обязательно реагиро- вать на все серьезные негативные комментарии либо изменением предложенной нормы, либо объяснением, почему этого не сделано3. В целом можно сказать, что ведомство должно показать, что «процесс принятия им решения был действитель- но тщательно мотивирован»4. В случае нарушения указанных правил суд вправе отменить подзаконный акт. Конгресс вправе потребовать в законе, хотя и делает это достаточно редко, чтобы ведомство соблюдало процедуру формального нормотворчества. Особен- ность процедуры формального нормотворчества: до того, как будут опубликованы окончательные варианты подзаконных актов, заслушиваются показания свиде- телей и изучаются другие доказательства, что должно быть «задокументировано» [taken on the record]5. Процедура формального нормотворчества обычно приме- няется для создания нормативных актов по таким вопросам, как цены и тарифные ставки, в которых ведомство должно принять обшее решение о том, какие цены или нормы ставок можно допустить в той отрасли промышленности, которую оно регулирует. Верховный суд четко определил, что требовать соблюдения более формальных нормотворческих процедур, чем процедура «извещения и получения комментариев», может лишь Конгресс, и что суды не обладают какими-либо пол- 1 Из решения Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Fertilizer Institute v. Environmental Protection Agency, 935 F. 2d 1303, 1311 (D.C. Cir. 1991). 2 См. решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Kennecott Copper Corp. v. Environmental Protection Agency, 462 F.2d 846 (D.C. Cir. 1972) (подзаконный акт был возвра- щен в Агентство по охране окружающей среды для пересмотра, поскольку оно не сумело подтвердить, почему был избран один стандарт для определения качества воздуха, в то время как тесты показали достаточность другого стандарта). Кроме того. Конгресс потребовал, чтобы все основные действия, совершаемые Агентством, затрагивали конкретные вопросы. Одним из них является требование о пре- доставлении отчета о влиянии на окружающую среду. 3 См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Nova Scotia Food Products Corp., 568 F.2d 240 (2d Cir. 1977) (ведомство не отреагировало должным образом на комментарии о том, что действующие стандарты в области здравоохранения явля- ются достаточными, а новые правила сделают невозможным коммерческий маркетинг белой рыбы). 4 Из решения Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Greater Boston Television Corp. v. Fed. Communications Comm'n, 444 F.2d 841, 851 (D.C.Cir 1970) (решение о возоб- новлении лицензии поддержано). Если суд отменяет подзаконный акт, то ведомство вправе снова опуб- ликовать его проект и следовать той же процедуре вновь, однако не может придать подзаконному акту обратную силу. См. решение Верховного суда США по делу Bowen v. Georgetown Univ. Hospital, 488 U.S. 204 (1988) (возмещение средств на оказание бесплатной медицинской помощи, уже произведенное в пользу госпиталя, с эффектом обратной силы) 5 См. статью 557 Титула 5 СЗА США.
Глава VI Административное право 343 номочиями требовать следования более строгим процедурам, если этого не пред- писывает сам Конгресс1. Общественность вправе обратиться с ходатайством о принятии тех или иных подзаконных актов. Однако не существует требования о том, чтобы ведомство от- вечало бы на такие ходатайства автоматическим принятием соответствующих под- законных актов1 2. Окончательно одобренные подзаконные акты федеральных ведомств еже- годно публикуются в «Своде федеральных подзаконных нормативных актов» [Code of Federal Regulations], где они систематизируются по предмету регулирования. Однако этот Свод печально известен тем, что акты ведомств обычно публикуются в нем с задержкой, в связи с чем зачастую последний вариант акта необходимо искать в Федеральном регистре. Акты, касающиеся административного процесса, принимаемые как на фе- деральном уровне, так и на уровне штатов, могут содержать основания для изъ- ятий «по уважительно причине» из обычной процедуры «извещения и получения комментариев». В соответствии с федеральным ЗАП «уважительной причиной» признаются случаи, когда процедура извещения и комментариев является «ненуж- ной, непрактичной или противоречит общественным интересам». Обычно данное положение толкуется как наличие чрезвычайной необходимости в принятии под- законного акта. Подзаконные акты, принятые в соответствии с данным исключе- нием, называются «временно окончательными» [interim final] актами. После этого ведомство все же должно пройти процедуру получения комментариев граждан при окончательной доработке подзаконного акта, хотя временный подзаконный акт может вступить в силу с момента его первого опубликования. 2. Толковательные правила и программные заявления Ведомства также издают «толковательные правила» [interpretive rules], ко- торыми толкуются некоторые существующие правовые стандарты. Часто такие правила касаются применения подзаконных нормативных актов к определенным ситуациям, и предполагается, что они будут применяться ко всем делам в данной категории. Толковательные правила свободны от процессуальных требований к нормотворчеству, применяемых к подзаконным нормативным актам3. Они могут быть обнародованы в такой же форме, как и подзаконные нормативные акты, или в менее формальном виде, например в виде вопросов и ответов4. Иногда трудно разграничить толковательные правила и новые нормативные акты, однако основ- 1 См. решение Верховного суда США по делу Vermont Yankee Nuclear Power v. Natural Resources Defense Council, Inc., 435 U.S. 519 (1978) (отмена приказа нижестоящего суда, которым суд потребовал от ведомства применения дополнительных процедур, в том числе предложил провести возможный пе- рекрестный допрос сотрудников ведомства, составивших доклад, на который опиралось ведомство при принятии подзаконного акта) 1 См. статью 553(e) Титула 5 СЗА США. См. решение Апелляционного суда США (по федераль- ному округу Колумбия) по делу WWHT, Inc. v. Fed. Communications Comm'n, 656 F.2d 807 (D.C. Cir. 1981) (путем введения процедуры подачи ходатайств Конгресс не устанавливает необходимость принуди- ,ельного нормотворчества). 3 См. статью 553(d) Титула 5 СЗА США. 4 Комиссия по равным возможностям при трудоустройстве издает оба вида актов. См. решение Верховного суда США по делу Newport News Shipbuilding and Dry Dock v. Equal Employment Opportunity Comm., 462 U.S. 669 (1983), где приводятся примеры обеих форм толковательных правил.
344 Административное право Глава VI ной принцип разграничения ясен. Толковательная норма является неправомер- ной, если ею устанавливается то, что на самом деле является новым правовым тре- бованием1. Ведомства также издают «программные заявления» [statements of policy]. Для такого рода актов не требуется никакой специальной формы. Они относятся, в принципе, к будущим намерениям ведомства и часто касаются тех действий в це- лях исполнения решений, которые ведомство намерено применять в конкретных ситуациях. Толковательные правила и программные заявления могут оспариваться в судебном порядке как акты, неверно интерпретирующие действующее законода- тельство. Если это доказано, ведомство обязано воздержаться от их применения в отношении стороны, заявившей претензию, а также изменить указанные акты для других подобных дел1 2. Ведомства также консультируют граждан по вопросам соблюдения админис- тративных актов. Когда такие консультации верны, это является серьезной услугой населению. Когда же они неверны, то ведомства всеми силами будут защищать свою позицию, чтобы сохранить доверие граждан, насколько это возможно. Одна- ко совершенно очевидно, что в целом они не обязаны это делать3. С. Функции ведомств по рассмотрению споров В ходе административного рассмотрения споров устанавливаются права и обязанности конкретной стороны на основании применения отдельных правовых стандартов к определенным обстоятельствам. В широком смысле разрешение воп- роса происходит каждый раз, как ведомство совершает действие, которое не обле- кается в форму административного нормативного акта. Однако в этом разделе мы уделим внимание формальному процессу рассмотрения споров, когда затронутым делом сторонам предоставляется возможность участвовать в слушаниях (похожих на судебное разбирательство) в самом ведомстве. Примерами формального рас- смотрения споров федеральными ведомствами являются рассмотрение заявлений о выплате страховой помощи по инвалидности, подаваемых в Управление соци- ального страхования, рассмотрение жалоб на работодателя или профессиональ- ные союзы по поводу нарушений законов о трудовых отношениях, подаваемых в Национальный совет по трудовым отношениям [National Labor Relations Board). 1 Сравните решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Cabais v. Egger, 690 F.2d 234 (D.C. Cir. 1982) (письмо ведомства просто толковало формулировки и цели закона) с решением Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Chamber of Commerce v. Occupational Safety & Health Admin., 636 E2d 464 (D.C. Cir. 1980) (требование, объявленное в выступлении главы ведомства и впоследствии опубликованное, является актом толкования, в котором изложено новое требование, подлежащее принятию в качестве административной нормы). См. также решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Hoctor v. United States Dep't. of Agriculture, 82 F.3d 165 (7th Cir. 1996) (обсуждение существа толковательных актов). 2 Ведомства также вправе пренебречь собственными подзаконными актами по отдельным делам, если оказывается, что норма неправомерна. Это называется «административной справедливостью» | administrative equity). См. статью Jim Rossi. «Making Policy Through the Waiver of Regulations at the Federal Energy Regulatory Commission». Administrative Law Review. 1995, vol. 47. p. 255. 3 См. решение Верховного суда США по делу Office of Personnel Management v. Richmond, 496 U.S. 414 (1990) (из-за неверного совета истец потерял пенсию за шесть месяцев, а лишение стороны права возражения по причине ее предшествующего поведения не действует в отношении правительственных ведомств).
Глава VI Административное право 345 или слушания в Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам [Securities and Exchange Commission] об аннулировании лицензии брокера по ценным бумагам. Формальная функция разрешения споров административными ведомствами явля- ется важной частью их деятельности. Действительно, Конгресс создал несколько ведомств, которые не издают нормативных актов. Их единственной обязанностью является рассмотрение споров1. Вопрос о том, требуется ли в конкретном случае формальное рассмотрение спора, решается путем обращения к соответствующим законам. Требования зако- нов могут различаться на сей счет. Так, если все споры, описанные в последнем параграфе данной главы, требуют формального рассмотрения ведомством, такая процедура административной юстиции не распространяется в отношении распо- ряжения министра транспорта, изданного в адрес производителя автомобилей, ко- торым предписывается отозвать с рынка конкретную модель автомобиля машины по соображениям техники безопасности. Хотя основное внимание будет уделяться формальному рассмотрению споров, более неформальные действия ведомств бу- дут рассматриваться позднее, когда речь пойдет о судебном надзоре за действиями и актами административных ведомств1 2. 1. Процедура рассмотрения административных споров по Закону об административном процессе Слушания споров административным судьей. Основой формального рассмот- рения административных споров, согласно ЗАП, является слушание дела адми- нистративным судьей [Administrative Law Judge] соответствующего ведомства3. Ад- министративный судья хорошо разбирается в запутанных вопросах, относящихся к компетенции ведомства, и выносит решения только по делам данного ведомства. Для обеспечения справедливого разбирательства ЗАП требует строгого отделения административных судей от сотрудников следственных и юридических подразде- лений ведомства; с этими судьями нельзя вступать в контакт ex parte и оказывать на них какое-либо давление. Кроме того, закон запрещает «любым заинтересован- ным лицам за пределами ведомства» совершать такого рода действия4. 1 Среди них можно назвать Комиссию по технике безопасности и охране труда | Occupational Safety and Health Review Commission!, Федеральную комиссию по технике безопасности и охраны труда на шахтах (Federal Mine Safety and Health Review Commission) и Национальный совет по безопасности |ранспорта (National Transportation Safety Board). 2 См. ниже. стр. 361-362. 2 См. статьи 554,556,557 Титула 5 СЗА США. См. обшим образом по этому вопросу Aman & Mayton. Op. cit., 8.1-8.5. Вопрос отом, какие категории решений, принимаемых ведомствами, требуют приме- нения стандартов формального разрешения споров, является одним из наиболее часто дискутируемых н США и не всегда может быть прояснен обращением к тексту закона. В правовых системах некоторых штатов административного судью называют «судебным рефери» (referee) или «уполномоченным по проведению слушаний» (hearings examiner). 4 См. статьи 554(d). 557(d) Тигула 5 СЗА США и ниже, с. 377. Контакт ex рапе — это контакт меж- iy судьей и стороной по делу в отсутствие другой стороны. Запрет распространяется и на Президента США, и сотрудников Белого дома, см. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апел- |яиионному округу) по делу Ponta nd Audubon Society v. Endangered Species Comm.. 984 F.2d 1534 (9th Cir. I'*93), и на депутатов Конгресса, см. решение Апелляционного суда США (по Vфедеральному апелля- ционному округу) по делу Pillsbury Со. v. Fed. Trade Сотт'п, 354 F.2d 952 (5th Cir. 1966).
346 Административное право Глава VI Природа слушаний в ведомстве. Решения административного судьи должны основываться исключительно на «материалах дела» [record], собранных этим су- дьей1. Письменное решение судьи должно включать выводы о фактах и выводы по вопросам права, что во многом напоминает решение судьи, принимаемое по окончании рассмотрения дела без участия присяжных. В некоторых ведомствах административное слушание напоминает традиционное состязательное слушание в зале суда, в других они более напоминают инквизиционный процесс. Наблю- датель, случайно оказавшийся на слушаниях, проводимых административным судьей в Национальном совете по трудовым отношениям, вряд ли найдет серь- езные отличия от слушаний дела единоличным судьей в обычном суде. С другой стороны, наблюдатель большинства административных слушаний по вопросу о выплатах в рамках программ социального обеспечения будет свидетелем того, как административный судья допрашивает заявителя сам и осуществляет другие формы судебного контроля над производством, которые были бы неприемлемы- ми в зале обычного суда. Действительно, говорят, что административный судья по делам социального обеспечения как единственный представитель государства на слушаниях вынужден «носить три шляпы»: он представляет интересы заявителя, представляет свое ведомство и выносит решение по делу1 2. Какому бы порядку проведения слушаний ни следовали бы в ведомстве, стандарты, согласно которым должно выноситься решение, сходны с критериями доказанности по гражданским делам в суде: фактические обстоятельства должны быть подтверждены перевесом доказательств3. Одним из отличий между административным слушанием спора и разбиратель- ством дела в суде является то, что в ходе административного слушания отсутствует абсолютное право на устные выступления свидетелей или их перекрестный допрос свидетелей. ЗАП предусматривает, что сторона «имеет право представить свою пози- цию по делу или аргументы в свою защиту посредством устных или документальных свидетельств» и «проводить такой перекрестный допрос, который может потребо- ваться для полного и достоверного установления фактов»4. Право на перекрестный допрос, скорее всего, будет предоставлено в случае, если вопросы, рассматриваемые на слушании, являются вопросами факта и их разъяснение зависит от правдивости свидетелей5. Однако существует много других вопросов, в которых перекрестный допрос будет бесполезным, например, при представлении технических данных. Не- 1 См. статью 556 (е) Титула 5 СЗА США. 2 Такое положение вещей противоречит основным принципам состязательности, описанным в главе III, и по данным основаниям эти слушания неоднократно подвергалось критике. Однако такая ситуация была поддержана Верховным судом США в решении по делу Richardson v. Perales, 402 U.S. 389, 410 (1971). См. Schwartz. Op. cit., § 5.29. Несмотря на такую поддержку, отсутствие состязательности при слушаниях споров по вопросам социального обеспечения стало основанием для постановления Вер- ховного суда США о том, что неупоминание заявителем о каких-либо обстоятельствах в ходе админис- тративных слушаний не лишает его права поднять этот вопрос в ходе судебной проверки результатов административного дела. См. решение Верховного суда США по делу Sims v. Apfel, 530 U.S. 103 (2000) (заявитель не указал на слушаниях в апелляционном совете на две ошибки, допущенные администра- тивным судьей). 3 См. главу III, с. 200, где рассматриваются стандарты доказывания по гражданским и уголовным делам. 4 Статья 556 (d) Тигула 5 СЗА США. ’ См. Schwartz. Op. cit., § 7.7.
I лава VI Административное право 347 которые суды требуют, чтобы необходимость в перекрестном допросе при админис- тративных слушаниях «устанавливалась бы в случае наличия особых обстоятельств стороной, которая требует проведения такого допроса»1. Производство по делу на предварительной стадии в обычном суде и в административном ведомстве, однако, различается. По административному делу проводится полное расследование соот- ветствующим следственным аппаратом ведомства, поэтому заявления свидетелей полностью приобщаются к материалам дела с тем, чтобы стороны могли ознако- миться с ними и изучить их до начала слушаний1 2. Правила сбора и представления доказательств. Федеральные правила о доказа- тельствах обычно не применяются к слушаниям в ведомствах3. ЗАП предусматривает, что все устные или документальные свидетельства являются допустимыми доказатель- ствами за исключением тех, которые не относятся к делу, несущественны или излиш- не дублируют друг друга4. Таким образом, полностью допустимы показания с чужих слов [hearsay], и решение может основываться исключительно на показаниях с чужих слов, если они заслуживают доверия5. Даже если показания с чужих слов вызывают подозрение, они, однако, не будут исключены, а, напротив — будут приняты, оценены, и им будет придано то значение, которое окажется надлежащим6. Тем не менее, если показания с чужих слов противоречат другим прямым заслуживающим доверия свиде- тельствам, они не будут считаться существенными доказательствами для обоснования решения7. Когда вещественные доказательства, относящиеся к делу, исключаются из рассмотрения, возможна отмена решения8. Суды также отменяли решения админист- ративных ведомств в тех случаях, когда ведомства не указывали в протоколе слушания, почему они не признали определенные показания заслуживающими доверия9. 1 См. решения Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делам Cellular Mobile Systems of Ра. v. Fed. Communications Comm’n., 782 F.2d 182, 198 (D.C. Cir. 1985) и Compare Giant Food Inc. v. Fed. Trade Comm’n., 322 F.2d 977 (D.C. Cir. 1963) (ведомства не вправе отказать в перекрестном опросе или каким-либо образом ограничить его). 2 Это делает менее важной формальную процедуру выявления доказательств, используемую в суде по гражданским делам. См. главу VII. с. 394—403. 3 См., однако, статью 160 (Ь) Титула 29 СЗА США (слушания в Национальном совете по трудовым отношениям «должны в той мере, в которой это диктуется практической целесообразностью, прово- диться в соответствии с правилами сбора и представления доказательств, существующими в окружных судах Соединенных Штатов в рамках гражданского процесса»). Обсуждение правил сбора и представ- 1ения доказательств в судах см. в главе 111, с. 207—217. 4 Статья 556(d) Титула 5 СЗА США. 5 См. решение Верховного суда США по делу Richardson v. Perales, 402 U.S. 389(1971) (в ходе слуша- ний о назначении инвалидности ведомство в должной мере опиралось на медицинские отчеты хотя бы и гех вопросах, по которым истец не вызывал врача для проведения перекрестного допроса). ‘ См. решение Апелляционного суда Соединенных Штатов (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Calhoun v. Bailer, 626 F.2d 145 (9th Cir. 1980) (восемь факторов, которые необходимо при- нимать во внимание при оценке показаний с чужих слов). 7 См. решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Hoska v. department of the Army, Ь77 F.2d 131 (D.C. Cir. 1982). “ См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу < atholic Medical Center v. National Labor Relations Board, 589 F.2d 1166 (2d Cir. 1978) (вопросы, в отноше- нии которых работодатель не отказывался вести переговоры при заключении трудового договора, были необоснованно исключены из рассмотрения в качестве доказательств). * См. решение Апелляционного суда Соединенных Штатов (по XI федеральному апелляционному • кругу) по делу Tieniberv. Heckler, 72OF.2d 1251 (UthCir. 1983) (показания истца о его инвалидности).
348 Административное право Глава VI Окончательное решение ведомства. Правовой статус процессуальных дейс- твий административного судьи различается от ведомства к ведомству. Админис- тративными судьями считаются должностные лица, назначаемые руководством ведомства для сбора доказательств, но за пределами этих полномочий их функции в разных ведомствах варьируются. В некоторых ведомствах административный су- дья выносит только рекомендательные решения, которые затем представляются руководству ведомства для их принятия, отклонения или изменения, тогда как в других ведомствах решение административного судьи является первоначальным окончательным решением, которое может быть изменено лишь высшим руково- дителем ведомства. А еше в некоторых ведомствах решение административного судьи считается окончательным актом данного ведомства'. Но каким бы путем решение административного судьи ни обретало бы свойство окончательности, окончательное решение по делу считается решением главы ведомства* 2. Это не означает, что глава ведомства должен лично участвовать в проверке решения административного судьи. Наоборот, желательно, чтобы в ве- домстве имелся «апелляционный совет» или другой орган, состоящий из лиц, за- нимающих должности, связанные с выработкой политики данного ведомства. Решения ведомства как прецеденты. Практика следования предыдущим ре- шениям по рассмотренным в ведомстве делам варьируется в зависимости от ве- домства и не всегда ясна. Использование решений по рассмотренным делам в ка- честве прецедентов затрудняется тем фактом, что ведомства, которые выражают свою политику главным образом языком нормотворчества, зачастую не публикуют свои решения в той форме, которая является легко доступной для общественности и даже для юристов. Однако в тех случаях, когда предыдущие решения могут быть найдены, законодательство о судебном надзоре настоятельно требует, чтобы ве- домство руководствовалось бы им как прецедентом. Давно установленные нормы общего права и законодательство указывают: суды вправе отменять решение ад- министративного ведомства на том основании, что оно является актом «произвола и своеволия» [arbitrary and capricious]3. Если может быть доказано, что ведомство по двум практически одинаковым делам вынесло два разных решения, не прово- дя различий с предыдущим делом, это и является определением произвольного вынесения решения. Тем не менее факты, по которым ведомством принимались предыдущие решения, зачастую уникальны, что позволяет данному ведомству легко найти отличия от любого предыдущего дела, на которое могут быть ссылки. Некоторые виды решений, например такие, как решения по конкретным делам о назначении инвалидности, иногда настолько уникальны, что поиски прецедента могут не стоить затраченных на них усилий. * В соответствии с движением в направлении более широкого использования альтернативных ме- тодов разрешения споров в судах (см. главу VII, с. 421-425) поправки, внесенные в ЗАП в 1990 году, тре- буют от ведомств использования в своей деятельности альтернативных методов разрешения споров. 2 См. статью 405 (g) Титула 42 СЗА США (ссылка на окончательное решение по вопросу социаль- ного обеспечения как на «окончательное решение министра» здравоохранения и социальных служб. 3 Статья 706(2)(А) Титула 5 СЗА США.
Глава VI Административное право 349 Разрешение дела как акт нормотворчества. Несмотря насказанное выше, не- которые административные ведомства придают своим решениям по спорам пол- ную силу stare decisis (обязывающую силу прецедента) и используют эти решения для установления курса своего ведомства во многом так же, как суды занимаются нормотворчеством. К примеру, Национальный совет по трудовым отношениям выражает свой курс практически исключительно через решения, принимаемые в ходе административных слушаний — несмотря на заявления некоторых кругов, что оно делает это путем выработки правил1. Разрешение споров в администра- тивном порядке в качестве средства выработки курса ведомства порождает те же проблемы, которые возникают в результате судебного нормотворчества на основе последовательного принятия решений по конкретным делам, включая пробле- му создания прецедентов с эффектом обратной силы2. Однако такая форма вы- работки курса ведомства была поддержана Верховным судом США. Это так даже в тех случаях, когда решение ведомства, принятое по рассмотренному делу, явно провозглашает новые принципы3. Однако так же как и в случае с судебным нор- мотворчеством, при этом можно легко преувеличить значение данного вопроса. И если уж сравнивать с судебным процессом, то рутинное разрешение споров в административном порядке оставляет намного меньше возможностей для нор- мотворчества, чем в обычном суде, так как применяемые при рассмотрении дел в административном порядке правовые стандарты относительно более конкретны, чем иные формы права, и таким образом оставляют меньше места для творчества административного судьи. 2. Минимальные процессуальные требования конституционного положения о «надлежащей правовой процедуре» в отношении производства по делам в ведомствах Требования ЗАП к административным слушаниям применимы только к фе- деральным ведомствам. Законодательство штатов об административной процедуре устанавливает схожие стандарты лишь для некоторых ведомств штатов. В целом, пи требования обеспечивают права граждан на слушание дела, которые сущест- венно превосходят конституционный минимум. Однако законодательство штатов может не распространяться на некоторые действия администрации штатов и мест- ной администрации. И некоторые права на слушание, закрепленные федеральным шконодательством или законодательством штата, могут в ряде обстоятельств не соответствовать требованиям «надлежащей правовой процедуры». В этих случаях пострадавшему лицу следует ссылаться на минимальные процессуальные требова- ния, предоставляемые положениями о «надлежащей правовой процедуре», кото- 1 См. статью: Merton С. Bernstein «The NLRB's Adjudication-Rule Making Dilemma Under the Administrative Procedure Act». Yale Law Journal. 1970, vol. 79, p. 589—598. См. также решение Верховного суда США по делу National Labor Relations Board v. Wyman-Gordon Co., 394 U.S. 759 (1969) (вопрос о пра- вомерности форм деятельности Национального совета по трудовым отношениям). Но см. и решение Верховного суда США по делу American Hospital Ass'h. v. National Labor Relations Board. 499 U.S. 606(1991) (безуспешная попытка оспорить первый нормативный акт, принятый после 1935 года). | 2 См. главу II, с. 118-120. | ’ См. решения Верховного суда США по делам National Labor Relations Board v. Bell Aerospace Co.. 116 U.S. 267 (1974); Securities & Exchange Comm'n v. CheneryCorp., 332 U.S. 194 (1947). См. общим образом | no зтому вопросу Aman & Mayton. Op. cit., § 4.5.
350 Административное право Глава VI рые содержатся в V и XIV поправках к Конституции США, получивших развитие в судебных решениях. Положение о «надлежащей правовой процедуре» гласит, что ни одно лицо не может быть «лишено <...> свободы или собственности без надлежащей право- вой процедуры»'. При применении положения о «надлежащей правовой процедуре ситуация, в которой к нему прибегают, анализируется в два этапа. Первый — это оп- ределение того, имел ли место акт «лишения» «свободы или собственности». Если такого акта не было, то положение о «надлежащей правовой процедуре» не может быть применено, и не требуется привлечение каких-либо процессуальных гарантий. Если же акт «лишения» «свободы или собственности» имеет место, то положение о «надлежащей правовой процедуре» применяется, и возникает второй вопрос: какую «процедуру» считать «надлежащей», то есть какие процессуальные гарантии должны сопровождать попытки государства произвести акт такого лишения? Определение «свободы» и «собственности». Заключая человека под стражу или отбирая принадлежащую ему собственность, государство явно «лишает» это- го человека свободы или собственности. Но свобода и собственность в категори- ях «надлежащей правовой процедуры» включают нечто меньшее, чем утвердив- шееся право на «чистую» свободу (то есть свободу от заключения под стражу) или имущественные интересы владельца. Например, положение о «надлежащей пра- вовой процедуре» применяется к «праву» получателя социального вспомощест- вования на продолжение получения пособия от государства. Это так, несмотря на тот факт, что от правительства штата не требуется разрабатывать программы по социальной помощи беднякам, и в любой момент оно может их отменить, если того пожелает. Однако если государство решило принять программу соци- альной помощи, и лицо имеет право на получение этой материальной помощи до тех пор, пока для этого имеются определенные фактические условия, такой получатель социального вспомоществования имеет обоснованное притязание на продолжение предоставления этого пособия. Этого достаточно для определения «собственности», которой никто не может быть «лишен» без «надлежащей пра- вовой процедуры»1 2. Подобным же образом заключенные, освобожденные из тюрьмы условно досрочно при условии соблюдения ими определенных правил, имеют право на свободу, подлежащее правовой охране в рамках положения о «надлежащей пра- вовой процедуре»3. Свобода должным образом признанных виновными заклю- ченных уже была серьезно и обоснованно ограничена в соответствии с высшими стандартами «надлежащей правовой процедуры», когда они были осуждены и приговорены к лишению свободы. Даже будучи освобожденными условно, они имеют явно меньшее право на свободу, чем свободный человек на улице. Однако их право на свободу все еще достаточно для его правовой охраны, если они име- ют обоснованное притязание на нахождение вне стен тюрьмы до тех пор, пока они не нарушат условия своего освобождения. Если они соблюдают эти правила (что 1 О «надлежащей правовой процедуре» в контексте уголовного процесса см. главу VIII, с. 469 и далее. 2 См. решение Верховного суда США по делу Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970). 3 См. решение Верховного суда США по делу Morrissey v. Brewer, 408 U.S. 471 (1972).
Глава VI Административное право 351 обычно и происходит с большинством освобожденных условно), то они обладают правом на свободу, подлежащим правовой охране в рамках «надлежащей правовой процедуры»'. Аналогичным образом в качестве юридически ограждаемых актов «лише- ний» государством лица тех или иных прав считаются также лишение водитель- ских прав1 2 и исключение учеников из школы за плохое поведение3. С другой сто- роны, преподаватель университета штата, заключивший контракт на один год, был признан не имеющим правовых оснований требовать продолжения работы по окончании данного срока4. Равным образом временные государственные служа- щие в целом не имеют правомерного ожидания, что их пребывание в должности продлится на неопределенный срок. В контексте социальной помощи существу- ют так называемые программы экстренной помощи, которые предусматривают, к примеру, финансирование оплаты временного жилья человека и устанавливают, что эта помощь ограничивается одной неделей. Прекращение выплат в конце этой недели не лишает получателя помощи каких-либо защищаемых имущественных интересов (предполагается, что получатель был извещен об ограничении срока), однако прекращение выплат до конца недельного срока становится предметом за- щиты в рамках одной из форм «надлежащей правовой процедуры»5. Определение содержания необходимых процессуальных гарантий. Как только будет определено, что лицо было лишено своих прав на свободу или собственность в результате административных действий при анализе «надлежащей правовой про- цедуры» возникает следующий вопрос: какую «процедуру» считать «надлежащей», чтобы она была бы «надлежащей правовой процедурой»? Очевидно, имеется мно- го процессуальных способов защиты, которые можно было бы считать необходи- мыми. Надлежащий процесс может варьироваться от предоставления человеку неформальной возможности подать свои возражения в письменном виде до пре- 1 Сравните решения Верховного суда США по делам Sandin и Conner, 515 U.S. 472 (1995) (изоляция включенного. применяемая в качестве наказания, не затрагивает его право на свободу) и Meachum г. Fano, 427 U.S. 215 (1976) (право на свободу не затрагивается при переводе заключенного из общего режима содержания в усиленный режим содержания) с решением по делу Vitek и Jones, 445 U.S. 480 (1980) (перевод из тюрьмы в психиатрическую больницу затрагивает право на свободу человека в связи с гем. что ввиду такого перевода еще больше ограничиваются его действия, и он начинает слыть сумас- шедшим). 1 См. решение Верховного суда США по делу Bellv. Burson, 402 U.S. 535 (1971). См. также решения Верховного суда США по делам (Barry к. Barchi, 443 U.S. 55 (1979) (лицензия жокея); Memphis Light, Gas and Water Div. v. Craft, 436 U.S. 1 (1978) (право на продолжение предоставления коммунальных услуг со стороны соответствующих муниципальных служб). 3 См. решение Верховного суда США по делу Goss v. Lopez, 419 U.S. 565 (1975). 4 См. решение Верховного суда США по делу Roth v. Board of Regents, 408 U.S. 564 (1972). ’ Возникает вопрос о том, имеет ли право лицо, направившее ходатайство о выдаче материальной помощи или лицензии, в случае, если ему было в этом отказано, право на слушание дела. Обычно право на слушание дела реализуется всегда, в связи с чем зачастую не возникает вопроса о наличии какого-либо права на свободу или собственность, которое подлежит правовой охране в рамках требова- ний «надлежащей правовой процедуры». Однако решение Верховного суда США по одному недавнему 1елу порождает сомнения в том, что может подниматься вопрос о каких-либо юридически охраняемых нравах и интересах лица в случае отклонения ходатайства. См. решение по делу American Manufacturers Mutual InsuranceCo. v. Sullivan, 526 U.S. 40 (1999) (какие-либо юридически охраняемые интересы отсутс- туют до тех пор, пока страховые выплаты не начнут поступать).
352 Административное право Глава VI доставления ему прав в полном объеме, сравнимом с тем, которым в суде наделено лицо, обвиняемое в совершении преступления, когда в ходе полных состязатель- ных слушаний лицу гарантируется право на помошь адвоката, на очную ставку со свидетелями обвинения, на доказанность вины вне всякого разумного сомнения и так далее1. Стандартный «пакет» прав в рамках «надлежащей правовой процедуры», пре- доставляемых лицу, когда на карту поставлены очень важные имущественные ин- тересы в административном контексте, изложен в решении Верховного суда США, принятом в 1970 году по делу Goldberg v. Kelly1 2; дело касалось прекращения выплаты социального пособия на основании нуждаемости лица. В соответствии с решением по делу Goldberg v. Kelly, лицо, понесшее такую потерю, имеет право на (1) письмен- ное извещение о таком решении, направленное в разумный срок до предполагае- мого времени его вступления в силу, с приложением оснований принятия подобно- го решения и (2) слушание, проводимое по типу судебного, которое организуется до того, как решение о лишении пособия вступит в силу. Это слушание (3) должно быть проведено нейтральным административным должностным лицом, не имею- щим отношения к первоначально принятому решению. На слушаниях лицо, инте- ресы которого были затронуты решением, имеет право (4) пригласить адвоката или другое лицо для помощи ему при рассмотрении дела, (5) проводить очную ставку и перекрестный допрос лиц, свидетельствующих против него, если стоит вопрос о достоверности свидетельских показаний, изложенных ранее в письменной форме, (6) получить письменное решение, основанное исключительно на доказательствах, представленных в ходе слушания и (7) получить полный протокол слушаний, со- держащий расшифровку свидетельских показаний и указание на другие представ- ленные доказательства. С другой стороны, учащийся средней школы, который был временно исключен из школы за плохое поведение, имеет право лишь на «устное или письменное уведомление о выдвинутых против него обвинениях, и, если он их отрицает, описание доказательств, имеющихся в распоряжении властей, и возмож- ность представить происходящее со своей стороны»3. Несмотря на то, что в решении по делу Goldberg v. Kelly были установлены основополагающие стандарты «надлежащей правовой процедуры» для админист- ративного процесса, в целом «надлежащая правовая процедура» является гибким стандартом. В решении Верховного суда США по делу Mathews v. Eldridge предпи- сан критерий для определения содержания необходимых процессуальных гаран- тий4. Стандарт, установленный в решении по делу Mathews v. Eldridge, предполагает 1 См. главу VIII. с. 504-517. 2 397 U.S. 254(1970). 3 См. решение по делу Goss v. Lopez, 419 U.S. 565, 51 (1975). Рассмотрение вопроса об исключении из школы (либо даже о временном исключении на длительный период) требует предоставления более широких процессуальных гарантий, чем это установлено в решении по делу Goss v. Lopez. В то же время освобождение по академическим, а не по дисциплинарным основаниям требует гораздо меньше про- цессуальных гарантий - а может быть, и вообше никаких. См. решение Верховного суда США по делу Board of Curators v. Horowitz, 435 U.S. 78 (1978) (исключение из медицинской школы, «так же как реше- ние отдельного профессора об оценке успеваемости студента по его предмету <...> требует экспертного изучения всей совокупности информации и не всегда легко адаптируется к процессуальным средствам принятия решений в рамках судебной или административной процедуры»). 4 424 U.S. 319(1976).
Глава VI Административное право 353 гак называемый критерий «финансовой эффективности», который основывается на сбалансированности трех факторов: (1) серьезности акта лишения тех или иных прав, (2) коэффициента ошибочных актов лишения и предполагаемой эффек- тивности предлагаемых дополнительных средств зашиты для снижения данного коэффициента и (3) заинтересованности государства в том, чтобы избежать пре- доставления лицу дополнительных процессуальных средств зашиты (в том числе заинтересованности в том, чтобы избежать дополнительных расходов, связанных с обеспечением таких средств). Попытка сбалансировать эти три фактора может привести к добавлению или изъятию любого из основных элементов «надлежащей правовой процедуры», сформулированных в решении по делу Goldberg v. Kelly. Примером этого являет- ся ситуация, сложившаяся по фактам дела Mathews v. Eldridge. Господин Элдридж получал социальное пособие в рамках программы помощи инвалидам, принятой Управлением социального обеспечения; пособие ему перестали выплачивать. Со- гласно административным правилам, он имел право на проведение слушаний по своей жалобе, но только после прекращения получения пособия. Хотя в решении Верховного суда США по делу Goldberg v. Kelly было установлено, что слушание должно проводиться до прекращения выплаты социального пособия в случае пре- кращения выплаты на основании нуждаемости лица, Суд усмотрел важное отли- чие в том факте, что социальные пособия по инвалидности являлись правительс- твенными страховыми пособиями, которые выплачивались независимо от нужда- емости инвалида. Таким образом, серьезность акта лишения права (см. фактор 1 выше) по делу Элдриджа была меньшей. Постановление Суда по делу Mathews и Eldridge также основывалось на факторе 2 с указанием на тот факт, что решение о нетрудоспособности имело медицинский характер. Соответственно, по мнению Суда, реальное столкновение сторон лицом к лицу в ходе слушаний у админист- ративного судьи существенно не улучшило бы точность первоначального решения ведомства, которое было вынесено после консультаций с медицинскими экспер- тами. В этом проявилось отличие обстоятельств данного от обстоятельств дел, по- добных тем, что фигурировали в деле Goldberg v. Kelly, в котором центральными были вопросы факта, включавшие вопрос о достоверности'. Факторы, выработанные по делу Mathews v. Eldridge, также объясняют, поче- му государство может действовать в чрезвычайных обстоятельствах без того, чтобы сначала предоставить право на слушание вопроса. Наличие чрезвычайных обстоя- тельств придает преобладающий вес фактору 3, интересам государства в проведении упрошенного производства. Такое упрощенное производство позволяет государству прекратить разработку полезных ископаемых открытым способом, конфисковать имущество для военных целей, защитить банк от банкротства и оградить население от неверно маркированных лекарств или зараженных продуктов питания2. * 1 1 По вопросам применения критерия, выработанного в решении Верховного суда США по делу Mathews V. Eldridge, в отношении увольнения государственного служащего см. решение Верховного суда США по делу Cleveland Board of Education v. Loudermill, 470 U.S. 532 (1985). 1 См. решения Верховного суда США по делам Hodel v. Virginia Surface Mining Ass'n.. 452 U.S. 264, UM) (1981) (открытая разработка полезных ископаемых); Phillips v. Cornm 'r. of Internal Revenue, 283 U.S. 'S9 (1931) (сбор налогов); Coffin Bros. & Co. v. Bennett. 277 U.S. 29 (1928) (банкротство банка); North Imerican Cold Storage Co. v. Chicago, 211 U.S. 306 (1908) (зараженные продукты питания). ' 4.372
354 Административное право Глава VI Принцип «надлежащей правовой процедуры» и судебный процесс. Конституцион- ное положение о «надлежащей правовой процедуре» устанавливает минимальные стандарты для всех действий государства по разрешению споров — как судебных, так и административных. Соответственно, критерий, выработанный в решении Вер- ховного суда США по делу Mathews v. Eldridge, имеет отношение к рассмотрению гражданских и уголовных дел в судах. Например, принцип «надлежащей правовой процедуры» предписывает необходимость проведения предварительных судебных слушаний до того, как личная собственность может быть конфискована кредито- ром согласно контракту о продаже товара в рассрочку1. Если на карту поставлено «чистое» право липа на свободу, то уровень правовой охраны липа в таком случае даже выше. Например, лицо, которому грозит лишение свободы за неисполнение распоряжения суда, имеет не просто возможность пригласить адвоката за свой счет, а право на участие адвоката, назначенного и оплаченного государством, для пред- ставления его интересов в процессе1 2. Концептуально, принцип «надлежащей право- вой процедуры» охватывает все категории дел вплоть до уголовных. По уголовным делам обычно руководствуются не процессуальным критерием «надлежащей право- вой процедуры», выработанным в решении Верховным судом США по делу Mathews V. Eldridge, а конкретными гарантиями Билля о правах3. Но можно легко представить себе, что если факторы решения по делу Mathews v. Eldridge применялись бы по уго- ловным делам, то это могло бы привести к тому, что суды воспользовались бы боль- шинством тех же строгих гарантий, которые содержатся в Билле о правах в рамках доктрины «надлежащей правовой процедуры»4. Критика критерия, выработанного в решении Верховного суда США по делу Mathews v. Eldridge. Этот критерий обычно подвергается критике за попытку «сба- лансировать» совершенно разнородные факторы. То, какой вес можно, к примеру, придать интересам личности в противовес интересам государства, затрагивает сами основы политических отношений и взглядов и не может оцениваться согласно ка- ким-либо объективным правовым стандартам. Возникает также вопрос, лучше ли такой критерий простого решения судьи о том, что применяемая процедура «вы- глядит достаточно справедливой в данных обстоятельствах». Другие основания для 1 См. решение Верховного суда США по делу Fuentes v. Shevin, 407 U.S. 67 (1972) (конфискация кредитором кухонной печи должника в соответствии с законодательством штата, которым не предус- матривалось проведение предварительных судебных слушаний до конфискации, была нарушением «надлежащей правовой процедуры»). 2 См. решение Верховного суда штата Мичиган по делу Mead v. Batchlor, 460 N.W.2d 493 (Mich. 1990). Полномочия суда по привлечению к ответственности за «неуважение к суду» рассматриваются в главе VII, с. 415. См., однако, решение Верховного суда США по делу Lassiter v. North Carolina Dep’t. of Social Services, 452 U.S. 18 (1981) (назначение адвоката родителям, которых должны лишить родитель- ских прав в отношении их детей, не является обязательным). 3 См. главу VIII, с. 469, где рассматриваются источники прав, вытекаюших из требований «надле- жащей правовой процедуры» применительно к уголовному процессу. 4 В реальности в результате действия принципа «надлежащей правовой процедуры» большинство гарантий, предусмотренных Биллем о правах, применяется по уголовным делам в производстве судов штатов, однако вместо этого обычно говорится, что данные гарантии «инкорпорированы» в уголовное судопроизводство в штатах положением о «надлежащей правовой процедуре», а не являются результа- том взвешивания факторов «надлежащей правовой процедуры». См. главу VIII, с. 469.
Г шва VI Административное право 355 критики критерия по делу Mathews v. Eldridge состоят в его излишней холодности и беспристрастности: в качестве критерия «рентабельности» процессуальных гаран- тий он не может охватить такие неосязаемые понятия, как справедливость и ува- жение к автономии личности, которые содержатся в идее «надлежащей правовой процедуры»1. Таким образом, данный критерий не учитывает, что давление на госу- дарство, оказываемое с целью заставить его юридически обосновывать те акты ли- шения прав, которые оно стремится произвести, может отвечать правомерным кон- ституционным и социальным задачам вне зависимости от результатов процесса2. D. Судебный надзор за деятельностью ведомств Одной из основных ценностей административных ведомств является их большой опыт. Однако они должны применять свой опыт в рамках закона. Су- дебный надзор (judicial review) считается необходимым для того, чтобы обеспечить Принятие разумного и приемлемого с правовой точки зрения решения как в случае, когда ведомство выносит решение при разрешении спора, так и когда оно разраба- тывает подзаконные нормативные акты. В Соединенных Штатах такой судебный надзор — проверка решений и действий административных ведомств и их пере- смотр в случае несоответствия закону или Конституции - осуществляется обыч- ными судами, а не специальными административными судами, как это делается б некоторых других правовых системах. Надзор со стороны судей-«универсалов», таким образом, считается преимуществом, так как он противостоит тенденциям к утковедомственному подходу к проблемам. 1. Право на судебный надзор за решениями ведомств Право на судебный надзор в целом. Право на судебный надзор за решениями и действиями ведомств закрепляется законодательно — либо в конкретном законе, которым определяется деятельность данного ведомства, либо в ЗАП3. Если закон в отношении ведомства отсутствует и единственной возможностью является при- менение ЗАП, суд «приступает к рассмотрению дела с твердой презумпцией того, что при принятии закона Конгресс имел в виду осуществление судебного надзо- ра в отношении ведомства»4. Вопрос о том, существует ли конституционное право 1 См. статью: Jerry L. Mashaw. The Supreme Court’s Due Process Calculus for Administrative Adjudication tn Mathews v. Eldridge: Three Factors in Search of Vfolue. University of Chicago Law Review. 1976, vol. 44, p 46-57 (предлагается альтернативный «оценочно-чувственный подход»). См. также решение Верхов- ного суда штата Калифорния по делу Saleeby v. State Bar, 702 P.2d 525 (Cal. 1985) (включение в круг >рсбований «надлежащей правовой процедуры», как она применяется в судах Калифорнии, «инфор- мирование граждан о сущности, основаниях и последствиях производства по разрешению споров», а щкже «свободы от произвольных процедур по разрешению споров»). ‘ См. главу 111, с. 218, где рассматриваются ценности процессуальной справедливости для защиты прав 1ичности. Право на слушание, предусмотренное принципом «надлежащей правовой процедуры», распро- страняется лишь на разрешение споров судебными и квазисудебными органами, а не на законодательные вменения. Таким образом, если ведомство принимает нормативный акт. в результате которого лицо может г>ытъ лишено свободы или собственности, до принятия такого акта не требуется проведение слушаний по ншу судебных, как это требуется по делу Goldberg к Kelly. Schwartz- Op. cit., § 5.6-5.8. Чтобы узнать больше о процессуальных правах в рамках «надлежащей правовой процедуры», см. книгу: John Е. Nowak & Ronald D. Rotunda. Hornbook on Constitutional Law, 5th ed. Vfest. 1995, § 13.1—13.10. 1 Статьи 701 —706 Титула 5 СЗА США. * И з решения Верховного суда США по делу Bowen v. Michigan Academy of Family Physicians, 476 U.S. **7,670(1986). 4’
356 Административное право Глава VI гражданина на приведение в действие механизма судебного надзора в отношении всех административных действий, в настоящее время дебатируется, но пока еще не решен окончательно. Толкование законов с целью ввести в действие судебный надзор. Вопрос о су- ществовании конституционного права гражданина на судебный надзор до сих пор не решен частично по той причине, что суды имеют тенденцию к толкованию тек- ста законов таким образом, что они разрешают приводить в действие судебный надзор даже в тех случаях, когда текст данных законов явно препятствует этому. Например, несмотря на то, что Законом об иммиграции и гражданстве (Immigra- tion and Nationality Act] предусматривается, что все ведомственные решения по де- лам о депортации «должны быть окончательными», было принято решение о том, что проверка и пересмотр этих решений судами могут иметь место1. Впоследствии Конгресс в законе четко предусмотрел возможность судебного надзора за такими решениями. Однако в 1996 году Конгресс лишил права на обращение в суд с про- сьбой о проверке законности решений иммиграционных органов иностранцев, подлежащих депортации ввиду осуждения их по обвинению в совершении тяжких преступлений. Верховный суд США в связи с этим постановил, что, действитель- но, право на непосредственное обжалование решения ведомства было отменено. Однако он также постановил, что сохранилось право на судебный надзор посредс- твом производства habeas corpus. Данное решение было принято, несмотря на тот факт, что Конгресс озаглавил статью, аннулирующую указанное право, «Устра- нение возможности судебной проверки решений о заключении лиц под стражу в рамках производства Habeas Corpus». Суд постановил, что именно такой результат был нужен в связи с неясностями в тексте закона и необходимостью избежать се- рьезных вопросов о конституционности, которые обязательно возникнут в случае, если он истолкует рассматриваемые законодательные изменения как ликвидирую- щие любую возможность судебного надзора за приказами о депортации1 2. Толкования закона с целью ввести в действие судебный надзор зачастую оказывались натянутыми. Однако если Конгресс явно запрещал судебный надзор, то Верховный суд соглашался с этим даже в тех случаях, когда предполагалось, что те или иные решения являли собой проявления произвола или своеволия, либо были приняты в нарушение законов3. Гораздо более сложным является вопрос о том, можно ли вообще запретить судебный надзор по конституционным вопро- сам. Данная проблема более глубоко рассматривается в главе о конституционном праве4. Верховный суд никогда не выносил решение на эту тему, но он толковал 1 В решении Верховного суда США по делу Shaughnessy v. Pedreiro, 349 U.S. 48 (1955). 2 См. решения Верховного суда США по делам Immigration and Naturalization Service v. St. Cyr, 533 U.S. 289 (2001); Calcano-Martinez v. Immigration and Naturalization Service, 533 U.S. 348 (2001), Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001) (истолкование закона как не предусматривающего возможность содержания под стражей иностранцев, в отношении которых издан приказ о депортации, в течение неопределен- ного срока, в связи потенциальным возникновением проблем конституционного характера при ином толковании). 3 См. решен ие Верховного суда США по делу United States v. Wunderlich, 342 U.S. 98 (1951) (решение ведомства по спору о правительственном контракте). См., однако, Schwartz- Op. cit., § 8.6 (критика не- достаточного контроля за созданием ведомствами «виртуальных законов для себя»). 4 См главу IX, с. 546-549.
Глава VI Административное право 357 ряд неоднозначных законодательных положений таким образом, чтобы позволить ввести в действие судебный надзор «частично для того, чтобы избежать «серьезных конституционных проблем», которые обязательно возникнут, если федеральный закон будет изложен как отрицающий любую форму судебного рассмотрения кон- ституционных притязаний»1. 2. Процессуальные аспекты судебного надзора Исчерпание административных средств правовой защиты. Обычно заявители, которые пострадали в результате действий ведомства, должны получить оконча- тельное решение ведомства до того, как обратиться к судебному надзору как средс- тву правовой зашиты своих интересов1 2. Это означает, что заявитель, столкнувший- ся с негативной акцией ведомства, должен исчерпать все процедуры обжалования, предусмотренные в рамках данного ведомства. Считается, что это обеспечивает экономное использование судебных и административных ресурсов, содействует укреплению самостоятельности и повышению ответственности административ- ного ведомства предоставлением ему возможности исправить собственные ошиб- ки, а также способствует реализации целей законодателя о наделении ведомства властью требовать уважения к установленным им процедурам. Однако исчерпание всех ведомственных средств правовой защиты для обращения в суд не требуется, если это исчерпание не имеет смысла как в случаях, когда ведомство связано соот- ветствующим законом, согласно которому ему надлежит вынести решение против заявителя, а заявитель желает оспорить этот закон3. Средства получения права на судебную проверку решения. Право на судебную проверку законности и обоснованности ведомственного решения может быть по- лучено гражданином любыми доступными средствами. Обычно необходимо, что- бы ходатайство о судебной проверке было подано в течение определенного срока 1 См. решение Верховного суда США по делу Webster v. Doe, 486 U.S. 592, 603 (1988). См. также ре- шение Верховного суда США по делу Johnson v. Robison, 415 U.S. 361, 366 (1974) (существующий запрет на проверку дел о назначении социальных выплат ветеранам не препятствует пересмотру таких дел по конституционным основаниям). См., однако, особое мнение судьи А. Скалиа по делу Webster v. Doe. См. решение Верховного суда США по делу Reno и American-Arab Anti-Discrimination Comm., 525 U.S. 471 (1999) (Конгресс вправе соответствующим образом воспрепятствовать судебному пересмотру решения Генерального атторнея США о возбуждении процедуры депортации в отношении иностранцев, неза- конно находящихся на территории страны, даже в случае, когда данное решение предположительно представляет собой неконституционный акт избирательного исполнения закона; иностранцы, неза- конно находящиеся на территории страны, не вправе использовать в свою защиту аргумент об избира- тельном исполнении закона). 1 Статья 704 Титула 5 СЗА США. См. решение Верховного суда США по делу McKart v. United States, 395 U.S. 185 (1969) (признание военного проекта секретным не было обжаловано в административном порядке, в связи с чем судебный пересмотр данного решения невозможен). Однако исчерпание всех средств защиты не требуется, если средства зашиты в административном порядке недостаточны для предоставления той помощи, за которой обращается истец. См. решение Верховного суда США по делу McCarthy v. Madigan, 503 U.S. 140 (1992) (от заключенного федеральной тюрьмы, который предъявил иск к сотрудникам тюрьмы в связи с причинением ему денежного ущерба, не потребовалось исчерпа- ние всех средств защиты в административном порядке, предоставляемых администрацией тюрьмы). 3 Как указано в решении Верховного суда США по делу Bethesda Hospital Ass’n. v. Bowen. 485 U.S. 399 (1988) (ведомство не имело полномочий на выплату возмещения, о котором ходатайствовала боль- ница). См. общим образом по этому вопросу Schwartz. Op. cit., § 8.33-8.40.
358 Административное право Глава VI после вынесения окончательного решения1. В других случаях ведомство может быть вынуждено обратиться в суд с иском о принятии принудительных мер по ис- полнению своего решения, и в связи с этим в ходе данной процедуры будет при- веден в действие судебный надзор. Это относится к некоторым решениям Нацио- нального совета по трудовым отношениям, который должен обращаться с иском о мерах принудительного исполнения в Апелляционный суд США1 2. По некоторым делам судебный надзор осуществляется, когда лицо приводит доводы против ад- министративных мер принудительного исполнения или обжалует какое-либо от- рицательное решение, вынесенное в рамках данной процедуры. Кроме того, для приведения в действие судебного надзора в отношении ведомства возможно при возбуждении лицом производства об издании судебного запретительного приказа [action for an injunction] или об издании деклараторного решения, устанавливаю- щего права и обязанностей сторон [declaratory relief]3. Производство habeas corpus применялось по делам о депортации до тех пор, пока не была признана возмож- ность осуществления полновесного судебного надзора в рамках ЗАП4. Процессуальная правоспособность. Лицо, обращающееся за судебной провер- кой действий ведомства в федеральном суде, должно обладать «процессуальной правоспособностью» [standing] для оспаривания таких действий. Требование о на- личии процессуальной правоспособности обычно предполагает, чтобы лицо, обра- щающееся за судебной зашитой, было именно тем, которому нанесен ущерб дейс- твиями ведомства5. Однако, когда лицо ходатайствует о судебной проверке дейс- твий ведомства со ссылкой на ЗАП, кроме простого наличия факта причинения этому лицу вреда, необходимо наличие дополнительных обстоятельств. Согласно положениям ЗАП судебный надзор в отношении ведомства может приводиться в действие только в случае, когда причиненный заявителю вред может быть опре- делен как вред «в том значении, как его понимает соответствующий статут»6. Это толкуется как требование, чтобы заявляемый вред находился бы в рамках «зоны интересов» [zone of interests], определяемой статутом, на основании которого дейс- твует ведомство. Это требование в наибольшей степени относится к случаям, когда истец, которому причинен ущерб, не является стороной, ставшей непосредственным объектом административных действий. Такие истцы должны доказать, что соот- ветствующий закон был направлен на их защиту от причинения того вида вреда, 1 См. статью 405(g) Титула 42 СЗА США (60-дневный срок на обжалование решений в области социального обеспечения). 2 Статья 160 (е), (f) Титула 29 СЗА США. 3 Судебный запретительный приказ предписывает ответчику воздержаться от совершения каких- либо действий или обязывает его совершить какие-либо действия. Деклараторное решение представ- ляет собой заявление суда о том, что действия ответчика являются незаконными. Оба данных процес- суальных института рассматриваются более детально в главе о гражданском процессе. См. главу VII, с. 412-415. 4 См. решение Верховного суда США по делу Shaughnessy v. Pedreiro, 349 U.S. 48, 68 (1955). Произ- водство habeas corpus рассматривается в главе VIII, с. 463—465. 5 Конституционные аспекты процессуальной правоспособности рассматриваются в главе IX, с. 539-543. 6 Статья 702 Титула 5 СЗА США.
Глава VI Административное право 359 на который они жалуются. Например, когда Контролер денежного обращения* [Comptroller of Currency] поддержал ходатайства двух банков о распродаже своих ценных бумаг, другие банки не подали жалобы, но биржевые брокеры и дилеры, интересы которых могли пострадать в результате такой распродажи, подали иски. Верховный суд США установил, что основанием для введения Законом о нацио- нальном банке [National Bank Act] ограничений на брокерскую деятельности бан- ков на рынке ценных бумаг было именно предотвращение вреда от конкуренции с уже существующими дилерами ценных бумаг — именно тот вред, на причинение которого жаловались истцы1 2. Если Суд решил бы, что единственной целью Зако- на о национальном банке является предотвращение банкротств банков в случае чрезмерного расширения масштабов их операций, то причинение вреда конкурен- там не находилось бы в данной «зоне интересов». Примером дела с отрицанием наличия «зоны интересов» является дело, касающееся решения Почтовой службы США, которым допускалось, чтобы определенные частные компании по доставке отправлений занимались бы доставкой международной почты. Профсоюз почто- вых служащих оспорил данное решение в судебном порядке, утверждая, что оно было незаконным. Верховный суд США постановил, что требования критерия о наличии «зоны интересов» в данном случае не соблюдены: целью Конгресса при законодательном запрещении частной конкуренции с Почтовой службой США было обеспечение достаточных доходов этого ведомства, а не защита рабочих мест государственных почтовых служащих3. 3. Масштабы судебного надзора за действиями ведомства Судебная проверка оценки фактических обстоятельств. По общему правилу оценка фактических обстоятельств дела, сделанная ведомством по результатам квазисудебных слушаний, подтверждается судом, осуществляющим проверку ре- шения ведомства, если она подкрепляется «существенными доказательствами» [substantial evidence]4. Существенные доказательства определены как «такие отно- сящиеся к делу доказательства, которые здравомыслящий человек может принять как адекватное обоснование сделанных выводов»5. Многие суды признали, что это в значительной степени тот же стандарт, который применяется, когда судья суда первой инстанции проверяет вердикты присяжных, или когда апелляционные суды проверяют оценку фактических обстоятельств дела судьей первой инстанции, 1 Контролер денежного обращения — должностное лицо министерства финансов США, в функ- ции которого входит обеспечение контроля над деятельностью федеральных банков и банков штатов. 2 См. решение Верховного суда США по делу Clarke v. Securities Industry Ass’n., 479 U.S. 388 (1987). Очевидно, что применение критерия наличия «зоны интересов» может привести к различиям в резуль- татах, зависящим от анализа соответствующих целей закона — анализа, который зачастую близок к оценке фактических обстоятельств дела. 3 См. решение Верховного суда США по делу Air Couriers Conference of America v. American Postal Workers Union, 498 U.S. 517 (1991). См. также решение Верховного суда США по делу Block v. Community Nutrition Institute, 467 U.S. 340 (1984) (отказ потребителям молочных продуктов в процессуальной пра- воспособности обжаловать в суде минимальные расценки, установленные для производителей молока и торговцев им). 4 Статья 706(2)(Е) Титула 5 СЗА США и решение Верховного суда США по делу Universal Camera v. National Labor Relations Board, 340 U.S. 474 (1951). 5 См. решение Верховного суда США по делу Consolidated Edison Со. и National Labor Relations Board, 305 U.S. 197,229(1938).
360 Административное право Глава VI чтобы убедиться, не является ли она «явно ошибочной» [clearly erroneous]1. Одна- ко, суды относятся с ббльшим уважением к выводам ведомств в связи с их опытом и знаниями существа вопроса. Соответственно Верховный суд США сделал вывод о том, что «стандарт проверки вышестоящим судом решения нижестоящего суда более строг (то есть позволяет углубленную судебную проверку), чем стандарт про- верки судом решения ведомства, установленный ЗАП»1 2. Однако также отмечалось, что применение критерия «существенных доказательств» — также как и проверка вердиктов присяжных и оценки фактических обстоятельств дела судами первой инстанции — «скорее, искусство, чем наука»3. Некоторые решения ведомств могут быть пересмотрены судом de novo. Это означает, что суд может изучить материалы дела так, как если бы он был судом пер- вой инстанции, устанавливающим фактические обстоятельства дела4. В некоторых случаях судебный пересмотр de novo по вопросам факта требуется положениями Конституции5. Проверка решений по вопросам права. Суды несут основную ответственность в определении того, что является правом, и тем самым они имеют право устанавли- вать de novo вопросы права на основе собственного анализа правовых норм. Если норма закона ясна и ведомство ее ошибочно истолковало, то суд может отменить решение на основе своего собственного независимого мнения о том, что является правом. Однако во многих случаях закон неясен, и толкование, данное ведомс- твом, является выражением одного из возможных взглядов. В отсутствие четко выраженного намерения законодателя установить иное проверяющий законность решения суд «не вправе заменить своим собственным толкованием разумное тол- кование», сделанное ведомством6. Проверка смешанных вопросов факта и права. Некоторые правовые вопросы не являются «чистыми» вопросами права или факта. Они кажутся правовыми, од- нако содержат в себе фактические аспекты как в случае, когда правовые стандарты применяются к фактическим обстоятельствам дела, чтобы сделать вывод на языке 1 См. правило 52 Федеральных правил гражданского процесса и главу V, с. 298, а также статью: Robert L. Stem. «Review of Findings of Administrators, Judges and Juries: A Comparative Analysis». Harvard Law Review. 1944, vol. 58, p. 70. 2 См. решение Верховного суда США по делу Dickenson v. Zurko, 527 U.S. 150, 153 (1999) (требо- вание о том, чтобы апелляционный суд США по федеральному округу проверял бы решения Службы США по патентам и торговым знакам [U.S. Patent and Trademark Office] в соответствии co стандартами ЗАП, а не на основе критерия «явно ошибочной» оценки) 3 См. Aman & Mayton. Op. cit., р. 446. Решение Верховного суда США по делу Dickenson v. Zurko со- держит детальное рассмотрение эволюции стандартов судебного надзора, установленных ЗАП. 4 Это верно в отношении многих исков, касающихся нарушений гражданских прав. См., напри- мер, решение Верховного суда США по делу Chandlerv. Roudebush, 425 U.S. 840 (1976) (дискриминация при приеме на работу). 5 См. решение Верховного суда США по делу Агосто против Службы иммиграции и натурализа- ции (Agosto V. Immigration and Naturalization Service), 436 U.S. 748 (1978) (судебное рассмотрение de novo вопроса о гражданстве в рамках процесса депортации требовалось как по закону, так и в соответствии с Конституцией). 6 См. решение Верховного суда США по делу Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, 4b7 U.S. 837 (1984), рассматриваемое в главе 11, с. 136.
Глава VI Административное право 361 закона — обычно их называют «смешанными» вопросами факта и права. В таких случаях суд, осуществляющий проверку законности решения ведомства, должен подтвердить сделанные выводы, если применение правовых стандартов обоснова- но1. Конечно, вопросы о том, насколько ясен закон и насколько «чистым» являет- ся вопрос права, являются теми вопросами, которые оставляют достаточно места для споров1 2. 4. Судебный надзор за решениями, выносимыми ведомствами в рамках их дискреционных полномочий Многие решения, принимаемые ведомствами, зависят от собственного ус- мотрения таких ведомств и не регулируются законом и не диктуются фактичес- кими обстоятельствами дела. Примерами могут служить многочисленные реше- ния о выделении средств, отказы в предоставлении освобождений от выполнения какой-либо обязанности, письма об отказе ведомства предпринять действия по ходатайству и другие отказы. Вопросы о принципиальной возможности подвер- гнуть такие решения судебной проверке и масштабах такой проверки являются весьма важными. На первый взгляд, ЗАП дает противоречивые ответы на вопрос о возмож- ности судебного надзора за дискреционными решениями ведомств. С одной сто- роны, ЗАП устанавливает, что суд может отменить решение ведомства, которое является актом «произвола, своеволия и представляет собой злоупотребление дискреционными полномочиями, или каким-либо иным образом не соответствуют закону»3. С другой стороны, ЗАП запрещает судебный надзор в какой-либо пред- метной сфере, «отнесенной законом к сфере действия дискреционных полно- мочий ведомства»4. Если решение действительно отнесено к сфере усмотрения ведомства, то трудно понять, как суд должен определить, имело ли место «зло- употребление» дискреционными полномочиями [abuse of discretion) со стороны административного ведомства. Другими словами, если не имеется каких-либо законодательных стандартов, ограничивающих действия административного ведомства или должностного лица, трудно понять, как судебный надзор может быть чем-то большим, чем произвольной заменой административного решения решением суда. Верховный суд США определил, что если действительно «отсутс- твует правовая норма, которую можно применить», то есть нет стандартов в со- ответствии с которыми суд, осуществляющий надзор, может определить обосно- ванность решения, в таком случае вопрос «передается на усмотрение ведомства» и не подлежит проверке в судебном порядке. Но если существует какой-либо законодательный стандарт, подлежащий применению, тогда решение подлежит проверке в судебном порядке, и стандарты данного закона применяются для оп- 1 Как указано в решении Верховного суда США по делу National Labor Relations Board v. Hearst Publications, Inc., 322 U.S. Ill (1944) (определение того, являются ли «газетчики», распространяющие газеты на улицах, «работниками» в понимании этого термина Законом о национальных трудовых отно- шениях [National Labor Relations Act)). 2 См. общим образом на эту тему: Aman & Mayton. Op. cit., § 13.7. Такое же разграничение вопросов факта и права необходимо в случае разделения труда между профессиональным судьей и присяжными. См. главу 111, с. 174. 3 Статья 706 Титула 5 СЗА США. 4 Статья 701 (а) Титула 5 СЗА США.
362 Административное право Глава VI ределения того, были ли допущены злоупотребления дискреционными полно- мочиями при вынесении решения1. Один из ярких примеров в этой области демонстрирует и то, как решается вопрос о возможности проверки в судебном порядке, и то, как применяется и стан- дарт «злоупотребления дискреционными полномочиями». В решении Верховного суда США по делу Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe1 министр транспорта США направил средства из федерального бюджета местным властям для финансирова- ния строительства автострады, проходящей через парк. Положения соответству- ющего закона позволяли проведение такого строительства, если не существовало «удобоисполнимого и разумного» [feasible and prudential] альтернативного пути. Если альтернативы не существовало, законодательство предписывало предпринять все возможные меры, чтобы «свести к минимуму ущерб» для парка. Министр за- нял ту позицию, что решение по вопросу о том, существует ли «удобоисполнимый и разумный» альтернативный путь, явно входит в категорию действий ведомства, не подлежащих проверке в судебном порядке. Верховный суд США постановил, что фактически по данному делу имелся «закон, подлежащий применению». За- кон ясно указывал на намерение Конгресса взять под охрану земли парка. Следо- вательно, стандартом, который необходимо было применить, являлось выяснение вопроса о том, действительно ли министр всесторонне рассмотрел возможные аль- тернативные пути и надлежаще установил, что с ними возникли особые проблемы. Таким образом, хотя суд по делу, связанному с применением должностным лицом своих дискреционных полномочий, не может диктовать должностному лицу, какое решение оно должно вынести, суд тем не менее может обеспечить, чтобы это ре- шение было рациональным, и в нем учитывались те факторы, которые необходимо принимать во внимание, как того требует закон1 2 3. 5. Оплата услуг адвоката и судебные издержки Впервые приняв Закон о равном доступе к правосудию [Equal Access to Jus- tice Act] в 1980 году4, Конгресс признал тем самым большую стоимость ведения дел при обжаловании решений ведомств, но также и эффект выгоды от удовлетворения жалобы на незаконное действие или бездействие ведомства. В силу установленных 1 Профессор Бернард Шварц, один из крупнейших американских специалистов по администра- тивному праву, не соглашается с утверждением о том, что должны существовать какие-либо правовые стандарты, подлежащие применению, цитируя в поддержку своего утверждения судебную практику Великобритании. См. Schwartz- Op. cit., § 8.11. Примерами решений, принимаемых исключительно по усмотрению и не подлежащих судебному контролю, являются решения Президента США об одобре- нии или отклонении списка военных баз, подлежащих закрытию; см. решение Верховного суда США по делу Dalton v. Spencer, 511 U.S. 462 (1994), и решения ведомства об отказе в дальнейшем финансиро- вании программ в области здравоохранения по своей статье ассигнований в паушальных суммах. См. решение Верховного суда США по делу Lincoln v. Virgil, 508 U.S. 182 (1993). 2 401 U.S. 402 (1971). 3 Важно подчеркнуть, что правило о наличии «существенных доказательствах» и большое уважение к оценке фактических обстоятельств дела, произведенной административным ведомством, не распро- страняются на решения, принятые в рамках дискреционных полномочий, сходные с решением, фигу- рировавшем по делу Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe, поскольку там отсутствовали квазисудебные слушания в административном ведомстве. Действительно, проблема с административным решением, рассмотренном в этом деле, состояла в том, что у него не было никакой письменной мотивировки. 4 Публичный закон № 96-481, Титул II, 21 октября 1980; кодифицирован в статье 504 Титула 5 СЗА США.
Глава VI Административное право 363 Законом правил по любому делу, в котором обжалуются решения Соединенных Штатов либо одного из федеральных министерств и ведомств, федеральный суд назначает компенсацию издержек на оплату услуг адвоката любой выигравшей дело стороне, за исключением тех случаев, когда «установит, что позиция Соеди- ненных Штатов по делу была достаточно обоснована, либо особые обстоятельства делают назначение компенсации несправедливым»1. Е. Контроль над действиями федеральных ведомств со стороны Президента и Конгресса Деятельность федеральных ведомств осуществляется в соответствии с пред- писаниями законодательства и своим существованием обязана Конгрессу и Прези- денту. Следовательно, всегда имеются возможности полного контроля над ведомс- твами посредством законодательства, упраздняющего их либо ограничивающего их полномочия. Однако к этим средствам контроля прибегают нечасто. Вместо этого Конгресс и Президент используют менее радикальные и менее прямолинейные средства. Попытки привести в действие такие меры не всегда бывают успешными частично потому, что многие ведомства были созданы как независимые именно для того, чтобы избежать политического давления. Кроме того, влияние Президента и Конгресса часто толкает ведомства к тому, чтобы действовать в противоположных направлениях, поэтому зачастую воздействие исполнительной власти и воздействие законодательной власти фактически нейтрализуют друг друга. 1. Полномочия в отношении срока пребывания должностных лиц на своем посту Полномочия Президента по назначению на должность. Основным способом влияния на политику ведомства и содержание разрабатываемых им подзаконных актов является право Президента назначать руководителя ведомства или минист- ра, министерство в подчинении которого надзирает за деятельностью ведомства. «Клаузула о назначениях должностных лиц правительства» [appointments clause], содержащаяся в Конституции (статья 2, раздел 2, часть 2), гласит, что Конгресс учреждает правительственные органы, что должностные лица высшего уровня назначаются Президентом и утверждаются Сенатом, и что «нижестоящие долж- ностные лица» могут назначаться Президентом, судами или главами министерств, без участия Сената, если так предписывает Конгресс. Выбор кандидатур на долж- ность министра или главы ведомства Президентом и процесс одобрения данных кандидатур Сенатом предоставляют возможность для того, чтобы подобрать адми- нистраторов с определенными взглядами на то, как следует управлять ведомством, и заручиться их обещаниями относительно выбора перспективных направлений деятельности ведомства. Полномочия Президента по смещению с должности. Конституция США умал- чивает, каким образом могут быть смещены с должности руководители федераль- ных министерств и ведомств, кроме как путем импичмента, приводимого в дейс- 1 Статья 2412(d)(1)(A) Титула 28 СЗА США. Однако максимальная ставка оплаты услуг адвока- та - 125 долларов в час.
364 Административное право Глава VI твие Конгрессом. Представляется, что любые полномочия Президента по уволь- нению руководителей федеральных министерств и ведомств являются частью пол- номочий главы исполнительной власти, закрепленных в статье II Конституции, а именно полномочием по обеспечению «добросовестного исполнения закона»1. Но, как уже отмечалось в главе I, существует много «независимых» администра- тивных ведомств. Эта независимость обеспечивается такими сроками пребывания в должности руководителей указанных ведомств, которые превышают срок пре- бывания в должности Президента, назначившего их, и ограничением возможнос- тей Президента отправить их в отставку1 2. Первоначально судебная практика по вопросу отставки руководителей фе- деральных министерств и ведомств проводила разграничение между руководителя- ми административных ведомств, осушествляюшими «исполнительные» функции, и теми, кто выполняет «квазисудебные» и «квазизаконодательные» функции. Пре- зидент сохранял право отправлять в отставку «тех, кто является частью истэблиш- мента исполнительной власти» и кто выполняет чисто исполнительные функции, но не мог отправлять в отставку тех, «задачи которых требуют абсолютной свободы от вмешательства исполнительной власти»3. Затем в судебной практике этот кри- терий был заменен более гибким функциональным критерием, согласно которому Президент может свободно отправлять в отставку только тех должностных лиц, которые необходимы ему для исполнения его ключевых президентских полномо- чий4. Таким образом, проводится разграничение между должностными лицами исполнительной ветви власти, выполняющими «административные» функции, отставку которых может регламентировать Конгресс, и должностными лицами ис- полнительной ветви власти, осуществляющими «политические» исполнительные функции, которых может отправить в отставку Президент по своему усмотрению. 1 Раздел 3 статьи II Конституции США. См. решение Верховного суда США по делу Myers v. United States, 272 U.S. 52, 164 (1926), а также Nowak & Rotunda. Op. cit., p. 264. Полномочия по смещению c должности руководителей федеральных министерств и ведомств всегда являлись болевой точкой во взаимоотношениях Президента и Конгресса. Процедура знаменитого импичмента Президента Энд- рю Джонсона и его оправдание Сенатом в 1867 году с небольшим перевесом голосов была возбуждена на том основании, что Президент отказался подчиниться требованиям Закона о сроках пребывания в должности [Tenure in Office Act], принятому Конгрессом; закон был направлен на изменение порядка пребывания в должности всех должностных лиц его кабинета (большинство из которых досталось ему еще от Президента А. Линкольна): положение о том, что они пребывают в должности, пока это уст- раивает Президента, было изменено на положение о возможности их увольнения только с согласия Сената. По делу Myers v. United States Верховный суд постановил, что данный закон нарушает принцип разделения властей. 2 См. главу I. с. 67. 3 Из решения Верховного суда США по делу Humphrey’s Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935) (запрет на увольнение должностного лица Президентом в случае, когда Конгресс предусмотрел зако- ном, что член Федеральной комиссии по торговле может быть отправлен в отставку до окончания срока пребывания в должности только за ненадлежащее исполнение своих обязанностей). 4 Как указано в решении Верховного суда США по делу Morrison v. Olson, 487 U.S. 654 (1988) (про- цедура, предусмотренная для назначения на должность и отстранения от должности специального про- курора, не утрачивает юридическую силу лишь по тому основанию, что полномочия Президента по отстранению от должности специального прокурора были ограничены, поскольку такие ограничения «не препятствовали способности Президента исполнять свои конституционные обязанности»).
Глава VI Административное право 365 Служащие государственной гражданской службы. Ниже «нижестоящих долж- ностных лиц» располагаются служащие, назначение и сроки пребывания в долж- ности которых не являются объектом каких-либо конституционных ограничений1. Это обеспечивает конституционное обоснование существования конкурентной и основанной на профессиональных качествах системы государственной гражданской службы1 2. Именно эти служащие, которые ограждены от увольнения без достаточных к тому оснований, выполняют ежедневные функции государственного управления. Контроль со стороны Конгресса за сроками пребывания в должности должнос- тных лиц ведомств. Поскольку одобрять президентские назначения на руководя- щие должности в ведомствах должен Сенат, очевидно, что Конгресс сам по себе не имеет права назначать должностных лиц органов исполнительной власти. В реше- нии по делу Buckley v. Valeo3 Верховный суд США рассматривал конституционность положений федерального Закона о порядке проведения избирательных кампаний 1971 года [Federal Election Campaign Act]. Данным законом Федеральная избира- тельная комиссия [Federal Election Commission] уполномочивалась на разработку необходимых подзаконных актов, регулирующих порядок проведения избиратель- ных кампаний, а также на расследование любых случаев нарушений этих актов и привлечение нарушителей к ответственности. В попытке достичь политического баланса в деятельности Комиссии в таком деликатном политическом вопросе, как выборы, Закон 1971 года установил, что часть членов комиссии назначается Президентом (без участия Сената), а другая часть Председателем pro tempore (вре- менным Председателем) Сената и Спикером Палаты представителей4. Верховный суд США постановил, что такого рода порядок комплектования состава Комиссии нарушает конституционную «клаузулу о назначениях должностных лиц прави- тельства». Поскольку члены Комиссии должны обеспечивать соблюдение закона и, таким образом, будут должностными лицами исполнительной власти, они мо- гут назначаться только Президентом с последующим утверждением Сенатом и не могут назначаться должностными лицами законодательной ветви власти. Решение было поддержано ссылкой на установку, которая лежит в основе всех проблем раз- деления власти: «одни и те же лица не могут создавать и исполнять законы»5. 1 Как указано в решении Верховного суда США по делу Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 126. n. 162 (1976). 2 Другой довод в пользу того, что государственная служба имеет конституционные основания, со- стоит в том, что служащие министерств и ведомств являются «нижестоящими должностными лицами», назначение на должность и отстранение от должности которых возложены на глав министерств и ве- домств, дискреционные полномочия которых в области найма и увольнения персонала контролиру- ются требованием профессиональной квалификации служащих, установленным аконодательством о государственной службе. См. Strauss. Op. cit., р. 64. См. решение Верховного суда США по делу United States v. Perkins. 116 U .S. 483 (1886) (если Конгресс возлагает полномочия по назначению на должность государственных служащих на глав департаментов, он может ограничить и способы их увольнения). 3 424 U.S. 1 (1976). 4 Оба — должностные лица соответствующих палат Конгресса США. «Временным» Председатель Сената называется так, потому что по Конституции Председателем Сената является Вице-президент США, однако в этом качестве он выступает лишь эпизодически, поэтому «в отсутствие Вице-президен- та» действует временный Председатель Сената. 5 424 U.S. 1, 272 (1976). Законом также предусматривалось, что все назначенные в Комиссию долж- ностные лица должны быть одобрены не просто Сенатом, а обеими палатами Конгресса США - данное положение было также отклонено Верховным судом США.
366 Административное право Етава VI Так же как Конгресс не может назначать сотрудников органов исполни- тельной власти, он нарушит принцип разделения властей, если наделит испол- нительной властью какое-либо должностное лицо, срок пребывания в должности которого сам же Конгресс и контролирует. В деле Bowsher v. Synar', рассмотрен- ном Верховным судом США, фигурировал закон, принятый Конгрессом, который был направлен на сокращение дефицита федерального бюджета. Согласно это- му закону определенные обязанности были возложены на Генерального ревизо- ра Конгресса [Comptroller General], должностное лицо, возглавляющее Главное контрольно-счетное управление [General Accounting Office] — орган Конгресса, который проверяет и оценивает финансовую деятельность правительственных ведомств. Согласно закону, Генеральный ревизор, получив определенную инфор- мацию о финансовых расходах правительства, должен определить, какие расходы необходимо урезать на основе стандартов, закрепленных в законодательстве. Эти предложения по сокращению расходов затем должны быть переданы Президенту, который обязан принять их к исполнению. Верховный суд постановил, что осу- I ществление Генеральным ревизором Конгресса такого вида функции является со всей очевидностью исполнительной деятельностью. Проблема состояла в том, что Генеральный ревизор, как руководитель органа законодательной власти, до исте- чения своего 15-летнего срока пребывания в должности может быть отправлен в отставку Конгрессом. Конгресс нарушил принцип разделения властей, наделив полномочием принимать решения, относящиеся к сфере исполнительной власти, на должностное лицо, находящееся под его контролем1 2. I 2. Постоянное влияние Президента и Конгресса на деятельность административных ведомств Средства президентского контроля. Кроме права назначать должностных лиц ведомств, у Президента есть много других возможностей для осуществления постоянного контроля над общим курсом ведомств и их конкретными решения- ми и действиями. Степень президентского контроля варьируется в зависимости от ведомства и частично зависит оттого, является ли данное ведомство органом ис- полнительной власти, ответственным перед министром кабинета Президента (или другим, назначенным Президентом должностным лицом правительства), либо не- зависимым агентством. Действия ведомств исполнительной власти могут контролироваться более тщательно. «Наиболее важные акты» [major rules] таких ведомств обычно долж- ны согласовываться с Административно-бюджетным управлением (АБУ) [Office of Management and Budget] Белого дома, и процесс их утверждения может вылиться в существенные споры, переговоры и компромиссы между ведомством и АБУ3. 1 478 U.S. 714(1986). 2 См. также решение Верховного суда США по делу MWAA v. Citizens for the Abatement of Aircraft Noise, 501 U.S. 252 (1991) (неконституционность участия депутатов Конгресса в совете по надзору за уп- равлением федеральными аэропортами: полномочия, которые они будут осуществлять в этом качестве, будут исполнительными и по форме отличаться от законодательных полномочий). 3 См. Исполнительный приказ АБУ № 12291 (Federal Register. February 17, 1981, vol. 46, p. 13193), требующий, чтобы все решения ведомств исполнительной власти согласовывались бы с АБУ.
Етава VI Административное право 367 Соображения Президента могут отражаться на содержании и сроках дейс- твия подзаконных актов. Возможно также установление приоритетности право- применительных акций ведомств, что отражает взгляды Президента на разумность и важность конкретного, подлежащего исполнению акта. Легче всего осуществлять политику бездействия ведомства. Так, в истории США имеется много примеров того, как руководители министерств и ведомств понимали предписания закона слишком узко или «еле волокли ноги» при при- нятии необходимых постановлений либо при необходимости инициировать или продолжить правоприменительные акции в рамках законодательных программ, с которыми они были не согласны. Так, администрации Р. Рейгана и Дж. Буша-стар- шего неоднократно подвергались критике за отказ от энергичного применения за- конов о гражданских правах и законов об охране окружающей среды. Однако влияние Президента не следует преувеличивать. Большинство фе- деральных административных ведомств относится к исполнительной ветви влас- ти. Однако из приблизительно пяти миллионов человек гражданского и военного персонала 15 министерств правительства Президент назначает только высших ру- ководителей — три тысячи человек или около того. Остальных административных должностных лиц, которые на деле реализуют курс деятельности своих ведомств, не так-то легко контролировать. Они являются частью механизма государственной службы, где работник оценивается по профессиональным качествам1. Обычно Пре- зидент не может их уволить, они обладают специальными познаниями и имеют сло- жившееся собственное мнение о политике и практической деятельности «своего» ведомства. Кроме того. Президент и его персонал или назначенцы - не единствен- ные, кто имеет влияние на сотрудников ведомств. Как отмечается ниже, комитеты Конгресса также оказывают большое влияние на ведомства. Многие считают Президента Гарри Трумэна, находившегося на своем посту с 1945 по 1953 год, очень сильным главой исполнительной власти. Но по отноше- нию к бюрократическому аппарату он описывал свою задачу так: «Нужно собирать людей и пытаться убедить их делать то, что они обязаны делать без уговоров. Это то, на что я трачу больше всего времени. Вот это и значит власть Президента»1 2. Говорят также, что Г. Трумэн перед тем, как его преемник, бывший армейский ге- нерал Дуайт Эйзенхауэр, вступил в должность, сказал: «Он сядет здесь и станет распоряжаться: “Сделайте то! Сделайте это!”. Но ничего не произойдет. Бедный Айк3 — это будет далеко не похоже на армию»4. Существуют некоторые юридические ограничения на вмешательство Пре- зидента в дела ведомств, причем даже тех ведомств, глав которых он сам назнача- ет. Например, он не может «удерживать» [impound] государственные средства ве- домств, которые Конгресс прямо распорядился израсходовать5. В деле Train v. City 1 См. выше с. 365. 2 Цит. по: Strauss. Op. cit., р. 2, р. 61 № 32. 3 «Айк» — дружеское прозвище, сопровождавшее Дуайта Эйзенхауэра всю жизнь. * Цит. по: Alex Ayres, ed. The Wit and Wisdom of Harry S. Truman. Meridian Books. 1998, p. 43. 5 Такого рода «удержания» восходят к 1803 году, когда президент Томас Джефферсон отказался израсходовать 50 тысяч долларов на охрану бассейна реки Миссисипи. Самым большим приверженцем «удержания» средств был, пожалуй, Президент Р. Никсон, который однажды блокировал расходование 25 миллиардов долларов.
368 Административное право Глава VI of New York ', разрешенном Верховным судом США, фигурировал Закон о чистой воде 1972 года [Clean Water Act], который Конгресс принял, преодолев вето Прези- дента Р. Никсона; однако Р. Никсон продолжал сопротивляться исполнению этой законодательной программы и «удерживал» выделенные средства, приказав ди- ректору Агентства по охране окружающей среды [Environmental Protection Agency] блокировать несколько миллионов долларов, которые по распоряжению Конг- ресса должны были пойти на финансирование строительства в городе Нью-Йорке предприятий по очистке сточных вод. Власти города подали иск с требованием о разблокировании указанных средств. Верховный суд постановил, что Президент не имел права приказывать Агентству «удерживать» выделенные средства, и что Агентство должно израсходовать эти фонды так, как предписал Конгресс1 2. Полномочия Конгресса и его влияние на ведомства. Надзор Конгресса за де- ятельностью ведомств вытекает из его «власти кошелька» {power of the purse], предоставленной Конгрессу Конституцией, властью решать, необходимо ли финансировать те или иные виды деятельности правительства и в каких раз- мерах3. Чаще всего инструментом воздействия Конгресса на министерства и ведомства выступают комитеты Конгресса. Как отмечалось в главе I, первона- чальной целью создания комитетов в Конгрессе стремление эффективно рабо- тать над законодательством, которое в современном мире стало усложненным и специализированным. Но с ростом числа административных ведомств коми- теты Конгресса взяли на себя функции строгого надзора за их деятельностью. Благодаря тому, что комитеты организованы на профильной основе, их члены наработали определенный опыт в конкретной сфере деятельности ведомств и проявляют к ней большой интерес; тем самым ведомствам нелегко избегать проверок своей работы со стороны законодателей, опираясь на превосходящие знания. Наиболее важным является тот факт, что поскольку Конгресс контро- лирует бюджет ведомств, мнение членов комитетов Конгресса может звучать весьма убедительно для руководителей ведомств при обсуждении необходи- мости изменить способ реализации определенной законодательной программы Конгресса, выраженной в статуте4. В целях более эффективной реализации своей надзорной функции в отно- шении министерств и ведомств Конгресс создал собственные властные органы для проведения исследовательской работы и проверок, а также выработки рекоменда- ций в определенных областях. Среди них Главное контрольно-счетное управление (ГКСУ), Бюджетное управление Конгресса [Congressional Budget Office] и Библи- 1 420 U.S. 35(1975). 2 Схема «урегулирования» споров между Конгрессом и Президентом об «удержании» государс- твенных средств, которые Конгресс прямо распорядился израсходовать средств, после решения Вер- ховного суда по делу Train v. City of New York была закреплена законодательно, в статье 681 (и после- дующих) Титула 2 СЗА США (Президенту позволяется отложить расходование средств и предложить сокращение их объема, однако запрещается напрямую удерживать средства). 3 См. главу I, с. 52. 4 Допускалось даже влияние отдельных членов Конгресса на решения ведомства, во всяком слу- чае, до начала стадии разрешения спора. См. решение Апелляционного суда США (по Vфедеральному апелляционному округу) по делу DCP Farms v. Yeutter, 957 F.2d 1183 (5th Cir. 1992).
Глава VI Административное право 369 отека Конгресса (Library of Congress], ГКСУ регулярно издает отчеты о работе фе- деральных ведомств1. Средством, которое в прошлом широко применял Конгресс для контроля над действиями ведомств, было так называемое законодательное вето [legislative veto]. Конгресс оставлял за собой право наложить вето на действия и решения ве- домств либо предлагаемые ими подзаконные акты путем принятия совместной резолюции палат или резолюции одной из палат, либо, в некоторых случаях, даже резолюции отдельного комитета Конгресса, Законодательное вето было признано Верховным судом США неконституционным по делу Immigration & Naturalization Service v. Chadha,1 поскольку оно было сочтено вторжением в прерогативы испол- нительной власти. Суд постановил, что законодательное вето одной палаты Конг- ресса, которое оспаривалось по этому делу, нарушало конституционную «клаузулу о представлении» [presentment clause] законопроектов, распоряжений, резолюций или решений Конгресса Президенту для получения его одобрения или наложения вето; законодательное вето также противоречило конституционной «клаузуле о бикамеральной организации Конгресса» [bi-cameral clause], согласно которой за- конодательные акты должны приниматься обеими палатами Конгресса, и струк- туру разделения властей, закрепленную Конституцией1 * 3. Согласно данным, приве- денным в особом мнении по делу Immigration & Naturalization Service v. Chadha, ре- шение большинства судей по этому делу сделало недействительными сразу около 200 федеральных законов4. 1 Еше одним средством, обеспечивающим подотчетность ведомств, является федеральный Закон о свободе информации [Freedom of Information Act|, который наделяет граждан правом получать копии документов, касающихся деятельности ведомств (статья 552 Титула 5 СЗА США), кроме случаев, когда такие документы подпадают под исключения, перечень которых приведен в тексте закона, см. статью 552(b) Титула 5 СЗА США. «В соответствии с целью закона, предусматривающей широкие возмож- ности обнародования документов ведомств, таковые исключения неизменно толкуются узко», указал Верховный суд США в решении по делу Dept, of Justice v. Tax Analysts, 492 U.S. 136. 151 (1989). 1 462 U.S. 919 (1983). 3 Части 2 и 3 раздела 7 статьи 1 Конституции США. Одним из способов избежать президентского вето является включение в законопроект, в котором заинтересован Президент, «наездника» [rider), то есть положения, не имеющего прямого отношения к его содержанию; такое приложение может касать- ся конкретного вида деятельности административного ведомства, однако Президент вынужден либо полностью одобрить, либо полностью отклонить представленный ему на подпись законопроект, пос- кольку Президент располагает правом «выборочного вето» [line-item veto). См. ниже сноску 2 на с. 370. 4 Новая форма законодательного вето была введена в 1996 году: предполагается, что «основные» подзаконные акты, принимаемые ведомством (как установлено, в год принимается около 80—100 ос- новных подзаконных актов) могут не вступать в силу в течение как минимум 60 дней с момента их пред- ставления в Конгресс, чтобы предоставить Конгрессу возможность принять совместную резолюцию об их неодобрении. В соответствии с решением Верховного суда США по делу Immigration & Naturalization Service v. Chadha, такая резолюция должна быть одобрена обеими палатами Конгресса и подписана Пре- зидентом. Если это происходит, ведомство не вправе вновь издать подобный подзаконный акт, кроме случаев, когда Конгрессом будет издан разрешающий закон. См. статьи 601-808 Титула 5 СЗА США. Считается, что в большинстве случаев Конгресс не часто сможет соответствующим образом мобилизо- ваться в течение 60 дней для того, чтобы воспрепятствовать вступлению в силу неугодных подзаконных актов. Однако он вправе принять резолюцию в любой момент, даже после того, как подзаконный акт вступит в силу.
370 Административное право Глава VI Часть II. Вопросы федерализма и разделения властей, затрагивающие ведомства А. Административные ведомства и разделение властей Принимая во внимание вышеизложенное, очевидно, что административ- ные ведомства отправляют функции исполнительной власти, когда они применяют законы, осуществляют законодательную власть, когда они создают подзаконные нормативные акты, и пользуются судебной властью, когда они разрешают споры на основе соответствующего законодательства. Можно предположить, что государс- твенно-правовая система, претендующая на то, что она возлежит на принципе раз- деления властей, должна испытывать известные сложности ввиду такого смеше- ния функций административных ведомств1. В действительности, все эти вопросы разделения властей были разрешены Верховным судом таким образом, который позволил ведомствам продолжать действовать в том же ключе и далее. Существуют три направления критики федеральных административных ор- ганов с точки зрения принципа разделения властей: (1) исполнительные ведомс- тва обладают законодательной властью, (2) исполнительные ведомства обладают судебной властью и (3) один государственный орган, независимо оттого, к какой ветви власти он принадлежит, совмещает исполнительные, законодательные и су- дебные функции «под одной крышей». 1. Реализация ведомствами функций законодательной власти Верховный суд США считает проблему реализации ведомствами законо- дательной власти (путем разработки и принятия нормативных актов) проблемой, вытекающей из «делегирования» им законодательных полномочий Конгрессом США. Официальная позиция Верховного суда состоит в том, что делегирование законодательных полномочий на основании закона не является неправомерным, если Конгресс вписывает в закон «вразумительные стандарты» [intelligible stan- dards] ограничения дискреционных полномочий ведомства и обеспечивает при этом весомый судебный надзор за ведомством1 2 3. Только в этом случае можно гаран- тировать, что наиболее существенные элементы законодательной функции, состо- ящей в определении государственного курса в той или иной сфере, закреплены за Конгрессом, а не за ведомством. Таким образом, в решении по делу A.L.A. Schechter Poultry v. United States^ Суд единогласно аннулировал законодательное наделение 1 См. главу I, с. 58-72, 99—102 и главу IX, с. 538-548, где рассматривается принцип разделения властей. 2 Решение Верховного суда США по делу Yakus v. United States, 321 U.S. 414 (1944). См. также ре- шение Верховного суда США по делу Touby и United States, 500 U.S. 160 (1991). Суд последовательно отклонял идею о том, что Конгресс вправе делегировать любое свое полномочие, какое он пожелает. См. решение Верховного суда по делу Clinton и City of New York, 524 U.S. 417 (1998) (дело о «выбороч- ном вето» Президента, по которому Суд постановил, что попытки Конгресса наделить Президента правом отменять некоторые ассигнования, которые уже были закреплены законом, нарушают «клаузу- лу о представлении» законопроектов (раздел 7 статьи I Конституции), которая позволяет Президенту производить с поступившим законопроектом только два действия, прежде чем законопроект «станет законом»: Президент «подписывает его», если он его одобряет, либо «возвращает его», то есть налагает на него «вето», если он его не одобряет). 3 295 U.S. 495 (1935).
Глава VI Административное право 371 административных органов правом разрабатывать «своды норм честной конкурен- ции» в различных отраслях бизнеса и промышленности, которое было осущест- влено без указания, каким должно быть содержание этих норм. Верховный суд никогда не отменял свое решение по делу A.L.A. Schechter Poultry v. United States, однако установленный Судом «стандарт для стандартов» до- статочно низок, и в решениях по ряду дел слово «стандарт» было заменено сло- вом «принцип»1. Суд счел достаточными для ведомств указаниями Конгресса, что Федеральная комиссия по связи регулирует выдачу лицензий на вещание в соответствии с «общественными интересами» [public interest]1 2, что федеральное министерство определяет понятие «избыточные доходы» [excess profits] и направ- ляет их в казну3, и что федеральная Служба управления ценами4 [Office of Price Administration] устанавливает «честные и справедливые» [fair and equitable] цены на потребительские товары5 6. В недавно рассмотренном деле Whitman v. American Trucking Ass’ns., 1пс.ь фигурировал Закон о чистом воздухе [Clean Air Act], который предписывал Агентству по охране окружающей среды устанавливать такую норму допустимого отравления воздуха, которая «должна быть достаточной для охраны здоровья населения» и при этом обеспечивать «адекватный уровень безопаснос- ти». Суд истолковал данную фразу как требующую установления стандартов чис- тоты воздуха, которые «достаточны, но лишь в необходимой степени», для охраны здоровья населения, и счел такое требование удовлетворительным. В связи с этим он отклонил требование Апелляционного суда о том, чтобы Конгресс предложил бы более «точный критерий» для определения, «какой же объем [вреда] может счи- таться слишком большим». «Антиделегирующие» судебные предписания чаще встречаются и более действенны на уровне штатов, где можно в отдельных случаях обнаружить судеб- ное решение, отменяющее административную норму штата из-за неправильного делегирования законодательных полномочий. Но в большинстве штатов исполь- зуется такой же подход, как и в федеральной системе7. 1 В решении Верховного суда США по делу Whitman v. American Trucking Ass’ns., Inc.), 531 U.S. 457 (2001). 2 В решении Верховного суда США по делу National Broadcasting Со. v. United States, 319 U.S. 190, 225-226 (1943). 3 В решении Верховного суда США по делу Lichter v. United States, 334 U.S. 742, 778—786 (1948). 4 Служба управления ценами была создана в США для сдерживания инфляции в период II мировой войны, ликвидирована в 1947 году (прим. ред.). 5 В решении Верховного суда США по делу Yakus v. United States, 321 U.S. 414, 426-427 (1944). См. общим образом на эту тему статью: Peter Н. Aranson, Ernest Gellhom, Glen О. Robinson. «А Theory of Legislative Delegation». Cornell Law Review. 1982, vol. 68. p. 1. Некоторые специалисты полагают, что ре- шение Верховного суда по делу A.L.A. Schechter Poultry v. United States все еще является хорошей нормой права относительно фактических обстоятельств дела, поскольку оно касалось предоставления откры- тых полномочий непосредственно Президенту (а не какому-либо ведомству) по изданию подзаконных актов в обширной области (реорганизация экономики) без каких-либо процессуальных требований к промульгации этих актов, которым в настоящее время должны следовать ведомства. См. Strauss. Op. cit., р. 20—21. Другие выдвинули еще более широкое предположение, что доктрина «антиделегирова- ния» законодательных полномочий сейчас находится в закате. См. Aman & Mayton. Op. cit., р. 23—27, и решение Верховного суда США по делу National Cable Television Assoc., Inc. v. United States, 415 U.S. 336 (1974). 6 531 U.S. 457 (2001). 7 Cm. Aman & Mayton. Op. cit., p. 7.
372 Административное право Глава VI 2. Реализация ведомствами функций судебной власти Отделы ведомств, проводящие слушания, явно реализуют судебную власть (в обычном понимании термина «судебная власть»), когда они проводят слушания и разрешают споры. Если это так, то возникает проблема, вытекающая из предпи- саний статьи III Конституции, которая устанавливает, что «судебная власть Соеди- ненных Штатов предоставляется <...> нижестоящим судам, какие Конгресс может время от времени учреждать», то есть федеральным судам, в которых работают перечисленные в «судьи по статье III Конституции»; независимость этих судей в процессе принятия ими решений обеспечивается пожизненным сроком пребыва- ния в должности, а их отставка возможна только в результате импичмента. Однако административные судьи, иногда называемые «судьями по статье I Конституции» (то есть судьи судов, учрежденных Конгрессом в силу своих полномочий, перечис- ленных в статье I Конституции), не состоят в своих должностях пожизненно. У Верховного суда США возникли некоторые трудности в разрешении это- го противоречия при рассмотрении соответствующих дел. С одной стороны, рас- суждал Суд, существование административных ведомств в современную эпоху яв- ляется практической необходимостью; с другой стороны, должны быть какие-то ограничения возможностей Конгресса возлагать задачу по разрешению правовых споров на судей, которые не назначаются пожизненно. В противном случае Кон- гресс потенциально может передать всю судебную деятельность на федеральном уровне ведомствам или другим судьям, не имеющим пожизненного срока пребы- вания в должности, на которых он может оказывать большее влияние. Это свело бы требование пожизненного срока назначения судьи на должность, закрепленное статьей III Конституции, к нулю и провалило бы цель отцов-основателей создать федеральную судебную власть, независимую от воли Конгресса1. Существуют три теории, согласно которым разрешается судебная деятель- ность в административных органах, но ни одна из них не является полностью удовлетворительной с точки принципа зрения разделения властей. Публичные права и частные права. Традиционный подход к проблеме за- ключается в разделении потенциальной судебной деятельности на две категории: отправление правосудия, связанное с «публичными правами» [public rights], и от- правление правосудия, связанное с «частными правами» [private rights]1 2. Согласно мнению Верховного суда США, «судьи по статье III Конституции» необходимы лишь для разрешения споров о частных правах. Делами о «частных правах» яв- ляются деликтные иски, иски по контрактам, имущественные споры или другие споры между частными лицами, включая споры о возмещения ущерба между час- 1 Федеральные судьи-магистраты, судьи по делам о банкротствах и многие другие федеральные су- дьи федеральных судов специальной юрисдикции также являются «судьями по статье I Конституции». См. главу V, с. 304—308, 322-323. Поэтому к таким судьям в полной мере относятся все те вытекающие из Конституции проблемы и способы их разрешения, которые связаны с существованием администра- тивных судей ведомств. 2 Как заявил Верховный суд США в решении по делу Northern Pipeline Со. v. Marathon Pipeline Co., 458 U.S. 50 (1982) (законодательство, позволяющее судьям по делам о банкротстве, назначаемым на должность на 14-летний срок, рассматривать дела, затрагивающие частные интересы, нарушает поло- жения статьи III Конституции США).
Глава VI Административное право 373 тными лицами, предусмотренные федеральными законами. Эта категория также включает все уголовные дела. Споры о «частных правах» считаются «сердцевиной» «судебной деятельности», которой не вправе заниматься ведомства, рассмотрение таких споров (даже по первой инстанции) - прерогатива «судьи по статье III Кон- ституции или судов штата. «Публичные права» возникают из взаимоотношений между государством и частными лицами в тех случаях, когда такие права были установлены Конгрессом и поэтому являются объектом его контроля1. «Публич- ные права» (согласно этой теории) включают все виды государственных пособий и льгот, такие как выплаты в рамках государственных программ социального обес- печения граждан, пособия ветеранам, продовольственные талоны и лицензии. Конгресс может — в силу своих полномочий, предписанных Конституцией - ус- танавливать публичные права в контексте чисто административных споров, разре- шаемых «судьями по статье I Конституции». Перечисленные категории публичных прав являются предметом споров по, конечно же, наиболее многочисленным видам дел, рассматриваемым админист- ративными ведомствами, а дела о правах частных лиц являются теми видами дел, которые традиционно рассматривались судьями до пришествия современного «ад- министративного государства». Однако разделение на частные и публичные права не имеет большого смысла для целей сформулированного в статье III Конституции требования о пожизненном пребывании судей в должности в качестве средства за- щиты федеральных судей от влияния Конгресса1 2. Любой критерий установления того, по каким же делам необходимо рассмотрение их независимыми «судьями по статье III Конституции», должен учитывать дела, которые в особенной степени являются объектом вмешательства со стороны Конгресса, и исключать дела, кото- рые таковым не являются. Многие дела о публичных правах, например иски о защите и расширении правительственных программ здравоохранения и социальной зашиты, либо иски о прекращении загрязнения окружающей среды или вырубки леса на федераль- ных землях, являются именно теми видами дел, которые требуют политического вмешательства. В то же время многие дела о правах частных лиц, такие как споры о договорах между корпорациями и иски кредиторов о взыскании долга, вряд ли привлекут особое политическое внимание, и поэтому в наименьшей степени нуж- даются в рассмотрении судьей, занимающим свой пост пожизненно. По многим основаниям разделение судебных споров на дела, связанные с публичными пра- вами, и дела, связанные с частными правами, имело бы больше смысла, если оно предусматривало бы прямо противоположную классификацию. Судьи ведомства как «приложения» к обычным судьям. Альтернативное объясне- ние существованию административной юстиции характеризует судей ведомств или «судей по статье I Конституции» как «приложение» [adjunct] к «судам по статье III 1 Как заявил Верховный суд США в решении по делу Atlas Roofing v. Occupational Safety and Health Review Comm’n, 430 U.S. 442, 450 (1977). Таким образом, согласно данной теории Конгресс не должен предоставлять каких-либо иных средств правовой зашиты в виде судебных или административных слу- шаний, кроме тех, которые предусматриваются процессуальными требованиями «надлежащей право- вой процедуры». См. выше, с. 349-355. 2 См. главу 1, с. 57—58.
374 Административное право Глава VI Конституции». По этой теории ведомствам позволяется рассматривать многие дела о правах частных лиц на том основании, что они «помогают» суду в рассмотрении дела, в то время как «суд по статье I Конституции» выносит окончательное решение. Так, при обычной организации работы в ведомстве, ведомство рассматривает дело по первой инстанции, после чего следуют судебная проверка и возможный пересмотр этого решения «судом по статье I Конституции». Таким образом, «неотъемлемые ат- рибуты судебной власти» сохранены за «судами по статье 111 Конституции» и не на- рушается правило, запрещающее рассмотрение дел о правах частных лиц не «судом по статье III Конституции»1. Проблема этой теории состоит в том, что она не соот- ветствует реальности. Большинство решений административных ведомств являются фактически окончательными и обязательными при их вынесении, без какой-либо необходимости их последующего одобрения «судом по статье 111 Конституции»1 2. Даже если и существует возможность приведения в действие механизма судебного надзора, то все равно выводам относительно фактических обстоятельств дела, сде- ланным в административном порядке «судьями по статье I Конституции», придает- ся практически окончательная сила, да и в вопросах права обычные суды проявляют огромное доверие к выводам административных судей3. Функциональный подход. Из-за несовершенства теории разделения судебной деятельности на отправление правосудия, связанное с «публичными правами», и отправление правосудия, связанное с «частными правами» разделения прав на публичные права и права частных лиц, а также теории, рассматривающей «судей по статье I Конституции» «приложением» к «судьями по статье 111 Конституции», Верховный суд США, по-видимому, отказался от обеих этих теорий. Он решил придерживаться «функционального подхода», похожего на тот, который применя- ется для решения иных проблем, связанных с разделением властей: он истолковал требование о квалификации судей, содержащееся в статье III Конституции, в та- кой манере, которая, возможно, не букве Конституции, но, в общем, удовлетворя- ет той конституционной функции, ради которой это требование было включено в текст основного закона4. Применяя такой функциональный подход к «судьям по статье 1 Конституции», Суд стремился сбалансировать два противоположных фак- тора: (1) заинтересованность Конгресса в эффективности и использовании опыта административных ведомств при отнесении определенной категории дел к под- судности «судей по статье I Конституции»; (2) наличие потенциальной опасности 1 Как установлено в решении Верховного суда США по Commodity Futures Trading Сотт ’п. v. Schor, 478 U.S. 833 (1986), в котором делается ссылка на решение Верховного суда США по делу Crowell v. Benson, 285 U.S. 22, 51 (1932). 2 Исключением является Национальный совет по трудовым отношениям, который должен обра- щаться в суд с иском об исполнении своих решений. См. выше с. 358. 3 См. выше с. 359—361. Теория, рассматривающая «судей по статье I Конституции» «приложе- нием» к «судьями по статье III Конституции» работает несколько лучше при описании деятельности федеральных судей-магистратов, которые также относятся к числу «судей по статье I Конституции», не назначаемых на должность пожизненно; судьи-магистраты работают под постоянным надзором ок- ружных судей — «судей по статье I Конституции» — выносят в большей степени решения рекоменда- тельного характера. См. главу V. с. 322. 4 Такой подход непосредственно прослеживается в особом мнении судьи Б. Уайта по делу Northern Pipeline Со. v. Marathon Pipeline Co., последнему делу, где был использован чистый подход, противопос- тавляющий «публичные права» «частным правам».
Глава VI Административное право 375 влияния со стороны Конгресса на разрешение споров по данной категории дел. Применяя этот критерий, Суд позволил Конгрессу передавать некоторые споры о частных правах на рассмотрение административных судей1. «Функциональный подход» является объектом обычной критики с точки зрения критериев баланса факторов — якобы невозможно сбалансировать разно- родные ценности по отношению друг к другу на какой-либо принципиальной ос- нове. Такой подход также игнорирует относительно ясный текст Конституции, в соответствии с которым «судебной властью» наделены «судьи по статье III Консти- туции». Действительно, «функциональный подход» Верховного суда США может рассматриваться лишь средством, позволяющим Суду перейти на более высокий уровень обобщения и избежать ясности в своих формулировках. Придерживаясь такого подхода, Суд эффективно сводит предписания статьи III Конституции к аморфному критерию оценки наличия в определенном порядке рассмотрения на- рушения общей идеи разделения властей, как эта идея понимается судьями Верхов- ного суда США, составляющими «мнение большинства» по конкретному делу на каждый данный момент времени1 2. 3. Проблемы разделения властей внутри ведомства Даже если могут быть разрешены только что рассмотренные проблемы воп- лощения принципа разделения властей в контексте взаимодействия между ветвя- ми власти, многие считают, что есть проблема воплощения принципа разделения властей внутри одной ветви, то есть когда функции нормотворчества, правопри- менения и разрешения споров объединены «под одной крышей». Как отмечал Джеймс Мэдисон в 47 очерке «Записок федералиста», «сосредоточение всей влас- ти — законодательной, исполнительной и судебной — в одних руках, независимо от того, предоставлена ли она одному лицу или многим, по наследству, назначению или избранию, можно по праву определить словом “тирания”»3. Кроме того, су- ществуют фундаментальные понятия, что «ни один человек не должен быть судьей в своем собственном деле» и что «одни и те же лица не могут и законодательство- вать и исполнять законы»4. Профессор Питер Штраус, известный в США специалист по административ- ному праву, отмечал, что «трудно, с точки зрения теории, сказать, почему подобное совмещение функций в административных ведомствах удовлетворяет структурным 1 См., например, решения по делам: Thomas v. Union Carbide Agricultural Products Co., 473 U.S. 568, (1985) (одобрение административной системы возмещения расходов на модернизацию производства химикатов); Commodity Futures Trading Comm’n v. Schor, 478 U.S. 833 (1986) (одобрение административ- ного порядка разрешения споров между имеющими федеральную лицензию брокерами по ценным бумагам и их клиентами). Другим конституционным возражением против разрешения споров в адми- нистративном порядке было то, что таким образом нарушается право на рассмотрение гражданских дел судом присяжных, предоставляемое VII поправкой к Конституции США. Суд отклонил данный аргумент: см. решения по делам Atlas RooflngCo. v. Occupational Safety and Health Review Comm’n., 430 U.S. 442,461 (1977); Granfinanciera, S.A. v. Nordberg, 492 U.S. 33,61 (1989). См. также Aman & Mayton. Op. cit., p. 143—145 (критика мнения Верховного суда США). 2 См. особое мнение судьи Верховного суда США А. Скалиа по делу Morrison v. Olson, 487 U.S. 654, 697(1988). 3 The Federalist Papers. Jacob E. Cooke ed. Wtesleyan university Press, Middletown, Conn., 1961, p. 324). О «Заметках федералиста» см. главу I, с. 48. 4 См. решение Верховного суда США по делу Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 272 (1967).
376 Административное право Глава VI требованиям «разделения властей», хотя, без сомнения, очевидно, что в глазах судов они им вполне удовлетворяют»1. Действительная причина, по которой смешение функций нормотворчества, правоприменения и разрешения споров в администра- тивных ведомствах устояло перед конституционным вызовом, состоит, видимо, в том, что в современном государстве они выполняют важные функции, и попытки «стреножить» их настойчивым стремлением придерживаться принципов непорочно чистой модели разделения властей были бы не слишком мудрой политикой. Однако нет необходимости прибегать к соображениям целесообразности, поскольку, как только что отмечалось, по многим спорам о разделении властей Вер- ховный суд США следует тенденции требовать лишь, чтобы федеральные прави- тельственные структуры не нарушали бы порядок отправления функций, обеспечива- емых принципом разделением властей. Применяя такой «функциональный подход», можно сказать, что ведомства не нарушают принцип разделения властей, поскольку они просто не представляют собой угрозу установления тирании, о которой беспо- коились Мэдисон и другие отцы-основатели. Во-первых, современные администра- тивные ведомства относительно независимы от всех трех ветвей власти и не являют- ся «пленниками» какой-либо из этих ветвей. Большая угроза существовала бы, если законодательную, исполнительную и судебную функции совмещал бы Президент, Конгресс или суды. Во-вторых, в то время как ведомства располагают определенной независимостью от каждой ветви власти, они являются объектами внешнего и часто конкурирующего контроля со стороны всех трех ветвей: Президент назначает мно- гих глав ведомств и их высших должностных лиц, контролирует их деятельность и вправе уволить некоторых из них; Конгресс контролирует их деятельность посредс- твом надзорных функций своих комитетов и законодательных предписаний; суды же проверяют законность действий и решений ведомств. Это приводит к тому, что административные ведомства меньше всего представляют собой угрозу установле- ния тирании, которой опасался Дж. Мэдисон1 2. Третьей причиной, по которой административные ведомства не представ- ляют серьезную проблему с точки зрения последовательной реализации принци- па разделения властей, является тот факт, что в действительности они совмещают функции нормотворчества, правоприменения и разрешения споров только на вы- сших уровнях. Именно глава ведомства и его высшие советники располагают влас- тью принимать решение, стоит ли вводить в действие тот или иной подзаконный нормативный акт, стоит ли, и каким образом применять его, и действительно ли спорное дело было решено в соответствии с этим актом. На более низких уровнях функции разделяются между различными подразделениями ведомства. Наиболее опасной угрозой беспристрастности является возможное влияние правопримени- 1 Strauss. Op. cit., р. 16 2 См. Strauss. Op. cit., p. 2, p. 14-17. Верховный суд США также отклонил оспаривание с позиций принципов «надлежащей правовой процедуры» соединения функции расследования и разрешения дела в рамках одного ведомства. См. решение Withrow v. Larkin, 421 U.S. 35 (1975) (отклонение аргументов врача о том, что принципы «надлежащей правовой процедуры» были нарушены, поскольку ведомство, рассматривавшее обвинения в отношении врачей в совершении профессионального проступка, было уполномочено проводить расследование данных обвинений, представлять их, после чего принимать решение об их обоснованности; данная установка Суда не распространяется на случаи, когда может быть продемонстрирован реальный риск проявления предвзятости или показано, что вопрос был пред- решен).
Глава VI Административное право 377 тельного подразделения на подразделения административной юстиции. Согласно ЗАП, однако, административные судьи не могут нести ответственность сотрудни- ками ведомства, отвечающими за исполнение решений, состоять под их надзором или выполнять их указания; между ними не может быть контактов ex parte в отно- шении дела, находящегося в производстве административного судьи1. В. Федерализм и пределы «иммунитета суверена» по искам о возмещении ущерба в связи с незаконными действиями федеральных административных ведомств и административных ведомств штатов 1. Иски против самих ведомств При обсуждении судебного надзора в отношении деятельности министерств и ведомств, мы рассматривали несколько ситуаций, в которых частные лица выдви- гали против них иски. Иски против министерств и ведомств, однако, могут иногда вступать в конфликт с «иммунитетом суверена» [sovereign immunity] — доктриной, согласно которой носителю суверенной государственной власти не может предъ- являться иск без его согласия. Когда законодательством предусматривается судеб- ная проверка законности действий и решений органа государственной власти, как часто и бывает, можно сказать, что соответствующий «суверен» дал свое на это «со- гласие». Однако наличие такого согласия не является условием предъявления всех форм исков правительственным органам. Есть некий парадокс в том, что страна, сбросившая иго монархии и ра- тифицировавшая писаную конституцию для того, чтобы государство следовало бы принципу верховенства права, сохраняет в своей правовой системе доктрину «иммунитета суверена» от судебных исков1 2. Так как «иммунитет суверена» мо- жет фактически сделать правительство неподотчетным Конституции и закону, противоречие между идеей подотчетности правительства Конституции и закону и «иммунитетом суверена» привело к появлению судебных прецедентов и зако- нодательства, которые модифицируют концепцию «иммунитета суверена» в сте- пени, достаточной для того, чтобы предоставить гражданам различные средства правовой защиты, позволяющие возбудить в суде производство с целью издания судебного запретительного приказа [injunctive relief], адресованного государс- твенным органам. Это позволяет суду хотя бы остановить те или иные противо- правные действия государственных органов и приказать им сообразовывать свои действия в будущем с требованиями закона3. Точное определение формы правовой зашиты с целью издания судебного запретительного приказа варьируется в зависимости оттого, является ли суд, рас- сматривающий иск, судом штата или федеральным судом, и органу какого уровня государственной власти предъявляется иск. Следовательно, необходимо рассмот- 1 См. статью 554(d) Титула 5 СЗА США и выше, с. 345. Административные судьи также освобож- дены от надзора за выполнением своих обязанностей со стороны ведомства, а их срок пребывания в должности и размеры компенсации определяются комиссией по государственной службе. См. общим образом поданному вопросу Aman & Mayton. Op. cit., § 8.5.2. 2 См. Erwin Chemerinsky. Federal Jurisdiction, 3d ed. Aspen, 1999, § 9.2.1. 3 См. выше, c. 358 сноска 3.
378 Административное право Глава VI реть все комбинации судов и ответчиков, которые возможны как следствие дейс- твия принципа федерализма. а. Иски против федеральных ведомств в федеральных судах В случае подачи иска в федеральный суд с «требованием предоставления средства правовой защиты иной, чем денежная компенсация ущерба», ЗАП снимает «иммунитет суверена» и позволяет, чтобы Соединенные Штаты были указаны в качестве ответчика по иску1. Подача исков против Соединенных Штатов или их органов с требованием выплаты денежной компенсации за нанесенный ущерб обычно не допускается принципом «иммунитета суверена», однако такие иски могут быть заявлены на основании разрешающего статута. Основными среди та- ких статутов являются Закон о деликтных исках в федеральных судах [Federal Tort Claims Act] (ЗДИФС) и Закон Такера [Tucker Act]. ЗДИФС, принятый в 1946 году, предусматривает возможность выплаты денежной компенсации за ущерб в резуль- тате деликта, устанавливая деликтную ответственность федерального правитель- ства «таким же образом и в таком же объеме, как и в случае совершения деликта частным лицом при аналогичных обстоятельствах»1 2. Закон Такера, принятый в 1855 году, предусматривает возможность возмещения ущерба «по делам, не вклю- ченным в категорию дел о деликтах»3, что означает на практике преимущественно дела по спорам о правительственных контрактах. Однако, в соответствии с идеей, что не может быть иска в отсутствие акта Конгресса об отказе от «иммунитета суверена», Конгресс предусмотрел исключения из правил об отказе от иммунитета и освободил Соединенные Штаты от судебного преследования с участием присяжных заседателей и от карательных денежных санкций4. В целом, «когда Соединенные Штаты всту- пают в договорные отношения, их права и обязанности, устанавливаемые до- говором, регулируются нормами права, применяемыми к договорам между частными лицами»5. 1 Статья 702 Титула 5 СЗА США (курсив автора книги). До внесения в ЗАП поправок, позво- ляющих отказаться от иммунитета, предъявление исков Соединенным Штатам с ходатайством об издании судебного запретительного приказа была возможна только в отношении ответственных должностных лиц в том же порядке, как предъявление исков должностным лицам штата, описан- ная ниже, с. 379. См. решение Верховного суда США по делу Larson v. Domestic & Foreign Commerce Corp., 337 U. S. 682 (1949). См. общим образом на эту тему: Gregory С. Sisk. Litigation with the Federal Government. Foundation Press, 2000. 2 Статьи 2671-2680 Титула 28 СЗА США. Статья 1680 ЗДИФС исключает возможность подачи определенных видов исков, в том числе: исков, заявляемых на территории иностранного государства; исков, связанных с выполнением «дискреционной функции» ответчика; исков, с требованием возме- щения ущерба, причиненного военными действими в военное время; исков, связанных с действиями налоговых органов; любых исков с требованием возмещения ущерба, причиненного деликтами граж- данского персонала правоохранительных органов. 3 Статья 1491 (а)( 1) Титула 28 СЗА США. 4 ЗДИФС и Закон Такера рассматриваются подробно в работе: Chemerinsky. Op. cit., § 9.2.3—9.2.4. 5 См. решение Верховного суда США по делу Mobil OU Exploration & Producing Southeast и United States, 530 U.S. 604 (2000) (государство должно возместить 158 миллионов долларов, уплаченных не- фтяными компаниями за право добычи нефти после того, как оно нарушило контракт путем принятия закона, устанавливающего новые требования одобрения договора аренды).
Глава VI Административное право 379 Ь. Иски против федеральных ведомств в судах штатов Содержащаяся в ЗАП возможность отказа от «иммунитета федерального су- верена» прямо позволяет устранять иммунитет только в случае подачи иска в феде- ральный суд. Более того, ввиду природы федерального устройства государственного механизма, закрепленного Конституцией США, и, в частности, ввиду верховенс- тва федерального права, суды штатов не имеют полномочий проверять законность действий и решений федеральных должностных лиц или ведомств или удовлетво- рять правопритязания в отношении таких действий и решений. Это правило было установлено в решении Верховного суда США по делу Tarble’s Case'. По этому делу Суд постановил, что суд штата Висконсин не мог издать приказ habeas corpus, ад- ресуемый офицеру федеральной армии, осуществлявшему набор новобранцев, с предписанием освободить из-под стражи солдата, предположительно являвше- гося несовершеннолетним. Кроме того, Конгресс предусмотрел для федеральных должностных лиц возможность передавать любые дела по выдвинутым против них в судах штатов исковым требованиям на рассмотрение федерального суда1 2. с. Иски против ведомств штатов в федеральном суде Истцы, требующие возмещения ущерба в связи с нарушениями органами штатов федеральных законов, традиционно обращались за помощью, скорее, в федеральные суды, чем в суды штатов. Популярность федеральных судов в таких делах вытекает из того факта, что федеральные судьи не являются частью госу- дарственной машины штата, они обычно более опытны и компетентны в вопросах федерального законодательства, чем судьи штатов, а также ограждены от полити- ческого давления своим пожизненным пребыванием в должности. Как упомина- лось в главе I, в то время, когда обсуждалась Конституция США, возник вопрос о том, можно ли считать, что штат отказывается от своего «иммунитета суверена» в случае предъявления ему иска в федеральном суде. В решении по делу Chisholm v. Georgia3, рассмотренном в 1791 году, Верховный суд США постановил, что отнесе- ние статьей III Конституции к федеральной юрисдикции исков, по которым штат выступает в качестве стороны, означает отказ штата от иммунитета в отношении исков, предъявляемых ему в федеральных судах, независимо оттого, каким объ- емом иммунитета штат пользуется в своих собственных судах. Конгресс и штаты ответили на это в 1793 году принятием и ратификацией XI поправки к Конститу- ции, восстанавливающей этот иммунитет. Данный иммунитет продолжает сущес- твовать и сегодня, несмотря на тот факт, что по результатам Гражданской войны 1861—1865 гг. и в силу ограничений, установленных XIV поправкой к Конституции 1 80 U.S. (13 Wall.) 397 (1871). 2 28 СЗА США § 1442(а)( 1). См., однако, решение Верховного суда США по делу Mesa v. California, 489 U.S. 121 (1989) (передача дела из суда штата в федеральный суд возможна только в случае, если у должностного лица-ответчика по иску есть какие-то возражения по иску или если исковые требования основаны на положениях федерального законодательства). В решении Верховного суда по делу Tarble’s Case были отслежены и разрешены вопросы, возникавшие в результате энергичного использования возможностей судов штатов в деле ограждения бежавших рабов от задержания и последующей высыл- ки обратно на юг на основании приказов федеральных «уполномоченных по делам беглых рабов». Эта история затронута в статье: John Gibbons. «Enforcement of Federal Law in State Courts 1789 — 1860». Rutgers Law Review. 1984, vol. 36. 3 2 U.S. (2 Dall.) 419 (1793). Решение по этому делу рассматривалось в главе I, с. 102.
380 Административное право Глава VI в отношении допустимых государственных действий штата, объем власти штатов сократился1. Буквальное прочтение XI поправки к Конституции не применяется для воспрепятствования подаче исков о принудительном осуществлении гарантиру- емых федеральной Конституцией прав, которые заявляются гражданами против их собственных штатов. Тем не менее в 1890 году Верховный суд США по делу Hans V. Louisiana вынес решение о том, что, несмотря на формулировки XI поправки, такие иски запрещены1 2 3. Однако в нормах прецедентного права, толкующих смысл XI поправки, установлено разграничение между допустимой судебной защитой в форме судебного запретительного приказа и недопустимой судебной защитой в форме судебного решения о возмещении убытков. Верховный суд по делу Ex parte Young* постановил, что хотя «иммунитет суверена» воспрещает иски против шта- тов, он не препятствует подаче исков, основанных на нормах федерального права, против должностных лиц штатов, действующих в своем официальном качестве, хотя бы в тех случаях, когда заявляется ходатайство об издании судебного запретитель- ного приказа. Теория, обосновывающая решение по делу Ex parte Young, была фик- цией в том смысле, что она признавала: должностное лицо, действующее в нару- шение высших норм федерального права, по этой причине больше не признается должностным лицом штата, и ему может быть предъявлен иск в связи с его «дейс- твиями как частного лица». Эта теория является еще и «юридической фикцией» [legal fiction], поскольку судебный запретительный приказ, вынесенный в отноше- нии должностного лица, действующего в рамках своих официальных полномочий, является обязательным для штата и, таким образом, имеет такой же эффект, как и судебный запретительный приказ, вынесенный в отношении самого штата4. Более того, фикция относительно иска к должностному лицу штата не заходит настолько далеко, чтобы допустить предъявление иска к должностному лицу, действующе- му в своем официальном качестве, о взыскании денежной компенсации за ущерб, подлежащей выплате из казны штата5. Конгресс имеет право, если сочтет это необходимым, отменить «иммунитет суверена» штата от возмещения ущерба посредством принятия закона, если он в этом законе четко выражает свое намерение аннулировать иммунитет штата. Од- 1 Данные ограничения, прежде всего, касаются сфер действия конституционных принципов «над- лежащей правовой процедуры» и «равной зашиты законов». В свое время приводился довод о том, что XIV поправка своим вступлением в силу отменила XI поправку, однако Верховный суд уклонился от решения этого вопроса. См. решение Верховного суда Millikin v. Bradley, 433 U.S. 267, 290 n.2 (1977). 2 134 U.S. 1 (1890). «Иммунитет суверена» в соответствии с XI поправкой также не препятствует подаче исков против муниципальных образований штатов — крупных городов, округов, маленьких го- родков и подобных им — если только такие муниципальные образования не выступают в качестве «alter ego» данного штата, то есть просто в качестве агента штата при реализации того, что фактически явля- ется программой штата. См. решение Верховного суда США по делу Pennhurst State School and Hospital v. Halderman, 465 U.S. 89 (1984). 3 209 U.S. 123(1908). 4 Концепция, в соответствии с которой можно предъявить иск государству путем предъявления иска его должностным лицам, позаимствована из английской судебной практики, где применялась по- добная фикция для того, чтобы сделать возможным предъявление некоторых видов исков к короне. См. статью: Louis Jaffe. «Suits Against Governments and Officers: Sovereign Immunity*. Harvard Law Review. 1963, vol. 77, p. 1. 5 Как установлено решением Верховного суда США по делу Edelman v. Jordan, 415 U.S. 651 (1974).
Глава VI Административное право 381 нако Конгресс может так поступить только в том случае, если он действует в рам- ках полномочий, предоставленных ему поправками к Конституции, принятыми после 1798 года — когда была ратифицирована XI поправка. Поскольку большинс- тво полномочий Конгресса вытекает из статьи I Конституции (ратифицирован- ной в 1789 году), но в вопросе об иммунитете штата она не применима, наиболее важное полномочие для целей отмены иммунитета штата содержится в разделе 5 XIV поправки (ратифицированной в 1868 году)1. Как отмечается в главе по консти- туционному праву, данное полномочие обычно толкуется узко1 2. Иски к должностным лицам штатов, действующим в их официальном ка- честве, обычно заявляются в федеральный суд в соответствии со статьей 1983 Ти- тула 42 СЗА США (Закон о гражданских правах 1871 года [Civil Rights Act of 1871 ]), согласно которой в отношении «любого лица», действующего «якобы по закону» штата, федеральным судом может быть издан запретительный приказ или выне- сено решение о возмещении ущерба в связи с нарушением федерального закона. Подача исков о применении средств правовой защиты против действий и реше- ний глав административных ведомств облегчается отсутствием требования, чтобы субъекты, признаваемые статьей 1983 Титула 42 СЗА США истцами, исчерпали бы все существующие в штате административные или судебные средства защиты3. Однако имеются три ограничения на применение статьи 1983 как метода судебной проверки законности действий ведомства штата. Первое из них состоит в том, что истец может поднять лишь вопросы применения федеральной Консти- туции или федерального закона, поскольку предметом статьи 1983 являются права граждан, гарантируемые на федеральном уровне. Во-вторых, средства правовой за- щиты не могут включать какое-либо выносимое против ведомства штата судебное решение с эффектом обратной силы о выплате накопившейся денежной компен- сации, как указывалось выше. В-третьих, если административное производство в штате представляет собой исполнительное производство, возбужденное ведомс- твом штата в отношении потенциального федерального истца, то федеральный суд будет обязан воздержаться от осуществления своей юрисдикции и позволить про- изводству в штате идти своим чередом. Если результаты такого производства будут 1 Как установлено решением по делу Seminole Tribe v. Florida, 517 U.S. 44 (1996), отменяющим ре- шение Верховного суда США по делу Pennsylvania v. Union Gas Co., 491 U.S. 1 (1989). Одним из примеров реализации данного полномочия является статья 2OOOd-7 Титула 42 СЗА США (разрешение на предъ- явление исков штатам в связи с дискриминацией в нарушение ряда законов о гражданских правах). См. общим образом по этому вопросу Chemerinsky. Op. cit., § 7.1—7.7. 2 См. с. 558-561 ирешение Верховного суда США по делу Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett, 531 U.S. 356 (2001) (полномочия конгресса, вытекающие из раздела 5 XIV поправки, были истолкованы в узком смысле как не позволяющие отменять иммунитет штата в отсутствие конкретных судебных определений о том, что такая отмена была бы пропорциональным ответом на возникшую проблему). 3 См. решение Верховного суда США по делу Patsy v. Florida International University, 457 U.S. 496 (1982). Истец может быть связан некоторыми оценками фактических обстоятельств дела, сделанными по результатам какого-либо квазисудебного административного слушания, если истец, заявляющий претензию на основе норм федерального права, фактически требует применения административных средств зашиты, предусмотренных в штате. См. решение Верховного суда США по делу University of Tennessee v. Elliott, 478 U.S. 788 (1986).
382 Административное право Глава VI не в пользу стороны, то стороне придется довольствоваться судебной проверкой законности действий ведомства штата на уровне судов штата1. d. Иски против административных ведомств штатов в судах штатов Как указывалось в главе I, штаты сохраняют все права и полномочия, кото- рые они имели как суверенные государства до той степени, в какой они уступили эти права и полномочия федеральному правительству в соответствии с Консти- туцией США. Среди этих прав сохранился и «иммунитет суверена» от исков в его собственных судах при отсутствии согласия. Однако многие штаты допускают та- кие иски на условиях, рассмотренных выше, подобных тем, которые допускаются федеральным правительством. Другие штаты полностью отменили или отказались от их «иммунитета суверена»1 2. Несмотря на это Верховный суд США не так давно расширил иммунитет, предоставляемый XI поправкой к Конституции США, — который рассматривал- ся выше — в целях воспрепятствования подаче исков в суды штатов, несмотря на содержащееся в данной поправке положение об ограничении ее применения лишь исками, подаваемыми в федеральный суд3. Объяснение этому состоит в том, что штаты защищены от исков подразумеваемым и основанным на Конституции «им- мунитетом суверена», лишь одним из проявлений которого являлась XI поправ- ка к Конституции. Таким образом, в отношении исков, подаваемых в суды штата против ведомств штата на основании норм права штата, «иммунитет суверена», установленный нормами права штата, будет иметь контролирующее значение в вопросе о том, допустимо ли предъявление подобных исков, и если допустимо, то в каких пределах. В отношении исков, подаваемых в суды штата на основании норм федерального права, та же самая XI поправка к Конституции, которая распростра- няется на деятельность федеральных судов, будет определять, при каких обстоя- тельствах иск может быть заявлен — обычно эти обстоятельства ограничиваются возможностью ходатайствовать об издании судебного запретительного приказа в качестве средства правовой зашиты4. 2. Иски к должностным лицам административных ведомств с требованием установления личной ответственности за вред Несмотря на «иммунитет суверена» государственных органов, иногда воз- можно добиться судебного решения по иску о совершении должностным лицом административного ведомства недобросовестных незаконных действий, которым 1 См. решение Верховного суда США по делу Ohio Civil Rights Comm'n v. Dayton Christian Schools, 477 U.S. 619 (1986) (федеральные суды должны устраниться в пользу ведущегося в штате административ- ного производства в отношении федерального истца по вопросу о нарушениях гражданских прав). Это вытекает из доктрины о «воздержании от рассмотрения дела по правилам дела Янгера», рассмотренной в главе V, с. 335. 2 См. Prosser& Keeton’s Hornbook on Torts. 5th ed. V>fest, 1984, 1988 § 131—132. 3 См. Решение Верховного суда США по делу Alden v. Maine, 527 U.S. 706 (1999) (подаче иска служащими штата в соответствии с федеральным Законом о справедливых условиях труда [Fair Labor Standards Act] воспрепятствовал иммунитет штата). 4 Если «юриспруденция XI поправки» слишком многое доказывает читателям, склонным к бук- вальному пониманию текста, замечу, что ее противоречия поражали и других людей. См. статью: William Bumham. «Beam Me Up, There’s No Intelligent Life Here»: A Dialog on the 11th Amendment with Lawyers from Mars». Nebraska Law Review. 1996, vol. 75, p. 551.
Глава VI Административное право 383 взыскивается денежная компенсация с этого лица на основании его личной ответс- твенности. Подаче таких исков не препятствует «иммунитет суверена», поскольку иск подается исключительно в отношении конкретного должностного лица и не влечет за собой никакой ответственности государства1. Иски к должностным лицам штатов о нарушении прав, гарантируемых на фе- деральном уровне. Следует также отметить, что иски о возмещении ущерба на осно- вании личной ответственности в целом могут быть предъявлены только должнос- тным лицам административных ведомств. Закон о гражданских правах 1871 года, рассматривавшийся выше, предусматривает - своей широкой формулировкой — право предъявить иск о возмещении ущерба в суд штата или федеральный суд «любому лицу», действующего якобы от имени закона штата, которое нарушает права, гарантируемые на федеральном уровне. Однако в общем праве существует несколько форм иммунитета, которые, по предположению Верховного суда, Кон- гресс намеревался продолжать применять, несмотря на широкие законодательные формулировки. Законодатели1 2, судьи3 и прокуроры защищены иммунитетом от судебного преследования при совершении ими действий в своем официальном качестве4 5. Однако в их отношении могут быть предъявлены иски о возмещении ущерба на основании личной ответственности, если они действовали в качестве администраторов внутри своих ведомств3. Должностные лица административных органов подлежат ответственности только в случае, если они действовали «недобросовестно» [bad faith], что опреде- 1 См. решение Верховного суда США по делу Scheuer v. Rhodes, 416 U.S. 232 (1974) (подаче сту- дентами колледжа иска о возмещении вреда на основании личной ответственности губернатора штата Огайо и солдат Национальной гвардии, которые подавили студенческие волнения, XI поправка не пре- пятствует). См. общим образом на эту тему Chemerinsky. Op. cit., § 7.1—7.7. 2 Как установлено решениями Верховного суда США по делам Tenney v. Brandhove, 341 U.S. 367 (1951) (законодатели штатов); Eastland v. United States Serviceman’s Fund, 421 U.S. 491 (1975) (федераль- ные законодатели); Bogan v. Scott-Harris, 523 U.S. 44 (1998) (местные законодатели). Администраторы высшего звена, утверждающие подзаконные акты, или судьи, действующие в качестве «законодателей» при принятии правил, также могут иметь право на иммунитет законодателя. См. решение Верховного суда США по делу Supreme Court of Virginia v. Consumers Union, 446 U.S. 719 (1980). Иммунитет законода- теля применяется не только для предотвращения исков о возмещении ущерба, но также и предотвра- щения издания судебных запретительных приказов. 3 См. решения Верховного суда США по делам Stump v. Sparkman, 435 U.S. 349 (1978) (судья штата, который незаконно отдал приказ о стерилизации малолетнего, защищен от возмещения ущерба им- мунитетом; хотя приказ и не оправдан с точки зрения закона, он представляет собой судебный акт); Butz V. Есопоти, 438 U.S. 478 (1978) (федеральный административный судья имеет право на такой же иммунитет, как и обычный судья). 4 См. решения Верховного суда США по делам Imbler v. Pachtman, 424 U.S. 409 (1976); Buckley v. Fitzsimmons, 509 U.S. 259 (1993). См. также решение Верховного суда США по делу Briscoe v. LaHue, 460 U.S. 325 (1983) (полицейские в качестве свидетелей в суде). 5 См. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Davis г. Passman, 544 F.2d 865 (5th Cir. 1977), пересмотренное Верховным судом США по другим осно- ваниям 442 U.S. 228 (1979) (конгрессмен может быть привлечен к ответственности за дискриминацию по признаку пола при подборе сотрудников аппарата, поскольку такого рода деятельность является, скорее, административной, чем законодательной); решение Верховного суда США по делу Bums v. Reed, 500 U.S. 478 (1991) (прокурор не подлежит ответственности задачу ошибочного совета полиции, поскольку это было административное действие, не связанное с представительством интересов госу- дарства в суде). Ясное и краткое изложение сложного законодательства в данной области можно найти в работе: Chemerinsky. Op. cit., § 8.1—8.11.
384 Административное право Глава VI ляется как действия, о которых должностное лицо обоснованно должно было бы знать, что оно могло нарушить права истца1. Определение недобросовестности яв- ляется объективным и не имеет ничего общего с реальным психическим состоя- нием ответчика. Это чисто юридический вопрос, состоящий в том, нарушили ли действия должностного лица права гражданина, четко установленные на федераль- ном уровне. Верховный суд заявил по одному из дел, что «стандарт условного им- мунитета оставляет достаточно места для ошибочных судебных решений, защищая всех, кроме откровенно некомпетентных, и тех, кто нарушил закон сознательно»1 2. Могут быть назначена компенсация нанесенного ущерба, а также карательные де- нежные санкции |punitive damages], если доказано наличие «низменного» побуж- дения [evil motive], умысла [intent] или грубой неосторожности [recklessness]3 4. Иски к должностным лицам федеральных органов власти. Не существует нор- мы закона, подобной статье 1983 Титула 42 СЗА США, предусматривающей право частного лица возбуждать иск к должностным лицам федеральных органов власти о возмещении ущерба в связи с нарушением Конституции или федерального закона. Однако решением Верховного суда США по делу Bivens v Six Unknown Named Agents of the Federal Bureau of Narcotics* право частного лица на возбуждение иска о воз- мещении ущерба в связи с нарушениями Конституции США, совершенными по недобросовестности подразумевалось. Все перечисленные выше формы иммуни- тета, существующие в рамках общего права и установленные для должностных лиц штатов, применимы к соответствующим должностным лицам федерального пра- вительства5. Во всех других случаях, если должностные лица федеральных органов власти действуют в своем официальном качестве, иски рассматриваются, как если они были бы поданы в отношении Соединенных Штатов, и производство по ним ведется в соответствии с требованиями Закона о деликтных исках в федеральных судах. Если будет установлено, что такие федеральные служащие не действовали в рамках своих служебных обязанностей, производство по искам может вестись в судах штатов по соответствующим нормам права штата6. 1 См. решение Верховного суда США по делу Harlow v. Fitzgerald, 457 U.S. 800 (1982) (иск к долж- ностным лицам министерства обороны в связи с увольнением истца, который разоблачил перерасход казенных средств и в порядке наказания за разоблачение был уволен). 2 Из решения по делу Hunter v. Bryant, 502 U .S. 224 (1991) (per curiam). 3 Как указано в решении Верховного суда США по делу Smith v. Wade, 461 U.S. 30 (1983). 4 403 U.S. 388 (1971). 5 Одной из форм такого иммунитета, являющейся уникальной в контексте деятельности федераль- ного правительства, является абсолютный иммунитет Президента США от исков о возмешении ущер- ба, причиненного действиями, которые он предпринимает в силу своего должностного положения. См. решение Верховного суда США по делу Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731 (1982). В то же время лицо, занимающее пост Президента, не защищено иммунитетом — даже временным, в период пребывания на посту Президента — от исков, связанных с действиями, совершенными этим лицом до вступления на пост Президента. См. решение Верховного суда США по делу Clinton v. Jones, 52OU.S. 681 (1997). ‘ Статья 2679 Титула 28 СЗА.
ГЛАВА VII ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС В первой части настоящей главы будет прослежен ход производства по типичному гражданскому иску. Поскольку порядок разбирательства дела в суде первой инстанции подробно рассматривался в главе III, в этой главе основное внимание будет уделено предварительному производству по гражданскому делу, средствам правовой защиты, доступным стороне после суда, и юридическим пос- ледствиям принятия судебных решений. Во второй части главы будут рассмотрены некоторые трудности, создаваемые федеральной системой государственного уст- ройства США для рассмотрения гражданских дел ввиду существования в стране параллельных судебных систем и множества частично совпадающих по предмету регулирования правовых актов. В той части книги, что касается влияния феде- рализма на гражданское судопроизводство, будет затронут вопрос о надлежащем суде, в который может быть подан иск, и о норме права, которая должна быть при- менена в деле. ЧАСТЬ I. Ход производства по гражданскому иску Как отмечалось в главе III, порядок разбирательства дел в суде, установлен- ный в гражданском процессе и в уголовном процессе, практически один и тот же. Однако у этих двух видов судопроизводства есть существенные отличия на досу- дебных стадиях производства по делу1. В разных штатах действуют разные правила гражданского процесса, но большинство этих правил в штатах следуют нормам, установленным Федераль- ными правилами гражданского процесса [Federal Rules of Civil Procedure] (далее — ФПГП). Утвержденные в 1938 году ФПГП были приняты половиной штатов прак- тически целиком, а те штаты, которые не приняли ФПГП целиком, заимствовали многие их положения. Поэтому в изложенном ниже материале, американский гражданский процесс будет объясняться со ссылками на ФПГП1 2. 1 Для более подробного изучения гражданского процессуального права см.: Jack Н. Friedenthal, Магу Кау Капе, Arthur R. Miller. Hornbook on Civil Procedure, 3d ed. (XXfest 1999); Fleming James, Jr., Geoffrey C. Hazard, Jr., & John Leubsdorf. Civil Procedure, 4th ed. Aspen, 1992; Larry Teply & Ralph U. Whitten. Civil Procedure. Foundation Press, 1994. Среди учебников можно выделить: Joseph W. Glannon. Civil Procedure: Examplesand Explanations, 2nded. Little, Brown, 1992; Gene R. Shreve & Peter Raven-Hansen. Understanding Civil Procedure, 4th ed. Aspen, 2001; Gene R. Shreve & Peter Raven-Hansen. Understanding Civil Procedure, 2nd ed. Matthew Bender, 1994. См. также: Roger C. Park & Douglas D. McFarlang. Computer-Aided Exercises on Civil Procedure. Vfest, 1995. Работы, в которых основное внимание уделяется федеральным судам и вопросам их юрисдикции: Charles Alan Wright. Hornbook on the Law of Federal Courts, 5th ed. Wfest, 1994; Erwin Chemerinsky. Federal Jurisdiction, 3d ed. Aspen, 1999. 2 Федеральные правила гражданского процесса, другие правила и избранные федеральные зако- ны, относящиеся к деятельности федеральных судов, вошли в сборник: Federal Rules of Civil Procedure. 1998— 1999. Educational Edition. X^fest, 1998. 13-4372
386 Гражданский процесс Ечава VII А. Стадия обмена состязательными бумагами 1. Исковое заявление Производство по гражданскому делу начинается с регистрации истцом «ис- кового заявления» [complaint] у клерка суда* 1. Согласно ФПГП текст искового заяв- ления должен содержать: (1) изложение оснований предметной подсудности дела данному суду, (2) «краткое и ясное изложение исковых требований, указывающих на право истца на средство правовой защиты» и (3) требование о предоставлении искомого средства правовой защиты2. Ранее в системе общего права один неправильный шаг истца или ответчика на этапе обмена состязательными бумагами по делу означал оставление без удов- летворения требований истца или отклонение возражений ответчика по иску. Это повлияло на развитие в американском гражданском процессе более либерального порядка, облегчающего наступление стадии рассмотрения дела по существу иско- вых требований, в соответствии с которым допускается представление в суд того, что называется «состязательной бумагой в форме уведомления» [notice pleading]. При представлении «состязательной бумаги в форме уведомления» — как следует из самого понятия этого процессуального действия — требуется лишь изложение фактов, достаточных для того (как указал Верховный суд США в одном из своих известных решений), «чтобы представить ответчику надлежащее уведомление о содержании требований истца и их основаниях»3. В приложении к ФПГП, содер- жащем формуляры, используемые в гражданском процессе США, есть следующий образец подобной «состязательной бумаги в форме уведомления», в котором изло- жены требования в отношении небрежности ответчика, допущенной в автодорож- ном происшествии: 1. Обоснование подсудности дела данному суду. 2. 1 июня 1936 г. на дороге общественного назначения под названием Бойл- стон-стрит в г. Бостоне штата Массачусетс ответчик допустил небрежность по от- ношению к истцу при управлении автотранспортным средством в момент, когда истец переходил через упомянутую дорогу. 3. В результате истец был сбит и сломал ногу, а также получил другие теле- сные повреждения. Он оказался не в состоянии вести свои дела, пережил сильные физические и психические страдания и понес расходы на медицинский уход и гос- питализацию в размере одной тысячи долларов. В свете вышеизложенного истец выдвигает против ответчика исковое тре- бование в размере долларов, а также требование возместить понесенные судебные расходы и издержки. Так как исковые требования составляются адвокатами, немногие из иско- вых заявлений бывают такими короткими и четкими в изложении существа дела. Однако в американском праве не установлено обязанности составления искового заявления, которое выходило бы за рамки подобного лаконичного обоснования ' Клерк суда — должностное лицо суда с функциями администратора и заведующего канцелярией суда (прим. ред.). 1 Пункт «а> правила 8 ФПГП. 3 Из решения Верховного суда США по делу Conley v. Gibson, 355 U.S. 41, 47 (1957).
Глава VII Гражданский процесс 387 правопритязания. В целом представление «состязательной бумаги в форме уве- домления» придает стадии обмену состязательными документами характер отно- сительно незначащей стадии производства по гражданскому делу. Для установ- ления фактов по иску применение подобных состязательных документов весьма ограничено. Данная функция непосредственно осуществляется с помощью про- цедуры, называемой досудебное «выявление доказательств» [discovery]. Представ- ление «состязательной бумаги в форме уведомления» также мало способствует ус- тановлению вопросов, которые необходимо рассмотреть в деле, либо выявлению недостаточно обоснованных исков. Данные функции осуществляются на предва- рительных совещаниях [pretrial conference] и в ходе вынесения решения в порядке упрощенного производства [summary judgment], рассматриваемых ниже1. Процессуальное вручение судебных документов. После регистрации истцом ис- кового заявления в канцелярии суда клерк суда выписывает извещение ответчика о предъявленном ему иске [summons]. Это извещение содержит распоряжение суда, предписывающее ответчику ответить на исковое заявление и уведомляющее о том, что в случае неявки или непредставления возражений по иску будет вынесено «за- очное решение в пользу истца» [default judgment]1 2. Затем истец должен организо- вать «процессуальное вручение» извещения и копии искового заявления [service of process] ответчику. Существуют различные способы процессуального вручения су- дебных документов, но наиболее распространенными являются вручение из рук в руки или доставка их по почте. Вручение искового заявления необходимо суду для установления «юрисдикции в отношении лиц» [personal jurisdiction; in personam3 jurisdiction], что касается ответчика; это включает в себя право суда рассматривать данное дело и связывать ответчика обязательством исполнить решение, которое может быть вынесено по делу4. 2. Процессуальные действия ответчика по исковому заявлению При ответе на исковое заявление у ответчика существуют две альтернативы. Во-первых, он может заявить одно или несколько процессуальных возражений по иску, которые можно указать при подаче «ходатайства об отклонении иска» 1 В законодательстве некоторых штатах, в том числе, например, Калифорнии, существует требова- ние о представлении в суд «состязательной бумаги, излагающей факты» [fact pleading]. Хотя заявитель сталкивается с большим количеством требований при составлении заявления о фактах, нежели при представлении состязательной бумаги в форме уведомления, оба процессуальных действия предостав- ляют все современные преимущества досудебных процедур и предъявления материалов дела противо- стоящей стороне в широких пределах. Более того, даже в ФПГП закреплено требование о том, чтобы по некоторым вопросам состязательные бумаги представлялись бы «конкретизировано» [with particularity], например, когда затрагиваются вопросы «обмана при подаче иска, наличия ошибки, а также фактичес- ких убытков, определяемых особыми обстоятельствами дела». См. пункты «Ь» и «g» правила 9 ФПГП. 1 Правило 55 ФПГП. «Заочное судебное решение», принимаемое в пользу истца, является таким решением, которое выносится ввиду того, что ответчик не оспорил предъявленный ему иск. Присуж- даемая при этом денежная сумма определяется клерком суда в случае, когда иск касается определенной суммы (например, размера кредита и кредитного процента), а также судьей по результатам короткого слушания, когда иск касается неопределенной суммы (например, размера компенсации личного вреда по деликтному иску). 3 In personam (лат.) — в отношении конкретного лица (прим. ред.). 4 Понятие «юрисдикции в отношении лиц» было разъяснено в главе I, с. 89, а также рассматрива- ется ниже в контексте вопросов соотношения судебных систем разных штатов, с. 425—434. 13*
388 Гражданский процесс Глава VII [motion to dismiss]. Во-вторых, ответчик может оспорить исковые требования по существу путем представления в суд своего «объяснения по делу» [answer]1. Какая бы из двух альтернатив ни была выбрана, ответ ответчика должен быть зарегист- рирован в канцелярии суда в течение 20 дней с момента вручения ему искового заявления, если только ответчиком не получено согласие истца или суда на про- дление этого срока1 2. Ходатайство об отклонении иска. В своем «ходатайстве об отклонении иска» ответчик имеет возможность заявить определенные процессуальные возражения по иску. Такие возражения включают оспаривание юрисдикции суда (в отношении лиц или предметной), указание на ненадлежащую территориальную подсудность иска (ненадлежащий суд, куда был подан иск) [improper venue], указание на неправиль- ное вручение иска [improper service of process], непривлечение истцом обязательной стороны [failure to join an indispensable party] или отсутствие в исковом заявлении обоснований права требования, которое может быть удовлетворено [failure to state а claim on which relief can be granted]3. Заявление таких возражений в ходатайстве не явл ляется по закону обязательным, и ответчик вполне может включить их в свои «объ- яснения по делу». Однако представительство своих интересов в деле посредством подачи ходатайств позволяет ответчику занять более активную позицию, заставляя истца отвечать на ходатайства. Более того, суд должен рассмотреть данные процес- суальные возражения до того, как от ответчика потребуется представить в суд объ- яснения по существу заявленных истцом исковых требований. Если ходатайство об отклонении иска будет удовлетворено, то ответчик, конечно же, будет освобожден от обязанности представлять свои объяснения по делу. Такое основание ходатайства об отклонении иска, как ссылка на факт, что в исковом заявлении «отсутствуют обоснования права требования, которое может быть удовлетворено»4, заслуживает несколько более подробного рассмотрения. Это единственное основание, относящееся к существу дела, которое можно из- ложить суду посредством подачи ходатайства на такой ранней стадии производс- тва по иску. Ходатайство, заявляемое по данному основанию, является важным инструментом заблаговременного «отсеивания» исков: оно позволяет установить) сможет ли истец выиграть дело, если предположить, что все изложенные в иске факты достоверны. Вообще существуют две категории исковых заявлений, отклоняемых ввиду того, что в исковом заявлении не указаны основания права требования. К первой категории относятся те случаи, когда истец мог бы представить достаточные фак- тические данные для того, чтобы заявить право требования, если заявляемое право предусматривалось бы законом, однако закон не предусматриваеттакого рода права требования. Например, исковое заявление, указывающее на все элементы умыш- ленного причинения душевного страдания [emotional distress], будет отклонено на 1 См. правила 8 и 9 ФПГП. 2 Пункт «а» правила 12 ФПГП. Для ответа предоставляется срок до 60 дней, если ответчик согласен отказаться от вручения ему извещения о необходимости явки в суд и копии искового заявления. Под- пункт 3 пункта «d» правила 4 ФПГП и подпункт 1(B) пункта «а» правила 12ФПГП. 3 См. пункт «Ь» правила 12 ФПГП. 4 Подпункт 6 пункта «Ь» правила 12 ФПГП.
Глава VII Гражданский процесс 389 этом основании в суде штата, законодательство которого не признает такого рода деликт1. Ко второй категории относятся случаи, когда истец не представил доста- точные фактические данные, подтверждающие все существенные элементы права требования, которое предусматривается законом. Например, в исковом заявлении истца могут утверждаться факты, которые в противном случае указывали бы на событие, требующее применения устоявшихся норм о деликтной ответственности за небрежность, однако вменяемые ответчику действия или бездействие не квали- фицируются как небрежность. Объяснения по делу. Объяснениями по делу, представленными в суд ответчи- ком, оспаривается существо исковых требований истца. Первыми двумя основ- ными составляющими данного состязательного документа являются ответы на ут- верждения, содержащиеся в исковом заявлении, и «заявления об обстоятельствах, опровергающих иск» [affirmative defenses]. В ответ на каждое исковое утверждение ответчик должен либо признать данное утверждение, либо отвергнуть его, либо за- явить о незнании фактов по данному утверждению (заявление о незнании фактов рассматривается как отрицание искового утверждения). В содержащемся в объ- яснениях по делу заявлении об обстоятельствах, опровергающих иск, можно ука- зывать на такие основания, как контрибутивная небрежность истца [contributory negligence], исполнение ответчиком исковых требований [satisfaction], лишение истца права ссылаться на какие-либо факты [estoppel] или обман [fraud], либо мож- но использовать средства процессуальной защиты, о которых говорилось выше. Заявление об обстоятельствах, опровергающих иск, обычно требует от ответчика больше, чем простое отрицание утверждений истца — в нем должны быть изложе- ны дополнительные утвердительные факты, которые делают иск ничтожным. В третьей части объяснений по делу ответчик может предъявлять истцу лю- бые «встречные исковые требования» [counterclaims]1 2. Федеральные суды и мно- гие суды штатов устанавливают обязательность выдвижения встречных исковых требований, если они относятся к одной и той же сделке или к одному и тому же событию, что и требования истца. Поэтому если ответчик не выдвигает относящи- еся к делу встречные исковые требования, эти требования не смогут быть предъяв- лены в новом судебном разбирательстве. Остальные встречные исковые требова- ния попросту являются «факультативными встречными требованиями» [permissive counterclaims], в отношении которых ответчик имеет право выбора: выдвигать их в ответ на данное исковое заявление или заявить их позже в новом производстве. Объяснения по делу могут также содержать перекрестные исковые требования [cross-claims], которые предъявляются одной сотяжущейся стороной другой со- 1 Таким образом, многие решения апелляционных судов, которыми создаются новые нормы пре- цедентного права, принимаются по результатам рассмотрения жалоб на решения судов об удовлетво- рении или отказе в удовлетворении ходатайств об отклонении иска ввиду того, что в исковом заявле- нии не указаны основания права требования. Если истец считает, что объяснения ответчика по делу представляют собой юридически недостаточные возражения по иску, он вправе на тех же основаниях обратиться в суд с «ходатайством об исключении из рассмотрения» (motion to strike] судом возражений по иску. 2 См. пункты «а» и «Ь» правила 13 ФПГП. В целях упрощения изложения темы здесь рассматрива- ется только предъявление ответчиком встречных исковых требований истцу в ответ на исковое заявле- ние. Однако встречный иск может быть направлен против любой противостоящей стороны.
390 Гражданский процесс Глава VII тяжущейся стороне, в роли которых обычно выступают соответчики. Например, предположим, что столкнулись три машины, принадлежащие сторонам А, В и С, и при этом А предъявляет иск как В, так и С. Если здоровью В был причинен вред, и если он считает, что авария случилась по вине С, он может предъявить перекрест- ный иск соответчику С. Если В уверен, что авария произошла по вине истца А, он может предъявить А встречный иск1. Наконец, существует еще одна форма возражений по иску, применяемая в ситуациях, когда ответчик считает, что определенное лицо, не вступившее в дело в качестве стороны, обязано полностью или частично выплатить ответчику ту сум- му, которая может быть взыскана с ответчика в пользу истца. В таком случае ответ- чик может выдвинуть «исковые требования к третьей стороне» [third-party claim] путем «привлечения» к делу [impleading] ответственной стороны. Например, если Р обращается в суд с иском против D вследствие того, что грузовик D сбил Р по причине неисправности тормозов, D может привлечь в качестве третьей стороны- ответчика фирму, которая производила ремонт тормозной системы грузовика1 2. Внесение дополнений в состязательные документы. Если суд удовлетворяет ходатайство об отклонении иска на основании недостаточной обоснованности исковых требований в форме отсутствия достаточных фактических данных, истцу обычно предоставляется возможность «внести дополнения» [amend] в исковое за- явление, если существование дополнительных фактов представляется обоснован-* ным, и они лишь не были ранее включены в исковое заявление. Ответчику пре?-- доставляется равная возможность вносить дополнения в ответ, если он что-либо упустил или неадекватно построил доводы в свою защиту. Кроме того, правила гражданского процесса в целом предусматривают, что разрешение на внесение до- полнений в состязательные документы «должно даваться беспрепятственно в ин- тересах обеспечения правосудия»3. «Правило 11ФПГП»: обязанности сторон и применяемые к ним санкции суда: Согласно правилу 11 ФПГП адвокаты и стороны, представляющие в суд состяза- тельные документы, ходатайства и другие бумаги или иным образом излагающие суду свою позицию, тем самым удостоверяют, что они исследовали основания ис- комого средства правовой зашиты, и что их требования хорошо обоснованы пра- вовыми нормами и фактами, либо подтверждаются такими аргументами о необ- 1 См. пункт «g» правила 13 ФПГП. 2 См. пункт «а» правила 14 ФПГП. Между ответчиком и третьей стороной-ответчиком должны существовать отношения индемнитета [indemnity relationship]. Поэтому ответчик обычно не вправе привлекать третью сторону-ответчика, которую он считает ответственной прямо перед истцом, а не перед ним. 3 Пункт «а» правила 15 ФПГП. Кроме того, истец может внести поправки в исковое заявление без разрешения суда до того, как направлены объяснения по делу, а внесение поправок в объяснения по делу может быть произведено аналогичным образом в течение 20 дней после их направления, что явля- ется правом ответчика. Чтобы избежать проблем со сроками исковой давности в том случае, когда пу- тем внесения поправок создаются новые исковые требования, ФПГП предусматривают, что вносимое изменение заменяет собой первоначально представленный состязательный документ и «относится» к дате его подачи, если вновь созданное исковое требование вытекает из того же события, что и первона- чально заявленное требование.
Глава VII Гражданский процесс 391 ходимости внесения изменений в право, которые не являются явно необоснован- ными. Если представленные документы или изложенные суду позиции не соответ- ствуют этим стандартам, судья вправе применить «санкции» против адвоката или стороны, действующих в нарушение правила 11 ФПГП; санкции могут включать присуждение выплаты противоположной стороне расходов на адвокатов в полном объеме, которые эта сторона понесла вследствие подачи необоснованного иска или представления необоснованных возражений по иску*. Эти положения правила 11 ФПГП, впервые одобренные в 1983 году, явились предметом некоторой полемики. Критики нововведения утверждали, что практи- ка применения этого правила способствует дискриминации истцов, в особенности тех истцов, отстаивающих исковые требования, которые формулируют новеллы в конституционном праве и других отраслях права, или истцов, сталкивающихся с отказывающимися сотрудничать ответчиками, от которых требуется информация для более тщательного обоснования исковых требований. С другой стороны, счи- тается, что правило 11 порождает огромное число «сателлитных судебных тяжб» относительно необходимости применения санкций и их объема. В результате в последнее время в данное правило были внесены изменения, несколько смяг- чившие последствия его применения. Новая формулировка правила гласит, что санкции назначаются по усмотрению судьи, и предусматриваемые ими денежные взыскания обычно должны выплачиваться не противной стороне, а суду. Также ус- танавливается 21-дневный «грационный срок» [grace period] — льготный срок, в течение которого сторона может отозвать состязательный документ, составленный с нарушениями требований правила 11 ФПГП. Кроме того, допускаются и утверж- дения, не подкрепленные фактами, если сторона, которая их делает, имеет осно- вания полагать, что они найдут свое подтверждение после проведения процедуры выявления доказательств1 2. 3. Соединение исковых требований и соединение истцов или ответчиков в процессе Соединение исковых требований. Соединение нескольких исковых требова- ний [joinder of claims] допускается в американском гражданском процессе доволь- но широко. По усмотрению истца одно исковое заявление может сочетать в себе все исковые требования, которые он намеревается выдвинуть против ответчика, даже если эти требования не являются связанными между собой. Поэтому иско- вые требования, вытекающие из небрежности, нарушений условий договора и из факта нанесения ущерба чести и достоинству лица, в основе которых лежат разные события, произошедшие в разное время, могут быть соединены для рассмотрения в одном производстве, либо могут быть выделены в отдельное производство3. Од- нако если в отношении одной и той же сделки или одному и тому же событию при- меняется несколько способов возмещения ущерба или несколько форм правовой защиты, то истец должен указать их в одном исковом заявлении, в противном слу- 1 Это является исключением из существующего в США правила о том, что каждая сторона должна сама нести свои судебные расходы, независимо от результатов рассмотрения дела. См. ниже, с. 416. 2 См. правило 11 ФПГП. Процедура ознакомления с материалами дела противной стороны рас- сматривается ниже, с. 394-403. 3 Пункт «а» правила 18 ФПГП.
392 Гражданский процесс Глава VII чае он в дальнейшем теряет право поднимать эти вопросы в отдельном иске. На- пример, требования в отношении объективной ответственности, допущенной не- брежности и невыполнения гарантии, касающиеся компенсации за одно событие причинения вреда некачественным товаром, должны быть предъявлены в рамках одного и того иска1. Соединение истцов или ответчиков в процессе. Возможности соединения истцов или ответчиков в процессе [joinder of parties! более ограничены, чем возможности со- единения исковых требований, но, тем не менее, также достаточно широки. По одно- му иску могут быть соединены несколько истцов, либо истцы могут соединить ответ- чиков, если все требования вытекают из одной и той же сделки или события и име- ют общее юридическое или фактическое основание. Если дело становится слишком сложным для его рассмотрения в одном процессе, то суд по своему усмотрению может выделить некоторые иски в отдельное производство1 2. Точно также, если представля- ется целесообразным рассмотрение разных исков в рамках одного производства, они могут быть объединены в одно производство или при определенных обстоятельствах объединены для целей предварительного производства по делу3. Возбуждение производства в целях определения прав третьих лиц. «Возбуж- дение производства в целях определения прав третьих лиц» [interpleader] дает возможность стороне, во владении которой находится спорная денежная сумма, внести эту сумму на депозит суда и объединить в качестве ответчиков всех претен- дентов на данную сумму. Суд устанавливает правообладателей денежной суммы и правомочен запретить какие-либо иные иски в отношении данной денежной сум- мы. Преимуществом производства в целях определения прав третьих лиц являет^- ся то, что он вынуждает претендентов отстаивать свои права в едином судебном разбирательстве, тем самым освобождая держателя спорной суммы от необходи- мости участвовать в нескольких судебных процессах. Примером может служить ситуация, когда страховая компания, которая не уверена, кому из нескольких выгодоприобретателей по полису положена страховая выплата, возбуждает такое производство4. 1 Такое положение основывается на принципе преюдиции или недопустимости повторного рас- смотрения однажды решенного дела (res judicata), который рассматривается ниже, в разделе о юриди- ческих последствиях судебных решений. См. ниже, с. 417. 2 Пункт «а* и «Ь» правила 20 ФПГП и пункт «Ь» правила 42 ФПГП. 3 См. пункт «а» правила 42 ФПГП и статью 1407 Титула 28 Свода законов США с аннотациями (далее - СЗА США). При разрешении сложных дел, согласно этим нормам закона, объединение сто- рон для целей предварительного производства осуществляется Судебной коллегией по межокружным делам [Judicial Panel on Multi-District Litigation), которая вправе устанавливать время и место объеди- нения дел. Как правило, данная коллегия также рассматривает дела о массовом ущербе, причинен- ном стихийными бедствиями или катастрофами. См., например, решение коллегии по делу Disaster at Lockerbie, Scotland, 709 F. Supp. 231 (Jud. Pan. Mult. Lit. 1989). 4 Конгресс принял Федеральный закон о производстве в целях определения прав третьих лиц [Federal Interpleader Act), который либерализовал правила определения предметной юрисдикции и юрисдикции в отношении лиц при рассмотрении многих дел об определении прав третьих лиц. См,< статью 1335 Титула 28 СЗА США (минимальная коллизия юрисдикций между претендентами на спор- ное имущество и цена иска 500 долларов США); статью 2361 (вручение судебных документов сторонам по делу об определении прав третьих лиц на территории всей страны).
Глава VII Гражданский процесс 393 Групповые иски. «Групповой иск» [class action] — это иск одного или не- скольких представителей некоей группы людей с общими исковыми требовани- ями, которые выступают от имени всей группы1. Групповые иски часто использу- ются в тех случаях, когда подача индивидуальных исков является непрактичной ввиду низкой цены отдельного искового требования, например, при обраще- нии потребителей с иском о назначении завышенных цен на лекарства против фармацевтической компании. Групповые иски используются также в качестве средства обжалования дискриминационных или неконституционных действий против определенной категории лиц, осуществляемых на основе общеустанов- ленного курса государства или частной компании; например, групповой иск может быть предъявлен работодателю в связи с практикуемой им расовой диск- риминацией в трудовых отношениях1 2. К предъявлению групповых исков в США все больше прибегают по делам, вытекающим из деликтов, связанных с причи- нением личного вреда, в случаях, когда имеется большое число истцов3. Одна из причин, почему эти групповые иски принимаются судами, состоит в том, что в результате рассмотрения такого рода группового иска ответчики освобождаются от ответственности в будущем в случае, если им предъявлены правопритязания, вытекающие из такого же деликта. Производство по групповому иску возбуждается одним или несколькими представителями группы, регистрируемых в суде в качестве «поименованных ис- тцов» [named plaintiffs], которые заявляют иск и подают в суде ходатайство о засви- детельствовании иска как группового [class certification]. Для того чтобы засвиде- тельствовать иск в качестве группового, судья должен установить следующее: во- первых, что группа настолько многочисленна, что соединение всех ее членов как истцов по делу нереально; во-вторых, что требования членов группы основывают- ся на обших для них вопросах права или факта и по сущности схожи; в-третьих, что «поименованные истцы» будут адекватно представлять интересы остальных «непоименованных» членов группы. В соответствии с принципами надлежащей правовой процедуры, адекватное юридическое представительство в суде играет большую роль в том, чтобы принятое судебное решение по групповому иску имело бы обязательную силу, что касается «непоименованных» членов группы4. В случае обращения с групповым иском о выплате денежной компенсации, как правило, все члены группы должны быть уведомлены о возможности «выхода» из группы и 1 Правило 23 ФПГП. 2 Из наиболее важных конституционных дел, рассмотренных Верховным судом, два дела — Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) и Brown v. Board of Education, 349 U.S. 294 (1955)— были возбуждены как групповые иски. 3 Большинство истцов по делам о массовых причинениях вреда здоровью в случаях, когда имеет- ся большое число истцов, заинтересованы лишь в удовлетворении собственных правопритязаний, но ответчик может проявить большее великодушие по индивидуальным искам, если в будущем будет от- сечен вопрос о его ответственности. Д ля сравнения см. решение Верховного суда С Ш А по делу Amchern Products v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997) на с. 394, сноска 2. 4 См. решение Верховного суда США по делу Hansberry у. Lee, 311 U.S. 32 (1940) (к чернокожим жителям района не применяется ранее вынесенное решение суда, поддерживающее основанные на ра- совой принадлежности дискриминационные ограничения по передаче имущественных прав на жилье, поскольку представительство их интересов не было адекватным, и было допущено нарушение их прав, вытекающих из принципов надлежащей правовой процедуры).
394 Гражданский, процесс Глава VII подачи отдельного иска, если они того пожелают1. Кроме того, необходимо обес- печить уведомление отсутствующих членов группы в целях защиты их интересов. При любой форме урегулирования спора по групповому иску судья должен уста- новить, что определение понятия данной группы, о котором согласились стороны, соответствует нормативным предписаниям (если определение понятия данной группы является частью урегулирования спора), и что урегулирование спора спра- ведливо по отношению ко всем членам группы1 2. В. Стадия досудебного выявления доказательств После разрешения всех вопросов, связанных с досудебными возражениями по иску и обменом состязательными документами, начинается стадия, на которой стороны расследуют обстоятельства дела и выстраивают свою доказательственную базу посредством досудебной процедуры, называемой «досудебным выявлением доказательств» [discovery]. При проведении этой процедуры стороны имеют право требовать от любого лица (в основном от противной стороны), обладающего ка- кой-либо информацией по делу, представить и изложить под присягой эту инфор- мацию. В соответствии с принципами состязательной системы правосудия «досу- дебное выявление доказательств» в большинстве случаев производится адвоката- ми сторон независимо от суда или судьи3. Любые встречи, необходимые для этого, включая взятие показаний, как правило, организуются в кабинете одного из ад- вокатов стороны, проводящей процедуру «досудебного выявления доказательств». Для адвокатов в США — обычное дело посредством этой процедуры и задолго до начала судебного разбирательства допросить практически каждого свидетеля, ко- торых другая сторона собирается вызвать на судебное заседание. Кроме того, они стараются получить копии всех относящихся к делу документов и изучить другие вещественные доказательства, которые другая сторона собирается представить на суде в обоснование своей позиции. Необходимость проведения досудебной процедуры выявления доказательств вытекает из того факта, что состязательная система правосудия, принятая в Со- единенных Штатах, предусматривает единое, концентрированное и непрерывное производство по делу в суде. В любой правовой системе адвокатам, несомненно, полезно на ранней стадии судопроизводства иметь как можно больше информации о деле. Использование типичной европейской континентальной правовой систе- мой прерывающегося процесса судоговорения, в котором «судебное разбиратель- ство» может разбиваться на несколько слушаний в рамках определенного периода времени, облегчает реагирование на неожиданные факты, представляемые проти- 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Eisen v. Carlisle & Jacqueline, 417 U.S. 156 (1974) (дело касается мошенничества в сфере ценных бумаг; «поименованные истцы» за свой счет должны уведомлять членов группы о предстоящем рассмотрении группового иска и о праве на выход из группы). 2 Как установлено решением Верховного суда США по делу Amchem Products v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997) (при рассмотрении группового иска против бывших производителей асбеста, поданного чисто в целях определения понятия группы, группа оказалась слишком большой: она включала в себя лиц, здоровью которых уже был причинен вред и которые требовали выплаты компенсации, а также лиц, которые лишь рисковали оказаться под воздействием вредных веществ и требовали учреждения на бу- дущее фонда выплат, учитывающего инфляцию). 3 См. главу III, с. 171-172.
Глава VII Гражданский процесс 395 воположной стороной. В таких случаях всегда есть время отыскать опровергающие доказательства и представить их на последующем слушании. В США единое и кон- центрированное судебное разбирательство является единственной возможностью для сторон доказать свою позицию по делу и опровергнуть доказательства другой стороны. Досудебное выявление доказательств позволяет стороне до начала судеб- ного разбирательства полностью подготовиться по всем аспектам дела1. Хотя процедура досудебного выявления доказательств по делу играет опре- деленную роль в подготовке к судебному разбирательству, она преследует и другие цели. Во-первых, владение всей фактической информацией до начала суда спо- собствует более реалистичной оценке сильных и слабых сторон исковых требова- ний и возражений по иску. Поэтому ознакомление с материалами дела противной стороны может способствовать достижению сторонами урегулирования спора. Во-вторых, если в ходе взаимного ознакомления с доказательствами друг друга стороны находят, что у них нет особых разногласий по поводу фактических обсто- ятельств дело, решение по иску может быть вынесено без проведения судебного разбирательства — в порядке упрощенного производства [summary judgment], о чем речь пойдет ниже. В-третьих, если проведение судебного разбирательства так или иначе представляется необходимым, оно будет проще и справедливее после про- цедуры досудебного выявления доказательств. Разбирательство упрощается и тем, что высвечиваются вопросы, не являющиеся предметом разногласий между сторо- нами, в отношении которых отпадает необходимость рассмотрения доказательств. С другой стороны, если адвокаты будут владеть ббльшим объемом информации и будут лучше подготовлены к парированию исковых требований или возражений по иску, это будет способствовать достижению большей справедливости судебного разбирательства. Таким образом, исход дела будет в меньшей степени зависеть от сопоставимости мастерства адвокатов сторон1 2. 1. Методы досудебного выявления доказательств Существуют пять различных процессуальных методов досудебного выявле- ния доказательств. Несмотря на то, что они могут несколько отличаться в зави- симости от установленных в отдельных штатах правил, эти различия не являются существенными, а Федеральные правила гражданского процесса являются в этом смысле «моделью». Все методы досудебного выявления доказательств могут при- меняться к сторонам судебного процесса (к истцу или к ответчику), и лишь только некоторые из них можно использовать в отношении лиц, не являющихся свидете- лями какой-либо стороны. Показания под присягой. Первым и широко применяемым способом вы- явления доказательств является получение устных «показаний под присягой» 1 Правила 26-37 ФПГП регулируют процедуру предъявления противной стороне материалов дела. Для знакомства с различиями предварительного производства и судебного разбирательства по гражданским делам, существующими в европейской континентальной системе права и системе общего права, см. работу: Arthur Т. von Mehren. Law in the United States: A General and Comparative View. Kluwer, 1988, p. 75-82. 2 Процедура досудебного выявления доказательств по делу, кроме того, способствует сохранению показаний свидетелей для последующего использования в суде, если свидетель по тем или иным при- чинам не может принять участие в слушаниях. См. правило 27 ФПГП.
396 Гражданский процесс Глава VII [depositions]1. На любое лицо, владеющее относимой к делу информацией, может быть возложена обязанность дать такие показания. Стороны в гражданском про- цессе могут быть допрошены без предварительного вручения судебной повестки при условии получения ими «разумного уведомления» [reasonable notice]. Третьим лицам должна быть направлена «повестка» [subpoena] (судебный приказ о явке). Однако адвокаты сторон могут без каких-либо затруднений получать повестки от судебного секретаря для направления их соответствующим лицам, а в некото- рых штатах они вправе самостоятельно их выписывать и направлять* 2. Показания обычно берутся в кабинете одного из адвокатов, участвующих в деле. Там также присутствует судебный секретарь-стенографист, который приводит к присяге до- прашиваемое лицо и, как в суде, делает дословную запись его показаний. Адвока- ты допрашивают свидетелей так же, как и в суде. Любое возражение против пока- заний протоколируется с тем, чтобы по такому возражению судья мог бы позже вынести свое постановление в случае, если сторона пожелает представить данное показание суду во время судебного разбирательства в качестве доказательства. Ответы, полученные в результате дачи устных «показаний под присягой» (когда такие ответы планируется использовать в качестве доказательств на суде), относятся к категории показаний «с чужих слов» [hearsay]. Однако во время судеб- ного разбирательства сторона может использовать «показания под присягой» дру- гой стороны в любых целях, поскольку содержащиеся в них утверждения являются допущением определенных фактов3. Досудебные показания лица, не являющегося свидетелем какой-либо стороны, используются во время судебного разбирательс- тва, если они не совпадают с его показаниями, данными в суде4. Более того, запись досудебных показаний любого свидетеля может использоваться в суде вместо его устных показаний непосредственно суду, если свидетель недоступен, что бывает в случае его смерти, тяжелой болезни, неспособности вспомнить о случившемся или невозможности вручения ему судебной повестки5. Получение досудебных «показаний под присягой» — весьма полезный для ад- вокатов способ подготовки к рассмотрению дела в суде. Он позволяет адвокатам на- прямую опросить противостоящую сторону и ее свидетелей задолго до начала судеб- ного разбирательства и прогнозировать их действия в суде. Устная форма допроса облегчает выявление информации, поскольку для предстоящих ответов на вопросы свидетель заранее не «натаскивается» адвокатом (как перед выступлением в суде), й допрашивающее лицо может задавать дополнительные вопросы по поводу уже по- лученных ответов. Однако получение устных показаний является дорогостоящим * См. правило 30 ФПГП. Допускается также взятие письменных показаний под присягой, что само по себе производится редко. 2 См. правило 45 ФПГП. 3 Ограничения в использовании показаний «с чужих слов» и иные ограничения на использование доказательств рассматриваются в главе Ш, с. 207—217. 4 Кроме того, Федеральные правила о доказательствах (Federal Rules of Evidence] (далее - ФПД) не относят к доказательствам «с чужих слов» все показания допрашиваемых лиц, не соответствующие их показаниям, данным в суде. Это позволяет использовать противоречивое показание любого свидетеля в качестве доказательства, относящегося к существу дела. См. подпункт «d» пункта 1 правила 803 ФПД. 5 Подпункт «Ь» пункта 1 правила 804 ФПД. Свидетель признается недоступным и в тех случаях, когда он отказывается давать показания в суде или если он освобожден от дачи показаний ввиду про- цессуального иммунитета.
Глава VII Гражданский процесс 397 мероприятием, так как необходимо нанимать за плату судебного секретаря-стено- графиста и тратиться на надлежащее оформление протокола опроса1. Вопросники. Вторым часто применяемым способом раскрытия материалов дела является направление другой стороне «вопросников» [interrogatories]1 2. Вопросник яв- ляется подборкой вопросов в письменной форме, на которые необходимо дать пись- менные ответы под присягой. Такие вопросники могут направляться только стороне по делу. Стороны возвращают ответы обычно после консультаций со своими адвока- тами. В ходе судебного разбирательства ответы, полученные с помощью вопросника, можно использовать в различных целях: как в качестве относимого к делу доказатель- ства, так и для выявления противоречий в показаниях противной стороны. Вопросни- ки хороши тем, что они обходятся дешево и их легко использовать. Все, что необходи- мо — это пишущая машинка и воображение. С другой стороны, вопросник является более сложным способом получения информации, нежели получение «показаний под присягой», когда допрашивающее лицо имеет возможность сразу прояснять инфор- мацию из нечеткого ответа. Более того, все ответы на вопросники отфильтровываются адвокатом опрашиваемой стороны, у которого есть время их подготовить таким обра- зом, чтобы раскрыть как можно меньше полезной для оппонента информации. Запрос о представлении документов и вещей. Так же как и вопросники, «запро- сы о представлении документов и предметов» [requests for production of documents and things] могут быть направлены только противной стороне3. Это средство часто исполь- зуется в совокупности с письменным вопросником, предоставляя стороне возмож- ность запрашивать о наличии определенных документов и затем требовать приобще- ния к ответу их надлежащих копий. Чтобы получить документы от третьих лиц, не являющихся сторонами по делу, необходимо направить судебную повестку [subpoena] либо в связи с вызовом на процедуру дачи «показаний под присягой», либо отдельно. С помощью данного средства сторона также может производить осмотр земельного участка или вещественных доказательств, находящихся во владении другой стороны. Судебная повестка о представлении документов называется «повестка duces tecum». Судебный приказ о проведении медицинской экспертизы на предмет оценки фи- зического или психического здоровья стороны [order for physical or mental examination]. Судебный приказ такого рода применяется для проверки физического состояния стороны путем требования провести обследование врачом, выбранным другой сто- роной. Поскольку такое обследование является вторжением в частную жизнь, оно допускается лишь на основании особого разрешения суда. Верховный суд США считал выдачу судом таких разрешений правомерной, если душевное или физичес- кое состояние стороны действительно является «предметом спора» и существуют «достаточные основания» для проведения медицинского обследования4. Данные 1 Последние изменения, внесенные в Федеральные правила гражданского процесса, в некоторой степени облегчают задачу протоколирования показаний предоставлением возможности использования видеозаписи (подпункт 7 пункта «Ь» правила 30 ФПГП). 2 Правило 33 ФПГП. 3 Правило 34 ФПГП. 4 Пункт «а» правила 35 ФПГП. Из решения Верховного суда США по делу Schlagenhauf v. Holder, 379 U.S. 104(1964). '•»
398 Гражданский процесс Глава VII требования однозначно указывают на то, что разрешение вопроса о здоровье сто- роны оказывает существенное влияние на вынесение справедливого решения по делу. Наиболее распространенными случаями назначения медицинской эксперти- зы являются дела о причинении личного вреда, когда проведением независимой медицинской экспертизы ответчик хочет проверить степень причиненного истцу вреда. Судебный приказ о физическом или психическом обследовании может из- даваться только в отношении сторон и не может использоваться для определения физического или психического состояния свидетелей — третьих лиц, не являю- щихся сторонами по делу, независимо оттого, насколько могла быть полезной для одной или другой стороны информация о здоровье этих свидетелей. Запрос в отношении признания фактов. Последняя форма выявления доказа- тельств по делу, рассматриваемая в данном разделе книги, является последней в другом смысле. К ней, как правило, прибегают после того, когда с помощью других спосо- бов выявления доказательств были обнаружены факты по делу. «Запрос в отношении признания фактов» [request for admissions] — это письменный запрос, направляемый противной стороне с предложением признать истинность определенных фактов, по существу которых в процессе ознакомления с материалами дела не возникло разно- гласий1 . Хотя сторона может и отказаться признать определенный факт, необоснован- ный отказ будет являться для запрашивающей стороны основанием для возмещения расходов на доказывание данного факта в суде. Молчание в ответ на запрос в отноше- нии признания фактов считается признанием обстоятельств, по поводу которых был направлен запрос. Признание факта рассматривается окончательно устанавливаю- щим признанное обстоятельство, но только для целей данного конкретного дела. 2. Пределы досудебного выявления доказательств Относимость доказательств и привилегия конфиденциальности. Пределы досу- дебного выявления доказательств по делу широки: стороны «могут получить право на предъявление им доказательств по любому вопросу, относимого к предмету иска в производстве суда, за исключением тех вопросов, на которые распространяется при- вилегия конфиденциальности»1 2. Даже если искомые сведения или материалы будут признаны в суде недопустимыми в качестве доказательств, то процедура выявления доказательств в их отношении все равно состоится, если эти сведения «по разумному расчету могут привести к обнаружению допустимых доказательств». Единственным абсолютным исключением из широкого понятия «относимости» [relevance] доказа- тельств является информация, на которую распространяется «привилегия конфиден- циальности» [confidentiality privilege]. Таковой является информация, сообщенная в конфиденциальном порядке в рамках особых отношений, существующих, например, между врачом и пациентом, адвокатом и клиентом, священником и исповедником, супругами, а также иных, определенных нормами права отношений3. 1 Правило 36 ФПГП. 2 Подпункт 1 пункта «Ь» правила 26 ФПГП. 3 Принципы федерализма усложняют действие «привилегии конфиденциальности» при разрешении дел федеральными судами. В отношении дел, к которым применяется право штатов, привилегированная информация устанавливается законами штатов, и, соответственно, привилегированная информация оп- ределяется федеральным обшим правом в отношении федеральных дел. См. правило 501 ФПД.
Глава VII Гражданский процесс 399 Защита закрытой коммерческой информации. Даже если на какие-то мате- риалы не распространяется привилегия конфиденциальности, то закон может предусматривать иные основания для их неразглашения; при наличии таких ос- нований сторона может обратиться в суд с ходатайством об издании судебного ох- ранного приказа о неразглашении сведений [protective order]. В Федеральных пра- вилах гражданского процесса упоминаются конкретно коммерческая тайна и иная закрытая коммерческая информация, как надлежащие объекты такого судебного приказа. Эти сведения не исключены полностью из сферы действия правил вы- явления доказательств по делу — если они непосредственно относятся к рассмат- риваемому делу, то должны быть представлены запрашивающей стороне. Однако если возникает такая необходимость, то охранный приказ о неразглашении сведе- ний оговаривает, что раскрываемые сведения не подлежат разглашению вне рамок судебного рассмотрения данного спора1. Результаты работы адвоката по делу. Процедура досудебного выявления доказательств по делу потенциально не затрагивает материалы «результатов ра- боты адвоката» [attorney work product]1 2. «Результаты работы адвоката» включают в себя большинство материалов, созданных адвокатами при подготовке к судебному разбирательству. К ним относятся записи опросов свидетелей, результаты анализа фактических обстоятельств дела и применимого права, заметки по поводу свиде- телей и подготовки к процессу, а также соображения по поводу сильных и слабых сторон своей позиции по делу. Предъявление таких материалов противной стороне считается несправедливой практикой, подрывающей процесс подготовки адвока- тов к судебному разбирательству. Записи соображений и выводов адвоката по поводу своей позиции по делу, юридическая квалификация обстоятельств дела, данная адвокатом не подлежат предъявлению противной стороне ни при каких условиях. Однако от адвоката мо- гут потребовать предоставить другой стороне полученные им определенные мате- риалы по фактам дела, если другая сторона не может получить их из другого источ- ника без того, чтобы не испытывать «чрезмерные тяготы» [undue hardship]. Напри- мер, если адвокат ответчика найдет и опросит очевидца происшествия сразу после того, как это происшествие имело место, истец, как правило, не может требовать предъявления этих заявлений очевидца, поскольку они являются результатом ра- боты адвоката ответчика, но вправе попросту получить ту же самую информацию от этого свидетеля, прибегнув к процедуре получения устных «показаний под при- сягой». Однако если адвокат истца вступил в процесс позднее, а свидетель при даче устных «показаний под присягой» истцу не смог вспомнить детали происшествия 1 Пункт «с» правила 26 ФПГП. См. приказ Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Делавэр) по делу Coca-Cola Bottling Со. of Shreveport, Inc. v. Coca-Cola Co., 110 F.R.D. 363, 366 (D. Del. 1986) (суд издал приказ о представлении противной стороне в ходе процедуры досудебного выявления доказательств по делу секретного рецепта напитка «Кока-кола», поскольку содержание ре- цепта непосредственно относилось к вопросу о правильном разрешении спора; когда компания «Кока- кола» отказалась исполнить приказ, все негативные выводы по делу, связанные с рецептом напитка, были истолкованы судом в пользу истца). 2 Подпункты 3 и 4 пункта «Ь» правила 26 ФПГП. См. также решение Верховного суда США по делу Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 (1947) (основания исключения результатов работы адвоката из материа- лов, подлежащих предъявлению противной стороне).
400 Гражданский процесс Глава VII в связи с давностью случившегося, ответчику, по всей видимости, придется пред- ставить истцу копию заявлений свидетеля. Исключение «результатов работы адвоката» из категории подлежащих предъявлению противной стороне материалов не освобождает сторону от предъ- явления любой найденной ею относимой к делу информации по запросу другой стороны. Стороны и их адвокаты всегда должны представлять противной стороне имена и адреса известных им лиц, обладающих относимой к делу информацией, для того, чтобы другая сторона могла их опросить. Это правило действует даже в том случае, если на поиски свидетеля были затрачены огромные розыскные усилия. Стороны также должны предъявлять друг другу сведения о том, какая информация была получена в результате опроса свидетеля, поскольку эта инфор- мация относится к предмету иска, о котором стороны хорошо осведомлены. При этом не подлежит предъявлению сам документ, подготовленный адвокатом при работе со свидетелем. Эксперты. Эксперты представляют особую проблему для адвоката, который должен будет подвергнуть их на суде перекрестному допросу, так как их показа-» ния связаны со специальными знаниями и сложными понятиями. В частности, это относится к экспертам-медикам. В целях содействия перекрестному допросу, проводимому одной стороной, другая сторона обязана представить имена всех эк- спертов, которых она собирается вызвать в суд для дачи показаний, и описание возможных показаний этих экспертов в суде. После получения такого документа первая сторона вправе провести процедуру получения от эксперта устных «показа-: ний под присягой». Однако предоставление информации и процедура получения устных «показаний под присягой» могут проводиться только в отношении тех экс- пертов, которых другая сторона собирается вызвать в суд для дачи показаний. Как правило, предоставление информации не допускается в отношении тех экспертов^ которые не будут вызваны в суд для дачи показаний1. 3. Обеспечение досудебного выявления доказательств Процедура досудебного выявления доказательств по делу обычно протекает вне контроля суда и в большей степени основывается на добровольном соблюдении сторонами правил этой процедуры. Возникающие проблемы могут быть рассмот- рены судом. Целью проведения процедуры досудебного выявления доказательств без участия судьи является экономия времени суда. Следовательно, судьи будут не- гативно относиться к сторонам, не соблюдающим правила и не сотрудничающим друг с другом при обмене информацией, либо выходящим за рамки предписанного и пытающимся получить информацию, на которую у них нет прав. Кроме того, 1 Подпункт 4 пункта «Ь» правила 26 ФП ГП. Одна из сторон может быть особенно заинтересована в получении информации об экспертах, с которыми противная сторона проконсультировалась, но реши- ла не вызывать их в суд в качестве свидетелей. Это связано с тем, что их заключения невыгодны для ев позиции в суде. Запрет на представление информации о не участвующих в деле экспертах основано на том, что одна сторона не может «паразитировать» за счет труда другой стороны, и что стороны должны стараться сами получить заключения большего круга экспертов, не опасаясь за то, что другая сторона получит доступ к их заключениям. Правило, не допускающее представление противной стороне ин- формации о не участвующих в деле экспертах, предусматривает изъятия только «в исключительных случаях», когда, например, одна из сторон проконсультировалась у всех экспертов в данной области.
Глава VII Гражданский процесс 401 правила также предусматривают положение, которое делает невыгодным передачу на рассмотрение суда споров, касающихся досудебного выявления доказательств. В отличие от общего «американского правила», согласно которому каждая сторона самостоятельно несет бремя расходов на ведение дела в суде, сторона, проиграв- шая спор, возникший в связи с досудебным выявлением доказательств и рассмот- ренный судьей, обязана возместить судебные расходы другой стороне, если только ее позиция не была «существенно обоснованной»1. Принудительное выявление доказательств. Подача «ходатайства об издании приказа о принудительном выявлении доказательств» [motion to compel discovery], является главным способом обеспечения процедуры выявления доказательств1 2. Такое ходатайство подается стороной, получившей возражение в ответ на требова- ние предъявить конкретное доказательство. Существует много случаев, когда мо- жет возникнуть подобная ситуация. Вместо ответа на вопросы, например, сторона может получить отказ заполнить направленный ей вопросник. Свидетель или сто- рона могут отказаться отвечать на отдельные вопросы при проведении процедуры получения устных «показаний под присягой», либо вовсе отказаться участвовать в ней. Могут остаться без ответа и запросы о предоставлении документов. В таких случаях судье можно заявить ходатайство о принудительном вы- явлении доказательств. Если суд удовлетворяет ходатайство, он издает «приказ о принудительном выявлении доказательств» [order compelling discovery], и непод- чиняющаяся сторона будет обязана представить требуемые материалы. На нее так- же может быть возложена обязанность возместить расходы противной стороны, связанные с производством по изданию искомого приказа, включая расходы на адвоката. Что же касается сторон и иных лиц, не исполняющих предписания при- каза о принудительном выявлении доказательств, то судья вправе привлечь их к ответственности за «неуважение к суду»; при этом такие лица могут быть оштра- фованы или даже лишены свободы3. К стороне могут быть применены и допол- нительные санкции. Суд вправе также признать доказанными искомые стороной факты, что касается данного дела. Если нарушителем является истец, то суд может оставить иск без удовлетворения. Если же нарушителем является ответчик, то суд может автоматически вынести решение в пользу истца. Судебный охранный приказ о неразглашении сведений. Другим способом пере- дачи вопросов о правомерности требований о раскрытии материалов на рассмот- рение суда является ходатайство стороны, от которой требуется раскрытие оп- ределенных материалов, об издании в ее пользу «судебного охранного приказа о неразглашении сведений». В силу своего широкого усмотрения, издавая охранный приказ, суд правомочен запретить представление материалов по определенному предмету, разрешить проведение процедуры выявлении доказательств только в 1 Подпункт 4 пункта «а» правила 37 ФПГП. Выплаты гонораров адвокатам как часть судебных расходов, рассматриваются ниже, с. 416. 1 См. правило 37 ФПГП. 3 Вопрос об ответственности за неуважение к суду рассматривается ниже, с. 415.
402 Гражданский процесс Глава VII определенное время и в определенном месте, либо ограничить методы выявления доказательств определенными способами1. Злоупотребление процедурой выявления доказательств и недавние реформы в данной области. Поскольку выявление доказательств проходит вне судебного кон- троля, одна сторона может злоупотреблять этой процедурой в целях учинения пре- пятствий другой стороне или в целях наращивания ее судебных расходов. Осоз- нание наличия злоупотреблений процедурой выявления доказательств и призна- ние несоответствия этой процедуры ее изначальному предназначению пришли, прежде всего, к судьям Верховного суда США и членам Постоянного комитета (Конференции федеральных судей) по разработке и совершенствованию правил судопроизводства1 2 [Advisory Committee on the Federal Rules]. Внесенные в 1983 году поправки в Федеральные правила гражданского процесса касались вопросов зло- употребления процедурой выявления доказательств и снизили возможности таких злоупотреблений. Кроме того, рост числа судей-магистратов [magistrate judges] в федеральной судебной системе и расширение их полномочий способствовали улучшению ситуации в этом отношении. В настоящее время практически все воп- росы, касающиеся досудебного выявления доказательств, рассматриваются судь- ями-магистратами, поскольку они могут уделять больше времени контролю над процедурой выявления доказательств, нежели судьи Окружных судов США3. Новые поправки, внесенные в правила гражданского процесса, радикально изменили практику досудебного выявления доказательств. В соответствии с но- веллами в законодательстве стороны обязываются проводить встречи на ранней стадии производства по делу в суде и предъявлять друг другу без направления ка- ких-либо запросов все принципиальные доказательства, которыми они собирают- ся подкреплять свои исковые требования или возражения по иску4. Кроме того, обновленные правила устанавливают, что общее число вопросников, направляе- мых сторонами по делу, не может превышать 25, а число процедур получения уст- ных «показаний под присягой» — 10. Многие специалисты сильно критикуют дан- ные изменения, считая их противоречащими принципу состязательности и нала- гающими на стороны в процессе невыполнимые требования5 * * В. Однако правилами 1 Пункт «с» правила 26 ФПГП. 2 Конференция федеральных судей США [Judicial Conference of the United States] — высший орган самоуправления федеральных судей, деятельность которого осуществляется преимущественно через комитеты, создаваемые Конференцией в соответствующих сферах специализации (прим. ред.). 3 О функциях и деятельности федеральных судей-магистратов см. главу V, с. 322. 4 См. подпункт 1 пункта «а» правила 26 новых ФПГП. 5 Приказом от 22 апреля 1993 г. Верховный суд США утвердил поправки к отдельным правилам ФПГП и направил текст поправок в Конгресс для их принятия. В соответствии с установленным в США порядком Конгресс либо принимает предложение Верховного суда (основанное на рекоменда- циях Комитета Конференции судей США), либо просто воздерживается от законодательного действия. В последнем случае предложение Верховного суда автоматически становится законом, как это про- изошло в данном случае. При составлении данного предложения трое судей Верховного суда выразили свое несогласие по поводу новых правил об обязательном предъявлении материалов дела противной стороне для ознакомления. Свою позицию они обосновали тем, что такие правила не «укладываются в принципы американской судебной системы, которая опирается на принцип состязательности судо- производства при установлении фактических обстоятельств дела». См. особое мнение судьи А. Скалиа, с которым согласились судьи К. Томас и Д. Сутер. Приказ Верховного суда США от 22 апреля 1993 г. и сопроводительное письмо Конгрессу: 146 F.R.D. 401, 507 (1993).
Глава VII Гражданский процесс 403 предусмотрено, что некоторые установленные ими условия могут быть отменены соглашением сторон или судебным приказом1. С. Ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного производства и предварительное совещание по делу 1. Вынесение решения в порядке упрощенного производства Ранее мы рассмотрели ходатайство об отклонении иска со ссылкой на факт, что истец «не сформулировал право требования» как способ грубого «отсеивания» исков по существу заявляемых требований. Однако ходатайство об отклонении иска применимо только к стадии обмена состязательными документами. Предпо- лагается, что все факты, указанные в исковом заявлении, являются достоверны- ми. Как только появляется возможность прибегнуть к механизму выявления до- казательств, может быть применен второй способ проверки обоснованности иска, которым проверяется наличие у истца доказательств, подкрепляющих заявляемые им требования. Данный способ именуется «ходатайством о вынесении решения в порядке упрощенного производства» [motion for summary judgment]. Ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного производства основывается на принципе, согласно которому главной целью судебного разби- рательства является установление фактических обстоятельств дела. Если между сторонами нет разногласий по поводу фактических обстоятельств дела, то нет не- обходимости в судебном разбирательстве, и, по крайней мере, по вопросу об от- ветственности судья вправе вынести решение единолично в порядке упрощенного производства. Таким образом, если «нет реального вопроса относительно каких- либо существенных обстоятельств, и <...> ходатайствующая сторона по закону имеет право на решение в свою пользу», то ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного производства будет удовлетворено1 2. Ответчик, подающий ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного производства, в подде- ржку своего требования может приобщить к нему аффидевиты [affidavits] — пись- менные показания свидетелей под присягой. Ответчик также может просто со- слаться на доказательства, полученные в результате дачи устных «показаний под присягой» или иных средств выявления доказательств по делу, которые опроверга- ют требования истца. В ответ истец должен представить факты, поддерживающие его исковые требования и опровергающие доказательства ответчика. Для этого он может направить полученные от свидетелей контраффидевиты или сослаться на результаты проведенной им процедуры выявления доказательств по делу с той це- лью, чтобы показать, что существует реальный спор по поводу обстоятельств дела, требующий судебного разбирательства3. 1 Не все согласны с мнением о том, что существует проблема злоупотребления процедурой досудеб- ного выявления доказательств. См. статью: Linda S. Mullinex. «The Persuasive Myth of Pervasive Discovery Abuse and the Consequences for Unfounded Rulemaking». Stanford Law Review. 1994, vol. 46, p. 1393. 1 Пункт «с» правила 56 ФПГП. Данное правило позволяет суду выносить решение в порядке упро- щенного производства в случае ясности в вопросе об ответственности, даже если спор о размере ком- пенсации остается открытым. Это попросту означает, что будет назначено новое судебное разбиратель- ство, предметом которого станут только размеры компенсации за ущерб. 3 См. решение Верховного суда США по делу Celotex Corp, и Catrett, 477 U.S. 317 (1986) (обязаннос- ти сторон при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства).
404 Гражданский процесс Глава VII Условия удовлетворения ходатайства о вынесении решения в порядке упро- шенного производства не отличаются от условий вынесения присяжными «вер- дикта по указанию суда» [directed verdict] — если у разумных присяжных имеется юридически достаточная доказательственная база для вынесения вердикта в поль- зу истца, то ходатайство о вынесении решения в порядке упрошенного производс- тва должно быть отклонено и назначено судебное рассмотрение дела1. Вынесение решения в порядке упрощенного производства отличается от вынесения «вер- дикта по указанию суда» тем, что решение в порядке упрощенного производства принимается на основании письменных версий юридической квалификации дока- зательств, изложенных в аффидевитах и материалах процедуры выявления дока- зательств по делу, в то время как «вердикт по указанию суда» выносится на осно- вании оценки судьей реальных показаний и доказательств, представленных в суде. Если после рассмотрения письменных доказательств судья придет к убеждению, что в случае представления данных доказательств во время судебного разбира- тельства по существу разумные присяжные не вынесли бы вердикт в пользу истца, то судья должен вынести решение в порядке упрощенного производства в пользу ответчика. С другой стороны, если имеются доказательства в поддержку позиций обеих сторон, судья должен отклонить ходатайство о вынесении решения в поряд- ке упрощенного производства и назначить полное судебное разбирательство. Например, допустим, что в деле об автомобильном происшествии Р обра- тился в суд с иском против D. Р утверждает, что D проехал на красный свет свето- фора. В своем ответе D это отрицает. D заявляет ходатайство о вынесении реше- ния в порядке упрошенного производства, прилагая аффидевиты трех свидетелей, утверждающих обратное тому, о чем заявляет Р: что в момент аварии D ехал на зеленый свет. Если Р представит контраффидевит другого очевидца происшествия, утверждающего, что красный сигнал светофора запрещал движение для D, в таком случае судья должен отказать в удовлетворении ходатайства о вынесении решения в порядке упрошенного производства и направить дело на судебное разбирательст- во, поскольку по предмету спора были представлены противоречащие друг другу доказательства. Однако если Р неспособен предоставить доказательства в подде- ржку своих утверждений о том, что D проехал на красный свет, то судья должен удовлетворить ходатайство D о вынесении решения в порядке упрошенного про- изводства. Рассматривая доказательства обеих сторон, судья должен толковать лю- бые сомнения в пользу той стороны, против которой было направлено ходатайство о проведении упрощенного производства. В данном случае в пользу Р. Соблюдение этого правила важно для обеспечения конституционного права на рассмотрение дела судом присяжных1 2. Если в деле поднимается вопрос об умысле ответчика, ходатайство о выне- сении решения в порядке упрощенного производства будет удовлетворено с мень- 1 Условия вынесения присяжными «вердикта по указанию суда» более подробно рассматриваются в главе III, с. 197,205. 2 В наиболее типичном случае подачи ходатайства о вынесении решения в порядке упрощенного производства ответчик проверяет, насколько подкреплены исковые требования истца, и это отражают приведенные нами примеры. Однако истец также может обратиться с ходатайством о вынесении по своему иску решения в порядке упрощенного производства, если возражения ответчика по иску не значимы, либо если обстоятельства дела иным образом всецело свидетельствуют в пользу истца.
Глава VII Гражданский процесс 405 шей вероятностью. Поэтому, когда законодательство требует от истца представле- ния доказательств наличия у ответчика определенных побуждений, например, по делам о дискриминации, тогда добиться удовлетворения ходатайства о рассмотре- нии дела в порядке упрощенного производства гораздо труднее1. 2. Предварительные совещания сторон по делу в суде В числе одного из средств управления движением дела судьи часто использу- ют предварительные совещания [pretrial conference], на которые все адвокаты долж- ны являться. Согласно Федеральным правилам гражданского процесса целью про- ведения предварительных совещаний является управление движением дела таким образом, чтобы гарантировать рассмотрение всех возможностей урегулирования спора, убедиться, что стороны избегают непродуктивных досудебных процессуаль- ных действий, и что будет обеспечено качество рассмотрения дела по существу за счет эффективных процедур более широкого досудебного выявления доказательств по делу и более тщательной подготовки сторон к рассмотрению дела судом1 2. Вопросы, выносимые на предварительное совещание. Не существует ограниче- ний на число предварительных совещаний, которые судья вправе распорядиться провести. Предварительные совещания, созываемые на ранних этапах производства по делу, концентрируются на вопросах достижения соглашений об урегулировании спора и досудебного выявления доказательств, включая установление крайних сро- ков для проведения процедур выявления доказательств. Более поздние предвари- тельные совещания, в особенности заключительное предварительное совещание [final pre-trial conference], посвящаются вопросам ускорения и упрощения рассмот- рения дела в суде, включая вопрос о возможности достижения процессуальных со- глашений об уступках [stipulations] относительно неоспариваемых фактов по делу, чтобы предотвратить трату времени на ненужное доказывание в суде. Как правило, от сторон требуется обмен списками всех свидетелей, которые они собираются вы- звать для дачи показаний в суде, и копиями всех документов, которых они собира- ются представить. Стороны также должны оговорить как можно больше вопросов допустимости доказательств. Затем судья до начала судебного разбирательства рас- сматривает насколько можно больше оставшихся вопросов, связанных с доказатель- ствами, чтобы заседание суда не прерывалось понапрасну возражениями сторон. Роль судьи. Индивидуальные качества судьи в большой степени определяют его активность во время предварительных совещаний. Разные личностные характеристики судей существенно отражаются на том, насколько активно каждый из них будет «под- талкивать» стороны к урегулированию спора или к соглашению о сужении круга воп- росов, подлежащих рассмотрению на судебном разбирательстве. Судьи федеральных 1 См. решение Верховного суда США по делу Hunt v. Cromartie, 532 U.S. 234 (1999) (ходатайство о вынесении решения в порядке упрощенного производства было удовлетворено неправомерно, пос- кольку в основе нового деления на избирательные округа лежали расовые мотивы); решение Верхов- ного суда США по делу Reeves v. Sanderson Plumbing Products, Inc., 530 U.S. 133 (2000) (решение вопреки вердикту присяжных [judgment non obstante veredicto) вынесено юридически неправильно по делу о дискриминации по признаку возраста). 2 Пункт «а» правила 16 ФПГП.
406 Гражданский процесс Глава VII судов, в целом, весьма активны. Такая активность вызвана жалобам и на медлительность производства по гражданским делам из-за того, что адвокаты в недостаточной степени занимаются управлением движения дел. В данном отношении судьи в Соединенных Штатах становятся похожими на судей европейской континентальной правовой систе- мы, избавляясь от сложившегося в прошлом имиджа традиционно пассивных судебных арбитров1. Однако в отличие от судей некоторых стран европейской континентальной правовой системы американские судьи не должны самостоятельно поднимать вопросы права или возражений по иску, которые не были подняты сторонами* 2. Окончательный досудебный приказ. По завершении заключительного пред- варительного совещания судья издает «окончательный досудебный приказ» [final pretrial order]. Разные судьи, опять-таки, придерживаются разных стилей, однако данный приказ, как правило, является всеобъемлющим. В нем перечисляются все фактические обстоятельства дела и применимые к делу нормы права, по поводу ко- торых не возникло разногласий между сторонами (включая вопросы, разрешенные процессуальными соглашениями или предварительными постановлениями суда), указываются оставшиеся вопросы, подлежащие рассмотрению в суде, и перечисля- ются свидетели, подлежащие вызову в суд, и экспонируемые доказательства, под- лежащие представлению суду. Стороны не вправе вызывать в суд свидетелей, иных, чем те, которые перечислены в досудебном приказе. Запрещается представлять суду экспонируемые доказательства, иные, чем те, что признаны досудебным приказом допустимыми или приемлемыми для представления суду. На судебном заседании не допускается изложение правовых или фактических вопросов и версий, кроме тех, которые были упомянуты в приказе. Изменения в приказ могут вноситься, только если это необходимо, чтобы «предотвратить явное неправосудие»3. D. Судебное разбирательство В главе III содержится полное описание процедур состязательного процесса с участием присяжных заседателей, а также рассматривается различная процес- суальная тактика, используемая адвокатами в суде4. Большинство приведенных в главе III примеров было взято из судебного разбирательства по уголовному делу, но рассмотрение гражданского дела в суде первой инстанции по своей общей фор* ме и организации практически ничем не отличается от рассмотрения уголовного дела. Тем не менее вдобавок к тому, о чем уже было сказано в главе III, мы должны * Эту относительно новую функцию судей прозвали «управленческой» [managerial]. См. статью; Judith Resnik. «Managerial Judges». Harvard Law Review. 1982, vol. 96, p. 374. 2 Кроме различных степеней активности судьи, существуют разные способы проведения предва- рительных совещаний. Некоторые судьи проводят предварительные совещания в своих кабинетах. Та- кая практика распространена в федеральных судах. Другие судьи проводят их в зале суда в открытом для публики заседании таким же образом, как и при рассмотрении дела по существу. 3 Пункт «е» правила 16 ФПГП. Современная практика ведения предварительного производства делает практически невозможным использование драматичного приема, который любят демонстриро- вать в кинофильмах об американских адвокатах: в кажущемся безнадежном деле в последний момент в зале суда вдруг появляется «неожиданный свидетель» и... спасает дело. Хотя такое могло бы произойти при рассмотрении уголовного дела в федеральном суде или вообще в судах некоторых штатов, совре- менный досудебный приказ делает практически невозможным подобный поворот событий при рас- смотрении гражданских дел в федеральных судах и в судах большинства штатов. 4 См. главу III, с. 181—207.
Глава VII Гражданский процесс 407 рассмотреть еще два вопроса: первый вопрос касается влияния предварительно- го производства по гражданскому делу на рассмотрение судом дела по существу, а второй - объем права стороны на суд присяжных по гражданским делам. 1. Влияние предварительного производства по гражданским делам на судебное разбирательство Несмотря на всё сходство между разбирательством гражданского дела и раз- бирательством уголовного дела в суде первой инстанции, процедура выявления доказательств и другие широкие досудебные процедуры, которые применяются в гражданском судопроизводстве, видоизменяют некоторые аспекты судебного раз- бирательства гражданского дела. Во-первых, эти процедуры и, в частности, проводимое активно действующим судьей заключительное предварительное совещание концентрируют судебное раз- бирательство непосредственно на вопросах, являющихся предметом разногласий сторон. Зачастую существует возможность передать значительную часть дела на суд присяжных, придя к соглашению по заранее оговоренным фактам, но, сохранив для рассмотрения присяжными показания свидетелей и другие доказательства по оспа- риваемым вопросам. По крайней мере, можно сократить или устранить необходи- мость «давать обоснование» [lay a foundation] допустимости многих экспонируемых доказательств, поскольку большинство судей требуют, чтобы еще на предваритель- ном совещании стороны достигали бы соглашения о допустимости или, хотя бы, об аутентичности всех экспонируемых доказательств. Во-вторых, допрос свидетелей должен проходить более гладко даже по оспари- ваемым вопросам, так как адвокаты уже получили их устные досудебные «показания под присягой». Стороны могут использовать копии протоколов устных «показаний под присягой», чтобы процессуально дискредитировать свидетеля, дающего проти- воречивые показания или пытающегося «улучшить» свои досудебные показания. В-третьих, как уже отмечалось выше, если свидетель недоступен, вместо его прямого допроса можно использовать его устные досудебные «показания под при- сягой»1. Кроме того, сторона может использовать в любых целях показания другой стороны, полученные с помощью вопросника1 2. Ответы на вопросник или ответы на запросы о признании фактов считаются в суде признанием стороной факта или утверждения и могут полностью устранить необходимость доказывания по опре- деленным вопросам. Если дача лицом показаний в суде заменяется подобными письменными документами, которые формируют часть доказательственной базы в суде, то, следуя традициям устного состязательного судебного разбирательства, их обычно зачитывают присяжным, а не дают читать самим3. 1 Таковое не допускается в уголовном процессе в силу положения V поправки к Конституции США о праве обвиняемого на «очную ставку» со свидетелями обвинения. См. главу об уголовном процессе, с. 511 (прим. ред.). 1 См. выше, с. 394. 3 Другое отличие между правом на суд присяжных по уголовному делу и правом на суд присяжных по гражданскому делу состоит в том, что рассмотрение уголовного дела судом присяжных презюмиру- ется, пока обвиняемый прямо не заявит об отказе отданного права. В гражданском же процессе сторо- на должна заблаговременно потребовать, чтобы дело было рассмотрено судом присяжных (правило 38 ФПГП). По общему правилу истец включает требование о рассмотрении дела судом присяжных в свой иск, а ответчик — в объяснения по делу.
408 Гражданский процесс Глава VII 2. Объем права на суд присяжных по гражданским делам Различие между правом и правом справедливости. Седьмая поправка к Кон- ституции США «сохраняет» право на суд присяжных только по «гражданским де- лам, основанным на общем праве». Это указывает на важность одного различия, которое в ином контексте представляло бы в основном только исторический инте- рес — различие между «правом» и «правом справедливости» [equity]. Право и право справедливости в одно время определяли параметры функционирования двух обо- собленных судебных систем в Англии и в некоторых из американских штатов: су- ществовали как суды общего права, в которых работали судьи общего права, так и суды права справедливости [equity courts] или канцлерские суды [chancery courts], в которых заседали «судьи-канцлеры» [chancellors]. Различался и порядок судо- производства, закреплявшийся правом и правом справедливости. Суды общего права использовали присяжных для разрешения спорных фактических вопросов. «Судьи-канцлеры» права справедливости заседали единолично без присяжных1. Следовательно, чтобы определить, существует ли право на суд присяжных в конкретном гражданском деле, суд должен сослаться на признаки различий между правом и правом справедливости, как они существовали в 1791 году, когда была принята VII поправка к Конституции. Это не трудно было сделать в то время, когда право и право справедливости применялись двумя различными системами суда. Однако в настоящее время параллельные судебные системы — права и права справедливости — слились воедино. Существует только одна форма обращения в суд — единый «гражданский иск»1 2. Положение вещей еще более усложняется тем, что законодательные органы и суды в последние 200 лет активно устанавливали различные новые формы правопритязаний сверх существовавшего ограниченного числа судебных приказов по общему праву и закрепленных форм исков по праву справедливости, существовавших в XVIII веке. Когда суды имеют дело с такими новыми формами правопритязаний, они применяют исторический подход: суд об- ращается к древней истории и определяет, какие основания подачи иска — относя- щиеся к общему праву или к праву справедливости — наиболее точно совпадают с заявленным правопритязанием3. Общий практический метод, который «срабатывает» в большинстве случа- ев, — это отнесение спора к категории споров, основанных на «праве», если заяв- 1 Седьмая поправка к Конституции США применяется только к рассмотрению гражданских дел федеральными судами, поскольку она не была «инкорпорирована» в конституционные требования гражданского процесса, распространяющиеся на суды штатов, посредством толкования клаузулы о надлежащей правовой процедуре из XIV поправки. Вопрос об этой «инкорпорации» рассматривается в главе VIII, с. 470. Однако положения конституций штатов, являющиеся источником права на суд присяжных применительно к судам штатов, практически единообразно проводят одно и то же различие между правом и правом справедливости. 1 См. правила 1 и 2 ФПГП. В некоторых штатах сохранились остаточные черты разделения су- дебной системы по признаку права и права справедливости: в судах одни и те же судьи заседают как в качестве «судей-канцлеров», так и в качестве просто «судей», в зависимости от характера исковых требований. 3 Подобный анализ иногда граничил с абсурдом, поскольку стороны имели дело с невразумитель- ными ссылками на историю. См. решение Верховного суда США по делу Chauffeurs, Teamsters & Helpers, Local No. 391 v. Terry, 494 U.S. 558 (1990) (иск, предъявленный профсоюзу за нарушение обязанности справедливого представительства, должен рассматриваться судом присяжных).
Глава VII Гражданский процесс 409 лены требования о денежной компенсации, и отнесение спора к категории споров, основанных на «праве справедливости», если истец требует иных средств правовой зашиты*. Данное правило действует практически неизменно, поскольку денежная компенсация являлась традиционной формой правовой защиты, применявшейся судами общего права. Однако и в том, и в другом случае могут быть исключения. Денежная компенсация может быть присуждена в деле о нарушении фидуциарной обязанности [fiduciary duty], но такой иск традиционно относится к праву справед- ливости, поэтому дело не может рассматриваться судом присяжных1 2. А виндика- ционные иски [actions for replevin] (иски о возвращении владения движимой вещи, приобретенной неправомерно) и дела о выселении нанимателя жилья относятся к категории дел, основанных на «праве», хотя они предполагают издание судебных приказов о конкретном средстве правовой защиты нематериального характера. Поэтому такое дело может рассмотреть суд присяжных. Количество присяжных при рассмотрении гражданских дел. Толкования VII поправки к Конституции Верховным судом США допускают разбирательство гражданских дел судом присяжных в составе менее чем 12 человек, а также вы- несение присяжными вердиктов в отсутствие единогласия, что достаточно часто встречается при разрешении гражданских дел как федеральными судами, так и судами штатов3. В судебных системах штатов предусматриваются различные со- отношения голосов присяжных при вынесении ими вердиктов. В девяти штатах коллегии присяжных в составе 12 человек выносят вердикты единогласно, в шести штатах вердикт может выноситься пятью присяжными из коллегии в составе шес- ти человек, а в других пяти штатах коллегии присяжных в составе восьми человек могут выносить вердикт шестью голосами «за»4. Е. Решения по гражданским делам: денежная компенсация ущерба, средства судебной защиты по праву справедливости и судебные расходы По завершении судебного разбирательства суд объявляет «решение» [judgment] согласно вынесенному присяжными вердикту. Это решение может быть 1 Как это установлено решением Верховного суда США по делу City of Monterey v. Del Monte Dunes at Monterey, Ltd., 526 U.S. 687 (1999) («по деликтным искам по выплате компенсации вопросы ответс- твенности рассматриваются судом присяжных, а не судьей»; Верховный суд США признал право на суд присяжных по иску о нарушении конституционных прав, заявленному против городского муни- ципалитета). 1 См. также решение Верховного суда США по делу Curtis v. Loether, 415 U.S. 189, 196 (1974) (иск о выплате денежной компенсации в деле о дискриминации в трудовых отношениях относится к «праву справедливости», однако иск о компенсации за дискриминацию при найме жилья относится к «праву»), 3 Дело Colgrove v. Battin, 413 U.S. 149 (1973) (федеральный суд). См. главу III, с. 181—207. 4 Источник информации; Center for Jury Studies. National Center for State Courts. 1998. Федераль- ные суды при рассмотрении гражданских дел в настоящее время набирают коллегии присяжных чис- ленностью от 6 до 12 человек. Все отобранные присяжные присутствуют на слушаниях и участвуют в совещании присяжных. При такой системе отбора ни один из присяжных, слушавших дело до конца судебного разбирательства, не отстраняется от участия в совещании присяжных, как было раньше, ког- да запасные присяжные отстранялись от участия в совещании, поскольку суд не нуждался более в их услугах ввиду того, что никто из присяжных основного состава не прекращал участия в процессе.
410 Гражданский процесс Глава VII предметом ходатайств, заявляемых по окончании судебного разбирательства [post trial motions]1. При рассмотрении дела без участия присяжных судья должен соста- вить мотивированное мнение [opinion] или выводы о фактических обстоятельствах дела и заключения о применяемых нормах права [findings of fact and conclusions of law], на основе чего выносится и документируется решение1 2. Существует несколь- ко средств правовой защиты, которые могут быть присуждены решением суда3. 1. Решения о денежной компенсации ущерба Формы ущерба. Решение о денежной компенсации ущерба может содержать указания трех видов убытков: компенсаторные убытки [compensatory damages], штрафные убытки [punitive damages] и номинальные убытки [nominal damages]. Компенсаторные убытки требуют компенсации — постановки стороны в поло- жение, существовавшее до совершения ответчиком своих действий. Возмеще- ние компенсаторных убытков может взыскиваться при рассмотрении любых дел. На вопрос, какие элементы составляют компенсаторные убытки, можно дать раз- ные ответы в зависимости от характера исковых требований; данные темы рас- сматриваются в соответствующих главах книги по материальному праву4. С ответчика иногда можно взыскать штрафные убытки сверх обязанности возмещения реального ущерба. Как правило, штрафные убытки взыскиваются по делам о совершении умышленных деликтов. Однако их также можно взыскивать и в тех случаях, когда нарушение условий договора образует умышленный деликт. Более того, нарушение подразумеваемой договорной обязанности соблюдения добросовестности и честности в деловой практике [implied covenant of good faith and fair dealing], существующей в договорных отношениях, является умышленным деликтом, и суд в таком случае вправе взыскать штрафные убытки5. Судья или присяжные могут вынести решение о возмещении истцу номи- нальных убытков в размере одного доллара. Номинальные убытки взыскиваются не так часто, но их присуждение возможно по делам, когда присяжные придут к выводу о том, что истец выдвинул обоснованные требования и доказал неправоту ответчика, но ему не был причинен какой-либо реальный вред. В некоторых юрис- дикциях6 (включая федеральную систему судов) позволяют взыскивать штрафные убытки даже при отсутствии реального вреда. При разрешении дел судами таких юрисдикций, когда ответчик действовал крайне плохо, но по случайности истцу не был причинен вред, в пользу истца могут быть взысканы номинальные убыт- ки в размере одного доллара США, а также крупная сумма штрафных убытков^ В других штатах для того, чтобы суд взыскал с ответчика штрафные убытки, истец должен сначала доказать наличие компенсаторных убытков. 1 См. главу III, с. 205—207. 2 Правило 52 ФПГП. 3 См. общим образом на эту тему однотомную или трехтомную версию работы: Dan В. Dobbs. Hornbook on the Law of Remedies. 2d ed. 1993, Wfest. 4 См. главу X, c. 656-657 (нарушения условий контракта), и главу XI, с. 735-738 (деликты). ’ См. главу X, с. 406; главу XI, стр. 447 (деликты), и с. 447—448 (конституционные ограничения). 6 Имеются в виду единицы административно-территориального деления США, подведомственные судам различных уровней, и федеральная система (прим. ред.).
Глава VII Гражданский процесс 411 Исполнение решений о взыскании денежной компенсации ущерба. Если ответчик не исполняет решение суда о возмещении ущерба, сторона, в пользу которой было вынесено решение, должна предпринять определенные процессуальные действия для его исполнения. Одним из наиболее распространенных способов исполнения решений суда, вынесенных против трудоустроенных лиц, является издание при- каза о наложении ареста на заработную плату [writ of garnishment]. Такой приказ направляется работодателю ответчика и обязывает его выплачивать истцу опре- деленный процент от заработка ответчика до тех пор, пока решение суда не будет исполнено полностью1. Если же ответчик не обладает ликвидными средствами, но у него есть определенное имущество, то истец может заявить в суд ходатайство об издании «приказа об исполнении судебного решения» [writ of execution], кото- рый управомачивает шерифа изъять имущество ответчика (не освобожденное от взысканий) и организовать его продажу в целях обеспечения исполнения решения суда. Сумма выручки от продажи имущества, которая превышает сумму взыска- ния, возвращается ответчику1 2. Истец может выяснить, владеет ли ответчик какой-либо собственностью, посредством дополнительной процедуры «выявления доказательств»: от ответчика требуется явиться на судебное заседание, в ходе которого устанавливается, каким имуществом он владеет и в состоянии ли он выплатить установленный судом размер ущерба. От ответчика может потребоваться представить информацию о местонахож- дении его собственности, либо передать определенное имущество для исполнения решения суда. Неподчинение ответчика данному требованию может расценивать- ся как гражданско-правовое [civil] или уголовно-правовое [criminal] «неуважение к суду» [contempt of court]3 и повлечь за собой наказание в виде лишения свободы. Од- нако ответчик не может быть лишен свободы за отказ уплатить сумму, назначенную судебным решением, точно так же, как нельзя лишить свободы человека за неупла- ту любого долга, предусмотренного правом4. Ответчик может быть лишен свободы только за неисполнение судебного приказа. Но даже и в этом случае лишение свобо- ды будет отменено в тот момент, когда он согласится подчиниться решению суда или если он окажется не в состоянии подчиниться ему5. 1 Федеральное законодательство ограничивает еженедельные вычеты из недельного заработка 25 процентов зарплаты (пункт «а» статьи 1673 Титула 15 СЗА США). 2 Законодательство каждого штата содержит нормы, определяющие имущество, на которое не мо- жет быть наложено взыскание. В большинстве случаев устанавливается, что одежда и прочие личные веши, а также инструменты профессиональной деятельности ответчика освобождаются от взыскания. Не подлежит изъятию и часть дома ответчика, если он им владеет. В разных штатах устанавливаются разные нормы, определяющие имущество, которое освобождается от взыскания. 3 «Уголовно-правовым неуважением к суду» считается любой акт неповиновения суду, восприни- мающийся как вызов его власти, акт воспрепятствования правосудию, а также нарушение установлен- ных правил поведения в суде («прямое неуважение к суду» [direct contempt of court)). «Гражданско-пра- новым неуважением» к суду считается неисполнение судебного распоряжения, вынесенного в пользу другой стороны (прим. ред.). 4 Неисполненное решение суда по гражданскому делу о взыскании денежных сумм согласно законам большинства штатов сохраняет свою силу в течение десяти лет, и этот срок может быть продлен еще на де- сять лет. С течением времени возрастают суммы пени задолженности, устанавливаемые законом или пред- писываемые судом в решении по делу. Общая задолженность злостных неплательщиков по решениям су- дов, остающимся в силе, согласно современным данным, исчисляется миллиардами долларов (прим. ред.). 5 См. выше, с. 408—409 (развитие права справедливости), и ниже, с. 415 (исполнение судебных решений как средств правовой защиты по праву справедливости).
412 Гражданский процесс Глава VII 2. Средства судебной защиты по праву справедливости Формы судебной защиты по праву справедливости. Существуют ситуации, когда денежная компенсация ущерба не имеет смысла — в случаях, когда требуется предотвратить причинение вреда истцу или загладить причиненный вред. Однако когда суд своим приказом может пресечь самое причинение вреда, в отношении которого жалуется истец, или восстановить его в нарушенных правах, то у истца может появиться право на такую форму судебной защиты по праву справедливос- ти — предполагающую исполнение обязательств ответчика «в натуре» [specific]. О различии между правом и правом справедливости было упомянуто выше при рассмотрении вопроса о праве на суд присяжных. Наиболее распространенной формой защиты по праву справедливости яв- ляется судебный запретительный приказ [injunction]. Судебный запретительный приказ может быть простым. Суд, например, может запретить ответчику вступать на территорию владения истца. Другие формы защиты по праву справедливости включают распоряжения суда об «изменении» [reformation] или «расторжении» [rescission] договора и «исполнения договора в натуре» [specific performance] - приказы, требующие от стороны, допустившей нарушение договора, исполнить предусмотренные договором обязательства. Количество возможных форм защиты по праву справедливости практически неограниченно. Исторически полномочия судов системы права справедливости развивались с целью обойти жесткие усло- вия применения средств судебной защиты судами системы общего права, которые могли назначать только компенсацию в денежном выражении* 1. Поэтому главным свойством средств судебной защиты по праву справедливости всегда была гибкость их применения; при этом формы правовой защиты, которые может применить суд, так же многообразны, как и нарушения, в отношении которых они приводятся в действие. В некоторых случаях форма присуждаемой защиты по праву справедли- вости может быть очень сложной. Например, суд может издать приказ о полной реорганизации компании или об изменении системы школьного образования для пресечения расовой дискриминации и устранения ее последствий2. Основания для предоставления судебной защиты по праву справедливости. Предоставление судебной защиты по праву справедливости должно отвечать двум условиям: (1) если суды системы общего права не предоставляют истцу адекватных средств правовой защиты, и (2) если искомая судебная защита уместна, необходи- ма и справедлива при данных обстоятельствах. В наши дни, когда право и право справедливости применяются единой для них судебной системой, неадекватность «правовых средств судебной защиты», в общем, означает, что истец должен доказать, что денежная компенсация ущерба не 1 Для ознакомления с историей развития права справедливости см. работу: Alfred Н. Marsh. History of the Court of Chancery and of the Rise and Development of the Doctrines of Equity. Toronto, Carswell, 1890 (reprinted 1985). 1 В качестве примера подобного детализированного «структурного» судебного запрета в деле о школьной десегрегации см. решение Окружного суда США (по центральному федеральному судебно- му округу штата Алабама) по делу Carr v. Montgomery County Bd. of Education, 289 ESupp. 647 (M.D. Ala. 1968), afFd 395 U.S. 225 (1969). См. общим образом по этому вопросу работу: Owen Fiss. Injunctions. 1972, Foundation Press.
Глава VII Гражданский процесс 413 сможет полностью возместить причиненный ему вред. Такое необходимое условие для предоставления защиты по праву справедливости унаследовано от компро- мисса, достигнутого между судами общего права и канцлерскими судами в Англии в XVII веке в целях избежания коллизий между ними: спор мог быть рассмотрен канцлерскими судами, только если суды общего права не смогли предоставить жа- лобщику адекватное средство судебной защиты. Сегодня один и тот же суд и один и тот же судья рассматривают вопрос о том, какое из средств судебной защиты будет уместным, поэтому проблемы коллизий подсудности споров двум системам в настоящее время не существует. Вместо этого современное гражданское процес- суальное право устанавливает иерархию средств правовой защиты, в которой воз- мещение ущерба является «обычным» средством защиты, а защита по праву спра- ведливости представляет собой «чрезвычайное» средство1. Учитывая то, что конкретное средство судебной защиты может быть в не- которых случаях средством вторжения в права личности и даже инструментом опустошительного действия, суды часто подчеркивают, что вынесение судебного запретительного приказа не является мерой, которую можно предпринимать с лег- костью и что такой приказ издается судом только в случаях, когда он необходим и приведет к надлежащему разрешению спора. Первое условие о том, что доступное истцу «правовое средство судебной за- щиты» неадекватно вреду, переходит во второе условие и становится его частью. Второе условие — искомое средство судебной зашиты по праву справедливости уместно, необходимо и справедливо при данных обстоятельствах дела — отражает традицию гибкости права справедливости. В отношении дел, в которых ходатайс- твуют об издании судебного запретительного приказа, иногда указывают, что суть данного условия - в «балансе тягот» [balancing the hardships], то есть суд сравнива- ет, какого рода тяготы ждут истца в случае отказа в удовлетворении ходатайства о таком приказе и какого рода тяготы ждут ответчика, если ходатайство будет удов- летворено1 2. Следуя принципу гибкости права справедливости, судебные решения, выносимые на его основе, по общему правилу, при изменении обстоятельств дела могут быть модифицированы. Так, приказ, предоставляющий судебную защиту по праву справедливости в форме будущего и длящегося судебного надзора за действиями ответчика, может быть модифицирован по мере необходимости, если установлено, что он по-пре- жнему справедлив и достиг того, что предусматривалось им достичь. По одному из дел, связанному с судебным запретом в отношении условий содержания заклю- ченных под стражей, Верховный суд США разрешил шерифу требовать модифи- 1 Понятие иерархии средств правовой зашиты подверглось критике ввиду легкости, с которой суды издавали судебные запретительные приказы при рассмотрении определенных категорий дел, глубоко не задумываясь о реальной эффективности заменяющих их средств правовой защиты. См. и сравните статьи: Douglass Laycock. «The Death of the Irreparable Injury Rule». Harvard Law Review. 1990, vol. 103, p. 688 и Doug Rendleman. «The Inadequate Remedy at Law Prerequisite for an Injunction*. Honda Law Review. 1981, vol. 33, p. 346. 2 В качестве примера см. решение Окружного суда США (по восточному федеральному судебному округу штата Монтана) по делу Sigma Chemical Со. v. Harris, 605 ESupp. 1253 (E.D. Mo. 1985) (издание судебного запретительного приказа для обеспечения исполнения соглашения о недопущении конку- ренции), приказ изменен судом апелляционной инстанции - решением апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) 794 Е 2d 371 (8th Cir. 1986).
414 Гражданский процесс Глава VII каиии судебного запретительного приказа спустя несколько лет после его вынесе- ния. Основанием пересмотра запрета послужили изменения фактических обстоя- тельств, в отношении которых был издан приказ, и поправки к законодательству, что сделало дальнейшее применение приказа несправедливым*. Если достигаются цели судебного приказа, выносимого по праву справедливости, то ответчик вправе даже требовать его полной отмены* 2. Судебная практика унаследовала определенные вербальные нюансы, каса- ющиеся дел о предоставлении судебной защиты по праву справедливости, кото- рые следует здесь упомянуть. Их использование по судебным делам различается в различных юрисдикциях. В последние годы частота их применения заметно сни- жается. Первоначальный состязательный документ в деле, рассматриваемом по нормам права справедливости, часто называют «прошением» [petition], а не ис- ковым заявлением. Решение суда зачастую зовется «постановлением» [decree], а не «решением» [judgment]. При определении способа правовой защиты судья осу- ществляет свои полномочия «в качестве канцлера» [as chancellor]. Кроме того, в своих решениях судьи иногда используют старые «максимы» права справедливости. Например, судья может отказать в предоставлении защиты, следуя доктрине «чистых рук» [«clean hands» doctrine], согласно которой проситель, «требующий справедливости, должен жить по справедливости» [«who seeks equity, must do equity»], то есть просителю будет предоставлена правовая защита, если его поведение, являющееся предметом спора с ответчиком, соответствовало нормам морали. В настоящее время более вероятно то, что судья в ходе разбирательства просто будет «сравнивать субъективные права сторон, основанные на праве спра- ведливости» [balance the equities], которые затронуты делом, без какого-либо ощу- щения необходимости руководствоваться максимами права справедливости. Временные средства судебной защиты. Гибкость права справедливости до- пускает применение определенных форм временных средств правовой защиты, главным образом защиты, направленной на сохранение статус-кво до момента проведения заключительного судебного разбирательства по делу. Поэтому суд мо- жет вынести «предварительный запретительный приказ» [preliminary injunction], препятствующий совершению ответчиком определенных действий. Как правило^ истец, добивающийся издания такого приказа, должен показать суду разумную ве- роятность положительного исхода рассмотрения иска по существу и очевидную необходимость предоставления защиты его интересов до разрешения дела по су- ществу3. Суд также может издать «временный запретительный судебный приказ» [temporary restraining order] в целях не допустить причинения истцу непосредст- венного серьезного неисправимого вреда до момента проведения слушаний по * Дело Rufo и Inmates of the Suffolk County Jail, 502 U.S. 367 (1992). 2 Из решения Верховного суда США по делу Board of Education v. Dowell, 498 U.S. 237 (1991) (дейст- вие приказа суда о предоставлении судебной защиты, запрещающего расовую сегрегацию школ де-юре, должно быть прекращено по избавлении от последствий дискриминации де-юре). 3 См. решение апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) William Inglis & Sons Baking Со. v. ITT Continental Baking Co., Inc., 526 F. 2d 86 (9th Cir. 1975) (альтернативные ва- рианты формулировки критериев удовлетворения прошения о вынесении предварительного судебного запретительного приказа).
Глава VII Гражданский процесс 415 ходатайству о вынесении предварительного запрета1. Например, суд может издать временный запретительный судебный приказ по бракоразводному делу для того, чтобы запретить мужу, угрожавшему своей жене применением насилия, прибли- жаться к ней1 2. Принудительное исполнение судебных постановлений, выносимых на основе норм права справедливости. Если при вынесении судом решения о предоставлении зашиты по нормам права справедливости проигравшая сторона отказывается его исполнять, это рассматривается, как «неуважение к суду» [contempt of court]. На таких лиц может быть наложен штраф или применено наказание в виде лишения свободы. Представляется важным отметить, что лишение свободы за «гражданс- ко-правовое неуважение к суду» не является мерой наказания. Такие меры при- знаются мерами принуждения к совершению требуемого судом действия. Поэтому сторона, заключенная под стражу, как говорят в США, «носит ключи от камеры в собственном кармане», то есть согласие исполнить ею судебное постановление «искупает» ее вину в «неуважении к суду» и влечет за собой немедленное освобож- дение из-под стражи3. 3. Деклараторная судебная защита Другая форма правовой защиты- «деклараторная защита» [declaratory relief], похожа на судебный запретительный приказ и часто присуждается вместе с изданием этого приказа. Решение о присуждении деклараторной правовой защи- ты определяет права сторон на основании фактических обстоятельств дела и при- менимого права, но не требует от них совершения каких-либо действий4. Иски о предоставлении деклараторной защиты, вероятно, больше всего подаются страхо- выми компаниями. Они часто просят вынести деклараторное решение, гласящее, что застрахованное лицо, которому были причинены убытки, в отношении покры- тия которых страховым полисом возник спор, не имеет права требовать выплаты страхового возмещения на основании полиса. Данный вопрос обычно разреша- ется подачей застрахованным лицом искового заявления о выплате возмещения против страховой компании. Однако если застрахованное лицо не обращается в суд, а компания хочет, чтобы суд разрешил вопрос о правомерности выплаты стра- хового возмещения, в этом случае вынесение деклараторного судебного решения будет подходящим способом окончательного разрешения дела. Деклараторные судебные решения используются также в тех случаях, когда заявитель ходатайствует о признании закона или правоприменительной практики неконституционными и когда не существует необходимости применения запре- тительных средств правовой защиты. Поэтому, если истец требует признания не- конституционности городского ордонанса, и нет доказательств непосредственной 1 См. Friedenthal, Капе & Miller. Op. cit., § 15.4. См. также правило 65 ФПГП. 2 В большей степени к огорчению кредиторов федеральные суды не имеют полномочий выносить предварительные запретительные приказы в отношении должников по вопросу распоряжения ими своими активами до того, как будет вынесено и исполнено судебное решение. См. решение Верховного суда США по делу Grupo Mexicano De Desarrollo, S.A. v. Alliance Bond Fund, Inc., 527 U.S. 308 (1999). 3 См. работу: Ronald I. Goldfarb. The Contempt Power. Anchor Books, Garden City (N.J.), 1971. 4 Текст федерального закона о деклараторных судебных решениях [Federal Declaratory Judgment Act] включен в статьи 2201—2202 Титула 28 СЗА США.
416 Гражданский процесс Глава VII угрозы причинения ему вреда, в связи с которой можно было бы применить за- претительные средства правовой защиты, суд может попросту вынести решение, провозглашающее ордонанс неконституционным и указывающее на действия, ко- торые истец вправе совершать. Верховный суд США весьма неопределенно разъяснил вопрос о конкретных последствиях принятия деклараторных судебных решений: «Несмотря на то, что деклараторное решение имеет «силу и характер окончательного судебного реше- ния по делу», оно представляет собой более умеренную форму средств правовой защиты нежели судебный запретительный приказ. Хотя оно может иметь силу убеждения, оно не является средством абсолютного принуждения. Неисполнение деклараторного решения может считаться неподобающим, но не рассматривается как неуважение к суду»1. Деклараторные средства правовой защиты могут быть сами по себе и не- эффективными, но, тем не менее, они могут быть положены в основу судебного запретительного приказа, если суд первой инстанции сочтет это необходимым1 2. 4. Судебные расходы Расходы, подлежащие возмещению. Большинство судебных решений присужда- ют выплату «судебных расходов» [court costs] стороне, в пользу которой было вынесено решение. В правовой системе США судебные расходы включают в себя оплату работы судебных секретарей [clerk’s fees] и судебных исполнителей [marshal’s fees], расходы свидетелей по явке [witnesses’ fees] и расходы по делопроизводству [docket fees]3. В отличие от «английского правила» о судебных расходах и издержках и пра- вила, преобладающего во многих странах европейской континентальной правовой системы, «американское правило» о судебных расходах, возмещаемых стороной, в пользу которой было вынесено решение суда, заключается в том, что расходы на адвокатов обычно не включаются в общие судебные расходы, если иное не пре- дусматривается соответствующим законодательством. Поэтому обе стороны, как правило, должны самостоятельно нести свои расходы на адвокатов, что обычно составляет самую крупную статью расходов4. Однако Федеральные правила гражданского процесса и аналогичное про- цессуальное законодательство штатов содержат правила, регулирующие «предло- жение о судебном решении» [offer of judgment]. Если одна сторона предлагает раз- решить спор вынесением решения с присуждением определенной суммы, а дру- гая сторона отклоняет предложение, и если для стороны, которой было сделано 1 Из решения Верховного суда США по делу Steffel v. Thompson, 415 U.S. 452, 471 (1974), в котором цитируется особое мнение судьи Уильяма Бреннана по делу Perez v. Ledesma, 401 U.S. 82, 126 (1971). В решении по делу Steffel v. Thompson Верховный суд признал правомерным вынесение деклараторно- го решения, которым устанавливалось, что закон штата, запрещающий распространение листовок, не может быть применен в соответствии с Конституцией США в отношении лица, протестующего против войны во Вьетнаме. 2 Статья 2202 Титула 28 СЗА США. 3 Статья 1920 Титула 28 СЗА США (допустимые судебные расходы при рассмотрении дела феде- ральным судом). 4 Из решения Верховного суда США по делу Alyeska Pipeline Service v. Wilderness Society, 421 U.S. 240 (1975) (Суд подтвердил действие «американского правила» в отношении адвокатских гонораров в отсутствие регламентирующего их закона).
Глава VII Гражданский процесс 417 предложение, спор разрешается не более благоприятным образом по сравнению с предложением, эта сторона обязана возместить реальные расходы, понесенные стороной, сделавшей предложение, с момента предложения. Таким образом, если на раннем этапе производства по делу сделать быстрое и реалистичное предложе- ние, удачливая сторона может возместить практически все расходы на адвокатов1. Законы о компенсации расходов на адвокатов. Как в законодательстве штатов, так и в федеральном законодательстве предусмотрены определенные основания, разрешающие присуждение компенсации расходов на адвокатов. Они, как правило, относятся к делам, возбуждение которых гражданами поддерживается государством, поскольку положительное разрешение таких индивидуальных споров благоприятно отражается на обществе в целом. Среди такого рода дел наиболее распространены споры о защите гражданских прав, споры о защите прав потребителей, дела о полу- чении компенсации за мошенничество в сфере ценных бумаг, споры об ограниче- нии деятельности монополий и дела о защите окружающей среды1 2 3. F. Юридические последствия вынесения судебного решения Судебные решения не только предоставляют гражданам средства правовой защиты. Ими также разрешаются дела по заявленным правопритязаниям, вопро- сы, вытекающие из возражений по иску, и вопросы, являющиеся предметом спо- ра между сторонами. В судебной системе необходимо избегать повторного рас- смотрения однажды разрешенных дел и вопросов, поскольку это несправедливо по отношению к ответчикам и означает расходование ценных ресурсов судебной власти. Правовая норма, определяющая влияние окончательного судебного реше- ния на любую последующую судебную тяжбу по тому же предмету воплощается в принципе общего права res judicata\ Все американские суды — как федеральные, так и штатов — следуют данному принципу. Res judicata подразумевает две отдельные доктрины: доктрину преюдиции решения по иску [claim preclusion] и доктрину преюдиции решения по отдельным вопросам иска [issue preclusion]4. По традиции, принятой среди американских юрис- тов, доктрину преюдиции решения по иску именуют res judicata, а доктрину преюди- ции решения по отдельным вопросам иска — «преюдицией» [collateral estoppel], 1. Принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела {res judicata) Преюдиция решения по иску, то есть недопустимость повторного рассмот- рения однажды разрешенного дела означает, что у истца есть только один шанс 1 См. правило 68 ФПГП. Однако данное правило не применяется, если решение выносится в поль- iy ответчика, сделавшего предложение. Решение Верховного суда США по делу Delta Air Lines, Inc. v. August, 450 U.S. 346 (1981) (ответчик предложил вынести решение о выплате им 450 долларов, и суд разрешил дело в его пользу; истец не должен возмещать судебные расходы, понесенные ответчиком). 2 См., например, статью 1988 Титула 42 СЗА США (споры о защите гражданских прав). 3 Resjudicata (лат.) - «предмет решен»; принцип недопустимости повторного рассмотрения однаж- ды решенного дела (прим. ред.). 4 См. общим образом на эту тему: второе издание сборника судебных решений в обновленной ре- дакции [Restatement of Judgments, 2d. American Law Institute, 1982 - 1988| (далее - второе издание сбор- ника судебных решений) и Friedenthal, Капе and Miller. Op. cit., § 14.1—14.15. 14-4372
418 Гражданский процесс Глава VII предъявить иск ответчику в отношении определенной сделки или определенно- го события1. Поэтому по делу, в котором истец может использовать несколько версий юридической квалификации обстоятельств дела в обоснование иска, все такие версии должны быть включены в один иск. Например, предположим, что здоровью истца был причинен вред наездом на него грузовика ответчика, и ис- тец ссылается на небрежность водителя в обоснование своих исковых требований. После того, как данный иск был рассмотрен и по нему было вынесено решение суда, истец не может вновь предъявлять ответчику требования по поводу того же самого происшествия, даже если он выдвигает новую версию юридической квали- фикации обстоятельств дела, например, заявляя об объективной ответственности [strict liability] (ответственность без вины) истца на том основании, что грузовик ответчика был перегружен. Первое судебное решение лишает истца возможность подачи нового иска независимо от того, было ли оно вынесено в пользу истца или против него. Такое применение доктрины res judicata называется правилом о не- допустимости «дробления иска» [claim splitting]. Таким же образом истец не может «дробить» возмещение ущерба — он обязан предъявить требования о возмещении всего причиненного ему ущерба в одном иске, и, как правило, не может требовать возмещения имущественного ущерба в одном иске, а возмещения личного вреда — в другом. Доктрина res judicata применима и к ответчику. Подача обязательного встречного иска - относящегося к той же сделке или событию — запрещена, если ответчик не предъявил его в ответ на первоначальное исковое заявление истца1 2. 2. Принцип недопустимости повторного рассмотрения ранее разрешенных судом вопросов (преюдиция) Оборонительное и наступательное использование правила о недопустимости повторного рассмотрения ранее разрешенных судом вопросов. Доктрина преюдиции решения по отдельным вопросам иска не запрещает повторное судебное рассмот- рение исков — она возбраняет повторное рассмотрение определенных вопросов, которые были разрешены судом по раннее рассмотренному делу. Если спорный вопрос факта или права был (1) фактически рассмотрен и установлен (2) оконча- тельным и имеющим законную силу решением суда, и (3) если это определение суда было необходимым элементом решения суда, то вынесенное по данному воп- росу определение суда обязательно для сторон при любом последующем судебном разбирательстве, (4) что касается того же самого вопроса, независимо от того, воз- никает ли он при рассмотрении того же самого или иного иска3. Например, предположим, что Р, обладатель патента, обращается в суд с ис- ком о нарушении его прав по патенту против компании D. Суд устанавливает, что патент Р недействителен, и выносит решение в пользу компании D. Спустя неко- торое время Р обращается с тем же самым иском против компании X. Компания X может использовать доктрину преюдиции решения по отдельным вопросам для того, чтобы отклонить иск Р. Вопрос о действительности патента Р был уже разре- шен не в его пользу. Поэтому Р не может выносить данный вопрос на повторное 1 С.м. второе издание сборника судебных решений, § 18—20. 2 См. второе издание Сборника судебных решений, § 22. 3 Второе издание Сборника судебных решений, § 27.
Глава VII Гражданский процесс 419 рассмотрение. Такой порядок использования доктрины преюдиции решения по отдельным вопросам называется оборонительным, то есть когда ответчик в после- дующем судебном разбирательстве использует ее в целях защиты от иска1. В некоторых юрисдикциях допускается наступательное использование пре- юдиции в качестве обоснования истцом своих правопритязаний. Допустим, что про- изошло крушение самолета, и 100 пассажирам был причинен вред. Если пассажир Р1 обратится с иском против авиакомпании, и суд вынесет решение в его пользу, то это значит, что судья или присяжные с необходимостью должны были установить небрежность авиакомпании, ставшей причиной крушения самолета. Пассажиры Р2, РЗ, РЗ вплоть до Р100 теперь могут обращаться с исками против компании и использовать против нее правило о преюдиции по вопросам небрежности и причин- но-следственной связи «наступательно». Это означает, что оставшимся пассажирам в суде потребуется обосновать лишь размер причиненного им вреда1 2. Взаимность преюдиции по отдельным вопросам иска. Общим ограничением на применение доктрины преюдиции решения по отдельным вопросам иска является требование «взаимности преюдиции» [mutuality of estoppel]. Согласно требованию взаимности, для того, чтобы решение по определенному вопросу имело обязатель- ную силу в новом судебном разбирательстве в отношении стороны, проигравшей спор в первоначальном судебном разбирательстве, стороны по первому и последу- ющим делам должны быть идентичными. Таким образом, если гражданское про- цессуальное право штата признает принцип взаимности преюдиции, ни в одном из вышеупомянутых примеров (дела о нарушении патента и о крушении самоле- та) нельзя было бы применить правило о недопустимости повторного разрешения ранее рассмотренных вопросов. Во втором деле о нарушении патента ответчиком являлась другая компания, а в последующих делах против авиакомпании возме- щение вреда требовали новые истцы (поскольку согласно принципам надлежащей правовой процедуры не допускается, чтобы новая сторона была бы связана резуль- татами рассмотрения дела, в котором оно не участвовало в качестве стороны)3. Взаимность преюдиции основана на том принципе, что какому-либо лицу несправедливо черпать выгоду от вынесенного по делу решения, если это лицо не было бы связано данным решением, будь оно иным. Например, сторонники взаимности преюдиции утверждали бы, что поскольку для компании X, против которой Р направил иск во втором деле о нарушении патента, любое судебное ре- шение о действительности патента, если он было бы вынесено в пользу Р по пер- вому делу, не могло бы быть использовано против компании X, то компания X не 1 Из решения Верховного суда США по делу Blonder-Tongue Laboratories, Inc. v. University of Illinois Foundation, 402 U.S. 313 (1971). 2 См. решение Окружного суда США (по восточному федеральному судебному округу штата Ми- чиган) по делу Air Crash at Detroit Metropolitan Airport, 776 F. Supp. 316(E.D. Mich. 1991). 3 Как указано в решениях Верховного суда США по делам Richards v. Jefferson County, 517 U.S. 793, 801—802 (1996); South Central Bell Tel. Co. v. Alabama, 526 U.S. 160 (1999) (на такой вывод не влияет даже го, что если один и тот же адвокат представлял бы одну из сторон по обоим делам). Не является наруше- нием принципов надлежащей правовой процедуры распространение силы ранее вынесенных решений на лиц, не являвшимися сторонами по делу, возбужденному по групповому иску, или на лиц, высту- пающих в процессуальном соучастии [in privity] с одной из сторон по делу, которые были адекватно представлены в деле. 14’
420 Гражданский процесс Глава VII может получать выгоду от судебного решения о недействительности патента, вы- несенного в первом деле. Рассуждая таким же образом применительно к делу об авиакатастрофе, если для пассажиров Р2—Р100 не имело бы силы вынесенное про- тив Р1 судебное решение о том, что авиакомпания не допустила небрежности, так как они не были сторонами по делу, то они не могут получать выгоду от вынесения судебного решения в пользу Р1, что авиакомпания допустила небрежность. Противники правила взаимности преюдиции утверждают, что неоднократ- ное рассмотрение судом одного и того же вопроса, который был уже однажды раз- решен в отношении определенного лица, являвшегося стороной по делу, представ- ляет собой напрасное расходование судебных ресурсов. Иначе говоря, стороны, против которых первоначально было вынесено судебное решение, уже восполь- зовались, как говорят в США, «своим днем в суде». Им несправедливо давать вто- рой шанс доказывать обратное только из-за того, что перед ними новый истец. Следуя данной логике, действие принципа взаимности преюдиции было отменено в отношении решений федеральных судов и судов многих штатов. Такая же пози- ция закреплена и во Втором издании Сборника судебных решений в обновленной редакции [Restatement of Judgments]1. Однако суды некоторых штатов до сих пор применяют принцип взаимности в той или иной форме1 2. Исключения из правила о преюдиции решения по отдельным вопросам иска. Каковы бы ни были пределы применения правила о недопустимости повторно- го рассмотрения ранее разрешенного вопроса, из него есть исключения. В от- ношении ранее разрешенных вопросов правило о преюдиции решения по ос- париваемому вопросу иска должно применяться только тогда, когда они были «полностью и справедливо рассмотрены судом»3. Это значит, что если процессу- альные гарантии правосудия во время первого судебного разбирательства были неудовлетворительными, или если возможности стороны полностью рассмот- реть вопрос были иным образом ограничены, допускается повторное рассмот- рение данного вопроса. Например, разрешение вопроса судом по делам с небольшой суммой иска [small claims court], который рассматривает дела без участия адвокатов, и решения которого не могут быть обжалованы, не влечет применение правила о преюдиции. Кроме того, преюдиция не применяется и в тех случаях, если рассмотренный ра- нее вопрос поставлен вновь в необычном и непредвиденном контексте, если его применение противоречит общественному интересу, если критерий доказанности при первоначальном рассмотрении данного вопроса был проще (например, когда 1 См. решение Верховного суда США по делу Blonder- Tongue Laboratories v. University of Illinois Foundation, 402 U.S. 313 (1971) («оборонительное» использование) и решение Верховного суда США по делу Parklane Hosiery v. Shore, 439 U.S. 322 (1979) («наступательное» использование) и второе издание Сборника судебных решений, § 27. 2 См. решение Верховного суда штата Мичиган Howell v. Vito’s and Trucking and Excavating Co., 191 N.W.2d 313 (Mich. 1971) (высказывание критики и отрицание «наступательной» преюдиции, не осно- ванной на принципе взаимности). Как правило, в тех штатах, которые в числе первых, ограничили применение требования взаимности, это было сделано применительно к «оборонительному» исполь- зованию преюдиции. 3 Второе издание Сборника судебных решений, § 28.
Глава VII Гражданский процесс 421 первое дело было гражданским, а второе - уголовным), или если предыдущие ре- шения по данному вопросу противоречат друг другу1. G. Внесудебное разрешение споров На рассмотрение гражданских дел в судах по правилам, которые были опи- саны выше, могут тратиться огромные государственные и частные деньги, а еже- годно в суды поступает более 18 миллионов гражданских исков. Американская судебная система не смогла бы долго существовать, если до судебного разбира- тельства доходила бы даже меньшая часть этих дел. В судах 75 наиболее населен- ных графств США в 1990-е годы около 75 процентов гражданских дел разрешались соглашением сторон или отклонением иска судом, и только 3 процента дел дохо- дили до стадии судебного разбирательства по существу1 2. Уже в течение многих лет суды поощряют использование внесудебных средств разрешения споров. Поощ- рение сторон к использованию таких средств усилилось за последние годы вместе с ростом количества дел в производстве судов и увеличением стоимости судебных процессов. Речь идет об альтернативных формах разрешения споров [alternative dispute resolution]. В последнее время суды и законодательные органы не только поощряют альтернативные формы разрешения споров, но и предпринимают опре- деленные шаги для того, чтобы к данным формам тяжущиеся стороны прибегали бы в обязательном порядке3. 1. Процедуры добровольного урегулирования споров Частные переговоры сторон и заключение мирового соглашения. Переговоры сторон по поводу урегулирования спора и добровольное достижение мирового со- глашения — старейшие и наиболее распространенные способы разрешения спо- ров. Стороны могут заключать установленные в порядке договоренности соглаше- ния на любой стадии производства по делу, включая стадию судебного разбира- тельства и стадию производства в апелляционной инстанции. Если только одной из сторон по делу не является несовершеннолетний или иное зависимое лицо, или если не подан групповой иск, то судье нет необходимости проверять заключенное соглашение. Адвокаты, представляющие интересы своих клиентов на переговорах, долж- ны оценить юридическую позицию своих клиентов и проконсультировать их о воз- можном исходе дела, если оно будет передано на рассмотрение суда. Хотя адвокату иногда трудно поколебать излишний оптимизм клиента относительно шансов на выигрыш дела, в конечном счете, решение принимает сам клиент после того, как осмыслит советы адвоката. Согласно нормам профессиональной этики адвокаты 1 См. второе издание Сборника судебных решений, § 28, 29 (закрепляют данные и иные исключе- ния). Исключения, установленные параграфом 29, действуют только в том случае, если лицо, требую- щее применения правила о преюдиции, не было стороной в первом деле, как это мы уже рассмотрели на примерах о нарушении патента и о крушении самолета. 2 Источник информации: Бюро статистки правосудия министерства юстиции США (адрес в Интер- нете дается в Приложении В). Из дошедших до суда дел 2 процента рассматривались судом присяжных, а 1 процент - судьей единолично. 3 В качестве обзора данной темы см. работы: Jacqueline Nolan-Haley. Alternative Dispute Resolution in a Nutshell. West, 1992; Abraham P. Ordover. Alternatives to Litigation. National Institute for Trial Advocacy. Notre Dame University, 1993.
422 Гражданский процесс Глава VII обязаны представить на рассмотрение клиента все возможные варианты разреше- ния спора*. Индикатором растущей важности переговоров и мировых соглашений для американской системы отправления правосудия служит тот факт, что учебные программы некоторых юридических вузов, а также программы повышения квали- фикации адвокатов включают в себя курс обучения мастерству и навыкам ведения переговоров по урегулированию споров1 2. Мини-процессы. Одной популярной формой процедуры урегулирования спо- ров, получившей в последние годы распространение, стали «мини-процессы» [mini- trials]. К мини-процессам часто прибегают для разрешения споров, затрагивающих узко технические или комплексные вопросы, которые было бы трудно рассмотреть иным способом. При такой форме разрешения споров стороны следуют процеду- ре, подобной процедуре в судах: адвокаты обеих сторон представляют сокращенные версии позиций своих клиентов перед самими же клиентами и «присяжными», на- нятыми для данного разбирательства. Однако дальнейший ход событий может про- текать по-разному. В некоторых случаях адвокаты просто продолжают вести перего- воры, получив информацию о том, какое решение мог бы вынести хотя бы какой-то суд присяжных, если дело дошло бы до судебного разбирательства. В других случаях, особенно когда стороны противятся достижению соглашения, адвокаты могут уст- раниться, позволив сторонам самим рассмотреть возможность достижения мирово- го соглашения с независимым консультантом [neutral advisor]. Выгода проведения мини-процессов заключается в том, что они помогают сторонам и их адвокатам сформировать реалистичный взгляд на сильные и слабые стороны своих позиций, а также осознать те опасности для своей позиции в споре, которые ей грозят, если дело будет направлено на рассмотрение в обычный суд. Так же как и неформальные переговоры, мини-процессы являются частным делом сторон и не связаны с механизмом официального правосудия. Посредничество. Посредничество [mediation] является формой урегулиро- вания споров, похожей на частные переговоры, за исключением того, что дости- жению соглашения содействует беспристрастная третья сторона, или посредник [mediator]. Посредник не разрешает спор самостоятельно. Он выступает в роли стороны, которая следит за ходом переговоров между сторонами путем, организуя встречи для переговоров и содействуя нахождению точек соприкосновения сторон- для достижения соглашения. Тот факт, что стороны контролируют процесс пос- редничества, означает, что посредничество, как и переговоры, не имеет регламен- тирующих его официальных правил проведения, кроме тех, о которых стороны сами договариваются между собой. Посредничество стало популярным методом разрешения споров между сторонами, находящимися в постоянных отношениях 1 Правила 1.4 (а) и (Ь) (и комментарий к ним) Типовых правил профессионального поведения Аме- риканской ассоциации юристов [АВА Model Rules of Professional Conduct). 2 По этой теме см. две работы: Donald G. Gifford. Legal Negotiation: Theory and Practice (Wfest 1989); Mark Schoenfield & Mick Schoenfield. The McGraw-Hill 36-Hour Negotiation Course. McGraw-Hill, N.Y. 1991. Интересной книгой о переговорах, не ограниченных судебным контекстом, является: Roger Fisher. Getting to Yes. Penguin Books, New York (N.Y), 1991.
Глава VII Гражданский процесс 423 друг с другом и стремящихся к их продолжению, независимо оттого, муж это или жена, руководство организации или ее работники, производитель или поставщик. Достигнутое между сторонами соглашение облекается в письменную форму, и по своей юридической силе сравнимо с контрактом. Арбитраж [arbitration]. В отличие от посредника арбитр самостоятельно раз- решает спор между сторонами. Арбитражное слушание дела в целом проводится так же, как и судебное разбирательство. Адвокаты обеих сторон представляют свои доказательства и аргументы арбитру, и арбитр выносит решение, как правило, в письменной форме. Хотя рассмотрение дел арбитром имеет много общего с судеб- ным разрешением споров, его преимущество состоит в том, что оно менее фор- мально и связано с меньшими затратами времени и денег. Главным достоинством арбитража в том, что стороны могут самостоятельно определять правила арбитражного производства и выбирать арбитра, обладающе- го специальными знаниями, необходимыми для рассмотрения их дела. Арбитраж- ные оговорки, закрепляемые в договорах, и другие соглашения об арбитражном рассмотрении споров часто подробно описывают процесс избрания арбитра или арбитражного комитета, процедуру арбитража и конкретные стандарты, приме- няемые для разрешения спора*. Арбитражное решение может быть обязательным и необязательным для сторон. Если стороны договорились о том, что арбитраж- ное решение будет для них обязательным, то большинство судов будут признавать юридическую силу данного соглашения и откажут в пересмотре дела, разрешенно- го арбитражем1 2. В то время как арбитражное разбирательство применяется к разрешению любых споров, его наиболее часто используют для разрешения споров, вытекаю- щих из договоров, поскольку обычно только при заключении договора стороны заблаговременно заключают соглашения об арбитраже. Арбитражные оговорки распространены, и арбитражное разбирательство часто используется для разреше- ния трудовых споров и споров, вытекающих из коммерческих договоров3. Арбитраж может быть полезной процедурой при разрешении споров между предпринимательскими корпорациями. Однако если стороной в споре выступает простой потребитель, более высокие расходы на арбитражное рассмотрение спора 1 Необычная процедура была одобрена судом апелляционной инстанции штата Калифорнии в ре- шении по делу Ferguson v. Writers Guild of America, West, Inc., 277 Cal. Rptr. 450 (Cal. App. 1991) (в споре, связанном с определением прав на сценарий кинофильма «Полицейский из Беверли Хиллз — 2», сто- роны представили свои позиции по делу в письменном виде нескольким арбитрам, личности которых были неизвестны сторонам; более того, сами арбитры не знали друг друга). 2 Федеральный закон об арбитраже [the Federal Arbitration Act] обязывает федеральные суды обес- печивать соблюдение арбитражных соглашений во всех случаях, когда на то было дано согласие сторон. См. статью 2 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 9 СЗА США и решение Верховного суда США по делу Shearson-American Express, Inc. v. McMahon, 482 U.S. 220 (1987). Этот Закон требует от судов штатов обеспечивать соблюдение соглашений об арбитраже в том случае, если рассматриваемая сделка относилась к торговле между штатами (как установлено решением Верховного суда США по делу Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1 [1984]). 3 В своем ежегодном отчете Американская арбитражная ассоциация [American Arbitration Association] — частная организация, выполняющая функции координационного центра для арбитров — сообщила, что за 2002 год через нее прошло более 230 250 дел (http://www.adr.org/upload/LIVESlTE/ About/annual_reports/AR2002.pdf).
424 Гражданский процесс Глава VII (по сравнению с судебными расходами) могут вызвать полный отказ такой стороны от права на эту форму правовой зашиты. Хотя потребители с низким уровнем до- хода в федеральных судах или судах штатов могут получить право на «производство in forma pauperis»' с отсрочкой или освобождением от уплаты судебной пошлины, взимаемой при регистрации иска, аналогичной возможности не существует при арбитражном разбирательстве. Судьи федеральных судов и судов штатов получают государственное жалование и не берут плату за свои услуги, в то время как опыт- ным арбитрам необходимо платить от 500 до 800 долларов США в день. В недавно принятом решении Верховный суд США намекнул на то, что непомерно высо- кие финансовые затраты могут стать причиной отказа того или иного потребителя от арбитражного разбирательства. При этом Суд заключил: что касается данного дела, то потребительница не доказала тот факт, что стоимость арбитражного рас- смотрения спора препятствовала ей добиваться такого рассмотрения1 2. 2. Процедуры урегулирования споров, официально поддерживаемые судебной властью По причине увеличения числа судебных тяжб и связанным с этим скопле- нием в судах подлежащих рассмотрению дел, во многих штатах были разработаны «связанные с судом» [court-annexed] программы арбитражного разбирательства споров. Суды всячески поддерживают внедрение таких программ на практике и даже в некоторых случаях требуют, чтобы стороны их обязательно использовали. К концу 1980-х годов в 22 штатах уже существовали определенные «связанные с. судом» программы арбитражного разбирательства споров, которые были введе- ны законодательным путем3. Подобные программы были также представлены в десяти федеральных судебных округах. В 1990 году в этих округах было пода- но 38 434 гражданских исковых заявлений, из которых 3970, или приблизительно 10 процентов от общего количества дел, было направлено на арбитражное разби- рательство4. Внесудебное разрешение споров стало более распространено к концу 1998 года с принятием Конгрессом закона, требующего от сторон по всем граж- данским делам стараться прибегать к альтернативным формам разрешения споров и обязывающего федеральные суды предоставлять таким сторонам возможность использования, по крайней мере, одной процедуры альтернативного разрешения спора, включая посредничество, независимую предварительную оценку позиций сторон, мини-процесс и арбитраж, но не ограничиваясь только ими. 1 In forma pauperis (лат.) - «имеющий статус бедняка» (прим. ред.). 2 Из решения Верховного суда США по делу Green Tree Financial Corp. v. Randolph, 531 U.S. 79 (2000). Потребители, являющиеся сторонами арбитражных соглашений, использующих нормы Правил ар- битражного рассмотрения споров с участием потребителей [Consumer Arbitration rules) Американской арбитражной ассоциации, получили определенную защиту. Согласно данным правилам, потребители, участвующие в арбитражном разбирательстве по спорам с небольшой ценой иска, освобождаются от заявочной пошлины и платят только 125 долларов от общих арбитражных сборов. Остальные расходы и издержки покрываются стороной - юридическим лицом. Однако в деле Green Tree Financial Corp. у. Randolph в договоре ничего не говорилось о применяемых к арбитражному рассмотрению спора пра- вилах. 3 Susan М. Leeson, Bryan М. Johnston. Ending It: Dispute Resolution in America. Anderson Pub. Co., Cincinnati, 1988, p. 78. 4 Annual Report of the Administrative Office of the United States Courts 1990. 1991, p. 9.
Глава VII Гражданский процесс 425 Существуют разные модели программ арбитражного разбирательства спо- ров. Некоторые из этих моделей имеют сходство с разбирательством в суде: стороны представляют свои позиции по делу, включая показания свидетелей под присягой, выступая перед коллегией юристов. Другие программы арбитражного разбиратель- ства предусматривают представление сторонами ужатых версий своих позиций по делу. После выступления сторон юристы арбитражной коллегии зачастую проводит встречи с каждой из них, и в ходе обсуждений делают попытки урегулировать спор между сторонами. Если спор не может быть урегулирован таким способом, тогда коллегия выносит свое решение. Если обе стороны принимают это решение, дело считается закрытым. В случае если одна из сторон не принимает решения коллегии, дело направляется в суд для разбирательства в обычном порядке. Однако во многих штатах существует такое правило, что если одна из сторон принимает решение коллегии, а другая с ним не согласна, притом, что вынесенное судебное решение в пользу второй стороны, по сути, не отличается от рекоменда- ций коллегии, эта сторона должна возместить другой стороне ее судебные расхо- ды и расходы на адвокатов. Переход обязанности уплаты расходов на адвокатов от одной стороны к другой является важным элементом системы, в которой согласно общему правилу каждая сторона самостоятельно оплачивает услуги адвокатов. Часть II. Федерализм как фактор усложнения гражданского процесса Рассмотренные правовые концепции касались судебной системы вне кон- текста государственного устройства США. Однако, как указывалось в главе I, фе- дерализм усложняет правовую систему. На одной и той же территории сосуществу- ют две параллельные судебные системы, юрисдикция которых заметно совпадает: судебные системы штатов и федеральная судебная система. Более того, рядом друг с другом функционируют 50 законодательных и судебных систем штатов. В делах, в которых стороны, сделки или события имеют отношение более чем к одному шта- ту, векторы действия разных законов и судебных полномочий зачастую совпадают. В некоторых случаях это влечет серьезное усложнение судопроизводства*. Существуют четыре института права, регулирующие вопросы коллизии норм права и судебных полномочий. Первым является институт «юрисдикции в отношении лиц». Он определяет суды, которые вправе разрешать вопросы ответственности представленного в деле ответчика. «Юрисдикция в отношении лиц», как правило, основывается на связи ответчика с территорией штата, в котором против него было возбуждено дело. Вторым институтом является институт forum non conveniens1 2. Согласно до- ктрине forum non conveniens суд может отказаться рассматривать так или иначе под- t судное ему дело в связи с тем, что суду другой судебной системы (другого штата ? или другой страны) удобнее рассматривать дело, и он обладает большей заинтере- сованностью в его рассмотрении. Третьим институтом является институт межштатного признания силы су- дебных решений. Иногда его называют принципом «полного доверия и уважения» (full faith and credit], как он вербально обозначен в конституционной норме, за- 1 Некоторые из данных проблем были вкратце освещены в главе 1, с. 97-102. 2 Forum non conveniens (лат.) — неудобное место рассмотрения дела (прим. ред.).
426 Гражданский процесс Глава VII крепляющей общее правило признания официальных актов, документов и мате- риалов судопроизводства других штатов. Четвертым институтом, создающим наибольшие трудности в судебной практике, является институт «выбора нормы права» [choice of law], подлежащей применению. Правила коллизионного права указывают на норму права, которую должен применять суд для разрешения конкретного спора по существу, когда по- тенциально применимым является право более чем одной юрисдикции. Каждый из перечисленных институтов может рассматриваться как в между- народном, так и в межштатном контексте. А. Юрисдикция судов штатов и федеральных судов в отношении лиц 1. Юрисдикция судов штатов в отношении лиц В главе I был приведен пример «юридического размывания» границ штатов, начавшегося в XX веке, когда стала расширяться «юрисдикция в отношении лиц» судов штата в отношении ответчиков, не являющихся гражданами данного штата. «Юрисдикцией в отношении лиц» [personal jurisdiction] признается полномочие суда «определять личные права и обязанности ответчика»1. Юрисдикция в отношении лиц и территориальность. Ядро института юрис- дикции в отношении лиц основывается на концепции территориальности. Эта концепция, прежде всего, предполагает, что штат или государство имеют полно- мочия рассматривать в судебном порядке только те вопросы, которые касаются лиц или имущества, находящихся в пределах их границ. Концепция террито- риальных пределов юрисдикции того или иного суда, как правило, ассоцииру- ется с государствами, однако в Соединенных Штатах она также применяется и в отношении штатов. Согласно строгому подходу к территориальности суд рас- полагает юрисдикцией в отношении лиц, когда (1) ответчик или имущество, яв- ляющееся предметом спора, физически находятся в штате, где был подан иск, и когда (2) судебные документы были правомерно вручены ответчику в данном штате, либо когда власти штата наложили арест на имущество с соблюдением установленного порядка. Критерий наличия «связей» [the «Contacts» Test], В 1945 году Верховный суд США в своем первом решении в этом ряду дел - по делу International Shoe Со. V. Washington1 — отошел от строгого подхода к вопросу о юрисдикции в от- ношении лиц с позиций территориальности. Он сформулировал критерий, который делал акцент на справедливости распространения юрисдикции суда определенного штата на ответчика ввиду его связей с этим штатом. Согласно 1 2 1 Как указано в решении Верховного суда США по делу Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714, 727 (1877). Термин «юрисдикция» используется в нескольких случаях. Предметная юрисдикция [subject matter jurisdiction} (о ней рассказывалось в главе V, с. 1092) отличается от юрисдикции в отношении лиц тем, что предметная юрисдикция предоставляет суду полномочия рассматривать определенные категории дел. Для более подробного рассмотрения вопроса о юрисдикции в отношении лиц см. Friedenthal, Капе & Miller. Op. cit., § 3.1 - 3.28. Особые аспекты юрисдикции в отношении лиц по делам с участием ответ- чиков, не являющихся гражданами США, см. главу XVII, с. 325—327. 2 326U.S. 310, 316(1945).
Глава VII Гражданский процесс 427 правилу, установленному в деле International Shoe Со. v. Washington, юрисдик- ция в отношении лиц, что касается ответчика, не являющегося гражданином данного штата, определяется существованием «минимально необходимых связей» [certain minimum contacts] со штатом, в котором предъявлен иск, при условии, что такая подсудность ответчика не противоречит традиционным понятиям истинного правосудия и справедливого отношения к человеку, воп- лощенным в клаузуле о надлежащей правовой процедуре из XIV поправки к Конституции США. Применяя данное правило, Верховный суд одобрил ус- тановление юрисдикции в отношении лиц согласно законам штатов, закреп- ляющим «длиннорукую» юрисдикцию [«long-arm jurisdiction»] в отношении ответчиков, не являющихся гражданами этих штатов. Такое установление юрисдикции в отношении лиц основывается на совершении ответчиками в прошлом определенных действий или причинении определенных последст- вий в штате, где им предъявляется иск. Ответ на вопрос о том, сколько связей достаточно для того, чтобы составить требуемый набор «минимально необходимых связей», безусловно, зависит от кон- кретных обстоятельств дела. Хватит даже одной связи, если она по своей природе пригодна для установления юрисдикции в отношении лиц, и если правопритяза- ние к ней относится, например, когда лицо въезжает на территорию другого шта- та на автомобиле и сбивает гражданина этого штата1. Другим примером является случай, когда лицо в определенном штате владеет земельным участком, который является предметом спора. Расположение земельного участка на территории дан- ного штата является признаком достаточной связи для того, чтобы суды этого шта- та могли рассматривать спор1 2. «Общая» и «конкретная» юрисдикция. Последующее развитие доктрины юрисдикции в отношении лиц выделило из нее юрисдикцию «общую» [general] и «конкретную» [specific]. Если существует общая юрисдикция в отношении ответчика, в таком случае против него можно обращаться с иском в суд по любым спорам, даже по спорам, не затрагивающим вопросы связей ответчика с данным штатом. Общая юрисдик- ция возникает у суда в отношении человека, когда он физически находится в дан- ном штате или когда он в нем проживает, и требуется вручить ему судебные доку- менты3. Общая юрисдикция возникает в отношении юридического лица, когда его основное место деятельности находится в штате, это юридическое лицо инкорпо- рировано в этом штате, и часть «общей предпринимательской деятельности» это- 1 Как указано в решении Верховного суда США по делу Hess v. Pawloski, 274 U.S. 352 (1927) (ис- пользование теории «консенсуальной юрисдикции», вытекающей из факта совместного пользования дорогами). 2 Как указано в решении Верховного суда США по делу Shaffer и Heitner, 433 U.S. 186 (1977). 1 Решение Верховного суда США по делу Bumham v. Superior Court, 495 U.S. 604 (1990) (утверж- дение конституционности «единичной юрисдикции», когда иск был предъявлен ответчику, временно находившемуся на территории штата); решение Верховного суда США по делу Milliken v. Myer, 311 U.S. 457 (1940) (к лицу, проживающему на данный момент в определенном штате, применяется юрисдик- ция в отношении лиц данного штата, даже если постоянное место жительство этого лица вне пределов штата); решение Верховного суда США по делу Blackmerv. United States, 284 U.S. 421 (1932) (гражданин США, проживающий за границей, подсуден федеральным судам США).
428 Гражданский процесс Глава VII го лица ведется там на «длящейся и систематической основе»1. Пример: человек поскользнулся и упал в одной из гостиниц компании, владеющей национальной гостиничной сетью, у которой имеются гостиницы в каждом штате; в случае по- дачи им деликтного иска, суды каждого штата будут иметь общую юрисдикцию в отношении гостиниц данной компании1 2. «Конкретная» юрисдикция присутствует в тех случаях, когда связи ответчи- ка со штатом места судебного разбирательства более ограничены. При этом ис- ковые требования должны иметь отношение к данным связям. Примером здесь может послужить описанный выше случай причинения «приезжим» владельцем автотранспортного средства вреда здоровью гражданину штата. Требование необходимости «направленности» связей [directed contacts]. Наибо- лее многочисленной категорией дел, где оспаривается юрисдикция в отношении лиц, являются дела, возбуждаемые на основе конкретной юрисдикции. Рассмат- риваемые связи должны удовлетворять важному требованию: они должны быть направлены ответчиком так, чтобы имелась связь со штатом, в котором подается иск. Как говорится в часто цитируемом решении Верховного суда США, власти штата не могут обязать гражданина другого штата судиться в своих судах, пока он не предпринял «некоего действия, коим ответчик целенаправленно использует преимущества ведения своих дел на территории штата нахождения суда, тем са- мым обретая выгоды и правовую защиту законов данного штата»3. Дела об ответственности производителя за качество производимой продук- ции. Дела, связанные с промышленными товарами, перевозимыми через границы штатов и причиняющими вред потребителям, относятся в США к наиболее труд- ным делам. Верховный суд США подчеркивал, что связи ответчика должны быть поистине «добровольными» и «умышленно направленными» в отношении штата, который выступает местом судебного рассмотрения спора. Таким образом, суды штата могут «утверждать о наличии юрисдикции в отношении лиц, что касается корпорации, которая пускает свою продукцию в товарооборот, ожидая, что она 1 Из решения Верховного суда США по делу Helicopteros Rationales de Columbia, S.A. v. Hall, 466 U.S. 408 (1984), в котором цитировалось решение Верховного суда США по делу Perkins v. Benguet Mining Co., 342 U.S. 437, 438 (1952). Решением по делу Helicopteros Rationales de Columbia, S.A. v. Hall было ус- тановлено, что факт покупки вертолетов в штате Техас в целях их использования в Перу и Колумбии и поездка менеджера в Техас не являлись достаточными основаниями для признания обшей юрисдикции в отношении колумбийской компании, которой был предъявлен иск по поводу крушения одного из вертолетов. В деле Perkins v. Benguet Mining Co. речь шла о филиппинской компании, располагавшей главным, хотя и временным, офисом в штате Огайо в период японской оккупации Филиппинских ос- тровов во время второй мировой войны. Этого было достаточно для признания общей юрисдикции штата Огайо в отношении компании. 2 Однако ограничения по месту судебного разбирательства могут определяться доктриной forum non conveniens, либо наличием требований к месту судебного разбирательства. См. ниже, с. 434-437. 3 Из решения Верховного суда США по делу Hansen и Denckla, 357 U.S. 235, 253 (1958) (пассивное получение доверительным собственником, находящимся в штате Делавэр, распоряжений от флорид- ского учредителя доверительной собственности не является достаточным основанием для признания юрисдикции штата Флорида над доверительной собственностью). См. также решение Верховного суда США по делу McGee v. International Life, 355 U.S. 220 (1957) (пересылка техасской страховой компанией страхового полиса жителю штата Калифорния и получение от него страховых взносов является доста- точным основанием для судов Калифорнии признать спор о выплате страховки подсудным).
Глава VII Гражданский процесс 429 будет приобретаться потребителями штата, который выступает местом судебного рассмотрения спора»1. Существует проблема, которая заключается в том, что Верховый суд США не смог прийти к однозначному толкованию понятия «товарооборота» [stream of commerce]. В решении по делу Asahi Metal Industry Со., Ltd. v. Superior Court1 мнения судей Верховного суда США по данному вопросу разошлись в соотношении «че- тыре голоса против четырех голосов». В этом деле калифорнийский мотоциклист обратился в суд с иском о возме- щении вреда, причиненного здоровью вследствие потери управления мотоциклом из-за неожиданного сдутия и разрыва камеры заднего колеса. Он утверждал, что мотоциклетная шина и камера имели дефекты. Его иск был направлен против ком- пании «Ченг шин», тайваньского производителя камер для мотоциклов. Данная компания незамедлительно вступила в дело в качестве соистца против компании «Асахи металс», являющейся японским производителем золотников для камер. Требования истца к компании «Ченг шин» впоследствии были урегулированы, и дело было прекращено. Оставался только иск о возмещении ущерба, предъявлен- ный компанией «Ченг шин» компании «Асахи металс», которая оспаривала рас- пространение на нее юрисдикции штата. Компания «Асахи металс», несомненно, знала о том, что ее золотники, продаваемые тайваньской компании и вставляемые в камеры колес в Тайване, в таком виде устанавливались на мотоциклах, продава- емых в Соединенных Штатах. Четверо судей Верховного суда США сочли достаточным следующее: если корпорация «знает о том, что готовая продукция распространяется в штате, кото- рый выступает местом судебного рассмотрения спора, возможность возбуждения дела против нее в данном штате не должно являться сюрпризом». Другие четверо судей придерживались мнения, что «простой выпуск продукции в товарооборот не является действием ответчика по целенаправленному установлению связей со штатом места судебного разбирательства», даже если ответчик знает о том, что «товарные потоки могут выбросить или выбросят продукт в данный штат». Кроме того, должно существовать «намерение или цель обслуживать рынок штата, который выступает местом судебного рассмотрения спора», что может проявляться в при- способлении товаров к рынку этого штата, размещении в нем рекламы или рас- пространении товаров через представителя1 2 3. Дело было разрешено на другом ос- новании, о котором говорится ниже. Однако расхождение судей Верховного суда США во мнениях по этому вопросу до сих пор не устранено4. 1 Из решения Верховного суда США по делу Worldwide Volkswagen Corp. v. Woodson, 444 U.S. 286, 297(1980). 2 480 U.S. 102(1987). 3 480 U.S. 102. 111 (курсив автора книги). 4 Смысл требования добровольности и целенаправленности установления связей со штатом, в ко- тором рассматривается дело, состоит в том, чтобы потенциальные ответчики могли строить свое по- ведение так, чтобы знать, где против них может быть возбуждено дело, а где — нет. Смысл требования простой осведомленности — предотвращение получения доходов от рынка корпорациями без учета риска возбуждения против них судебного дела в случае причинения их продукцией вреда людям. Кор- порации могут избежать этого, попросту воздерживаясь от направления своих сотрудников в опреде- ленные штаты, лицензирования распространителей продукции или размещения в них рекламы.
430 Гражданский процесс Глава VII Тем не менее если товар находится в штате, который выступает местом су- дебного рассмотрения спора, вследствие того, что потребитель-истец сам ввез его туда, связь с этим штатом, очевидно, не может рассматриваться как «доброволь- ная», которая с ним «целенаправленно устанавливается» ответчиком. Проиллюст- рируем это фактами принципиального дела об ответственности производителя. В деле Worldwide Volkswagen Corp. v. Woodson' супружеская пара приобрела автомобиль у нью-йоркского продавца, и недостаток в конструкции автомобиля привел к автомобильной аварии в штате Оклахома, повлекшей причинение се- рьезного личного вреда. Верховный суд США заключил, что на нью-йоркского продавца не распространяется юрисдикция в отношении лиц судов Оклахомы, поскольку свой бизнес он вел исключительно в штате Нью-Йорк и прилежащих к нему штатах. В свете данных обстоятельств связью со штатом Оклахома являл- ся товар, добровольно приобретенный покупателем, и продавец не мог разумно предвидеть, что против него будет подан иск в Оклахоме. Если продавец или про- изводитель товаров имеют сеть обслуживания или иное представительство в опре- деленном штате, требование возможности предвидения возбуждения против них судебного дела в этом штате, несомненно, считается удовлетворенным, учитывая даже и более строгие выводы, сделанные в решении по делу Asahi Metal Industry Со., Ltd. v. Superior Court. По этой причине Суд счел, что юрисдикция судов штата Оклахома распространялась на компанию «Ауди», производителя автомобиля, хотя на продавца юрисдикция этих судов не распространялась1 2. Фактор общей разумности. Даже если суд обнаруживает необходимые связи для применения юрисдикции в отношении лиц, он должен рассмотреть вопрос рас- пространения своей юрисдикции на факты данного дела, учитывая стандарт общей разумности [the overall reasonableness factor], чтобы определить, соответствует ли та- кое установление юрисдикции «традиционным понятиям истинного правосудия и справедливого отношения к человеку». Как правило, рассмотрению также подлежат следующие дополнительные вопросы: (1) реальный объем бремени ответчика, ко- торое он вынужден нести, выступая с возражениями против иска, возбужденного против него в штате; (2) интересы штата, в котором был подан иск против ответчика, в разбирательстве данного дела; (3) интересы истца в получении правовой защиты; (4) необходимость обеспечения «эффективного разрешения споров» и реализации «основных существенных направлений социальной политики»3. Применение данных условий общей разумности явилось единственным мо- ментом, по которому большинство судей Верховного суда США смогло придти к общему мнению при рассмотрении лепи Asahi Metal Industry Со., Ltd. v. Superior Court. Расходясь во мнениях в соотношении «четыре голоса против четырех голосов» по вопросу о существовании достаточных «минимальных связей», восемь судей согла- 1 Решение Верховного суда США 444 U.S. 286 (1980). 2 Сравните с решением Верховного суда штата Иллинойс по делу Gray v. American Radiator & Sanitary Corp., 176 N.E. 2d 761 (Ill. 1961) (юрисдикция судов штата Иллинойс распространялась на про- изводителя бракованного клапана, установленного производителем нагревателя воды, причинившего вред потребителю из Иллинойса). 3 Из решения Верховного суда США по делу Asahi Metal Industry Со., Ltd. v. Superior Court, 480 U.S. 102, 113(1987).
Глава VII Гражданский процесс 431 сились в том, что подсудность данного дела судам Калифорнии будет «неразумной и несправедливой» [unreasonable and unfair] в общем смысле, поскольку единствен- ным иском, оставшимся нерассмотренным, был иск тайваньской компании против японской компании1. Однако Верховный суд США уделил особое внимание тому факту, что тайваньский производитель автомобильных камер урегулировал спор со- глашением с истцом о выплате ему возмещения за ущерб, и дело в связи с этим было прекращено. Единственный иск, оставшийся в калифорнийском суде, был заявлен тайваньской компанией и был направлен против японского ответчика с требовани- ями о возмещении убытков в размере выплаченных первоначальному истцу сумм. Споры по договорам. При рассмотрении споров по договорам правила о нали- чии связей со штатом, в котором рассматривается дело, а также принципы общей разумности и справедливости распространения юрисдикции применяются схо- жим образом. Если договор связан более чем с одним штатом, суды рассматривают процесс заключения договора и его исполнения вместе с другими обстоятельства- ми, указывающими на разумные ожидания сторон по поводу места судебного раз- бирательства1 2. Однако стороны могут договариваться (и часто это делают) о кон- кретных судах, юрисдикция в отношении лиц которых будет распространяться на их споры, если таковые возникнут. При этом Верховный суд США, как правило, поддерживает такие «клаузулы о выборе места судебного разбирательства» [forum selection clauses], включаемые в договоры, указывая на то, что существует «твердая презумпция» в пользу свободно закрепляемых сторонами договорных положений о выборе места судебного разбирательства3. Клаузулы о выборе места судебного разбирательства в некоторых договорах с участием потребителей могут призна- ваться судами недействительными в связи с неравными возможностями сторон оговаривать условия договоров4. 1 Ibid., р. 115. 2 Решение Верховного суда США по делу Burger King Corp. v. Rudzewcz, 471 U.S. 462 (1985) (иски против мичиганских фирм, созданных на основе франшизных договоров, подсудны федеральному суду штата Флорида, поскольку они добровольно вступили в долгосрочные договорные отношения с фло- ридской корпорацией и получали от этого прибыль). 3 Решение Верховного суда США по делу Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 631 (1985) (арбитражная оговорка). См. также решение Верховного суда США по делу The Breman v. Zapata Off-Shore Со., 407 U.S. 1 (1972) (отклонение иска в федеральном суде штата Флорида в пользу юрисдикции судов Соединенного Королевства в связи с наличием соответствующего положения в морском договоре); решение Верховного суда США по делу National Equipment Rental, Ltd. v. Szukhent, 375 U.S. 311 (1964) (в ответ на конституционную жалобу Верховный суд США поддержал назначение представителя в штате Нью-Йорке для возбуждения дел в судах этого штата против ответчиков из штата Мичиган, не имеющих связей со штатом Нью-Йорк). 4 Решение Верховного суда США по делу Fuentes v. Shevin, 407 U.S. 67, 94 (1972) (потребитель не отказался от права на судебное разбирательство, подписав договор покупки розничных товаров в рас- срочку). Однако см. решение Верховного суда США по делу Carnival Cruise Lines, Inc. и Shute, 499 U.S. 585 (1991) (в морском деле против компании, владеющей круизным лайнером, о компенсации вреда здоровью, причиненного на борту корабля, суд обязал потребителя-пассажира подчиняться условиям оговорки о выборе места судебного разбирательства, напечатанного на обратной стороне билета, кото- рое закрепляло подсудность споров судам штата Флорида). Сравните с пунктом «с» статьи 183 Титула 46 СЗА США (запрещение установления ограничений в отношении права на рассмотрение дела любым компетентным судом; это правило отменило прецедентную силу решения по делу Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute применительно к морским делам с участием пассажиров в качестве сторон).
432 Гражданский процесс Глава VII Законы штатов о «длиннорукой» юрисдикции. Принципы надлежащей право- вой процедуры ограничивают возможности судов штатов устанавливать юрисдик- ция в отношении лиц, что является предметом федерального конституционного права. Однако для обоснования правомерности установления такой юрисдикции штаты в своем законодательстве должны также наделить суды полномочиями рас- пространять юрисдикцию на ответчиков, не являющихся их гражданами. Такое наделение производится путем принятия в штате законов о «длиннорукой» юрис- дикции, которыми определяются полномочия судов судебной системы штата. За- коны некоторых штатов о «длиннорукой» юрисдикции определяют пределы своего действия в соответствии с ограничениями, устанавливаемыми принципами над- лежащей правовой процедуры1. В таком случае не возникает отдельного вопроса о соответствии законодательству штата возможностей судов штата устанавливать свою юрисдикцию. Тем не менее законодатель штата может ограничить полномо- чия своих судов, руководствуясь собственными мотивами1 2. Тогда распространение юрисдикции может быть ограничено либо рамками, налагаемыми принципами надлежащей правовой процедуры, либо на том основании, что в штате отсутствует соответствующее законодательное предписание. 2. Юрисдикция федеральных судов в отношении лиц В отличие от судов штатов «территорией» федеральных судов является вся страна. Следовательно, кто-то мог бы предположить, что федеральные суды обла- дают общенациональной юрисдикцией в отношении лиц, и что сложные правила, устанавливаемые в связи с существованием субъектов федерации, не применяют- ся при рассмотрении дел федеральными судами. Однако Конгресс и Верховный суд США изложили более ограниченные взгляды на данный вопрос: в Федераль- ных правилах гражданского процесса различаются дела с участием сторон из раз- ных штатов [diversity of citizenship cases] и дела по федеральным вопросам [federal question cases]. Дела с участием сторон из разных штатов. При разбирательстве дел, в ко- торых участвуют стороны из разных штатов, рассматриваются требования, осно- ванные на праве штатов. При этом Федеральные правила гражданского процес- са предусматривают в общем, что федеральные суды не могут обладать большей юрисдикцией в отношении лиц, нежели суды штата, в котором находится данный 1 Например, закон штата Калифорния о «длиннорукой» юрисдикции просто закрепляет следую- щее положение: «Суды штата свободно определяют свою юрисдикцию, если это не противоречит кон- ституции штата или Конституции Соединенных Штатов» (статья 410.0 Гражданского процессуального кодекса штата Калифорния). 2 Например, законодательство штата Нью-Йорк наделяет суды правом распространять юрисдик- цию в отношении лиц на дела, в которых неправомерными действиями, совершаемыми вне пределов штата, причиняется «вред здоровью граждан штата или ущерб имуществу, находящемуся в штате», при условии, если ответчик (1) «систематически или постоянно занимается предпринимательской деятель- ностью, либо участвует в других видах постоянной деятельности, либо получает значительную прибыль от использования или потребления товаров, или от предоставляемых в штате услуг», или (2) «ожидает или должен ожидать, что его действия повлекут за собой определенные последствия в штате, и полу- чает значительную прибыль от межштатной или международной торговли» (подпункт (3) пункта (а) статьи 302 Кодекса норм и правил гражданской практики штата Нью-Йорк). См. решение Апелляци- онного суда штата Нью-Йорк по делу Ingraham v. Carroll, 687 N.E. 2d 1293 (N.Y. 1997).
Глава VII Гражданский процесс 433 федеральный суд1. Поэтому истец не получит какого-либо преимущества в связи с установлением юрисдикции в отношении лиц, подав иск против стороны из дру- гого штата в федеральный суд, действующий на территории штата Нью-Йорк, а не в суд судебной системы штата Нью-Йорк. Равное положение федеральных судов и судов штатов при рассмотрении исков, основанных на нормах права штатов, сдер- живает поползновения сторон находить наиболее выгодные для разбирательства суды [forum-shopping] только для того, чтобы, обратившись в федеральный суд с иском, основанном на нормах права штата, можно было бы расширить распро- странение юрисдикции в отношении лиц. Дела по федеральным вопросам. Когда в деле подлежит применению феде- ральное право, федеральные суды менее стеснены и свободно определяют свою юрисдикцию «в соответствии с предписаниями Конституции и нормами права Соединенных Штатов»1 2. В отсутствие решения Верховного суда США по воп- росам юрисдикции федеральных судов Апелляционные суды США по аналогии применяют правило, установленное решением Верховного суда США по делу International Shoe Со. v. Washington в отношении всей территории Соединенных Штатов, подсчитывая и рассматривая связи ответчика со всеми частями Со- единенных Штатов, а не с одним штатом. Поэтому федеральный суд, в про- изводстве которого находится иск по вопросам федерального права, обладает юрисдикцией в отношении лиц, что касается всех ответчиков, проживающих в Соединенных Штатах, и всех ответчиков, являющихся гражданами иностран- ных государств, имеющими необходимые минимальные связи с какой-либо частью Соединенных Штатов3. Что же касается дел, по которым выдвигаются требования, основанные как на федеральном праве, так и на праве штатов, ни- 9 жестоящие суды выработали правило о том, что юрисдикция в отношении лиц t федерального суда, что касается требований, затрагивающих федеральное пра- во, которой он был наделен на основании наличия связей рассматриваемого дела со всеми частями Соединенных Штатов, позволяет этому суду рассматри- вать также и требования, основанные на праве штатов4. 1 Подпункт 1 пункта «к» правила 4 ФПГП. 2 Подпункт 2 пункта «к» правила 4 ФПГП. Данная норма называется федеральным статутом о «длиннорукой» юрисдикции, поскольку она управомачивает федеральные суды устанавливать юрис- дикцию в отношении лиц по всей стране. 3 Конгресс закрепил возможность вручения судебных документов ответчикам, находящимся в лю- бой части страны, при возбуждении определенных категорий дел. См., например, статью 1391 Титула 28 СЗА США (дела против должностных лиц и представителей правительства США); статью 2361 Титула 28 СЗА США (дела по определению прав третьих лиц | interpleader cases], когда несколько претендентов выражают притязания в отношении единого денежного фонда). Верховный суд США признал конс- титуционным положение о юрисдикции федеральных судов по делам, касающимся определения прав третьих лиц на спорное имущество (решение по делу State Farm Fire & Cas. Co. v. Tashire, 386 U.S. 523 [ 1967]). При рассмотрении дел по вопросам федерального права применяются ограничения, определя- емые клаузулой о надлежащей правовой процедуре из V поправки к Конституции США, а не клаузулой о надлежащей правовой процедуре из XIV поправки к Конституции США, поскольку XIV поправка применяется только в отношении судов штатов. 4 Решение апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному округу) по делу ESAB Group, Inc. v. Centricut Inc., 126 E 3d 617, 628-629 (4th Cir. 1997).
434 Гражданский процесс Глава VII В. Forum Non Conveniens Доктрина общего права forum non conveniens позволяет судам, юрисдикция ко- торых распространяется на определенное дело, отказываться от его рассмотрения, «если разбирательство дела в данном суде связано с большими неудобствами, при условии существования более подходящего суда для рассмотрения требований ист- ца»1. Разрешение вопросов «удобства» рассмотрения дела отдано на усмотрение су- дов первой инстанции, которые учитывают при этом факторы «публичного» и «час- тного» характера. Эти факторы суммированы и рассмотрены в первом по данному вопросу решении Верховного суда США, принятом по делу Gulf Oil Corp. v. Gilbert1 2. Действие доктрины forum non conveniens в перспективе. Представляется важ- ным определить контекст применения доктрины forum non conveniens. Понятие юрисдикции в отношении лиц, так же как и понятие forum non conveniens, связано с определением места судебного разбирательства и с разрешением вопроса об удобс- тве проведения судебного разбирательства в данном месте. Более того, в судебных системах штатов и в федеральной судебной системе существуют требования к мес- ту судебного разбирательства, которые гарантируют рассмотрение дела в удобном для сторон и свидетелей месте в пределах данной системы. С этой целью судебные системы штатов и федеральная судебная система допускают свободную передачу дел в рамках своих систем3. В своей совокупности институт юрисдикции в отно- шении лиц и набор требований к месту судебного разбирательства создают эффект «сужающейся воронки»: рамки решения о месте подачи иска суживаются привяз- кой к конкретному штату ввиду правила определения юрисдикции в отношении лиц, а затем рамки данного решения еще больше суживаются ввиду правил отно- сительно конкретного места проведения судебного разбирательства. Что касается дел, рассматриваемых федеральными судами, то правила определения «удобного суда» суживают место проведения разбирательства привязкой к конкретному фе- деральному судебному округу. По делам, рассматриваемым судами штатов, мес- 1 Второе издание Сборника норм коллизионного права в обновленной редакции, § 84 (1969). Крат- кая история доктрины изложена в решении суда штата Теннеси: «Происхождение доктрины достаточно неясно, и наши исследования указывают на то, что она зародилась в Шотландии, где компетентный суд мог отказаться от рассмотрения дела, когда цели правосудия могли быть наилучшим образом до- стигнуты разбирательством данного дела в другом суде (здесь цитируются решения шотландских судов, принятых, начиная с 1884 года]. До 1929 года даже латинское название данной доктрины редко упоми- налось в американских сборниках судебных решений. В том году (1929) Блэр опубликовал статью по данной доктрине в томе 29 журнала «Правовое обозрение юридической школы Колумбийского универ- ситета» (с. 1), где он указал на то, что многие американские суды уже в течение определенного периода времени применяют доктрину, не ссылаясь на ее латинское название. Теперь считается, что именно статья Блэра привнесла понятие forum non conveniens в американское право. См. статью: Barrett. «The Doctrine of Forum Non Conveniens». California Law Review. 1947, vol. 35, p. 380» (из решения Верховного суда штата Теннеси по делу Zurich v. Inman, 426 S.W. 2d 767, 769 [Tenn. 1968]). 2 330 U.S. 501 (1947). Упомянутые факторы включают как «публичные» административные пре- пятствия, которые могут встретить суды при разбирательстве дела, так и общую разумность рассмот- рения дела, а также «частные» факторы, связанные со сложностями получения доступа к доказательс- твам, и иные практические проблемы. 3 Федеральные требования к месту судебного разбирательства закреплены в статье 1391 Титула 28 СЗА США, а статья 1404 Титула 28 СЗА США предусматривает возможность передачи дел между допус- тимыми судами в целях удобства их рассмотрения.
Глава VII Гражданский процесс 435 то рассмотрения дела суживается рамками конкретного графства штата. Правило forum non conveniens начинает действовать тогда, когда наиболее «удобный суд» для рассмотрения дела уже найден в рамках определенной судебной системы, но все еще является «неудобным» по сравнению с судом, входящим в другую судебную сис- тему (другого штата или другого государства). В таком случае доктрина forum поп conveniens позволяет суду отклонить иск, чтобы дело было передано в суд «более удобной» судебной системы1. Вопросы, связанные с применением доктрины forum non conveniens, могут возникать в Соединенных Штатах как в контексте взаимодействия судебных сис- тем разных штатов, так и в международном контексте, а также в федеральных судах и судах штатов. Однако вследствие того, что федеральные суды могут передавать дела из одного федерального округа в другой по всей стране,1 2 вопросы «удобства суда», как правило, возникают при рассмотрении дел федеральными судами толь- ко тогда, когда конкурирующей территориальной юрисдикцией является иност- ранное государство. Примером действия доктрины forum non conveniens в межштатном контексте может быть ситуация, когда истец из штата Мичигана поскальзывается и падает в ресторане, находящемся в штате Огайо. Истец обращается с иском в суд штата Мичиган, надеясь избежать применения права штата Огайо, которое ограничивает размер возмещения неимущественного вреда, взыскиваемого за причинение вреда здоровью3. Хорошо известным примером применения доктрины forum non conveniens в международном контексте является дело о катастрофе на химическом предпри- ятии компании «Юнион карбайд» в г. Бхопале в Индии. Вместо обращения в суды Индии, где произошла катастрофа и находились практически все свидетели, ин- дийские истцы обратились в федеральный суд города Нью-Йорк. Главной причи- ной обращения именно в этот суд были более благоприятные для истцов нормы процессуального и материального права, которые применялись бы федеральным судом Нью-Йорка. В частности, в их распоряжении была процедура более широ- кого ознакомления с материалами ответчика, и им предоставлялось право на рас- смотрение дела присяжными4. 1 Отклонение иска, а не передача дела в другой суд, более свойственна доктрине forum non conveniens. В отсутствие соглашений о взаимодействии судебных систем или соответствующего законодательства передача дел из одной судебной системы в другую была бы сочтена нарушением суверенитета штата. Не существует законодательства или соглашений, управомачивающих передачу дел между судами разных штатов или между судами штатов и федеральными судами. 2 См. выше, с. 434, сноска 3. 3 Мичиганский суд обладает юрисдикцией в отношении лиц на рассмотрение этого дела, так как ресторан, находящийся в штате Огайо, принадлежит компании, владеющей общенациональной сетью ресторанов, что устанавливает общую юрисдикцию в отношении лиц над данным рестораном. Ми- чиганский суд может удовлетворять требованиям к месту рассмотрения дела, поскольку многие суды штатов признают возможность обращения истцом в суд по месту своего жительства. 4 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Union Carbide Corp, gas Plant Disaster, 809 E 2d 195 (2d Cir. 1987). См. выше, c. 394-403 (процедура выявления доказательств по делу) и с. 408-409 (право на суд присяжных). Можно отметить то, что присяжные из больших городов, таких как Нью-Йорк, с большей симпатией относятся к истцам по делам о возмеще- нии личного вреда и чаще склонны выносить вердикты на большие денежные суммы, нежели присяж- ные из пригородных или сельских местностей.
436 Гражданский процесс Глава VII Поиск наиболее выгодного суда и доктрина forum non conveniens. Факты упомя- нутых дел свидетельствуют о том, что во многих случаях (если не в большинстве) с иском в «неудобный суд» обращаются с тем, чтобы воспользоваться преимущест- вами применения по делу более благоприятных норм материального или процес- суального права. Стимулы к «рысканию в поисках» более благоприятных для сто- роны норм права усилились ввиду того, что радикальное изменение правил кол- лизионного права привело к учащению ситуаций, когда рассматривающий дело суд может применять право своей территориальной юрисдикции1. В свете этого Верховный суд выработал важное ограничение полномочий федеральных судов оставлять у себя дела в ответ на требование в рамках forum non conveniens. В решении по одному из дел Верховный суд заключил, что «при рассмотрении ходатайства в порядке forum non conveniens обычно не должно придаваться решающе- го значения или даже существенного веса» вероятности упустить шанс применения благоприятных для стороны норм процессуального или материального права в слу- чае отклонения иска* 1 2. Согласно этому правилу, положения о выборе нормы права должны применяться только тогда, когда полностью отсутствует реальная возмож- ность представлять свое дело в конкурирующем суде3. Одно время утверждалось, что если хотя бы одна из сторон по делу принадлежит к штату, где подается иск, этого было достаточно для того, чтобы отклонить ходатайство в порядке применения пра- вила forum non conveniens. Однако такой подход был изменен4 5. Применяя соответствующие критерии к описанной выше проблеме выбора между судами разных штатов, суд штата Мичиган, по всей вероятности, отклонит иск с тем, чтобы дело было бы возбуждено в суде штата Огайо. Что касается меж- дународной ситуации с участием Индии, федеральный апелляционный суд при- нял решение об отклонении иска с тем, чтобы он был подан в Индии. В числе прочего суд принял во внимание те факты, что практически все свидетели нахо- дились в Индии, все документы предприятия были составлены на языке хинди, и при разрешении вопроса об ответственности стороны, несомненно, применялось 1 См. выше тему о тенденциях развития доктрины о выборе применимой нормы права, с. 441—449. 1 Решение Верховного суда США по делу Piper Aircraft Со. v. Reyno, 454 U.S. 235, 247 (1981) (в деле, связанном с авиакатастрофой в Шотландии, факт отсутствия в праве Шотландии норм об объективной ответственности и присуждения шотландскими судами меньших размеров компенсации за причинен- ный ущерб не дают оснований оставлять дело в федеральном суде по штату Пенсильвания). Данное решение распространяется только на федеральные суды, так как суды штатов могут придерживать- ся собственных стандартов. Вопросы надлежащего суда для рассмотрения дела и доктрины forum поп conveniens более подробно см. Friedenthal, Капе & Miller. Op. cit., § 2.15—2.17. 5 Некоторые суды не согласны с таким исключением и запретили истцам ходатайствовать о выборе норм права, даже если судебное разбирательство было бы совсем невозможным в суде более удобного места для рассмотрения дела. См. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Shiley, inc. v. Superior Court, 6 Cal. Rptr. 2d 38 (Cal. Арр. 1992) (подача иска в «удобный суд» недопустима ввиду истечения сроков исковой давности). 4 См., например, решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Silver v. Great American Ins. Co., 278 N.E. 2d 619 (N.Y. 1972) (место жительства ответчика является лишь одним из факторов, который необходимо учитывать); решение Верховного суда штата Мичиган по делу Russell v. Chrysler Corp., 505 N.W. 2d 263 (Mich. 1993) (тот же самый вывод). См. также выше решение Верховного суда США по делу Gulf Oil Corp. v. Gilbert (штат Нью-Йорк признан неудобным местом судебного разби- рательства, несмотря на то, что ответчик владел лицензией на предпринимательскую деятельность в штате).
Глава VII Гражданский процесс 437 бы индийское право1. Для разрешения проблем, связанных с юрисдикцией в отно- шении лиц либо с исковой давностью суд может отклонить иск условно. Поэтому федеральный суд в решении по делу компании «Юнион карбайд» обусловил от- клонение иска согласием компании на рассмотрение дела индийскими судами и ее отказом от применения каких-либо относящихся к инциденту сроков исковой давности. С. Взаимное признание судебных решений: требование «полного доверия и уважения» 1. Исполнение и юридическая сила решений судов одних штатов на территории других штатов Средства обеспечения исполнения решений судов одних штатов на террито- рии других штатов. Клаузула Конституции США о «полном доверии и уважении» гласит, что «полное доверие и уважение должны оказываться в каждом штате офи- циальным актам, документам и материалам судопроизводства любого другого штата»1 2. Это обязывает власти штатов обеспечивать исполнение судебных реше- ний, принятых в других штатах3. Штат, в котором было принято судебное реше- ние, называется «штатом принятия судебного решения» [rendering state]. Штат, в котором истец добивается исполнения судебного решения, называется «штатом, исполняющим судебное решение» [enforcing state]. Как правило, истец должен возбудить «дело о признании судебного решения» [suit on the judgment] для того, чтобы преобразовать его из решения «штата принятия судебного решения» на ре- шение «штата, исполняющего судебное решение». При соблюдении этого условия истец получает право предъявлять требования в отношении имущества ответчика по нормам права того штата, где выносится судебное решение. В настоящее время в 39 штатах принят Единообразный закон об обеспече- нии исполнения решений судов иных судебных систем [Uniform Enforcement of Foreign Judgments Act], который предусматривает, что при соблюдении требований подачи копии решения суда другой судебной системы и отправки уведомления об этом ответчику это решение «приобретает одинаковую юридическую силу» нарав- не с решениями судов данного штата. Это освобождает от обязанности возбуждать дело о признании судебного решения4. Действие принципа res judicata. Вторым следствием применения к судебно- му решению положения о «полном доверии и уважении» является то, что таким судебным решением окончательно разрешаются правопритязания и вопросы, ко- 1 Решение апелляционного суда США (по 11 федеральному апелляционному округу) по делу Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster, 809 F. 2d 195 (2d Cir. 1987). 2 Раздел 1 статьи IV Конституции США. См. также статью 1738 Титула 28 СЗА США (судебному решению, принятому в каком-либо штате, «оказывается такое же полное доверие и уважение в каждом суде на территории Соединенных Штатов, <...> какое им оказывается правом и обычаями в судах дан- ного штата».) 3 Порядок исполнения судебных решений в штатах рассматривался выше, с. 410. 4 9А Uniform Laws Ann. 488 (1964). См. общим образом по данному вопросу учебник: Eugene F. Scoles. Peter Hay, Patrick J. Borchers & Symeon Symeonides. Hornbook on Conflict of Laws, 3d ed. Vitest, 2000, § 24.8—24.32.
438 Гражданский процесс Ечава VII торне могут фигурировать в новом деле. При определении правовых последствий, связанных с действием принципа res judicata, к судебному решению применяются нормы «штата принятия судебного решения» о недопустимости повторного рассмот- рения ранее разрешенных дел1. 2. Исключения из требования «о полном доверии и уважении» Прямое и косвенное обжалование судебного решения. Существует лишь не- большое число узких оснований, которые позволяют в «штате, исполняющем судебное решение» официально уклониться от исполнения решения, вынесен- ного в «штате принятия судебного решения». В общем, различают «прямое» обжалование [direct attack] и «косвенное оспаривание» [collateral attack] судеб- ного решения. Прямым обжалованием считается оспаривание законности принятого судебного решения, осуществляемое в рамках производства по первоначаль- ному иску, например, посредством поданной в установленный законом срок жалобы. Косвенное оспаривание — обжалование законности судебного решения, осуществляемое в рамках дополнительного производства. Возражение против иска о признании судебного решения в «штате, исполняющем судебное решение» является косвенным оспариванием. Обычно штаты не допускают косвенное ос- паривание, если у стороны была возможность подать прямую жалобу. Посколь- ку косвенное оспаривание судебных решений в судах «штата принятия судебного решения», как правило, не разрешается, требование «о полном доверии и уваже- нии» не допускает предоставление иной возможности в «штате, исполняющем су- дебное решение». Правило, запрещающее косвенное оспаривание, применяется даже в том случае, если судебное решение, которое необходимо было исполнить в определенном штате, противоречит государственному курсу правоприменения или законам этого штата. Поэтому в своем решении по делу Fauntleroy v. Lum1 Верховный суд США обязал суды штата Миссисипи обеспечить исполнение ре- шения суда штата Миссури, которое было принято в отношении игорного долга, возникшего в штате Миссисипи, — долга, который был бы признан незаконным, и уплата которого не допускалась бы законами штата Миссисипи. Верховный суд указал в своем решении: «поскольку юрисдикция суда штата Миссури не оспари- вается, принятое им судебное решение не может быть поставлено под сомнение в штате Миссисипи, даже если в нем содержится неправильное понимание норм права штата Миссисипи». 1 2 1 См. выше, с. 417—421, и Второе издание сборника судебных решений, § 86 (действие решений судов одного штата в другом штате) и § 87 (действие решений федеральных судов в судах штатов) и Второе издание Сборника норм коллизионного права в обновленной редакции (American Law Institute, 1969, § 103) (действие решений судов одного штата в другом штате). Однако если решение федерально- го суда вынесено по иску, основанному на нормах права штата, что происходит, как правило, при рас- смотрении споров между сторонами из разных штатов, федеральное право, которым руководствуется суд в своем решении, воспринимает нормы права штата, где находится данный федеральный суд (как указано в решении Верховного суда США по делу Semtek International, Inc. v. Lockheed Martin Corp., 531 U.S. 497 [2001]). 2 Решение Верховного суда США 210 U.S. 230 (1908).
Глава VII Гражданский процесс 439 Исключение ввиду юрисдикции. Как следует из воспроизведенной цитаты, главное исключение из правила о запрещении косвенного обжалования связано с институтом юрисдикции в отношении лиц. В силу толкований Конституции США Верховным судом суды штата, где должно исполняться судебное решение, обяза- ны рассмотреть доводы сторон по поводу неподсудности дела вынесшему решение суду на основе юрисдикции в отношении лиц. Однако это допускается только в том случае, если ответчик отсутствовал при рассмотрении первоначального иска, так как в противном случае у него была бы возможность напрямую оспорить юрис- дикцию суда1. Возможно также обжалование судебного решения на том основа- нии, что оно стало результатом обмана стороны1 2. Рассмотренные выше принципы обязывают федеральные суды признавать решения судов штатов, хотя это требование не является конституционным, а закрепляется на уровне закона3. Федеральные суды, находящиеся в одной час- ти страны, признают окончательными решения федеральных судов другой части страны, поскольку все они входят в одну и ту же судебную систему4. D. Правила выбора нормы права, подлежащей применению В главе I указывалось, что существование в стране 50 параллельных зако- нодательных систем штатов может усложнять судопроизводство. Поэтому при рассмотрении дел, в которых фигурируют люди, сделки или события, связанные более чем с одним штатом, может возникнуть необходимость решения вопроса о том, право какого штата будет применяться по делу. Было бы удобно, если данный вопрос — даже в случае его рассмотрения судами штатов — регулировался бы феде- ральным правом, поскольку это способствовало бы уравновешиванию насущных интересов штатов в деле правоприменения. Однако Конгресс не принял ни од- ного федерального закона, регулирующего коллизии правовых норм штатов. Как указывалось в главе V, для ситуаций, когда в федеральных судах при рассмотрении исков, основанных на нормах права штатов, возникают вопросы, связанные с кол- лизией норм права, Верховный суд США предусмотрел в решении по одному из дел, что правила выбора нормы права являются «нормами материального права», поскольку они влияют на исход дела; тем самым Суд призвал федеральные суды применять коллизионное право тех штатов, на территории которых они отправля- ют правосудие5. 1 См. решение Верховного суда США по делу Pennoyer v. Neff, 95 U.S. 714 (1877). Кроме того, при- знается возможность косвенного обжалования предметной юрисдикции, но только в том случае, ког- да законодательство соответствующей территориальной юрисдикции, судом которой было вынесено решение, управомачивает косвенное обжалование решения после его принятия (решение Верховного суда США по делу Aldrich v. Aldrich, 378 U.S. 540 [19641). Однако такое обжалование редко допускается законодательством штатов. Как правило, федеральная предметная юрисдикция не подлежит косвенно- му обжалованию. См. решение Верховного суда США по делу Chicot County Drainage Dist. v. Baxter State Bank, 308 U.S. 371 (1940) и Wright. Op. cit., p. 84-85. 1 Cm. Scales et al. Op. cit., p. § 24.17. 3 Статья 1738 Титула 28 СЗА США. 4 О признании в США решений иностранных судов см. главу XVII, с. 1111-1113. 5 См. главу V, с. 330—331, и решение Верховного суда США по делу Klaxon Со. и Stentor Electric Mfg. Со., 313 U.S. 487 (1941).
440 Гражданский процесс Глава VII Сначала мы рассмотрим умеренные конституционные ограничения на вы- бор применимой нормы права, а затем разберем различные правила выбора нормы права, установленные в штатах1. 1. Конституционные ограничения на устанавливаемые штатами правила выбора применимой нормы права Принятие решения о выборе применимой в деле нормы права, по всей ви- димости, затрагивает вопросы суверенитета штатов, так как штат места судебного разбирательства обычно старается «перетянуть на себя» возможность применения собственного права к спору, имеющему тесные связи с другим штатом. Обращают на себя внимание и соображения справедливости, поскольку для стороны может стать сюрпризом, если в отношении совершенных ею действий вдруг будет при- меняться право неожиданного источника. Основываясь на этих доводах, можно предположить, что конституционные ограничения, связанные с применением принципов межштатного федерализма и надлежащей правовой процедуры, игра- ют значительную роль в ограничении содержания коллизионных законов штатов. На самом деле это не так, и сложившийся дозволительный конституционно-пра- вовой климат способствовал принятию штатами сбивающего с толка множества правил выбора нормы права. Источником умеренных конституционных ограничений, относящихся к выбору применимой нормы права, в настоящее время является клаузула о над- лежащей правовой процедуре из XIV поправки к Конституции США1 2. Если спор никак не связан с определенным штатом (кроме того, что в нем был подан иск по фактам дела), применение права этого штата считается неконституционным3 4. Однако требуется наличие лишь минимальных связей спора или сторон с опре- деленным штатом, и существование штата, связи с которым сравнительно шире, не играет никакой роли. Исходя из этого по делу Allstate Ins. Со. v. Hague* Верхов- ный суд США принял решение в пользу штата Миннесота, дав разрешение его су- дам применять право своего штата в деле страховой компании. Данный спор был возбужден в связи с аварией мотоцикла и гибелью застрахованного лица. Договор 1 Стандартным научным трудом по коллизионному праву, детально рассматривающим многие из вопросов данного параграфа, является Scoles et al. Op. cit. Предыдущее издание вводной главы данной книги, написанной для европейских читателей, встречается под названием Peter Нау & Ronald Rotunda. The American Federal System. Giuffrn, Milan, Italy and Oceana Press, Dobbs Ferry, N.Y., 1982. В качест- ве краткого обзора вопроса см. работы: Leah Brilmayer. Conflict of Laws, 2d ed. Aspen, 1991; William M. Richman & William L. Reynolds. Understanding Conflict of Laws. Matthew Bender, 1993. 2 Когда-то Верховный суд США считал, что клаузула «о полном доверии и уважении» из IVстатьи Конституции США устанавливала самостоятельное и более строгое ограничение на возможность штата отказаться применять право другого штата. Однако впоследствии данная концепция не применялась, и суд перешел к применению правила о надлежащей правовой процедуре. См. Scoles etal. Op. cit., § 3.24. 3 Из решения Верховного суда США по делу Ноте Insurance Со. v. Dick, 281 U.S. 397 (1930) (суды штата Техас не могут применять право своего штата к разрешению спора о страховом полисе, когда в Техасе не было совершено или должно было быть совершено ни одного действия, имеющего отноше- ние к рассматриваемому полису). См. также решение Верховного суда США по делу Phillips Petroleum Со. v. Shutts. 472 U.S. 797 (1985) (суды штата Канзас не обладают конституционными полномочиями применять право своего штата к рассмотрению требований участников группы, заявившей групповой иск, которые не имели связей с Канзасом). 4 449 U.S. 302(1981).
Глава VII Гражданский процесс 441 страхования был заключен в штате Висконсин, авария произошла там же, и оба участника происшествия были жителями этого штата. Однако Верховный суд США нашел три достаточных «связи» между спором и штатом Миннесота: застрахованное лицо, погибшее в результате аварии, рабо- тало в течение многих лет до момента гибели в Миннесоте, супруга истца пересе- лилась в Миннесоту после его смерти, и страховая компания-ответчик вела свой бизнес (не связанный с делом) в штате Миннесота. Как установлено мнением большинства судей Верховного суда США, рассматривавших дело Allstate Ins. Со. v. Hague, для того чтобы выбрать материальное право определенного штата в качес- тве применяемого к спору, «данный штат должен иметь значительную связь или значительную совокупность связей с делом, которые определяют интересы штата таким образом, что применение его права не может быть ни произвольным, ни существенно несправедливым»1. 2. Многообразие устанавливаемых штатами правил выбора применимой нормы права Не обремененные значительными конституционными ограничениями или ограничениями федерального законодательства штаты используют три основных подхода при коллизии норм права: традиционную доктрину «укоренившихся прав» субъектов [vested rights doctrine!, различные методы анализа «интересов» и «политики правоприменения» штата и теорию о «наиболее значительной связи» дела со штатом [most significant relationship], закрепленную в первом издании Сборника норм колли- зионного права в обновленной редакции [First Restatement of the Conflict of Laws). Разрешение правовых коллизий на основе доктрины об «укоренившихся правах». Традиционный подход, базирующийся на доктрине об «укоренившихся правах», доминировал в судах Соединенных Штатов в период с 1900 по 1950 год и был за- креплен в первом издании Сборника норм коллизионного права в обновленной редакции 1934 года [1934 First Restatement of the Conflict of Laws], Он основывался на понятии «законодательной юрисдикции» [legislative jurisdiction] определенного суверена, которая предполагает власть штата предписывать правила в отношении сделок или событий, которые имели место на его территории. Если «последний этап» сделки или события происходит на территории определенного штата, зако- нодательство данного штата наделяет участвующие в них лица укоренившимися правами, которые не могут быть отозваны. В качестве примера можно привести случай авиакатастрофы. Если авиака- тастрофа произошла в Калифорнии, и истец обращается в суд в отношении допу- щенной пилотом небрежности, то к делу применяется право штата Калифорния, поскольку именно на его территории были совершены все действия или ошибки, образующие деликт (lex loci delicti1 2). К спорам, вытекающим из договорных пра- 1 449 U.S. 302, 313 (1981) Несмотря на то, что данное правило, устанавливающее необходимость выявления «связей», похоже на правило определения наличия юрисдикции в отношении лиц над от- ветчиками из других штатов, требуемые связи гораздо слабее, на что указывают факты дела Allstate Ins. Со. у. Hague. Сравните с материалом выше, с. 426—432. 2 Lex loci delicti (лат.) — закон места, где возникли обстоятельства, которые стали основанием для иска о правонарушении (прим. ред.).
442 Гражданский процесс Глава VII воотношений, применяется право места акцепта оферты, то есть места заключе- ния договора. Аналогичным образом определяется применяемое право к спорам о действительности брака — право места его заключения. Правовой статус земли определяется правом места ее нахождения1. Одна из проблем, связанная с доктриной об укоренившихся правах, заклю- чается в ее эластичности. При использовании доктрины об укоренившихся правах определение применяемого к делу права зависит от природы иска. Зачастую су- ществует множество одинаково правдоподобных способов характеристики одно- го и того же иска. Например, иск пассажира, выжившего после авиакатастрофы, можно охарактеризовать как деликтный, содержащий указание на применение норм права места авиакатастрофы. Однако его также можно связать с нарушением договора перевозки, когда применяется право места покупки билета — не случайно зачастую это может быть норма права штата, в котором подан иск, либо штата, в котором постоянно проживает истец1 2. Выбор нормы права в зависимости от вопросов иска, называемый «depeqage»3, позволяет еще больше манипулировать выбором применимой нормы права. Так, в одном случае суд не признал использование стороной аргумента о деликтном им- мунитете супругов [interspousal immunity]4 в качестве защиты против требований, вытекающих из деликта. Данным аргументом рассматриваемый вопрос характе- ризовался как относящийся к отрасли семейного права, что вызывало бы необхо- димость применения права штата, в котором был заключен брак, в то время как для разрешения остальных аспектов дела сторона предлагала применять нормы деликтного права другого штата5. Таким образом, доктриной об «укоренившихся правах» можно манипулировать, получая возможность использовать «средства уклонения» [escape devices] от применения права определенного штата для того, чтобы обеспечить применение нормы права штата подачи иска или иной нормы права, благоприятной для той или иной стороны. Более серьезная критика теории «укоренившихся прав» высказывается по поводу того, что в основу решения о выборе применимой нормы права она кла- дет искусственную и зачастую случайную территориальную связь с определенным штатом. Слишком часто эта теория уводит суд, рассматривающий дело, от при- менения права своего штата, несмотря на наличие существенных интересов это- 1 См. в общем Scoles et al. Op. cit., p. 542—1138 (применение доктрины об «укоренившихся правах» и других теорий о выборе нормы права к широкому спектру правоотношений). См. также первый сбор- ник норм коллизионного права в обновленной редакции (American Law Institute. 1934, § 377) (приме- нение доктрины к деликтным правоотношениям), § 311 (к договорным правоотношениям), § 215, 255 (к имущественным правоотношениям). 2 Попытка такой характеристики иска была сделана, но затем отвергнута Апелляционным судом штата Нью-Йорк в решении по делу Kilberg v. Northeast Airlines, Inc., 172 N.E. 2d 526 (N.Y. 1961); суд достиг того же результата, характеризуя ограничение возможности обращения в суд, установленное в другой юрисдикции, в качестве «процессуального». См. также решение Верховного суда штата Коннек- тикут по делу Levy v. Daniels’ U-Drive Auto Renting Co., 143 A. 163 (Conn. 1928) (требования, связанные с деликтом, охарактеризованы как требования, вытекающие из договорных правоотношений). 3 Depegage (фр.) — разрубание на части (прим. ред.). * Interspousal immunity - иммунитет одного супруга от подачи другим супругом деликтного иска, установленный в общем праве; в настоящее время отменен в большинстве штатах (прим. ред.). 5 Решение Верховного суда штата Висконсин по делу Haumschild v. Continental Cas. Co., 95 N.W. 2d 814 (Wis.1959).
Глава VII Гражданский процесс 443 го штата в применении собственного права. При рассмотрении дел о деликтах их жертвы и выжившие лица, которые пострадали в результате действий, совершен- ных в их отношении в другом штате, часто пытаются обращаться в суды своего штата. Поскольку штат, в котором возбуждается дело, будет нести ответственность за материальную поддержку пострадавших лиц в том случае, если они не смогут добиться выплаты адекватной компенсации, у него возникает существенный ин- терес в применении своего права. В свете наличия такого интереса можно утверж- дать, что если самолет, выполняющий перелет между штатами, терпит крушение в Калифорнии, авиакатастрофа в данном штате происходит по чистой случайности, также как она могла бы произойти и в любом другом штате, над которым самолет пролетал по пути в Калифорнию. Анализ «интересов» и «политики правоприменения» штата при выборе нормы права. Неудовлетворенность доктриной «укоренившихся прав» привело ученых к созданию других теорий. Некоторые из них были полностью или частично заимс- твованы некоторыми судами штатов. Существует много различных определений подходов в рамках этих, однако многие из них требуют от судей разрешения вопро- сов, связанных с выбором применимой нормы права, (1) путем выявления политики правоприменения, на которой основываются применимые к делу нормы права, и (2) путем установления степени заинтересованности вовлеченных в дело штатов в применении норм права, отражающих эту политику, к рассматриваемому спору1. Главное внимание в данных теориях уделяется интересам штата, в судах ко- торого возбуждается дело. Следовательно, окончательным результатом проведе- ния анализа дела на основе этих теорий является расширение возможностей при- менения судом, рассматривающим дело, норм права своего штата. Тон большинству подобных, ориентированных на интересы штата реакций специалистов на теорию «укоренившихся прав», задает «нигилистическое» утверждение профессора Брай- нера Карри: «Нам было бы лучше без правил о выборе применимой нормы пра- ва. Обычно даже при рассмотрении дел, в которых присутствуют элементы других юрисдикций, предполагается, что суд будет применять право своей территориаль- ной юрисдикции как нечто само собой разумеющееся»1 2. Одним из вкладов профессора Б. Карри в развитие подхода, связанного с анализом интересов штата при выборе судом применимой нормы права, является концепция «мнимой коллизии норм права» [false conflict], которая стала «состав- ной частью всех современных методов анализа, которые основаны на изучении вопроса о политике правоприменения штата, лежащей в основе норм права»3. Концепция «мнимой коллизии» применяется к ситуации, когда анализ на- правлений политики штата, лежащей в основе явно противоречащих друг другу законов, показывает, что сами направления политики не противоречат друг другу. Например, предположим, что в случае крушения самолета в Калифорнии (рас- сматриваемая выше ситуация) истец обращается в суд штата Нью-Йорк с иском о неправомерном причинении смерти человеку к авиакомпании, учрежденной в 1 В качестве обзора данных теорий см. Scoles et al. Op. cit., p. 25—68. 2 Brainerd Currie. «Notes on Methods and Objective in the Conflict of Laws». Duke Law Journal. Vol. 1959, p. 177. 3 Scoles et al. Op. cit., p. 29.
444 Гражданский процесс Глава VII штате Миннесота. Предположим также, что законодательство Нью-Йорка закреп- ляет право детей на получение заработной платы умершего родителя в ее текущем эквиваленте, которая должна была бы быть выплачена ему в будущем, в то вре- мя как законы Калифорнии, места авиакатастрофы, не допускают возмещение подобных убытков'. Суд может разрешить данное дело, заключив, что две разные нормы права порождают мнимую коллизию. Если целью ограничения взысканий ущерба в Калифорнии служит освобождение калифорнийских судов от умозритель- ных расчетов размера будущих убытков и защита калифорнийских ответчиков от вердиктов, присуждающих чрезмерные суммы компенсации, то в случае, когда иск предъявляется за пределами Калифорнии и против некалифорнийской компа- нии, данная цель не может быть руководством для суда. Поскольку не существует «реальной» коллизии, суд штата, в котором возбуждено дело (Нью-Йорк), должен применять право этого штата1 2. Однако теория мнимой коллизии не всегда указывает на нормы права штата места судебного разбирательства. Это можно проиллюстрировать де- лом, рассмотренным судами штата Нью-Йорк в 1980-е годы, когда бойскаут стал жертвой сексуального домогательства, проявленного со стороны вожатого группы бойскаутов во время похода. В иске к организации бойскаутов указы- валось, что эта организация проявила небрежность при выборе вожатого груп- пы, оказавшегося правонарушителем. Перед судом встал вопрос, запрещает ли законодательство штата Нью-Джерси об иммунитете благотворительных орга- низаций [charitable immunity]3 подачу иска в данном случае. Организация-от- ветчик и истцы были из Нью-Джерси, и небрежность, допущенная при выборе вожатого группы, имела место также в Нью-Джерси. Однако происшествие и поход произошли в штате Нью-Йорк, и, кроме того, истцы обратились в суды этого штата (возможно, в попытке избежать применения права Нью-Джерси). Апелляционный суд штата Нью-Йорк в своем решении указал на то, что поли- тика штата, которая регулировала или поощряла деятельность благотворитель- ных организаций, лежащая в основе их иммунитета от судебного преследова- ния за деликты, относилась исключительно к интересам штата Нью-Джерси. Так как очевидная коллизия норм права штата Нью-Джерси и норм права шта- та Нью-Йорк, которыми отменялось действие иммунитета благотворительных организаций, была мнимой, к спору было применено право Нью-Джерси, и иск был отклонен4. 1 Данные предположения не должны восприниматься как отражающие истинную картину права в каком-либо из упомянутых штатов. 2 См. решение Верховного суда штата Пенсильвания по делу Griffith v. United Airlines, 203 A.2d 796 (Pa. 1964). 3 Charitable immunity — иммунитет благотворительной организации от деликтной ответственности; во многих штатах данный иммунитет был отменен или ограничен (прим. ред.). 4 Из решения Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Schultz v. Boy Scouts of America, 480 N.E. 2d 679 (N.Y. 1985). Другим случаем, когда можно утверждать о наличии «мнимой коллизии» является си- туация, когда в законодательстве штата, в котором был подан иск. в явно выраженной форме содержится указание на отсутствие интересов штата в применении своего права за пределами границ штата. Такое указание может быть выражено путем обратной отсылки к праву штата, в котором был подан иск, или отсылки к законодательству иной юрисдикции. Функции этих двух доктрин и доктрины «мнимой колли- зии» существенно совпадают. См. Scoles et al. Op. cit., p. 136—137, § 3.13 и ниже, с. 448.
Глава VII Гражданский процесс 445 В случае «реальной коллизии» норм права анализ интересов штата произ- водится путем сравнения интересов разных штатов, вовлеченных в дело1. Данные интересы могут отражать такие направления политики правоприменения, как защита интересов потерпевших - граждан штата, защита интересов ответчиков — граждан штата или другие более конкретные интересы, связанные с рассматрива- емым правонарушением. Одним из способов взвешивания конкурирующих интересов разных шта- тов является применение критерия «сравнительного ущерба» интересам штатов [«comparative impairment» test}, закрепленного судами штата Калифорния. Со- гласно данному критерию, рассматривающий дело суд должен сравнить разме- ры ущерба, который будет причинен конкурирующим интересам штатов в случае применения той или иной нормы для разрешения спора. Суд должен выбрать то правило, применением которого наносится меньший ушерб. В деле, которое стало основным прецедентом по данному вопросу, стоял вопрос об ответственности самого бара за вред, причиняемый здоровью граждан его посетителями в состоянии алкогольного опьянения в результате употребления алкоголя в этом баре (именуемой в США ответственностью «питейных заведений» [«dram-shop» liability|). Здоровью калифорнийских истцов был причинен вред на- ездом автомобиля, которым управлял человек, находившийся в состоянии алко- гольного опьянения; этот человек был жителем штата Калифорния и возвращался домой на автомобиле из бара в Неваде, куда он часто наведывался. Истцы обрати- лись в суды штата Калифорния с иском против бара. Владельцы бара утверждали, что к делу применяется право штата Невада, которое исключало их ответствен- ность в данном случае. Сначала Верховный суд штата Калифорния определил соответствующие интересы штатов: в интересах штата Калифорнии было предоставление своим гражданам защиты их интересов от действий лиц, находящихся в состоянии ал- когольного опьянения, в то время как политика штата Невады основывалась на недопустимости применения разорительных мер ответственности к владельцам баров на своей территории. Суд пришел к выводу, что интересам штата Калифор- нии будет причинен более значительный ушерб от неприменения мер ответствен- ности по сравнению с тем, как будут ущемлены интересы штата Невады в случае их применения. Суд постановил, что интересы штата Калифорнии являются более весомыми, так как они распространяются на вред, причиняемый лицами в состо- янии алкогольного опьянения как на территории самого штата Калифорнии, так и за ее пределами. Суд счел, что штат Невада в своей попытке защитить интересы местных владельцев питейных заведений будет гораздо менее ущемлен, поскольку бар-от- ветчик, находящийся на его территории в данном случае размешал свою рекламу в Калифорнии с целью привлечения ее жителей. Суд отметил, что местные инте- ресы штата Невады могли бы быть серьезно ущемлены, если ответчиком по делу был бы привлечен исключительно «местный» бар, который рекламировал бы себя 1 Подход профессора Б. Карри не применяется к разрешению «реальных» коллизий, поскольку, согласно его подходу, взвешивание реально противоречащих интересов штатов должно проводиться законодательными органами, а не судебными.
446 Гражданский процесс Глава VII в Калифорнии и не предпринимал бы иных действий по привлечению жителей Калифорнии1. Когда суд свободно оценивает конкурирующие интересы штатов, не при- меняя определенные критерии, суд, в который был заявлен иск, склонен отдавать предпочтение интересам своего штата. С позицией профессора Роберта Лефлара связаны теории предпочтения, отдаваемого «лучшей правовой норме» [better rule of law, выражающие даже более сильные «тенденции самонаведения на дом» [homing tendency]1 2. В отсутствии объективного критерия выбора «лучшей» правовой нормы среди других норм, существуют большие шансы того, что суд штата, в котором был заявлен иск, выбирающий применимую по делу норму права из числа альтерна- тивных вариантов, скромно решит, что норма его штата «лучше» других альтер- натив. Несомненно, существуют и другие соображения, влияющие на выбор, ко- торые могут противостоять любым «тенденциям самонаведения». Однако данные факторы, влияющие на эти соображения, обычно неопределенны и противоречи- вы. Излагаемые профессором Р. Лефларом факторы учитывают предсказуемость результатов рассмотрения дела, поддержание межштатного и международного по- рядка, упрощение задач судебной власти, обеспечение государственных интересов штата, в котором проводится судебное разбирательство, а также применение луч- шей правовой нормы3. Подход второго издания Сборника норм коллизионного права в обновленной ре- дакции к разрешению коллизий норм права. Наиболее современный подход к выбору применимой нормы права закрепляется во втором издании Сборника норм колли- зионного права в обновленной редакции, принятом в 1971 году. В нем делается по- пытка укрепления всего достигнутого в области коллизионного права и переноса акцентов с одних принципов на другие. Подход второго издания Сборника норм коллизионного права основывается на определении штата, имеющего «наиболее значительную связь» [most significant relationship] с делом. Для достижения данной цели в нем предусматриваются конкретные правила для определенных категорий дел и в то же время в нем указывается ряд интересов штата, которые суды должны взвешивать при окончательном выборе применимой нормы права. По своей сути данные правила являются опровержимыми презумпция- ми [rebuttable presumptions], которые применяются в отсутствие сильных проти- водействующих факторов, указывающих на необходимость применения права другого штата. Многие из опровержимых презумпций в целом представляют со- бой попытку возвращения к определенной стабильности, заключенной в старом подходе к коллизии норм права, который основан на доктрине «укоренившихся прав». На это также указывает тот факт, что исключения из правил, основанных на презумпции, должны делаться «в соответствии с принципами параграфа 6». Дан- ный параграф содержит факторы, похожие на те, которые были изложены про- фессором Р. Лефларом, и речь о которых шла выше. Однако между той и другой группой факторов есть два существенных различия. Во-первых, принцип «лучшей 1 Из решения Верховного суда штата Калифорния по делу Bernhard v. Harrah’s Club, 546 P. 2d 719 (Cal. 1976). 2 Cm. Scales etal. Op. cit., §2.13. 3 Там же. Эти и многие другие подходы, факторы и правила освещены в той же работе.
Глава VII Гражданский процесс 447 правовой нормы» в параграфе 6 не упоминается. Во-вторых, в нем содержится но- вый принцип — принцип «защиты оправданных ожиданий» (protection of justified expectations]1. Очевидно, что основной упор во втором издании Сборника норм колли- зионного права в обновленной редакции делается на отказе от преобладающей в судах тенденции к применению права своего штата, а также на обеспечении боль- шей стабильности правил выбора применимой нормы права по сравнению с менее стабильными методами анализа интересов штатов. Например, в параграфе 146 о деликтах закреплено, что «права и обязанности сторон определяет право штата, в котором был причинен вред, если в отношении отдельного рассматриваемого воп- роса другой штат не имеет более значительную связь с событием причинения вреда или со сторонами, как предусмотрено принципами параграфа 6». Категории связей, учитываемые при определении «наиболее значительной связи», перечислены в открытом для пополнения перечне пункта 2 параграфа 145 Сборника норм коллизионного права: место причинения вреда; место совершения действия, повлекшего причинение вреда; место жительства, место деятельности или место инкорпорации сторон; а также место, являющееся центром любых от- ношений сторон. Что касается договорных правоотношений, то параграф 188 Сборника норм коллизионного права перечисляет следующие связи, образующие интересы сто- рон: место составления, заключения или исполнения договора; место нахождения предмета договора; а также место постоянного жительства, гражданства, фактичес- кого проживания, место деятельности или место инкорпорации сторон. Аналогич- но тому, как выбор применимой нормы права должен происходить по деликтным искам, данный параграф закрепляет основанное на презумпции правило о том, что если место составления и место исполнения договора находятся в одном штате, то этот штат «обычно признается штатом, который наиболее заинтересован в разре- шении вопросов, связанных с договором»1 2. Последующие параграфы предусмат- ривают основанные на презумпции правила по отдельным видам договоров3. Правила выбора нормы права штата, в котором подан иск, могут содержать отсылку на закон другого штата, а правила выбора нормы права того штата иногда могут содержать обратную отсылку на закон штата, в котором подан иск, «возвра- щая» тем самым дело полностью или частично обратно в суды штата, в которых оно было возбуждено. Например, правила выбора нормы права штата А могут ука- 1 Факторы, необходимость рассмотрения которых требуется вторым сборником судебных реше- ний, учитывают потребности межштатной и международной систем правоотношений; относимые к делу направления политики правоприменения, которые выработаны в штате, в котором подан иск; относимые к делу направления политики, правоприменения, которые выработаны в других заинте- ресованных штатах, а также их интересы в разрешении отдельных вопросов; необходимость защиты оправданных ожиданий; базовые направления политики правоприменения, лежащие в основе отде- льных отраслей права; и, наконец, определенность, предсказуемость и единообразие достигаемого ре- 1ультата. 2 § 188 (3) (курсив автора книги). 3 Конвенция Европейских Сообществ 1980 года о праве, применимом к договорным обязатель- ствам, закрепляет правило, похожее на нормы Второго сборника судебных решений, предусматривая применение закона государства, которое «наиболее тесно связано» с договором, и устанавливает пра- вила, основанные на опровержимых презумпциях. См. Scoles et al. Op. cit., § 18.40.
448 Гражданский процесс Глава VII зывать на то, что к делу должен применяться стандарт ответственности (объектив- ная ответственность), установленный штатом В, однако правила выбора нормы права штата В, если они подлежат применению, могут ссылаться на применение норм об ответственности (небрежности) штата А. Такой «возврат» дела в штат А, называемый обратной отсылкой [renvoi], как правило, не применяется в Соеди- ненных Штатах1. Тем не менее некоторые функции обратной отсылки осуществляются при- менением концепции «мнимой коллизии»: если закон штата В содержит обратную отсылку на закон штата А, это может рассматриваться как указание на то, что штат А не имеет интересов, связанных с тем, чтобы применять свое право. Более того, параграф 8 второго издания Сборника коллизионного права допускает обратную отсылку, когда «целью конкретного правила выбора нормы права является дости- жение судами штата, в которых было возбуждено дело, того же самого результата по тем же фактам данного дела, какой мог бы быть достигнут судами другого шта- та», или «когда штат места подачи иска не имеет тесной связи с отдельным вопро- сом дела или сторонами по делу». 3. Тенденции коллизионного права в судебной практике Неясность судебной практики. Судебная практика отстает от науки колли- зионного права. Часть судов до сих пор применяет некую версию доктрины «уко- ренившихся прав», другая — использует исключительно подход, связанный с ана- лизом интересов штата, в то время как остальные суды следуют подходам второго издания Сборника норм коллизионного права. Во многих штатах состояние под- хода к выбору применимой нормы права является неясным. Ситуация еще больше запутывается тем, что ученые, поддерживающие разные теории коллизии права, в их обоснование используют одни и те же судебные решения. В штате Нью-Йорк закреплены правила, сочетающие элементы прямого выбора определенного на- правления политики правоприменения, взвешивания интересов штатов и поня- тия «центра притяжения» [center of gravity] спора1 2. Однако последующие решения судов Нью-Йорка демонстрируют большую определенность посредством исполь- зования конкретных правил, отвлеченных от анализа направлений политики пра- воприменения3. В то время как теория «укоренившихся прав» показала свои недостатки, многие начинают осознавать, что правовой системе наносится еще больший ущерб упорным движением в направлении применения норм права штата, в котором по- дается иск, в случаях коллизии норм права разных штатов. Если исход дела зави- 1 Данное утверждение явилось предметом критики. См. Scoles et al. Op. cit., § 3.13, выше. Точно так же может даваться и отсылка к праву третьего штата [envoi | — отсылка коллизионными правилами штата, не являющимся местом подачи иска, к закону третьего штата. 2 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Babcock v. Jackson, 191 N.E. 2d 279 (N.Y. 1963). 3 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Neumeier v. Kuehner, 286 N.E. 2d 454 (N.Y. 1973) (правила определения ответственности водителей автомобилей перед пассажирами) и решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Cooney v. Osgood Machinery, Inc., 612 N.E. 2d 277 (N.Y. 1993) (законом, регулирующим разделение ответственности соучастников деликта, при- знается закон штата, где была получена страховка, покрывающая ушерб). См. материалы публикации: Symposium on Cooney v. Osgood Machinery, Inc. Brooklyn Law Review. 1994, vol. 59, p. 1323.
Глава VI1 Гражданский процесс 449 сит оттого, в суде какого штата заявлен иск, этим наносится ущерб как принципу уважения целостности права, так и климату предпринимательской деятельности. Поскольку Верховный суд США отказался от конституционного контроля над коллизионным правом и передал эту сферу права в прерогативное ведение шта- гов,1 разрешение данной проблемы в лучшем случае придет не скоро. Определенная стабильность в области регулирования договорных и имущест- венных правоотношений. Проблема непредсказуемости выбора применимой нормы права менее выражена в сфере договорных правоотношений, поскольку стороны могут договориться и, как правило, делают это в отношении норм права, приме- няемым в случае нарушения договора. Например, статья 1-105 Единообразного торгового Кодекса США предусматривает, что «когда сделка имеет разумную связь как с данным, так и с другим штатом или государством, стороны вправе согласить- ся о том, что их права и обязанности будут определяться нормами права либо дан- ного, либо другого штата или государства». Похожая автономия сторон признается параграфом 187 второго издания Сборника норм коллизионного права1 2. Выбор применяемого права также более предсказуем в сфере имуществен- ных правоотношений, так как в этой сфере широко распространено правило о том, что в случае имущественного спора к делу применяется норма права места нахождения имущества3. Другие факторы, облегчающие выбор применимой нормы права. Необходимо также отметить, что проблема излишней увлеченности судов применением норм права штата, в котором подан иск, несколько смягчается требованиями наличия «минимальных связей» для установления юрисдикции в отношении лиц, огра- ничивающими число штатов, в суды которых может обращаться истец4. Некото- рая гарантии против такой увлеченности предоставляются и доктриной forum поп conveniens5. Однако в отношении компаний, товары или услуги которых связывают их с жителями всех штатов в США, при разрешении споров, связанных с деятель- ностью таких компаний, могут применяться нормы права любого из 50 штатов. 1 См. материал выше, с. 440. 1 См. общим образом на эту тему: Scoles et al. Op. cit., p. 673-678. 3 Cm. Scoles et al. Op. cit., § 19.2. 4 См. выше, c. 425—434. 5 См. выше, стр. 434—437. 15-4372
ГЛАВА VIII УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС Эта глава разделена на две части. Часть I описывает стадии уголовного су- допроизводства, а часть II — условия уголовного судопроизводства и ограничения власти государства в сфере уголовной юстиции, предписываемые Конституцией. ЧАСТЬ I. Общая характеристика уголовного процесса Уголовно-процессуальная система Соединенных Штатов имеет черты как состязательной, так и обвинительной систем судопроизводства1. Особенности со- стязательного процесса были описаны выше: главное состоит в том, что стороны по делу сами собирают и от своего имени представляют доказательства присяжным, судья же активен в процессе только в той мере, в какой необходимо гарантировать общую справедливость судебного состязания сторон1 2. Принципы обвинительного процесса отнюдь не тождественны принципам состязательного процесса, однако они взаимно дополняют друг друга. Из принципов обвинительного процесса вы- текает требование, чтобы «государство в своем споре с личностью несло бы бре- мя обвинения полностью»3, в то время как принципы состязательного процесса требуют, чтобы прокурор как представитель государства излагал бы позицию и представлял бы доказательства обвинения по делу обвиняемого. Таким образом, прокурор вообще должен нести все бремя доказывания вины обвиняемого по каж- дому из элементов состава преступления без вынуждаемого содействия со стороны обвиняемого и без протянутой ему руки помощи судьи. В американской систе- ме правосудия допускаются исключения из действия принципов обвинительного процесса, равно как в ней предусмотрены и исключения из принципов состяза- тельного процесса. В целом же она остается комбинацией состязательной, так и обвинительной систем судопроизводства4. 1 Общим образом см. работы: John Н. Merryman. The Civil Law Tradition. 2d ed. Stanford University, 1985, p. 126-128; Wayne R. LaFave & Jerold H. Israel. Hornbook on Criminal Procedure. 2d ed. Wfest, 1997, p. 32-43. Последний учебник, авторы которого — ЛаФэв и Израэль, является образцовым пособием по уголов- ному процессу, излагающим его основы. Другие полезные книги по теме: Joshua Dressier. Understanding Criminal Procedure. 2d ed. Matthew Bender, 1997; Charles H. Whitebread & Christopher Slobogin. Criminal Procedure. 3d ed. Foundation, 1993, 1998. См. также: Robert M. Bloom and Mark S. Brodin. Constitutional Criminal Procedure: Examples and Explanations. 2d ed. Aspen, 1996; Wayne R. LaFave & W. Scott. Hornbook on Criminal Law. 2d ed. West, 1997, § 1.6(a)). 2 См. главу III, стр. 164—172. 3 Из решения Верховного суда США по делу Murphy v. Waterfront Commission, 378 U.S. 52, 55 (1964). См. LaFave & Israel. Op. cit., p. 37—39. 4 Примерами исключений из принципов обвинительной системы судопроизводства в ее чистой форме являются предъявляемые к обвиняемому требования о досудебном уведомлении государствен- ного обвинения о наличии определенных обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственнос- ти (таких как алиби и невменяемость), нести бремя доказывания некоторых обстоятельств, освобож- дающих от ответственности и предоставлять для исследования пробы своей крови, образцы почерка и отпечатков пальцев. См. ниже, сноску 2 на с. 460.
Глава VIII Уголовный процесс 451 А. Арест, предъявление обвинения и первая явка обвиняемого в суд В американском уголовном праве преступления подразделяются на «фело- нии» [felony] и «мисдиминоры» [misdemeanor]. Критерием данной классификации является предусматриваемое законом наказание: фелонии являются преступле- ниями, которые наказываются смертной казнью или лишением свободы на срок свыше одного года, в то время как мисдиминоры караются лишением свободы до одного года с отбыванием наказания в местной тюрьме. Однако в законодательс- тве некоторых штатов содержатся такие категории, как «тяжкие мисдиминоры», за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет с отбыванием наказания в местной тюрьме. Различие между двумя категориями — фелониями и мисдиминорами — отражается на досудебных стадиях производства по уголовному делу, как об этом будет сказано ниже1. Полицейское расследование и производство ареста. В США, как и в большинс- тве других стран, полицейские первыми прибывают на место совершения преступ- ления или первыми получают сообщение о преступлении 1 2. Если такое сообщение основано на личном наблюдении сотрудника по- лиции, и полиция полагает, что имеются «достаточные основания» полагать, что конкретный подозреваемый совершил преступление, производится немедленный арест этого подозреваемого. Считается, что «достаточные основания» для производства ареста возни- кают, когда «факты и обстоятельства, известные им (сотрудникам полиции) и в отношении которых у них имеется заслуживающая доверия информация, доста- точны сами по себе для того, чтобы разумно предусмотрительный человек пришел к убеждению, что совершено или совершается преступление»3. Если рапорт о преступлении основан на информации, сообщенной потер- певшим лицом, полиция производит расследование, предшествующее аресту, с це- лью установить, имеется ли достаточно доказательств, обосновывающих обвине- ние подозреваемого в совершении преступления. Полиция может также обратить- ся к судье с ходатайством о выдаче ордера на арест при условии, что судье будет представлен аффидевит [affidavit] (письменные показания полицейского, скреп- ленные присягой) с указанием на достаточные основания полагать, что конкретное лицо совершило преступление. Большинство арестов, производимых при наличии достаточных оснований, однако, производится без выданных судом ордеров. За 1 Нарушения правил дорожного движения или городских муниципальных ордонансов образуют третью категорию правонарушений: те, за совершение которых обычно не предусматривается примене- ние ареста, и часто рассматриваемые как «гражданские правонарушения» [civil infraction), а не преступ- ления. Дела о таких нарушениях обычно завершаются штрафом, уплачиваемым виновным по почте. 2 Описание, предлагаемое на этих страницах, представляет собой обобщение типичных процедур, существующих в большинстве штатов, и иногда содержит описание федеральных процедур. Вообще ио этому вопросу см. работу. LaFave & Israel. Op. cit., p. 1-29. Детальное описание федерального уго- ловного процесса с расшифровками стенограмм слушаний и приложенными процессуальными фор- мулярами содержится в работе: Harry L. Subin, Chester L. Mirsky, lan S. Weinstein. The Criminal Process: Prosecution and Defense Functions. Vvtest, 1993. 3 Из решения Верховного суда США по делу Brinegarv. United States, 338 U.S. 160, 175—176 (1949). Суд в этом решении заметил, что это понятие «означает больше, чем просто подозрение», но «меньше, чем доказательства, которые обосновали бы <...> осуждение обвиняемого». 15*
»S2 Уголовный процесс Глава VIII ордерами обращаются, тем не менее, на регулярной основе, поскольку когда позже истает вопрос о наличии достаточных оснований для ареста, законность его произ- водства будет, скорее всего, подтверждена судом, если ордер был получен. После производства ареста полиция производит любые другие следственные действия, необходимые для сбора дополнительных доказательств вины арестованного лица. Как только арест произведен, вышестоящее должностное лицо полиции и несколько позже прокурор неформальным образом проверяют достаточность име- ющихся доказательств с тем, чтобы определить, предъявлять ли лицу обвинение или нет. Такого рода проверки отнюдь не нейтральны и не имеют квазисудебного характера. Единственная информация, которой проверяющие располагают, исхо- дит от самих полицейских, работающих по делу, и она заключается в рапорте об аресте или каких-либо иных дополнительно обнаруженных доказательствах. Сам арестованный не вызывается. В некоторых юрисдикциях1 полиция принимает ре- шение не предъявлять обвинение в 10— 15 процентов случаев производства арестов, в большинстве своем — за совершение мисдиминоров. Прокурор также проверяет материалы обвинения. В результате такой прокурорской «отсеивающей» проверки от 30 до 50 процентов дел по обвинению в совершении фелоний прекращаются на этом этапе уголовного процесса. Независимость полиции. В целом полицейские осуществляют расследование, проводимое как до ареста, так после него, без какого-либо непосредственного ру- ководства или содействия со стороны прокурора. Так или иначе, но полиции все равно приходится обосновывать перед прокурором произведенные ею аресты и составляемые ею обвинения до того, как он возбудит производство по уголовному делу в суде. Но прокурор обычно не участвует напрямую в полицейском рассле- довании за исключением особо важных дел2. Вмешательство суда в расследование также случается лишь эпизодически и то по ходатайству самой полиции. Такое вмешательство принимает в основном форму выдачи ордера на арест или обыск [search or seizure warrant], когда в нем возникает необходимость. За выдачей ордера полицейские обращаются непосредственно к судье, опять-таки без какого-либо участия прокурора. Ни судья, ни какое-либо или иное должностное лицо суда не несут ответственности за осуществление обшего надзора за ходом расследования. Следователи полиции не имеют полномочий на то, чтобы вызывать к себе не желающих являться к ним свидетелей или потерпевших повесткой или приме- нять в отношении этих лиц иные принудительные меры с тем, чтобы они дали по- казания (или даже просто для того, чтобы побеседовать с ними). Вместо этого им приходится прибегать к убеждению, давлению или обаянию — в зависимости от конкретных обстоятельств. Вызов судебной повесткой следователям недоступен, поскольку судебная повестка направляется с тем, чтобы в принудительном поряд- ке обеспечит явку свидетелей на рассмотрение дела в суде или иные судебные слу- шания. У прокуроров также нет власти вызывать лиц повесткой. 1 Имеются в виду единицы административно-территориального деления США, подведомственные судам различных уровней, и федеральная система (прим. ред.). 1 Сотрудники полиции могут иногда обращаться к прокурору за юридическим советом по поводу того, как действовать по конкретному делу, но участие прокурора в деятельности полиции даже в такой степени встречается редко.
Глава VIII Уголовный процесс 453 Следственные Большие жюри. Единственный способ заставить свиде- теля явиться в суд — это вызвать его повесткой Большого жюри [Grand Jury|, когда оно проводит свое расследование и направляет соответствующему лицу повестку. Обычно роль Больших жюри в уголовном процессе пассивна — они призваны проверять материалы дел после того, как государственное обвине- ние решит, что собрано достаточно доказательств для предъявления обвине- ния конкретному лицу1. Но в некоторых юрисдикциях законом предусмотрены следственные Большие жюри, которые вправе направлять повестки о вызове на слушания свидетелям, включая потенциальных обвиняемых. Большие жюри обычно не проводят расследование по заурядным уголовным делам, потому что проводимые ими расследования по сравнению с полицейским расследованиям «дорогостоящи, занимают много времени и громоздки с точки зрения органи- зационно-технического обеспечения»1 2. Однако к ним прибегают относительно часто по трем категориям дел: (1) дела, связанные с организованной преступ- ностью, по которым требуется разоблачить сложную криминальную структуру, а потерпевшие и свидетели особенно опасаются сотрудничать со следствием; (2) дела, связанные с политическими фигурами (например, дела о коррупции), по которым к использованию Больших жюри прибегают для того, чтобы не дать повода обществу подозревать следствие в необъективности и неосновательнос- ти3; (3) дела, связанные с превышением власти частных корпораций (напри- мер, дела о незаконном фиксировании цен), поскольку эти дела и сложны и вызывают к себе повышенный интерес общества. Однако даже если человека вызывают на слушания Большого жюри, вызван- ный вправе отказаться отдачи показаний на том основании, что такие показания могут вступить в противоречие с гарантией V поправки к Конституции о недопус- тимости принуждать к даче самообвиняющих показаний. Если же государственное обвинение полагает, что доказательства, которыми располагает этот человек, явля- ются решающими для расследования деяний других лиц, то оно вправе получить судебный приказ, обязывающий человека дать показания. Государственное обви- нение при этом должно сначала предоставить свидетелю иммунитет от уголовного преследования за какие-либо преступления, выявленные в результате таких, дан- ных под принуждением показаний, или установленные на их основе4. 1 См. ниже, стр. 456—459. 2 La Fave & Israel. Op. cit. p. 382. Ниже, на с. 458 рассматривается более обшее назначение Большого жюри — исследовать выдвигаемые против того или иного лица обвинения с целью установить, имеется ли у прокуратуры достаточно доказательств для предъявления этому лицу обвинительного заключения, и принять решение о предании его суду. 3 Например, расследование в отношении президента США Билла Клинтона, проводившееся под руководством специального прокурора, с целью выявления финансовых нарушений, связанных с де- ятельностью корпорации «Уайтуотер девелопмент». 4 Статья 6002 Титула 18 Свода законов США с аннотациями (United States Code Annotated] (да- гее- СЗА США). Ввиду этих обстоятельств предоставляемый иммунитет именуется «иммунитетом от уголовного преследования по фактам, прямо или косвенно вытекающим из показаний» (use and derivative use immunity]. Одним из последних дел, рассмотренных Верховным судом США, в котором в силу действия данной формы иммунитета было отменено обвинительное заключение и которое так- же было связано с расследованием деятельности корпорации «Уайтуотер девелопмент», является дело United States v. Hubbell, 530 U.S. 27 (2000). Правовые нормы, регламентирующие функционирование Большого жюри, разъясняются в работе: LaFave & Israel. Op. cit., p. 375—458.
454 Уголовный процесс Глава VIII Усмотрение обвинительной власти. С того момента, как прокуроры прини- мают к своему производству уголовное дело, они пользуются большой свободой усмотрения. Так, они вправе отказаться от обвинения или прекратить дело (на ос- новании решения, именуемого nolle prosequi'), и вообще они пользуются усмотре- нием, контролируя дело на протяжении всего производства по делу в суде. В со- ответствии с фундаментальной для американской правовой системы концепцией «усмотрения государственного обвинения» по закону от прокурора не требуется осуществлять уголовное преследование в обязательном порядке, даже если име- ются доказательства в объеме, достаточном для осуждения виновного. Прокуроры в Соединенных Штатах всегда держат под контролем дела в своем производстве и могут отказаться от обвинения в любой момент производства по делу до выне- сения приговора и назначения наказания. Дела могут прекращаться ими даже на любой стадии пересмотра дела вышестоящим судом1 2. Заявление об обвинении по делу. Если прокурор утверждает обвинения, вы- двигаемые против обвиняемого, в суд представляется «заявление об обвинении» [complaint]. Судья или судья-магистрат затем ex parte3* проверяет это заявление и материалы, его обосновывающие, для того, чтобы удостовериться в наличии инк- риминирующей информации в объеме, необходимом для установления достаточ- ных оснований для рассмотрения дела в суде. Эта процедура должна состояться в течение 48 часов после ареста лица4. Термин ex parte в данном контексте означает, что в процедуре вправе участвовать прокурор, но ни обвиняемый, ни его защитник на ней не присутствуют. Судья проверяет доказательства, изложенные в рапорте или в заявлении об обвинении, либо может потребовать дополнительных объяс- нений от потерпевшего или сотрудника полиции, который произвел арест. Если судья установит, что информации, обосновывающей обвинение, недостаточно, то он предложит прокурору представить дополнительную информацию или освобо- дить арестованного из-под стражи. Заявление об обвинении служит первичным документом обвинения. По де- лам о мисдиминорах заявление об обвинении является документом обвинения на 1 Nolle prosequi (лат.) — «отказываюсь от преследования»: термин имеет отношение к старинной практике в Англии, в соответствии с которой государственный обвинитель, не желавший продолжать уголовное преследование, делал эту надпись на оборотной стороне обвинительного акта (прим. ред.). 2 В принципе прокурорское усмотрение не является предметом судебного надзора. Но если имеют- ся четкие и убедительные доказательства выборочного уголовного преследования по признаку расовой принадлежности, вероисповедания либо иных факторов, недопустимо ставших основой такого пре- следования, то эти действия прокурора могут стать предметом судебного надзора с целью выявления возможных нарушений положения XIV поправки к Конституции США о «равной защите закона». См. решение Верховного суда США по делу United States v. Armstrong, 517 U.S. 456 (1996) (необходимость до- казать наличие как дискриминационных последствий, так и дискриминационной цели; при рассмот- рении иска о выборочном уголовном преследовании по признаку расовой принадлежности ответчик должен показать суду, что лица иной расы в аналогичных обстоятельствах не подвергались уголовному преследованию). «Неприменение закона» [desuetude] как возражение против уголовного преследова- ния на том основании, что данный закон длительное время не приводился в действие, в общем, не является основанием для оспаривания решения прокурора о возбуждении уголовного преследования. 3 Ex parte (лат.) — в одностороннем порядке, в отсутствие другой стороны (прим. ред.). 4 Как установлено Верховным судом США в решениях по делам Gerstein v. Pugh, 420 U.S. 103 (1975) и County of Riverside v. McLaughlin, 500 U.S. 44(1991).
Глава VIII Уголовный процесс 455 всем протяжении производства по делу. Если же вменяемое в вину преступление является фелонией, то заявление об обвинении впоследствии заменяется обвини- тельным заключением [indictment] либо обвинительным актом, именуемым «ин- формацией» [information], как это будет описано ниже. Первая явка обвиняемого в суд. Следующей стадией уголовного процесса яв- ляется «первая явка» [first appearance] обвиняемого в суд к судье или судье-магист- рату1. Эта стадия имеет два назначения. Первое — удостовериться в том, что лицо, подвергшееся аресту, является тем же лицом, что и поименованное в заявление об обвинении. Другое — объявить обвиняемому выдвинутое против него обвинение и ознакомить его с правами, которыми он наделяется на все дальнейшее производс- тво по делу. К этим правами относится и право пользоваться услугами адвоката. Для большинства обвиняемых это тот момент производства по делу, когда им на- значают адвоката. Судья принимает также решение о том, может ли обвиняемый быть осво- божден из-под стражи до суда или нет. Освобождение из-под стражи до суда по традиции называют «освобождением под залог». Залогом [bail] является сумма де- нег, которую обращают в доход государства, если обвиняемый не является впос- ледствии на судебные слушания по делу. Для освобождения до суда обвиняемый должен заплатить определенную сумму денег суду и взять на себя обязательство заплатить еще большую сумму, если он не явится на последующие слушания суда. Факторы, которые принимает во внимание судья при назначении суммы залога, включают характер и обстоятельства совершения преступления, изобличающие обвиняемого доказательства, личность обвиняемого и его платежеспособность в смысле возможности внести залог. Однако платежеспособность обвиняемого не может служить основанием для освобождения без залога1 2. Финансовые условия являются не единственными условиями, при возло- жении которых может быть допущено освобождение из-под стражи до суда. Во многих штатах обвиняемые по делам о мисдиминорах обычно подлежат освобож- дению под обязательство о явке в суд [release on recognizance], которое означает, что обвиняемый просто подписывает обязательство являться на последующие слу- шания и выполнять любые иные распоряжения суда или условия освобождения до суда. В федеральной системе судопроизводства по делам о фелониях используется аналогичная мера «условного освобождения» [release on condition], при назначе- 1 Эта стадия называется также «распорядительным заседанием суда с предъявлением обвинения», проводимым на основании ордера, а в некоторых штатах - «первоначальным распорядительным засе- данием суда с предъявлением обвинения». 2 По этому поводу см. LaFave & Israel. Op. cit., p. 602—604. По малозначительным уголовным де- лам обвиняемый может быть освобожден из-под стражи до суда на основании «залога на участке», то есть он вносит наличные в качестве обеспечения прямо в полицейском участке, давая при этом обязательство о явке к судье в назначенный день проведения слушания по его делу. Ibid. р. 20. Ис- следование деятельности судов штатов, проводившееся в 1992 году, показало, что по делам о тяжких фелониях из-под стражи освобождались 63 процента обвиняемых. Около 25 процентов из них ук- лонились от явки в суд в назначенное время, и 8 процентов были арестованы за совершение нового преступления. Из 25 процентов лиц, которые уклонились от явки в суд, около 2/3 по истечении года после освобождения из-под стражи по-прежнему находились на свободе. Источник информации: ми- нистерство юстиции США.
456 Уголовный процесс Глава VIII нии которой обвиняемый подписывает обязательство выполнять определенные условия, которые применяются взамен финансовых условий. Научно-техническая революция создала возможность еще одной альтернативы заключению под стражу до суда — обвиняемого обязывают постоянно быть на «электронной привязи», то есть носить на себе электронное устройство, которое передает сигнал в полицию о местонахождении лица в каждый данный момент времени, и если с устройством манипулируют, оно передает сигнал в полицию о том, что обвиняемый, возможно, пытается скрыться от правосудия. Если производство ведется по делу о фелонии, то судья назначает дату «пред- варительного рассмотрения» дела, особенности которого излагаются в следующем разделе. Если же дело о мисдиминоре, то необходимость в «предварительном рас- смотрении» дела отпадает, и дело может быть незамедлительно рассмотрено по существу. Однако часто в тот же день не бывает времени для рассмотрения этого дела, поскольку к слушанию назначены уже другие дела либо к рассмотрению дела необходимо подготовиться. В таких случаях рассмотрение дела или досудебное со- вещание по нему переносится на какой-то иной день. В. Предварительное слушание, обвинительное заключение либо «информация», досудебные ходатайства По делам о фелониях следующим шагом является проверка доказательств, собранных против обвиняемого, чтобы установить, в какой мере они обосновыва- ют предъявляемое обвинение. Такая проверка может осуществляться в двух фор- мах: (1) судьей или судьей-магистратом по итогам предварительного слушания дела [preliminary hearing] или (2) Большим жюри [Grand Jury]. Если маршрут движения дела пролегает через предварительное слушание, и материалы дела выдерживают проверку таким слушанием, то в суде предъявляется «информация прокурора». Если же дело прошло проверку на прочность в Большом жюри, то предъявляется обвини- тельное заключение. Два этих процессуальных акта сходны в том, что касается изла- гаемых в них обвинений против обвиняемого. Единственная разница состоит в том, кто их подписывает. Пятая поправка к Конституции США содержит требование о том, чтобы по всем делам о фелониях федеральные прокуроры предъявляли бы обви- нительное заключение [indictment]. В настоящее время в 19 штатах закон также со- держит требование о том, чтобы предъявлялись обвинительные заключения Большо- го жюри, а 27 штатов являются «штатами, обвиняющими посредством информации», с системой, предполагающей проведение предварительного слушания. В оставшихся четырех штатах разрешено предъявление обвинения посредством «информации» по всем делам о фелониях, за исключением таких из них, за которые предусмотрены на- казание в виде лишения свободы пожизненно или смертная казнь1. Предварительное слушание дела и прокурорская «информация». Несколько не- дель спустя после первой явки обвиняемого в суд судья или судья-магистрат про- водит предварительное рассмотрение или слушание дела. При сём присутствуют 1 См. LaFave & Israel. Op. cit., p. 686—687. Доводы в пользу сохранения института обвинитель- ного заключения Большого жюри изложены в: ibid. р. 692-695. В Англии институт Большого жюри отменен.
Глава VIII Уголовный процесс 457 обе стороны, которые представлены своими юристами. Предметом рассмотрения на предварительном слушании является достаточность доказательств для предания обвиняемого суду [bind over]1. Для того, чтобы предать обвиняемого суду, должно быть установлено, что (1) преступления было совершено и что (2) имеются «доста- точные основания» полагать, что обвиняемый его совершил. «Достаточные осно- вания» [probable cause] в данном контексте обычно понимаются как доказательства в объеме, достаточном для предания обвиняемого суду. На практике это означает, что должна быть разумная и достоверная информация, свидетельствующая о вы- сокой вероятности того, что именно обвиняемый совершил данное преступление. По результатам предварительного слушания редко следует отказ от обви- нения. Обвиняемый вправе представлять свои доказательства, но он также имеет гарантируемое Конституцией право не произносить не единого слова и не пред- ставлять каких-либо доказательств. На этой стадии редкий обвиняемый станет давать показания или представлять доказательства1 2. От прокурора, однако, требу- ется — для того, чтобы установить достаточные основания для предания обвиня- емого суду — представить доказательства обвинения в убедительном объеме. Для обвиняемого и его защитника это требование означает возможность «предвари- тельного просмотра» доказательств, которые им будут предъявлены при рассмот- рении дела по существу, а также возможность испытать их прочность путем пе- рекрестного допроса свидетелей. Ввиду этих факторов предварительное слушание является важной косвенной «выявления доказательств» [discovery] для ознакомле- ния с ними защитой3. Поскольку предназначением предварительного слушания является охра- на прав обвиняемого, он может отказаться от права на проведение этой судебной процедуры. Несмотря на то, что предварительное слушание полезно для зашиты с точки зрения «выявления доказательств» обвинения, поскольку оно дает ей воз- можность ознакомиться с материалами обвинения, обвиняемые нередко по своей воле минуют эту стадию с тем, чтобы прямо перейти к «распорядительному заседа- нию суда с предъявлением обвинения» [arraignment], описываемому ниже. Так час- то происходит, когда прокурор предлагает некую уступку обвиняемому в обмен на его отказ от проведения слушания, заявляемый в ходе «сделки о признании вины» [plea bargain]4. Отказ от проведения предварительного слушания может также быть заявлен в случае, когда зашита знает о наличии дефекта в доказательствах обвине- ния и не хочет привлекать к нему внимания, чтобы обвинение не взялось бы за ус- транение этого дефекта до суда. Отказ от проведения предварительного слушания заявляется и тогда, когда зашита чувствует, что предварительное слушание может способствовать укреплению решимости свидетелей и их памяти, поскольку их по- 1 Предварительное слушание по уголовным делам юрисдикции штатов обычно проводится нижес- тоящим судом первой инстанции. Таким образом, в штате, 1Де закон относит фелонии к подсуднос- ти окружного или высшего суда, предварительное слушание по делу о фелонии обычно проводится в районном или муниципальном суде. См. главу V, с. 302-304. 2 Обвиняемый наделен абсолютным правом не давать показаний ни во время этой процедуры, ни во время какой-либо другой процедуры в суде. Такое право вытекает из права гражданина не давать самообвиняюшие показания, закрепленного V поправкой к Конституции США. См. ниже, с. 509. 3 Сравните с процедурой выявления доказательств по гражданским делам. См. главу VII. с. 394- 403. 4 21 Сделка о признании вины обвиняемым рассматривается ниже, с. 465-468.
458 Уголовный процесс Глава VIII казания на слушании протоколируются. Однако наиболее часто предварительное слушание не проводится, поскольку было предъявлено обвинительное заключение Большого жюри, как будет разъяснено далее. Естественно, что такое происходит только в юрисдикциях, где принята система уголовного преследования посредс- твом Большого жюри. Обвинительное заключение Большого жюри. Большое жюри — это группа час- тных лиц, отобранных (по методу случайной выборки) для изучения материалов уголовных дел на период от нескольких месяцев до одного года. Для вынесения обвинительного заключения Большое жюри должно большинством голосов своих членов установить, что имеются достаточные основания полагать, что обвиняе- мый по делу совершил преступление. Таким образом, Большое жюри выполняет функцию, аналогичную функции судьи на предварительном слушании. Большое жюри, однако, исследует только доказательства обвинения — обвиняемый и его защитник не вправе присутствовать на его заседаниях, представлять свои доказа- тельства или подвергнуть перекрестному допросу свидетелей обвинения1. Хотя и случается иной раз, что большие жюри проявляют независимость и отказываются принять обвинительное заключение, они, тем не менее, обычно следуют пожела- ниям прокурора. Число отказов предъявить обвинение на основе обвинительного заключения даже меньше, чем число отказов судей предать обвиняемого суду по результатам предварительного слушания Там, где производство перед Большим жюри требуется по закону или до- ступно как альтернативная процедура предания суду, назначается дата предвари- тельного слушания, но прокурор будет стремиться заручиться обвинительным заключением Большого жюри до того, как пройдет предварительное слушание. Поскольку исследование материалов дела Большим жюри считается адекватной проверкой предъявляемых обвинений, необходимость в предварительном слуша- нии отпадает. При наличии выбора прокуроры предпочитают проводить дела через Большое жюри, а не обычную процедуру предъявления обвинения, и это происхо- дит по вполне объяснимым причинам: государственное обвинение часто заполу- чает обвинительное заключение Большого жюри даже до того, как арестовывают обвиняемого, что позволяет прокурору перейти сразу к распорядительному заседа- нию суда с предъявлением обвинения. Распорядительное заседание суда с предъявлением обвинения. Вскоре после того, как обвинительное заключение или «информация» представляются в суд первой инстанции, обвиняемый доставляется в этот суд на распорядительное заседание, на котором ему официально предъявляется обвинение, как оно сфор- мулировано в обвинительном заключении или «информации». В распорядитель- ном заседании не просто объявляется обвинение, но и обвиняемому предлага- ется сделать заявление о признании своей вины или непризнании вины и при некоторых обстоятельствах — заявление nolo contendere («не оспариваю обвине- 1 В некоторых штатах допускается, чтобы на слушание явился адвокат и задал бы вопросы. Даже в тех штатах, где такое не допускается, защите разрешено получить копию показаний любого свидетеля, который давал показания перед Большим жюри.
Глава VIII Уголовный процесс 459 ние»). Подавляющее большинство дел, достигающих этой стадии (70—90 про- центов — в зависимости от территориальной юрисдикции), не направляются в суд для полного судебного разбирательства, поскольку обвиняемый в какой-то последующий момент производства по делу делает заявление о признании вины по предъявленным обвинениям или по обвинениям в совершении менее тяжких преступлений1. Сделки о признании вины рассматриваются ниже, в том разделе настоящей главы, в котором идет речь о разрешении уголовных дел без полного судебного разбирательства. Если же на распорядительном заседании обвиняе- мый не заявляет о своей виновности, то судья назначает дату судебного разби- рательства. Досудебные ходатайства. До начала судебного разбирательства по существу обвиняемый вправе заявить несколько видов ходатайств1 2 3. Распространенным хо- датайством является ходатайство по «правилу дела Брэди» — о выявлении доказа- тельств обвинения. Закон не требует, чтобы до суда прокуроры предъявляли мате- риалы дела для ознакомления обвиняемому. И широкие возможности досудебного выявления доказательств противостоящей стороны, которые предоставляются в гражданском процессе, на уголовное судопроизводство не распространяются. Тем не менее положение о надлежащей правовой процедуре из V поправки к Конс- титуции США, как это положение было истолковано Верховным судом США в решении по делу Брэди — Brady v. Maryland? требует, чтобы обвинение крайней мере предъявляло бы обвиняемому все имеющиеся у него в распоряжении оправ- дательные доказательства4. Важными среди всех видов досудебных ходатайств являются ходатайства об исключении из рассмотрения судом доказательств, полученных полицией неконс- титуционными методами. Основания для заявления многих ходатайств такого рода излагаются в части II настоящей главы, где речь идет о конституционных принци- пах уголовного процесса5. Защита вправе требовать проведения слушания суда по любому такому вопросу и наделена правом принудительного вызова в суд любых необходимых свидетелей, включая сотрудников полиции. Эти слушания обычно проводятся за несколько недель до судебного разбирательства дела. С. Судебное разбирательство дела Порядок проведения судебного разбирательства с участием присяжных за- седателей рассматривался в главе III6. Как в ней указывалось, судебные разбира- тельства по гражданским делам и судебные разбирательства по уголовным делам 1 LaFave & Israel. Op. cit., p. 10. 2 Ходатайство — это просто заявление, адресуемое суду с просьбой издать распоряжение о том или ином действии. 3 373 U.S. 83 (1963). См. также решение Верховного суда США по делу United States v. Bagley, 473 U.S. 667 (1985) (установление процессуального стандарта для отмены приговора в случае отказа предъ- явить доказательства обвинения). 4 См., например, решение Верховного суда США по делу Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419 (1995) (отмена приговора к смертной казни ввиду отказа обвинения предъявить различные доказательства, включая первоначальные заявления очевидцев, содержавшие противоречившие друг другу описания убийцы). 5 См. ниже, часть II, с. 469—530. ‘ См. с. 181-207.
460 Уголовный процесс Глава VIII проводятся в очень похожем порядке. Однако установленный стандарт доказыва- ния вины по уголовным делам требует, чтобы виновность обвиняемого была бы доказана «вне всякого разумного сомнения» [proof beyond a reasonable doubt], тогда как по гражданским делам стандартом доказанности исковых требования является «наличие более веских доказательств». К тому же по уголовным делам — сообраз- но с принципами обвинительной системы судопроизводства — обвиняемый имеет полное право не давать показаний. Существуют, однако, серьезные отличия в масштабности охвата вопросов в досудебных процедурах по гражданским и уголовным делам, и эти отличия сказы- ваются на характере самого судебного разбирательства по делу. Так, порядок ши- рокого выявления доказательств противостоящей стороны, принятый в граждан- ском процессе, неприменим в уголовном процессе1. Хотя, как говорилось выше, обвиняемый вправе ознакомиться с оправдательными доказательствами, имеющи- мися у обвинения, в целом не существует права обвиняемого на ознакомление с уличающими его доказательствами на руках у обвинения. Вследствие того, что об- виняемый наделен конституционным правом не давать самообвиняюших показа- ний, у прокурора лишь ограниченные права на ознакомление с доказательствами, которое приготовил для суда обвиняемый1 2. В целом на суде могут быть использо- ваны только те заявления обвиняемого, которые он мог добровольно дать поли- цейским следователям после надлежащих разъяснений его права не давать пока- зания3. Единственные доказательства, которыми будет располагать на суде заши- та, помимо тех, что были представлены для ознакомления обвинением в порядке выполнения процессуальных требований, это те, что защита сумела сама собрать в результате собственного расследования. Из-за того, что юристы сторон, высту- пающие в суде по уголовному делу знают меньше о доказательствах в распоряже- нии противостоящей стороны, чем юристы, выступающие в суде по гражданскому делу, судебное разбирательство по заурядному уголовному делу таит в себе больше сюрпризов для участвующих в нем юристов4. Во время судебного разбирательства по делу на обвинении будет лежать обя- занность доказать каждый элемент состава преступления, вменяемого обвиняемо- 1 Например, письменные показания, приобщаемые к материалам дела до судебного разбиратель- ства, являются обычной практикой по гражданским делам (этот вопрос рассматривается в главе VII, с. 394), но по уголовным делам к ним прибегают только в исключительных обстоятельствах, когда необходимо сохранить свидетельские показания для судебного разбирательства (правило 15 (а) Феде- ральных правил уголовного процесса (далее - ФПУП]). 2 От обвиняемого требуется уведомить обвинение о своем намерении при осуществлении защиты в суде ссылаться на определенные обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности, для опровержения которых обвинению потребуется провести существенное досудебное расследование. Так, обычно требуется уведомление о том, что обвиняемый будет настаивать на своем алиби (на том, что обви- няемый в момент совершения преступления находился в другом месте, чем место совершения вменяемо- го ему преступления) или уведомление о том, что обвиняемый будет настаивать на своей невменяемости. См. правила 12.1 и 12.2 ФПУП. К тому же от обвиняемого могут потребовать в принудительном порядке представления образцов своего почерка, отпечатков пальцев и пробы крови для сравнительной экспер- тизы. Также, если зашита настаивает на предъявлении ей определенных материалов обвинения, от нее может требоваться предъявление обвинению — на основе принципа взаимности — любых данных экспер- тизы, которые она планирует представить суду в качестве доказательств. См. правило 16(b) ФПУП. 3 См. ниже, с. 492-497. 4 Защитники по уголовным делам часто нанимают частных детективов для оказания помощи в рас- следовании фактических обстоятельств дела.
Глава VIII Уголовный процесс 461 му, вне всякого разумного сомнения, и бремя доказывания при этом не может быть переложено на обвиняемого1. В результате другое различие между рассмотрением в суде гражданских дел и уголовных дел состоит в том, что при разбирательстве уголовных дел стороны значительно реже вступают в добровольные процессуаль- ные «соглашения об уступках» [stipulations]. Стороны заключают такого рода со- глашения, чтобы избежать необходимости доказывания некоторых аспектов дела или согласиться о допустимости каких-либо доказательств, в особенности вещес- твенных доказательств. Соглашения об уступках — в порядке вещей в гражданс- ком судопроизводстве и часто заключаются под давлением судьи, не желающего тратить время на доказывание ненужных обстоятельств. Такое неприемлемо при разбирательстве уголовных дел. Отсутствие соглашений об уступках часто означа- ет, что юристы сторон по уголовному делу тратят больше времени на выстраивание необходимого обоснования допустимости доказательств. D. Порядок назначения наказания по уголовному делу Слушание о назначении наказания. После того, как обвиняемый сделал заявле- ние о признании вины или его виновность была установлена в результате судебного разбирательства, дело переходит в следующую стадию — решение вопроса о надлежа- щем наказании за содеянное, то есть речь идет о назначении наказания. В некото- рых правовых системах судья назначает виновному наказание сразу же по окончании судебного разбирательства по делу. В Соединенных Штатах судья назначит дату для назначения наказания и распорядится о подготовке доклада о личности виновного, необходимого для выбора меры наказания [pre-sentence report]. Такой доклад готовит- ся специальным ведомством, приданным суду, обычно это — департамент пробации [probation department]. В докладе содержатся данные о личности и жизни виновного в объеме, необходимом для назначения наказания. В некоторых юрисдикциях закон разрешает присяжным решать вопрос о наказании или рекомендовать судье то или иное наказание, но в большинстве штатов это полномочие закреплено за судьей. Вдень, отведенный для принятия решения о наказании, виновный еще раз предстает перед судьей, и он вправе обратиться к судье лично или через своего ад- воката по вопросу о наказании. Определяющим фактором суровости наказания является наличие у виновного судимостей. Но при решении вопроса о мере на- казания судья вправе исследовать всевозможные доказательства, включая доказа- тельства «по слуху» и мнения неспециалистов, и даже доказательства преступле- ний, за совершение которых не предъявляли обвинений, либо преступлений, по делам о которых лицо было оправдано1 2. По сложным делам при вынесении реше- ния о наказании судья может заслушать показания свидетелей. 1 См. решение Верховного суда США по делу In re Winship, 397 U.S. 358 (1970), рассматриваемое ниже, на с. 514. При этом, однако, бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылаются в качестве зашиты от обвинения, может быть возложено на самого обвиняемого. См. ниже. с. 515. 2 См. статью 3661 Титула 18 СЗА США и решение Верховного суда США по делу United States v. Watts, 519 U.S. 148 (1997) (использование в качестве инкриминирующих доказательств фактов о дейс- твиях липа, за совершение которых оно было оправдано, не нарушает запрет на повторное уголовное преследование за одно и то же преступление, и преступность таких действий может доказываться об- винением на основе принципа перевеса доказательств, а не принципа доказывания виновности вне всякого разумного сомнения).

462 Уголовный процесс Глава VIII Заявления потерпевшего, влияющие номеру наказания. По устоявшейся в аме- риканском уголовном процессе традиции роль потерпевшего на слушании о на- значении наказания никогда не была очень важной, поскольку она сосредоточена не на вопросе о том, что можно сделать для потерпевшего, а на вопросе, что делать с виновным. От этой традиции, однако, постепенно отходят. Недавно возникшее движение в защиту более широких прав потерпевших убедило законодателей в не- которых штатах принять законы, допускающие, чтобы на слушаниях о назначении наказания представлялись бы «заявления потерпевшего, влияющие на меру нака- зания», или даже требующие их представления суду. Первоначально Верховный суд США счел такие заявления как доказательства неконституционными, но поч- ти сразу же после принятия этого решения он пересмотрел его и установил, что такие заявления допустимы1. Теперь суды правомочны при вынесении решения о назначении наказания распорядиться о возмещении ущерба, причиненного пре- ступлением потерпевшему, и в некоторых юрисдикциях требуется, чтобы суды на- значали возмещение ущерба, но во всех юрисдикциях сохраняется положение, при котором потерпевшим не разрешено предъявлять гражданский иск в уголовном процессе, как это часто разрешается в судах стран, входящих в систему европейс- кого континентального права. Вместо этого потерпевшие, настаивающие на возмещении ущерба от совер- шенного против них преступления, должны предъявить в суде отдельный гражданс- кий иск. В силу действия принципа преюдиции вывод о виновности обвиняемого по уголовному делу часто автоматически доказывает ответственность по гражданскому делу1 2. Гражданские иски такого рода часто не предъявляются главным образом из-за того, что обвиняемые по уголовным делам редко располагают деньгами или собствен- ностью, на которые может быть обращено взыскание по судебному решению. Роль присяжных по делам о преступлениях, за которые предусмотрена смертная казнь. Присяжные обычно не играют никакой роли в назначении наказания, и их работа заканчивается после того, как они примут решение о виновности обвиняемо- го. Тем не менее по делам о преступлениях, за совершение которых предусмотрена смертная казнь, присяжные, как правило, участвуют в принятии решения, следует ли ее назначить. В таких случаях принятие решения является обычно двухступенча- той процедурой. Первой стадией судебного рассмотрения уголовного дела является стадия установления виновности обвиняемого, во время которой вопрос потенци- ального наказания не поднимается. При этом доказательства, относящиеся к воз- можному наказанию, которое может быть назначено обвиняемому, даже считаются на этой стадии недопустимыми. Если присяжные приходят к выводу о виновности обвиняемого, то та же коллегия присяжных затем созывается вновь для участия в стадии судебного рассмотрения дела, имеющей отношение к назначению наказания. На этой стадии могут представляться любые дополнительные доказательства, влия- ющие на меру и вид наказания, включая данные о личности и характере виновного и совершенных им других преступлениях. В некоторых штатах вклад присяжных на 1 См. решение Верховного суда США по делу Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991) (отменяющее его решения по делам Booth v. Maryland, 482 U.S. 496 (1987) и South Carolina v. Gathers, 490 U.S. 805 (1989)). 2 См. главу Vll, c. 417—420, где рассматривается вопрос о преюдиции.
Глава VIII Уголовный процесс 463 этой сталии ограничен рекомендациями, в других штатах присяжные решают воп- рос о назначении смертной казни, а еще в других штатах смертная казнь назначается только при условии, что и судья, и присяжные пришли к согласию об этом1. Е. Рассмотрение жалоб на обвинительные приговоры Прямое обжалование. Обвиняемых, осужденных судом штата первой инстан- ции, закон обычно наделяет правом на одно обжалование обвинительного приговора в промежуточный апелляционный суд штата. Если этот суд оставит обвинительный приговор в силе, осужденный вправе подать петицию о разрешении обжаловать это решение далее в верховный суд штата. Осужденные вправе также подать петицию certiorari1 2 в Верховный суд Соединенных Штатов в попытке добиться проверки дела на предмет конституционности разрешения поднятого в нем федерального вопро- са. Обвиняемый, осужденный в федеральном окружном суде, имеет гарантируемое законом право подать жалобу в Апелляционный суд США по тому федеральному апелляционному округу, в котором он был осужден. При неудаче в суде по федераль- ному апелляционному округу осужденный вправе подать петицию certiorari3 4. Проверка дела по жалобе, поданной на основании федеральной гарантии habeas corpus. При наличии определенных обстоятельств, осужденный — после исчер- пания всех прямых способов обжалования — может добиться проверки дела на предмет правильного разрешения в нем федеральных конституционных вопросов путем обращения в федеральный Окружной суд с ходатайством об издании при- каза habeas corpusd. Процедура habeas corpus не является апелляционной процеду- рой. Это полностью новый гражданский иск, предъявляемый начальнику тюрьмы, куда заключен осужденный. Это, таким образом, «косвенное оспаривание» обви- нительного приговора [collateral attack), вынесенного в отношении данного осуж- денного. Он ходатайствует об издании «приказа habeas corpus» — древнего процес- суального средства судебной зашиты, содержащегося в инструментарии общего права. Приказ адресуется властям с требованием обосновать законность лишения свободы осужденного. Если устанавливается незаконность лишения свободы, из- 1 См. статью 210.6 Примерного уголовного кодекса (в переводе на русский язык: Примерный уго- ловный кодекс (США). Официальный проект Института американского права. Перевод с английского А.С. Никифорова. Под редакцией и с предисловием Б.С. Никифорова. М., издательство «Прогресс», 1969 год. — Прим, ред.), предоставляющую законодателям в штатах выбор между различными вариан- тами этой процедуры в зависимости от степени контроля судьи или присяжных над этой стадией уго- ловного процесса. Методы исполнения приговора к смертной казни и статистика этой высшей меры наказания рассматриваются в главе XIV, с. 898—899. Минимальные и максимальные сроки лишения свободы рассматриваются в главе XIV, с.594-898. 2 Certiorari (лат.) — истребование дела из производства нижестоящего суда в вышестоящий суд (прим. ред.). 3 Пределы пересмотра дела по жалобе на решение суда рассматривались в главе V, с. 298—299. 4 Статьи 2254-2255 Титула 28 СЗА США. См. также часть 2 раздела 9 статьи 1 Конституции США: «Действие привилегии приказа habeas corpus не должно приостанавливаться, если только того не пот- ребует общественная безопасность в случаях восстания или вторжения». Отличная подборка правовых норм, регулирующих действие habeas corpus, содержится в работе: Erwin Chemerinsky. Federal Jurisdiction. 2nded. Aspen, 1994, § 15.1-15.5. См. также работу: LaFave & Israel. Op. cit.. § 28.1-28.7. Подсчитано, что успеха при подаче жалоб в порядке процедуры habeas corpus добиваются около 4 процента лиц, отбы- вающих наказание.
464 Уголовный процесс Глава VIII дается приказ об освобождении заключенного. Обычно лишение свободы заявив- шего ходатайство лица объясняют тем, что он был надлежащим образом осужден и приговорен к тюремному заключению. Следовательно, для своего освобождения осужденный должен продемонстрировать суду, что обвинительный приговор был вынесен в нарушение Конституции США. Общая цель проверки дела на основе федеральной процедуры habeas corpus заключается в том, чтобы гарантировать реализацию федеральных конституци- онных прав, допуская, чтобы любое лицо, находящееся в заключении, могло бы в любой момент испытать конституционность этого заключения. Суды в штатах располагают полномочием рассматривать иски заключенных по поводу конститу- ционной ошибки, допущенной судом первой инстанции, и рассматривают такие иски при прямом обжаловании приговора заключенным. Но выпускать на свобо- ду преступников, осужденных за тяжкие преступления, — занятие, не добавляю- щее популярности судье. Пожизненное назначение федеральных судей дает им возможность более бесстрастно вникать в конституционные вопросы по уголов- ным делам. К тому же некоторые полагают, что федеральные судьи более чутки к проблемам федерального права и знают его лучше других судей. Неудивительно потому, что многие важные решения, принятые Верховным судом США в сфере уголовного процесса (некоторые из них освещаются ниже), касались дел, пере- сматривавшихся в порядке процедуры habeas corpus1. Но, несмотря на яркую историю применения «Великого Приказа», как име- нуют habeas corpus, в последнее время наметилась тенденция в Верховном суде и Конгрессе к сужению сфер его приложения и доступности гражданам. Несколь- ко лет назад Верховный суд изъял все вопросы неконституционности обысков и арестов из сферы действия процедуры проверки законности и обоснованности лишения свободы на основе habeas corpus, ограничив такую проверку делами, по которым суд штата отказал в возможности полного и беспристрастного судебного рассмотрения вопроса о законности обысков и арестов1 2. Верховный суд недавно 1 Это объясняет, почему в названиях многих решений Верховного суда, касающихся конституционных принципов уголовного процесса, фигурируют имена двух физических лиц как сторон по делу, а не название штата и имя обвиняемого. Это происходит потому, что habeas corpus является процедурой, возбуждаемой с целью «доставить тело» заключенного в суд для проверки законности и обоснованности его содержания под стражей, и это производство возбуждается в отношении начальника места содержания под стражей, в котором содержится этот заключенный, а не в отношении властей штата. Штат, однако, является реаль- но заинтересованной стороной в таком производстве, и его интересы в суде представляют находящиеся на службе штата юристы, специализирующиеся на ведении дел в апелляционной инстанции. 2 См. решение Верховного суда США по делу Stone v. Powell, 428 U.S. 465 (1976). В этом решении Верховный суд исходит из мысли, что правило об исключении доказательств имеет незначительный пре- дупредительный эффект в отношении правонарушителя из числа сотрудников полиции, если оно при- меняется несколько лет спустя после того, как он осужден после пересмотра дела в порядке процедуры habeas corpus. Отчасти непоследовательно Верховный суд решил не применять доктрину, изложенную им в решении по делу Stone v. Powell, в отношении дел о проверке федеральными судами нарушений правил, установленных по делу Miranda v. Arizona, несмотря на то обстоятельство, что правило об исключении до- казательств применяется по делам, где под вопрос ставятся как законность признания, так и законность проведенных обысков и изъятий. См. решение Верховного суда США по делу Withrow v. Williams, 507 U.S. 680 (1992) (по этому делу Суд поставил свое решение по делу Stone v. Powell особняком в основном ввиду того обстоятельства, что доказательства, исключаемые по делам, связанным с применением IV поправки к Конституции, достоверны, в то время как существуют сомнения в достоверности признаний лиц, полу- ченных в нарушение правил, установленных по делу Miranda v. Arizona).
Глава VIII Уголовный процесс 465 ограничил возможности заключенных обжаловать лишение свободы в порядке процедуры habeas corpus подачей лишь одного ходатайства о приведении этой про- цедуры в действие1. Суд также постановил, что в случае если адвокат заключенно- го не поднимает конституционный вопрос при прямом обжаловании приговора в суде штата, то он лишается возможности поднять этот вопрос в порядке федераль- ной процедуры habeas corpus1. Конгресс, следуя этой линии, внес эти и другие огра- ничения на действие приказа в законодательство, включая ограничение на подачу ходатайства о возбуждении процедуры habeas corpus сроком в один год после того, как исчерпаны все возможности обжалования (если они вообще предоставляют- ся) в рамках судебной системы штата1 * 3. Стандарт, ныне применяемый в отношении определения судом штата конституционных проблем по уголовному делу, состоит в том, чтобы этих вопросов вообще не касаться, «пока не установлено», что они ре- шаются «вопреки» четко установленным нормам федерального конституционного права либо «связаны с неразумным применением» таких норм, как они сформули- рованы в прошлых решениях Верховного суда4. F. Разрешение уголовных дел без судебного разбирательства Одно из последствий состязательной системы судопроизводства, в ко- торой стороны сами контролируют его ход, состоит в том, что стороны могут отказаться от своего права вести дело в суде. По уголовным делам такое чаще всего происходит, когда обвиняемые предпочитают отказаться от своего права оспорить в суде предъявленные им обвинения и вместо этого — признать свою вину. Заявления о признании вины, поступающие от обвиняемых, не только вполне согласуются с принципом состязательности судопроизводства — пос- тупление таких заявлений является вопросом практической необходимости для системы уголовного правосудия. Если хотя бы треть всех обвиняемых по уголовным делам реально настаивала бы на том, чтобы по их дела рассматрива- лись бы в порядке полного судебного разбирательства, в особенности с участи- ем присяжных заседателей, то система уголовного правосудия просто рухнула. Из 47 556 обвиняемых по уголовным делам, осужденным в федеральных судах 1 В своем решении по делу McCleskeyv. Zant, 499 U.S. 467 (1991) (второе ходатайство о приведении этой процедуры в действие, которое было заявлено после того, как заключенный, содержавшийся в камере смертников, узнал, что к нему в камеру полицией был подсажен агент, должно быть отклонено, несмотря на то, что обвинение скрыло информацию о подсадке камерного агента на момент подачи первого ходатайства). 1 В своем решении по делу Coleman v. Thompson, 501 U.S. 722 (1991). Верховный Суд постановил: то обстоятельство, что осужденный к смертной казни пропустил срок подачи жалобы в апелляционный суд штата на три дня, исключает федеральное производство habeas corpus для судебной проверки дела на предмет выявления возможных нарушений конституционного характера. Однако осужденный по данному делу Коулман все-таки мог добиться пересмотра приговора, прибегнув к производству habeas corpus, если показал бы суду, что пропуск срока подачи жалобы имел место не по его вине, и что фак- тически он, скорее всего, был невиновным. Имелись некоторые доказательства его невиновности, но они не были достаточными, и Коулман был казнен в 1992 году притом, что федеральный суд так и не заслушал конституционные доводы осужденного. 3 См. Закон 1996 года «О борьбе с терроризмом и эффективном применении смертной казни», кодифицированный в статьях 2244, 2253—2255, 2261—2266 Титула 28 СЗА США. 4 См. статью 2254(d)( 1) Титула 28 СЗА США и решение Верховного суда США по делу Williams v. Taylor, 529 U.S. 362 (2000).
466 Уголовный процесс Глава VIII в 1995 году, 91,7 процентов заявили о своей виновности. Сходное соотношение существует и в судах штатов1. Порядок представления обвиняемым заявления о признании вины. Принятие за- явления о признании вины осуществляется в порядке упрощенного производства. Обвиняемый в зале суда вместе со своим адвокатом стоит за кафедрой, а судья за- дает вопросы лично обвиняемому по поводу его заявления. Задача судьи при этом двояка: удостовериться в том, что заявление о признании вины делается добро- вольно, и установить факты, в достаточной степени свидетельствующие о том, что обвиняемый действительно виновен в преступлении. Без выяснения этих обсто- ятельств — с занесением вопросов и ответов в протокол - заявление о признании вины не может быть принято судом, и дело будет назначено к полному судебному разбирательству. Заявления об отказе оспаривать предъявленное обвинение. Обвиняемый имеет также возможность сделать заявление nolo contendere1 или заявление о нежелании оспаривать обвинение. Это просто означает, что обвиняемый предпочел не оспа- ривать обвинение в суде. Результат представления такого заявления тот же, что и в случае с заявлением о признании вины, — суд выносит решение о виновности лица. Основное преимущество nolo contendere заключается в том, что признание вины, подразумеваемое заявлением об отказе оспаривать обвинение, в отличие от заявления о признании вины, является недопустимым при доказывании любого элемента правонарушении при рассмотрении гражданского иска. Это обстоятель- ство никак не сказывается на большинстве обвиняемых, которым - поскольку у них нет денег — гражданский иск, возможно, и не предъявят5. Но гражданско- правовая ответственность может стать серьезным последствием заявления о при- знании вины в совершении некоторых преступлений в сфере бизнеса, таких как нарушения антитрестовского законодательства, или некоторых преступлениях, связанных с автодорожными происшествиями, если у обвиняемого имеются стра- ховка или иные средства для выплаты ущерба по гражданскому иску. Представле- ние заявления об отказе оспаривать предъявленное обвинение возможно только при согласии прокурора и судьи. 1. Сделки о признании вины Хотя иногда обвиняемые признают себя виновными, не получая от госу- дарства ничего взамен — а часто именно так и происходит по делам о мисдими- норах - заявления о признании вины по большинству дел о фелониях являют- ся результатом «сделки о признании вины», заключенной между обвинением и обвиняемым. Сделка о признании вины — это соглашение, по которому об- виняемый соглашается признать себя виновным в обмен либо на переквали- фикацию содеянного на менее тяжкое преступление, либо на какое-то особое 1 2 3 * 1 Источник информации-. Бюро статистки правосудия министерства юстиции США. 2 Nolo contendere (лат.) - «не желаю оспаривать»; так в американском уголовном процессе офици- ально именуется заявление обвиняемого об отказе оспаривать предъявленное обвинение (прим. ред.). 3 Это следствие — принцип преюдиции или правило об обязательности ранее принятого решения суда по одним и тем же фактам - рассматривается в главе VII, с. 417-420.
Глава VIII Уголовный процесс 467 смягчение наказания. Выгода с точки зрения интересов обвиняемого очевидна: перспектива результатов рассмотрения дела становится более ясной, а наказа- ние — более мягким по сравнению с тем, которое ему могло быть назначено в случае полного судебного разбирательства по делу. Преимущество сделок о признании с точки зрения прокурора и судьи состоит в том, что соглашение о такой сделке экономит время и ресурсы государства, поскольку если обвиняе- мый признает себя виновным, то отпадает необходимость в полном судебном разб и рател ьстве. Порядок заключения сделки о признании вины. Заключение сделки по поводу признания вины происходит в какой-то момент процесса до распорядительного заседания суда с предъявлением обвинительного заключения Большого жюри или прокурорской «информации», хотя в федеральной системе судопроизводства за- ключение сделки происходит обычно после того, как предъявлено обвинительное заключение. Прокурор может обратиться к защите с предложением о заключении сделки или защитник может предложить сделку обвинению. Сделка может быть заключена по поводу квалификации деяния или по поводу меры наказания (либо по поводу и того, и другого одновременно). Примером может служить сделка по поводу квалификации деяния в случае, когда лицо обвиняется в совершении воо- руженного ограбления, а ему разрешают признать себя виновным в ограблении без оружия — менее тяжком преступлении, поскольку доказательства обвинения сла- бы, или у обвинения есть какие-то особые соображения по делу. С другой стороны, в сделке по поводу меры наказания квалификация деяния не меняется в сторону менее тяжкого преступления. Вместо этого прокурор и обвиняемый приходят к соглашению относительно диапазона сроков наказания, которое предполагается назначить, либо относительно конкретных рекомендаций по поводу наказания, которые прокурор обязуется представить суду в обмен на заявление о признании вины. Многие прокуроры — для того, чтобы в процессе переговоров по поводу сделки о признании вины выступать уверенно — первоначально предъявляют об- виняемому максимально возможное число пунктов обвинения, которое можно сформулировать на основе имеющихся фактов. Это делается для того, чтобы в ходе переговоров с зашитой по поводу сделки можно было бы отказаться от наиболее слабо обоснованных пунктов в виде уступки защите* 1. Роль судьи в процессе переговоров по поводу сделки о признании вины. Как в случае со сделкой по поводу квалификации деяния, так и в случае со сделкой по поводу меры наказания судью ставят в известность о достигнутых договоренностях до того, как он принимает от обвиняемого заявление о признании вины, и судья должен со- гласиться с условиями сделки. Судья, однако, обычно не участвует в процессе пере- говоров по поводу сделки и чаще всего отдает на откуп прокурору и обвиняемому воп- рос о любых договоренностях, которые помогут так или иначе разрешить дело2. Как и 1 В случае если наиболее тяжкий пункт обвинения изначально не был предъявлен, то допускается даже, что прокурор может пригрозить предъявить более серьезное обвинение по сравнению с первона- чальным с тем, чтобы «убедить» обвиняемого заявить о своей виновности. По этому поводу см. реше- ние Верховного суда США по делу Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978). 1 Ведутся споры по вопросу о том, следует ли суду участвовать в каких-либо обсуждениях по поводу
468 Уголовный процесс Глава VIII при подаче заявления о виновности, обвиняемые должны изложить суду (и это фик- сируется в протоколе) факты, свидетельствующие о том, что они виновны в совер- шении преступления, по поводу которого заключается сделка, либо иным образом суд должен удостовериться, что имеющиеся у обвинения доказательства свидетельс- твуют о виновности обвиняемого. В противном случае судья отвергает сделку, и дело назначается к слушанию в полном объеме. Если судья принимает условия сделки, а обвиняемый не получает того, что ему обещали, то обвиняемый вправе - на ос- нове основополагающих принципов контрактного права — принудить к реальному исполнению конкретных условий своей сделки с обвинением1. За что критикуют сделку о признании вины. Сделка о признании в последнее время стала объектом серьезной критики. Некоторые считают, что сделки о призна- нии вины оборачиваются излишней снисходительностью к преступным элементам. Другие опасаются, что наличие возможности заключить сделку о признании вины подталкивает обвиняемых, которые могут быть невиновны или у которых есть чем защититься от обвинений, к признанию вины в любом случае из-за опасения, что в результате полного судебного разбирательства их все равно осудят* 1 2. Однако в ряде своих решений Верховный суд США подтвердил правомерность сделок о призна- нии вины как процедуры, отвечающей конституционным требованиям. Сделки о признании вины, провозгласил Верховный суд, являются «существенным компо- нентом процесса отправления правосудия», и если сделку «заключают надлежащим образом, то практику заключения сделок следует поощрять»3. 2. Программы исключения правонарушителя из системы уголовного правосудия и замены уголовной ответственности альтернативными видами исправительного воздействия В США имеется несколько программ, целью которых является исключить правонарушителя из уголовного процесса. Многие из этих программ были разра- ботаны ввиду того, что в обществе чувствовали, что применение наказания в виде лишения свободы в отношении лиц, впервые совершивших преступление, и несо- вершеннолетних правонарушителей часто было слишком жесткой мерой воздейс- твия. Такого рода программы представляют собой попытку исправить и перевос- сделки о признании вины. Федеральные правила уголовного процесса, равно как правила производс- тва в судах многих штатов, запрещают суду включаться в обсуждения по поводу сделки о признании вины. См. статью: Richard Е. Gerstein. «Plea Bargaining: An Overview», перепечатанную в: Association of Trial Lawyers of America Education Fund. Settlement and Plea Bargaining. 1981, p. 282-283. 1 По этому поводу см. решение Верховного суда США по делу Santobello v. New York, 404 U.S. 257, 260(1971). 2 Сравните с решением Верховного суда США по делу North Carolina v. Alford, 400 U.S. 25 (1970), в котором Верховный суд установил, что заявление обвиняемого о признании вины в совершении убийства второй степени с целью избежать смертной казни вполне допустимо, если оно было сделано сознательно и добровольно и если имелись достаточные доказательства, подтверждающие виновность этого лица - несмотря на то, что позже обвиняемый решил опротестовать процедуру и заявить о своей невиновности. 3 Из решения Верховного суда США по делу Santobello v. New York. 404 U.S. 257, 260 (1971). См. также решение по делу Brady v. United States. 397 U.S. 742 (1970) (добровольное вступление обвиняемого в сделку о признании вины признано конституционным). Обвиняемый также имеет право на эффек- тивную помошь адвоката в процессе заключения сделки. См. ниже сноску 5 на с. 513.
Глава VIII Уголовный процесс 469 питать правонарушителей, вместо того, чтобы подвергать их наказанию. Выгода от этих программ состоит в том, что благодаря им удается снизить загруженность судов и уменьшить переполненность тюрем. Программы исключения правонарушителя из системы уголовного правосу- дия могут быть альтернативой уголовному преследованию или заменой лишения свободы альтернативными видами исправительного воздействия. Программы, ко- торые используются как альтернатива уголовному преследованию, обычно распро- страняются на несовершеннолетних правонарушителей или на взрослых, впервые совершивших преступление, у которых часто бывают проблемы с наркотиками или алкоголем. Содержание программ различается от города к городу, но обычно в рамках этих программ от правонарушителей требуется - с тем, чтобы уголовное дело было прекращено — посещать сеансы частного социального консультирова- ния или психотерапии, пройти курс лечения от алкоголизма или наркомании и получить профессиональное образование. Правонарушителей могут включить в такие программы до официального возбуждения уголовного преследования, если их личные данные и обстоятельства жизни отвечают критериям программы, и ре- шение о включении в программу принято местным прокурором. Такие же про- граммы применяются в отношении правонарушителей, которых можно исправить и перевоспитать профессиональным обучением или трудотерапией с направлени- ем на конкретную работу* 1. Большинство из упомянутых программ могут распространяться на осужден- ных преступников в качестве альтернативы лишению свободы. Так, лицу, впервые совершившему преступление ненасильственного характера, часто предлагают вы- бор: отбывать срок наказания в тюрьме или пройти курс лечения от наркотической зависимости либо курс профессионального обучения. Часть II. Конституционные принципы уголовного процесса А. Вступление и предварительные замечания Права, гарантируемые федеральной Конституцией, являются наиболее важ- ными среди тех, которыми наделены подозреваемые и обвиняемые в уголовном процессе2. Свод правовых норм в этой сфере сложен. Главное значение в этом своде имеют судебные решения, и число опубликованных решений федеральных апел- 1 Описание одной из таких программ, осуществляемой в штате Колорадо, содержится в статье: Herbert С. Covey, Scott Menard. «Community Corrections Diversion in Colorado». Journal of Criminal Justice. Winter, 1984, vol. 12, p. 1. Одно исследование, проведенное в графстве Аллегани, штат Пенсильвания, показало, что в 1984 году 38 процентов всех уголовных дел, возбужденных на территории этого графс- тва, было завершено включением правонарушителей в программу, именуемую «Разрешение уголовных дел с помощью быстрого перевоспитания и исправления правонарушителей». В рамках этой програм- мы предлагались курсы лечения как от наркотической зависимости, так и от алкоголизма, либо курсы профессионального обучения. См. статью: Comment. Duquesne Law Review. 1985, vol. 24, p. 253. 1 По некоторым аспектам данного вопроса могут быть важны и конституции штатов в том смысле, что они предусматривают иные, чем в федеральной системе, гарантии прав обвиняемых по уголовным делам, или больший объем таких гарантий. См. глава II, с. 103, и сноску 1 на с. 491, и соответствующий ей текст. Однако аналогичные нормы конституций штатов в основном следуют тому, что записано в нормах федеральной Конституции или решениях федеральных судов. Поэтому конституционные при- нципы уголовного процесса в своей основе являются преимущественно федеральными.
470 Уголовный процесс Глава VIII ляционных инстанций по вопросу о правах подозреваемых и обвиняемых огром- но. Далее в работе цитируется или обсуждается много решений Верховного суда США, однако существует еще огромное множество решений этого суда, которые не удалось упомянуть. Практически здесь не упоминается множество существую- щих в этой сфере решений Апелляционных судов США, вынесенных как по пря- мым апелляционным жалобам, так и по ходатайствам о возбуждении производства habeas corpus. Не найти здесь ссылок на решения промежуточных апелляционных судов или верховных судов штатов. Перед тем, как глубже ознакомить читателя с сутью правовых норм, касаю- щихся прав подозреваемых и обвиняемых, необходимо сделать несколько предва- рительных замечаний. Конституционные источники прав личности в уголовном процессе. Содер- жание федеральных конституционных прав личности в уголовном процессе, предусмотренных федеральной правовой системой и правовыми системами штатов, практически тождественно. Однако непосредственные конституци- онные источники этих прав различаются. Что касается уголовного преследо- вания по делам федеральной юрисдикции, то основными источниками здесь являются: (1) конкретные гарантии Билля о правах, записанные в IV, V, VI и VIII поправки к Конституции США, и (2) отдельные права, вытекающие из требований общо сформулированного положения V поправки к Конституции о надлежащей правовой процедуре; к ним, например, относится требование до- казанности обвинения вне всякого разумного сомнения. Что касается уголов- ного преследования по делам юрисдикции штатов, то Билль о правах здесь не применим, поскольку его авторы и ратифицировавшие Билль о правах штаты имели в виду, что он будет применяться как таковой только в отношении феде- ральных органов власти1 * * * V. Тем не менее в нескольких своих решениях, принятых в 1960-е годы, Верховный суд США постановил, что клаузула о надлежащей правовой процедуре из XIV поправки к Конституции США «инкорпорирует» [incorporates) большинство гарантий Билля о правах. В дополнение к этому Верховный суд установил, что наряду с правами, гарантируемыми клаузулой о надлежащей правовой процедуре из V поправки, клаузула о надлежащей право- вой процедуре из XIV поправки непосредственно ограждает более общие права обвиняемых по уголовным делам2. 1 По этому поводу см. решение Верховного суда США по делу Barron v. City of Baltimore. 32 U.S. (7 Pet.) 243 (1833). См. главу I, c. 49. 1 По этому вопросу см. работу: LaFave & Israel. Op. cit., § 2.1-2, и ниже с. 514-515. Неко- торые нормы Билля о правах вообще не были инкорпорированы таким образом: право граждан хранить и носить оружие, предусмотренное 11 поправкой; запрет на постой солдат в частных домах, предписанный III поправкой; требование о привлечении к уголовной ответственности за тяжкие преступления только на основании обвинительного заключения Большого жюри, установленное V поправкой; право на рассмотрение гражданского дела судом присяжных, предусмотренное VII поправкой. Вопрос об объеме инкорпорации важен и за пределами прав личности в уголовном про- цессе, поскольку она имеет отношение ко всему Биллю о правах. Следует заметить, что первой нормой Билля о правах, инкорпорированной таким образом, было право на свободу слова, предус- мотренное I поправкой к Конституции. См. решение Верховного суда США по делу Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925).
Глава VIII Уголовный процесс 471 Доктрина государственных действий [state action]. Конституция США опре- деляет и огранивает полномочия и власть государства (будь-то федеральные ор- ганы власти или органы власти штата) и во всех случаях (за одним исключением) ее положения относятся только к действиям представителей государства1. Это об- стоятельство имеет важное значение для конституционных принципов уголовного процесса. Частные лица - если они действуют по собственной инициативе - мо- гут вторгнуться в чей-нибудь дом, забрать оттуда доказательства и вручить их по- лиции; при этом IV поправка к Конституции не предоставляет владельцу дома ни- какой процессуальной охраны от таких действий1 2. Однако, если государственные должностные лица знали об этих действиях частного лица, одобрили их, это лицо имело намерением оказать содействие полиции, то такие действия частного лица считаются государственными действиями3. Общие тенденции развития норм права относительно процессуальных га- рантий правосудия. Верховный суд США выступает толкователем Конституции в последней инстанции. Поэтому история развития прав личности в уголовном процессе, вытекающих из клаузулы о надлежащей правовой процедуре, была в основном историей эволюции точек зрения конкретного большинства судей Вер- ховного суда, принимавших решение по тому или иному делу. При этом, конеч- но, они должны были считаться с доктриной stare decisis*. Под влиянием решений Верховного суда Соединенные Штаты, как многие другие страны, попеременно меняли свои «модели» уголовно-процессуальной системы: речь идет о «модели контроля над преступностью» и «модели надлежащей правовой процедуры»5. В 1960-е годы Верховный суд под председательством Эрла Уоррена склонялся больше к «модели надлежащей правовой процедуры», делая упор в своем нор- мотворчестве на права личности, противопоставляя их государству. Смешение Верховного суда в противоположном направлении началось в 1970-е годы, когда его председателем был Уоррен Бергер, а в 1980-е и 1990-е годы Верховный суд под председательством Уильяма Ренквиста дал резкий крен в сторону «модели контроля над преступностью»6. 1 Лишь XIII поправка к Конституции США была истолкована как относящаяся к частным липам. XIII поправка, принятая после окончания Гражданской войны, запрещала рабство и подневольное ус- лужение. 2 См. решение Верховного суда США по делу Burdeau v. McDowell, 256 U.S. 465 (1921). 3 См. решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Leffall, 82 E 3d 343 (10th Cir. 1996) (вопрос об участии государства в действиях частного < лица в недостаточном объеме, чтобы последние считались бы государственными действиями — служа- 1 щему авиакомпании, полагавшему, что в обязанности авиаперевозчиков входит вскрытие всех подоз- | ригельных отправлений, показался подозрительным пакет, отправленный экспресс-авиапочтой, и он 1 вызвал сотрудников полиции аэропорта, которые наблюдали, как он вскрывал пакет. Ц 4 Stare decisis (лат.) — «стоять на решенном», доктрина обязательного следования ранее установлен- | ным прецедентам (прим. ред.). f’ См. работу: Herbert Packer. The Limits of the Criminal Sanction. Stanford University Press, 1968, p. 149-246. f 6 В данной работе упоминаются лишь тенденции развития норм права относительно процессу- 1 альных гарантий правосудия, проявившиеся с начала 1960-х годов. Это объясняется тем, что только в 1 1960-е годы Верховный суд США стал всерьез развивать гарантии прав личности в уголовном процессе | и ограждать эти права. I i
472 Уголовный процесс Глава VIII В. Ограничения на использование определенных методов расследования и регламентация порядка задержания подозреваемых 1. Обыски и аресты Четвертая поправка к Конституции США устанавливает: «Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арес- тов не должно нарушаться, и ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подле- жащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту». При обжаловании действий полиции, которые — как предполагается — об- разуют неконституционный обыск или неконституционный арест, должны быть разрешены два вопроса. Первый: были ли действия полиции «обыском» или «арес- том». Если это действительно были обыск или арест, тогда встает второй вопрос: не был ли таковой обыск или таковой арест «необоснованным»; при этом среди прочего следует учесть, была л и заблаговременно получена санкция суда на произ- водство обыска или ареста в виде соответствующего ордера. а. Что считается «обыском»? На первый взгляд легко установить, имел ли место обыск или нет. Но это далеко не так. Критерий, установленный Верховным судом США в решении по делу Каца. Не- когда для определения понятия «обыск» [search] Верховный суд США прибегал к таким выражениям, как физическое вторжение в некую «конституционно охраня- емую сферу» жизни человека1. Верховный суд в 1928 году постановил, что прослу- шивание телефона, в результате которого были зафиксированы инкриминирую- щие обвиняемого разговоры и использованы против него в качестве доказательств обвинения, не являлось обыском, потому что разговор по телефону не являлся фи- зическим объектом, и не имело места физическое проникновение в какую-либо конституционно охраняемую сферу жизни человека1 2. В решении по делу Каца {Katz v. United States3), принятом в 1967 году, Верховный суд отказался от своего прежнего вешно-ориентированного подхода — он постановил, что акт установки электронного прослушивающего устройства снаружи общественной телефонной будки с целью записать телефонные разговоры обвиняемого все-таки образует обыск, на который распространяются гарантии IV поправки к Конституции США. Суд постановил, что цель IV поправки состояла в том, чтобы охранять людей, а не помещения. Все то, что люди хотят скрыть от других, как часть своей сугубо част- ной жизни, должно охраняться Конституцией, вне зависимости оттого, идет ли речь об «общественном» месте или о физическом проникновении в пределы чужой собственности. И наоборот — все то, что люди «заведомо выставляют на всеобщее 1 См. решение Верховного суда США по делу Boydv. United States, 116 U.S. 616 (1886). 1 См. решение Верховного суда США по делу Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928). 3 389 U.S. 347(1967).
Глава VIII Уголовный процесс 473 обозрение, даже в собственных домах или служебных помещениях» лежит вне сфер охраны IV поправки. Ввиду того, что г-н Кац разумно предполагал, что его телефонные разговоры являются сугубо частным делом, то их перехват составлял обыск, и полиции сначала надо было заручиться судебным ордером на проведение обыска [search warrant). Согласно правилу, установленному по делу Каца, когда сотрудники правоохранительных органов нарушают «разумное ожидание непри- косновенности частной жизни лица» [reasonable expectation of privacy), то в таком случае имеет место обыск, на который распространяются гарантии IV поправки. «Ложные друзья» [«false friends»). Когда человек ведет конфиденциальную беседу с другом, которому он доверяет, то этот человек, несомненно, ожидает, что такая беседа будет иметь закрытый для других характер, и что это «ожидание» при- ватности до определенного уровня может считаться «разумным». Верховный суд США, однако, постановил, что люди не вправе разумно ожидать, что содержание их беседы не будет передано собеседником в полицию1. Точно так же не вправе люди разумно ожидать, что их собеседник не является агентом, специально подос- ланным полицией1 2. Аналогичным образом Верховный суд постановил, что требо- вания IV поправки не нарушаются, если полиция снаряжает своего осведомителя записывающим устройством или передатчиком, чтобы полиция могла прослуши- вать разговор3. Следуя той же линии. Верховный суд постановил, что использо- вание полицией устройства, определяющего телефонные номера, набираемые с определенного телефонного аппарата, но не записывающего сами разговоры, не образует обыск. Суд пояснил в решении: это предписание исходит из того, что не может быть разумного ожидания, что телефонная компания не ведет учет набира- емых ее абонентами номеров и не представляет такую информацию полиции4. Доктрина «открытых пространств» [«Open Fields Doctrine»). Несмотря на то, что в своем решении по делу Каца Верховный суд отверг вещно-ориен- тированную концепцию «обыска», в решении по делу Oliver v. United States Суд повторно подтвердил доктрину «открытых пространств», сформулированную им до того, как было принято решение по делу Каца5. Открытым пространством в американском праве считается любая территория вне «участка земли и строе- ний, непосредственно примыкающих к жилому дому» [curtilage). В городе такой участок включает участок земли, на котором стоит дом, и все иные объекты на этом участке: тротуары, гаражи, крыльцо, автомобильный подъезд к дому и газо- ны. В сельской местности такой участок включает землю, непосредственно при- мыкающую к фермерскому дому, но не всю посевную площадь в собственности фермера. В данном случае руководствуются идеей, что «открытые пространства 1 См. решение Верховного суда США по делу United States v. White, 401 U.S. 745 (1971). 2 См. решение Верховного суда США по делу Hoffa v. United States, 385 U.S. 293 (1967) (по данному делу лицо, с которым обвиняемый познакомился в гостинице, было платным осведомителем полиции; обвиняемый должен был осознавать риск, что его «ложный друг» донесет на него в полицию). 3 См. решение Верховного суда США по делу United States v. White, 401 U.S. 745 (1971). 4 См. решение Верховного суда США по делу Smith и Maryland, 442 U.S. 735 (1979). 5 466 U.S. 170 (1984). Hester v. United States, 265 U.S. 57 (1924) (решение, в котором впервые была сформулирована доктрина «открытых пространств»).
474 Уголовный процесс Глава VIII не создают обстановку для сугубо частных форм деятельности, которые IV поп- равка должна охранять от вмешательства или наблюдения государства». Таким образом, опираясь на фактические обстоятельства дела Oliver v. United States, Верховный суд постановил, что нельзя считать обыском ситуацию, в которой полицейские игнорируют знак, запрещающий незаконный вход в частное вла- дение, проникают на территорию через запертые ворота и обозревают участок с растущей на ним марихуаной, который они не могли бы увидеть, не проникнув в это частное владение1. Допущение о том, что формы деятельности, осущест- вляемой в «открытых пространствах», находятся вне охраны IV поправки, по большей части обосновывается тем, что люди часто проникают на такие участ- ки, хотя формально это незаконно. Более того, в решении по делу Oliver v. United States было отмечено, что полицейские, равно как и простые граждане, могли бы пролететь на самолете над таким участком и обозревать его таким образом на вполне законных основаниях. Поэтому тот факт, что они обозревали его, неза- конно проникнув в частное владение пешком, не имел значения. Наблюдение с воздуха. Из комментариев, которые только что были сдела- ны, следует, что наблюдение с воздуха не является обыском. Аэрофотосъемка промышленного предприятия не составляла обыск этого предприятия ввиду природы производственных плошадей, но Верховный суд указал, что наблюде- ние с воздуха за участком, непосредственно прилегающим к жилому дому — там, «где ожидания неприкосновенности частной жизни наиболее высоки» — может составлять обыск* 2. Тем не менее по одному делу, когда сотрудники полиции пролетали на самолете на высоте 305 метров в пределах публичного воздушно- го пространства над жилищем обвиняемого и обозревали посадки марихуаны в границах участка, непосредственно прилегающего к жилому дому, Верховный суд счел, что обыска не было. Именно так установил суд, хотя забор высотой в 1,8 метра, окружавший участок, непосредственно прилегавший к дому, не дал бы этим сотрудникам возможность видеть марихуану с земли3. У обвиняемо- го не могло быть разумного ожидания неприкосновенности частной жизни, указал Суд, потому что «любой гражданин, пролетавший над этим местом в самолете, мог бы посмотреть вниз и увидеть все то, что увидели сотрудники полиции». По одному делу, в котором фигурировал эпизод с полицейским вер- толетом, облетевшим участок на низкой высоте, Верховный суд постановил, что такой облет не составлял обыск, но при этом Суд указал, что мог бы придти к другому выводу, если вертолет нарушил бы обычный порядок пользования участком, прилегающим к дому, производя чрезмерный шум, движение возду- ха, поднимая пыль, либо облет позволил бы полицейским наблюдать «интим- ' См. также решение Верховного суда США по делу United States v. Dunn, 480 U.S. 294 (1987) (no этому делу Верховный суд постановил не считать обыском ситуацию, в которой сотрудники федераль- ных правоохранительных органов отправились на ферму обвиняемого, перелепи через внешний за- бор, огораживающий всю ферму, затем перелезли через внутренний забор вокруг дома, почувствовали запах, характерный для переработки наркотиков, который шел из дома, подошли к дому и заглянули внутрь, не входя в него, и увидели уличающие доказательства). 2 В решении по делу Dow Chemical Со. v. United States, 476 U.S. 227 (1986). 3 В решении по делу California v. Ciraolo, 476 U.S. 207 (1986).
Глава VIII Уголовный процесс 475 ные подробности, связанные с пользованием дома или прилегающего к нему участка земли»1. Другие формы слежения и усиленного восприятия. Логика, схожая с той, ко- торой обосновывали наблюдение с воздуха, позволила полиции применять элек- тронный маячок слежения, который прикрепляется в какому-либо предмету, на- ходящемуся у подозреваемого, и который передает сигналы, позволяющие поли- цейским отслеживать местонахождение и передвижение подозреваемого и такого предмета1 2. Логика здесь такова: обвиняемый ехал по общественным дорогам, и любой, кто хотел бы обратить на него внимание, мог бы наблюдать за ним по мере его передвижения. Верховный суд не счел обыском обнюхивание багажа в общественном аэро- порту собакой, натренированной отыскивать наркотики, в ситуации, когда сотруд- ники правоохранительных органов разумно подозревали, что у владельца багажа имелись при себе наркотики3. Собака обнаружила в багаже только наличие пред- метов, запрещенных к обороту, указал Суд, и не определила природу каких-либо иных, хранимых на законных основаниях предметов. Аналогичным образом про- веденный на месте сотрудником правоохранительного органа химический анализ вещества, в котором он заподозрил кокаин, не был сочтен обыском. В том случае, когда владение веществом, фигурировавшим в деле, запрещено законом, а хими- ческий анализ, проведенный на месте, просто выявил противозаконный характер этого вещества, нет нарушения «законного интереса лица в неприкосновенности его частной жизни», указывал Верховный суд4 5. Одно технологическое новшество, поставившее в последнее время в право- применительной практике вопросы, это прибор «тепловидения», который измеря- ет уровень тепла, излучаемого тем или иным домом. Значение этого прибора для правоохранительных органов состоит в том, что фиксируемое прибором чрезмерное тепло, излучаемое домом, часто является признаком использования ламп накали- вания дл выращивания марихуаны. По делу Kyllo v. United States* тепловое сканиро- вание жилища Килло, проведенное сотрудниками полиции, показало, что крыша гаража и боковая стена дома были относительно горячими по сравнению с другими частями жилища и намного теплее, чем соседние секции того же здания. Федераль- ный судья-магистрат выдал ордер на обыск, основанный на этой информации, и в результате проведенного обыска была изъята марихуана, а сам Килло был привле- чен к уголовной ответственности. Верховный суд, однако, постановил, что первона- чальное тепловое сканирование жилища Килло приравнивается к обыску без ордера и достаточных оснований. Суд отверг подход, в соответствии с которым — подобно 1 Решение по делу Florida v. Riley, 488 U.S. 445 (1986) (вертолет производил облет участка на за- конно допустимой высоте 122 метра, и полицейские, находившиеся в вертолете, обозревали посадки марихуаны в теплице, которая была расположена на участке, непосредственно прилегающем к дому). 2 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Knotts. 460 U.S. 276 (1983). Иным обра- зом вопрос решен Верховным судом США по делу United States v. Karo, 468 U.S. 705 (1984) (ситуация, в которой электронный маячок, прикрепленный к предмету, находившемуся у подозреваемого, отследил движение предмета в частные жилища, была сочтена незаконно проведенным обыском). 3 В решении по делу United States v. Place, 462 U.S. 696 (1983). 4 В решении по делу United States v. Jacobsen. 466 U.S. 109 (1984). 5 533 U.S. 27 (2001).
476 Уголовный процесс Глава VIII тем делам, в которых багаж обнюхивала собака или автомобиль проезжал по улицам города с прикрепленным к нему полицейским электронным маячком слежения — наружная часть дома Килло могла созерцаться всеми людьми. Верховный суд занял такую позицию потому, что прибор «тепловидения» позволил полиции получить представление о внутренних частях дома, которое они не смогли бы получить без физического проникновения в конституционно охраняемую сферу жизни человека. Следовательно, указал Суд, применение таких средств усиленного восприятия обра- зуют обыск, по крайней мере, в случаях, когда такие средства не являются общедо- ступными. Верховный суд заметил при этом, что принимает свое решение по делу, имея в виду, что правоохранительные ведомства разрабатывают более совершенную технологию, позволяющую «видеть» сквозь стены1. Мусор. Выброшенный человеком мусор не охраняется IV поправкой к Конс- титуции, поскольку «пластиковые мешки с мусором, выставляемые на обществен- ную улицу легко доступны для животных, детей, мусорщиков, любопытствующих или других людей», и у владельцев мусора не должно быть «субъективных ожи- даний неприкосновенности частной жизни», что касается выброшенного ими мусора, «которые общество сочтет объективно разумными». В тех случаях, когда полиция подозревает владельца дома в совершении преступлений, связанных с наркотиками, и проводит обследование мешков с мусором, оставленных за преде- лами участка, непосредственно примыкающего к дому [curtilage), для сборщиков мусора, то не считается, что был произведен обыск1 2. Помещения, занимаемые другими лицами. Верховный суд постановил, что лицо, находящееся кратковременно в квартире другого лица с коммерческими це- лями (купля-продажа наркотиков) и при этом не имеет никакого другого отноше- ния к лицу, занимающему квартиру, не вправе на законных основаниях ожидать неприкосновенности частной жизни. Из этого вытекает, что интересы личности, охраняемые IV поправкой к Конституции США, не нарушены, если сотрудники полиции заглянули в комнату через щель в жалюзи и увидели обвиняемых и квар- тиросъемщика упаковывающими кокаин3. Ь. Критерии «обоснованности» обыска В том случае, когда было установлено, что обыск имел место, возникает еле- j дующий вопрос: был ли обыск «обоснованным» в том значении, которое прида- | ется этому IV поправкой? Для того чтобы обыск считался обоснованным, необ- I ходимо наличие «достаточных оснований» [probable cause] для его производства и ордера на обыск [search warrant], «Достаточные основания» для производства обыска — в контексте IV поправки — существуют тогда, когда есть разумно обос- нованная и заслуживающая информация, указывающая на то, что конкретные до- 1 В стадии технической разработки находится другой прибор, который поможет полицейским про- водить электронный «личный обыск» любого липа на предмет обнаружения при нем оружия, находясь от лица на расстоянии от 3 до 7 метров. См. статью: David Harris. «Superman’s X-Ray Vision and the Fourth Amendment: The New Gun Detection Technology». Temple Law Review. 1996, vol. 69. 2 Как установлено Верховным судом США в решении по лелу California к Greenwood, 486 U.S. 35(1988). 3 В решении по делу Minnesota v. Carter, 525 U.S. 83 (1998).
Глава VIII Уголовный процесс 477 казательства будут найдены в конкретном месте1. Ордера на обыск — это судебные приказы, разрешающие проведение обыска. Существуют, однако, исключения из обоих этих требований. Так, «обоснованные» обыски могут быть разбиты на три категории: (1) обыски, на производство которых требуются и наличие достаточных оснований, и ордер суда, (2) обыски, на производство которых требуется наличие достаточных оснований, но не требуется ордер, (3) обыски, на производство кото- рых не требуются ни наличия достаточных оснований, ни ордера суда. (1) Обыски, на производство которых требуются и наличие достаточных оснований, и ордер суда Требование о наличии ордера на обыск. Как предписал Верховный суд, «обыски, проводимые вне процессуальных действий суда, то есть без предварительно выдан- ной санкции судьи или судьи-магистрата, являются perse необоснованными ввиду требований IV поправки — есть лишь несколько четко установленных и тщательно описанных исключений из этого правила»1 2. Бремя доказывания того, что то или иное исключение применимо к проведенному обыску, лежит на государственном обвине- нии. Это непреложное правило основано на том обстоятельстве, что две клаузулы IV поправки - о «разумности оснований» и «необходимости ордера» - тесно связаны. Поправка устанавливает, что право на охрану личности, жилища, бумаг и имущества «от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться, и ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержден- ного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту». Вместе с тем IV поправку нельзя, конечно, понимать так, что ордер требует- ся в каждом случае, поскольку у полиции часто не бывает времени получить ордер. Верховный суд, однако, толкует формулировки IV поправки как выражающие чет- кое предпочтение обыскам, проводимым на основании ордеров3. Порядок получения ордера. Для получения ордера сотруднику полиции необ- ходимо представить должностному лицу суда ходатайство о выдаче ордера. При 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Carroll v. United States, 267 U.S. 132, 162 (1925). Согласно его решению по делу Ornelas v. United States, 517 U.S. 690 (1996), в случае подачи жалобы вопрос о наличии достаточных оснований для производства обыска может стать предметом судебного пересмотра de novo (de novo (лат.) — заново, повторно в полном объеме (прим. ред.)). 2 Из решения Верховного суда США по делу Katz v. United States, 389 U.S. 347, 357 (1967). См. также решения по делам Chimelv. California, 395 U.S. 752 (1969) и Mincey v. Arizona, 437 U.S. 385, 390 (1978). 3 Некоторые члены Верховного суда толкуют клаузулу IV поправки об ордере иным образом. Они утверждают, что цель этой клаузулы состояла в том, чтобы выдаваемые ордера не были бы подобны право- нарушаюшим «общим ордерам», которые в свое время выдавались судьями в американских колониях для проведения обысков вообще, в любых местах в поисках любых доказательств преступной деятельности. Таким образом, допускаются только те ордера, которые содержат «подробное описание места, подлежа- щего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту». Для тех, кто придерживается такой точки зрения, неполучение ордера полицией — это всего лишь одно из обстоятельств, подлежащих изучению при ре- шении вопроса об обоснованности обыска. При этом любое требование о наличии ордера при обыске, как таковое, является «судебно созданным» и никак не вытекающим из Конституции как обязательное. Сторонники такого подхода полагают, что «соответствие Конституции усматривается не в обоснованнос- ти получения ордера на обыск, а в обоснованности самого обыска» (из особого мнения судьи Уильяма Ренквиста по делу Robbins v. California, 453 U.S. 420(1981), рассмотренному Верховным судом США). Эта позиция была отклонена в решении Верховного суда по делу United States v. Ross, 456 U.S. 798 (1982).
478 Уголовный процесс Глава VIII этом не требуется никакого содействия, разрешения или ходатайства прокурора. В большинстве штатов таковым должностным лицом суда выступает судья ни- жестоящего суда первой инстанции. Каков бы ни был титул такого должностного лица, оно должно отвечать требованиям «нейтрального и беспристрастного ма- гистрата» [«neutral and detached magistrate»], действующего независимо от поли- ции1. Ходатайство на выдачу ордера должно содержать описание места, лица или объектов, подлежащих обыску или аресту, и должно быть подкреплено аффиде- витом [affidavit] (письменным заявлением, составляемым и скрепляемым подпи- сью под страхом уголовного наказания за лжесвидетельство). В таком аффидевите сотрудник полиции или свидетель должен изложить фактические обстоятельства, образующие «достаточные основания» для привлечения лица к уголовной ответс- твенности. Если «совокупность фактических обстоятельств» указывает на наличие достаточных оснований, магистрат или судья должен выдать ордер1 2. В больших городах сотрудники полиции зачастую стремятся отыскать сре- ди судей «покладистого» человека, который не станет доискиваться до деталей ха- рактера доказательств, предлагаемых полицией в подтверждение наличия доста- точных оснований. Нередко судьи изучают заявления о выдаче ордера прямо на председательском месте в зале суда, когда проходит разбирательство по делу или какое-нибудь еще слушание. Таким образом, возникает вопрос: обеспечивает ли порядок получения ордера широкую охрану процессуальных прав личности? Не- которые судьи действительно отказывают в выдаче ордера, но одно только усло- вие, что ходатайство о выдаче ордера должно быть подано, уже предоставляет та- кую охрану. Поскольку ходатайство выполняет функцию протокола фактических обстоятельств, предположительно образующих достаточные основания, которые имели место до того, как был произведен обыск, не должно быть спора по поводу существования фактических обстоятельств, составивших достаточные основания. Когда нет ходатайства о выдаче ордера, то полиции легче преувеличить объем до- казательственного материала, имевшегося у нее до проведения обыска, простым путем — дополнив их теми инкриминирующими фактами, которые обнаружива- ются в результате обыска или после его проведения3. 1 Как это сформулировал Верховный суд в решении по делу Johnson v. United States, 333 U.S. 10, 14 (1948). См. решения Верховного суда по делу Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443 (1971) (гене- ральный прокурор штата не вправе выдавать ордера на обыск, действуя в качестве мирового судьи) и по делу Connally v. Georgia, 429 U.S. 245 (1977) (судья-магистрат, не имеюший постоянной заработной платы, которому выплачивалось вознаграждение за каждый выданный ордер, но которому ничего не выплачивалось за отклонение ходатайства на выдачу ордера, не может считаться нейтральным и бес- пристрастным). 2 Для ознакомления с примером информации, которая образует достаточные основания для при- влечения лица к уголовной ответственности см. решение Верховного суда по делу Illinois v. Gates, 462 U.S. 213 (1983) (выдача ордера на основании анонимного сообщения, отчасти подтвержденного поли- цейскими источниками информации). 3 В американском уголовном процессе существует положение о «добросовестном заблуждении» сотрудника полиции, применяющееся при решении вопроса об исключении доказательств в отноше- нии тех сотрудников полиции, которые могли не знать, что имеющееся у них доказательство было не- достаточным основанием для получения ордера. См. ниже с. 501. Это положение снижает значимость процессуальной функции ходатайства о выдаче ордера как «протокола фактических обстоятельств» (о чем говорилось выше), по крайней мере, в таких делах, где возникает коллизия между двумя услови- ями. Однако судьи, — какими мотивами они ни руководствовались бы - довольно часто выдают ордера по делам, где подобных коллизий не наблюдается.
Глава VIII Уголовный процесс 479 (2) Обыски, на производство которых требуется наличие достаточных оснований, но ордер суда не требуется Случаи, не терпящие отлагательства. Большинство исключений, касающих- ся необходимости наличия ордера при производстве обыска, относятся к обшей категории «случаев, не терпящих отлагательства» [exigent circumstances]. Это такие случаи, когда чрезвычайные обстоятельства делают невозможным получение ор- дера полицией. Любая разновидность чрезвычайного обстоятельства может стать основанием для проведения обыска без ордера, но в каждой такой ситуации судья суда первой инстанции по ходатайству обвиняемого обязан проверить, имело ли место чрезвычайное обстоятельство и имелись ли у полиции достаточные основа- ния для производства обыска1. Исключение, касающееся обысков в автомобилях [«automobile exception»]. Вер- ховный суд признал, что при определении статуса обыска в автомобиле, необхо- димо учитывать то обстоятельство, что когда полицейские останавливают автомо- биль, подозревая какую-то преступную деятельность внутри его, то автомобиль и содержащиеся в нем доказательства преступной деятельности могут быстро поки- нуть подведомственную этим полицейским территорию* 2. В результате исключе- ние, касающееся обысков в автомобилях, похоже, относится к вышеупомянутой общей категории «случаев, не терпящих отлагательства». Однако доказывание наличия случая, не терпящего отлагательства, не является обязательным в каж- дом деле, связанном с обыском автомобиля. Единственное, что при этом требу- ется — продемонстрировать суду наличие достаточных оснований полагать, что в автомобиле находились запрещенные к обороту предметы или иные доказательс- тва преступления3. Если же требуется дополнительное основание применить ис- ключение, касающееся обысков в автомобилях, то всегда можно сослаться на то, что люди — когда речь идет об их нахождении в автомобиле — не рассчитывают на полную неприкосновенность частной жизни. Это объясняется фактом широкой регламентации государством вопросов эксплуатации автомобильного транспор- та4, и тем, что такой транспорт используется как средство передвижения, а не в целях проживания в нем или устройства личных хранилищ5. * По одному из дел Верховный суд США постановил, что сотрудники полиции были вправе — если у них имелись достаточные основания для производства обыска — пресечь попытки подозреваемого войти в помещение и уничтожить разыскиваемый полицией объект притом, что другие сотрудники отправились в суд за ордером. См. решение по делу Illinois v. McArthur, 531 U.S. 326 (2001) (сотрудники полиции не разрешали Маккартуру входить в свой дом без сопровождения полицейского в течение почти двух часов). В решении по делу Illinois v. McArthur Верховный суд подошел к ситуации так же. как и при решении вопросов о конституционности административных обысков. См. ниже с. 490—492. 2 В решении по делу Carroll v. United States, 267 U.S. 132 (1925). Данное исключение распространя- ется на все виды транспортных средств: передвижные дома, яхты, грузовики и самолеты. См. решение Верховного суда по делу California v. Carney, 471 U.S. 386, 393, n.2 (1985). 3 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Pennsylvania v. Labron, 518 U.S. 938 (1996). 4 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Cady v. Dombrowski, 413 U.S. 433 (1973). 5 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Cardwell v. Lewis, 417 U.S. 583 (1974).
480 Уголовный процесс Глава VIII Наиболее часто обыск автомобиля случается, когда водителя останавливают за нарушение правил дорожного движения, и во время проверки документов полицейские замечают в автомобиле улики какого-либо правонарушения, не связанного с наруше- нием правил дорожного движения. Так появляется необходимость в обыске автомо- биля. Очень часто сотрудники органов по борьбе с распространением наркотиков или других специализированных подразделений правоохранительных ведомств выискива- ют возможности остановить человека за рулем, подозреваемого в совершении преступ- ления, не связанного с нарушением правил дорожного движения, с тем, чтобы провести обыск в его автомобиле. Подобного рода тактика была недавно одобрена Верховным судом. В своем решении по делу v. United States' Верховный суд единогласно пос- тановил, что если имеются достаточные основания остановить автомобиль за наруше- ние его водителем правил дорожного движения, то не имеет значения, что сотрудник правоохранительного ведомства руководствовался законными мотивами иными, чем нарушение правил дорожного движения, или что при наличии таких обстоятельств здравомыслящий полицейский, непосредственно следящий за правилами движения, не остановил бы автомобиль. Обыск в автомобиле проводится в любой его части, ко- торая может содержать доказательства преступления, включая любой обнаруженный в автомобиле контейнер, достаточно вместительный, чтобы в нем могли быть спрятаны разыскиваемые предметы1 2. Кроме того, сотрудники, остановившие автомобиль, вправе потребовать от водителя и любых пассажиров выйти из автомобиля3. Автомобиль может быть обыскан там, где он был остановлен полицией или запаркован водителем (на стоянке или на улице), если только он не был запаркован возле жилья человека4. Автотранспортное средство может быть также арестовано и перемещено в другое место для производства в нем обыска. Перемещение автотран- спортного средства для производства обыска с места его нахождения допускается в случаях, когда сотрудник правоохранительного ведомства дает разрешение на обыск автомобиля в том месте, где автомобиль был остановлен или обнаружен5. 1 517 U.S. 806 (1996). Сравните с аргументами главного судьи Сеймура, изложенными им в своем особом мнении в решении Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Botero-Ospina, 71 F.3d 783 (10th Cir. 1995) (Seymour, C.J., dissenting) (такое правило «развязывает руки сотруднику полиции для того, чтобы взять на прицел представителей меньшинств для выборочного исполнения против них таких законов, которые иным образом неисполнимы». См. также статью: Henry Louis Gates, Jr. «Thirteen V&ys of Looking at a Black Man». The New Yorker. October 23. 1995, p. 56, 59 («существует нарушение правил дорожного движения, которое многим афро-амери- канцам известно как «ВВСЧ»: «Вождение в состоянии чернокожести», - пишет автор). 2 Как это установил Верховный суд США в решении по делу California v. Acevedo, 500 U.S. 565 (1991). К ним относятся и контейнеры, которые со всей очевидностью принадлежат пассажирам остановленного автомобиля — см. решение Верховного суда по делу Wyoming v. Houghton, 526 U.S. 83 (1999). 1 Как это установил Верховный суд США в решениях по делу Pennsylvania v. Mimms, 434 U.S. 106 (1977) (в отношении водителя автомобиля) и по делу Maryland v. Wilson, 519 U.S. 408 (1997) (в отноше- нии пассажира автомобиля). 4 Как это установил Верховный суд США в решении по делу California v. Carney, 471 U.S. 386 (1985). Если автомобиль запаркован в пределах участка, непосредственно прилегающего к дому, в принципе требуется ордер на проведение обыска — см. решение Верховного суда по делу Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443(1971). 5 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Chambers v. Maroney, 399 U.S. 42 (1970). Автотранспортное средство должно быть обыскано в течение нескольких дней с момента его ареста - см. решения Верховного суда по делу Chambers v. Maroney, supra; Cardwell v. Lewis, 417 U.S. 583 (1974); United States v. Johns, 469 U.S. 478 (1985).
Глава VIII Уголовный процесс 481 Доктрина обнаружения доказательств, расположенных «на виду» [«plain view doctrine»]. В случаях, когда сотрудник полиции проводит правомерный обыск или по иным законным основаниям находится в каком-либо месте и обнаруживает ин- криминирующие доказательства, расположенные «на виду», то он вправе изъять такие доказательства без ордера. Доктрина правомерности изъятия без ордера до- казательств, обнаруженных расположенными «на виду», включает три требования: (1) присутствие сотрудника полиции в том месте, где обнаруживается предмет, должно быть правомерным; (2) сотрудник полиции должен иметь законный до- ступ к такому предмету; (3) сотруднику полиции должно быть сразу ясно, что об- наруженный предмет по своей природе относится к числу объектов, запрещенных к обороту, или является доказательством совершения какого-либо преступления. Вот типичная ситуация. Сотрудники полиции заходят в дом, имея на руках ордер на обыск с целью обнаружения орудия убийства. Во время обыска жилой комнаты дома они видят на кофейном столике несколько прозрачных пластиковых мешоч- ков с веществом, напоминающим кристаллический кокаин. Сотрудники вправе изъять мешочки. Присутствие сотрудников полиции в доме было вполне законно, поскольку у них имелся ордер, санкционировавший вход в дом и проведение в нем обыска; они на вполне правомерных основаниях имели доступ к мешочкам, так как эти мешочки лежали на виду у всех, кто входил в эту комнату, и не было не- обходимости рыться в вещах, чтобы увидеть эти мешочки. Наконец, сотрудникам полиции стало сразу же ясно, что мешочки были наполнены веществом, запре- щенным к обороту. Таким образом, у них были достаточные основания для изъ- ятия мешочков. Если же сотруднику полиции не становится сразу ясно, что предмет относит- ся к категории запрещенных к обороту, то изъятие такого предмета неправомерно. По одному делу жилец квартиры сообщил в полицию о том, что был ранен пулей, прострелившей потолок квартиры. Сотрудники полиции пришли в квартиру эта- жом выше в поисках стрелявшего, других возможных потерпевших или оружия. Внутри квартиры один из полицейских увидел две дорогостоящие стереосистемы и заподозрил, что они являются украденными. Сотрудник приподнял деку, чтобы проверить ее серийный номер, позвонил в полицейский участок, сверил этот но- мер с номером украденного изделия и затем изъял деку. Верховный суд постановил по данному делу, что прочтение серийных номеров изделий, находящихся на виду, вполне правомерно, однако акт приподнимания деки для прочтения и записыва- ния серийного номера образует отдельный обыск, на который сотрудникам поли- ции требовались отдельно сформулированные достаточные основания1. Подобно исключению из правил производства обыска, касающемуся обыс- ков в автомобилях, возможность изъятия без ордера доказательств, расположен- ных «на виду», похоже, является еше одной разновидностью «случаев, не терпящих отлагательства», поскольку доказательства, лежащие «на виду», могут быть легко удалены со своего места или с ними могут произвести какие-нибудь манипуляции до того, как сотрудники полиции вернутся за этими доказательствами с надлежаще 1 В решении по делу Arizona v. Hicks, 480 U.S. 321 (1987). Прокуратура по данному делу признала, что первоначальные подозрения, возникшие у сотрудника полиции до проверки серийного номера, нельзя было считать достаточными основаниями. 16-4372
482 Уголовный процесс Глава VIII оформленным ордером на обыск. Однако, как и в случае применения исключения из правил производства обыска, касающегося обысков в автомобилях, полиции нет необходимости по каждому делу демонстрировать суду, что крайне важно было изъять доказательства незамедлительно, дабы предотвратить их утрату. (3) Обыски, на производство которых не требуется наличие достаточных оснований или ордер суда Инвентаризационные обыски [inventory searches]. Полицию часто наделяют властью налагать арест на автотранспортные средства по причинам, не связан- ным с уголовным расследованием. Это могут быть случаи, когда автотранспорт- ные средства неправильно припаркованы или препятствуют движению, когда у владельца средства скопилось много неоплаченных штрафных талонов либо когда автотранспортное средство надолго брошено на общественной улице. Когда поли- цейские арестовывают автомобиль, они вправе провести инвентаризацию содер- жимого этого автомобиля. Если в процессе такой инвентаризации обнаруживается доказательство преступления, расположенное «на виду», такое доказательство мо- жет быть изъято1. Инвентаризационные обыски не должны проводиться с целью создать предлог для обыска в рамках уголовного расследования и считаются обос- нованными только в случаях, когда проводятся во исполнение внутриведомствен- ных правил правоохранительных органов, которыми предписывается единооб- разно применяемый порядок их проведения1 2. Аналогичным образом сотрудники полиции вправе провести опись вещей арестованного лица, когда его готовят к отправке в место содержания под стражей3. Обыск, вытекающий из правомерного ареста. Обыск, вытекающий из пра- вомерного ареста (то есть производимый в связи с правомерным арестом), может быть проведен без ордера. Согласно этому исключению из обычного порядка про- изводства обыска лицо, которого арестовали, и пространство в пределах его не- посредственного контроля могут быть подвергнуты обыску. Данное исключение из правил производства обыска объясняется тем, что сотрудникам правоохранитель- ных органов при производстве ареста необходимо оградить себя и других лиц — не дать арестовываемому лицу возможности достать оружие или уничтожить какое- либо доказательство4. При личном обыске арестовываемого лица сотрудники пра- воохранительных органов вправе изъять любой предмет (не только оружие), кото- рый по их обоснованному предположению является доказательством какого-либо преступления, даже такого, которое не имеет отношения к производимому аресту5. При производстве ареста в частном доме сотрудники правоохранительных орга- 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу South Dakota v. Opperman, 428 U.S. 364(1976). 2 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Colorado v. Bertine, 479 U.S. 367 (1987); Florida v. Wfells, 495 U.S. 1 (1990). 3 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Illinois v. Lafayette, 462 U.S. 640 (1983). 4 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Chimel v. California, 395 U.S. 752 (1969). ’ Как установлено Верховным судом США в решении по делу United States v. Robinson, 414 U.S. 218 (1973).
Глава VIII Уголовный процесс 483 нов вправе автоматически произвести «зачистку» «пространства, непосредственно прилегающего к месту производства ареста» с тем, чтобы предотвратить возмож- ное нападение на них со стороны других лиц, находящихся в доме1. Диапазон действия исключения из обычного порядка производства обысков, касающегося обыска, вытекающего из правомерного ареста, был расширен: если первоначально его обосновывали лишь необходимостью огра- дить сотрудников правоохранительных органов от возможного нападения или предотвратить уничтожение доказательства преступления, за которое аресто- вывается лицо, то позже Верховный суд, например, указал на правомерность такого обыска в ситуации, когда лицо остановили за нарушение правил дорож- ного движения, арестовали по всем правилам и изъяли героиновые капсулы в ходе личного обыска этого лица после того, как сотрудник полиции, нащу- пав эти капсулы в пачке сигарет, решил извлечь ее содержимое1 2. Верховный суд отверг доводы, высказанные против такого обыска, которые сводились к тому, что со всей очевидностью предмет, нащупанный сотрудником полиции в пачке сигарет не был ни оружием, ни доказательством нарушения правил дорожного движения. Суд самым общим образом указал, что право на обыск необязательно привязывать к какому-либо основанию, не предусмотренному исключением из обычного порядка, касающимся обыска, вытекающего из пра- вомерного ареста. Верховный суд также сослался на это исключение, разрешив полицейским при производстве ареста какого-либо лица, находящегося в авто- мобиле (помимо водителя), обыскивать салон автомобиля, осматривать любую одежду или контейнеры, обнаруженные в нем3. Суд, однако, не распространил данное исключение на обыски, вытекающие из вручения повестки в суд или выдачи штрафного талона за нарушение правил уличного движения. Один из законов штата Айова разрешал сотрудникам полиции, остановившим автомо- биль и вручающим его водителю повестку в суд за нарушение правил уличного движения, производить полный обыск автомобиля и личный обыск водителя. Верховный суд единогласно постановил, что такое широкое полномочие по- лиции не может быть оправдано ни соображениями безопасности сотрудников полиции, ни необходимостью поиска доказательств. В случаях, когда просто выписывается повестка в суд за нарушение правил уличного движения, а не производится арест по всем правилам, безопасность сотрудников полиции не должна внушать больших опасений. К тому же сотрудники полиции, которые разумно подозревают, что тот или иной водитель автомобиля может быть воо- ружен, управомочены распорядиться, чтобы этот человек вышел из автомоби- ля, и провести его личный обыск посредством похлопывания по одежде. Что же касается доказательств, то в этом случае вряд ли можно себе представить, что 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Maryland v. Buie, 494 U.S. 325 (1990). Это право сотрудников правоохранительных органов проистекает из факта производства ареста, и в этом случае для проведения обыска наличие достаточных оснований не требуется. См. Joshua Dressier. Op. cit., § 68[С]. 2 В решении по делу United States v. Robinson, 414 U.S. 218 (1973). О личном обыске посредством похлопывания по одежде см. ниже с. 487, где рассматривается порядок уличного задержания и обыска подозреваемого, установленный Верховным судом США в решении по делу Terry v. Ohio. 3 В решении по делу New York v. Belton. 453 U.S. 454 (1981). Верховный суд установил по этому делу, что понятие «пассажирский салон» автомобиля не включает в себя багажник или отсек двигателя. 16-
484 Уголовный процесс Глава VIII дополнительные доказательства нарушения правил уличного движения могут быть найдены в автомобиле1. Обыск при наличии согласия обыскиваемого [consent searches]. Обыски, прово- димые при наличии согласия подозреваемого, не требуют ни достаточных основа- ний, ни ордера. Однако согласие на обыск должно быть добровольным. Согласия нельзя добиваться посредством принуждения (угрозами, запугиванием, демонс- трацией силы). Согласие на обыск, полученное в результате ложного информи- рования человека полицейскими о своем праве на обыск, не имеет юридической силы. Например, в деле Bumper v. North Carolina1, рассмотренном Верховным судом США, полицейские обманули владелицу дома, заявив ей, что имеют на руках ор- дер на обыск ее жилища. Она открыла им дверь и сказала: «Тогда приступайте». Когда же в ходе производства по делу никакого ордера на обыск так и не было представлено, прокурор стал утверждать, что владелица дома дала свое согласие на обыск. Верховный суд признал ее согласие не имеющим юридической силы, поскольку оно было получено посредством принуждения, то есть «подчинением притязанию на осуществление законной власти». Однако полицейские вправе не разъяснять людям их право на отказ дать свое согласие1 2 3. Аналогичным образом обыск, произведенный во время остановки автомобиля на улице при наличии со- гласия водителя, не является незаконным из-за того, что сотрудник полиции до получения согласия не сообщил обвиняемому, что тот «был вправе ехать дальше»4 5. Факт наличия согласия, имеющего юридическую силу, устанавливается судами с учетом всех фактов и обстоятельств спорного эпизода. (4) Способы исполнения ордеров на обыск: правило «постучи и представься» Полицейские вправе взломать дверь в жилище человека для проведения там обыска или производства ареста. Однако недавно в судебной практике возникли вопросы: не требуется ли от полицейских — прежде чем применить силу при входе в дом — сначала постучать в дверь и представиться. В своем решении по делу Wilson v. Arkansas’ Верховный суд США единогласно постановил, что правило, требую- щее от сотрудников полиции «постучать и представиться» [«knock and announce»!, сформулированное в общем праве, является частью юриспруденции IV поправ- ки. Могут встречаться «противостоящие правилу интересы правоохранительной деятельности», оправдывающие наличие исключений из данного правила, но в решении по делу Wilson v. Arkansas Верховный суд не указал, каковы эти исключе- 1 В решении по делу Knowles v. Iowa, 525 U.S. 113(1998). Личный обыск посредством похлопывания по одежде, проводимый при наличии разумного подозрения полицейского, разрешен правилом произ- водства обыска «останови и обыши», установленным Верховным судом в решении по делу Terry у. Ohio, которое рассматривается ниже на с. 487. 2 391 U.S. 543 (1968). 3 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Schneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. 218. 248 (1973). Как указано ниже на с. 493-495, от сотрудников полиции требуется разъяснять подоз- реваемым их право не давать самообвиняюшие показания, предусмотренное V поправкой к Конститу- ции США. 4 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Ohio v. Robinette, 519 U.S. 33 (1996). 5 514 U.S. 927(1995).
i Глава VIII Уголовный процесс 485 J ния. Что не вызывает сомнения, так это то, что безоговорочное исключение такого рода, которое делалось для сотрудников полиции, исполняющих ордер при рас- следовании фелонии, связанной с нарушением законов о наркотиках, неконсти- туционно. Так единогласно постановил Верховный суд в решении по делу Richards v. Wisconsin'. с. Необоснованные и незаконные аресты людей Правовое значение незаконности ареста. Тот факт, что арест был произведен не- законно, еще не означает, что подозреваемый будет освобожден из-под стражи — де- фектность ареста с точки зрения законности может быть исправлена. В случае, ког- да такая дефектность исправлена, подозреваемого могут просто «переарестовать», когда он еще содержится под стражей. Вопрос о законности первоначального ареста важен главным образом потому, что его законный или противозаконный характер сказывается на статусе двух разновидностей обыска без ордера, которые только что рассматривались в книге: обыск, вытекающий из ареста, и изъятие без ордера до- казательств, обнаруженных расположенными «на виду». Обыски, вытекающие из ареста, не могут считаться правомерными, если арест, из которого они «вытекают», был противозаконным. Аналогичным образом доказательства часто располагаются «на виду» у сотрудника полиции потому, что он находится в каком-то месте для про- изводства ареста. Если же производимый им арест незаконен, то у такого сотрудни- ка не может быть никаких иных законных оснований находиться в том месте. Для того чтобы арест считался «обоснованным», должны иметься достаточ- ные основания для его производства, а в некоторых случаях и ордер на арест. Не- обходимость наличия ордера на арест определяется главным образом характером места его производства* 2. Аресты в жилых помещениях. Ввиду того, что «физическое вторжение в жи- лище является главным злом, против которого нацелены формулировки IV поп- равки к Конституции», сотрудники полиции не вправе входить в дом какого-либо лица, чтобы арестовать его, если только у них нет ордера на арест и весомых осно- ваний полагать, что там находится подозреваемый. При наличии добровольного согласия или «случав, не терпящих отлагательства», они вправе войти в дом и без ордера3. К случаям, не терпящим отлагательства, относятся ситуации, когда (1) по- лицейские преследуют «по пятам» убегающего с места преступления или от по- лиции опасного преступника4; (2) имеются достаточные основания полагать, что могут быть уничтожены доказательства, если полицейские немедленно не войдут в жилище; (3) скроется подозреваемый, если полицейские немедленно не войдут в жилище; (4) полиции или иным лицам может быть причинен вред, если полицей- ские немедленно не войдут в жилище5. ' 520 U.S. 385 (1997). 2 Вопрос о порядке выдачи ордера рассмотрен выше на с. 451. 3 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Payton v. New York, 445 U.S. 573 (1980). * Как установлено Верховным судом США в решениях по делам Warden v. Hayden, 387 U.S. 294 (1967); United States v. Santana, 427 U.S. 38 (1976). 5 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Minnesota v. Olson, 495 U.S. 91 (1990).
486 Уголовный процесс Глава VIII Поскольку неприкосновенность жилища свято чтится американцами, поли- цейские, когда они ищут подозреваемого, чтобы арестовать его, не вправе войти в дом знакомого этого подозреваемого, даже имея при себе ордер на арест. Для того, чтобы войти в какой-либо дом, кроме того, в котором проживает подозреваемый, у поли- цейских на руках должен быть ордер на обыск, разрешающий им войти в такой дом, чтобы произвести обыск с целью обнаружения подозреваемого. В противном случае сотрудники полиции могли бы использовать ордер на арест в качестве предлога для проведения обыска и ждать, пока подозреваемый не появится в доме, чтобы аресто- вать его. При этом они могли бы ссылаться на то, что обыск им необходим ввиду про- стых подозрений, что в этом доме имеет место противозаконная деятельность1. Аресты, производимые вне пределов жилища подозреваемого. Хотя наличие ор- дера всегда предпочтительно, за пределами своего дома, по общему правилу, по- дозреваемые могут быть арестованы и без ордера, но при этом должны иметься до- статочные основания для производства ареста. Верховный суд США по одному из рассмотренных им дел не счел неконституционным федеральный закон, который санкционировал аресты без ордера лиц, подозреваемых в совершении фелоний, при наличии достаточных оснований для производства таких арестов. В этом деле у сотрудников федерального правоохранительного ведомства имелись достаточные основания произвести арест подозреваемого, который находился в ресторане. Арест был правомерен, хотя у этих сотрудников было достаточно времени, чтобы получить ордер на арест, но они этого не сделали1 2. Заметим, однако, что в соответствии с при- нципами общего права, лица, подозреваемые в совершении мисдиминоров, не могут быть арестованы без ордера, если только мисдиминор не совершается в присутствии сотрудника правоохранительного органа, обязанного произвести такой арест3. Разумность способов ареста. Способы исполнения ордера на арест должны быть разумными. Они включают и применение смертоносной силы, например, при- менение оружия. При этом, однако, «использование смертоносной силы для пресе- чения побега любых подозреваемых в совершении фелоний — какими бы то ни были обстоятельства — с конституционной точки зрения является неразумным». Приме- нение смертоносной силы правомерно только в тех случаях, когда «у сотрудника правоохранительного ведомства имеются достаточные основания полагать, что по- дозреваемый может причинить серьезный физический вред сотруднику или другим лицам»4. В американском праве трудно найти еше какие-либо общие ограничения на способы производства ареста. В деле Atwater v. City of Lago Vista5, рассмотренном недавно Верховным судом США, одну женщину подвергли полновесному аресту со взятием под стражу за то, что при вождении автомобиля она не пристегнулась ремнем безопасности, что составляет мисдиминор, наказываемый только штрафом. 1 Как установлено Верховным судом США по делу Steagaldv. United States, 451 U.S. 204 (1981). 2 Дело United States v. Watson, 423 U.S. 411 (1976). Такое предписание Верховного суда вполне согла- суется с нормой обшего права, в соответствии с которой на производство ареста лица, подозреваемого в совершении фелонии, не требуется обязательного наличия ордера. 3 См. работу: Wayne R. LaFave. Search & Seizure. 2d ed. West, 1987, § 5.1(c). 4 Из решения Верховного суда США по делу Tennessee, v. Gamer, 471 U.S. 1 (1985). 5 532 U.S. 318 (2001).
Глава VIII Уголовный процесс 487 Полновесный арест означал, что ее взяли под стражу, сняли отпечатки пальцев, сфо- тографировали, поместили в камеру на час, доставили к судье-магистрату, и только после этого она была освобождена под залог. Ее утверждение при обжаловании дейс- твий властей, что все это приравнивается к необоснованному аресту, было отклоне- но Верховным судом на том основании, что таковые действия в отношении лиц, со- вершивших мисдиминоры, допускались в практике общего права во времена, когда была ратифицирована IV поправка к Конституции США. d. Обыски «останови и обыщи», санкционированные Верховным судом в решении по делу Терри Личный обыск «останови и обыщи» [«stop and frisk»]. Важной для правоохрани- тельной практики формой временного задержания лиц, допускаемой толкованиями IV поправки к Конституции, являются задержание и быстрый личный обыск чело- века «по правилам дела Терри» — по названию дела Тепу v. Ohio', рассмотренному Верховным судом США. Обстоятельства дела таковы. Сотрудник полиции обратил внимание на двух мужчин, прогуливавшихся туда и сюда напротив мебельного ма- газина, заглядывая в витрину и что-то постоянно вместе обсуждая. Опыт работы в полиции подсказывал этому сотруднику: такое поведение часто является признаком того, что грабители «делают подвод» - планируют, как им лучше ограбить магазин. Сотрудник подошел к этим людям, попросил представиться. После того, как в от- вет ему пробормотали что-то нечленораздельное, он ошупал снаружи пальто одного из них и нащупал пистолет в его кармане. Верховный суд в своем решении по делу одобрил действия этого сотрудника полиции как вполне согласующиеся с требова- ниями IV поправки к Конституции США. Если поведение этих двух человек фор- мально не давало «достаточных оснований» для производства полновесного «ареста» или «обыска», то оно вполне давало повод для «разумного подозрения» [reasonable suspicion! произвести личный обыск «останови и обыщи». Разумное подозрение определяется как подозрение, возникающее ввиду «конкретных и поддающихся внятному описанию» фактов, которые «свидетельс- твуют о необычном поведении, дающем [сотруднику полиции) основания заклю- чить, — в свете его профессионального опыта — что, возможно, налицо какая-то преступная деятельность»1 2. Хотя действия, которые наблюдал сотрудник полиции в деле Терри, сами по себе не были нарушением закона, и их смысл, возможно, был неясен, «решение по делу Терри признало, что сотрудники полиции могут за- держивать лиц для устранения неясностей»3. Если разумное подозрение такой же силы, имеющееся у сотрудника полиции, приводит его к мысли о том, «что лица, с которыми он выясняет ситуацию, могут быть вооружены и опасны в данный мо- мент»4, то сотрудник вправе провести быстрый личный обыск человека [frisk]. Та- кой обыск, также называемый «обыск похлопыванием» [pat-down], производится похлопыванием по всей одежде человека вдоль туловища с целью нащупать пред- меты, спрятанные в одежде, которые могут оказаться оружием. Порядок быстрого 1 392 U.S. 1 (1968). 2 Из решения Верховного суда по делу Terry у. Ohio. 392 U.S. at 21. 30. Сравните с определением понятия «достаточные основания» на с. 451 выше. 3 Из решения Верховного суда по делу Illinois v. Wardlow. 528 U.S. 119 (2000). 4 Из решения по делу Terry v. Ohio. 392 U .S. at 21.
488 Уголовный процесс Глава VIII личного обыска человека «по правилам дела Терри», как он был первоначально предписан Верховным судом, предполагал, что цель его проведения лишь в том, чтобы обыскивающий сотрудник полиции мог обнаружить оружие с тем, чтобы обеспечить собственную безопасность. В 1993 году, тем не менее, Верховный суд постановил, что сотрудник полиции при проведении надлежаще обоснованного быстрого личного обыска человека «по правилам дела Терри» вправе изъять любой предмет, который этот сотрудник мог сразу определить как предмет, запрещенный к обращению. Таким образом Верховный суд «привил» правило об изъятии дока- зательств, обнаруженных «простым ощупыванием», на порядок личного обыска человека «по правилам дела Терри». Это новое правило аналогично правилу об изъятии доказательств, расположенных «на виду», — и там, и там доказательства обнаруживаются простыми действиями. При этом, однако, если предмет, нащу- панный через одежду, явно не оружие, а то, что это предмет, запрещенный к обо- роту, выясняется только после того, как сотрудник полиции сжимал его, касался вскользь или иным образом пытался установить его противозаконную природу, то его последующее изъятие считается юридически недействительным1. Из-за того, что понятие «разумное подозрение» не поддается точному опи- санию, в судебной практике возникали многочисленные дела, которыми про- верялись пределы его растяжимости. В частности поднимался вопрос о статусе анонимных сообщений о преступлениях и преступниках. По одному из недавно рассмотренных дел Верховный суд четко установил, что требование о наличии «конкретных и поддающихся внятному описанию» фактов, наблюдаемых самим сотрудником полиции, исключает анонимные сообщения как единственный ком- понент доказательственной информации, на которую полагается следствие, пос- кольку в случаях поступления такого рода сообщений возникающее у сотрудника полиции подозрение основано не на личном его наблюдении, а на информации из анонимного источника1 2. Другой поднимавшийся вопрос — значение для дела места наблюдаемых сотрудником полиции действий: то ли это «хороший» район, то ли это криминогенный район, а также роль реакций объекта подозрения при появлении полицейских. Оба вопроса фигурировали при недавнем рассмотрении Верховным судом дела Illinois v. Wardlow, решение по которому было так же неод- нозначно, как и те действия, которые лежали в основе дела3. Сотрудники полиции, следуя в колонне полицейских автомобилей, прибыли в район, славящийся тем, что там вовсю идет торговля наркотиками. Сотрудники 1 Как разъяснил Верховный суд США в своем решении по делу Minnesota v. Dickerson, 508 U.S. 366 (1993). Одной из проблем с практикой обысков «по правилам дела Терри» является то, что эти обыски могут использоваться в непропорциональной степени против представителей меньшинств. См. статью: David A. Harris. «Factors for Reasonable Suspicion: When Black and Poor Means Stopped and Frisked». Indiana Law Journal. 1994, vol. 69, p. 659. 2 В решении по делу Florida v. J.L, 529 U.S. 266 (2000) (поданному делу быстрый уличный обыск липа был проведен после поступления анонимного сообщения, что молодой чернокожий мужчина в клетчатой рубашке имел при себе оружие; обыск был признан не имеющим юридической силы, хотя обвиняемый действительно был одет в клетчатую рубашку и стоял на автобусной остановке — там, где по сообщению осведомителя он и должен был находиться). Верховный суд в решении по этому делу отказался утвердить создание обшо сформулированного исключения из правил проведения обысков, основанного на подоз- рении о наличии у лица оружия. Такое исключение могло бы сделать анонимные сообщения достаточ- ным основанием для уличного обыска лица ввиду самой опасности наличия у него оружия. 3 528 U.S. 119 (2000).
Глава VIII Уголовный процесс 489 заметили Уордлоу стоящим возле одного из зданий с непрозрачным пластиковым пакетом в руках. Когда Уордлоу заметил колонну полицейских автомобилей, то он немедленно бросился бежать. Двое полицейских пустились в погоню за ним. Когда сотрудники нагнали Уордлоу, то быстро обыскали его — поскольку опыт работы в по- лиции подсказывал, что наркоторговцы часто вооружены — и обнаружили пистолет. Поскольку обнаружение пистолета на ощупь явно создало достаточные основания для проведения полновесного обыска Уордлоу и изъятия пистолета и ареста самого Уордлоу, при рассмотрении дела в суде встал вопрос об обоснованности первона- чально проведенного уличного задержания и обыска «по правилам дела Терри». Верховный суд отказался утвердить правило, что бегство от полиции per se всегда должно считаться разумным подозрением как основанием для задержания и обыска человека. Суд вновь подтвердил силу ранее сформулированных положений о том, что «в случаях, когда сотрудник полиции, не имея ни разумного подозрения, ни достаточных оснований, подходит к человеку на улице и требует объяснений, то человек вправе проигнорировать такого сотрудника и свободно отправляться дальше по своим делам»1, а «простой отказ сотрудничать [с полицией] не дает даже минимальных объективных оснований, необходимых для производства задержа- ния или ареста»1 2. Однако «стремительно убежать» от полиции — это отнюдь не от- правиться дальше по своим делам. Стремительный побег «еще не обязательно сви- детельствует о том, что человек совершил что-то противозаконное, но несомненно наводит на это мысль». Верховный суд также вновь подтвердил, что «присутствие человека в районе преступной активности само по себе еще не является достаточ- ным фактом, чтобы стать основанием для разумного, конкретизированного по- дозрения в том, что этот человек совершает преступление». Тем не менее Верхов- ный суд постановил, что сотрудникам полиции все-таки «не следует игнорировать соответствующие характеристики места происшествия». Затем Суд заключил, что сочетание характеристик района и реакции Уордлоу на прибытие полицейских оп- равдывали проведение его задержания и обыска. Четыре судьи Верховного суда составили особое мнение по данному делу. Одним из вопросов, поднимаемых в связи с практикой проведения задержа- ний и обысков «по правилам дела Терри», является использование в оперативной работе «психологических профилей наркокурьеров» ]drug courier profiles], В одном деле нервничающий молодой человек приобрел за наличные авиабилет на рейс из Майами в Нью-Йорк под вымышленным именем. При нем был тяжелый багаж. Его задержали и подвергли обыску чемоданы. Суд исключил доказательства, по- лученные полицией, и постановил, что полицейские могли остановить обвиняе- мого для дачи объяснений, и у них были основания для временного задержания этого человека и его багажа, пока они пытались подтвердить или рассеять свои сомнения относительно того, что был задержан именно наркокурьер. Однако по- 1 Здесь Верховный суд цитировал собственное решение по делу Florida v. Royer, 460 U. S. 491, 498 (1983), которое будет рассмотрено в следующем разделе книги. 2 Здесь Верховный суд цитировал собственное решение по делу Florida v. Bostick, 501 U. S. 429, 437 (1991) (по данному делу обжаловались действия полицейских, которые ввели в практику следующие действия: в поисках наркотиков они заходили в автобусы на остановках и просили пассажиров о раз- решении осмотреть их багаж; Верховный суд постановил, что контекст просьбы имел принудительный характер, потому согласие на осмотр багажа могло не иметь юридической силы).
490 Уголовный процесс Глава VIII лицейские вышли за рамки условий необходимой остановки человека для дачи объяснений, когда они предложили ему проследовать в комнату полиции в аэро- порту, взяли себе его билет и водительские права и всем своим видом показывали, что ни под каким предлогом он не мог свободно покинуть комнату1. По одному из дел, рассмотренных позже, Верховный суд отказался исключить из материалов дела доказательства в виде наркотиков, которые были обнаружены в ходе обыска, аналогичного тому, который был описан выше. В данном деле обвиняемый запла- тил 2 100 долларов (двадцатидолларовыми купюрами) за два авиабилета «туда и обратно» для перелетов между Гонолулу и Майами. Последний город считается рассадником незаконного оборота наркотиков. Обвиняемый регистрировался на рейсы под именем, которое не совпадало с именем, под которым значился его або- нентский номер телефона. Он находился в Майами только 48 часов, хотя перелет в оба конца из Гонолулу и Майами занимает 20 часов. Во время перелетов он вел себя нервно и не сдавал багаж в грузовое отделение самолета. Полицейские, оста- новив обвиняемого для объяснений, дав служебной собаке возможность обнюхать кладь и заручившись ордером, обнаружили в одной из его сумок доказательства участия этого человека в торговле наркотиками, что позволило им провести обыск и других сумок1 2. е. Административные обыски и изъятия Властям дозволено производить такие задержания лиц и их обыски при оп- ределенных обстоятельствах, которые в ином случае были бы сочтены произведен- ными в нарушение IV поправки к Конституции. Речь идет об административных задержаниях и обысках, которые диктуются «особыми потребностями» государс- тва, лежащими вне сферы уголовного розыска или уголовного преследования за совершенные преступления3. Такие задержания и обыски правомерны, когда они «обоснованы» и их проведение обусловлено «взвешенным подходом, учитываю- щим необходимость в обыске и вытекающее из него вмешательство государства в личную жизнь человека»4. Так, в своем решении по делу Michigan Department of State Police v. Sitz Верховный суд США счел правомерной полицейскую практику корот- кого задержания водителей для выборочной проверки на специальных пунктах ав- тострады с целью выявления тех водителей, которые находились за рулем в состо- янии алкогольного опьянения. Хотя само по себе вождение автомобиля в состо- янии алкогольного опьянения является уголовным правонарушением, дорожные проверочные пункты были организованы в административных целях - убрать пья- 1 Дело Florida v. Royer, 460 U.S. 491 (1983). 2 Дело United States v. Sokolow, 490 U.S. 1 (1989). 1 Общим образом на эту тему см. LaFave & Israel. Op. cit., § 3.9. Иногда такие обыски называют «регулятивными» или «инспекционными». 4 Из решения Верховного суда по делу Camara v. Municipal Court, 387 U.S. 523 (1967) (по данному делу Верховный суд указал, что текущие осмотры жилья на предмет выявления нарушений правил про- тивопожарной безопасности, санитарных норм и положений об обеспечении безопасности эксплуата- ции зданий вполне законны, если проводятся на основании ордера, выдаваемого не ввиду достаточных оснований, а по истечении требуемого времени, состояния здания и условий окружающей здание мес- тности). Предписания Суда по этому делу были подтверждены в решении по делу Marshall v. Barlow’s, Inc., 436 U.S. 307 (1978) (инспекционные проверки соблюдения правил охраны труда работников пред- приятия).
Глава VIII Уголовный процесс 491 ных водителей с автострады1. Верховный суд также счел допустимым - в интересах обеспечения безопасности движения на скоростных магистралях — организацию дорожных пропускных пунктов для проверки водительских прав и документов на автомобиль* 1 2. А также Суд не возражал против стационарных пропускных пунктов Пограничной охраны США на автомагистралях на расстоянии 66 миль от границы с Мексикой вглубь территории США, устанавливаемых в целях обнаружения не- законных иммигрантов3. В категорию одобренных Верховным судом США попали и проверки пассажиров в аэропортах, обосновываемые интересами обеспечения безопасности полетов гражданской авиации. Проблема с административными обысками состоит в том, что если в ходе таких обысков случается найти доказательство преступления, то такое доказательство может быть использовано и часто используется в уголовном преследовании человека. В та- ких случаях проблема сводится к бесхитростному вопросу: в чем же изначальная цель той или иной программы организации проверочных пунктов? В своем решении по од- ному из недавно рассмотренных дел Верховный суд США постановил, что программа города Индианаполиса по организации «проверочных пунктов по выявлению нарко- тиков», где полицейские проводили административные обыски, не имела под собой правомерных оснований, так как эта программа «бесспорно» имела первоначальную цель «выявления доказательств обычных уголовных правонарушений»4. Верховный суд признал также конституционно правомерной практику взятия проб на содержание в организме наркотиков как форму административного обыска в некоторых случаях, таких как, например, взятие проб у спортсменов государствен- ных средних школ5, а также у некоторых категорий государственных служащих 6. ' 496 U.S. 444 (1990). Верховный суд штата Мичиган впоследствии постановил, что такие пунк- ты на автостраде, организуемые с целью проверки водителей на алкогольное опьянение, противоречат Конституции этого штата: решение по делу Sitz v. Dept, of State Police, 506 N.W. 2d 209 (Mich. 1993). 1 В решении по делу Delaware у. Prouse, 440 U. S. 648, 663 (1979). 3 В решении по делу United States v. Martinez-Fuerte, 428 U.S. 543 (1976). * Из решения по делу \ndianapolis v. Edmond, 531 U.S. 32 (2000). 5 В решении по делу Vernonia School District 47J у. Acton, 515 U.S. 646 (1995). Что касается государс- твенных школ, то Верховный суд также признал конституционно правомерным проведенный долж- ностным лицом государственной школы обыск сумочки 14-летней школьницы, которая подозревалась в торговле марихуаной. Такие обыски школьников допустимы, постановил Верховный суд. если они проводятся при наличии «разумных оснований» подозревать ученика в нарушении школьных правил или закона или если «предпринимаемые меры разумно соотносятся с целью обыска и не являются че- ресчур жесткими, учитывая возраст и пол ученика, а также характер совершенного им правонарушения (врешении по делу T.L.O. у. New Jersey, 469 U.S. 325 [1985]). Суд намеренно обошел вниманием вопрос о том, какими стандартами следует руководствоваться при проведении обысков индивидуальных шкаф- чиков, парт или иных мест хранения вешей школьников. 6 В решении по делу Treasury Employees у. Von Raab, 489 U.S. 656 (1989) Верховный суд признал кон- ституционно правомерным взятие проб на содержание в организме наркотиков у сотрудников федераль- ных таможенных органов, которым разрешено ношение оружия; в решении по делу Skinner у. Railway Labor Executives’ Assoc., 489 U.S. 602 (1989) Верховный суд признал конституционно правомерным взятие проб на содержание в организме наркотиков у машинистов поездов. См. также решение Верховного суда по делу Griffin у. Wisconsin, 483 U.S. 868 (1987), в котором он признал конституционно правомерным и отвечающим «особым интересам властей штата» обыск липа, осужденного условно с отдачей под надзор соответствую- щих служб, который был произведен без ордера и исходя из критерия более низкого, чем критерий «доста- точных оснований». В решении по делу United States v. Biswell, 406 U.S. 311 (1972) Верховный суд признал не противоречащим Конституции необъявленный заранее и проведенный без ордера осмотр предприятия торговца оружием в рабочее время.
492 Уголовный процесс Глава VIII Однако Верховный суд признал неконституционным закон штата, который требо- вал от всех кандидатов на государственные посты пройти проверку на содержание в организме следов наркотиков. Суд указал на отсутствие особой необходимости госу- дарства в такой мере, поскольку «не было никаких признаков того, что наркомания распространена среди выборных должностных лиц штата», что таковые должност- ные лица не выполняют работу, «связанную с государственной тайной», и каждый день находятся в центре пристального внимания общества в отличие от других ка- тегорий государственных служащих, в отношении которых допускаются проверки на содержание в организме следов наркотиков1. Совсем недавно Верховный суд признал юридически недействительным внутреннюю инструкцию больницы уни- верситета штата, разработанную совместно с местной полицией, предусматривав- шую негласную проверку на содержание в организме следов наркотиков у рожениц, проводимую с целью определить, кто из них употреблял запрещенные наркотики. Проверка с медицинской точки зрения обосновывалась необходимостью выявления неблагоприятных последствий потребления наркотиков для плода. Суд постановил, что «особой необходимости» государства в применении такой меры в данной ситуа- ции не усматривалось. Следовательно, «вытекающий из IV поправки общий запрет на производство обысков без ордера, без согласия обыскиваемого и без разумных подозрений вполне применим к таковым инструкциям»1 2. 2. Нормы, установленные Верховным судом США относительно признания вины Требование добровольности признания. Клаузула из V поправки к Консти- туции США, касающаяся самоинкриминирующих показаний, гласит: «никто не должен принуждаться в уголовном деле быть свидетелем против самого себя». Как минимум эта клаузула в увязке с клаузулой о надлежащей правовой процедуре из XIV поправки к Конституции запрещают недобровольные признания вины3. Доб- ровольный или недобровольный характер сделанного признания вины должен оцениваться судами на основании «совокупности всех сопутствующих признанию обстоятельств — включая и характеристики личности обвиняемого и подробности проведения его допроса»4. В целом признание вины считается добровольным, если оно — результат сугубо свободного и ничем не ограниченного выбора человека, за- 1 .В решении по делу Chandler v. Miller, 520 U.S. 305 (1997). 2 Из решения по делу Ferguson v. City of Charleston, 532 U.S. 67 (2001). J См. решения Верховного суда США по делам Bram v. United States, 168 U.S. 532 (1897) (вопрос о самообвинении) и Brown и Mississippi. 297 U.S. 278 (1936) (вопрос о составляющих элементах концепции надлежащей правовой процедуры). Первоначально исторически идея исключения незаконно получен- ных признаний как доказательств пришла в американский уголовный процесс из английской судебной практики. См. мнение председателя соответствующего суда Великобритании в решении по делу King v. Rudd, 168 Eng. Rep. 160, 161, 164 (К. В. 1783) (Lord Mansfield, C. J.) (в нем заявлялось, что английские суды исключают признания вины, полученные угрозами или обещаниями) и решение суда Великоб- ритании King v. Wdrickshall, 168 Eng. Rep. 234, 235 (К. В. 1783) («свободно сделанное и добровольное признание вины заслуживает высочайшего доверия, поскольку предполагается, что оно проистекает из глубокого чувства вины <...> тогда как признание вины, вытянутое из сознания человека обольщением надежды или пыткой страха, предстает в таком сомнительном обличии, <...> что ему нет никакого до- верия, а посему оно отвергается»). 4 Как установлено Верховным судом в решении по делу Schneckloth v. Bustamonte. 412 U.S. 218, 226 (1973).
Глава VIII Уголовный процесс 493 являющего такое признание. Подобные обстоятельства включают принуждение со стороны полиции, характеристики и статус человека, делающего признание. Акты физической жестокости, такие как избиения или лишение пищи, воды или сна, либо угрозы применить насилие могут считаться принуждением со стороны поли- ции безотносительно характеристик обвиняемого1. Длительные допросы человека в условиях incommunicado1 также могут считаться актом принуждения. Признание вины может быть лишено юридической силы ввиду обещаний снисхождения, рав- но как и ввиду некоторых форм обмана со стороны полицейских — обычно это не- правильное изложение норм права обвиняемому. Суды, например, терпят такие формы обмана, как сообщение полицейским подозреваемому, что его отпечатки пальцев найдены на месте совершения преступления, или что сообщник подоз- реваемого уже во всем сознался и дал против этого подозреваемого показания. Но заявлять подозреваемому, что его признание вины не может быть использовано против него в суде, недопустимо. Уведомление подозреваемого о его правах по правилам, установленным Вер- ховным судом США в решении по делу Миранды. В своем решении по делу Miranda v. Arizona1 2 3 Верховный суд США пришел к выводу, что критерий добровольности признания вины не является надежной гарантией против полицейских злоупот- реблений при допросах подозреваемых и полицейского принуждения к недобро- вольным признаниям вины. Суд постановил, что показания подозреваемого, по- лученные во время допроса, проводимого в условиях содержания допрашиваемого под стражей, не могут быть использованы против него во время суда, если толь- ко полиция сначала не создаст такие процессуальные условия допроса, которые гарантировали бы, что привилегия против самообвинения не будет нарушена. В соответствии с правилами, установленными Верховным судом по делу Миранды, от полицейских требуется, чтобы они — при аресте подозреваемого и прежде чем подвергнуть его допросу — сообщили бы арестовываемому лицу об определенных правах, которыми тот наделен, или, как это в популярной форме выглядит в поли- цейских фильмах по телевидению, — «зачитали бы ему его права». Полицейские должны сообщить подозреваемому следующее: «Вы имеете право хранить молча- ние. Всё, что Вы сообщите, может быть и будет использовано против Вас в суде. Вы имеете право советоваться с адвокатом, и он вправе присутствовать вместе с Вами на допросах. Если Вы не можете позволить себе нанять адвоката, он будет предоставлен Вам по назначению». Как это вытекает из уведомлений по правилам дела Миранды, подозрева- емый может отказаться от своего права хранить молчание, равно как и от права на присутствие своего адвоката при допросе, но таковой отказ должен быть ос- мысленным и добровольным4. Исследования практики задержаний показывают, 1 Brown V. Mississippi, supra (first case to bar use of a confession in a state court; police brutally beat suspects). 2 Incommunicado (исп.) — содержание под стражей без права переписываться и общаться непосредс- твенно с родственниками или защитником (прим. ред.). 3 384 U.S. 436 (1966). 4 См. решения Верховного суда США по делам Miranda v. Arizona и Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938).
494 Уголовный процесс Глава VIII что большинство подозреваемых предпочитают давать показания сразу. Однако добровольный отказ от реализации своего права хранить молчание - это такой, который заявляется человеком в отсутствие угроз, уловок или введения в заблуж- дение со стороны полицейских. «Длительный допрос или содержание под стра- жей incommunicado, имевшие место до того, как подозреваемый заявил об отказе от своих прав, является серьезным свидетельством» недобровольного характера тако- го отказа. Осмысленный и добровольный отказ может быть заявлен, только если подозреваемый был уведомлен о своих правах по правилам дела Миранды. Пред- ставление косвенных доказательств того, что подозреваемый знал о своих правах, недостаточно для признания юридической силы отказа1. Подозреваемому необязательно заявлять об отказе от своих прав, перечис- ленных в уведомлении по правилам дела Миранды, четко и недвусмысленно. Ког- да сотрудник полиции зачитывает подозреваемому уведомление о его правах по правилам дела Миранды, предполагается, что подозреваемый, несомненно, пони- мает это уведомление, и когда после этого он дает какие-то инкриминирующие показания, то подразумевается, что он автоматически отказался от своих прав1 2. Однако, если подозреваемый «в любой момент производства по делу до проведе- ния допроса или в ходе его каким-либо манером указывает, что он желает хранить молчание, допрос должен быть прекращен»3. Если подозреваемый указывает, что ему необходимо переговорить с адвокатом, то в этом случае допрос прерывается, пока подозреваемому не будет выделен адвокат, если только подозреваемый по собственной инициативе не возобновит дальнейшее общение с полицейскими4. Этот запрет включает и допрос о преступлении, ином чем то, по поводу которого проводился первоначальный допрос5. После того, как подозреваемый проконсуль- тировался с адвокатом, допрос не может быть возобновлен в отсутствие адвоката6. 1 Суды более терпимо относятся к полицейской практике всяческих уловок и обмана подозревае- мого на стадии, когда подозреваемый уже был уведомлен о своих правах по правилам дела Миранды и отказался от этих прав. Не так уж редко полицейские обманывают подозреваемого в попытке вынудить его сделать признание вины. См. решение Верховного суда США по делу Frazier v. Cupp, 394 U.S. 731 (1969) (в основе жалобы по делу лежал эпизод, когда полицейские обманули подозреваемого, заявив, что его соучастник дал уже какие-то показания) и решение Верховного суда штата Миннесота по делу State V. Barner, 486 N.W.2d 1 (Minn.Ap. 1992) (в основе жалобы по делу лежал эпизод, когда полицейские обманули подозреваемого, заявив, что отпечатки его пальцев были найдены на ноже). 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу North Carolina v. Butler, 441 U.S. 369 (1979). 1 Из решения Верховного суда США по делу Miranda и Arizona; однако см. решение Верховного суда США по делу Michigan v. Mosley, 423 U.S. 96 (1975), в котором Суд не усмотрел нарушения пра- вил, установленных по делу Миранды, в таком эпизоде дела: подозреваемый прервал допрос, а два часа спустя другой сотрудник полиции стал допрашивать его о другом преступлении, предварительно вновь зачитав этому подозреваемому уведомление о его правах по правилам дела Миранды. * Как установлено Верховным судом США в решении по делу Edwards v. Arizona, 451 U.S. 477 (1981). Однако см. решение по делу Davis v. United States, 512 U.S. 452 (1994), в котором Верховный суд не ус- мотрел нарушения правил, установленных по делу Миранды, в таком эпизоде дела: обвиняемый сна- чала отказался от своих прав, затем после допроса на протяжении некоторого времени, заявил: «Может быть, мне следует переговорить с адвокатом», но затем, когда его попросили уточнить свои намерения, сказал: «Нет. пожалуй, мне не нужен адвокат». 5 Как установлено Верховным судом США в решении по делам Arizona v. Roberson, 486 U.S. 675 (1988) и McNeil v. Wisconsin, 501 U.S. 171 (1991). 6 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Minnick v. Mississippi, 498 U.S. 146 (1990).
Глава VIII Уголовный процесс 495 Эти строгие «акцентированные» правила, касающиеся возобновления допросов, представлялись Верховному суду чрезвычайно важными для того, чтобы пресекать такие возможные отказы подозреваемых от своих прав, к заявлению которых вы- нуждает полиция1. От полиции требуется делать подозреваемому уведомление о его правах по правилам дела Миранды только в случае допроса в условиях содержания подоз- реваемого под стражей [custodial interrogation}. Такой допрос определяется как «допрос, проводимый по инициативе сотрудников правоохранительных ведомств после того, как лицо было заключено под стражу или иным образом лишено свобо- ды действий каким-либо значительным образом»1 2. Условие о том, что подозревае- мый должен находиться под стражей, чтобы ему обязательно сделали уведомление по правилам дела Миранды, означает, что заявления граждан, которые они могут сделать полицейским при случайном контакте с ними, или заявление, которое че- ловек по своей доброй воле может сделать полицейскому на улице, не являются предметом регламентации правила по делу Миранды. Не нужно делать уведомле- ние по правилам дела Миранды также и перед началом допроса подозреваемого у него дома, если тот не арестован, а свободен и вправе предложить полицейским покинуть дом3. Понятие «допрос» включает прямую постановку вопросов либо ее «функциональный эквивалент», то есть «любые слова или действия сотрудников полиции (иные, чем те, которые обычно используются при аресте и заключении под стражу), которые — как должно быть в разумной степени известно полицейс- ким — могут вызвать инкриминирующий ответ подозреваемого»4. Исключения из правил, установленных Верховным судом США в решении по делу Миранды. В последние годы Верховный суд США сформулировал ряд ис- ключений из требования о том, что лицу должно быть сделано уведомление по 1 Вот интересный вопрос: имеет ли силу закон, принятый Конгрессом США и имевший целью отменить правила, установленные Верховным судом по делу Миранды, посредством новой нормы по данному предмету. Этот закон, кодифицированный в статье 3501(c) Титула 18 СЗА США, устанавлива- ет, что признание вины «допускается к рассмотрению судом в качестве доказательства, если оно было сделано добровольно». Теоретическое объяснение действительности этого закона состоит в том, что уведомления по правилам дела Миранды не являются конституционным требованием, а всего лишь судебно установленной «профилактической» нормой, призванной предупредить возможные наруше- ния требований V поправки к Конституции США. См. ниже, с. 502-503. Однако вопрос о коллизии решения Верховного суда по делу Миранды и законодательной нормы, попытавшейся это решение отменить, не был разрешен, поскольку за последние 25 лет все сменявшие друг друга администрации президента избегали того, чтобы в правоприменительной практике опираться на указанный закон. 2 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Miranda v. Arizona. То обстоятельство, что допрашиваемое лицо является «центром внимания» проводимого расследования, не имеет значе- ния для данной установки Верховного суда, если таковое обстоятельство не доведено до сведения этого лица и мера пресечения в виде заключения под стражу к нему не применена — так установлено Вер- ховным судом США в решении по делу Stansbury v. California, 511 U.S. 318 (1994), принятом per curium (судом в полном составе. — Прим. ред.). 3 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Beckwith v. United States, 425 U.S. 341 (1976). 4 Из решения Верховного суда США по делу Rhode Island v. Innis, 446 U.S. 291 (1980), в котором Суд установил: беседа сотрудников полиции в пределах слышимости подозреваемого, в которой было сказано, что было бы плохо, если дети-инвалиды из близлежащей школы нашли бы оружие, брошенное обвиняемым, не считается допросом. Сравните это решение с решением по делу Brewer v. Williams, 430 U.S. 387 (1977). рассмотренное ниже на с. 498.
496 Уголовный процесс Глава VIII правилам дела Миранды, прежде чем его показания могут быть использованы против него на суде. В решении по делу New York v. Quarles' Верховный суд уста- новил исключение из этого правила, диктуемое интересами «общественной безо- пасности» [«public safety exception»]. В этом деле в полицию пришло сообщение о том, что в круглосуточно работающий бакалейный магазин вошел насильник, имевший при себе оружие. Когда полицейские обнаружили его в магазине, то обыскали и нашли лишь пустую кобуру от пистолета. Предварительно не зачитав ему уведомление о правах по правилам дела Миранды, сотрудник полиции спро- сил о местонахождении оружия. Обвиняемый указал, где находится пистолет. Ввиду того, что данный «допрос в условиях взятия подозреваемого под стражу» имел место в обстоятельствах, представляющих собой угрозу «общественной бе- зопасности» Верховный суд США отменил постановления нижестоящих судов об исключении из материалов дела заявления обвиняемого относительно место- нахождения оружия. Верховный суд мотивировал это тем, что интересы охраны общественной безопасности важнее права обвиняемого на получение уведомле- ния по правилам дела Миранды. Другое исключение из правил по делу Миранды, установленное Верховным судом в решении по делу Illinois v. Perkins1, применяется при проведении опера- тивных разработок объектов расследования в условиях их содержания под стражей [«covert custodial interrogation»]. В этом решении Суд указал, что «нет необходи- мости делать уведомление о правах по правилам дела Миранды, когда подозре- ваемый не осознаёт, что беседует с сотрудником правоохранительного ведомства и делает добровольное заявление». В этом деле оперативный сотрудник полиции, снабженный легендой, был подсажен в тюремную камеру к обвиняемому и втянул его в разговор, во время которого обвиняемый сообщил самоинкриминирующие факты. Логическое обоснование этому исключению следующее: цель правил, ус- тановленных в решении Верховного суда по делу Миранды состоит в том, чтобы оградить подозреваемого от принуждения, которое присуще «взаимосвязи взятия человека под стражу в полиции и проведения допроса полицейскими». Когда же подозреваемый не осознаёт, что беседует с сотрудником полиции, то и нет такой взаимосвязи, а потому нет и принуждения. По рассмотренному в 1990 году делу «мнением относительного большинс- тва»1 2 3 судей Верховного суда было также установлено исключение, касающееся «обычной процедуры регистрации» [«routine booking exception»] подозреваемого в полицейском участке. Такая регистрация представляет собой процедуру, во вре- мя которой фиксируются личные данные арестованного лица, подозреваемого в совершении преступления, у него берут отпечатки пальцев и фотографируют. Согласно этому исключению нет необходимости делать уведомление о правах по правилам дела Миранды перед тем, как ставить вопросы, касающиеся «биографи- ческих данных человека, необходимых для регистрации в полицейском участке или в ведомстве досудебных служб». Таким образом, инкриминирующие человека заявления, данные в ответ на такие вопросы, допустимы в качестве доказательств 1 467 U.S. 649 (1984). 2 496 U.S. 292 (1990). 3 О «мнениях относительного большинства» см. главу 11, с. 141 (прим. ред.).
Глава VIII Уголовный процесс 497 обвинения, если только вопросы при процедуре регистрации не были сформули- рованы так, чтобы добиться получения инкриминирующей информации1. Сразу же после принятия Верховным судом решения по делу Миранды раз- вернулись ожесточенные споры по вопросу: не сказалось ли установленное пра- вило на эффективности правоохранительной деятельности и не следует ли его отменить1 2. Несмотря на все длящийся ажиотаж по этому поводу, Верховный суд США недавно вновь подтвердил правило, установленное им в решении по делу Миранды3 4. 3. Право на помощь адвоката на досудебных стадиях производства по делу Шестая поправка к Конституции США предусматривает, что «при всяком уголовном преследовании обвиняемый имеет право <...> на помощь адвоката для своей защиты». Хотя важным аспектом этого права на помощь адвоката является право на услуги адвоката для осуществления защиты на суде, как это будет рас- смотрено ниже, право на помощь адвоката должно быть предоставлено на всех «критических стадиях» («critical stages»} производства по уголовному делу. К таким стадиям относится период между подачей заявления о непризнании виновности при предъявлении объявления и до рассмотрения дела по существу. В этот период право на помощь адвоката включает право на присутствие адвоката при каждом контакте обвиняемого с сотрудниками или официальными лицами следствия и обвинения вне слушаний в суде. В первом деле, положившем начало серии прецедентов по этому вопросу, — Massiah v. United State?, лицо, которому было предъявлено уголовное обвинение в на- рушении федеральных законов о наркотиках, имел нанятого адвоката, сделал заявле- ние о признании вины и был освобожден из-под стражи. Его соучастник сотрудничал с федеральными властями по данному делу, но обвиняемый, которого освободили из- под стражи, — Мэссия, не знал об этом. Соучастник согласился, чтобы сотрудники федеральных правоохранительных ведомств установили в его автомобиле прослуши- вающее устройство. Затем в автомобиле он втянул обвиняемого в инкриминирующий 1 Решение по делу Pennsylvania v. Muniz, 496 U.S. 582 (1990) (принято большинством голосов судей по разным основаниям), в котором Верховный суд указал, что заявления липа, задержанного за вожде- ние автомобиля в состоянии алкогольного опьянения, сделанные им в полицейском участке во время регистрации и записанные на видеопленку с его ведома, но без уведомления о правах по правилам дела Миранды, могут быть приняты в качестве доказательств. 2 См. статьи: Richard A. Leo. «Inside the Interrogation Room». Journal of Criminal Law & Criminology. 1996, vol. 86, p. 263 (исследование, проведенное в трех городах штата Калифорния, «не подтвержда- ет обвинение в том, что решение Верховного суда США по делу Миранды негативно отразилось на I правоохранительной деятельности»); Paul G. Cassell. «Miranda's Social Costs: An Empirical Reassessment». i Northwestern Law Review. 1996, vol. 90, p. 387 («решение Верховного суда США по делу Миранды приве- ло к проигрышу обвинением дел против почти 4 процента всех подозреваемых по уголовным делам*); Stephen J. Schulhofer. «Miranda’s Practical Effect: Substantial Benefits and Vanishingly Small Social Costs». Northwestern Law Review. 1996, vol. 90, p. 500 (уголовные дела, проигранные обвинением ввиду решения Верховного суда США по делу Миранды дела, составляют «самое большое только 0,78 процента от всех уголовных дел»). 3 См. решение Верховного суда США по делу Dickerson v. United States, 530 U.S. 428 (2000). В этом решении Суд также отклонил теорию о том, что правила, установленные им по делу Миранды, не имели под собой конституционного обоснования и потому могли быть лишены силы федеральным законом. 4 377 U.S. 201 (1964).
498 Уголовный процесс Глава VIII того разговор, и записи этого разговора были использованы против обвиняемого в суде. Верховный суд США постановил по этому делу, что VI поправка к Конститу- ции США была нарушена государством: имело место «умышленное выпытывание» [«deliberate elicitation»] инкриминирующих человека заявлений после предъявления ему обвинения и в отсутствие адвоката. Суд мотивировал свой вывод тем, что отрезок времени после предъявления обвинения и до начала разбирательства дела в суде яв- ляется «наиболее критическим периодом производства по уголовному делу», и отказ в услугах адвоката на этой стадии является отказом в «эффективном представительстве интересов обвиняемого адвокатом на единственной стадии, когда юридическая по- мощь и совет могли бы помочь обвиняемому». Отсюда — нарушение права на помощь адвоката, предусмотренного VI поправкой. Правило, сформулированное в решении по делу Мэссии, начинает действовать «в тот момент, когда против обвиняемого воз- буждается судебное производство — либо посредством предъявления первоначально- го обвинения, либо проведением предварительного слушания, либо предъявлением обвинительного заключения Большого жюри или прокурорской «информации», либо проведением распорядительного заседания суда с предъявлением обвинения, или сразу после такого момента»1. Из решения Верховного суда по делу Мэссии явствует, что право на помощь адвоката, предусмотренное VI поправкой, начинает действовать в уголовном процессе тогда, когда правила, установленные по делу Миранды, дейст- вовать перестают. Эти правила ограждают личность от допроса в отсутствие адвоката до того, как официально предъявлены обвинения, тогда как VI поправка ограждает личность от допроса в отсутствие адвоката после того, как обвинения предъявлены1 2. В деле Brewer v. Williams3, касавшемся вопроса об «умышленном выпытыва- нии» инкриминирующих человека заявлений, решение по которому было принято Верховным судом в 1977 году и вызвавшему противоречивые оценки, обвиняемого по делу об убийстве девочки перевозили из одной тюрьмы в другую. Его адвокат по назначению напомнил сотрудникам полиции, перевозившим обвиняемого, что им нельзя допрашивать его клиента. Однако один их сотрудников завел разговор с об- виняемым о жертве преступления. Этот сотрудник не задавал никаких вопросов, а просто посетовал на то, что родители убитого ребенка не смогут «похоронить де- вочку по-христиански», поскольку стояла зима, и тело жертвы скоро скроет снег. Обвиняемый — сбежавший пациент психиатрической клиники — человек сугубо религиозный, в эмоциональном порыве рассказал полицейским, где найти тело девочки. Верховный суд постановил, что данное показание как доказательство должно было быть исключено из рассмотрения судом первой инстанции4. 1 Из решения Верховного суда США по делу Brewer v. Williams, 430 U.S. 387 (1977). 2 Существует также параллель между понятием «умышленного выпытывания» инкриминирующих человека заявлений в контексте дела Мэссии и понятием «допроса» в контексте решения по делу Ми- ранды. См. выше с. 495. 3 430 U.S. 387 (1977). 4 Право на помощь адвоката увязывается с конкретным преступлением. Так, если лицу предъ- явлено обвинение в совершении одного преступления, и в связи с этим преступлением ему назначен адвокат, а затем это лицо арестовывается в связи с другим преступлением, но обвинение ему еше не предъявлено, то присутствие адвоката, назначенного в связи с первым преступлением, при производс- тве процессуальных действий по делу о втором преступлении не требуется. Исключение — второе пре- ступление дублирует то, в связи с которым обвинение было уже предъявлено. Так установил Верховный суд США в решении по делу Texas v. Cobb, 532 U.S. 162 (2001).
Глава VIII Уголовный процесс 499 4. Правило об исключении доказательств Правовая основа правила об исключении доказательств. Как можно было под- метить в описании вышеприведенных прецедентов, в случаях, когда доказательс- тва получены в нарушение конституционных прав личности, то обычно средством правовой защиты, применяемым в таких случаях, является исключение этих дока- зательств из рассмотрения судом. Для этого обвиняемый заявляет суду «ходатайс- тво об исключении доказательств» [«motion to suppress evidence»], тем самым требуя от суда привести в действие «правило об исключении доказательств» [«exclusionary rule»]. Правило об исключении доказательств, полученных неправомерным обра- зом, было впервые провозглашено Верховным судом США в 1914 году в решении по делу Weeks v. United States', но оно применялось только в федеральных судах. Действие правила было распространено на суды штатов в 1961 году решением Вер- ховного суда по делу Марр v. Ohio2. В этом решении Верховный суд сформулировал два основания для применения правила об исключении доказательств, получен- ных неправомерным образом: (1) правило необходимо для того, чтобы удержать сотрудников правоохранительных ведомств от нарушения конституционных прав личности, устранив побудительный мотив к таким нарушениям; (2) сохранить «це- лостность судебной власти», то есть гарантировать, что суды не станут пособника- ми в деле нарушения конституционных прав личности, принимая к рассмотрению доказательства, которые получены в результате таких нарушений, и принимая ре- шения на основе неправомерно добытых доказательств. Критика правила об исключении доказательств. Правило об исключении до- казательств в последние годы стало подвергаться особо интенсивным нападкам ввиду того, что в стране стало нарастать давление в пользу установления в уголов- ном процессе режима «контроля над преступностью». Часть этих нападок исходит от судей Верховного суда, который все более становится консервативным. Крити- ки правила указывают на его большие общественные издержки, когда в результате его применения преступников выпускают на свободу. Кроме того, процесс уста- новления истины по делу в судах весьма медлителен, а уважение общества к инсти- тутам правосудия подвергается эрозии, когда из-за «юридико-технической ошиб- ки» освобождают заведомых преступников. Сторонники правила об исключении доказательств утверждают, что исключение из рассмотрения судом доказательств, 1 232 U.S. 383 (1914). До принятия этого решения Верховный суд колебался, как решить вопрос с доказательствами, полученными незаконным путем. В решении по делу Boyd и United States, 116 U.S. 616 (1886), Верховный суд постановил, что некоторые документы обвиняемого, изъятые у обвиняемого по делу в нарушение IV поправки к Конституции США, должны быть исключены из рассмотрения судом. Однако в решении по делуЛЛдш v. New York, 192 U.S. 585 (1904) Верховный суд заявил, что «ве- сомость власти, равно как и здравомыслие» поддерживают применение той точки зрения обшего права, что все доказательства, несмотря на их источник и способ получения, должны быть допустимы. Тем не менее федеральные суды всегда следовали английскому правилу судопроизводства, согласно которому вынужденные признания не принимались в качестве доказательств. См. решение суда Великобритании по делу TheKingv. Warickshall, 168 Eng. Rep. 234(K.B. 1783). 1 367 U.S. 643 (1961). Данное решение тем самым «инкорпорировало» процессуальные права лич- ности, предусмотренные IV поправкой к Конституции, в клаузулу о надлежащей правовой процедуре из XIV поправки таким образом, чтобы гарантии этих прав применялись бы в судопроизводстве шта- тов. См. изложение этого вопроса выше на с. 470.
500 Уголовный процесс Глава VIII изъятых в нарушение конституционных принципов, является единственным эф- фективным способом правовой защиты лица, права которого тем самым наруше- ны, и единственным способом обеспечить уважение к IV поправке к Конституции и иным конституционным гарантиям. Сторонники правила указывают также, что большие общественные издержки проистекают от терпимого отношения судов к незаконным действиям полиции. Более того — отмена правила будет способствовать еще более циничному отношению общества к институтам правосудия, поскольку трудно дать объяснение такому положению в правосудии, когда считается, что че- ловек наделен тем или иным правом, но не располагает эффективным средством защиты такого права от нарушений со стороны государства1. Даже если отвлечь- ся от вопроса об истинных размерах относительных общественных издержек, ут- верждают сторонники правила, то соотношение, установленное между правами личности и интересами государства Конституцией, явно в пользу всемерной охра- ны прав личности* 2. Верховный суд США в его нынешнем составе вместо того, чтобы полностью отменить правило об исключении доказательств, предпочел курс, при котором в целом правило сохраняется, но сужается сфера его применения. Большинство ог- раничений, возложенных Судом на правило, увязывается с первой мотивировкой решения по делу Марр v. Ohio — необходимость предупреждения полицейского без- закония. В результате такой установки, правило применяется в конкретном деле только тогда, когда оно непосредственно и заметно способствует предупреждению злоупотреблений полицией своими полномочиями. Если же такой цели в деле не усматривается, то правило применению не подлежит, и доказательства принима- ются судом к рассмотрению. Как заметил Верховный суд в решении по недавно рассмотренному делу, «правило об исключении доказательств действует как судеб- но созданное средство правовой зашиты, задуманное с целью не допустить будущие нарушения IV поправки к Конституции посредством обшей превенции противо- законных действий полиции. Как и при использовании любого другого механизма правовой зашиты, общее применение правила об исключении доказательств огра- ничивается теми случаями, когда очевидно, что оно эффективно достигает своих правозащитных целей»3. Второе основание правила об исключении доказательств, сформулированное в решении по делу Марр v. Ohio, - необходимость сохранения «целостности судебной власти», которая подрывается, если суды используют не- • Исследование уголовных дел. проведенное в штате Калифорния, показывает, что лишь от 0,6 до 2.35 процента обвиняемых в фелониях освобождаются от ответственности в результате применения правила об исключении доказательств. Хотя по делам о наркотиках эта цифра выше - освобождаются от ответственности в результате применения правила об исключении доказательств от 7 до 8 процентов обвиняемых. National Institute of Justice. The Effects of the Exclusionary Rule: A Study in California (1982). Данный источник цитируется в решении Верховного суда США по делу United States v. Leon, 468 U.S. 897.907. n.6(1984). 2 Впечатляющее краткое изложение дебатов по поводу правила об исключении доказательств со- держится в работе: Dressier. Op. cit., § 120. Различные судьи обсуждали достоинства правила об исклю- чении доказательств в решениях Верховного суда США по следующим двум делам: Stone v. Powell, 428 U.S. 465 (1976) и United States v. Leon, 468 U.S. 897(1984). См. также особое мнение председателя Верхов- ного суда Уоррена Бергера по делу Bivens v. Six Unknown Named Agents. 403 U.S. 388 (1971) (Burger, C.J., dissenting) (Бергер предлагал ввести денежную компенсацию жертвам полицейских злоупотреблений вместо применения правила об исключении доказательств). 3 Из решения Верховного суда США по делу Arizona v. Evans, 514 U.S. 1 (1995).
Глава VIII Уголовный процесс 501 конституционно добытые доказательства, — в основном предано забвению Вер- ховным судом в нынешнем составе. Изъятие из правила об исключении доказательств, касающееся «добросовест- ного заблуждения» [«Good Faith» Exception]. Основным изъятием из правила об ис- ключении доказательств, связываемым напрямую с идеей превенции противоза- конных действий полиции, выступает положение о «добросовестном заблужде- нии» сотрудников полиции. В соответствии с этим положением в случаях, когда сотрудники полиции не знали или при всем разумном допущении не могли знать, что их действия имели неконституционный характер, то добытые ими в результате таких действия доказательства считаются допустимыми. Это изъятие пока приме- нялось только в отношении дел, по которым обжаловалось исполнение ордеров на обыск, но распространиться оно может и на другие категории дел. В деле United States v. Leon' сотрудник полиции получил доказательства преступления на основе ордера на обыск, который выглядел вполне действительным, однако позже этот ор- дер был признан юридически недействительным. В своем решении по этому делу Верховный суд создал изъятие из правила об исключении доказательств, касающе- еся «добросовестного заблуждения», и постановил, что доказательства могут быть допущены к рассмотрению судом* 2. А в недавно рассмотренном Верховным судом деле обвиняемый был подвергнут обыску как следствие ареста, произведенного в результате ошибки компьютера. Компьютер, установленный в полицейском авто- мобиле, указал, что в отношении этого человека имеется неисполненный ордер на арест, тогда как на самом деле этот ордер был отменен. Верховный суд постановил по данному делу, что правило об исключении доказательств неприменимо к дан- ным обстоятельствам частично из-за того, что в ошибке в компьютере был вино- вен аппарат суда, а не полиция3. Изъятие из правила об исключении доказательств, касающееся процессуально опороченных доказательств [impeachment evidence exception). Даже в тех случаях, когда применяется правило об исключении доказательств с целью не допустить неконституционно полученные показания обвиняемого к рассмотрению судом как доказательства его вины, такие показания все равно могут быть использованы стороной обвинения при перекрестном допросе обвиняемого в суде для того, что- бы процессуально опорочить обвиняемого перед присяжными в тех случаях, когда обвиняемый решает дать показания в суде и делает какое-либо заявление, которое противоречит показаниям, данным до суда и исключенным из рассмотрения как полученные неконституционно4. Это означает, например, что в случае, когда от об- - виняемого получено признание вины в нарушение правил, установленных по делу ' 468 U.S. 897 (1984). 2 Решение большинства судей Верховного суда по делу United States v. Leon породило энергичные особые мнения, ограждавшие правило об исключении доказательств от нападок, которому оно подвер- глось со стороны большинства судей. 3 В решении по делу Arizona v. Evans, 514 U.S. 1 (1995). 4 С.м. решения Верховного суда США по делам Walder v. United States, 347 U.S. 62 (1954) (вопрос о нарушениях IV поправки к конституции) и Harris v. New York, 401 U.S. 222 (1971) (вопрос о нарушениях правил, установленных Верховным судом по делу Миранды).
502 Уголовный процесс Глава VIII Миранды, а затем в суде он решает дать показания в свою защиту и заявить, что он не участвовал в совершении преступления, такому обвиняемому следует ожидать, что присяжным зачитают его признание, которое было получено незаконным пу- тем и исключено из рассмотрения судом. Верховный суд объяснил необходимость изъятия из правила об исключении доказательств, касающегося процессуально опороченных доказательств, тем, что нарушения конституционных прав обвиня- емого не означают, что он имеет право давать ложные показания суду. Ценность правдивых показаний перевешивает «спекулятивную возможность» того, что ис- пользование в суде первоначально исключенных доказательств для демонстрации ненадежности показаний обвиняемого будет поощрять полицию к нарушениям Конституции1. Незаконно полученные доказательства, однако, не могут быть ис- пользованы для демонстрации ненадежности показаний других свидетелей защи- ты1 2. И еще — несмотря на установленное изъятие из правила об исключении дока- зательств, касающееся процессуально опороченных доказательств, недобровольное признание вины не принимается судом к рассмотрению в качестве доказательства ни при каких условиях3. Изъятие из правила об исключении доказательств, касающееся производных доказательств. Для применения правила об исключении доказательств крайне важен принцип, что любое дополнительное доказательство, производное от того, которое было получено неконституционным образом, также подлежит исклю- чению из рассмотрения на суде. В американском уголовном процессе это на- зывается доктриной «плодов отравленного дерева» [«fruits of the poisonous tree» doctrine)4. В соответствии с этой доктриной, если дерево «отравлено» (то есть ос- новные доказательства добыты неконституционным образом), то и «плоды» это- го дерева (любые данные, полученные в результате использования доказательств, добытых неконституционным образом) также считаются «отравленными». На- пример, в случае, если в результате обыска, проведенного в нарушение консти- туционных требований, обнаруживается записная книжка со схемой, указыва- ющей местонахождение других доказательств преступления, то суд первой инс- танции должен исключить из рассмотрения не только саму записную книжку, но и любые иные доказательства, содержащиеся в ней. Как заметил Верховный суд много лет назад, «суть положения, запрещающего получать доказательства тем или иным способом, состоит в том, что не только доказательства, полученные запрещенным образом, не могут использоваться в нашем Суде, но такие доказа- тельства использоваться не могут вообще»5. Однако, если связь между незаконными действиями полиции и обнаруже- нием и изъятием доказательств «настолько слаба, что пятно противоправности 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Harris v. New York, 401 U.S. 222 (1971). 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу James v. Illinois, 493 U.S. 307 (1990). 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Mincey v. Arizona, 437 U.S. 385(1978); New Jersey v. Portash. 440 U.S. 450 (1979). 4 Сформулировано в решении Верховного суда США по делу Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939). 5 Из решения Верховного суда США по делу Nardone v. United Stares, 308 U.S. 338 (1939), цитирую- щего решение по делу Silverthorne Lumber Со. v. United States, 251 U.S. 385, 392 (1920).
Глава VIII Уголовный процесс 503 на них незаметно», то оспариваемое доказательство будет допущено к рассмот- рению1. Если государственное обвинение сможет продемонстрировать суду, что производное доказательство получено из источника иного, чем процессуально запятнанный источник, то обвинению будет разрешено использовать его на про- цессе1 2. Верховный суд США постановил также, что та часть правила об исключе- нии доказательств, которая имеет отношение к производным доказательствам, не применима ко всем доказательствам, полученным на основе заявлений лица, ко- торые полиция вынудила его сделать в нарушение правил, установленных по делу Миранды3 4. Это объясняют тем, что правила, установленные по делу Миранды, не являются правилами, предписанными Конституцией, а просто «профилактичес- кими» правилами, сформулированными для того, чтобы предупредить возможные нарушения требований V поправки к Конституции США. Позже Верховный суд в своем решении по делу Nix v. William? создал еще одно исключение из прави- ла о производных доказательствах — исключение, касающееся «неизбежного об- наружения» [«inevitable discovery»] доказательств. Оно означает: если прокурор в состоянии доказать, прибегая к стандарту доказывания «перевес доказательств», принятому в гражданском процессе, что оспариваемое доказательство «в конеч- ном счете или неизбежно было бы обнаружено законными способами», тогда та- кое доказательство считается допустимым. В деле Nix v. Williams прокурор признал, что полицейские получили информацию от обвиняемого относительно местона- хождения тела убитого потерпевшего в нарушение права обвиняемого на помощь адвоката, гарантированного VI поправкой к Конституции. Верховный суд США постановил, что такое показание обвиняемого было допустимо в качестве дока- зательства потому, что при проведении расследования по данному делу полиция организовала широкий поиск тела убитого, сотрудники розыска уже находились всего в нескольких милях от местонахождения тела и со временем обнаружили бы его и без показаний обвиняемого, полученных неконституционным образом. Исключения, касающиеся процессуальных действий, иных, чем разбирательство уголовного дела в суде. Правило об исключении доказательств может применяться в некоторых процессуальных действиях по конфискации имущества и средств, осу- ществляемых в связи с производством по уголовному делу5, оно не применимо в производстве по гражданским делам о налоговых спорах6 или в слушаниях по делу о депортации человека7. Неконституционно полученные доказательства могут быть 1 Из решения Верховного суда США по делу Nardone v. United States. 308 U.S. 338. 341 (1939). 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Murray v. United States. 487 U.S. 533 (1988). ’ В своем решении по делу Michigan v. Tucker. 417 U.S. 433 (1974) (в этом деле обвиняемый в на- рушение правил, установленных по делу Миранды, предоставил во время допроса имена свидетелей, которые затем давали против него показания на суде). 4 467 U.S. 431 (1984). 5 Какустановлено Верховным судом США в решении по делу One 1958 Plymouth Sedan v. Pennsylvania. 380 U.S. 693 (1965). 6 Как установлено Верховным судом США в решении по деду United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976). 7 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Immigration & Naturalization Service v. Lopez-Mendoza. 468 U.S. 1032 (1984).
504 Уголовный процесс Глава VIII представлены в производстве перед Большим жюри1, на предварительном слушании дела в суде1 2, при производстве по вопросу об отмене условно-досрочного освобож- дения лица3 и при производстве по вопросу об избрании меры пресечения4. С. Права обвиняемого на стадии предъявления обвинения и при процедуре освобождения из-под стражи до суда Порядок предъявления обвинения. Пятая поправка к Конституции США тре- бует, чтобы по всем делам о фелониях обвиняемый привлекался бы к уголовной ответственности на основании «представления или обвинительного заключения Большого жюри». Эта норма, однако, — одна из тех немногих норм Билля о правах, которая не была инкорпорирована в клаузулу о надлежащей правовой процедуре и распространена на органы уголовной юстиции штатов5. Тем самым в штатах воз- можно предъявить обвинение, используя Большое жюри, или посредством пред- ставления прокурорской «информации»6. В некоторых штатах законом требуется или допускается в качестве возможного выбора прокуратуры предъявление обви- нительного заключения, утвержденного Большим жюри. Освобождение обвиняемого из-под стражи до суда. Выше уже рассматривал- ся порядок освобождения обвиняемого из-под стражи до суда под залог7. Вось- мая поправка к Конституции США гарантирует, что не будут «требоваться чрез- мерные залоги»8. По традиции лица, обвиняемые в совершении любых, не кара- емых смертной казнью преступлениях, имели право на то, чтобы вопрос об их освобождении до суда под залог был бы рассмотрен судом. Верховный суд США заявил, что можно считать чрезмерным залог, сумма которого установлена в раз- мере более высоком, чем тот, который может гарантировать явку обвиняемого на суд9. Однако в 1980-е годы стали использовать «превентивное заключение под стражу» тех обвиняемых, от которых нельзя было ожидать, что они скроются от правосудия, но которые считались способными совершить новые преступления, находясь на свободе до суда. Например, в 1984 году поправки, внесенные в Закон 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу United States v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974). 2 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Giordenello v. United States, 357 U.S. 480(1958). 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Pennsylvania Board of Probation v. Scott, 524 U.S. 357(1998). 4 Статья 3142(f) Титула 18 СЗА США (применимо при производстве по уголовным делам федераль- ной юрисдикции). 5 Решение Верховного суда США по делу Hurtado v. California. 110 U.S. 516 (1884). Данный вопрос рассматривался выше на с. 470. ь См. выше с. 456-458. где рассматриваются вопросы предъявления обвинения посредством обви- нительного заключения Большого жюри или прокурорской «информации». 7 См. выше с. 455. 8 Верховный суд никогда напрямую не указывал, что клаузула из VIII поправки к Конституции США о чрезмерном залоге распространяется на уголовный процесс в штатах (через клаузулу о надлежа- щей правовой процедуре из XIV поправки). Однако бегло это упоминалось. См решение по делу Schlib V. Kuebel, 404 U.S. 357 (1971). ’ Решение Верховного суда США по делу Stack v. Boyle, 342 U.S. 1 (1951).
Глава VIII Уголовный процесс 505 1966 года о реформе федеральной системы освобождения под залог1, наделили федеральных судей-магистратов полномочием заключить под стражу без права на освобождение под залог любого обвиняемого, в отношении которого приме- нение «любого условия или сочетания условий освобождения из-под стражи до суда в разумной степени не гарантируют явку в суд по требованию и не гаран- тируют безопасность любого другого лица или общества»1 2. В этом законе перечис- лены преступления, по делам о которых предполагается, что обвиняемые могут скрыться от правосудия или представлять собой опасность для общества. Поло- жения Закона 1966 года, допускающие такое превентивное заключение, были признаны соответствующими Конституции в решении Верховного суда по делу United States v. Salerno3. D. Права обвиняемого на стадии судебного разбирательства 1. Право на скорый суд Шестая поправка к Конституции США гарантирует, что «при всяком уго- ловном преследовании обвиняемый имеет право на скорый <...> суд». В решении по делу Smith v. Hooey Верховный суд США указал на три цели, преследуемые га- рантией скорого суда: «(1) предотвратить ненадлежащее и угнетающее человека заключение в тюрьму до начала суда, (2) свести к минимуму тревожное состояние и чувство беспокойства человека, сопутствующие предъявлению ему обвинения государством, (3) уменьшить возможность того, что волокита с рассмотрением дела ослабит способность обвиняемого защищать себя в суде»4. Право обвиняемого на скорый суд [right to a speedy trialj начинает действо- вать в момент ареста или официального предъявления обвинения, в зависимости оттого, какое из этих действий производится первым. Средством защиты от нару- шения права на скорый суд является прекращение дела5. Вопрос о таком наруше- нии наиболее часто возникает в контексте практики исполнения «предписаний о продлении содержания под стражей» [«detainers»]. Такого рода предписанием ад- министрация тюрьмы одного штата извещается о том, что власти другого штата требуют передачи им заключенного в конце отбываемого им срока лишения сво- боды для проведения судебного разбирательства по другому уголовному делу. В но- вой тюрьме у заключенного, в отношении которого выписано предписание, могут быть иные условия по срокам содержания под стражей. Факт выписки предписа- ния может также повлиять на решение вопроса об условно-досрочном освобож- дении заключенного от наказания6. Поэтому по требованию заключенного власти штата, в который передан заключенный, должны со всем тщанием стремиться к 1 Статьи 3146—3152 Титула 18 СЗА США, частично отмененные - статьи 3141-3150 Титула 18 СЗА США. 2 Статья 3142(b) Титула 18 СЗА США. 3 481 U.S. 739(1987). 4 393 U.S. 374, 377 (1969) — с использованием цитаты из решения по делу United States v. Ewell, 383 U.S. 116, 120(1966). 5 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Strunk у. United States, 412 U.S. 434 (1972). 6 См. главу XIV. с. 894.
506 Уголовный процесс Глава VIII тому, чтобы он предстал пред судом в течение 180 дней с момента направления предписания о продлении содержания под стражей1. Конституционные споры по поводу соблюдения права обвиняемого на ско- рый суд не часто возникают в сферах иных, чем практика исполнения предписа- ний о продлении содержания под стражей: Конгресс США принял Закон 1974 года «О скором суде» для применения в федеральной системе судопроизводства1 2, а в штатах были приняты законы или регламенты судов, предписывающие краткие сроки проведения судебного разбирательства по делу3 4. Однако конституционные споры все-таки возникают в ситуациях, уникальных по своему характеру. Так, в деле Klopfer v. North Carolina* судебное разбирательство по делу завершилось тем, что коллегия присяжных не пришла к единому мнению, а прокурор не сумел быс- тро организовать повторное разбирательство дела судом. Вместо этого он принял решение о временном отказе от уголовного преследования обвиняемого [«nolle prosequi with leave»] — процессуальный прием, благодаря которому обвинительное заключение по делу обвиняемого остается в силе, сам он освобождается из-под стражи при условии, что по собственному усмотрению прокурор в любой момент может передать его дело в суд для повторного рассмотрения. Верховный суд поста- новил, что таковая процедура нарушает право обвиняемого на скорый суд5. 2. Право на публичный суд Шестая поправка к Конституции США гарантирует обвиняемым по уголовным делам право на «публичный суд». Эго право обвиняемого распространяется на произ- водство по любым уголовным делам и на все их стадии - от отбора скамьи присяжных 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Smith v. Hooey, 393 U.S. 374 (1969). Порядок передачи заключенных на основании выписанного предписания регламентирован «Соглаше- нием между штатами об исполнении предписания о продлении содержания под стражей», договорным актом, подписанным 48 штатами, округом Колумбия и федеральным правительством (статья 2 СЗА США). Заключение соглашений между штатами допускается при соблюдении условий части 3 раздела 10 статьи I Конституции США. 2 Статьи 3161-3174 Титула 18 СЗА США. Этот закон предписывает, что прокурорская «информа- ция» или обвинительное заключение Большего жюри должны быть предъявлены обвиняемому в тече- ние 30 дней с момента его ареста или вручения повестки о явке в суд, а судебное разбирательство по делу должно начаться не позднее 70 дней с момента предъявления «информации» или обвинительного заключения. Существуют многочисленные исключения из этого правила. Средством правовой зашиты от нарушения данного закона является прекращение дела, иногда с сохранением права прокуратуры предъявить обвинения вновь, а иногда — без сохранения такого права. 3 См. LaFave & Israel. Op. cit., p. 797—798. В штатах законодательство обычно требует, чтобы судеб- ное разбирательство по делу начиналось бы в срок от 75 до 180 дней с момента ареста, предъявления об- винительного заключения или «информации», в зависимости оттого, какой их этих обвинительных ак- тов будет предъявлен первым. В большинстве штатов в случае, если обвиняемый, своевременно заявив соответствующее ходатайство, указал суду, что срок, установленный законом или регламентом суда, истек, то средством правовой зашиты права такого обвиняемого на скорый суд будет прекращение дела без сохранения за ним права на повторную жалобу по тому же основанию. 4 386 U.S. 213 (1967). ’ Обвиняемый может отказаться от реализации своего права на скорый суд, как и в случае со всеми другими конституционными правами. По недавно рассмотренному делу New York v. Hill, 528 U.S. 110 (2000), связанному с исполнением предписания о продлении содержания под стражей Верховный суд постановил, что отказ защитника обвиняемого от судебного разбирательства по делу в 180-дневный срок, установленный «Соглашением между штатами об исполнении предписания о продлении содер- жания под стражей», образует отказ от права обвиняемого на разбирательство его дела в этот срок.
Глава VIII Уголовный процесс 507 до вынесения вердикта. Действие этого права было распространено даже на досудеб- ные слушания по вопросу об исключении доказательств1. Верховный суд США заявлял по одному из дел, что право на публичный суд ограждает обвиняемого от попыток ис- пользовать «суды как инструмент гонений на людей» и служит средством сдерживания «возможных злоупотреблений властью суда». Кроме того, публичность судебного раз- бирательства может побудить потенциальных свидетелей дать показания, а уже высту- пающих свидетелей — давать более правдивые показания ввиду опасений, что недосто- верность их показаний может вскрыться, когда те, кто сидит в зале суда и знает что-то о деле, могут вызваться дать показания в качестве свидетелей1 2. Требование Конституции о публичном характере суда считается выполняемым, коль скоро публика вообще имеет доступ на тот или иной процесс по делу обвиняемого. Право на публичный суд не счита- ется нарушенным, если все лица, изъявившие желание наблюдать процесс, не могут на нем присутствовать ввиду отсутствия достаточного числа мест в зале суда. Обвиняемому нет необходимости демонстрировать, что к нему было прояв- лено предубеждение, для того, чтобы обратить внимание на нарушение его права на публичный суд — достаточно указать на факт неправомерного отказа публике в присутствии на процессе, и такому обвиняемому назначат новое судебное раз- бирательство по делу3. Право на публичный суд, гарантируемое VI поправкой к Конституции США, является личным правом самого обвиняемого, и закрытие процесса для публики не считается нарушением данной поправки, если обвиня- емый пожелал отказаться от этого права. Однако у представителей средств массо- вой информации и отдельных граждан может возникать отдельное, вытекающее из /поправки к Конституции право доступа на заседания суда4. 3. Право на суд присяжных Шестая поправка к Конституции США предоставляет обвиняемому право на суд присяжных по уголовным делам о всех «немалозначительных» преступлениях, к которым относятся все преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 6 месяцев5. Исторически сложилось так, что кол- легия присяжных в США состоит из 12 человек. Однако Верховный суд США пос- тановил в свое время, что в штатах вполне допустимо — с точки зрения федеральной Конституции — составлять коллегию присяжных по уголовным делам из 6 человек, и указал, что 12-членная коллегия присяжных была не чем иным, как «чисто ис- торической случайностью»6. В наши дни в 33 штатах законодательство разрешает 1 Решением Верховного суда США по делу Waller v. Georgia, 467 U.S. 39 (1984). 1 Из решения Верховного суда США по делу in re Oliver, 333 U.S. 257 (1948). 3 Как установлено Верховным судом США по делу Waller v. Georgia, 467 U.S. 39 (1984). 4 См., например, решения Верховного суда США по делам: Gannett Со., Inc. v. DePasquale, 443 U.S. 368 (1979); Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia. 448 U.S. 555 (1980); Globe Newspaper Co. v. Superior Court, 457 U.S. 596 (1982). См. также главу IX, с. 620. 5 В толковании Верховного суда США в решении по делу Bloom v. Illinois, 391 U.S. 194 (1968). На- казания за несколько малозначительных преступлений не могут быть сложены с тем, чтобы составить шестимесячный срок лишения свободы, необходимый для отнесения дела к категории, рассматривае- мой в суде с участием присяжных, указал Верховный суд США в решении по делу Lewis v. United States, 518 U.S. 322 (1996). 6 Из решения Верховного суда США по делу Williams v. Florida, 399 U.S. 78 (1970). В своем решении по делу Ballew v. Georgia, 435 U.S. 223 (1978). Верховный суд не разрешил формирование скамьи присяж- ных численностью в пять человек.
508 Уголовный процесс Глава VIII численность состава коллегии присяжных меньше 12 человек, по крайней мере, для рассмотрения некоторых категорий уголовных дел1. Коллегия присяжных в феде- ральных судах продолжает насчитывать 12 человек ввиду правовых обстоятельств, с конституционным правом не связанных. В судебной практике не возникало повода для определения, требуется ли в федеральной системе судопроизводства коллегия присяжных численностью 12 человек. Хотя считается, что право на суд присяжных является гарантией, предоставляемой обвиняемому, право на суд присяжных в фе- деральной системе и в судах 25 штатов имеет также и государственное обвинение даже в том случае, если обвиняемый не желает того1 2. Что же касается соотношения голосов присяжных, необходимого для принятия решения по делу, то Верховный суд США постановил, что единогла- сие присяжных при вынесении вердикта не является конституционным требо- ванием, которое могло бы распространяться на суды штатов. Суд высказался в пользу соотношения десяти голосов против двух, достаточного для признания человека виновным, некоторые судьи Суда дали понять, что и соотношение де- вяти голосов против трех могло бы считаться конституционным3. Однако, если в судах штата действуют коллегии присяжных из шести человек, то при выне- сении вердикта требуется единогласие4. Несмотря на широту усмотрения, пре- доставленную штатам в вопросе об установлении соотношения голосов при- сяжных, необходимого для вынесения вердикта по уголовному делу, законо- дательство всех штатов, кроме пяти, равно как и федеральный закон, требуют единогласия присяжных при вынесении вердикта5 *. 4. Право на суд беспристрастных присяжных В решении по делу Duncan v. Louisiana* Верховный суд США постановил, что правом обвиняемого на «суд беспристрастных присяжных», гарантируемым VI поправкой к Конституции США, наделены — в силу клаузулы о надлежащей правовой процедуре из XIV поправки — также и обвиняемые по уголовным делам, подсудным судам штатов. В решении по делу Taylor v. Louisiana7 Верховный суд постановил, что все обвиняемые имеют право на рассмотрение их дела с участием 1 Исследования практики показали, что 6-членная коллегия присяжных намного хуже при- нимает правильные решения по делам, чем 12-членная. См. статью: Richard Lempert. «Uncovering “Nondiscemable” Differences: Empirical Research and the Jury-Size Cases». Michigan Law Review. 1975, vol. 73, p. 643-708. См. также стр. 227-228 (разнородность состава коллегии присяжных способствует скрупулезности суда присяжных в большей степени, чем более высокий уровень их образования). 2 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Singer v. United States, 380 U.S. 24, 34 (1965). Говоря иначе: в этих случаях у обвиняемого нет права на рассмотрение дела судьей единолич- но. 1 В решении по делам Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404 (1972) и Johnson v. Louisiana, 406 U.S. 356 (1972). 4 Как установлено решением Верховного суда США по делу Burch v. Louisiana, 441 U.S. 130 (1979) (соотношение пять голосов против одного при вынесении обвинительного вердикта было признано неконституционным). 5 Как и в вопросе о требуемом количестве присяжных, то обстоятельство, что единогласие при вынесении вердикта всегда требовалось законом и нормами обшего права, исключило необходимость разрешать на конституционной основе вопрос об обязательности единогласия присяжных в федераль- ных судах. 4 391 U.S. 145(1968). . ’ 419 U.S. 522(1975).
Глава VIII Уголовный процесс 509 присяжных, имена которых отбираются из общего списка кандидатов в присяж- ные, представляющего собой социальный срез общества. «Общий список канди- датов в присяжные, представляющий собой социальный срез общества, который составлен из представителей только отдельных сегментов населения или в кото- рый не вошли представители больших групп населения, имеющих своеобразные характеристики», не отвечает целям суда присяжных, который призван «ограж- дать личность от произвола власти». Хотя общий список кандидатов в присяжные должен представлять собой социальный срез общества, необязательно, чтобы конкретная коллегия присяжных, отобранная на его основе для рассмотрения дела, представляла бы такой срез1. Однако, если немотивированные отводы кан- дидатам в присяжные заявляются с целью исключить из состава формируемой коллегии кандидатов в присяжные на основании их расовой принадлежности, этнического или национального происхождения либо пола, то таковые действия стороны обвинения или стороны защиты являются неконституционными. Дабы успешно заявить немотивированный отвод тому или иному кандидату в присяж- ные, прокурору и защитнику следует быть готовым к тому, что суд может пред- ложить им разъяснить, что заявленный отвод мотивирован не дискриминацион- ными соображениями1 2. Шестая поправка к Конституции США также гласит, что обвиняемые по уголовным делам имеют право на суд присяжных «того штата и округа, ранее уста- новленного законом, где было совершено преступление». В конституциях штатов часто предусматривается, что рассмотрение дела с участием присяжных должно происходить в том графстве штата, на территории которого, предположительно, было совершено преступление. 5. Право не давать показания Выше рассматривался уже вопрос о клаузуле из V поправки к Конститу- ции США о недопустимости принуждать человека к самообвинению, как этот запрет должен соблюдаться при допросах в полиции. Эта клаузула распространя- ется также и на стадию разбирательства дела в суде, когда она служит гарантией того, чтобы обвиняемого принуждали бы к даче показаний на суде. На право не давать показания и привилегию против самообвинения, предоставляемую челове- ку V поправкой к Конституции США, можно ссылаться при любом производстве, предполагающем дачу показаний, которые впоследствии могут быть использова- ны против давшего их лица в уголовном деле. Производство, во время которого можно сослаться на привилегию против самообвинения, может быть любое — до- прос в полицейском участке, рассмотрение гражданского дела в суде, слушание 1 Как установлено Верховным судом США в решениях по делам: Fay v. New York, 332 U.S. 261 (1947); Lockhart v. McCree. 476 U.S. 162 (1986); Holland v. Illinois, 493 U.S. 474 (1990). 2 По данному вопросу см. решения Верховного суда США по делам: Batson v. Kentucky, 476 U.S. 79 (1986) (вопрос о расовой принадлежности кандидата в присяжные); Hernandez v. New York, 500 U.S. 352 (1991) (вопрос о латиноамериканском происхождении кандидата в присяжные); J.E.B. v. Alabama ex ret. Т.В., 511 U.S. 127 (1994) (вопрос о половой принадлежности кандидата в присяжные). Верховный суд распространил запрет на дискриминационные отводы со стороны зашиты в своем решении по делу Georgia v. McCollum, 505 U.S.42 (1992). См. также решение Верховного суда Purkett v. Elem, 514 U.S. 765 (1995) (разъяснение порядка применения правил, установленных решением по делу Batson у. Kentucky). Отводы без указания причин рассматривались в главе III, с. 182.
510 Уголовный процесс Глава VIII в законодательном органе или административном ведомстве, производство перед Большим жюри1. Право не давать показания автоматически предполагает право на то, чтобы мол- чание обвиняемого не использовалось бы против него. Суд первой инстанции должен дать присяжным на этот счет соответствующие указания в напутственном слове, а прокурору не разрешается каким-либо образом комментировать молчание обвиняе- мого в суде. Например, в деле Griffin v. California1 председательствовавший на процессе судья разъяснил присяжным в напутственном слове, что если обвиняемый не дает по- казания в свою защиту, но при этом разумно было бы ожидать, что обвиняемый будет отрицать представленные против него доказательства или даст им объяснение (пос- кольку он в курсе определенных обстоятельств дела), то присяжные могут считать его отказ давать показания как свидетельство его вины. Прокурор же в заключительном выступлении указал, что обвиняемый «несомненно» знал, что случилось с жертвой преступления, но отказался рассказать присяжным о том, что именно он знал. Вер- ховный суд США постановил, что комментарии по поводу отказа обвиняемого давать показания, сделанные судом или прокурором, нарушили клаузулу из V поправки к Конституции США о недопустимости принуждения к самообвинению1 * 3. Несмотря на все выгоды права не давать самообвиняющие показания, те об- виняемые, которые изъявляют желание дать показания, должны, как и любые дру- гие свидетели, дать суду присягу в том, что их показания будут правдивыми. Затем теоретически обвиняемый может быть привлечен к уголовной ответственности за лжесвидетельство, если он, решив дать показания, будет отрицать свое участие в преступлении. Однако на практике такие случаи редки, поскольку прокуроры обычно удовлетворены тем, что по основному делу выносится вердикт о виновнос- ти; кроме того прокуроры знают трудности доказывания в суде лжесвидетельства по стандарту доказывания вины «вне всякого разумного сомнения»4. Правом не давать самообвиняющие показания располагают все, не только обвиняемые по уголовным делам. Тем не менее свидетелей могут принудить да- вать такие показания, если это требуется для обвинения, и прокурор предоставил таким свидетелям «иммунитет» от уголовного преследования на основе показа- ний, которые их вынуждают давать5. Поскольку иммунитет лишает их показания 1 Верховный суд США установил, что опасение перед возможным уголовным преследованием по зако- нам иностранного государства не является достаточным основанием для приведения в действие привиле- гии против самообвинения - решение по делу United States к Balsys, 524 U.S. 666 (1998) (лицо, подозреваемое в пособничестве нацистам, не вправе отказаться дать показания в ходе расследования, которое могло при- вести к депортации этого лица и привлечении его к уголовной ответственности в Литве или Израиле). 1 380 U.S. 609 (1965). 3 См. также решение Верховного суда США по делу Carter v. Kentucky, 450 U.S. 288 (1981) (указание присяжным по поводу факта молчания обвиняемого на суде). 4 Наказуемо не только лжесвидетельство — согласно нормам федерального уголовного закона об ответственности за ложные заявления человека можно привлечь к уголовной ответственности за лож- ное отрицание своей вины на допросе у федерального следователя. См. решение Верховного суда США по делу Brogan v. United States, 522 U.S. 398 (1998). ’ Таковой иммунитет предоставляется в отношении использования в уголовном преследовании только тех данных, которые свидетель вынуждается сообщать. Ничто не мешает прокуратуре привлечь этого человека к уголовной ответственности на основе доказательств, собранных независимо от тех дан- ных, которые свидетель сообщил, будучи к тому принужден. См. решение Верховного суда США по делу Zicarelli v. New Jersey, 406 U.S. 472 (1972).
Глава VIII Уголовный процесс 511 самоинкриминируюших свойств, свидетели не вправе отказаться от дачи пока- заний. Если же свидетель и после предоставления ему иммунитета продолжает отказываться от дачи показаний, то он может быть осужден за неуважение к суду и наказан соответственно. Один из способов исполнить судебный приказ о даче показаний — держать отказывающегося свидетеля в тюрьме, пока он не согласит- ся давать показания1. 6. Право на очную ставку в суде со свидетелями обвинения Шестая поправка к Конституции США также гарантирует: обвиняемый по уголовному делу «имеет право на очную ставку со свидетелями, показыва- ющими против него». Это право вытекает из давней традиции состязательного судопроизводства, в силу которой предоставление обвиняемому возможности публично лицезреть свидетелей обвинения и подвергнуть их допросу считает- ся ценной особенностью такого судопроизводства. Типичным примером на эту тему является дело Pointer v. Texas1, в котором жертва ограбления дала показания против обвиняемого на предварительном слушании в суде, а затем переехала из штата места происшествия в другой штат1 * 3. Во время судебного разбирательства дела обвинение представило суду протокол запись показаний этой жертвы, и обвиняемый был осужден. Такое судебное разбирательство, постановил Вер- ховный суд США, нарушило право обвиняемого на право на очную ставку со свидетелями обвинения4. Право на очную ставку в суде со свидетелями обвинения включает в себя право обвиняемого подвергнуть их допросу. Так, при рассмотрении в суде пер- вой инстанции дела Davis v. Alaska5 6 свидетель обвинения — делинквент-под- росток, условно осужденный за кражу со взломом, давал показания против обвиняемого, но суд вынес приказ, запрещающий подвергать этого свидетеля перекрестному допросу ввиду его несовершеннолетия. При рассмотрении дела по жалобе Верховный суд США постановил, что таковой запрет был в наруше- ние права обвиняемого на очную ставку. А в деле Bruton v. United States* Эванс в своих признательных показаниях на следствии уличил своего соучастника Братона, но последний не мог допросить Эванса, потому что он прибегнул к своему праву на давать показания на суде. Хотя присяжных проинструктиро- вали, что признание Эванса должно рассматриваться ими исключительно как 1 По поводу лишения свободы за неисполнение судебного распоряжения до момента, когда лицо соглашается выполнить это распоряжение [civil contempt}, см. главу VII, с. 415. 1 380 U.S. 400(1965). 1 Вопрос о предварительном слушании, на котором прокурор должен представить суду доказа- тельств в достаточном объеме для передачи дела обвиняемого для рассмотрения по сушеству, рассмат- ривался выше на с. 456. 4 В деле Portuondo v. Agard, 529 U.S. 61 (2000) обвиняемый пытался провести аналогию с пра- вилом, запрешающим прокурору делать какие-либо комментарии по поводу отказа обвиняемого давать показания, каковые комментарии считаются нарушением права не давать самообвиняющие показания. Он утверждал, что замечание прокурора по поводу того, что обвиняемый имеет право сначала выслушать показания свидетелей обвинения и затем может «подогнать свои показания» применительно к показаниям потерпевшей стороны, не нарушает его право на очную ставку со свидетелями обвинения. 5 415 U.S. 308(1974). 6 391 U.S. 123 (1968).
512 Уголовный процесс Глава VIII доказательство его только собственной вины, но никак не вины Братона, Вер- ховный суд пришел к выводу, что такое указание присяжным не было доста- точной гарантией соблюдения прав Братона. Суд указал, что если используется подобного рода признание обвиняемого — без предоставления его соучастнику возможности подвергнуть его допросу — то это признание должно быть пред- ставлено присяжным в отредактированном виде, с удалением из него любых упоминаний соучастника1. В судебной практике допускается лишение обвиняемого права на очную ставку со свидетелями обвинения в суде ввиду агрессивного поведения в зале суда. По одному из дел Верховный суд США постановил, что судья, председа- тельствовавший на рассмотрении дела по первой инстанции, не нарушил ни- какого конституционного права обвиняемого, удалив его из зала суда за то, что этот обвиняемый грязно ругался и всячески мешал разбирательству дела; при этом его неоднократно предупреждали о недопустимости подобного поведе- ния и указали, что он сможет вернуться в зал суда, как только согласится вести себя там пристойно1 2. Если, например, обвиняемый в период рассмотрения дела судом первой инстанции решил скрыться от правосудия, то это считается от- казом от права на очную ставку со свидетелями обвинения. Так, в принципе, никого нельзя судить заочно, но если обвиняемый является на процесс в его начале, а затем по собственной воле решает скрыться от правосудия, то заочное рассмотрение дела допускается3. 7. Право на помощь адвоката во время судебного разбирательства дела Основываясь на положении VI поправки к Конституции США о праве обвиняемого на помощь адвоката для своей зашиты. Верховный суд США вы- носил решения о том, что власти штатов и федеральные власти обязаны пре- доставить адвоката по назначению любому лицу, обвиняемому в совершении фелонии, которое ввиду своего материального положения не может себе поз- волить нанять адвоката. Суд указывал, что «в уголовных судах адвокаты — это первая необходимость, а не роскошь» и что «в нашей состязательной систе- ме судопроизводства любому человеку, которого отдают под суд и который слишком беден, чтобы нанять себе адвоката, справедливый суд не может быть гарантирован, пока ему не предоставят адвоката4. Адвокат должен быть пре- доставлен для неимущего обвиняемого по делу о мисдиминоре, по которому 1 См. также решение Верховного суда США по делу Gray v. Maryland, 523 U.S. 185 (1998) (использо- вание в подобных случаях просто фразы «имя опушено» вместо упоминания имени лица недостаточно для оформления признания для представления его присяжным в суде). 2 По делу Illinois v. Allen, 397 U.S. 337 (1970). 3 Какустановлено решениями Верховного суда США по делам United States v. Crosby, 506 US 255(1993) (судебное разбирательство дела не может состояться, если обвиняемый решает скрыться от правосудия до начала суда) и Taylor v. United States, 414 US 17 (1973) (per curium) (судебное разбирательство дела может быть продолжено, если обвиняемый скрылся после начала суда). См. также правило 43 ФПУП. 4 В решениях по делам Gideon i>. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963) (вопрос о предоставлении адвоката неимущим обвиняемым в судах штата); Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938) (вопрос о предоставлении адвоката неимущим обвиняемым в федеральных судах).
Глава VIII Уголовный процесс 513 может быть назначено наказание в виде лишения свободы сроком хотя бы на один день1. Человек может отказаться от своего права на помощь адвоката и пред- ставлять свои интересы на суде сам, насколько неправильным ни было бы та- кое решение. В деле Faretta v. California1 обвиняемому было дано разрешение представлять себя по делу самому. Спустя время после предоставления этого разрешения судья, председательствовавший на процессе, назначил-таки об- виняемому публичного защитника, поскольку, по мнению судьи, обвиняемый не был достаточно образован, чтобы взяться за собственную защиту в суде. Обвиняемый был осужден, но Верховный суд США отменил обвинительный приговор, указав, что «право на защиту предоставляется непосредственно об- виняемому1 2 3. Право на помощь защитника означает в американском уголовном процес- се право на эффективную помощь защитника. Как Верховный суд США отметил в решении по делу Strickland v. Washington4: одно то обстоятельство, что «человек, который оказывается юристом, присутствует на разбирательстве дела в суде бок о бок с обвиняемым», само по себе еще не означает, что требования VI поправки к Конституции США тем самым выполняются. Однако критерий эффективности работы адвоката, установленный в контексте VI поправки к Конституции США, довольно низок. Обвинительный приговор будет отменен только в том случае, если «действия адвоката настолько подорвали функционирование состязательно- го правосудия, что о судебном разбирательстве нельзя говорить как о принесшем справедливый результат5. 1 Как установил Верховный суд США в решении по делу Argersingerv. Hamlin, 407 U.S. 25 (1972). Однако если по делу вменяется мисдиминор, за совершение которого предусмотрено наказание только в виде штрафа, у обвиняемого нет права на помощь назначенного ему адвоката — решение Верховного суда по делу Scott v. Illinois, 440 U.S. 367 (1979). Но кроме того, осуждение липа в резуль- тате разбирательства дела, на котором оно не было представлено адвокатом, может быть фактором, отягчающим наказание в случае осуждения за повторное преступление - решение Верховного суда по делу Nichols v. United States, 511 U.S.738 (1994) (осуждение липа за управление автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, наказываемое лишь штрафом, было учтено при повторном осуждении этого лица за нарушения федеральных законов о наркотиках как фактор, увеличиваю- щий наказание). 2 422 U.S. 806(1975). 3 Не существует аналогичного права на то, чтобы представлять себя по делу самому в производс- тве по жалобе на приговор, равно как из VI поправки к Конституции США не вытекает требование об обязательной помощи адвоката при производстве в апелляционной инстанции - решение Верховного суда по делу Martinez v. Court of Appeal of California, 528 U.S. 152 (2000). Однако адвокат по назначению должен быть автоматически предоставлен неимущему осужденному при подаче первой жалобы на при- говор суда по делу. Это мотивируется тем, что отказ в предоставлении адвоката в таком случае породит неравенство между богатыми и бедными осужденными. См. ниже с. 528. 4 466 U.S. 668,685(1984). ’ Право обвиняемого на эффективную помощь адвоката распространяется и на процедуру сделки о признании вины — установлено в решении Верховного суда США по делу Hill v. Lockhart, 474 U.S. 52 (1985) и решении Апелляционного суда США (по 11 федеральному апелляционному округу) United States v. Gordon, 156 F.3d 376, 380 (2d Cir. 1998) (адвокат нарушил свою обязанность защитника по уго- ловному делу «тщательно проконсультировать своего клиента по вопросу о желательности или нежела- тельности того или иного заявления в ответ на обвинение, и при этом адвокат сильно недооценил риск назначения клиенту серьезного наказания»). 17-4372
514 Уголовный процесс Глава VIII 8. Бремя доказывания Одно из требований надлежащей правовой процедуры, тесно связанных с правом отказаться от дачи показаний, было сформулировано в решении Верхов- ного суда США по делу In re Winship'’, именно на стороне обвинения лежит бремя доказывания «каждого обстоятельства как необходимого элемента состава инкри- минируемого деяния», и эти обстоятельства должны быть доказаны «вне всякого разумного сомнения»1 2. Возможно, выглядит странным, что такое фундаменталь- ное право не записано в Билле о правах прямо, а должно путем умозаключений вы- водиться из клаузул Конституции о надлежащей правовой процедуре. Требование, установленное в решении по делу In re Winship, в свою очередь, налагает два раз- личных требования. Во-первых, оно предписывает судьям и присяжным необходи- мый объем доказанности вины, которым следует руководствоваться при решении вопроса о виновности обвиняемого: доказанность вины должна быть «вне всякого разумного сомнения» и никак не ниже3. Во-вторых, бремя доказывания элементов состава преступления не может быть переложено на сторону защиты таким обра- зом, чтобы обвиняемые вынуждались бы доказывать свою невиновность4. Равным образом бремя доказывания нельзя перекладывать на обвиняемого косвенным образом, посредством каких-либо презумпций5. Так, в своем решении по делу Sandstrom v. Montana* Верховный суд признал не имеющим юридической силы напутственное слово судьи присяжным, рассматривавшим дело об умышлен- ном убийстве, в котором была следующая фраза: «закон исходит из презумпции, что лицо предполагает наступление отрицательных последствий своих умышлен- ных действий». Эта фраза была сочтена нарушающей норму, установленную в ре- 1 397 U.S. 358 (1970). 2 Сюда относится каждый элемент состава преступления, который может повлечь увеличение на- казания обвиняемому выше верхнего предела, установленного законом, указал Верховный суд в ре- шении по делу Apprendi v. New Jersey, 530 U.S 466 (2000) (вывод судьи при назначении наказания о том, что обвиняемый действовал по расовым мотивам, когда стрелял в сторону дома, где проживает семья черных американцев, нарушил принцип надлежащей правовой процедуры и право на суд присяжных; при этом не важно, что государственное обвинение определило эти действия обвиняемого не как «эле- мент» самостоятельного преступления на почве расовой ненависти, а как «фактор, принимаемый во внимание при назначении наказания»). Даже если обстоятельство, которое должно увеличивать меру наказания, не увеличило его выше верхнего предела, исследование данного обстоятельства и намере- ний законодателя по данному вопросу могут привести Верховный суд к выводу, что это обстоятельство следует расценивать как элемент, скорее, самостоятельного преступления, а не просто отягчающее вину обстоятельство. См. также решение Верховного суда по делу Castillo v. United States, 530 U.S. 120 (2000) (вопрос о наличии или отсутствии «автомата» в деле по обвинению в незаконном владении оружием должен решаться присяжными на суде, а не судьей на слушании о назначении наказания). ’ См. главу III, с. 201, где разъясняются указания присяжным в напутственном слове относительно критерия доказанности по уголовному делу «вне всякого разумного сомнения» и критерия доказаннос- ти по гражданскому делу «перевес доказательств». 4 Решение Верховного суда США по делу Mullaney v. Wilbur, 421 U.S. 684 (1975) (по делу об умыш- ленном убийстве нельзя было требовать от обвиняемого опровергать наличие у него этого умысла пос- редством доказывания неожиданных действий самого потерпевшего, спровоцировавших преступле- ние). Сравните с решением по делу Patterson v. New York, 432 U.S. 197 (1977), ниже, сноска 2 на с. 515. 5 Решение Верховного суда США по делу In re Winship не относится также к бремени доказывания или критерию доказанности, необходимых для слушаний о досудебном исключении доказательств. См. Решение Верховного суда по делу Colorado v. Conelly, 479 U.S. 157 (1986) (отказ от прав, предусмотрен- ных правилом дела Миранды, доказывается на основе критерия «перевеса доказательств»), ‘ 442 U.S. 510 (1979).
Глава VIII Уголовный процесс 515 шении по делу In re Winship, поскольку фраза могла быть понята присяжными как перекладывающая на обвиняемого бремя доказывания отсутствия у него умысла, коль скоро обвинение доказало факт умышленных действий, повлекших смерть потерпевшего. Еще более проблематичны императивные презумпции. Так, в сво- ем решении по делу Carella v. California' Верховный суд единогласно признал не- действительным, исходя из нормы, установленной в решении по делу In re Winship, положение закона штата Калифорния, установившего, что любое лицо, не возвра- тившее взятый напрокат автомобиль в течение пяти суток после договорного сро- ка, считается похитившим этот автомобиль. Несмотря на то, что правило, установленное в решении по делу In re IVinship, четко запрещает перекладывать бремя доказывания в отношении элементов со- става преступления, оно не воспрещает перекладывать бремя доказывания на об- виняемого, что касается обстоятельств, освобождающих от ответственности или смягчающих ее1 2. Какой критерий доказанности в этих случаях будет конституци- онно обязательным для стороны защиты при доказывании таких обстоятельств не вполне ясно. Вопрос не так часто ставился, поскольку в большинстве юрисдикций для этого предлагается использовать наиболее неопределенный критерий «переве- са доказательств», что используется в гражданском судопроизводстве3. Верховный суд в решении по одному из дел в 1952 году оставил в силе требование законода- тельства штата Орегон, что защита должна доказывать невменяемость обвиняемо- го «вне всякого разумного сомнения», но это решение принималось до революци- онных изменений в концепции надлежащей правовой процедуры, имевших место в 1960-е годы4. К тому же Верховный суд в 1996 году постановил, что бремя дока- зывания психической неспособности обвиняемого держать ответ перед судом не может выходить за рамки критерия «перевеса доказательств»5. Верховный суд также дал ясно понять, что правило, установленное в реше- нии по делу In re Winship, не возбраняет штату запрещать стороне защите представ- лять определенные доказательства. В деле Montana v. Egelhoff человек, обвиняв- шийся в умышленном убийстве, пытался доказать, что был настолько пьян, что у него никак не мог сформироваться умысел на убийство. Однако ему не позволили 1 491 U.S. 263 (1989). 2 Как установлено решением Верховного суда США по делу Patterson v. New York, 432 U.S. 197 (1977) (закон штата вправе требовать, чтобы обвиняемый по делу об умышленном убийстве доказал бы со- стояние аффекта в момент убийства, что является основанием для суда квалифицировать деяние как простое убийство). 3 Так было по делу Patterson v. New York, 432 U.S. 197 (1977). 4 Решение Верховного суда США по делу Leland v. Oregon, 343 U.S. 790 (1952). * Решение Верховного суда США по делу Cooper v. Oklahoma, 517 U.S. 348 (1996). Однако см. реше- ние Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) United States v. Amos, 803 E 2d 419 (8th Cir. 1986) (суд оставил в силе решение нижестоящего суда со ссылкой на авторитет- ность федерального закона, примененного по делу Leland v. Oregon, 343 U .S. 790 (1952), которым на сто- рону зашиты возлагалось бремя доказывания невменяемости обвиняемого на основе «четких и убеди- тельных» доказательств»). Процессуальное различие между невменяемостью как обстоятельством, ис- ключающим ответственность, и психической неспособностью держать ответ перед судом заключается в том, что зашита обвиняемого ссылкой на невменяемость не является фактором, регламентированным Конституцией, тогда как считается нарушением конституционного принципа надлежащей правовой процедуры судить человека, который психически неспособен держать ответ перед судом. 4 518 U.S. 37 (1996). Это дело рассматривается также в главе XIV. с. 876. 17*
516 Уголовный процесс Глава VIII ссылаться на это обстоятельство в свою защиту ввиду закона штата, запрещавшего представление суду каких-либо доказательств состояния алкогольного опьянения обвиняемого в момент совершения преступления. Верховный суд подтвердил пра- вомерность этого законодательного запрета1. 9. Другие конституционные гарантии Другие права обвиняемых, прямо не упоминаемые в Билле о правах — по- добно праву, сформулированному Верховным судом США в решении по делу In re Winship — черпались из клаузул о надлежащей правовой процедуре из XIV и V поправок к Конституции США. Некоторые из конституционных запретов, не рассматривавшиеся в настоящей главе, относятся к правам стороны защиты на непредставление своих доказательств для ознакомления прокурору до суда* 2, юри- дически ненадлежащему заключительному выступлению прокурора на процессе3, нарушению права лица на помощь адвоката на слушаниях по вопросу об отмене условно досрочного освобождения4, запрету обвиняемому на ознакомление с до- казательствами5, провокация преступления6, юридически ненадлежащим дейс- твиям прокурора во время слушаний Большого жюри7, предубежденности суда8, досудебному искаженному освещению дела в прессе9 и обвинениям, мотивиро- ванным карательным усердием прокуратуры10. Поскольку концепция надлежащей ’ В «мнении относительного большинства» по делу, составленном четырьмя судьями Верховного суда, утверждалось, что исключение релевантных доказательств было конституционным, поскольку оно не нарушило никакого «принципа правосудия, настолько укоренившегося в традициях и созна- нии нашего народа, что оно по праву должно считаться фундаментальным». Судья Верховного суда Руфь Гинзбург, голос которой не доставал для составления единого мнения большинства, обосно- вывала свою позицию проще: власти штата имеют широкий конституционный мандат на то, что- бы устанавливать элементы составов преступлений и могут изменять свою концепцию моральной виновности обвиняемых с целью уравнять лиц, совершивших преступление в трезвом состоянии, и лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения. Из мнения судьи Гинзбург вытекает, что в применении доктрины, сформулированной в решении по делу In re Winship, есть трудности: похоже, что характер ее применения зависит оттого, что власти штата считают элементом состава преступ- ления, а что - исключающим ответственность обстоятельством, на которое ссылается зашита. Если это так, то власти штата предположительно могли бы избежать проблем с применением доктрины, сформулированной в решении по делу In re Winship, просто переквалифицировав уголовно наказуе- мые деяния в большинстве случаев. 2 См. решение Верховного суда США по делу Pennsylvania v. Ritchie, 480 U.S. 39 (1987). 3 См. решение Верховного суда США по делу Donnelly v. DeChristoforo, 416 U.S. 637 (1974). 4 См. решение Верховного суда США по делу Morrissey v. Brewer, 408 U.S. 471 (1972) (адвокат по назначению выделяется только при наличии определенных обстоятельств). 5 См. решение Верховного суда США по делу Arizona v. Youngblood, 488 U.S. 51 (1988). 6 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Russell, 411 U.S. 423 (1973) (dictum). Провокация считается обстоятельством, исключающим ответственность, поскольку полиция подтал- кивает обвиняемого на совершение преступления, которое он не совершил бы при иных условиях. См. главу XIV, с. 885. ’ См. решение Верховного суда США по делу Bank of Nova Scotia v. United States, 487 U.S. 250 (1988). 8 См. решения Верховного суда США по делам Tumey и Ohio, 273 U.S. 510 (1927) (за каждый об- винительный приговор судье выплачивалось вознаграждение) и Mayberry v. Pennsylvania, 400 U.S. 455 (1971) (обвиняемый оскорбил судью и был осужден за неуважении к суду тем же судьей). ’ С.м. решение Верховного суда США по делу Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966). 10 См. решение Верховного суда США по делу Blackledge v. Perry, 417 U.S. 21 (1974).
Глава VIII Уголовный процесс 517 правовой процедуры отличается гибкостью, можно считать, что этот перечень не является исчерпывающим1. Е. Какой эффект оказывает предшествовавшее производство по делу: запрет на повторное уголовное преследование за одно и то же преступление Пятая поправка к Конституции США гласит: «никто не должен за одно и j то же правонарушение дважды подвергаться угрозе лишения жизни или наруше- 1 ния телесной неприкосновенности»* 1 2. В американской правовой доктрине данное < положение обычно обозначается лаконичной формулой: клаузула о «двойной уг- j розе» [double jeopardy clause]. Проблема наличия «двойной угрозы» — повторного уголовного преследования за одно и то же преступление — обычно возникает в двух случаях: (1) государственное обвинение недовольно оправдательным при- говором, вынесенным судом, и пытается отдать человека под суд вновь за то же самое преступление или (2) государственное обвинение добивается обвинитель- ного приговора, но не довольно степенью строгости наказания и желает, чтобы суд рассмотрел дело повторно и осудил обвиняемого за более серьезное преступ- ление или назначил более строго наказание или дополнительное наказание. Од- нако суть запрета на повторное рассмотрение уголовного дела по обвинению в том же преступлении не просто в том, чтобы не допустить возможности ухуд- шения положения обвиняемого после второго процесса, а также в том, чтобы не допустить «постоянного напряжения и чувства опасности» у человека, а также «всяческих неудобств, расходов и груза испытаний», связанных с повторным су- дебным разбирательством3. 1. В какой момент судопроизводства начинает действовать запрет на «двойную угрозу» Для установления того, подверглось ли лицо «угрозе» уголовного преследо- вания дважды, необходимо определить, подвергся ли обвиняемый «первой угро- зе». Это вопрос определения, в какой момент производства по уголовному делу уголовное преследование «засчитывается» с точки зрения запрета на «двойную уг- розу». Если дело рассматривается в суде с участием присяжных, то это момент, ког- ’ См. главу VI, с. 349—355, где рассматривается вопрос о том, какие процессуальные гарантии предполагаются концепцией надлежащей правовой процедуры. 1 См. общим образом LaFave & Israel. Op. cit. § 25.1—25.5. Несмотря на архаичную по форме ссылку на «угрозу лишения жизни или нарушения телесной неприкосновенности» запрет на повторное уго- ловное преследование за одно и то же преступление распространяется на все уголовно наказуемые де- яния — от мисдиминоров до фелоний, караемых смертной казнью. См. решение Верховного суда США по делу Ex parte Lange, 85 U.S. 163 (1873). 3 Из решения Верховного суда США по делу Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957). См. также решение по делу United States v. DiFrancesco, 449 U.S. 117 (1980), в котором детально исследуются вопро- сы целей и истории клаузулы о «двойной угрозе». Принцип недопустимости повторного преследования за одно и то же преступление применим только к уголовным делам и не имеет никакого отношения к гражданскому иску, который может быть заявлен после того, как вынесен обвинительный приговор по уголовному делу. Кроме того, если по делу вынесен оправдательный приговор как результат дачи взятки судье, то проведение повторного разбирательства по тому же делу не возбраняется, поскольку считает- ся, что в первый раз обвиняемый в реальности «не подвергался угрозе» наказания.
518 Уголовный процесс [лава VIII да сформирована скамья присяжных, и они приведены к присяге*. В случае, если дело рассматривается судьей единолично, это момент, когда прокурор начинает свою вступительную речь1 2. После этих моментов, если дело рассмотрено и выне- сен тот или иной приговор, в силу запрета на «двойную угрозу» не допускается возбуждение в отношении обвиняемого повторного дела по тому же обвинению. Это означает, что подача нескольких заявлений об одном и том же преступлении, если они отклоняются до начала судебного разбирательства, вообще не считается созданием «угрозы» для обвиняемого, и тем самым запрет на «двойную угрозу» не нарушается, когда обвинения по фактам, фигурирующим в этих заявлениях, предъявляются вновь. 2. Повторное рассмотрение дела после того, как один процесс по делу был завершен, или было вынесено иное решение по существу Как только началось судебное разбирательство, и считается, что уже имеет место «первая угроза», вынесение оправдательного вердикта присяжны- ми является бесспорной преградой для повторного уголовного преследования3. Прекращение уголовного дела судьей ввиду недостаточности доказательств обвинения либо любая другая форма прекращения дела решением судьи так- же исключают повторное привлечение к уголовной ответственности по тому же обвинению4. Обвинительный приговор по результатам рассмотрения дела судом тоже ограждает осужденного от повторного судебного разбирательства его дела по тому же обвинению. Однако если после вынесения обвинительного приговора назначается повторное разбирательство дела ввиду того, что судья отменил первоначальный вердикт по ходатайству обвиняемого, принцип недо- пустимости повторного уголовного преследования за одно и то же преступле- ние не препятствует проведению второго процесса по делу — о нем просил сам обвиняемый5. Этот принцип не действует и тогда, когда обвиняемый добился 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Crist v. Bretz, 437 U.S. 28 (1978). 1 См. главу III, с. 182—187, где рассматриваются процедуры судебного разбирательства, относящи- еся к формированию скамьи присяжных и вступительным речам обвинения и защиты. 3 См. решения Верховного суда США по делам: Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957) (обви- няемый был привлечен к уголовной ответственности по альтернативным обвинениям в умышленном убийстве первой степени и умышленном убийстве второй степени, и его осуждение по обвинению в умышленном убийстве второй степени стало своего рода оправданием в отношении умышленного убийства первой степени); Bullington v. Missouri, 451 U.S. 430 (1981) (при первом разбирательстве при- сяжные вынесли вердикт о виновности, но отказались назначить обвиняемому смертную казнь, поэто- му смертная казнь не могла быть назначена при повторном судебном разбирательстве, состоявшемся по жалобе обвиняемого, ссылавшегося на то, что вердикт по первому делу можно было считать частич- ным оправданием). 4 Как установлено решением Верховного суда США по делу Smalis v. Pennsylvania, 476 U.S. 140 (1986). И это является обязательным правилом несмотря на то, что определение, вынесенное судьей по вопросу о недостаточности доказательств, может быть в той или иной мере ошибочным. Так в деле Smalis v. Pennsylvania напутственное слово судьи присяжным по поводу оправдания обвиняемого осно- вывалось на неверном понимании применяемых по делу правовых норм. Обстоятельства, при которых судья вправе ориентировать присяжных на вынесение оправдательного вердикта, рассмотрены в гла- ве III, с. 197-206. 5 Как установлено решением Верховного суда США по делу United States v. Scott, 437 U.S. 82 (1978).
Глава VIII Уголовный процесс 519 отмены обвинительного приговора по своей жалобе1. Тем не менее запрет на «двойную угрозу» исключает повторное рассмотрение дела в суде в случае, если обвиняемый добивается отмены обвинительного приговора ввиду недостаточ- ности доказательств, обосновывающих такой приговор1 2. ’ Запрет на «двойную угрозу» означает, что государственное обвинение не впра- ве обжаловать в вышестоящий суд оправдательный приговор несмотря ни на какие ! ошибки, допущенные во время судебного разбирательства, поскольку отмена оправ- i дательного приговора влекла бы за собой повторное рассмотрение дела по существу3. Однако принцип недопустимости повторного уголовного преследования за одно и то же преступление не воспрещает прокуратуре обжаловать постановление судьи суда первой инстанции об отмене вердикта о виновности, даже если такое постановление мотивировано недостаточностью доказательств обвинения. Объяснение тому: отмена постановления судьи не означает, что обвиняемый вновь предстанет перед судом — просто будет восстановлена юридическая сила первоначального вердикта о виновнос- ти, вынесенного присяжными4. Кроме того, клаузула о «двойной угрозе» не считается нарушенной в тех случаях, когда государственное обвинение обжалует конкретное наказание, назначенное судом (но не решение суда о виновности обвиняемого), ко- торое государственное обвинение считает незаконным или слишком мягким — когда таковое обжалование допускается законом. Здесь объяснение в том, что в таком случае не требуется повторного рассмотрения дела судом. К тому же вновь назначенное на- казание по такому же обвинению не считается проявлением тирании государства, как считаются повторяющиеся судебные разбирательства по вопросу о виновности чело- века в совершении одного и того же преступления5. ' 3. Повторное рассмотрение дела после признания судебного разбирательства юридически несостоявшимся Не все судебные процессы завершаются вынесением обвинительных или оп- равдательных приговоров. Процесс может быть прерван или признан неправомер- 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Ball v. United States, 163 U.S. 662 (1896). См. также North Carolina v. Pearce, 395 U.S. 711 (1969) (любое более строгое наказание, назначаемое пос- ле повторного рассмотрения дела по тому же обвинению, должно быть обосновано действиями осуж- денного, совершенными после первого приговора). 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Burks v. United States, 437 U.S. 1 (1978). Сравните с решением по делу United States v. Watts, 519U.S. 148(1997). 3 Как установлено решениями Верховного суда США по делам Ball v. United States, 163 U.S. 662 (1896) и Fong Foo v. United States, 369 U.S. 141 (1978). 4 Как установлено решением Верховного суда США по делу United States v. Wilson, 420 U.S. 332 (1975). Таким образом, в американском уголовном процессе проводится различие между оправдатель- ным решением суда, принятым после вынесения вердикта присяжными (обычно это называют «реше- нием суда вопреки вердикту присяжных» и оправдательным решением суда, принятым в середине про- цесса, до вынесения вердикта присяжными («оправдательный вердикт присяжных по указанию суда»). Только в случаях, когда судебное разбирательство признается неправомерным до вынесения вердикта, необходимо повторное рассмотрение дела, так что это единственная ситуация, когда в соответствии с принципом недопустимости повторного преследования за одно и то же преступление прокуратуре вос- прещено обжаловать оправдание обвиняемого судом. См. главу 111, с. 197—206, где описано различие между «решением суда вопреки вердикту присяжных» и «оправдательным вердиктом присяжных по указанию суда». 5 Как установлено решением Верховного суда США по делу United States v. DiFrancesco, 449 U.S. 117(1980).
520 Уголовный процесс Глава VIII ным на основании постановления судьи о признании судебного разбирательства юридически несостоявшимся [mistrial]1. Если обвиняемый ходатайствует об объяв- лении судебного разбирательства юридически несостоявшимся или соглашается с таким объявлением, то часто это считается отказом обвиняемого от всех гарантий, вытекающих из принципа недопустимости повторного уголовного преследования за одно и то же преступление1 2. Однако все эти гарантии сохраняются, если подача ходатайства обвиняемым была спровоцирована тактикой прокурора во время су- дебного разбирательства3. Но даже объявление судебного разбирательства юриди- чески несостоявшимся, сделанное вопреки возражению обвиняемого, не возбраня- ет повторное судебное разбирательство по тому же делу в случае, если, по мнению судьи, имела место «явная необходимость» прервать процесс. Такая необходимость в американском уголовном процессе возникает согласно нормам прецедентного права, когда «невозможно вынести беспристрастный вердикт, либо когда возможно вынести обвинительный вердикт, его придется отменить при рассмотрении дела в апелляционной инстанции ввиду явных процессуальных ошибок, допущенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции»4. При этом, однако, в соответствии с принципом предупреждения злоупотребления обвинительной властью государства, лежащим в основе запрета на «двойную угрозу», повторный суд по тому же делу не допускается после того, как судья объявил судебное разбирательство юридически несостоявшимся ввиду «прокурорских махинаций», а сам повторный суд «позволит стороне обвинения укрепить свои позиции по данному делу»5. 4. Как понимать «одно и то же правонарушение» Принцип недопустимости повторного уголовного преследования за одно и то же преступление вступает в силу, когда оно осуществляется за «одно и то же правонарушение». Одно деяние может быть совершено в нарушение нескольких статей уголовного законодательства, тем самым уголовные дела, возбужденные 1 См. главу 111, с. 203, где рассматривается вопрос о признании судебного разбирательства юриди- чески несостоявшимся в первой инстанции. 2 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Dinitz, 424 U.S. 600 (1976). 3 Как установлено решениями Верховного суда по делам United States v. Dinitz, 424 U.S. 600 (1976) и Oregon v. Kennedy. 456 U.S. 667 (1982) (повторное судебное разбирательство не воспрещено после того, как судья удовлетворил ходатайство стороны зашиты об объявлении судебного разбирательства юри- дически несостоявшимся ввиду того, что прокурор спросил свидетеля, отказывается ли тот иметь дело с обвиняемым, «потому что он мошенник?»). 4 Из решения Верховного суда США по делу Illinois v. Somerville. 410 U.S. 458 (1973) (в обвинитель- ном заключении не имелось указаний нв существенный элемент состава преступления, что не могло быть восполнено по законам штата; повторное рассмотрение дела было разрешено). Примеры реше- ний Верховного суда США по делам, связанным с применением концепции «явной необходимости» прервать процесс: United States v. Perez, 22 U.S. (9 Wheat.) 579 (1824) (присяжные не смогли придти к единогласному решению); Simmons v. United States, 142 U.S. 148(1891)(по делу выяснилось, что один из присяжных знал обвиняемого лично); Brock v. North Carolina. 344 U.S. 424 (1953) (свидетели обвинения неожиданно заявили о своем решении воспользоваться правом на отказ отдачи самоинкриминирую- ших показаний). Норма, установленная в последнем решении, была частично изменена в решении по делу Benton v. Maryland. 501 U.S. 957 (1991). s Из решения Верховного суда США по делу Downum v. United States, 372 U.S. 734 (1963) (повторное судебное разбирательство было запрещено после того, как судья по ходатайству стороны обвинения объявил судебное разбирательство юридически несостоявшимся ввиду того, что государственное обви- нение не вызвало в суд одного из свидетелей обвинения).
Глава VIII Уголовный процесс 521 и рассмотренные в связи с каждым «правонарушением» в отдельности, могут войти в противоречие с вышеуказанным принципом. Всеобъемлющий юриди- ческий критерий того, что повторное уголовное преследование осуществляет- ся за «одно и то же правонарушение», был сформулирован Верховным судом в решении по делу Blockburger v. United States'. В соответствии с этим критерием деяние, являющееся преступлением в соответствии с одной статьей уголовного законодательства, может считаться отдельным самостоятельным преступлени- ем, если отличается хотя бы один элемент состава другого преступления — если каждое правонарушение «требует доказывания такого дополнительного обсто- ятельства, которое не присутствует в описании состава другого правонаруше- ния». Сие означает, что, по крайней мере, какое-либо преступление и «погло- щаемые им составы преступлений» считаются «одним и тем же правонаруше- нием». Так, Верховный суд США постановил, что предание суду обвиняемого сначала за управление автомобилем без надлежащего разрешения, а затем от- дельно — за кражу автомобиля нарушает принцип недопустимости повторного уголовного преследования за одно и то же преступление, поскольку управление автомобилем без надлежащего разрешения является составом, поглощаемым определением состава кражи автомобиля1 2. 5. Юридическая обязательность ранее принятого решения суда по одним и тем же фактам В соответствии с классическим определением «одного и того же правонару- шения», данным Верховным судом в решении по делу Blockburger v. United States, похищение человека с целью выкупа, разбойное нападение и умышленное убийс- тво, вытекающие из одного эпизода, являются «различными правонарушениями». Так, теоретически возможно, что прокуратура вправе сначала отдать обвиняемого под суд по обвинению в похищении человека с целью выкупа, затем — если по это- му обвинению его оправдали — второй раз привлечь этого же человека к уголовной ответственности за разбойное нападение, а затем и в третий раз — за умышленное убийство, случись так, что его оправдают по делу о разбойном нападении. Такому ходу событий может помешать принцип преюдиции или правило об обязательнос- ти ранее принятого решения суда по одним и тем же фактам3. По данному вопро- су главным прецедентом является решение Верховного суда США по делу Ashe v. Swenson4, в котором обвиняемого привлекли к уголовной ответственности за ог- 1 284 U.S. 299 (1932). См. также решение Верховного суда США по делу United States v. Dixon, 509 U.S. 688 (1993). 1 В решении по делу Brown v. Ohio, 432 U.S. 161 (1977). Однако в решении по делу Brown v. Ohio Верховный суд ясно указал, что если человека привлекли к уголовной ответственности за совершение менее тяжкого преступления, состав которого может поглощаться, до того, как были собраны доказа- тельства более тяжкого преступления, то уголовное преследование по обвинению в совершении этого более тяжкого преступления, поглощающего первое, вполне допустимо. Например, если обвиняемого, стрелявшего в потерпевшего, осуждают за покушение на убийство, а потерпевший умирает от при- чиненных ему ран, то допускается привлечение к уголовной ответственности вновь за умышленное убийство. 3 Вопрос о преюдиции или юридической обязательности решения суда по одним и тем же фактам рассматривается в главе VII, с. 417—421. 4 397 U.S. 436 (1970).
522 Уголовный процесс Глава VIII рабление одного из шестерых участников карточной игры1. Во время первого про- цесса по делу его защита использовала его алиби, и он был оправдан присяжными. Государственное обвинение затем предприняло попытку привлечь его к уголовной ответственности за ограбление второго участника карточной игры. Верховный суд постановил, что ввиду очевидности оправдательного вердикта присяжных, не ус- мотревших в материалах обвинения доказательств участия обвиняемого в ограбле- нии, таковое решение присяжных было обязательно для прокуратуры для любых ее действий в отношении этого обвиняемого по данному эпизоду 1 2. Однако, рас- смотрев другое дело, Верховный суд постановил, что доказательства участия об- виняемого в квартирной краже, по обвинению в которой он был оправдан судом, могут быть представлены при рассмотрении другого дела — по обвинению этого же человека в ограблении банка — для подтверждения опознания личности обви- няемого как грабителя и доказывания его связи с другим лицом, участвовавшим в ограблении3. 6. Запрет на «двойную угрозу» и доктрина «двух суверенов» Принцип недопустимости повторного уголовного преследования за одно и то же преступление не запрещает поочередное уголовное преследование ор- ганами обвинения штата и федеральными органами обвинения за совершение уголовных правонарушений, вытекающих из одного преступного деяния. Поо- чередное уголовное преследование допускается в силу доктрины «двух сувере- нов» [dual sovereignty]. Эта доктрина основывается на идее, что «деяние, при- знанное преступлением обоими суверенами — национальным правительством и штатом — является посягательством на мир и достоинство обоих и может ка- раться по законам каждого их них»4. Федеральная прокуратура вправе привлечь лицо к уголовной ответственности за те же деяния, за совершение которых оно было уже осуждено судом штата5, а прокуратура штата вправе привлечь лицо к уголовной ответственности за те же деяния, за совершение которых оно было уже осуждено федеральным судом6. Однако, если уголовное дело было уже рас- смотрено в суде штата, правоприменительная политика федерального прави- тельства заключается в том, что привлечение к уголовной ответственности по обвинению в том же преступлении будет иметь место, только если в деле есть 1 Ограбление каждого из игроков было самостоятельным преступлением, поскольку у каждого акта ограбления был свой потерпевший. 1 Государственное обвинение не вправе искать процессуальных выгод от решений, принятых в от- ношении обвиняемого ранее, указал Верховный суд США в решении по делу Simpson v. Florida, 403 U.S. 384 (1971). Сравните с тем. что изложено в главе VII, с. 417-421 (активное использование таких реше- ний допускается в гражданском судопроизводстве). 3 Дело Dowling v. United States, 493 U.S. 342 (1990). Правило 404(b) ФПУ П допускает использование доказательств неправомерных действий обвиняемого, представленных по ранее рассмотренным делам, если по текущему делу предполагается их использовать не для характеристики личности обвиняемого, а для идентификации его личности. См. главу III, с. 211. 4 Из решения Верховного суда США по делу United States v. Lanza, 260 U.S. 377 (1922). Общим об- разом на эту тему см.: LaFave & Israel. Op. cit., p. 1083. 5 Как установлено решением Верховного суда США по делу Abbate v. United States, 359 U.S. 187 (1959). 4 Как установлено решением Верховного суда США по делу Bartkus v. Illinois, 359 U.S. 121 (1959).
Глава VIII Уголовный процесс 523 настоятельный федеральный интерес1. Недавний пример применения доктри- ны «двух суверенов» - дело сотрудников лос-анджелесской полиции, обвиняв- шихся в избиении водителя автомобиля по имени Родни Кинг, чернокожего американца. Сначала этих сотрудников судили в суде штата Калифорния за на- падение на человека, и они были оправданы. Затем федеральная прокуратура привлекла их к уголовной ответственности и отдала под суд по федеральным законам — за нарушение гражданских прав человека. Поскольку число деяний, преследуемых по федеральным законам, со временем возрастает, можно пред- положить, что возрастет число дел, в связи с которыми будут возникать вопро- сы применения доктрины «двух суверенов». В силу той же доктрины «двух суверенов» органы обвинения двух разных штатов вправе привлекать к уголовной ответственности человека за одно и то же совершенное им деяние. В деле Heath v. Alabama1 потерпевший был похищен в шта- те Алабама, переправлен в штат Джорджию и там убит. Верховный суд по данному делу постановил, что осуждение обвиняемого в Алабаме за убийство при отягча- ющих обстоятельствах и его же осуждение в Джорджии за умышленное убийство без отягчающих обстоятельств не нарушило принцип недопустимости повторного уголовного преследования за одно и то же деяние. Однако доктрина «двух сувере- нов» не применима в тех случаях, когда имеется нарушение как закона штата, так и ордонанса городского муниципалитета или органа власти графства, поскольку города и графства являются субъектами штата и потому считаются единым «су- вереном». По одному делу обвиняемый похитил фреску из здания мэрии и пов- редил ее. Его привлекли к уголовной ответственности и осудили за причинение ущерба собственности городских властей и за нарушение общественного порядка в соответствии с муниципальными ордонансами. Затем его привлекли к уголовной ответственности и осудили по законам штата за хищение имущества в крупных размерах. Верховный суд США постановил при рассмотрении жалобы по данному делу, что осуждение лица на основании муниципальных ордонансов исключило его последующее уголовное преследование на основании законов штата за хище- ние имущества в крупных размерах1 * 3. F. Конституционные ограничения на применение уголовных наказаний 1. Смертная казнь Восьмая поправка к Конституции США гласит, что «не должны <...> назна- чаться жестокие и необычные наказания». Основываясь на этом конституционном предписании, Верховный суд США в 1972 году наложил запрет на применение смер- тной казни4. Решение было мотивировано тем, что высшая мера наказания назнача- лась в те времена судьями и присяжными избирательно и произвольно. К 1976 году, 1 LaFave & Israel. Op. cit., p. 1084, n.8, в которой цитируется пособие для федеральных прокуроров (U.S. Attorneys’ Manual § 9-2.142). См. также решение Верховного суда США по делу Petite v. United States, 361 U.S. 529, 530 (1960) (per curium). 1 474 U.S. 82 (1985). 3 В решении по делу Waller v. Florida, 397 U.S. 387 (1970). 4 В решении по делу Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972).
524 Уголовный процесс Глава VIII однако, в штатах были пересмотрены соответствующие законы, и усмотрение судей и присяжных в вопросе о назначении смертной казни было ограничено таким об- разом, чтобы они теперь принимали бы во внимание отягчающие или смягчающие ответственность обстоятельства, конкретно указанные в законе1. В 1976 году в своем решении по делу Gregg v. Georgia1 2 Верховный суд постановил, что такие новые зако- ны не нарушают требование Конституции. Признав, что смертная казнь является «жестоким» наказанием, Верховный суд отказался признать ее «необычным наказа- нием» - ни в контексте современности, ни в контексте 1791 года, когда была рати- фицирована VIII поправка к Конституции США. Спустя несколько лет после при- нятия решения по делу Gregg v. Georgia Верховный суд отверг утверждение о том, что смертная казнь была инструментом расовой дискриминации ввиду того, что черные американцы приговариваются к смерти чаще, чем белые американцы3. Хотя конституционность многих законов штатов, предписывавших смертную казнь, ставилась под вопрос в связи с тем, что эти законы допускали широкое усмот- рение суда при решении вопроса о назначении такого вида наказания, вместе с тем было признано неконституционным автоматическое назначение смертной казни, предусматривавшееся за некоторые категории преступлений. Верховный суд при- знал недействительными законы штатов, которыми предусматривалось обязатель- ное назначение смертной казни по делам обо всех умышленных убийствах первой степени4 и об умышленных убийствах полицейского или пожарного5. В «мнении относительного большинства судей» Верховного суда указывалось также, что назна- чение смертной казни неприемлемо по делам об изнасиловании совершеннолетней женщины, потому что акт изнасилования не был сопряжен с убийством человечес- кого существа6. Суд также отменил смертный приговор, вынесенный обвиняемо- му, который совершил убийство в 15-летнем возрасте. Во «мнении относительного большинства судей» Верховного суда по этому делу содержалась мысль о том, что «эволюционирующие критерии приличествующего» в контексте VIII поправки к Конституции не позволят ни при каких обстоятельствах казнить человека за совер- шение им преступления в возрасте до 16 лет7. Равно как и древний принцип общего права, воспрещающий приговаривать к смерти психически невменяемого, был соч- тен Верховным судом нормой, вытекающей из VIII поправки8. 1 При решении вопроса о назначении наказания по делам о преступлениях, за которые предусмотре- на смертная казнь, присяжным должно быть сказано, что в случае назначения обвиняемому пожизнен- ного лишения свободы вместо смертной казни он будет лишен права на условно-досрочное освобожде- ние, указал Верховный суд США в решении по делу Simmons v. South Carolina, 512 U. S. 154 (1994). 3 428 U.S. 153(1976). 3 В решении Верховного суда США по делу McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279 (1987). 4 В решении по делу Woodson v. North Carolina, 428 U.S. 280 (1976). 5 В решении по делу Roberts v. Louisiana, 431 U.S. 633 (1977). 6 Решение по делу Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 (1977). Исследователи судебной практики, тем не менее, полагают, что назначение смертной казни конституционно за совершение некоторых преступ- лений, не связанных с убийством, таких как государственная измена, угон самолета или похишение человека с целью получения выкупа, как об этом заявили судьи, составившие особые мнения по делу Coker V. Georgia. См. LaFave & Scott. Op. cit., p. 180—181. ' Решение по делу Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988). 8 В решении по делу Ford v. Wainwright, 477 U.S. 399 (1986). Этот вывод повлек за собой практику, именуемую «вылечи и убей»: осужденный проходит курс психиатрического лечения для того, чтобы приговор к смертной казни был исполнен в его отношении как лица вменяемого.
Глава VIII Уголовный процесс 525 Предмет рассмотрения многих дел, связанных с применением смертной каз- ни, находившихся в производстве Верховного суда США, был ограничен вопросом справедливости правил процедуры, которыми должны руководствоваться судьи и присяжные при выборе смертной казни как индивидуализированного наказания. Одна проблема при этом заключалась в том, чтобы суды штатов гаранти- ровали бы обвиняемому возможность продемонстрировать присяжным все смяг- чающие вину обстоятельства и чтобы такого рода доказательства представлялись бы присяжным на основе принципа процессуальной справедливости. Например, в деле Eddings v. Oklahoma' Верховный суд отменил приговор к смертной казни по той причине, что судья отказался изучить факты, свидетельствовавшие о том, что у обвиняемого была тяжелая жизнь в семье, его избивал жестокий отец и что обви- няемый страдал от эмоциональных расстройств1 2. Вторая проблема заключалась в том, чтобы суд обеспечивал бы присяжных полной информацией относительно наказаний, альтернативных смертной казни. Верховный суд требовал, чтобы присяжных информировали, означает ли пожиз- ненное лишение свободы по законам того или иного штата, что у осужденного не будет права на условно-досрочное освобождение, поскольку знание этого обстоя- тельства может иметь сильное влияние на умонастроение присяжных, всегда обес- покоенных опасностью осужденного для общества в будущем3. Другой вопрос, который возник в судебной практике, это вопрос об отно- шении к присяжным, настроенным против смертной казни [«death-qualified» jury]. Присяжные располагают властью (хотя это и не юридическое их право) «нулли- фицировать» закон, то есть назначить наказание вопреки указаниям в напутс- твенном слове судьи4. Поэтому в судах штатов пытаются исключать из кандида- тов в присяжные тех лиц, которые не поддерживают смертную казнь. Основание исключения: такие лица могут превратиться в присяжных, нарушающих закон, поскольку существует риск, что они не выполнят указания в напутственном сло- ве судьи и тем самым нарушат собственную присягу в правильном применении закона по рассматриваемому ими делу. В деле Witherspoon v. Illinois5 Верховный суд отменил приговор к смертной казни на том основании, что в штате Илли- нойс из списков кандидатов в присяжные были исключены все лица, у которых «угрызения совести» не позволили бы назначить человеку смертную казнь. Вер- ховный суд в целом одобрил идею опроса кандидатов в присяжные относитель- но их взглядов на смертную казнь, но разрешил исключение человека из списков кандидатов только в том случае, если тот безапелляционно заявит, что будет авто- 1 455 U.S. 104 (1982). См. также решение Верховного суда США по делу Lockett у. Ohio, 438 U.S. 586 (1978) (в штате Огайо представление присяжным смягчающих вину обстоятельств законом было ограничено установленным перечнем, который по данному делу лишил обвиняемую индивидуализи- рованного подхода в выборе меры наказания, на который она имела право). 2 См. также решение Верховного суда США по делу Penry v. Johnson. 532 U.S. 782 (2001) (напутс- твенное слово присяжным по данному делу было изложено так, что могло лишить присяжных возмож- ности рассмотреть некоторые смягчающие вину обвиняемого обстоятельства). 3 Решения Верховного суда США по делам Simmons v. South Carolina, 512 U. S. 154 (1994) и Shafer v. South Carolina, 532 U.S. 36 (2001) (такого рода информирование присяжных требуется даже если госу- дарственное обвинение не затрагивает вопрос об общественной опасности обвиняемого в будущем). 4 См. главу III, с. 175. 5 391 U.S. 510 (1968).
526 Уголовный процесс Глава VIII матически голосовать против назначения смертной казни, несмотря ни на какие факты, представленные суду. 2. Другие формы наказания, которые могут быть сочтены «жестоким и необычным» наказанием Обычно трудно выиграть дело стороне зашиты, когда она пытается — со ссылкой на VIII поправку к Конституции — утверждать, что назначенный срок наказания обвиняемому непропорционален содеянному им и тем самым явля- ется «жестоким и необычным» наказанием. В своем решении по делу Harmelin v. Michigan' Верховный суд США пятью голосам против четырех постановил, что суд штата не нарушил VIII поправку, когда назначил обязательное пожизненное лишение свободы без права на условно-досрочное освобождение за хранение без цели распространения 700 граммов кокаина. Большинство судей не пришло к со- гласию относительно единой мотивировки решения. Четверо судей, составивших особое мнение, выразили резкое несогласие с решением Суда, полагая, что нака- зание было непропорционально строгим относительно совершенного деяния2. 3. Конфискация имущества и средств в гражданско-правовом порядке До 1970 года конфискация имущества и средств в гражданско-правовом порядке [civil forfeiture] входила в набор дополнительных санкций по уголовному делу, и не применялась часто. Спрос на применение этой меры, выросший в пос- ледние годы среди прокуроров, поставил ряд вопросов конституционного значе- ния. Для целей конституционного анализа необходимо проводить различие между конфискацией in personam3 и конфискацией in rem4. Гражданско-правовая конфискация имущества и средств in personam про- изводится в целях покарать их владельца за его прегрешения против уголовного закона и обычно предполагает изъятие с уголовным правонарушением. Добиваясь такой конфискации, государство должно предоставить владельцу имущества все те возможные охранные гарантии надлежащей правовой процедуры, которые предо- ставляются обвиняемому по уголовному делу5. Кроме того, любая такая каратель- ная конфискация, если она «весьма непропорциональна» совершенному преступ- лению, нарушает запрет из VIII поправки относительно «чрезмерных штрафов». Так недавно постановил Верховный суд по делу, по которому федеральная про- куратура добивались конфискации 357 144 долларов у одного мужчины и членов ' 501 U.S. 957 (1991). 1 Однако см. решение Верховного суда США по делу Solem v. Helm, 463 U.S. 277 (1983) (требование о пропорциональности сроков наказания содеянному). Любопытно отметить, что Верховный суд штата Мичиган, проверяя соответствие примененного по делу закона этого штата мичиганской конституции, постановил считать срок наказания вполне конституционным. Мичиганская конституция запрещает ♦жестокие или необычные» наказания, тогда как Конституция США запрещает «жестокие и необыч- ные» наказания. См. решение Верховного суда штата Мичиган по делу People v. Bullock, 485 N.W.2d 866 (Mich. 1992). 3 In personam (лат.) — в отношении конкретного лица (прим. ред.). 4 In rem (лат.) — в отношении вещи (прим. ред.). 5 Как установлено решением Верховного суда США по делу One 1958Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 380 U.S. 693(1969).
Глава VIII Уголовный процесс 527 его семьи, которые пытались пронести эту сумму наличными на борт самолета, следующего рейсом на Кипр, чтобы расплатиться на Кипре с семейными долга- ми. Этот человек не задекларировал эту сумму в нарушение федерального закона, требующего декларации всей наличности, вывозимой из страны, сумма которой превышает 10 тысяч долларов. С учетом того обстоятельства, что государство не располагало данными о незаконном происхождении этих денег, Верховный суд оставил в силе решение нижестоящего суда, установившего 15 тысяч долларов как достаточный размер карательной конфискации1. В отличие от конфискации in personam объектом конфискации имущества и средств in rem является «виновное» имущество, то есть имущество, которое ис- пользовалось при совершении преступления. Таковые санкции являются средс- твом правовой зашиты, а не карательной мерой, поскольку их цель состоит просто в том, чтобы изъять «запятнавшее себя» имущество из оборота вне зависимости от характера уголовных санкций, примененных против обвиняемого по уголовному делу. На конфискацию in rem как на средство правовой защиты не распространя- ется клаузула из VIII поправки относительно «чрезмерных штрафов», так как эта конфискация, не будучи наказанием, не может рассматриваться как штраф1 2. К то- му же не имеет значения, если в результате такой конфискации убытки потерпит добросовестный владелец или совладелец имущества. Это положение нашло свое подтверждение в деле, когда власти штата Мичиган конфисковали автомобиль, в котором мужчина занимался сексом с проституткой. Автомобиль принадлежал на правах собственности этому человеку и его жене, которая обратилась в суд с тре- бованием возврата половины стоимости автомобиля. Верховный суд США устано- вил, что потеря истицей ее доли собственности в результате решения суда штата не нарушило принципы надлежащей правовой процедуры. Верховный суд не указы- вал, что в случае если имущество было похищено у человека или если собственник имущества сделал все возможное, чтобы предотвратить незаконное использование такого имущества, возникает конституционный вопрос применения конфиска- ции. Но по данному делу вопрос о защите прав «добросовестного владельца» иму- щества не поднимался3. 1 Решение по делу United States v. Bajakajian, 524 U.S. 321 (1998). 2 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Ursery, 518 U.S. 267 (1996) (граждан- ско-правовая конфискация in rem, объектом которой было имущество, использованное в преступле- нии, не считается двойным наказанием в контексте клаузулы о «двойной угрозе»). Конфискация как средство правовой зашиты может превратиться в карательную конфискацию, если ее объектом стано- вится имущество иное, чем средства совершения преступления, например имущество, которое просто «способствовало» совершению преступления. В таком случае на конфискацию распространяется дейс- твие запрета на наложение «чрезмерных штрафов», указывал Верховный суд в решении по делу Austin v. United States, 509 U.S. 602 (1993). См. также решение Верховного суда по делу United States v. Bajakajian, 524 U.S. 321 (1998). 3 См. решение Верховного суда США по делу Bennis v. Michigan, 516 U.S. 442 (1996). См. также решение по делу Calero-Toledo v. Pearson Yacht Leasing Co., 416 U.S. 663 (1974) (добросовестный арендо- датель — владелец яхты, использованной в контрабанде наркотиков, не мог ссылаться на какие-либо обстоятельства, препятствовавшие конфискации яхты). Верховный суд постановил, что принципы надлежащей правовой процедуры требуют предварительного уведомления стороны о производстве и предоставления возможности выслушать аргументы стороны до того, как будет произведена конфис- кация, за исключением чрезвычайных обстоятельств — см. решение по делу United States v. James Daniel Good Real Property, 510 U.S. 43 (1993).
528 Уголовный процесс Глава VIII G. Права обвиняемых при производстве по делу в суде апелляционной инстанции Право на подачу жалобы. Конституция не предусматривает право обвиняе- мых по уголовным делам обжаловать обвинительные приговоры1. Однако обви- няемые по уголовным делам федеральной юрисдикции и юрисдикции штатов за- коном наделяются правом подачи, по крайней мере, одной жалобы на приговор. Законодательное закрепление права на подачу жалобы - явление относительно новое в федеральной системе судопроизводства1 2. Право на помощь адвоката при обжаловании приговора. Даже несмотря на то, что право на обжалование приговора является законодательно установленным, Верховный суд США постановил по делу Douglas v. California3, что сочетание гаран- тий прав личности, предусмотренных клаузулами Конституции о равной для всех защите законов и о надлежащей правовой процедуре, требует, чтобы власти штата обеспечивали бы адвокатом неимущего осужденного при производстве по его пер- вой жалобе. В деле Douglas v. California исследовалась норма калифорнийского зако- нодательства, которая наделяла апелляционные суды штата усмотрением в вопросе о предоставлении или об отказе от предоставления адвоката неимущим заявителям жалоб; при этом вопрос о назначении адвоката для производства по жалобе ставил- ся в зависимость оттого, как апелляционный суд определит, к выгоде ли заявителя жалобы назначение ему адвоката и будет таковое назначение «полезно» для само- го суда. Если же заявитель жалобы по своему материальному положению мог себе позволить нанять адвоката, то никаких проверок вопроса о необходимости участия адвоката не возникало. Верховный суд указал, что власти штатов обязаны обеспе- чить адекватное и эффективное производство по жалобам неимущих обвиняемых посредством предоставления им адвоката в каждом случае. Решение Верховного суда по делу Douglas и California гарантирует, что адво- кат, назначенный защищать интересы обвиняемого, проверит дело с тем, чтобы ус- тановить ошибки, подлежащие обжалованию, освободив тем самым от этой функ- ции сам апелляционный суд. Трудности возникают тогда, когда адвокат, назначен- ный для производства по делу в суде апелляционной инстанции, не усматривает оснований для обжалования приговора. Адвокат часто находится в затруднитель- ном положении: с одной стороны, на нем лежит профессиональная обязанность энергично представлять интересы своего клиента, а с другой - обязанность не до- пускать предъявления явно недобросовестных правопритязаний4. Верховный суд отказал в правомерности калифорнийской процедуре, согласно которой адвокат 1 Как указано в решениях Верховного суда США по делам МсКапе и Durtson. 153 U.S. 684 (1894) и Abney v. United States. 431 U.S. 651, 656 (1977). 1 Подача жалобы как неотъемлемое право обвиняемого была впервые разрешена Конгрессом США в 1889 году принятием закона, допускающим такие жалобы «по всем делам, по которым лицо осуждено за преступление, наказанием для коего закон предусмотрел смерть» (Act of February 6, 1889,25 Stat. 656). Универсальное право обжалования по уголовным делам не существовало до 1911 года (Act of March 3, 1911, 36 Stat. 1133). До 1889 года все уголовные дела федеральной юрисдикции заканчивались в судах первой инстанции. 3 372 U.S. 353 (1963). См. также решение по делу Griffin v. Illinois, 351 U. S. 12 (1956). 4 См. главу IV, c. 289.
Глава VIII Уголовный процесс 529 просто представлял в суд свою процессуальную записку с указанием на то, что жа- лоба, составленная им, будет явно недобросовестной, и ходатайствуя об отказе от обязанностей защитника по данному делу1. По недавно рассмотренному делу Вер- ховный суд подтвердил правомерность калифорнийской процедуры, регламенти- рующей подачу явно недобросовестных жалоб, согласно которой процессуальная записка адвоката, представляемая в апелляционный суд, должна кратко излагать процессуальную и фактическую историю дела с цитатами из протоколов судебных заседаний, и удостоверять, что адвокат изучил протоколы дела, дал свою оценку дела клиенту, предоставил клиенту экземпляр процессуальной записки и разъяс- нил клиенту его право представить в апелляционный суд дополнительную процес- суальную записку от собственного имени. Адвокат также ходатайствует, чтобы суд сам проверил бы материалы дела на предмет установления спорных вопросов1 2. Однако кроме производства по первой жалобе, право на которую является неотъемлемым, у осужденных по уголовным делам больше нет права на помощь адвоката3 4. Аналогичным образом у них нет автоматического права на адвоката по назначению для процедур косвенного оспаривания обвинительных приговоров посредством возбуждения федерального производства habeas corpus? или для об- жалования в порядке использования процессуальных средств, доступных после вынесения приговора и приводимых в действие по усмотрению судов штата5, даже если дело связано с применением смертной казни6. Обжалование государственным обвинением. Выше указывалось, что в силу клаузулы о «двойной угрозе» государственное обвинение не вправе обжаловать оправдательный приговор суда. Оно может, однако, обжаловать наказания, на- значенные судом, решения об отмене обвинительных приговоров и распоряжения суда о проведении нового судебного разбирательства по делу7 8. Несущественная ошибка. Апелляционный суд не будет автоматически отме- нять обвинительный приговор суда первой инстанции просто на том основании, что обвиняемый сумел доказать при рассмотрении его жалобы, что в суде первой инстанции были допущены нарушения конституционных условий уголовного процесса. Часто такое нарушение представляет собой «несущественную ошибку» [harmless error). В решении Верховного суда США по делу Chapman v. California* указывалось , что в силу принципов обвинительного процесса и того значения, которое в американской системе правосудия придается конституционным правам 1 В решении Верховного суда США по делу Anders v. California, 386 U.S. 738 (1967). 2 Решение по делу Smith у. Robbins, 528 U.S. 259 (2000). 3 Решение Верховного суда США по делу Ross v. Moffitt, 417 U.S. 600 (1974). 4 Решение Верховного суда США по делу Pennsylvania у. Finley, 481 U.S. 551 (1987). Производство habeas corpus рассматривалось выше на с. 463—465. 5 Решение Верховного суда США по делу Pennsylvania у. Finley, 481 U.S. 551 (1987). 4 Решение Верховного суда США по делу Murray у. Giarratano, 492 U.S. 1 (1989) («мнение отно- сительного большинства судей»). Власти штатов обязаны, однако, в разумной степени обеспечивать заключенных юридическими материалами с тем, чтобы они могли бы сами готовить собственные пети- ции в суды — решение Верховного суда США по делу Bounds у. Smith, 430 U.S. 817 (1977). ’ См. выше, с. 522. 8 Решение Верховного суда США по делу Chapman у. California, 386 U.S. 18 (1970).
530 Уголовный процесс Глава VIII обвиняемого, бремя доказывания того обстоятельства, что ошибка была несущест- венной и что она была несущественной «вне всякого разумного сомнения», лежит на государственном обвинении. Однако определенного рода ошибки, связанные с нарушением конституционных условий уголовного процесса, автоматически вле- кут за собой отмену обвинительного приговора, несмотря на правило, установлен- ное по делу Chapman v. California. В особенности это касается тех ошибок, которые могли негативно сказаться на процессе установления и оценки фактов по делу1. ' См. решение Верховного суда США по делу Sullivan v. Louisiana, 508 U.S. 275 (1993) (напутс- твенное слово судьи присяжным относительно понятия «разумного сомнения» было конституционно неверным и потому влекло за собой отмену приговора, несмотря на то, что государственное обвинение ссылалось на несущественную ошибку в данном случае).
ГЛАВА IX КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО Рассмотренные в книге конституционные вопросы наводят на мысль, что кон- ституционное право пропитывает собой практически любую отрасль права в Соеди- ненных Штатах1. Настоящая глава посвящена некоторым важным институтам конс- титуционного права, о которых до того в книге речь не шла. Необходимость придер- живаться установленного формата книги диктует проведение лишь поверхностного обзора материала. Как и в разделе о конституционных принципах уголовного процес- са цитируемые или рассматриваемые судебные решения в данной главе представляют лишь небольшую часть прецедентного права, относящегося к данной теме1 2. ЧАСТЬ I. Судебный надзор: система и полномочия судебной власти А Судебный надзор Официально судебный надзор [judicial review] был признан в 1803 году в ре- шении Верховного суда США по делу Marbury v. Madison3. Обоснование данного решения и некоторые подводные камни практики судебного надзора были раскры- ты в главе I, и заново о них речь уже не пойдет. В этой части книги мы рассмотрим подробнее природу судебного надзора и способы конституционного толкования. 1. Общая характеристика судебного надзора Конституционный надзор как побочный продукт частных судебных тяжб. Ос- новная идея, заложенная в решении по делу Marbury v. Madison, заключается в том, 1 Вопросы конституционного права, рассматриваемые в других частях книги: судебный надзор (с. 59-63), разделение властей (с. 49-58), федерализм и полномочия Конгресса (с. 77-87), право на рас- смотрение гражданских дел судом присяжных (с. 408-409). право на рассмотрение уголовных дел судом присяжных (с. 507—509), конституционные доктрины, затрагивающие юридическую профессию (с. 254— 256), назначение и отстранение от должности судей федеральных судов (с. 320—322), процессуальные ас- пекты надлежащей правовой процедуры (с. 349—355), разделение властей и административные ведомства (с. 370-375), ограничения, налагаемые принципом надлежащей правовой процедуры на полномочия су- дебной власти штатов (с. 426—434, 439—449), принцип полного доверия и уважения (с. 437—439), права обвиняемого при расследовании и преследовании по уголовному делу (с. 469—530) и полномочия Конг- ресса и Президента в области международных отношений (с. 1048-1057,1067—1069). 2 Стандартными однотомными работами по конституционному праву являются книги: John Е. Nowak & Ronald D. Rotunda. Hornbook on Constitutional Law. 6th ed. Wfest, 1995; и Erwin Chemerinsky. Constitutional Law: Principles and Policies. Aspen, 1997. Чрезвычайно полезным сборником судебных ре- шений является книга: Daniel Farber, William Eskridge and Philip Frickey. Constitutional Law. 2d ed. West, 1998,2001. См. также: Robert A. Sedler. «Constitutional Law ofthe United States,» в International Encyclopedia of Laws. Kluwer International and Taxation, 1994; Jerome A. Baron & C. Thomas Dienes. Constitutional Law in Nutshell. 4th ed. Wfest, 1999. Отличный источник можно найти на сайте www.findlaw.com/casecode/ constitution/. 3 5 U.S. (1 Cranch.) 137(1803).
532 Конституционное право Глава IX что судебный конституционный надзор за конституционностью законов не явля- ется чем-то экстраординарным. Как было установлено Верховным судом США, первейшим «правом и обязанностью» всех судов при рассмотрении любых дел яв- ляется определение того, «что есть право». «Право» включает в себя Конституцию США и, в частности, ее «клаузулу о верховенстве» [supremacy clause], которой за- крепляется иерархия нормативных актов. Следовательно, если суд обнаруживает нарушение Конституции каким-либо законом, он просто «выбирает норму права», применяя Конституцию и игнорируя закон. Такое понимание судебного надзора соотносится с тремя способами его осу- ществления. Во-первых, в отличие от некоторых государств в США нет специального конституционного суда, реализующего полномочия по конституционному судебному надзору и существующего отдельно от остальных судов. Суды любого уровня, начи- ная с самого низшего звена судов муниципального уровня и заканчивая Верховным судом США, могут и даже обязаны осуществлять конституционный судебный надзор. Поэтому судебный надзор в Соединенных Штатах осуществляется в рамках децентра- лизованной, а не централизованной системы конституционного надзора1. Во-вторых, суды рассматривают конституционные вопросы, если они воз- никают при рассмотрении обычных дел. Любой человек может оспорить консти- туционность любого неблагоприятного для него правового акта или иного дейс- твия государства. В отличие от других стран это право не является исключительной прерогативой отдельных чиновников или организаций1 2. Кроме того, федеральные суды могут рассматривать конституционные вопросы, по крайней мере, только если они возникают в реальном «деле или споре»3. Федеральные суды и суды во многих штатах не вправе давать консультативные заключения [advisory opinions] вне конкретного дела4. Наконец, предполагается, что судебный надзор должен быть судебным в том смысле, что при разрешении конституционного вопроса суд должен делать юриди- ческие, а не политические выводы. Он делает это путем осуществления обычных присущих судам функций — путем толкования действующих норм права. При этом существует доктрина «политического вопроса» [political question], которая воспре- щает судам выходить за рамки юридических выводов5. 1 Существование отдельных конституционных судов в Европе является нормой. См. Louis Favoreau. «Constitutional Review in Europe», в Louis Henkin and Albert J. Rosenthal, eds. Constitutionalism and Rights: The Influence of the United States Constitution Abroad. Columbia University Press, 1990, p. 40—42, 56; Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford U. 1989. p. 132-143. 2 Cm. Favoreau. Op. cit., p. 51-53. Даже если государство не является стороной по делу, его позиция по необходимости может быть представлена в меморандуме amicus сипае. См. главу 11. с. 113, сноску 1. 3См. решение Верховного суда США по делу Liverpool, N.Y.&P. Steamship Со. v. Comm’rs of Emigration, 113 U.S. 33. 39(1885) (федеральные суды не вправе «признавать тот или иной закон <...> недействитель- ным в силу того, что он противоречит Конституции, за исключением тех случаев, когда данный закон определяет права сторон в рассматриваемом деле») и выше, с. 539-543. 4 См. Nowak & Rotunda. Op. cit., p. 55, где рассказывается о том. как Верховный суд США отказался в 1793 году отвечать на перечень юридических вопросов, касающихся попыток Соединенных Штатов сохранять нейтралитет в войне между Францией и Англией) и ниже с. 539-543. Однако конституции штатов Массачусетс и Мичиган (Mass. G. L. A. Const., pt. 2, с. 3. art. 2, Amend., Art. 85; Mich. Const. Art. 3 § 8) наделяют суды этих штатов полномочиями давать консультативные заключения. 5 Доктрина политического вопроса рассматривается ниже, с. 544-546.
Глава IX Конституционное право 533 Судебный надзор как особый публичный и политический процесс. Несмот- ря на вышесказанное, можно привести доказательства, обратные каждому из трех вышеперечисленных утверждений. Невзирая на то, что судебный над- зор децентрализован и поэтому доступен в каждом суде, и что Верховный суд США представляет собой попросту очередной «обычный» суд, юристы и су- дьи нижестоящих судов с почтением относятся даже к obiter dictum', излагае- мой в его решениях по конституционным вопросам. Такое отношение закреп- ляет за решениями Верховного суда статус не просто «последнего слова», а «единственного слова» по вопросу толкования Конституции. Представляется, что вопрос конституционного права не остается окончательно разрешенным до тех пор, пока Верховный суд не рассмотрит его. Решения нижестоящих федеральных судов и судов штатов (не говоря о позициях законодательных органов или представителей исполнительной власти) признаются лишь «на- илучшими предположениями» [best guesses] относительно значения тех или иных норм Конституции. Верховный суд не препятствовал формированию такого представления. Так, в решении 1992 года по делу об абортах суд подтвердил высказанную им в 1973 году позицию по данному вопросу и отнес дела об абортах к той категории дел, которые порождают «подобие сильно разделяющих общество противоре- чий», «масштабность которых несравнима с масштабностью проблем, возни- кающих при разрешении обычных дел». Подобная «редкая прецедентная сила» судебного решения возникает в том случае, когда «толкование Верховным су- дом Конституции призывает противоборствующие стороны во внутринацио- нальном конфликте прекратить противостояние путем восприятия всеобщего предписания, коренящегося в Конституции». Что бы ни значило данное ут- верждение, оно свидетельствует о большем, чем об обычной предупредитель- ной и прецедентной силе судебного решения по обычному делу, не связанному с конституционными вопросами1 2. Во-вторых, любые попытки отнесения судебного надзора к побочным продуктам обычного рассмотрения дел судами не учитывают процессы по рассмотрению так называемых пробных дел [«test case» litigation], которые в настоящее время часто возбуждаются в Верховном суде и нижестоящих фе- деральных судах. Много таких дел непосредственно относятся к «публично- правовым спорам» и выходят за рамки интересов частных сторон3. В ходе их судебного рассмотрения акцент ставится практически только на поставлен- ных перед судом вопросах и на их общественной значимости. Примером здесь может служить дело по групповому иску, при разбирательстве которого пер- воначальный истец и его проблемы могут быть едва ли не забыты, а рассмот- 1 Obiter dictum (лат.) — мнение судьи, не ставшее основанием резолютивной части решения (прим, ред.). 2 Решение Верховного суда США по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 866 (1992). Верховный суд США таким же образом отнесся к своему решению по делу о расо- вой десегрегации Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954). См. решение Верховного суда США по делу Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958). 3 См. Abram Chayes. Public Law Litigation and the Burger Court. Harvard Law Review, 1982, vol. 96, p. 4. Групповые иски рассматривались в главе VII, с. 391.
534 Конституционное право Глава IX рение дела продолжится от имени неопределенной группы лип, требования которых совпадают1. Наконец, как будет показано в следующей части данной главы и проиллюс- трировано на примере реальных дел, толкование конституционных норм сущес- твенно отличается от осуществляемого судами «обычного» толкования правовых норм. Существует мнение, что конституционный судебный надзор в Соединенных Штатах вовсе не является «судебным». Правильнее было бы его назвать полити- ческой функцией, «тщательно маскируемой» с помощью «фикции» о том, что суды определяют право1 2. Мы уже познакомились с мнением о том, что «судебная фи- лософия» может играть важную роль в процессе принятия судебных решений. То, что многие элементы «судебной философии» затрагивают основные политичес- кие ценности, является очевидным. За доказательствами можно далеко не ходить. Этому свидетельствует процедура избрания судей, в частности, на уровне Верхов- ного суда США, которая практически также политизирована и ожесточена, как и избирательная кампания в пользу какого-то одного кандидата3. После изучения остального материала данной главы именно читателю над- лежит определить, какая из конкурирующих теорий конституционного судебного надзора является верной. По обе стороны вопроса в изобилии имеются доказа- тельства своего соответствия действительности. 2. Конституционное толкование Способы конституционного толкования. Конституционное толкование осу- ществляется в различных формах4. Иногда применяется текстуальный способ, схожий с подходом, который используют суды при толковании законов. В дру- гих ситуациях Верховный суд использует «функциональный» (functional] подход, прибегая к более высокому уровню обобщения по сравнению с тем, что содержит текст, и оставляя в силе только общие функции, заложенные в конкретной нор- ме или в системном ограничении [structural limitation]. С примером применения такого способа толкования мы уже сталкивались в главе VI, когда рассматрива- лись споры, связанные с полномочиями органов исполнительной власти в рамках системы разделения властей5. В другой категории дел применяется «структурный» 1 См. решение Верховного суда США по делу Sosna v. Iowa. 419 U.S. 393, 397-403 (1974) (в связи с тем, что дело приняло форму разбирательства по групповому иску, Верховный суд рассмотрел кон- ституционность периода ожидания для разводов уже задолго после того, как первый истец получил развод). См. также решение Верховного суда США по делу U.S. Parole Commission v. Geraghty, 445 U.S. 388 (1980) (иск, поданный в защиту интересов группы лиц, не становится беспредметным при удовлетво- рении исковых требований поименованного истца, даже если в засвидетельствовании иска в качестве группового было отказано; заключенный был освобожден, но при этом ему было дано право обжалова- ния судебного решения по групповому иску). 1 См. Cappelletti. Op. cit., р. 149. 3 См. главу V, с. 313—314. 4 Книги, в которых рассматриваются принципиальные работы по теории конституционного пра- ва и содержатся отрывки из них: John Н. Garvey & Т. Alexander Alienikoff. Modem Constitutional Theory: A Reader, 3d ed. West, 1994; Michael Gerhardt and Thomas D. Rowe. Constitutional Theory: Arguments and Perspectives. Lexis, 1993; см. также: Philip Bobbitt. The Modalities of Constitutional Argument. Oxford, Blackwell, 1991, p. 12—22; Walter E. Murphy, James E. Fleming & SotiriosA. Barber. American Constitutional Interpretation. 2d ed. Foundation Press, 1995. 5 Cm. c. 370-377.
Глава IX Конституционное право 535 [structural] способ толкования. При рассмотрении таких дел Верховный суд ис- ходит из общей структуры и цели, заложенной в Конституции. В определенном отношении этот способ был применен Судом при вынесении решения по делу Marbury v. Madison. Отчасти применение конкретного способа толкования зависит от ясности текста Конституции: чем яснее текст, тем больше внимание к его со- держанию. Однако разные судьи Верховного суда имеют разные взгляды на то, что представляет собой «четкое» текстуальное предписание. Гибкость способов толкования. Как бы ни характеризовались подходы Вер- ховного суда к конституционному толкованию, большинство из них можно назвать гибкими1. Результатом их применения является то, что значительная часть свода норм конституционного права не может быть соотнесена с текстом Конституции путем приведения в действие традиционных средств, используемых при толкова- нии других форм нормативных актов1 2. В большинстве случаев правильнее говорить, что закон нарушает не Конституцию, а принцип, который, как утверждают суды, закрепляет Конституция. В ходе судебного установления лежащих в основе Конс- титуции принципов существует достаточно места для того, чтобы судьи волей или неволей применяли всевозможные политические, экономические или социальные доктрины при принятии ими конституционно значимых решений. Это зачастую дает ученым почву для критики судов в целом и Верховного суда США, в частности, за вовлеченность в «политический активизм» вместо простого применения права. Однако как минимум две черты Конституции США способствуют подобно- му судебному активизму. Во-первых, основная часть текста Конституции содер- жит много общо сформулированных положений. Многие из таких общих терми- нов, как «свобода», «надлежащая правовая процедура» и «равная зашита законов», являются понятиями, определение которых заставляет обращаться к тем или иным политическим представлениям или традициям. Во-вторых, Конституции испол- нилось почти 220 лет. Вопросы, которые представлялись важными отцам-осно- вателям, сегодня потеряли свое значение. Возникли новые важные проблемы, предусмотреть которые отцы-основатели никак не могли. Внесение поправок в Конституцию не может быть реалистичным способом изменения основных конс- титуционных ценностей, учитывая то, что процесс внесения поправок непомерно труден. Поэтому, задача «обновления» Конституции досталась судам. Также мож- но добавить, что тенденции к подобному «обновлению» усиливаются природой работы судьи, когда он в процессе слушаний по различным делам сталкивается с конкретными примерами несправедливости отдельных нормативных актов или действий государства. Кроме того, особенно судьи судов общего права чувствуют себя вполне комфортабельно, что касается судебного нормотворчества3. 1 Такое утверждение сильно контрастирует с подходом, который применяют суды общего права при толковании статутов. См. главу 11, с. 120—125. 1 Отсутствие тесной связи конституционного права с текстом Конституции доказывается тем, что при изучении типичного курса конституционного права, преподаваемого в юридических вузах, чтение Конституции, как правило, не задается студентам. Вместо этого студенты должны переварить сотни страниц судебных решений. 3 См. главу И, с. 109-118. Интересно отметить, что принятые много лет назад кодексы некоторых стран континентальной Европы имеют подобные проблемы устаревания и похожие общие нормы и открывают больше путей к судебному активизму. См. Cappelletti. Op. cit., р. 45.
536 Конституционное право Глава IX Тенденция гибкого и расширительного подхода к конституционному тол- кованию чаше всего ассоциируется с «бурным расширением прав» в 1960-е годы. Однако по большому счету она наблюдалась практически с самого начала истории конституционного надзора в США. В 1819 году в решении по делу McCulloch v. Mary- land председатель Верховного суда США Джон Маршалл — дабы поддержать конс- титуционность федерального закона — обнаружил «подразумеваемые полномочия» помимо тех полномочий, которые конкретно поименованы в Конституции. Более того, чтобы установить иммунитет федерального правительства от обременитель- ного налогообложения штатами, он выстроил линию аргументов, исходя из обшей структуры Конституции. В качестве оправдания своим действиям он счел достаточ- ным высказать ныне знаменитое утверждение: «Мы никогда не должны забывать о том, что именно мы даем толкование Конституции»'. Он особо подчеркнул, что Конституция не так «многословна», как законы. Многие ее части написаны общим языком с тем, чтобы она лучше прошла бы испытания «грядущими временами». Полемика вокруг способов толкования. В последние годы обсуждается воп- рос, могут ли судьи при толковании Конституции США правомерно основываться на ценностях, прямо не вытекающих из ее текста или истории. Сторонники теории следования сугубо «первоначальным намерениям» [original intent] авторов Конс- титуции — назовем их «оригиналистами» [originalists] — утверждают, что выходить за рамки этих «первоначальных намерений» неправомерно. На одинаковых пози- циях с «оригиналистами» стоят представители направления «строгого1 2 3 интерпре- тивизма» [strict interpretivistsp. Сторонники обоих направлений придерживаются взгляда, что ссылаться на текст Конституции и на намерения отцов-основателей является логичным, поскольку такой подход используется судами при толковании законов. Далее они указывают на то, что при отступлении от текста Конституции и «первоначальных намерений» отцов-основателей исчезает предел ценностям, ко- торые судьи могут приписывать конституционным положениям. «Локнеровский период», то есть период деятельности Верховного суда до 1937 года, ярко иллюст- рирует опасность выбора судьями «неправильных» ценностей4. Однако данные взгляды спорны. С теорией следования «первоначальным намерениям» связывается единственная трудность — «первоначальные намерения» отцов-основателей невозможно установить. Не существует официальной истории вопросов, которые обсуждались отцами-основателями во время Конституционно- го конвента 1787 года, а неофициальные источники — главным образом заметки Джеймса Мэдисона — охватывают только около 10 процентов событий, происхо- 1 17 U.S. (4 Wheat) 316 (1819) (выделено как в оригинале). Решение Верховного суда США по делу McCulloch и Maryland рассматривается в главе I, с. 77. 2 «Строгий интерпретивизм» - буквальное толкование (прим. ред.}. 3 Во время слушаний в судебном комитете Сената США по вопросу об утверждении Роберта Борка на должность судьи Верховного суда США (он не был утвержден Сенатом) в обществе разгорелась уни- кальная полемика по вопросу применения судьями ценностей, прямо не вытекающих из текста Конс- титуции. См. главу V, с. 317, и сноску 1. Для изучения развития взглядов Борка, см.: Robert Bork. «Neutral Principles and Some First Amendment Problems». Ind.L.J. 1971. vol. 47, p. 1. Большей частью отрицатель- ное решение Сената на назначение Борка основывалось на неодобрении последним любых подходов в конституционном правосудии, кроме «оригиналистского» или «строго интерпретивистского». 4 См. главу!, с. 61-63.
Глава IX Конституционное право 537 ливших во время конвента. При этом нет гарантии, что пояснения Мэдисона до- стоверны или взвешены. Мэдисон имел сильные убеждения по многим вопросам, но его взгляды часто не превалировали. Его взгляды и участие в дискуссии вполне могли внести предвзятость в его отчет1. Более того, заметки Мэдисона показыва- ют, что отцы-основатели часто обменивались большим количеством противопо- ложных взглядов и лишь затем утверждали компромиссный текст, оставляя нас в раздумьях по поводу того, каким именно «первоначальным намерениям» отцов- основателей надлежит следовать. Прагматичным аргументом было бы признание «оригинализма» и строгого текстуального «интерпретивизма» Конституции негод- ными к употреблению. Применение таких способов толкования может оставить неразрешенными на уровне Конституции многие вопросы, не предусмотренные отцами-основателями, но являющиеся настолько же важными, как и любые другие проблемы, которые отцы-основатели в их дни отнесли бы к вопросам, заслужива- ющим конституционного определения. Конституция будет редко востребоваться при разрешении проблем современного общества, если для признания недействи- тельности тех или иных законодательных предписаний или действий правительс- тва к ней можно было бы обращаться только тогда, когда представлены очевидные доказательства их противоречивости ее тексту и «первоначальным намерениям» отцов-основателей. На другом конце спектра, противоположном сторонникам оригинализма и строгого интерпретивизма, стоят представители «нон-интерпретивизма» [non-in- terpretivists) или направления «основных прав» [fundamental rightists]. «Нон-интер- претивисты» полагают, что судьи могут «находить» в общих положениях Консти- туции «основные права», к которым государство должно относиться с уважением, а также использовать современные понятия справедливости и права при опреде- лении данных основных ценностей. «Нон-интерпретивисты» указывают на тот факт, что отцы-основатели заложили в Конституцию несколько «открытых» по- ложений (клаузула «о надлежащей правовой процедуре» является только одним из них), применение которых предполагалось бы не иначе, как только в отношении современной системы. Это, согласно их доводам, подтверждается IX поправкой к Конституции США, которая провозглашает, что «перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом». В данном отношении «нон-интерпретивисты», по сути, придерживаются как «оригинализма», так и «строгого интерпретивизма». Они утверждают, что как текст Конституции, так и «первоначальное понимание» вопросов отцами-основателями показывают необходимость наделения конститу- ционным статусом неписаных фундаментальных принципов1 2. 1 Достаточно интересным является то, что Мэдисон распорядился уничтожить свои заметки после его смерти, так как его беспокоила возможность их неправильного использования последующими по- колениями. Ralph L. Ketcham. James Madison: A Biography. University of Virginia Press. 1990, p. 660—671. 2 Cm.: Thomas C. Grey. «Do Wfe Have an Unwritten Constitution?». Stanford Law Review. 1975, vol. 27, p. 703. В качестве вызова «оригинализму» и ответа на этот вызов см.: Paul Brest. «The Misconceived Quest for the Original Understanding». Boston University Law Review. 1980, vol. 60, p. 204, и Richard A. Kay. «Adherence to the Original Intentions in Constitutional Adjudication: Three Objections and Responses». Northwestern University Law Review. 1988, vol. 82, p. 226. Выдержки из данных и других статей по теории конституци- онного права включены в: Garvey & Aleinikoff. Op. cit.
538 Конституционное право Глава IX Юридический спор между представителями «оригинализма» и «строгого ин- терпретивизма», с одной стороны, и сторонниками направления «основных прав» и «нон-интерпретивизма», с другой стороны, часто затмевается их политическими взглядами. Неудивительно, что многие сторонники «оригинализма» и «строгого интерпретивизма» — консерваторы, верящие в то, что суды должны подчиняться воле политического большинства, представленного законодательными органами. Поэтому утверждается, что «оригинализм» является попросту маской для консер- вативной политической программы. С другой стороны, сторонники «оригинализ- ма» и «строгого интерпретивизма» порицают открытый «нон-интерпретивизм» (по крайней мере, в той форме, в какой он практиковался в 1960-е и 1970-е годы) за то, что он не менее «ориентирован на получение результата» и используется для продвижения «левых» политических взглядов. Интересно также отметить и то, что в «Локнеровский период» деятельности Верховного суда данные политические позиции были обратными: политические консерваторы того времени поддержи- вали отмену Верховным судом «левых» законов Конгресса и легислатур штатов в области регулирования предпринимательства, которыми защищались интересы рабочих, в то время как «прогрессивные» силы этого периода осуждали консерва- тивный «активизм» «девяти старцев» в Верховном суде. По мере рассмотрения конкретных дел в данной главе мы увидим, что Вер- ховный суд США использовал в своих решениях по различным делам как все вы- шеупомянутые способы толкования, так и некоторые смежные способы. Кроме того, и Суд, и теоретики имеют на вооружении несколько других способов при- нятия конституционных решений, которые можно отнести к гибридам способов, рассмотренных выше. В. Ограничения судебного надзора, осуществляемого федеральными судами Суды штатов и федеральные суды всех уровней осуществляют полномочия кон- ституционного судебного надзора. Однако тяжущиеся стороны традиционно обраща- ются в федеральные суды за защитой федеральных конституционных прав. Более того, Верховный суд США, рассматривающий в качестве последней инстанции вопросы федерального конституционного права, которые передаются ему из судов штатов и федеральных судов, является федеральным судом, который подчинен ограничениям, устанавливаемым принципом разделения властей. Следовательно, рассмотрение воп- росов разделения властей было бы целесообразнее начать с обзора некоторых ограни- чений, налагаемых на федеральную судебную власть, которые могут влиять на систему судебного надзора. В данной части главы рассматриваются основные доктрины, такие как доктрина наличия процессуальной правоспособности [standing], необходимой для ведения конституционного дела, и связанные с ней доктрины «зрелости» [ripeness] и «беспредметности» [mootness] дела, а также запрет осуществления судебного надзо- ра в отношении политических вопросов. Кроме того, мы рассмотрим потенциальное конституционное полномочие Конгресса ограничивать судебный надзор посредством права регулировать юрисдикцию федеральных судов. Доктрина процессуальной правоспособности и другие доктрины, определя- ющие подсудность дел, вытекают из требования, которым федеральные суды обя- зываются рассматривать только реальные «дела» и «споры». Некоторые дают этим
Глава IX Конституционное право 539 доктринам дополнительные обоснования, главным образом с помощью концепции «судейской сдержанности» [judicial restraint], предполагающей, что при демократии изолированные от политического процесса суды не должны быть слишком актив- ными, признавая неконституционность действий политических ветвей власти1. Од- нако главная причина существования требования рассмотрения всех конституцион- ных вопросов только в контексте производства по конкретному делу своей большей частью прослеживается в первоначальном обосновании судебного надзора, изло- женном в решении Верховного суда по делу Marbury v. Madison: суды, осуществляю- щие конституционный судебный надзор, попросту «делают свою работу», применяя право по просьбе сторон в рамках производства по обычному делу1 2. 1. Процессуальная правоспособность Доктрина процессуальной правоспособности требует от истцов по любому делу, находящемуся в федеральном суде, демонстрации «личной заинтересован- ности» [personal stake] в разрешении конфликта путем предоставления доказа- тельств (1) «явно выраженного и ощутимого ущерба» [distinct and palpable injury] и (2) доказательств того, что этот ущерб был причинен ответчиком3. Проблемы, связанные с процессуальной правоспособностью, как правило, встречаются толь- ко при рассмотрении дел о предоставлении судебной зашиты путем вынесения за- претительных приказов или деклараторных решений, так как в иске о возмещении материального ущерба всегда существует ссылка на достаточно материально ощу- тимый вред, причиненный действиями ответчика. Фактический ущерб [injury in fact]. Верховный суд США не развил никаких четких теорий по поводу критериев определения ущерба, подлежащего возмеще- нию. Представляется очевидным, что идеологическое или философское удовлет- ворение или недовольство не относятся к таким критериям. Ущерб не зависит от того, насколько истец мог бы быть, так или иначе, разочарован или обрадован ре- шением суда. Ущерб интересам гражданина нарушением государством принципа законности своих действий также недостаточен для возникновения процессуальной правоспособности4. У Конгресса даже нет полномочий, чтобы предоставить такую «гражданскую процессуальную правоспособность». Однажды Конгресс принял фе- деральный закон, связанный с зашитой окружающей среды, который предоставлял право «любому лицу» пресекать нарушения данного закона. Однако Верховный суд 1 Предположение, что суды с назначаемыми судьями — как институты, не отвечающие требова- ниям теории воли политического большинства, изъявляемой в голосовании — не совсем подходят для демократии, лежит в основе одной из наиболее влиятельных современных теорий судебного надзо- ра, которая рекомендует ограничение судебной власти практически во всех сферах, за исключением некоторых сфер, важных для «подкрепления демократии». См.: John Hart Ely. Democracy and Distrust. Harvard University Press, 1980; Alexander Bickel. The Least Dangerous Branch. Indianapolis. Bobbs-Merrill. 1962, p. 16—26. В качестве общего обзора проблемы см. Cappelletti. Op. cit., р. 40—46. 1 Другие обоснования данного требования относятся к значимости состязательности судопроиз- водства и природе развития прецедентного права. 3 Решение Верховного суда США по делу Simon v. East Kentucky Welfare Rights Org., 426 U.S. 26, 41 n.2(1976). 4 Решение Верховного суда США по делу United States v. Richardson, 418 U.S. 166 (1974) (не сущест- вует «гражданской» процессуальной правоспособности для оспаривания закона, запрещающего опуб- ликование расходов Центрального разведывательного управления США).
540 Конституционное право Глава IX счел нарушение этого «абстрактного, изолированного, неинструментального “пра- ва” обязывать органы исполнительной власти соблюдать установленные законом процедуры» недостаточной формой ущерба1. Суд признал отсутствие процессуаль- ной правоспособности у членов Конгресса оспаривать конституционность Закона о частичном вето [Line Item Vfeto ActJ, позволявшего Президенту после подписания закона «отменять» определенные расходные статьи и налоговые льготы, с которыми он был не согласен, вместо того, чтобы налагать вето на весь законопроект. Предпо- лагаемый ими ушерб был недостаточен, так как он не имел личного характера, а был общим для всех членов Конгресса, и так как он являлся абстрактным ослаблением институциональной законодательной власти, а не ощутимый личный вред1 2. Тем не менее, если налицо конкретность вреда, хотя и разделяемого всеми, тогда можно говорить о том, что причинен фактический ущерб3. В то же время ущерб, требуемый для возникновения процессуальной право- способности, не ограничивается конкретными экономическими интересами. Он включает в себя часть неимущественного вреда, например, ушерб «эстетическим, рекреационным интересам, а также интересам сохранения окружающей среды» пользователей национального парка. Таким пользователям был причинен вред, и у них возникла процессуальная правоспособность для оспаривания ожидаемого возведения в парке развлекательного комплекса. Строительство комплекса вос- препятствовало бы их пользованию парком4. Причинно-следственная связь и возможность компенсации ущерба [causation and redressability]. Рассматривая второе требование, что ущерб должен быть причи- нен неправомерным действием, надо не только учитывать «достаточно прослежи- ваемую причинно-следственную связь» между причиненным ущербом и оспари- ваемым законом или действием государства, но также необходимо показать, что ущерб может быть компенсирован принятым в пользу истца решением, признаю- 1 См. решение Верховного суда США по делу Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555 (1992) (Закон о видах животного и растительного мира, находящихся под угрозой исчезновения (Endangered Species Act] давал право «каждому» обращаться с гражданским иском в суд против нарушений данного закона). Однако см. решение Верховного суда США по делу Bennett v. Spear, 520 U.S. 154(1997) (владельцы ранчо вправе использовать нормы, предоставляющие процессуальную правоспособность на обращение в суд с гражданским иском, если ушерб в виде уменьшения количества воды для орошения является резуль- татом опустошения водохранилищ). 2 Решение Верховного суда США по делу Raines v. Byrd, 521 U.S. 811 (1997). См. главу VI, с. 370, сноска 2 (практика выборочного вето неконституционна). 3 Решение Верховного суда США по делу Fed. Election Comrn’n v. Akins, 524 U.S. 11 (1998) (в этом деле граждане на основании причиненного им вреда отказом в доступе к информации оспаривали класси- фикацию государством организации как не являющейся «политическим комитетом», на который не возлагалась обязанность оглашать информацию о членстве в организации, взносах и расходах). 4 См. решение Верховного суда США по делу Sierra Club к Morton, 405 U.S. 727 (1972). Сравните решение Верховного суда США по делу Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555 (1992) (Суд признал недостаточными требования членов организации «Защитники живой природы» признать ущемлением их «намерений когда-нибудь» увидеть в далеких странах животные и растения, находящиеся под угро- зой исчезновения, в целях получения процессуальной правоспособности оспаривать ведомственные акты, ограничивающие применение в других странах Закона о видах животного и растительного мира, находящихся под угрозой исчезновения) с решением Суда по делу Friends of the Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services, Inc., 528 U.S. 167 (2000) (аффидевиты и показания членов организации «Друзья Земли», описывающие воздействие грязных выбросов на их рекреационные, эстетические и экономи- ческие интересы, явились достаточными доказательствами причиняемого им вреда).
Глава IX Конституционное право 541 шим недействительность закона или действий государства. Например, решением по делу Warth v. Seldin' Верховный суд США отказал в праве на обращение в суд низкооплачиваемым жителям городского района, примыкающего к пригороду, ко- торые обратились в суд с иском о дискриминации против администрации приго- родного района из-за отказа последней выдать разрешения на строительство домов для людей с низким уровнем дохода. Иск был отклонен, так как истцы не смогли доказать причинение им какого-либо материального ущерба действиями властей пригородного района. Они не предоставили доказательств конкретного проекта жилищного строительства, который был бы заблокирован администрацией этого района, равно как не смогли доказать, что если бы такой проект был утвержден и воплощен в реальность, они бы смогли переселиться в новостройки. Однако истцы по делу Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp.1 доказали наличие причинно-следственной связи. Суд в этом деле признал существование процессу- альной правоспособности за будущими обладателями права на жилье конкретного проекта жилищного строительства, в реализации которого администрация приго- родного района отказала по мотивам расовой дискриминации* 1 * 3 4 5. С другой стороны, Верховный суд США в своем решении по делу Northeastern Florida Chapter of the Association of General Contractors of America v. City of Jacksonville? отметил, что фактическим ущербом может также являться лишение возможности конкурировать за получение от государства той или иной выгоды. Суд указал на то, что сторона не должна доказывать, что она получит выгоду от государства, если оспариваемый закон или действие органов государства будут признаны неконсти- туционными. Следовательно, сторона, которая постоянно участвует в конкурсах на получение государственных контрактов, имеет право оспаривать в судебном порядке конституционность закона, препятствующего ей участвовать в конкурсах в отношении определенного процента контрактов, «отведенных» для фирм, кото- рыми владеют представители расовых меньшинств и женщины3. Процессуальная правоспособность налогоплательщика. В целом налогопла- тельщик, уплачивающий федеральные налоги, сам по себе не имеет права оспа- ривать конституционность расходов федеральных средств. То же самое касается и налогоплательщика, который уплачивает налоги в бюджет штата, пытающегося оспорить конституционность расходов средств штата. Интерес индивидуального налогоплательщика в расходовании бюджетных средств признается «сравнитель- ' 422 U.S. 490 (1975). 1 429 U.S. 252 (1977). 3 См. также решение Верховного суда по делу Simon v. Eastern Kentucky Welfare Rights Organization, 426 U.S. 26 (1976) (тот факт, что налоговые органы понизили размеры бесплатной медицинской помощи, не облагаемой налогами, которую больницы должны были оказывать малоимущим гражданам, не был подчинен причинно-следственной связи с отказом предоставления медицинской помощи малоиму- щим истцам). 4 508 U.S. 656 (1993). 5 См. также решение Верховного суда полелу Duke Power Со. и Carolina Environmental Study Group, 438 U.S. 59 (1978) (истцы вправе оспаривать в судебном порядке нормы, ограничивающие ответственность атомных станций в случае катастрофы, несмотря на тот факт, что катастрофы ни разу не происходили, и что еще никому не было отказано в компенсации вреда на основании данного ограничения).
542 Конституционное право Глава IX но незначительным и неопределенным»1. Однако более старые решения Верхов- ного суда США, которые он никогда не отменял, признавали наличие «прямого и непосредственного» интереса налогоплательщика в расходовании средств муни- ципалитета, такого, как город1 2. Верховный суд также признал за налогоплатель- щиком право оспаривать расходование государственных средств на поддержание религии, которое представляет собой недопустимое «установление религии» в на- рушение I поправки к Конституции США3. Несмотря на то, что такое исключе- ние трудно соотнести с требованиями о необходимости доказывания причинения «явно выраженного и ощутимого ущерба», о проведении причинно-следственной связи и доказывании возможности компенсации причиненного вреда, а также с отрицанием Верховным судом «гражданской процессуальной правоспособности», тем не менее оно продолжает существовать и в настоящее время. Обоснование доктрины процессуальной правоспособности. Доктрина процес- суальной правоспособности основывается согласно Статье III Конституции США на ограничении полномочий судебной власти рассмотрением «дел и споров». К этому можно добавить политические соображения о надлежаще ограниченной роли судов в демократическом обществе4. Поэтому суды должны принимать учас- тие в принятии решений, в особенности решений конституционного характера, только если существует необходимость разрешения реального конкретного спора. Соответственно, наличие конкретных фактов в каждом случае будет служить ог- раничению судебной власти рамками принятия решения по данному делу, вместо предоставления возможности установления широких абстрактных принципов. Другие политические обоснования доктрины процессуальной правоспособ- ности представлены в принципах состязательной системы правосудия. Требование предоставления доказательств конкретного вреда, причиненного сторонам по делу, обеспечивает мотивацию полноценного изучения и раскрытия его фактических об- стоятельств и применимого права, что касается обеих сторон. Это в дальнейшем вле- чет принятие судом решения на основе получения полной информации по делу5. Однако в ответ на это можно услышать утверждение, что стороны, моти- вированные чисто идеологическими соображениями, например активисты по защите окружающей среды (которые не имели бы процессуальную правоспособ- ность), с большей вероятностью будут сильнее отстаивать возможность судебного разбирательства, нежели те, кто отстаивают свои права на 25 долларов (кто имел бы процессуальную правоспособность). Доктрина Верховного суда США о процессу- 1 Решение Верховного суда США по делу Frothingham v. Mellon, 262 U.S. 447 (1923) (интересы пла- тельщиков федеральных налогов); решение Верховного суда США по делу Asarco, Inc. v. Kadish, 490 U.S. 605 (1989) (интересы плательщиков налогов, устанавливаемых штатами). 2 Решение Верховного суда США по делу Crampton v. Zabriskie, 101 U.S. 601 (1879). 3 Из решения Верховного суда США по делу Flast v. Cohen, 392 U.S. 83 (1968). 4 Для ознакомления с полемикой по данному вопросу см. в обшем и сравните работу: Bickel. Op. cit., со статьей: Gerald Gunther. «The Subtle Vices of the “Passive Virtues” — A Comment on Principle and Expediency in Judicial Review». Columbia Law Review. 1964, vol. 64. 5 См. главу III, c. 165-171. Аргументы в пользу того, что это не является существенным компонен- том конституционных дел, приводятся в статье: Abram Chayes. «Foreword: Public Law Litigation and the Burger Court». Harvard Law Review. 1982, vol. 96, p. 4.
Глава IX Конституционное право 543 альной правоспособности широко критикуется многими учеными как бесприн- ципный и замаскированный метод разрешения дел по существу1. 2. «Зрелость» и «беспредметность» дела Вопросы «зрелости» и «беспредметности» дел имеют отношение к доктрине процессуальной правоспособности и могут грубо пониматься, как процессуальная правоспособность, ограниченная временными рамками. Вопросы «зрелости» дела возникают в тех случаях, когда истец со временем может потерпеть какой-либо ущерб, требующий компенсации, однако такой ущерб пока ему не причинен. Поэтому ист- цы, оспаривающие действительность закона, запрещающего распространение поли- тических листовок, не могут обращаться в суд до тех пор, пока они не были вовлечены в распространение листовок и не подверглись угрозе ареста за его нарушение1 2. Вопросы «беспредметности» спора проявляются тогда, когда требующий компенсации ущерб перестал существовать, и дело уже не содержит в себе реаль- ного спора. В самом известном деле по вопросу «беспредметности», абитуриент, поступающий в школу права университета штата, оспаривал неконституционность отказа школы зачислить его в студенты. Суд нижестоящей инстанции вынес реше- ние в его пользу, и студента допустили к учебе. К тому времени, когда дело дошло до Верховного суда США, студент был уже на последнем году обучения в школе права, и ее администрация указала на то, что ему будет позволено выпуститься из школы независимо оттого, как будет разрешено дело в Верховном суде. Верховный суд признал дело «беспредметным»3. Наиболее распространенное исключение из доктрины «беспредметности» дела связано с тем, когда разрешаемая судом проблема «способна повторяться в бу- дущем, ускользая в настоящем от судебного надзора». Иллюстрацией этому являет- ся дело об абортах Roe v. ИЫе4 1973 года. Техасские ответчики утверждали, что дело является «беспредметным» вследствие прекращения беременности у истиц. Верхов- ный суд отклонил такой аргумент, указав на то, что поскольку беременность длится всего девять месяцев, никто не в состоянии оспаривать конституционность законов, запрещающих производство абортов, оставаясь при этом в беременности до момента окончательного разрешения дела Верховным судом. В этой и других ситуациях Суд не признает дело «беспредметным», если стоящая перед судом проблема «способна 1 См., например: Gene Nichol. «Causation as a Standing Requirement: The Unprincipled Use of Judicial Restraint». Kentucky Law Journal. 1981, vol. 69, p. 185. Другим ограничением процессуальной правоспо- собности является критерий «зоны интересов» |zone of interests), который был рассмотрен в главе по административному праву и используется исключительно при разрешении дел из области администра- тивного права. См. главу VI, с. 357-359. 2 Решение Верховного суда США по делу Steffel и Thompson, 415 U.S. 452 (1974). См. также решение Верховного суда США по делу Socialist Labor Party v. Gilligan, 406 U.S. 583 (1972) (дело, в котором поли- тическая партия оспаривала конституционность требования дачи присяги на верность государству, не было признано зрелым, поскольку ей не было отказано во внесении в списки партий, участвующих в избирательном процессе. Сравните это решение с решением Верховного суда США по делу Duke Power Со. v. Carolina Environmental Study Group, 438 U.S. 59 (1978) (Суд подтвердил «зрелость» дела, в котором оспаривался закон, предусматривающий ограничение ответственности атомных станций в случае ка- тастрофы, несмотря на тот факт, что катастрофа, последствия которой превысили бы данные ограни- чения, пока не имела место). 1 Решение Верховного суда США по делу DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974). 4 410 U.S. 113(1973).
544 Конституционное право Глава IX повторяться в будущем, ускользая в настоящем от судебного надзора». При обычном стечении обстоятельств в деле Roe v. Wade истицы могли бы вновь забеременеть и снова прибегнуть к аборту, запрет на который продолжал бы действовать в силу ос- париваемого закона. Поэтому Суд признал наличие в деле реального спора1. Несмот- ря на свою связь с конституционной доктриной процессуальной правоспособности, доктрина о «беспредметности» дела относится к неконституционному ограничению полномочий федеральной судебной власти, основанному на принципе «разумности». Это значит, что федеральные суды обладают правом усмотрения относительно приме- нения исключений, связанных с доктриной «беспредметности» дела1 2. 3. Доктрина «политического вопроса» Верховный суд США указал, что в соответствии с данной доктриной Суд не рассматривает споры, содержащие в себе политические вопросы, разрешение которых в судебном порядке не предусматривается, в отличие от правовых вопросов, которые суды разрешать вправе. На первый взгляд это кажется приемлемым, однако не сов- сем ясно, в чем состоит четкое различие между политическим вопросом, который не может разрешаться судом, и правовым вопросом, подлежащим рассмотрению в су- дебном порядке3. Трудно себе представить, в какой мере вопросы, отклоненные Вер- ховным судом в качестве «политических», не более политичны, чем другие вопросы, повседневно им рассматриваемые. Как однажды прокомментировал судья Верховно- го суда США Р. Джексон, «любые толкования Конституции влекут за собой полити- ческие последствия»4. Тем не менее Верховный суд определил, главным образом, две ситуации, при которых вопрос будет считаться политическим, а не судебным5. Отсутствие доступных суду критериев для разрешения вопроса. Первая ситу- ация возникает, когда отсутствуют критерии, которые суд может применить при разрешении вопроса. Примером возникновения проблемы отсутствия критериев, способствующих принятию судебного решения, является решение Верховного суда США по делу Coleman v. Miller6. 1 Добровольное прекращение оспариваемых действий не является достаточным основанием для при- знания дела «беспредметным». Если бы это было не так, отклонение иска судом «предоставило бы “от- ветчику <...> свободу выхода на свой прежний путь”». Из решения Верховного суда США по делу Friends of the Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services, Inc., 528 U.S. 167 (2000), в котором приводится цитата из решения Верховного суда США по делу United States v. W. T. GrantCo., 345 U. S. 629,632 (1953). 2 Сравните решение Верховного суда США по делу Erie v. Pap’s А. М„ 529 U.S. 277 (2000) с решением Суда по делу City News & Novelty Inc. v. Waukesha, 531 U.S. 278 (2001) (данные дела касаются оспаривания ордонансов городской администрации владельцами магазинов, торгующих книгами для взрослых, которые впоследствии прекратили свою деятельность; одно дело было признано «беспредметным», другое — нет). 3 Один известный исследователь заметил, что в действительности доктрина политического воп- роса не существует, так как все судебные решения из данной области можно объяснить с помощью общепризнанных постулатов, уже применяемых к судам. См. статью: Louis Henkin. «Is there a “Political Question” Doctrine?» Yale Law Journal. 1976, vol. 85, p. 597, 622—623. 4 Robert Jackson. The Supreme Court in the American System. 1955, p, 56. 5 См. в обшем по данному вопросу решение Верховного суда США по делу Baker v. Carr, 369 U.S. 186. 217 (1962). Дело Baker v. Carr относилось к делам об избирательных правах, разрешаемых на ос- нове клаузулы «о равной защите законов» XIV поправки к Конституции США. В решении по этому делу Верховный суд отклонил аргументы в пользу того, что дело о перераспределении избирательных округов в ходе выборов в законодательное собрание штата представляло собой политический вопрос. Решение Верховного суда по делу Bakerv. Corr было вкратце рассмотрено в главе 1. с. 75. ‘ 307 U.S. 433 (1939).
Глава IX Конституционное право 545 В этом деле Верховному суду предстояло разрешить вопрос о том, была ли надлежащим образом ратифицирована штатами поправка к Конституции, запреща- ющая детский труд. При этом утверждалось, что штат Канзас ратифицировал поп- равку слишком поздно. Конгресс не установил сроков для ратификации, как он де- лал это в отношении других вносимых поправок. По существу предстояло разрешить вопрос о том, имелось ли в виду, что существовало ограничение рамками «разумного срока», и если да, являлась ли ратификация Канзасом 13 лет спустя поправки, при- нятой Конгрессом, слишком поздней. Вместо разрешения дела Суд отказался его рассматривать со ссылкой на наличие политического вопроса. Причина этому час- тично лежала в отсутствии подтвержденных в судебном порядке критериев опреде- ления разумных сроков. При разрешении данного вопроса Верховному суду, по сути, пришлось бы выносить политическое суждение, каковое является прерогативой двух других ветвей власти1. Также отмечается, что отсутствие критериев повлияло на принятие Верховным судом решения по делу Luther v. Borden, в котором Суд признал «политическим» и неподсудным судам вопрос о том, является ли конкретная форма правления в штате «республиканской формой правления», установленной в США в силу раздела 4 статьи IV Конституции страны1 2. Подведомственность вопроса одной из политических ветвей власти. Второй слу- чай отнесения рассматриваемого судом вопроса к политическому имеет место, когда Конституция передает его разрешение в компетенцию одной из двух «политических» ветвей государственной власти. Верховный суд США отметил, что наделение статьей I Конституции США Сената «исключительным правом рассматривать все дела в поряд- ке импичмента» предоставила ему неконтролируемое полномочие разработки соот- ветствующей процедуры3. Суд отклонил жалобу федерального судьи по поводу реше- ния Сената провести его импичмент путем назначения комитета из 12 сенаторов для заслушивания доказательств и их представления всему составу Сената, который затем проводит голосование по импичменту4. С другой стороны, раздел 5 статьи I Конститу- ции США предусматривает, что каждая палата Конгресса «сама является судьей пра- вомерности выборов, их результатов и квалификаций ее собственных членов». В то же время в решении по делу Powell v. McCormack5 Верховный суд США постановил, что это положение не предоставило неконтролируемое полномочие Палате предста- вителей выносить решения о том, предоставлять или нет мандат в Палате избранному 1 Последняя поправка к Конституции США, вероятно, является доказательством того, насколько «политическим» был вопрос в деле Coleman v. Miller. В отношении XXVII поправки к Конституции США также не были установлены сроки, и она более 200 лет томилась в ожидании своего утверждения, пока ее не ратифицировали 38 штатов. Поправка, предложенная еше в 1789 году, но не ратифицированная вплоть до 1992 года, запрещает Конгрессу принимать законы о повышении размера вознаграждения членам палат с безотлагательным вступлением в силу, предусматривая, что закон, повышающий возна- граждение членам палат, вступает в силу с момента проведения следующих выборов в Палату предста- вителей. Конгресс, озабоченный реакцией избирателей на то, если он не захочет принять ограничение в отношении собственного права повышать жалование своим членам, немедленно проголосовал за «признание» ратификации. 1 48 U.S. (7 How.) 1 (1849). Решение по делу Luther v. Borden вкратце рассматривалось в главе I, с. 75. 3 Часть 6 раздела 3 статьи I Конституции США. 4 См. решение Верховного суда США по делу Nixon v. United States, 506 U.S. 224 (1993). 5 395 U.S. 486 (1969). 18-4372
546 Конституционное право Глава IX члену, удовлетворяющему требованиям в отношении возраста, гражданства и места жительства, как это установлено в Конституции США1. Внешнеполитические споры между Конгрессом и Президентом часто подпа- дают под категорию политического вопроса. Когда у Конгресса и Президента воз- никают разногласия по вопросам внешней политики, для закрепления своих взгля- дов в политике государства они часто используют полномочия, предоставленные им Конституцией США. Так, Конгресс может прибегнуть к своей «власти кошелька» [power of the purse], а Президент США — использовать различные полномочия в об- ласти регулирования внешней политики, включая его власть главнокомандующего вооруженными силами страны1 2. В деле Goldwater v. Carter3 несколько сенаторов воз- будили иск в Верховном суде США против Президента, утверждая, что Президент не имел полномочий расторгать международный договор с Тайванем без согласия Конгресса. Верховный суд отклонил иск сенаторов. Однако среди судей не было единогласия в отношении оснований его отклонения. Относительное большинство Верховного суда, образованное четырьмя судьями, признали наличие в деле поли- тического вопроса, так как от Суда требовалось разрешение спора между «равными ветвями государственной власти, каждая из которых обладает ресурсами для защиты и отстаивания своих интересов». Судьи, составившие относительное большинство, также отметили отсутствие доступных Суду критериев, притом, что в Конституции также отсутствовали положения о порядке расторжения международных догово- ров. Один судья привел похожие основания отклонения обращения сенаторов, но под рубрикой «зрелости» дела: судья Льюис Пауэлл выразил убеждение, что суды не должны вступать в разрешение конфликта до тех пор, пока каждая из ветвей власти не «предпримет действия, направленные на утверждение своих конституционных полномочий». Поскольку ни одна из палат Конгресса не предприняла никаких яв- ных действий с тем, чтобы отвергнуть притязания Президента на право расторгнуть международный договор, судья Л. Пауэлл сделал вывод, что данный конституцион- ный вопрос не был «созревшим» для его рассмотрения Верховным судом. 4. Ограничения судебного надзора, предусматриваемые федеральным законодательством Статья III Конституции США предусматривает, что судебная власть Верхов- ного суда США в ее апелляционной форме осуществляется с «такими исключени- ями и по таким правилам, какие устанавливает Конгресс». Она также управомачи- вает Конгресс решать вопросы «учреждения» нижестоящих федеральных судов и определения их юрисдикции4. Некоторые считают, что клаузула о «правилах и исключениях» и неогра- ниченное полномочие Конгресса определять существование и юрисдикцию ни- жестоящих федеральных судов непосредственно предоставляют ему абсолютную возможность контролировать содержание судебных решений, что, по сути, явля- ется правом последнего слова по вопросам конституционного судебного надзора. 1 См. часть 2 раздела 2 статьи I Конституции США. 2 Полномочия Президента и Конгресса в сфере внешней политики рассматриваются в главе XVII, с. 1054-1057. ’ 444 U.S. 996 (1979). 4 Созданная Конгрессом федеральная судебная система рассматривается в главе V, с. 304—311.
Глава IX Конституционное право 547 Согласно этой теории, если Конгрессу не нравятся решения Верховного суда или нижестоящих федеральных судов, выносимые по отдельному роду дел, он поп- росту может лишить эти суды юрисдикции в отношении данной категории спо- ров. Подобные законопроекты о «лишении юрисдикции» постоянно вносятся на рассмотрение в Конгрессе. В 1950-х годах вносились законопроекты по решени- ям, отменяющим законы против подрывной деятельности, присягу на верность и иную практику. В 1960-е годы законопроекты о «лишении юрисдикции» были нацелены против судебного расширения прав обвиняемых по уголовным делам на основе конституционного положения о надлежащей правовой процедуре, а в 1970-е и 1980-е годы — на решения судов, касавшихся права женщин на аборт и религиозной деятельности в государственных школах. Ни один из подобных законопроектов не был принят, но по поводу науч- ных комментариев по вопросу о конституционности законодательного лишения федеральных судов юрисдикции в той или иной сфере было сказано, что объем этих комментариев может «удушить своей избыточностью». Профессор консти- туционного права Дж. Гантер и другие считают, что такой контроль Конгресса над юрисдикцией судов вполне правомерен и просто является одной из форм «сдер- жек и противовесов», закрепленных Конституцией США с тем, чтобы сдерживать вольное осуществление судебного надзора. Другие ученые не согласны с этим и утверждают, что такое видение проблемы некорректно по нескольким причинам1. Теория неотъемлемо важной функции Верховного суда. Некоторые противники идей «лишения юрисдикции» утверждают, что термины «правила» и «исключения» означают лишь «процедурные» нормы, которые относятся к чисто административ- ным проблемам, либо связаны с необходимостью повысить результативность де- ятельности судов1 2. Они утверждают, что «исключения не должны быть таковыми, чтобы они подрывали бы неотъемлемо важную роль Верховного суда в конститу- ционной схеме государственной власти»3. Последователи теории «неотъемлемо 1 Взгляды на данный вопрос раскрываются, рассматриваются и критикуются в статье: Gerald Gunther. •Congressional Power to Curtail Federal Jurisdiction: An Opinionated Guide to the On-Going Debate». Stanford Law Review. 1984, vol. 36, p. 201. Комментарий в тексте об «избыточности» научных комментариев по вопросу о конституционности законодательного лишения федеральных судов юрисдикции принадле- жит профессору Дж. Гантеру. 1 Конгресс вправе контролировать другие процедурные аспекты работы Верховного суда, такие как численность его состава, который на протяжении XIX века колебался между пятью и десятью судьями. «Процедурный» характер этого аспекта функционирования Суда не помешал Конгрессу манипулиро- вать численностью Суда в политических целях. Так, в 1866 году Конгресс сократил количество чле- нов Верховного суда с десяти до шести, отчасти для того, чтобы воспрепятствовать Президенту Эндрю Джонсону заполнить в Суде вакантную должность. Выражая недовольство оппозиции Э. Джонсона политике Конгресса в отношении Юга страны, проводимой после завершения Гражданской войны в США Конгресс ранее возбудил процедуру импичмента Президента, но осуждение Э. Джонсона в по- рядке импичмента не состоялось ввиду того, что не хватило одного голоса «за». 3 Henry Hart. «The Power of Congress to Limit the Jurisdiction of Federal Courts: An Exercise in Dialectic». Harvard Law Review. 1953, vol. 66, p. 1362, 1365. См. также: Leonard G. Ratner. «Congressional Rower Over the Appellate Jurisdiction of the Supreme Court». University of Pennsylvania Law Review. 1960, vol. 109, p. 157. Пример применения подобной теории к нижестоящим федеральным судам дается в статье: Lawrence Sager. «Forward: Constitutional Limitations on Congress’s Authority to Regulate the Jurisdiction of the Federal Courts». Harvard Law Review. 1981, vol. 95, p. 17. 18*
548 Конституционное право Глава IX важной функции» Верховного суда далее утверждают, что по всей вероятности це- лью клаузулы о «правилах и исключениях» не являлось предоставление Конгрессу возможности контролировать содержание решений Верховного суда по существу, поскольку предусматриваемая форма контроля топорна и контрпродуктивна. Во- первых, лишение Суда юрисдикции в отношении будущих дел не отменяет дейс- твие уже принятого решения. Это решение будет продолжать иметь руководящий характер для нижестоящих судов. В действительности, лишение Верховного суда юрисдикции по отдельным делам имело бы эффект, противоположный желаемому. Сложилась бы ситуация, при которой у Суда не было бы юрисдикции принять в будущем на рассмотрение обращение о признании недействительности решения, которое не понравилось Конгрессу. Во-вторых, представители данного направле- ния усматривают в Конституции США требование, чтобы Конгресса как минимум не вмешивался бы в процесс разрешения судами штатов тех вопросов, которые он изъял из юрисдикции Верховного суда. Это может привести к тому, что суды разных штатов начнут занимать противоречащие друг другу позиции по вопросам толкования Конституции, не имея при этом средств, способствующих разреше- нию таких противоречий. Ограничения, налагаемые ввиду необходимости соблюдать основные права лич- ности. Другой взгляд, ассоциируемый с воззрениями профессора конституцион- ного права Лоуренса Трайба, основывается не на статье III Конституции, а на мыс- ли о том, что законы, ограничивающие юрисдикцию Верховного суда с таким же успехом, как и другие законы, могут нарушать положения Конституции, обеспечи- вающие права человека, если они необоснованно обременяют реализацию консти- туционных прав личности*. Например, принятие Конгрессом закона об изъятии из подсудности судов дел, возбуждаемых чернокожими американцами, несомненно, нарушит положение Конституции о равной защите законов. Точно так же закон, лишающий Верховный суд полномочия по рассмотрению дел об абортах, недо- пустимо ограничит право женщин на аборт, равно как и закон, вводящий другие препятствия в реализацию права на аборт, например, закон, который требует дачу согласия на аборт мужа женщины1 2. Верховный суд никогда напрямую не сталкивался и не разрешал вопросы действительности законодательства, ограничивающего юрисдикцию. Решения по двум делам времен Гражданской войны не предоставляют возможности сде- лать какие-либо однозначные выводы. Первым решением закон, ограничива- ющий юрисдикцию, был оставлен в силе, но в этом деле было очевидно, что закон оставлял другие возможности обжалования по данной категории дел в 1 См. статью: Lawrence Tribe. «Jurisdictional Gerrymandering: Zoning Disfavored Rights Out of the Federal Courts». Harvard Civil Rights - Civil Liberties Review 1981. vol. 16. p. 129. Понятие «джерримен- деринг» Igerrymanderingl в действительности относится к перекройке избирательных округов таким способом, который позволяет обеспечивать избрание кандидатов определенной партии. Эта тактика ассоциируется с губернатором Массачусетса, а позднее вице-президентом США, Элбриджем Джерри (1744 — 1814 гг.). парадокс в том. что Джерри не имел ничего общего с политически разлинованными избирательными округами Массачусетса, организованными по соображениям текущей политики. Ра- совый «джерримендеринг» рассматривается ниже, с. 576. 2 Решение Верховного суда США по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) (Суд отменил закон, требующий согласие мужа на аборт жены).
Глава IX Конституционное право 549 рамках судебной юрисдикции1. Другим решением закон был признан не соот- ветствующим Конституции, однако Верховный суд мотивировал свое решение таким образом, что закон на таких достаточных основаниях, которые давали возможность не рассматривать те аспекты закона, которыми ограничивалась судебная юрисдикция1 2 3. Мнения судей, не ставшие основанием резолютивной части этих двух решений, содержали обширные рассуждения относительно не- ограниченных полномочий Конгресса, вытекающих из конституционной кла- узулы «о правилах и исключениях». Ближе к настоящему времени Верховный суд истолковал фигурировавший в деле федеральный закон таким образом, что этот закон должен наделять государственного служащего правом на обращение в суд за защитой его конституционных прав «частично вследствие того, чтобы избежать “серьезного конституционного вопроса”, который может возникнуть в случае отказа на основании этого закона в возможности судебного рассмотре- ния веской конституционной жалобы»1. Верховный суд США никогда напрямую не сталкивался с данной пробле- мой, потому что подобные законы никогда не принимались, хотя несколько за- конопроектов было внесено в Конгрессе. Некоторые утверждают, что отсутствие ясности в этом вопросе благотворно. С одной стороны, достаточно сильными яв- ляются аргументы в пользу наличия у Конгресса полномочий по принятию такого закона, и что соответствующая угроза с его стороны заслуживает уважения. Поэто- му такие полномочия могут быть серьезным средством для выражения Конгрессом Верховному суду своего недовольства по поводу принимаемых Судом решений. С другой стороны, у Суда есть достаточно оснований, чтобы признать закон некон- ституционным, хотя Конгресс, вероятно, вряд ли когда-либо перейдет от слов к делу — от выражения недовольства к реальному принятию закона о лишении Суда юрисдикции по тем или иным вопросам4. С. Законодательные полномочия федеральной власти и отношения между штатами и федеральной властью: вертикальный федерализм Чаще всего федерализм означает ограничение полномочий штатов. Данный аспект федерализма был изложен в главе 1 при рассмотрении вопроса об объеме федеральной законодательной власти5, доктрины преимуществен- ной силы федеральных норм права6 и порядка обусловленного расходования средств7. Кроме того, системные ограничения, вытекающие из принципа феде- рализма, запрещают штатам облагать налогами федеральные органы. Решением 1 Решение Верховного суда США по делу Ex pane McCardle, 74 U.S. (7 Wall.) 506 (1868). 2 Решение Верховного суда США по делу United States v. Klein, 80 U .S. (13 Will.) 128(1872). 3 См.: решение Верховного суда США по делу Webster v. Doe. 486 U.S. 592, 603 (1988), которое рас- сматривается в главе II, с. 137. 4 В главе 1 (с. 63—67), и главе VI (с. 370—377) рассматриваются вопросы применения доктрины раз- деления властей во взаимоотношениях между Конгрессом и Президентом. 5 См. главу I, с. 77-87. 4 См. главу I, с. 93—94 и сноску 4 на с. 94. 7 См. главу I, с. 86.
550 Конституционное право Глава IX по делу McCuloch v. Maryland', рассмотренном в главе I в контексте других воп- росов, Верховный суд США запретил властям штата Мэриленд облагать мес- тными налогами федеральный банк1 2. Однако федерализм также ограничивает возможность самих федеральных властей предпринимать действия в некоторых обстоятельствах. Коллизии федеральных полномочий и полномочий штатов могут иметь место в двух случаях: когда федеральные законы стремятся регулировать деятель- ность самих штатов, и когда эти законы направлены на регулирование частной де- ятельности в штатах. Вполне можно ожидать, что ограничения, устанавливаемые действием принципа федерализма, чаше всего создают проблемы в применении законов, регулирующих деятельность штатов. Однако в последние годы законы, регулирующие частную деятельность в пределах штатов, также подвергаются вни- мательной судебной проверке. 1. Регулирование Конгрессом деятельности штатов Правило «четкого указания» [the «clearstatement» rule]. С 1985 года Верхов- ный суд США занял позицию, согласно которой ограничения, устанавливаемые федерализмом, являются, по сути, самореализуемыми. В решении по делу Gar- cia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority3 Верховный суд США постановил, что федеральный Закон о справедливых условиях труда, регулирующий мини- мальные размеры заработной платы и оплату сверхурочного труда, применяет- ся к работникам, работающим в структурах штата, несмотря на тот аргумент, что этим допускается ущемление сохраняемых за штатами полномочий. Суд постановил, что любые возражения, основанные на принципе федерализма, в отношении использования федерального полномочия регулировать торговлю уже учтены «посредством участия штатов в государственной деятельности фе- дерации». Это значит, что «политический процесс гарантирует, что законы, не- обоснованно обременяющие штаты, приниматься не будут»4. Поэтому Суд от- метил, что он не видит необходимости предоставлять штатам дополнительную 1 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). 2 Налогообложение штатами заработков федеральных государственных служащих допуска- ется в той мере, в которой оно справедливо. См. решение Верховного суда США по делу Davis v. Michigan Department of Treasury, 489 U.S. 803 (1989) (освобождение от налогообложения пенсий, выплачиваемых штатами, при соответствующем налогообложении федеральных пенсий является недопустимо дискриминационным). Власти штата также не могут облагать налогами федераль- ные органы, которые «так тесно связаны с федерацией, что федерация и созданный ею орган реально не могли бы быть охарактеризованы как отдельные организации». Решение Верховного суда США по делу Director of Revenue of Missouri v. CoBank ACB, 531 U.S. 316 (2001) (учрежденные федеральным правительством банки для фермерских кооперативов могут облагаться налогами штата). 1 469 U.S. 528(1985). 4 469 U.S. at 556. См. статью: Herbert Wechsler. «The Political Safeguards of Federalism: The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government». Colum. Law Review 1954, vol. 54, p. 543. Некоторые доказательства того, что политические гарантии соблюдения принципа федерализма действуют, можно найти в том факте, когда Конгресс воздерживался прибегать к осу- ществлению своего весомого полномочия регулировать частную деятельность в штатах, оставляя тем самым законодательству штатов возможность регулировать многочисленные виды такой де- ятельности.
Глава IX Конституционное право 551 защиту их прав на основании судебной доктрины ограничений, вытекающих из принципа федерализма1. Тем не менее Верховный суд в своем решении по делу Gregory v. Ashcroft1 2 при- знал важность того, чтобы всякий раз, когда Конгресс намеревается повлиять на государственные функции штатов, он должен «четко указать» на это. В деле Gregory v. Ashcroft рассматривался вопрос о том, мог ли применяться федеральный Закон о предотвращении дискриминации по признаку возраста при трудоустройстве [Age Discrimination in Employment Act] в целях запрещения требования об обязательном уходе с должности судей судов штатов при достижении ими семидесятилетнего возраста. Учитывая центральную роль судебной системы штата в его государствен- ной структуре, Суд счел, что Конгресс не включил в круг субъектов действия дан- ного Закона судей штатов, поскольку они не были конкретно указаны в Законе. Верховный суд отметил, что в Законе существовало исключение, распространя- ющееся на работников органов власти штата, которые являются «назначенцами на политическом уровне», и указал, что судьи судов штатов подпадают под это ис- ключение. Решение по делу Gregory v. Ashcroft закрепляет лишь правило толкования законов. Оно допускает, что Конгресс вправе внести в данный закон изменения, распространяя его на судей штатов, и принцип федерализма не будет тому пре- • пятствовать3. i л «Взятие под контроль» органов власти штатов и их должностных лиц. Доктри- на «взятия под контроль» имеет отношение к попыткам Конгресса принудить ор- ганы власти штатов и их должностных лиц принимать законы или исполнять иные I задачи. В деле New York v. United States* Конгресс пытался разрешить обострявшуюся проблему отказов властей штатов санкционировать строительство на их территории мест захоронения опасных радиоактивных отходов, производимых частными ком- паниями этих штатов, вместо того, чтобы продолжать их вывоз для захоронения в другие штаты. В одной части закона предусматривались экономические стимулы для штатов, которые разрешали частное строительство безопасных мест захоронения от- ходов на их территории. Однако за такими стимулами стояли последствия, принуди- тельный характер которых был гораздо сильнее. Федеральный закон предусматри- вал, что штаты, которые не примут законы, позволяющие регулировать захоронение отходов в пределах их границ, будут владеть всеми отходами, производимыми на их 1 До 1937 года и в десятилетний период между 1976 и 1985 годами Верховный суд применял принци- пы федерализма, воплощенные в X поправке к Конституции США, для отмены действия федерально- го законодательства, затрагивающего штаты в сферах «традиционных функций штатов». См. решение Верховного суда США по делу National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833 (1976) (Суд постановил, что Закон о справедливых условиях труда не может применяться к служащим органов власти структур шта- та и местных органов власти). Решение по делу National League of Cities v. Usery было отменено решением Верховного суда по делу Garcia и San Antonio Metropolitan Transit Authority. Тем не менее X поправка к Конституции США оставляет в силе запрет на принятие некоторых федеральных законов, влияющих на права штатов. См. решение Верховного суда США по делу Coyle v. Smith, 221 U.S. 559 (1911) (Конг- ресс не вправе диктовать, где должна быть расположена столица штата Оклахома). 1 501 U.S. 452 (1991). 3 Ранее в решении по делу Equal Employment Opportunity Сотт ’п v. Wyoming, 460 U.S. 226 (1983) Вер- ховный суд постановил, что данный закон запрещает обязательность увольнения обычных служащих органов власти штатов. 1 505 U.S. 144(1992).
552 Конституционное право 1 Глава IX территории, и будут нести ответственность за весь вред, причиненный в результате непринятия в собственное ведение «своих» отходов. Последнюю норму Верховный суд США признал неконституционной. Хотя ею штаты напрямую не принуждались принимать законы о захоронениях отходов, «выбор» штата по вступлению во владе- ние всеми отходами, производимыми на его территории, с достаточностью свиде- тельствовал о том, что он был вынужден принять такой закон. В то время как многие считали, что прецедентная сила решения по делу New York v. United States применяется только к попыткам «взятия под контроль» зако- нодательного собрания штата, в 1997 году Верховный суд США применил данную доктрину в отношении должностных лиц исполнительной ветви власти штата. В деле Printz v. United States' федеральное законодательство, контролирующее обо- рот оружия, обязывало должностных лиц местной полиции проверять личность всех потенциальных покупателей пистолетов с той целью, чтобы определить удов- летворяют ли они федеральным требованиям для осуществления такой покупки. Среди этих требований были такие, которые обязывали будущего покупателя быть не моложе 21 года, являться жителем штата, в котором приобретался пистолет, и не иметь судимости за совершение фелонии. Верховный суд постановил, что Кон- гресс был не вправе требовать от должностных лиц местной полиции производить подобные «проверки личности». Он выделил в отдельную категорию дело Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority и похожие дела, указав на то, что в них идет речь об «эпизодическом применении к штатам федерального закона общего ха- рактера», в то время как «здесь единственной целью закона является руководство деятельностью органов исполнительной власти штата». Последствия решений по делам New York v. United States и Printz v. United States. Необходимо отметить, на что не влияют решения Верховного суда по делам New York v. United States и Printz v. United States. Во-первых, они не затрагивают право Конгресса напрямую регулировать деятельность производителей отходов или ком- паний, занимающихся их вывозом и захоронением, которые находятся в данных шта- тах. Поэтому Конгресс мог бы добиться той же самой цели, самостоятельно при- няв программу в рамках федерального законодательства, воплощения которой он добивался от штатов, и предусмотрев федеральное обеспечение ее исполнения* 2. Во-вторых, решение не затронуло право Конгресса добиваться того же самого путем принятия программы «обусловленного расходования средств», предложив соответствующее финансирование из федерального бюджета в зависимости от принятия штатами федеральных условий. Финансовое воздействие неполучения федеральных средств не рассматривается как форма «принуждения» штатов, даже если штат чувствует себя вынужденным участвовать в федеральной программе для того, чтобы возместить федеральные налоги, уплачиваемые его гражданами, и даже если условием получения федеральных денег является принятие штатом оп- ределенного законодательства. ' 521 U.S. 898 (1997). 2 Если бы Конгресс так и поступил, ему пришлось бы создавать механизм для реализации дан- ной программы. Возможность избежать необходимости создания нового чиновничьего ведомства вполне могла быть причиной, почему Конгресс решил принять закон в такой форме, в какой он это сделал.
Глава IX Конституционное право 553 Другое ограничение прецедентной силы решений по делам New York v. United States и Printz v. United States было установлено недавним решением Вер- ховного суда по делу Reno v. Condon.' В этом деле Суд подтвердил конституцион- ность федерального закона, который запрещал штатам продавать информацию о водительских правах коммерческим структурам. Данный закон не нарушил при- нципы, установленные решениями по делам New York v. United States и Printz v. United States, поскольку им «регулировалась деятельность штата», а не делалась попытка «установить контроль за способами регулирования штатом отношений с участием частных сторон или оказать на них влияние»2. В отличие от дела New York v. United States в этом деле федеральный закон не требовал принятия Южной Каролиной какого-либо законодательства или правил, а в отличие от дела Printz г. United States он не обязывал должностных лиц штата способствовать обеспече- нию исполнения федеральных законов, регулирующих отношения между част- ными лицами. Верховный суд также установил, что Конгресс имел право прини- мать такой закон, согласно конституционной клаузуле о праве Конгресс регули- ровать торговлю3. 2. Федеральное регулирование частной деятельности в штатах Судебные стандарты периода после 1937года, касающиеся регулирования Кон- грессом торговли. С конца Гражданской войны и до 1937 года Верховный суд при- держивался узкого взгляда на масштабы применения полномочий Конгресса по регулированию межштатной торговли. Однако на смену этому пришел более либе- ральный взгляд после изменений состава Верховного суда в 1937 году и философс- ких разногласий Суда с администрацией Рузвельта, краткая история которых была изложена в главе 1. С 1937 года и только до недавнего времени решения Верховно- го суда, касающиеся клаузулы о торговле, установили правило, согласно которому федеральное законодательство о регулировании межштатной торговли признается действительным в той мере, в какой у Конгресса были «рациональные основания» [rational basis] быть убежденным в том, что регулируемая им деятельность тем или иным образом влияет на межштатную торговлю. Для этого Конгрессу не нужно проводить исследования и самостоятельно приходить к таким выводам, и не имеет значения, какова непосредственная цель, регулируемая Конгрессом, или в какой области права Конгресс пытается добиться преимущества своих законов перед правом штатов. Так, в решении по делу Katzenbach v. McClung Верховный суд США подде- ржал применение в отношении маленького местного ресторана Закона о граж- данских правах 1964 года, запрещающего расовую дискриминацию во всех местах общественного пользования. Суд заключил, что у Конгресса могли быть рацио- нальные основания решить, что кумулятивный эффект [cumulative effect] случаев проявления расовой дискриминации на местах мог бы повлиять на межштатную торговлю, и что часть продуктов, подаваемых в этом ресторане в виде блюд кухни, I ' 528 U.S. 141 (2000). I 2 528 U.S., 150, где приводится цитата из решения Верховного суда США по делу South Carolina и I Baker, 485 U.S. 505. 514-515 (1988). IJ См. ниже, с. 557—558. 4 379 U.S. 294 (1964). I
554 Конституционное право Глава IX могла быть предметом межштатной торговли. Следуя подобной логике, в решении по делу Perez v. United States1 Верховный суд использовал схожую теорию «кумуля- тивного эффекта», чтобы оставить в силе федеральный закон, запрещающий мес- тным рэкетирам прибегать к вымогательству с угрозой насилия для обеспечения уплаты долгов местными гражданами. Решение Верховного суда по делу United States v. Lopez. Эти краеугольные кам- ни современных полномочий федерального правительства были поставлены под сомнение в 1995 году, когда Верховный суд вынес решение по делу United States v. Lopez1. В решении по делу United States v. Lopez Верховный суд вернулся к практи- чески забытому предостережению, сделанному в решении по более раннему делу: «Сфера действия полномочия Конгресса, установленного «клаузулой о торговле», должна рассматриваться в свете нашей дуалистической системы государственного устройства и не подлежит расширению в такой степени, чтобы включить в себя формы воздействия на межштатную торговлю настолько непрямые и отдаленные, что такое включение — в свете того факта, что наше общество организовано слож- но — эффективно стерло бы различия между тем, что является общенациональ- ным, и тем, что является местным; в результате может создаться полностью цент- рализованное государство»3. Оспаривавшийся в деле United States v. Lopez закон запрещал ношение лю- бого оружия в пределах 305 метров от любой государственной или частной школы. Верховный суд признал закон недействительным, как не укладывающийся в рамки конституционной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю, поскольку это «уголовный закон, нормы которого не имеют ничего общего с “торговлей” или каким-либо видом экономической деятельности, как бы широко эти понятия ни толковались». В решении по делу United States v. Lopez Верховный суд отверг аргумен- ты, что использование огнестрельного оружия преступниками при совершении насильственных преступлений против личности имеет экономический эффект: люди боятся совершать поездки в районы страны с высоким уровнем преступ- ности, а насильственная преступность в школах затрудняет процесс образования детей, тем самым порождая «менее полезных обществу граждан». Принять тако- го рода аргументы, заметил Суд, означало бы наделить Конгресс правом законо- дательствовать по всем вопросам борьбы с насильственной преступностью и по всем аспектам ее причин, равно как и по всем вопросам деятельности, связан- ной с экономической полезностью граждан, включая вопросы заключения или расторжения брака. Таковое позволило бы Конгрессу неправомерно и неконсти- туционно посягнуть на традиционно принадлежащие штатам законодательные полномочия. ' 402 U.S. 146(1971). 2 514 U.S. 549 (1995). ’ Из решения Верховного суда США по делу United States v. Lopez, 514 U.S. 549(1995), 556-557. Ци- тата взята из Верховного суда по делу Nat’l Labor Relations Bd. v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U. S. 1. 37 (1937).
h Глава IX Конституционное право 555 Верховный суд в решении по делу United States v. Lopez изложил свою пе- ресмотренную позицию в вопросе о толковании клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю: (1) Конгресс вправе регулировать «использование кана- лов торговли между штатами», что имело место в делах о расовой дискримина- ции, касающихся предоставления ночлега для путешественников1; (2) Конгресс вправе «регулировать и ограждать средства торговли между штатами, либо лиц или вещи, вовлеченных в торговлю между штатами, даже в том случае, когда угроза таковым может исходить от видов деятельности, осуществляемой только внутри штата»; к такому регулированию, например, относится регулирование железнодорожных стандартов безопасности, даже касательно только перевозок внутри штата1 2; (3) Конгресс вправе регулировать «виды деятельности, имеющие существенное отношение к торговле между штатами <...> то есть такие виды де- ятельности, которые существенно влияют на торговлю между штатами», вклю- чая и «экономическую деятельность, осуществляемую внутри штата в случаях, когда <...> такая деятельность существенно влияет на торговлю между штата- ми»3. Примером может служить регулирование практики работодателей, имею- щих большое число работников, в сфере найма и установления условий найма и труда, или регулирование такого сельскохозяйственного производства внутри ' штата, которое может иметь кумулятивный эффект по отношению к торговле между штатами4. Верховный суд признал, что своими решениями по делам, связанным с «клаузулой о торговле», он ранее поддерживал федеральное законодательство, если регулируемая им «деятельность основывалась или была связана с торговой сделкой». Но закон о запрещении ношения оружия «не является частью более обширного регулирования экономической деятельности, в котором схема регу- лирования могла бы быть подорвана отменой этого закона, если бы им не регули- ровалась деятельность внутри штата». Ответчик по делу United States v. Lopez «яв- лялся старшеклассником местной школы; нет свидетельств тому, что он недавно был вовлечен в межштатную торговлю, и в законе не было положений о том, что ношение им оружия порождало какую-либо конкретную связь с межштатной торговлей»5. Роль заключений Конгресса по вопросу о наличии связи регулируемой им де- S ятельности с межштатной торговлей. Верховный суд также отметил, что ни в са- j мом законе, ни в его законодательной истории Конгресс не давал заключений о 1 найденной им связи между ношением оружия вблизи школ и межштатной тор- говлей. Суд признал, что до этого он не предъявлял такого требования, однако такие заключения могли бы помочь «при оценке суждения законодателя о том, 1 Решение Верховного суда США по делу Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States, !79 U.S. 241, 256 (1964). 2 Решение Верховного суда США по делу Southern RailroadСо. v. United States, 222 U.S. 20 (1911). J Решение Верховного суда США по делу United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995), 558-559. 4 Решение Верховного суда США по делу Nat’l Labor Relations Bd. v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937) (трудовая практика коммерческих организаций, влияющая на межштатную торговлю); решение Верховного суда США по делу Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942) (кумулятивный эффект мелкомасштабного фермерства внутри штата). 5 Решение Верховного суда США по делу United States v. Lopez, 514 U.S. 549 (1995), 561, 566.
556 Конституционное право Глава IX что деятельность, являющаяся предметом судебного спора, существенно влияет на межштатную торговлю». Практически сразу после вынесения решения по делу United States v. Lopez Конгресс принял законопроект, который затем был подписан Президентом Бил- лом Клинтоном, о внесении изменений в закон о запрещении ношения оружия вблизи школ. С этими изменениями было представлено заключение, описываю- щее необходимую для действия закона связь с межштатной торговлей1. Однако решение Верховного суда по более позднему делу, United States v. Morrison1 2, бросает тень сомнения на способность Конгресса каждый раз решать проблему таким лег- ким способом. Решение Верховного суда США по делу о Законе о противодействии наси- лию против женщин. В деле United States v. Morrison, рассмотренном в 2000 году, жертва изнасилования подала гражданский иск против лиц, напавших на нее, исходя из положений недавно принятого закона - Закона о противодействии насилию против женщин. Этот закон управомачивал любую женщину, которая стала жертвой акта насилия, совершенной против нее ввиду ее половой прина- длежности, возбуждать исковое производство в федеральном суде. Поскольку Закон о противодействии насилию против женщин» сам по себе не регулиро- вал какую-либо коммерческую деятельность, он мог быть признан конститу- ционным только как закон, входящий в третью категорию актов регулирования Конгрессом, установленную Верховным судом по делу United States v. Lopez — подлежащих оценке с применением критерия наличия «эффекта» на межштат- ную торговлю. Однако Верховный суд счел, что та форма влияния на торговлю между штатами, которая имеет место в данном законе, является именно такой формой, правомерность которой была им отвергнута в решении по делу Unit- ed States v. Lopez — то есть он не принял во внимание соображение о том, что обшеуголовное преступление может иметь экономический эффект. Решения Верховного суда по делам, в которых рассматривался эффект того или иного федерального законодательства на межштатную торговлю — кумулятивный или иной эффект — не спасли Закон о противодействии насилию против женщин, поскольку предметом всех этих дел являлась экономическая деятельность, а не неэкономическая. Что же касается вопроса законодательных заключений, то в отличие от первоначального закона, являвшегося предметом рассмотрения вделе United States v. Lopez, Конгресс на этот раз внимательно проанализировал проблему и в своем заключении предоставил результаты детальных исследований о на- силии против женщин и его влиянии на торговлю между штатами. Верховный суд не принял это заключение, указав на его отвлеченность от рассматрива- емого вопроса. Все, что оно собой представляло, являлось документирова- 1 Это было замечено Верховным судом, принявшим решение по делу United States v. Lopez. Однако значения этому заключению не было придано, поскольку законодатель не ссылался на это обоснова- ние, представленное после вынесения решения по делу, при оспаривании действительности рассмат- риваемого закона. United States v. Lopez. 514 U.S. 549 (1995), 563. n. 4. 2 529 U.S. 598 (2000).
Глава IX Конституционное право 557 нием совокупного воздействия некоммерческой преступной деятельности на торговлю1. Однако представляется трудным отличить обстоятельства дела о Законе о противодействии насилию против женщин от обстоятельств рассмотренных выше дел о гражданских правах, по которым Верховный суд вынес решение о том, что Конгресс был вправе, исходя из полномочий, предоставленных ему «клаузулой о торговле», запрещать расовую дискриминацию. В основе тех дел лежал факт, когда расовая дискриминация препятствовала чернокожим американцам свободно пу- тешествовать и заниматься предпринимательской деятельностью. Доказательства того, что страх женщин перед сексуальным насилием точно также ограничивает их, казались бы неопровержимыми, и четверо судей Верховного суда в своих осо- бых мнениях нашли полное сходство между этими двумя делами1 2 3. Дудуадде развитие полномочия Конгресса по регулированию торговли. Неясно, каким будет следующий шаг в сфере действия «клаузулы о торговле». Существует много уголовных законов, которые традиционно относились к таким преступле- ниям, регулируемым законами штатов, как вымогательство, владение автомати- ческим оружием, «захват автомобиля» [car-jacking] (так называется угон автомо- биля, когда угонщик держит водителя под прицелом пистолета) и некоторые виды незаконного оборота наркотиков. Конституционность как минимум одного из этих законов была поддержана в решении Верховного суда по делу Perez, v. United States*. Конституционность этих законов вполне может быть признана согласно первым двум категориям актов регулирования Конгрессом - защита «каналов» или «средств» межштатной торговли. Если в отношении всего остального ничего 1 В заключении, подкрепленном результатами исследований. Конгресс указал следующее: «На- силие является главной причиной причиняемого вреда здоровью женщин в возрасте от 15 до 44 лет; с 1974 года число нападений на женщин превысило соответствующий показатель для мужчин как ми- нимум в два раза в отношении некоторых возрастных групп и гораздо сильнее в отношении других; приблизительно 4 миллиона американских женщин избиваются своими мужьями или сожителями; (процент) изнасилований вырос в четыре раза так же быстро, как и процент преступности в стране за последние 10 лет; три четверти женщин никогда не ходят в кино одни после наступления темноты из-за боязни подвергнуться изнасилованию, а 50 процентов женщин по той же причине после наступления темноты не ездят в общественном транспорте; лицо, совершившее изнасилование, будет арестовано, обвинено и будет признано виновным в совершении преступления в 4 случаях из 100; в связи с жес- токостью такого преступления, как изнасилование, почти 50 процентов его жертв теряют свою работу, либо оказываются вынужденными уходить с нее». 2 Другим решением Верховного суда США, в котором различается коммерческая и некоммерчес- кая деятельность в целях применения «клаузулы о торговле», является решение по делу United States v. Jones, 529 U.S. 848 (2001). Предметом рассмотрения в этом деле явился уголовный закон с большим сро- ком действия, устанавливающий наказуемость поджога любого строения, «используемого в межштат- ной или внешней торговле». Обвиняемый был осужден за поджог дома своего двоюродного брата. Суд не признал аргументы государства в пользу того, что дом, который исключительно использовался в качестве места проживания, а не в качестве средства ведения торговли или занятия предприниматель- ской деятельностью, «использовался в» межштатной торговле, поскольку он был предметом договоров ипотеки и страхования с контрагентами других штатов и был подсоединен к газопроводу, получая газ из другого штата. Принимая во внимание близость «серьезной конституционной проблемы» в случае такого широкого толкования закона. Суд постановил, что в своем правильном понимании фраза «ис- пользуемый в межштатной торговле» должна означать активное применение дома в коммерческих це- лях. Иначе «ни одно из зданий в стране не выпадет из сферы действия федерального закона». 3 См. выше, с. 554.
558 Конституционное право Глава IX не ясно, остается ясным лишь то, что решение по делу United States v. Lopez сигна- лизировало о больших переменах в сфере действия полномочия Конгресса регули- ровать торговлю. Верховный суд, однако, недавно признал принятым в рамках полномочия Конгресса по регулированию торговли федеральный закон, который запрещал штатам продавать информацию о водительских правах коммерческим организаци- ям, использовавшим ее для продвижения товаров и услуг. В решении по делу Reno v. Condon' Суд постановил, что такая информация являлась «предметом межштат- ной торговли», подпадающим под вторую категорию (из трех) актов регулирова- ния Конгрессом, установленную Судом по делу United States v. Lopez. 3. Полномочия Конгресса по пятому разделу XIV поправки к Конституции США Четырнадцатая поправка к Конституции США запрещает штатам лишать ка- кое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой про- цедуры либо отказывать какому-либо лицу в равной защите законов. Раздел 5 этой поправки гласит, что «Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия соответствующего законодательства». Хотя это полномочие Конгресса не способствует борьбе с экономическими кризисами, возникает вопрос, почему он не использовал его при принятии законов о запрещении расовой дискримина- ции вместо того, чтобы отталкиваться от «клаузулы о торговле». Главный вопрос в отношении пятого раздела XIV поправки к Конституции США состоит в том, ог- раничены ли согласно ему полномочия Конгресса только возможностью принятия «процессуального» законодательства, предусматривающего средства возмещения ущерба, причиненного нарушениями существующей надлежащей правовой про- цедуры и прав на равную защиту закона, либо Конгресс вправе новыми законами вводить дополнительные материальные права сверх тех прав, которые Верховный суд признал частью гарантий, вытекающих из положения о надлежащей правовой процедуре или положения о равной защите законов. Решением по делу Katzenbach v. Morgan1 2 Верховный суд США признал кон- ституционным федеральный закон, запрещающий проведение проверок грамот- ности, несмотря на тот факт, что Суд ранее никогда не считал такие проверки ак- тами расовой дискриминации. При проверке закона Суд использовал критерий рационального основания. Суд отметил, что ему «достаточно понять основание, из которого могло бы вытекать суждение Конгресс о том, что применение штатом Нью-Йорк требования грамотности с целью лишения избирательных прав [пуэр- ториканцев, говорящих на испанском языке] представляет собой дискриминацию в нарушение клаузулы «о равной защите законов». Это решение дало некоторым повод полагать, что Конгрессу было предоставлено полномочие не ограничиваться правами, существование которых провозгласил Верховный суд в рамках XIV поп- равки к Конституции США, в той мере, в какой имеется рациональное основание полагать, что вновь сформулированные права надлежащим образом дополняют уже существующие конституционные права. 1 528 U.S. 141 (2000). 2 384 U.S. 641 (1966).
Глава IX Конституционное право 559 Однако в решении по делу City of Воете v. Flores' Верховный суд принял более ограниченный взгляд на полномочия Конгресса, закрепленные пятым раз- делом XIV поправки к Конституции США. В деле City of Воете v. Flores Суд рас- сматривал Закон о праве на свободу религии на предмет его конституционности. Конгресс принял Закон о праве на свободу религии вследствие своего несогла- сия с решением Верховного суда, которое ограничивало сферу действия гаран- тии «свободы исповедания» религии, закрепленной I поправкой к Конституции США. Верховный суд изменил критерии соблюдения свободы исповедания рели- гии, установив, что гарантии I поправки к Конституции США не распространя- ются на любые мотивированные религиозными убеждениями действия, которые признаются преступными согласно общим законам штатов* 2. Конгресс в порядке федерального законотворчества пожелал заново закрепить существовавшие ранее критерии конституционности законов штатов, затрагивающих свободу исповеда- ния религии. В Законе о праве на свободу религии Конгресс предусмотрел, что закон штата общего характера, ограничивающий религиозную практику, является конституционным только в том случае, если он «(1) преследует главенствующий государственный интерес [compelling governmental interest], и (2) предусматрива- ет минимально ограничительные средства [least restrictive means] для достижения такого главенствующего интереса». В деле City of Воете v. Flores архиепископ ка- толической церкви в штате Техас использовал Закон о праве на свободу религии, оспаривая отказ городской администрации, основанный на местном ордонансе об охране исторических памятников, выдать ему разрешение на строительство для расширения церкви. Верховный суд постановил, что Закон о праве на свободу религии был при- нят Конгрессом с превышением его полномочий. По мнению Суда, существуют два типа законов, соответствующих пятому разделу XIV поправки к Конститу- ции США (1) «процессуальные» законы, предусматривающие гражданскую или уголовную ответственность за нарушения прав, вытекающих из XIV поправки к Конституции, как они уже установлены судебными решениями, и (2) законы, оп- ределяющие новые материальные права «профилактического» характера, то есть права, направленные на предупреждение конституционных нарушений, напри- мер, такие, какие были установлены в законе, фигурировавшем в деле Katzenbach v. Morgan. Очевидно, конституционность Закона о праве на свободу религии не могла быть обоснована согласно признакам первого типа, так как в законе была предпринята попытка возрождения нормы права, вытекающей из I поправки к Конституции, которая ранее была отвергнута Верховным судом. Закон также не подошел и под второй тип в качестве профилактической меры, поскольку в отличие от закона, фигурировавшего в деле Katzenbach v. Mor- gan, в нем «отсутствовала пропорциональность или согласованность между пре- 521 U.S. 507(1997). 2 Клаузула «о свободе исповедания религии» более детально рассматривается ниже в этой главе, с. 630—635. Дело Employment Division, Department of Human Resources v. Smith, по которому Верховный суд США принял такое решение, рассматривается ниже. с. 631. В этом деле Смит был уволен с работы за употребление наркотиками как часть религиозных обрядов Аборигенной американской церкви (цер- ковь основана на пейотизме - культе кактуса пейоте, распространенного в местах проживания многих индейских племен запада США и имеющего наркотическое действие (прим. ред.).
560 Конституционное право Глава IX дусмотренными средствами и преследуемой законной целью». Верховный суд от- метил, что до принятия Закона о праве на свободу религии Конгресс не проводил исследования для обоснования необходимости предупреждения принятия шта- тами законов, продиктованных религиозной нетерпимостью. В деле Katzenbach v. Morgan были представлены «зафиксированные доказательства, отражающие пос- тоянность и значительный характер дискриминационного — а поэтому и некон- ституционного — использования проверок грамотности». Закон об избиратель- ных правах, явившийся предметом судебного разбирательства в деле Katzenbach v. Morgan и других делах, требовал предварительного получения административного разрешения на введение новых избирательных систем в штатах, известных сво- ей долгой историей намеренной дискриминации в избирательном процессе. Это способствовало выявлению дискриминационной практики. И даже такие штаты освобождались от подобного надзора по истечении семи лет. Закон о праве на сво- боду религии не был так сильно сосредоточен на временных рамках, географии или замыслах. Он разрешал любому лицу, кто мог бы указать на существенное ог- раничение его религиозной деятельности, заставить власти штата доказывать как существование «главенствующего интереса» в принятом ими законе, так и то, что в нем предусматривались «менее ограничительные средства для реализации этого интереса». Верховный суд придерживался такого же узкого взгляда в отношении пол- номочий Конгресса по разделу 5 XIV поправки к Конституции США в ответ на утверждение, выдвинутое в рассмотренном выше деле United States v. Morrison, что раздел 5 XIV поправки давал право Конгрессу принять Закон о противодействии насилию против женщин1. Однако Суду не пришлось рассматривать вопрос «про- порциональности» реакции Конгресса на проблему. Вся сложность состояла в том, что XIV поправка к Конституции США регулировала только действия, предпри- нятые властями штатов, а закон не был нацелен на какие-либо действия властей штата или должностных лиц его органов власти2. Конгрессом было представлено заключение, что женщины, ставшие жертвами преступного насилия, ввиду своего пола сталкивались с плохим обращением со стороны правоприменяющих органов штатов и судебной системы. Однако Закон о противодействии насилию против женщин не предусматривал возможности судебной защиты против властей штатов или их должностных лиц, а только против частных лиц, совершающих преступные акты насилия3. ' См. выше, с. 556—557. 2 См. выше, с. 567, и главу VIII, с. 471 (действия штатов в сфере конституционных основ уголовного процесса). 3 Даже если закон надлежащим образом регулирует деятельность штатов в соответствии с разде- лом 5 XIV поправки к Конституции США, может отсутствовать возможность компенсации причинен- ного вреда лицам, пострадавшим от действий органов власти штата и их должностных лиц. Штаты мо- гут обладать иммунитетом против судебного преследования по делам о возмещении вреда согласно XI поправки к Конституции США. См. главу VI, с. 379, и решение Верховного суда США по делу Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett, 531 U.S. 356 (2001) (Конгресс не имел права отменять дейс- твие иммунитета штата от судебного преследования и предоставлять возможность судебного разбира- тельства против штата в отношении случаев дискриминации инвалидов, так как не были представлены доказательства того, что отмена действия судебного иммунитета являлась пропорциональной реакцией на существующую проблему).
Глава IX Конституционное право 561 D. Отношения между штатами: горизонтальный федерализм Штаты сохраняют все полномочия обычных государств, кроме тех, которые переданы ими в пользу федерации по Конституции США. При этом осуществляя некоторые из самостоятельных полномочий, которыми они обладают в федератив- ной системе, штаты во многих отношениях действуют как автономные государства. Однако в других случаях в силу требований Конституции, они должн ы действовать, как простые составные части единого государства. В главе I мы рассматривали то, как право на передвижение между штатами, «дремлющая» клаузула о праве Конг- ресса регулировать торговлю, юрисдикция судов штата над ответчиками из других штатов, клаузула о «полном доверии и уважении» и положение Конституции о вы- даче скрывающихся от правосудия лиц в определенной степени размыли границы между штатами'. В главе VII мы более детально рассмотрели вопросы юрисдикции в отношении лиц и «полного доверия и уважения», которое надлежит оказывать решениям федеральных судов и судов штатов2. Здесь же мы рассмотрим две темы. Необходимо более детально рассмотреть доктрину «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю и связанное с ней требование о том, что штаты должны уважать положение о привилегиях и льготах граждан других штатов3. 1. «Дремлющая» клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю Источник «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю и ее цель. «Клаузула о торговле» предоставляет Конгрессу широкие полномочия принимать законодательство, и такое законодательство имеет преимущественную силу в отношении законов штатов, когда они оба вступают в противоречие. Но даже когда Конгресс еще не предпринял никаких действий, «клаузула о торговле» ограничивает возможности штатов по регулированию торговли. Ее существование в «дремлющем» состоянии порождает презумпцию того, что штаты не могут оп- ределенным образом вмешиваться в регулирование торговли между штатами. Ее цель состоит в том, чтобы предотвратить осуществление штатами экономического протекционизма — «установление экономических барьеров на пути конкуренции товаров разных штатов или трудовых услуг их граждан»4. Критерии, применяемые к законам штатов. Современная доктрина «дремлю- щей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю, разработанная Верхов- ным судом США, предъявляет нормам права штатов два критерия: она признает неконституционными законы, которые без достаточного основания допускают «дискриминацию в отношении межштатной торговли» или устанавливают для нее «чрезмерные обременения» fundue burden). Яркими примерами дискримина- ' См. с. 87-91. 2 См. с. 426-434 и с. 437-438. 3 Вопрос о трансграничном применении норм права одного штата в других штатах рассматривался в рамках темы коллизии норм права в главе VII, с. 439-449. Трансграничное применение норм права штатов и норм федерального права в международных отношениях рассматривается в главе XVII, с. 1075—1090. * Решение Верховного суда США по делу Philadelphia v. New Jersey, 437 U.S. 617, 624 (1978). Другими положениями Конституции, которые действуют схожим образом в их «дремлюшем» состоянии и обла- дают преимущественной силой в отношении законов штатов, являются положения, предоставляющие федеральному правительству полномочия в области международных отношений. См. главу XVII, с. 1059. С- i
562 Конституционное право Глава IX ции являются ситуации, когда регулирование штатов является налицо дискрими- национным. Но даже нейтральные законы, оказывающие дискриминационное воздействие, будут признаны неконституционными, если в их принятии можно выявить дискриминационные мотивы, или если «доступны разумные альтерна- тивные средства недискриминационного характера, являющиеся адекватными в отношении обеспечения законных местных интересов»1. На основе критерия «чрезмерного обременения» признаются неконституционными действия властей штатов, ограничивающие торговлю, когда «обременение, установленное в отно- шении этого вида торговли, носит чрезмерный характер по сравнению с выго- дой, которую местные власти предполагают получить, с учетом также того, что «существует возможность обеспечить местные интересы с меньшим влиянием на межштатную деятельность»1 2. В последние годы Верховный суд продемонстрировал предпочтение к ис- пользованию критерия о «дискриминации», отодвинув на второй план критерий «чрезмерного обременения»3. Но из приведенного выше описания этих критериев можно видеть, что они оба, по сути, относятся к одному и тому же. Закон штата, налагающий «чрезмерное обременение» на межштатную торговлю в том, что он приносит мало законной (непротекционистской) выгоды данному штату, может признаваться дискриминационным, поскольку удовлетворение небольших непро- текционистских интересов штата указывает на то, что они просто являются пред- логом для дискриминации. Точно так же закон, который является налицо дискри- минационным, или оказывает дискриминационное воздействие на межштатную торговлю, не оправданное преследованием каких-либо существенных местных непротекционистских интересов, признается законом, налагающим «чрезмерное обременение» ввиду того, что удовлетворение местных непротекционистских ин- тересов вряд ли перевесит установленные ограничения. Три обобщенные категории действий штатов, подпадающих под применение «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю. Большинство дел по «дремлющей» клаузуле о торговле можно выделить в три общие категории. Первая категория включает случаи, когда штат пытается «отгородиться» от предметов торговли, которые конкурируют с местной продукцией. Штат может наложить запрет на ввоз «вредных» товаров из другого штата, например, запрет на ввоз больного крупного рогатого скота, который может заразить стада в штате4. Однако нельзя запрещать ввоз из других штатов не опасных для здоровья товаров на основании их происхождения. Например, Верховный суд США отменил уста- 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Dean Milk Со. v. City of Madison, 340 U.S. 349, 354 (1951). Решение по делу Dean Milk Co. v. City of Madison также показывает, что запрет, установ- ленный «дремлющей» клаузулой о торговле, применяется к актам муниципалитетов. При этом мест- ные органы власти не могут оправдывать установление обременений в отношении интересов субъектов других штатов ссылкой на то, что принятый ими закон также дискриминирует в отношении жителей других частей этого же штата. 2 Решение Верховного суда США по делу Pike v. Bruce Church, Inc., 397 U.S. 137, 141 (1970). 3 См. общим образом по этому вопросу статью: Don Regan. «The Supreme Court and State Protection- ism: Making Sense of the Dormant Commerce Clause». Michigan Law Review. 1986, vol. 84, p. 1091. 4 Решение Верховного суда США по делу Mintz v. Baldwin, 289 U.S. 346 (1933).
Глава IX Конституционное право 563 новленный штатом Нью-Йорк запрет на продажу молока, закупленного у ферме- ров других штатов, по пенам ниже минимальной пены в штате Нью-Йорк1. Вторая категория включает дела, где штаты «огораживают» ценные местные ре- сурсы. Среди отмененных законов этой категории находятся законы, запрещающие частной ГЭС, находящейся в штате, экспортировать электроэнергию в другие штаты1 2; законы, запрещающие вывоз за пределы штата определенного вида рыбы, пойман- ной в данном штате3; законы, запрещающие транспортировку грунтовой воды в со- седние штаты, которые не предоставляют взаимные права на воду4; а также законы, запрещающие выдачу лицензий предприятиям по переработке молока, которые будут вывозить местное молоко в другие штаты5 *. Кроме того, в эту категорию включаются законы, «отгораживающие» ввоз непривлекательных предметов торговли из других штатов, таких как мусор и другие виды отходов с тем, чтобы сохранить свободное мес- то на мусорных свалках д ля собственных отходов. Так, решением по делу Philadelphia v. New Jersey? Верховный суд отменил запрет штата Нью-Джерси владельцам частных свалок принимать отходы из других штатов. Эти отходы, за исключением своего про- исхождения извне, ничем не отличались от отходов штата Нью-Джерси. Неполные или «косвенные» ограничения межштатной торговли также вступают в конфликт с «дремлющей» клаузулой о праве Конгресса регулировать торговлю7. В 1997 году Вер- ховный суд сослался на эту серию дел для того, чтобы отменить закон штата, кото- рый предоставлял общее освобождение от налогов на недвижимость только жителям штата. По мнению Верховного суда, это приравнивалось к предоставлению жителям штата «предпочтительного права на доступ» к земле в штате8. Третья категория включает дела, когда штаты используют средства, близкие к запрету для того, чтобы либо обременить хозяйствующих субъектов или товары из других штатов, либо создать предпочтительный режим для местных хозяйству- ющих субъектов или местных товаров. В качестве примера можно привести реше- ние Верховного суда по делу Hunt v. Washington State Apple Advertising Commission9, в котором Суд признал неконституционным закон штата Северная Каролина о рек- ламе яблок. Закон запрещал указание на ящиках с яблоками, ввозимых в Север- ную Каролину, степени качества яблок по системе, принятой в штате Вашингтон. 1 Решение Верховного суда США по делу Baldwin v. G. A. F. Seelig, Inc., 294 U.S. 511 (1935). Cm. также решение Верховного суда США по делу Lewis v. В.Т. Investment Managers, Inc., 447 U.S. 27 (1980) (запрет штата контролировать деятельность инвестиционно-консалтинговых фирм банковскими уч- реждениями, находящимися вне штата, неконституционен). 2 Решение Верховного суда США по делу New England Power Со. v. New Hampshire. 455 U.S. 331 (1982). 3 Решение Верховного суда США по делу Hughes v. Oklahoma, 441 U.S. 322 (1979). 4 Решение Верховного суда США по делу Sporhase и Nebraska, 458 U.S. 941 (1982). 5 Решением Верховного суда США по делу Н.Р. Hood & Sons v. DuMond, 335 U.S. 808 (1948). 4 См. выше, сноску 4 нас. 561. 7 См. решение Верховного суда США по делу Chemical Waste Management, Inc. v. Hunt, 504 U.S. 334 (1992) (повышенный размер платы за ввоз вредных отходов из других штатов). Принятие одним штатом мер в отместку за дискриминацию, проводимую в отношении него другим штатом, также не является допустимым. См. решение Верховного суда США по делу Great А.& Р. Tea Со. v. Cottrell, 424 U.S. 366 (1976). * Решение Верховного суда США по делу Camps Newfound/Owatonna, Inc. v. Town of Harrison, 520 U.S. 564(1997). ’ 432 U.S. 333(1977).
564 Конституционное право Глава IX Штат Вашингтон разработал собственную систему оценки качества яблок, которая считалась лучшей в данной хозяйственной отрасли, и которая превосходила сис- тему оценки качества, установленную федеральным министерством сельского хо- зяйства. Поскольку вашингтонский знак качества отмечал наивысшие по качеству яблоки, запрет на указание его на контейнерах с яблоками лишал вашингтонские яблоки конкурентного преимущества, которым они иначе обладали бы Установление наличия дискриминационного воздействия. Для того чтобы сделать вывод о наличии дискриминации на основании недопустимого дискриминационно- го воздействия законов штатов на межштатную торговлю, во всех трех упомянутых категориях дел необходимо выявить выгодоприобретающие и обременяемые груп- пы, которые находятся в равных условиях, за исключением того, что одна из групп отождествляется с межштатной торговлей или со своим нахождением в другом шта- те. Осуществление регулирования таким образом, который благоприятствует одному виду экономических интересов за счет другого, не делает его «дискриминационным» для целей негативной клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю [negative commerce clause]1 2, даже если выгодоприобретающий экономический интерес явля- ется преимущественно местным, а обременяемый экономический интерес имеет преимущественно межштатное значение. Так, фигурировавший в деле EXXON Corp, v. Maryland3 закон штата Мэриленд запрещал нефтеперерабатывающим компаниям владеть станциями розничной продажи нефтепродуктов. Верховный суд США пос- тановил, что закон не нарушил «дремлющую» клаузулу о торговле, несмотря на то, что в результате его применения владельцы станций розничной продажи, большинс- тво из которых были местными, получали преимущество перед нефтеперерабатыва- ющими компаниями других штатов4. У штата Мэриленд были относительно веские недискриминационные основания принятия закона: во время нефтяного кризиса 1973 года нефтеперерабатывающие компании отдавали предпочтение своим собс- твенным станциям перед независимыми, продавая бензин первым, и отказывая в исполнении заказов независимых станций. Причины, по которым Верховный суд придерживается применения критерия о дискриминации. Если закон штата обременяет как интересы внешних субъектов, так и внутренние интересы, в таком случае гораздо труднее доказать наличие дис- криминации, даже при определенной диспропорции влияния на эти интересы. 1 См. также решение Верховного суда США по делу Pike v. Bruce Church. 397 U.S. 137 (1970) (требо- вание о том. чтобы мускусные дыни, собранные в Аризоне, были там же упакованы, нарушает «дремлю- щую» клаузулу о торговле). Решение по делу Pike v. Bruce Church было основано на том, что требование об упаковке было «чрезмерным обременением», а не на том, что оно являлось дискриминацией. Но это дело можно с легкостью представить, как дело о дискриминации, поскольку требование об упаковывании в данном штате привлекает в этот штат дополнительных хозяйствующих субъектов за счет других штатов. 2 «Дремлющую» клаузулу о праве Конгресса регулировать торговлю иногда называют «негативной клаузулой о торговле» (прим. ред.). 3 437 U.S. 117(1978). 4 См. также решение Верховного суда США по делу Minnesota v. Clover Leaf Creamery, 449 U.S. 456 (1981) (нормативные акты штата Миннесота, запрещающие использование одноразовой пластиковой упаковки для молока, не являлись дискриминационными, хотя разрешенное использование одноразовой бумажной упаковки благоприятствовало внутренней деревоперерабатываюшей промышленности).
Глава IX Конституционное право 565 Однако если интересы субъектов внутри штата также затрагиваются, «политичес- кие процессы внутри штата будут сдерживать установление чрезмерно обремени- тельных правил»1. Это является одной из причин, по которым Верховный суд при рассмотрении спорного законодательства предпочитает применять к нему крите- рии о дискриминации вместо критериев о «чрезмерном обременении». Применяя критерий «чрезмерного обременения» Суд сам должен оценить обременение, что является задачей, для решения которой Суд недостаточно подготовлен. Применяя критерий о дискриминации, Верховный суд должен лишь убедиться в том, что ка- кое бы обременение не устанавливалось в отношении интересов внешних субъ- ектов, такое же обременение должно распространяться и на интересы, существу- ющие внутри штата. Такой подход предоставляет политическому процессу штата возможность самостоятельной оценки устанавливаемых законом обременений и выгод в ответ на жалобы граждан штата, которых он затрагивает1 2. «Пробный» судебный надзор [«tentative» judicial review]. Судебный надзор за законодательством на основании «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса ре- гулировать торговлю отличается от надзора, осуществляемого по другим консти- туционным основаниям. Поскольку полномочия Конгресса по регулированию межштатной торговли весьма широки, он имеет право по своему выбору санкцио- нировать любую форму регулирования торговли штатом, включая как дискрими- национные, так и обременительные законы штатов, которые иначе нарушали бы «клаузулу о торговле». Следовательно, отмена Верховным судом правил штата в действительности представляет собой форму «пробного» судебного надзора. Даже если Верховный суд отменит правило штата, признав, что оно нарушает «дрем- лющую» клаузулу о праве Конгресса регулировать торговлю, у Конгресса остается право «отменить» решение Верховного суда, признавая принятые штатом правила допустимым способом регулирования межштатной торговли3. Исключение, связанное с тем, что штат действует как участник рынка. Ка- тегория дискриминационных действий штата, которая не нарушает «дремлющую» клаузулу о торговле, включает ситуации, когда штат действует как «участник рын- ка». Когда штат покупает товар у поставщиков или продает товар, произведенный на принадлежащих штату предприятиях, или распоряжается своей собственнос- тью, он может оказывать предпочтение своим гражданам. Например, в деле Reeves 1 Из решения Верховного суда США по делу Kassel v. Consolidated Freightways Corp, of Delaware, 450 U.S. 662.675(1981). 2 См. решение Верховного суда США по делу CTS Corp. v. Dynamics Corp, of America, 481 U.S. 69, 94-97 (1987) (частично совпадающее мнение судьи А. Скалиа). 3 См., например, решения Верховного суда США по делам Prudential Ins. Со. v. Benjamin, 328 U.S. 408 (1951) (регулирование штатом страховой деятельности); Northeast Bankcorp, Inc. и Bdof Governors of Fed. Reserve System. 472 U.S. 159 (1985) (регулирование штатом межштатной банковской деятельнос- ти). Однако Конгресс должен четко обозначать свои намерения утвердить правила штата. См. решение Верховного суда США по делу South-Central Timber Dev., Inc. v. Wunnicke, 467 U.S. 82, 91 (1984). Кроме того, закон штата можно оспорить на основании клаузулы «о равной зашите законов» XIV поправки к Конституции США. См. решение Верховного суда США по делу Metropolitan Life Ins. Со. v. Ward, 470 U.S. 869 (1985), которое рассматривается ниже, с. 581.
566 Конституционное право Глава IX V. Stake' штат Южная Дакота владел предприятием по производству цемента и над- лежащим образом ограничил круг покупателей своими жителями. Смысл рассмат- риваемого исключения заложен в том, что штат использует налоговые средства в выгоду своему населению и не обязан делиться этими ресурсами с лицами, не яв- ляющимися его гражданами. Другая ситуация, иллюстрирующая рассматриваемое исключение, возникла в деле White v. Massachusetts Council of Construction Employers1, решением по которому Верховный суд оставил в силе городское правило, требую- щее, чтобы исполнители по финансируемым городом проектам нанимали бы не менее 50 процентов рабочей силы из жителей города. 2. Клаузула «о привилегиях и льготах» статьи ГУ Конституции США В основе клаузулы «о привилегиях и льготах» части 1 раздела 2 статьи IV Конституции США, лежит политика недискриминации, схожая с политикой, ле- жащей в основе «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю. Однако она защищает «основные права» [basic rights], а не просто права в сфере торговли. Она предусматривает, что «гражданам каждого штата предоставляются все привилегии и льготы граждан других штатов». Трудность обычно заключается в определении затрагиваемого «основного права»1 2 3. Но даже что касается «основ- ных прав», предоставление доказательств того, что дискриминация по признаку принадлежности к другому штату основывалась на «веской причине», будет до- статочным, чтобы оправдать неравное обращение с лицом. Например, право го- лосовать на выборах штата и на местных выборах является «основным», однако штат правомерно может не допускать участие в выборах лиц, не являющихся его постоянными жителями. Но он не может предоставить только своим гражданам исключительное право заниматься на его территории юридической практикой4. Также как он не может облагать повышенными налогами лиц из других штатов5. Более того, штат вправе резервировать свои налоговые средства и распола- гаемые им ресурсы только для собственных жителей. Обоснование этому вполне очевидно: налоговые поступления штата быстро исчерпаются, если каждый жи- тель страны получит на них равное право. Следовательно, штат может установить для студентов из других штатов повышенную плату за обучение в государственных университетах на своей территории6. Однако необходимо, чтобы меры были прямо направлены на сохранение ресурсов штата. Дискриминационное регулирование штатом частной деятельности нарушает клаузулу «о привилегиях и льготах». На- 1 447 U.S. 429 (1980). 2 460 U.S. 204(1982). 3 Решение Верховного суда США по делу Baldwin и Fish & Game Commission of Montana, 436 U.S. 371, 383 (1978) (спортивная охота на лося не являлась «основным правом», поэтому штат мог взимать повышенную плату за лицензию на охоту с лиц, не являвшихся его жителями). 4 См. решение Верховного суда США по делу Supreme Court of New Hampshire v. Piper, 470 U.S. 274 (1985), которое рассматривалось в главе IV, с. 254. 5 Решение Верховного суда США по делу Landing v. New York Tax Appeals Tribunal, 522 U.S. 287 (1998) (Верховный суд признал неконституционным закон штата Нью-Йорк, который предоставлял налоговые вычеты в размере уплачиваемых алиментов только постоянным жителям Нью-Йорка). 6 См. решение Верховного суда США по делу Vlandisv. Kline. 412 U.S. 441 (1973). См. также реше- ние Верховного суда США по делу McCready v. Virginia, 94 U.S. 391 (1877) (Верховный суд оставил в силе правила штата, лишаюшие лиц из других штатов возможности разводить устриц на принадлежащих штату приливно-отливных зонах).
Глава IX Конституционное право 567 пример, штат не может обязать частных работодателей отдавать предпочтение жи- телям штата при трудоустройстве на все нефтегазодобывающие работы, связанные с находящимися в собственности штата запасами нефти и газа1. Но все же штат может устанавливать требование об оказании предпочтения его жителям при при- еме на работу на финансируемые штатом строительные проекты, если он сможет доказать, что предпочтение основано на социальных интересах, таких как необхо- димость обеспечить работой безработных1 2. Часть II. Права личности, охраняемые Конституцией Предмет конституционных прав и свобод личности по своему объему весьма велик. Его изложение в настоящей главе будет ограничено рассмотрением самых важных конституционных норм и доктрин за пределами сферы процессуальных прав, вытекающих из принципа надлежащей правовой процедуры, и прав, вытека- ющих из принципа надлежащей правовой процедуры применительно к уголовно- му процессу, которые были рассмотрены в других главах3. А. Доктрина государственных действий Конституция обеспечивает защиту прав граждан только от действий госу- дарства, представленного как властями штатов, так и федеральными властями. Следовательно, вопрос о том, можно ли считать оспариваемые действия дейс- твиями государства, является отправным вопросом в каждом деле, связанном с конституционными правами личности. Эту концепцию называют доктриной «государственных действий» [state action]. Большинство связанных с этой до- ктриной вопросов касается властей штатов, нежели федерального правительс- тва. Тем не менее к действиям федеральных властей применяются те же самые правила. Действия частных лиц, переметенные с действиями государства. Когда оспа- риваемые действия совершены должностным лицом органа власти штата, в боль- шинстве случаев не возникает вопрос, были ли они совершены государственной властью штата. Однако нередко частные организации или лица предпринимают действия, которые санкционированы или поддерживаются властями штата либо переплетены с ними. В таких случаях встает вопрос, существует ли достаточно «тесная связь между штатом и оспариваемым действием», чтобы действие на пер- 1 Решение Верховного суда США по делу Hicklin v. Orbeck, 437 U.S. 518 (1978). 2 Решение Верховного суда США по делу United Building and Construction Trades Council v. City of Camden, 465 U.S. 208 (1984). Действие клаузулы «о привилегиях и льготах» статьи IV Конституции США в чем-то пересекается с действием «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю. Однако существуют некоторые различия: согласно статье IV Конституции США дискриминация долж- на быть открытой (простого проявления дискриминационного эффекта недостаточно); только «основ- ные права» находятся под зашитой; корпорации не относятся к «гражданам», получающим защиту; ис- ключение, связанное с тем, когда штат действует как «участник рынка», не применяется; и Конгресс не может узаконить дискриминационные действия властей штата. См. Farber. Op. cit., р. 899—900. 3 См. главу VI, с. 349—355 (процессуальные права, вытекающие из принципа надлежащей правовой процедуры) и главу VIII, с. 469—530 (права, вытекающие из принципа надлежащей правовой процеду- ры применительно к уголовному процессу).
568 Конституционное право Глава IX вый взгляд частного лица «могло бы считаться действием самого штата»1. Как пра- вило, обычная частная организация признается «огосударствленным субъектом» [state actor], если ее деятельность связана определенной государственной полити- кой, или если государство определенным образом участвует в ее управлении, либо осуществляет над ней контроль1 2. Это правило можно проиллюстрировать на примере дела Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Association3. В этом деле частная некоммерческая физ- культурная ассоциация с добровольным членством 84 процентов государственных школ штата была признана огосударствленным субъектом, когда она применила к своему члену меры дисциплинарного характера за нарушение внутренних правил. Верховный суд США постановил, что данная ассоциация была тесно «связана» со штатом. Пред- ставители органов образования штата состояли без права голоса в комитетах этой ас- социации, и, кроме того, штат управомочил работников ассоциации присоединяться к системе государственных пенсий штата. Более того, очевидным был факт, что должнос- тные лица системы образования штата в действительности полагались на ассоциацию в контролировании состояния физкультурного сектора в государственных школах4. Совершение частными лицами действий ad hoc во взаимодействии с государс- твенными должностными лицами. Частные лица также могут быть признаны огосу- дарствленными субъектами, если их действия ad hoc согласованы с должностными лицами штата. Исходя из этого, в деле Lugar v. Edmondson Oil Co.5 совместное об- ращение частного кредитора и должностных лиц штата в суд штата за получением судебного приказа об изъятии у должника имущества сделало кредитора «огосу- дарствленным субъектом» в отношении требований должника о неконституцион- ности изъятия имущества, произведенного штатом. Точно также, когда закон шта- та предписывает частным лицам необходимость совершения определенных дейс- твий, эти действия рассматриваются, как действия штата6. Однако лишь сам факт 1 Из решения Верховного суда США по делу Jackson v. Metropolitan Edison Со., 419 U.S. 345, 351 ; (1974) (частная электростанция, деятельность которой вплотную регулировалась штатом, и которая пользовалась монопольными правами на рынке, предоставленными ей штатом, не является огосударс- i твленным субъектом). 1 2 См. решение Верховного суда США по делу Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961) (частный ресторан, расположенный в здании автомобильной стоянки, принадлежащей и управ- i ляемой государством на основании полученной от городских властей лицензии, был признан огосу- [ дарствленным субъектом в отношении проявленной им расовой дискриминации). 3 531 U.S. 288 (2001). * Однако см. решение Верховного суда США по делу National Collegiate Athletic Ass’n v. Tarkanian, 488 U.S. 179 (1988) (при проведении атлетической ассоциацией колледжей расследования нарушения внутренних правил в отношении дела одного тренера, когда университет, утвердивший в полном объеме правила ассо- циации в качестве своих, увалил тренера после выявления случаев нарушения правил, ассоциация не явля- i лась огосударствленным субъектом, по крайней мере основываясь на том, что правила представляли собой результат деятельности членов ассоциации, в которую входили колледжи из других штатов). 5 457 U.S. 922 (1982). Данное правило также распространяется на определение государственных действий в уголовном процессе, когда частные лица занимаются сбором доказательств в сотрудничес- тве с полицией. См. главу VIII, с. 471. * Как указано в решении Верховного суда США по делу Adickes v. S.H. Kress Co., 398 U.S. 144, 170 (1970) (закон штата требовал от частных коммерческих организаций раздельного обслуживания пред- ставителей разных рас). 1
Глава IX Конституционное право 569 наделения законом штата частных кредиторов правом самостоятельно совершать отдельные действия не превращает данные действия в государственные1. В одном деле Верховный суд США даже постановил, что действия частно- го лица по обеспечению исполнения гражданского договора посредством судебно- го вмешательства представляют собой государственные действия. В деле Shelley v. Kraemer1 1948 года собственники, являвшиеся представителями европейской расы, пытались в судебном порядке обеспечить исполнение ограничительного соглаше- ния, в основе которого лежала принадлежность к определенной расе и которое было включено в содержание документов на частную жилищную собственность. Условия данного соглашения запрещали продажу указанных земельных участков «людям не- гроидной или монголоидной расы». Однако представители защиты утверждали, что такие ограничения в силу устанавливаемой ими расовой дискриминации нарушали клаузулу о «равной защите законов» XIV поправки к Конституции США1 2 3. Верховный суд отметил, что договорное условие само по себе не было нарушением положения о равной защите законов, так как оно являлось частным соглашением между частны- ми лицами. Однако Суд постановил, что судебное обеспечение исполнения рассматри- ваемого положения договора по просьбе частных владельцев недвижимости вовлекло государственные действия. Судебное решение, обеспечивающее исполнение такого условия договора, нарушило бы клаузулу о «равной защите законов». Решение Вер- ховного суда США по делу Shelley v. Kraemer содержит в себе более глубокую мысль. Если оно признаёт государственным действием любое решение суда штата по час- тному спору, тогда все частные договоры и другие отношения между частными ли- цами безоговорочно становятся предметом регулирования Конституции США. Тем не менее Суд до сих пор не провозгласил какой-либо принцип, распространяющий применение решения по делу Shelley v. Kraemer лишь только на расовые ограничи- тельные соглашения, хотя многие юристы его так и воспринимают. Осуществление частными организациями публичных функций. Частная органи- зация осуществляет «публичную функцию» [public function], если она «пользуется полномочиями, традиционно принадлежащими только штатам»4. Доктрина пуб- личных функций основывается на том, что штаты не могут уклоняться от испол- нения норм Конституции США, попросту делегируя свои полномочия частным лицам. Когда организация Демократической партии в штате Техас, будучи частной организацией, проводила первичные выборы для определения своих кандидатов на политические посты, она позволила участвовать в выборах только белым аме- риканцам. Верховный суд США постановил, что поскольку проведение выборов в целях замещения государственной должности относится к публичным функциям, 1 Как указано в решении Верховного суда США по делу Flagg Bros.. Inc. v. 5гоо£л, 436 U.S. 149(1978) (продажа организацией-хранителем, согласно закону штата, содержащихся на хранении вешей покла- жедателя в счет неуплаты последним стоимости услуг по хранению не является государственным дейс- твием). 2 334 U.S. 1 (1948). 3 Сущность доктрины равной зашиты законов изложена ниже, с. 570—588. 4 Решение Верховного суда США по делу Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345, 352 (1974) (частная электроэнергетическая компания не является огосударствленным субъектом, когда она пре- кращает обслуживание, поскольку предоставление услуг на рынке электроэнергии не относится к тра- диционным функциям штатов).
570 Конституционное право Глава IX действия организации Демократической партии в штате Техас приравнивались к государственным действиям1. В решении по делу, связанным с «городом компа- нии» (муниципалитет, которым полностью владела судостроительная компания), Верховный суд США постановил, что функция управления городом относится к публичным функциям1 2, так же как и функция по руководству городским парком3. Дело о современном торговом центре, представлявшем собой в определенном смысле новую «городскую площадь», бросило вызов практике применения доктри- ны публичных функций. Сначала, в 1968 году, Верховный суд США, следуя выво- дам по делу Marsh v. Alabama, постановил, что торговые центры приравниваются к «городам компаний». Поэтому запрещение бастующим рабочим пикетировать магазин в торговом центре нарушило их свободу слова I поправки к Конституции США4. В 1976 году Суд изменил свою позицию и позволил запрещать подобные пикеты в решении по делу Hudgins v. National Labor Relations Bd., постановив, что торговые центры являются полностью частными организациями5. В. Права граждан в рамках положения Конституции о «равной защите законов» Клаузула о «равной защите законов» XIV поправки к Конституции США предусматривает, что ни один штат не может «отказать какому-либо лицу в преде- лах своей юрисдикции в равной защите законов». Хотя технически не существует клаузулы о «равной защите законов», применимой к федеральному правительству, Верховный суд США в одном из своих решений постановил, что «клаузула о над- лежащей правовой процедуре» V поправки содержит в себе компонент положения «о равной защите», который налагает такие же ограничения на федеральное пра- вительство, какие налагает на штаты XIV поправка6. Поэтому все, что из этого следует, одинаково применяется как к действиям и законам федерации, так и к действиям и законам штатов. 1 Решения Верховного суда США по делам: Nixon v. Condon. 286 U.S. 73 (1932); Smith v. Allwright, 321 U.S. 649 (1944); Terry v. Adams, 345 U.S. 461 (1953). 2 Решение Верховного суда США по делу Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946) (судостроительная компания не имела права запрещать члену религиозной организации «Свидетели Иеговы» распростра- нять литературу в принадлежащем ей городе, где проживали ее работники). 3 Решение Верховного суда США по делу Evans v. Newton, 382 U.S. 296 (1966) (город, которому час- тное лицо завешало парк при условии, что им будут пользоваться только белые люди, передал в свою очередь этот парк частной организации; Суд постановил, что поскольку частная организация осущест- вляла публичную функцию, она не могла осуществлять дискриминацию в отношении пользователей парка по расовым признакам). 4 Из решения Верховного суда США по делу Amalgamated Food Employees Union v. Logan Valley Plaza, Inc.. 391 U.S. 308(1968). 5 424 U.S. 507 (1976). Однако закрепление конституционного права на уровне конституции штата, позволяющего лицам открыто выражать свое мнение в торговых центрах, не нарушает права торговых центров, закрепленные I поправкой к Конституции США, несмотря на то, что им могут не нравиться выражаемые такими лицами точки зрения. Решение Верховного суда США по делу Prune Yard Shopping Center v. Robins, 447 U.S. 74 (1980). 6 Из решения Верховного суда США по делу Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954). Как толкование конституционного текста такой вывод, несомненно, абсурден. Однако Суд не был ни в малейшей сте- пени склонен отступить от него.
I лава IX Конституционное право 571 Современная доктрина «равной зашиты законов» в действительнос- ти объединяет три разные доктрины, так как существуют три уровня судебной проверки [judicial scrutiny] законодательства либо государственных действий на предмет того, отказывают они или нет в равной защите законов. Вкратце эти уровни можно представить следующим образом: (1) в отношении законодатель- ной классификации различных групп лиц, ограничивающей основные права или «атрагиваюшей интересы «классов лиц, сгруппированных по вызывающим по- лозрение основаниям» [suspect classes] (преимущественно расовые группы), Вер- ховный суд проводит «строгую проверку» [strict scrutiny] и требует для обоснова- ния принимаемой классификации наличия главенствующего государственного интереса [compellinggovernmental interest]; (2) к классификации различных групп лиц, устанавливаемой в сфере предпринимательства, экономики или социально- го обеспечения, которая не притесняет определенные расы или не ограничивает основные права граждан, Суд применяет критерии нестрогой проверки [lax scru- tiny] и требует лишь того, чтобы принятие законодателем данной классификации имело под собой некое допустимое «рациональное основание» [rational basis]; и (3) что касается классификаций, проводящих разделение людей по признаку пола, Суд применяет критерии «проверки среднего уровня» [middle-level scruti- ny], требуя, чтобы классификация была прочно увязана с преследуемым важным государственным интересом. Следующие три раздела книги посвящены данным трем правилам. 1. Строгая проверка конституционности классификаций по вызывающим подозрение основаниям и обременений на основные права личности Согласно критериям «строгой проверки», закон, который проводит раз- личия между группами лиц по «вызывающим подозрение» основаниям или ко- торый позволяет осуществлять дискриминацию в отношении реализации того или иного «основного права», неконституционен, если он не служит реализа- ции главенствующего государственного интереса. Отсюда следует, что данный критерий содержит в себе и «цели», и «средства»: достигаемая цель должна быть чрезвычайно важной, а выбранные средства для ее достижения (классифика- ция в оспариваемом законе) должны наименьшим образом обременять «класс | лиц, сгруппированных по вызывающим подозрение основаниям» или реали- | заиию лицом какого-либо основного права. Поэтому даже если существует I главенствующий государственный интерес, но есть альтернативные средства сю достижения менее обременительного характера по отношению к данному • основному праву или людям, относимым к «классу лиц, сгруппированных по J вызывающим подозрение основаниям», установленная законодателем класси- фикация будет отменена1. 1 Требование о тесной «увязке» целей и средств является обшей характеристикой других правил, определяющих соответствие Конституции тех или иных нормативных актов, например, критериев соб- подения прав 1 поправки к Конституции США. См. ниже. с. 603 (критерии соблюдения свободы вы- ражения мнений), а также с. 630—632 и сноску 4 на с. 632 (критерии соблюдения свободы исповедания религии).
572 Конституционное право Глава IX а. Классификации по вызывающим подозрение основаниям Поскольку клаузула о «равной защите законов» XIV поправки к Конс- титуции США явилась одной из трех поправок, принятых после Гражданской войны и задуманных для гарантирования благ полноценного гражданства толь- ко что освобожденным рабам (она была ратифицирована в 1868 году), расовые вопросы всегда лежали в основе «равной защиты законов», которую гарантиро- вала данная клаузула. Следовательно, практически все формы государственной дискриминации по расовому или этническому признаку нарушают принцип равной защиты законов1. Дискриминационная цель и дискриминационный эффект. Для того, чтобы при- знать дискриминацию нарушением принципа равной зашиты законов, необходи- мо доказать ее преднамеренность1 2. Когда дискриминация является результатом действия закона, по сути устанавливающего очевидную классификацию, в этом случае не может быть сомнений относительно преднамеренности неравного об- ращения с людьми. Практически при любых обстоятельствах Верховный суд бу- дет признавать неконституционными очевидные классификации по вызывающим подозрение основаниям, так как представляется маловероятным наличие для них какого-либо главенствующего обоснования3. Однако если закон или иной норма- тивный акт являются налицо нейтральными, но оказывают непропорциональное действие по отношению к людям, относимым к «классу лиц, сгруппированных по вызывающим подозрение основаниям», в таком случае будет сложнее дока- зать дискриминационные намерения принявшего их органа. Тем не менее фак- торы существенного непропорционального действия таких нормативных актов и отсутствия нейтрального по отношению к расовым признакам объяснения такого действия являются хорошим причинно-следственным доказательством дискри- минационного намерения4. Если нейтральный закон предоставляет возможность широкого усмотрения ответственным лицам, в таком случае вероятность доказывания присутствия дискри- 1 Решения Верховного суда США по делам: Strauder v. West Virginia, 100 U.S. 303 (1879) (неконс- титуционность закона, запрещающего чернокожим американцам исполнять обязанности присяжного Большого или малого жюри); Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886) (дискриминационный отказ в выда- че лицензии на открытие прачечной представителям китайской нации); Hernandez v. Texas, 347 U.S. 475 (1954) (недопущение американцев мексиканского происхождения к исполнению функций присяжных заседателей). г Решение Верховного суда США по делу Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp., 429 U.S. 252, 267 (1977) (непропорциональное действие ордонанса о районировании по отношению к представителям различных рас не является достаточным доказательством дискриминационных наме- рений). 3 Однако см. ниже. с. 574—576 (государственные программы, устанавливающие позитивные меры по предотвращению дискриминации). 4 Сравните классификации по вызывающим подозрение основаниям с признаками дискримина- ции в случаях, связанных с «дремлющей» клаузулой о праве Конгресса регулировать торговлю». См. выше, с. 561. Одновременное нарушение принципа равной зашиты законов и «дремлющей» клаузулы о праве Конгресса регулировать торговлю законом, оказывающим непропорциональный эффект на межштатную торговлю, рассматривается в решении Верховного суда США по делу Minnesota v. Clover Leaf Creamery, 449 U.S. 456 (1981).
Глава IX Конституционное право 573 минации гораздо выше. В деле Yick Wo v. Hopkins' фигурировал закон, запрещавший прачечным располагаться в деревянных зданиях без специального на то разрешения. Городские власти постоянно отказывали в выдаче лицензий прачечным, владельцами которых были представители китайской нации, выдавая их при этом всем остальным. Так как администрация города не смогла дать не связанного с расовыми мотивами объяснения своим действиям, Верховный суд США постановил, что такие действия могли основываться только на намерении дискриминации по отношению к амери- канцам китайского происхождения* 1 2. С другой стороны, если проведение объективно- го письменного теста при найме на работу создавало непропорциональный расовый эффект, сам факт этого не считался достаточным доказательством дискриминацион- ного намерения в целях применения принципа равной защиты законов3 4. Существуют отдельные трудности при доказывании дискриминационных намерений в случае, когда оспариваемый нормативный акт является статутом, принятым законодательным органом, поскольку тщательное исследование судом мотивов законодателя всегда считается политически деликатным делом. В таких ситуациях в совокупности учитываются следующие факторы: общая историческая обстановка, сопровождавшая принятие закона; превалирование другого дискри- минационного законодательства, принимавшегося в прошлом; цепочка событий, приведшая к принятию данного закона; высказывания отдельных представителей законодательного собрания. При рассмотрении дела Hunter v. Underwoo(f Верхов- ный суд США должен был разрешить вопрос о том, был ли принят с намерением дискриминации по отношению к чернокожим американцам раздел статьи Конс- титуции штата Алабама 1901 года, согласно которому лица, осужденные за совер- шение преступлений «против морали и нравственности», лишались избиратель- ных прав. Суд постановил, что история Конституционного конвента и иные ис- торические исследования демонстрировали намерение законодателя отстранить чернокожих американцев от участия в избирательном процессе5. Расовая сегрегация. До 1954 года Верховный суд в своих решениях не признавал, что расовая сегрегация нарушает доктрину равной защиты законов. Еще в 1896 году Суд закрепил свое понятие равенства граждан в решении по делу Plessy v. Ferguson6, допустив существование «раздельных, но равных» возможностей [separate but equal] ' 118 U.S. 356(1886). 1 См. также решение Верховного суда США по делу Louisiana v. United States, 380 U.S. 145 (1965) (проводимые на юге тесты на грамотность в качестве избирательного ценза являлись дискриминаци- онными; проведение данных тестов не было жестко регламентировано, и результаты по ним неизменно показывали, что многочисленные группы чернокожих американцев не сдавали их, в то время как пред- ставителям европейской расы удавалось их проходить). 3 Решение Верховного суда США по делу Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976). Непропорци- ональный эффект является достаточным доказательством дискриминации по федеральным законам, >апрешаюшим дискриминацию в определенных случаях. 4 471 U.S. 222(1985). 5 Хотя Верховный суд также нашел у законодателя дополнительные мотивы дискриминационно- го отношения против малоимущих белых, этого не было достаточно, чтобы спасти данную норму от признания ее неконституционное™, так как представлялось очевидным, что она так или иначе была принята с целью лишения чернокожих американцев избирательных прав, подавляющее большинство которых были бедными. ‘ 163 U.S. 537(1896).
574 Конституционное право Глава IX для расово-этнических меньшинств. В этом решении Суд постановил, что закон шта- та Луизиана, разделяющий по расовым признакам места для пассажиров в поездах, не противоречит Конституции США. Решение по делу Plessy v. Ferguson имело пре- цедентную силу вплоть до вынесения решения по делу Brown v. Board of Education' в 1954 году. Только в решении по делу Brown v. Board of Education Суд окончательно ут- вердил идею, что раздельное обращение с людьми, основанное на их расовой прина- длежности, составляет расовую дискриминацию вне зависимости оттого, насколько бы не были равными предоставляемые средства. Такая сегрегация, устанавливаемая большинством граждан в целях собственного обособления от меньшинства граждан, ставит особое клеймо на представителях расовых меньшинств. Дело Brown v. Board of Education касалось расовой сегрегации государственных школ штата. Нельзя переоценить бесчеловечные последствия существования системы расовой сегрегации, которую более чем до первой половины XX столетия доктрина «раздельных, но равных» возможностей позволяла американским штатам исполь- зовать по отношению к чернокожим американцам. Говоря в особенности о южных штатах, принятые ими сегрегационные законы и множество сопровождавших их заведенных порядков увековечивали полностью обособленную систему второ- степенных школ, жилья, церквей, предпринимательства, транспорта и гостиниц. Чернокожим гражданам приходилось искать места общественного питания для «черных», когда они хотели поесть. Общественные туалеты разделялись на туале- ты для «мужчин», «женщин» и «цветных». Даже питьевые фонтанчики обустраива- лись отдельно для «белых» и «цветных». В северных штатах существовало меньше форм мелкого унижения человеческого достоинства, и не так много сегрегаци- онных условий было закреплено на законодательном уровне. Однако вследствие единообразия подходов коммерческих организаций и частных лиц такие условия могли бы вполне быть приравнены к закону. Часто дело доходило до смеха, когда известные чернокожие музыканты, такие как Лина Хорн и Луи Армстронг, не мог- ли оставаться на ночь в той же самой гостинице, где они выступали. В равной мере невозможно переоценить значение решения Верховного суда США по делу Brown v. Board of Education, принятого в 1954 году. Когда американских юристов просят назвать самое важное решение Верховного суда, для многих таким решением является решение по делу Brown v. Board of Education. Решение по это- му делу признало неконституционным дуалистическую систему государственных школ, которая либо закреплялась законом, либо устанавливалась и поддерживалась последовательной практикой школьных администраций. Данная правовая позиция применима по аналогии к другим видам государственной расовой сегрегации1 2. Программы «позитивных мер». Принимая во внимание такую историю воп- роса расовой дискриминации, можно отметить, что по иронии судьбы в наше вре- 1 347 U.S. 483(1954). 2 Клаузула о «равной защите законов» не распространяется на расовую дискриминацию, проводи- мую частными лицами, поскольку Конституция США применяется, в общем, только к государствен- ным действиям. Частная дискриминация запрещается несколькими федеральными законами, первым из которых является Закон о гражданских правах 1964 года. Титул VII этого закона запрещает дискри- минацию при трудоустройстве, другой титул - дискриминацию в частном жилищном строительстве, местах общественного пользования, при продлении кредитов и при осуществлении любой деятельнос- ти на средства федерального правительства.
Глава IX Конституционное право 575 мя наиболее важный вопрос расовой дискриминации сегодня касается дискрими- нации белых. Программы «позитивных мер» [affirmative action), направленные на предоставление преимущества представителям меньшинств при найме на работу, зачислении в школы, заключении государственных контрактов и в ряде других сфер, критикуются как явные, преднамеренные формы расовой дискриминации по отношению к белым, нарушающие клаузулу о «равной защите законов». Верховный суд США в одном из своих решений постановил, что пос- кольку программы «позитивных мер» разделяют людей на основании расовой принадлежности, они являются предметом «строгой проверки». Однако это не значит, что все подобные программы неконституционны сами по себе, так же как законы, ставящие меньшинства в невыгодное положение. Суд отметил, что при определенных обстоятельствах дискриминация в пользу меньшинств мо- жет быть оправдана наличием достаточно главенствующего государственного интереса. Тем не менее Суд не уточнил, какими конкретно могут быть данные обстоятельства. Единственное, что не вызывает сомнений, это то, что простое желание государства компенсировать прошлую «дискриминацию обществом» не является достаточно главенствующим интересом. Этот вывод был сделан в решении по делу Richmond v. J.A. Croson Со., в котором Суд признал неконсти- туционной программу, которая обязывала генеральных подрядчиков, ставших победителями конкурсов на получение контрактов от городских властей, пе- редавать по договору субподряда как минимум 30 процентов подрядных работ строительным организациям, принадлежащим представителям меньшинств1. Верховный суд посчитал недостаточным доказательством обращение к исто- рии, которая свидетельствовала о том, что генеральные подрядчики города за все время привлекали к работам мало организаций-подрядчиков, принадле- жащих представителям меньшинств. В решении по делу Richmond v. J.A. Croson Со. Верховный суд признал, что соответствующей Конституции США является такая программа «позитивных мер», которая имеет «узкую сферу применения, рассчитанную на исправление последствий прошлой дискриминации». Сюда, очевидно, можно включить «программу», дающую право на заключение кон- тракта тем контрагентам из меньшинств, которые могут доказать, что в про- шлом им было лично отказано в заключении контракта по мотивам расовой принадлежности. Однако неясно, что еше могут предпринять для этого город- ские власти. Остается открытым вопрос, могут ли другие государственные интере- сы быть достаточно главенствующими, чтобы оправдать программы, предо- ставляющие преимущества меньшинствам. Например, можно утверждать, что установление представительства разных рас в важных сферах, имеющих общественное значение, является достаточно главенствующим интересом. В решениях Верховного суда США по некоторым делам выдвигаются идеи, что такая мысль вполне может оправдывать использование признаков расо- * V. 1 488 U.S. 469 (1989). Верховный суд четко определил, что правило из решения по делу Richmond V. J.A. Croson Со. также применяется и к программам «позитивных мер» федерального правительства. Решение Верховного суда по делу Adarand Constructors. Inc. v. Репа, 515 U.S. 200 (1995) (предоставление программой «позитивных мер» преимущества организациям-контрагентам, которые принадлежали «лицам, общественное и экономическое положение которых было ушемлено»).
576 Конституционное право Глава IX вой принадлежности как фактор, принимаемый во внимание при зачислении абитуриентов в школы права или медицинские школы штатов1, либо при вы- боре персонала в средние школы1 2. Однако среди судей Верховного суда нет согласия по данному вопросу3. Расово-мотивированные решения, затрагивающие избирательные права граж- дан. Равновеликим предметом полемики в настоящее время также является воп- рос использования признаков расовой принадлежности при установлении гра- ниц избирательных округов в ходе выборов членов Конгресса и представителей законодательных органов штатов с целью обеспечения в них пропорционального представительства меньшинств. Федеральный Закон об избирательных правах4 за- прещает «разбавлять» политическую власть расовых меньшинств. В связи с этим власти штатов часто определяли границы избирательных округов таким образом, чтобы расовые меньшинства составляли большинство избирателей в определен- ном проценте избирательных округов равному проценту всех избирателей, пред- ставляющих меньшинства, из общей численности населения данного штата. Вер- ховный суд поддержал подобное преднамеренное создание избирательных окру- гов с определенным соотношением «меньшинств и большинства», если его цель заключается в предоставлении избирателям, представляющим меньшинства, воз- можности справедливого раздела политической власти5 *. Однако одно из решений Верховного суда, принятых в 1990-е годы, свидетельствует о том, что этому сущес- твует предел. По делу Shaw v. Renob Суд принял решение пятью голосами «за» и четырьмя «против», которым было признано неконституционным создание в ходе выборов членов Конгресса избирательного округа немыслимой формы с опреде- ленным представительством «меньшинств и большинства». Его длина достигала 160 милей и по большей части своей протяженности ширина его была не более ширины полосы автомагистрали. Если при возвращении дела в суд первой инстан- ции устанавливается, что расовые моменты явились «превалирующим фактором» в ходе определения границ избирательных округов, такое создание избирательных округов нарушает положение о равной защите законов7. 1 См. решение Верховного суда США по делу Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265(1978). 2 См. решение Верховного суда США по делу Wygant v. Jackson Board of Education. 476 U.S. 267 (1986). 3 Апелляционный суд США (по V федеральному апелляционному округу) достаточно четко от- верг подобные аргументы, постановив, что применение признаков расовой принадлежности в качестве фактора, влияющего на зачисление в школу права Техасского университета, было «само по себе за- прещено». Решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Hopwood v. Texas, 78 Е 3d 932 (5th Cir. 1996). Верховный суд США отказал в удовлетворении ходатайства о вынесении «приказа об истребовании дела». 518 U.S. 1033 (1996). 4 Статья 1971 Титула 42 СЗА США. 5 Решение Верховного суда США по делу United Jewish Organizations of Williamsburgh v. Carey, 430 U.S. 144(1977). ‘ 509 U.S. 630 (1993). ’ При повторном рассмотрении дела по жалобе после возвращения дела в суд первой инстанции Верховный суд признал неконституционность организации избирательного округа, отмечая, что его создание не было ограничено только мотивами реализации главенствующего государственного инте- реса. Решение Верховного суда США по делу Shaw v. Hunt, 517 U.S. 899 (1996).
Глава IX Конституционное право 577 В процессе дальнейшего уточнения данного правила Верховный суд подчер- кнул, что существует сильная презумпция в пользу правомерности установления границ избирательных округов в том или ином случае. Он отметил, что форму из- бирательного округа можно оспорить, указывая на его расово мотивированный ха- рактер, только тогда, когда истец способен доказать, «что законодатель подчинил расовым соображениям традиционные расово-нейтральные принципы, учитывае- мые при построении избирательных округов, в том числе такие, как компактность охватываемой области, ее цельность, уважение политических географических еди- ниц или сообществ, определяемых наличием в них реальных общих интересов»1. Дискриминация по признаку гражданства. Различения лиц по признаку гражданства имеют неодинаковый вес, который зависит оттого, кем проводится дискриминация — федеральным правительством, властями штатов или муниципа- литетами. Если неравенство в обращении по отношению к иностранным гражда- нам проявляется со стороны властей штатов или муниципалитетов, Верховный суд применяет к таким делам критерии «строгой проверки». Если же вопросы, связан- ные с иностранными гражданами, регулируются федеральным правительством, то к устанавливаемым им классификациям применяются критерии проверки рацио- нальности основания1 2. Такой двойной стандарт вытекает из неограниченного пол- номочия Конгресса по регулированию вопросов иммиграции и натурализации3. Тем не менее, критерии проверки рациональности основания также применяются и в отношении отстранения граждан иностранных государств властями штатов или муниципальных образований от участия в замещении определенных должностей, которые «тесно связаны с процессом демократического самоуправления»4. Исходя из этого, при проведении строгой проверки конституционности закона Верховный суд признал неконституционными ряд законов штатов, которые не предоставляли гражданам иностранных государств прав на получение социального обеспечения, допуск к юридической практике или к государственной службе5. Однако штаты могут не допускать иностранцев на службу в полиции штата, не разрешать им ста- новиться должностными лицами, осуществляющими надзор за условно осужден- ными, и учителями государственных школ*’. 1 Решение Верховного суда США по делу Miller v. Johnson. 515 U.S. 900 (1995). 2 См., например, решение Верховного суда США по делу Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67 (1976), которое объясняется в решении Верховного суда США по делу Nyquist v. Mauclet, 432 U.S. 1, 7 n. 8 (1977) (конс- титуционность установленных Конгрессом требований, затрагивающих только иностранных граждан, согласно которым для получения социальной медицинской поддержки необходимо проживать на тер- ритории США в течение определенного срока). 3 Часть 4 раздела 8 статьи I Конституции США. 4 Решение Верховного суда США по делу Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216, 220 (1984). 5 Решения Верховного суда США по делам: Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971) (право иност- ранных граждан на социальное обеспечение); Application of Griffiths, 413 U.S. 717 (1973) (право на допуск к юридической практике); Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973) (право замешать должности государс- твенной службы). ‘ Решения Верховного суда США по делам: Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978) (право быть по- лицейским); Cabell v. Chavez-Salido, 454 U.S. 432 (1982) (право быть должностным лицом, осуществля- ющим надзор за условно осужденными); Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68 (1979) (право быть учителем государственной школы). 19-4372
578 Конституционное право Глава IX Ь. Классификации, затрагивающие основные права Классификации, проводимые по определенным группам лиц и затрагива- ющие использование ими своих «основных прав», подвергаются строгой судебной проверке. Данное правило распространяется на любые права личности, четко за- крепляемые Конституцией США (например, права, гарантируемые 1 поправкой к Конституции США)1, а также на другие права, которые четко не определены, но которые Верховный суд признал основными, как вытекающими из общих поло- жений Конституции (например, право избирать и право на неприкосновенность частной жизни [right to privacy])1 2. Так же как и классификации по вызывающим подозрение основаниям, классификации, затрагивающие основные права, при- знаются неконституционными, если государство не докажет, что данные меры не- обходимы для реализации главенствующего государственного интереса. Поэтому, главным вопросом при рассмотрении многих дел является вопрос ограничения установленной классификацией основных прав. Тем не менее, несмотря на то, что право на аборт является основным правом, Верховный суд не применил строгую проверку в отношении федерального закона, запрещавшего выделение федераль- ных средств на оплату медицинских услуг по совершению абортов, но при этом компенсировавшего расходы, связанные с рождением ребенка. Суд постановил, что установленная классификация не затрагивала право на аборт, поскольку она не препятствовала женщине изыскивать возможности сделать аборт. В связи с этим к закону была применена проверка рациональности основания, и Суд признал его соответствующим Конституции США3 4. Можно сказать, что первичным прецедентом в области применения принципа равной защиты основных прав является решение Верховного суда по делу Skinner v. Oklahoma*. Скиннер был осужден в третий раз за кражу, и власти штата попытались применить закон, разрешавший стерилизацию рецидивис- тов, имевших судимости за совершение определенных преступлений. Верхов- ный суд признал закон неконституционным, так как его нормы нарушали кон- ституционное положение о равной защите законов. Суд мотивировал свое ре- шение тем, что лица, имевшие несколько судимостей за совершение некоторых преступлений, таких как грабеж, берглэри5, похищение имущества, непреду- мышленное убийство, могли быть стерилизованы, в то время как это не распро- 1 См., например, решение Верховного суда США по делу Carey v. Brown, 447 U.S. 455 (1980) (закон, запрешаюший любое пикетирование рядом с частным жильем, если оно не связано с трудовыми спо- рами, нарушает I поправку к Конституции США и не удовлетворяет критериям строгой проверки на соответствие конституционному положению о равной защите законов). 2 См. решение Верховного суда США по делу Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969) (требование обязательного проживания в данном штате в качестве условия получения социальной помоши от влас- тей штата противоречит критериям строгой проверки на соответствие конституционному положению о равной защите законов, поскольку оно затрагивает основное право на свободу передвижения). См. также решение Верховного суда США по делу Attorney General of New York v. Soto Lopez, 476 U.S. 898 (1986) (предоставление штатом преимущества при найме на работу ветеранам, проживавшим в штате во время начала их военной службы, нарушает право на свободу передвижения и положение о равной защите законов). 1 См. решение Верховного суда США по делу Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (1980). 4 316 U.S. 535(1942). 5 Взлом чужого жилища и незаконное проникновение в него с целью совершения там преступле- ния из разряда фелоний. См. с. 870 (прим. ред.).
Глава IX Конституционное право 579 странялось на лиц, осужденных за совершение других преступлений, таких как мошенничество или присвоение чужого имущества. Верховный суд допустил, что, возможно, в законе скрывалось рациональное основание для такого раз- личения, и что он мог бы быть признан конституционным согласно критериям обычно используемой для этого нестрогой проверки на соответствие положе- нию о равной защите законов. Однако установленная законом классификация влияла на применение стерилизации, которая затрагивала основное право лич- ности на деторождение1. 2. Нестрогая проверка «рациональности основания» регулирования экономики, предпринимательства и программ социального обеспечения Критерий «рациональности основания» применяется ко всем видам за- конодательных классификаций групп лиц в сфере регулирования экономики, социального обеспечения и предпринимательства, которые не затрагивают ос- новные права личности или не образуют классификации по вызывающим по- дозрение основаниям. Как указал в 1990 году Верховный суд США, закон соот- ветствует критерию рациональности основания, «если какие-либо фактические обстоятельства могут быть разумно сочтены его обоснованием»1 2. Законодатель может и не учитывать такие обстоятельства при принятии закона. Рациональное основание может быть предложено позднее адвокатом в процессе оспаривания конституционности законодательства, или может быть установлено судом, про- водящим проверку законодательства. По сути, классификация признается конс- титуционной, если она не является полностью иррациональной. Суть «нестрогой проверки» сводится к представлению о том, что «Конституция предполагает, что <...> даже недальновидные решения впоследствии будут поправлены в ходе по- литического процесса, и что судебное вмешательство в таких случаях, как прави- ло, является недозволенным, независимо от того, как неразумно, на наш взгляд, не действовала бы ветвь политической власти»3. «Нестрогая проверка» законода- тельства в отношении избранных законодателем «целей и средств» должна сво- диться к определению правомерности избранной цели и к установлению того, что выбранные средства в понимании рационального человека должны следо- вать достижению этой цели. При таких условиях можно сравнительно легко предложить то или иное рациональное основание для данной классификации. Таким образом, критерий рациональности основания закрепляет изначальную презумпцию конституцион- ности законодательства. В этом отношении он представляет собой противополож- ность критериям выявления классификации по вызывающим подозрение основа- ниям, которые презюмируют неконституционность рассматриваемого законода- тельства. Поэтому, в этих двух областях спор о конституционности оспариваемой классификации большей частью прекращается, как только становится ясно, в ка- кую категорию попадает данное законодательство. 1 Другие основные права рассматриваются ниже. с. 590-595. 2 Решение Верховного суда США по делу Sullivan v. Stroop, 496 U.S. 478 (1990). 3 Решение Верховного суда США по делу Vance v. Bradley, 440 U.S. 93 (1978). 19"
580 Конституционное право Глава IX Примером применения критерия рационального основания служит ре- шение по делу Dallas v. Stanglin', в котором Верховный суд единогласно признал соответствующим Конституции США городской ордонанс, предусматривавший возможность посещения определенных танцевальных залов только подростка- ми в возрасте от 14 до 18 лет. Сначала Верховный суд установил, что ордонанс не ограничивал какие-либо охраняемые 1 поправкой права на свободу объединений или клаузулу о «надлежащей правовой процедуре». Поэтому, необходимость его строгой проверки отпадала. Затем Суд применил критерий рациональности осно- вания. Отвечая на аргумент о том, что в преследуемой городскими властями цели предотвращения вредного влияния на подростков лицами старше 18 лет и в соот- ветствующем различении танцевальных залов и других мест собраний (такими как катки для катания на роликовых коньках) отсутствовало какое-либо рациональное основание, Суд отметил, что такое различение «может и не быть четким, но раз- деление не должно быть четким, чтобы выдержать проверку на рациональность своего основания»1 2. Правило рациональности основания действительно не является строгим, и если в классификации заложена правомерная законодательная цель, трудно отсто- ять аргумент о том, что нельзя допустить, что она преследует ее достижение. Одна- ко законодательная цель должна быть правомерной. В деле City of Cleburne v. Cleburne Living Center3 4 городские власти отказали выдать разрешение на использование дома в качестве места для совместного проживания группы умственно отсталых людей. Несмотря на это, такому же количеству умственно полноценных людей, не связанных друг с другом, было бы разрешено совместное проживание. Отклоняя аргумент о том, что умственно отсталые люди относились к классу, выделенному по «вызывающим подозрение основаниям», Верховный суд, тем не менее, поста- новил, что ордонанс нарушил конституционное положение о равной защите за- конов. Такой вывод Суд сделал потому, что единственным видимым основанием принятия ордонанса было желание городских властей держать умственно отста- лых людей отдельно от других, что не являлось правомерной целью. Похожая мотивировка была приведена в решении Верховного суда США по делу Romer v. Evarrf. Этим решением Суд признал недействительными результа- ты всеобщего референдума, проведенного в штате Колорадо, согласно которому властям штата и местным органам власти запрещалось принимать законы, предо- ставляющие защиту или иное преимущество лицам на основании их сексуальной ориентации. Поскольку гомосексуалисты не образуют класс, выделенный по «вы- зывающим подозрение основаниям», и не существует основного права личности быть гомосексуалистом5, Суд мог применить только проверку рациональности основания. Тем не менее, референдум не выдержал такой проверки, так как «ус- тановление широких и недифференцированных ограничений правоспособности членов какой-либо конкретной группы» является «недействительной формой за- 1 490 U.S. 19(1989). 2 490 U.S. at. 28. 3 473 U.S. 432 (1985). 4 517 U.S. 620(1996). 5 См. решение Верховного суда США по делу Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) (мнение отно- сительного большинства) и ниже с. 594.
Глава IX Конституционное право 581 конодательства». «Враждебность по отношению к [этому) классу» не имеет ника- кого рационального отношения к правомерным интересам штата1. Схожим образом Верховный суд мотивировал свои выводы в решении по делу Metropolitan Live Insurance Со. v. Ward1 2, которое касалось регулирования от- ношений в сфере предпринимательства. В этом деле закон штата применял повы- шенную ставку налога к страховым компаниям из других штатов, осуществлявших предпринимательскую деятельность в этом штате, по сравнению со страховыми компаниями, зарегистрированными в данном штате. Верховный суд постановил, что закон будет признан неконституционным, если единственной причиной тако- го различения явилось желание защитить местные коммерческие организации от конкуренции извне, так как это не являлось допустимой государственной целью. Судьи, выразившие особое мнение, утверждали, что возможной причиной оказа- ния предпочтения местным компаниям могла быть необходимость защиты инте- ресов потребителей. Иначе говоря, местные компании с большей вероятностью располагают представительствами в данном штате, через которые они могли бы оказывать услуги местным потребителям, нежели организации других штатов. В апелляционной инстанции представители городских властей даже не сослались на необходимость защиты интересов потребителей. Однако Верховный суд принял ее во внимание и вернул дело в суд первой инстанции, предписывая необходимость рассмотрения данного обстоятельства, как возможного рационального основания признания закона действительным3. 3. Проверка среднего уровня строгости классификаций по частично вызывающим подозрение основаниям Возникновение критериев проверки среднего уровня строгости. До 1970-х годов казалось, что Верховный суд прекрасно обходился двумя уровнями проверки зако- нодательных классификаций групп граждан. Но, по мере того, как он стал сталки- ваться с нарастающим количеством попыток оспаривания классификаций, разде- ляющих людей по половому признаку, выяснилось, что ни строгая, ни нестрогая проверки не срабатывали должным образом в таких ситуациях. Например, водном деле закон штата Мичиган запрещал женщинам работать барменами, если они не были дочерьми или женами владельцев баров. Как утверждалось, рациональное основание этому запрету заключалось в том, что бары чаще всего посещаются мужчинами, и атмосфера в них пагубна для женщин, и, кроме того, закон сокра- тил возможности для занятия проституцией. Такое обоснование закона можно с легкостью подвергнуть критике, указав на то, что бары в этом отношении ничуть не хуже других мест, где законодатель разрешает работать женщинам, однако, ско- рее всего, закон будет удовлетворять критериям рациональности основания4. При 1 Romer v. Evans, 517 U.S. 620, 632 (курсив добавлен автором книги). 2 470 U.S. 869 (1985). 3 По случайности закон не вступал в противоречие с «дремлюшей» клаузулой о праве Конгресса регулировать торговлю, так как Конгресс передал штатам полномочия регулировать сферу страхова- ния, даже если такое регулирование обременяет межштатную торговлю. Клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю наделяла Конгресс такими полномочиями. См. выше, с. 565. 4 См. решение Верховного суда США по делу Goesaert v. Cleary, 335 U.S. 464 (1948), прецедентная сила которого отменена решением по делу Craig и Boren, 429 U.S. 190 (1976). Решение по делу Craig и Boren было оставлено в силе решением по делу Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991).
582 Конституционное право Глава IX проведении строгой проверки этот закон, безусловно, был бы признан неконсти- туционным. Но в таком случае может быть отменено и множество других законов, которые освобождают женшин от воинской обязанности или защищают их от сек- суальной эксплуатации, поскольку на государство ляжет обязанность представле- ния доказательств главенствующего государственного интереса, лежащего в осно- ве той или иной классификации, и подтверждения того, что этот интерес нельзя было обеспечить иным образом. Обшее право в течение многих столетий дискриминировало женщин. У замужней женщины было мало прав. Статус женщины согласно нормам общего права перекочевал в США в конституционное право. В решении по делу Bradwell v. Illinois' 1873 года Верховный суд постановил, что закон штата Иллинойс, запре- щающий женщинам заниматься адвокатской практикой в штате, соответствовал Конституции США. Один из судей, составивший совпадающее мнение с боль- шинством судей Суда, написал так: «Естественные и присущие женскому полу скромность и утонченность делают сей пол непригодным для многих видов заня- тий в жизни. <...> Первостепенное назначение женщины и ее призвание состоят в выполнении благородных и милосердных обязанностей жены и матери. Такова воля Создателя»1 2. Однако с 1873 года в конституционном праве США многое изменилось. Действительно, ровно через 100 лет после принятия Верховным судом решения по делу Bradwell v. Illinois, четыре члена Верховного суда проголосовали за призна- ние различения людей по половому признаку классификацией по вызывающим подозрение основаниям характера и призывали к применению принципа строгой проверки3. Современное правило. В конце концов. Верховный суд стал применять про- верку среднего уровня, которая представляет собой нечто среднее между строгой проверкой и проверкой рациональности основания. Согласно критериям такой проверки, закон, который устанавливает различение по половому признаку, дол- жен подвергаться проверке среднего уровня строгости: такой закон должен «слу- жить важным государственным целям и должен быть существенно связан с дости- жением этих целей»4. В отличие от правила, использующего проверку рациональности основания, критерии проверки среднего уровня строгости не допускают определение госу- дарственной цели после принятия закона для его обоснования. Такая цель должна быть положена в основу проведения разделения до вступления закона в силу5. Что 1 83 U.S. 130(1873). 2 Из совпадающего мнения судьи Джозефа Брэдли по делу Bradwell v. Illinois, 83 U.S. 130, 141 (1873). Юридической карьере мисс Брэдвелл не мешали. В течение 30 лет она была редактором и издателем очень солидного юридического журнала, «The Chicago Law Journal». Мисс Брэдвелл после своей смерти была принята в адвокатуру штата Иллинойс. Это случилось тогда, когда Иллинойс и несколько других штатов, в конце концов, начали отменять запреты на то, чтобы женщины становились адвокатами. См. Jane М. Friedman. America’s First Wbman Lawyer, the Biography of Myra Bradwell. New York, Prometheus Books, 1993. 3 Решение Верховного суда США по делу Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973). 4 Решение Верховного суда США по делу Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). s Решение Верховного суда США по делу United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996).
Глава IX Конституционное право 583 касается «целей» и «средств» при такой проверке, то цель должна быть значитель- ной, находясь посередине между «главенствующим» и просто «правомерным» ин- тересом, а «соответствие» выбранных средств цели должно быть таким, чтобы вы- бранная классификация «существенно» способствовала достижению целей. Как подчеркнул недавно Верховный суд, данное правило означает, что штат должен представить «весьма убедительное обоснование» для установления различения по половому признаку1. Выбранный в данном случае критерий соответствия целей и средств стоит посередине между критериями такого «соответствия», применяемы- ми при установлении классификаций по вызывающим подозрение основаниям и при анализе рациональности основания. В отличие от проверки среднего уровня строгости, классификация по вызывающим подозрение основаниям должна быть единственным разумным средством достижения государственной цели. Критерии рациональности основания, с другой стороны, требуют только того, чтобы с по- мощью выбранных средств можно было бы рационально обеспечить достижение государственного интереса. Применяя такой промежуточный стандарт, Верховный суд США отменил закон штата Оклахома, который устанавливал возраст 18 лет для женщин и 21 год для мужчин, начиная с которого можно было законно употреблять спиртные на- питки*. Он также признал неконституционным закон штата Айдахо, который в первую очередь отдавал предпочтение мужчинам среди родственников умершего лица в праве выбора управляющего имуществом умершего1 * 3, отклонив аргументы в пользу того, что женщины обладают меньшими способностями разбираться в пра- ве. предпринимательстве или торговле, как основание для оказания бесспорного предпочтения мужчинам. В решении по делу Mississippi University for Women v. Ho- gan4 Верховный суд отменил правила приема в школу медсестер штата, основан- ные на принципе «только женшин», как исходящие из «архаичных и стереотипных понятий» относительно способностей мужчин и женшин. Решением по делу United States v. Virginia Верховный суд обязал военную академию штата, которая слави- лась жестким стилем обучения, принимать женшин, несмотря на возражения о том, что их присутствие подорвет «сопернический» подход к обучению. Верхов- ный суд приравнял эти аргументы к тем, которые высказывались в XIX веке про- тив того, чтобы женщины становились адвокатами. Он отметил, что «обобщения относительно того, “какими являются женщины”, оценки того, что подходит боль- шинству женщин, больше не могут оправдывать отказы в предоставлении возмож- ностей женщинам, талант и способности которых ставят их выше среднего уровня развития человека»5 6. Решением по делу Orr v. On* Верховный суд отменил закон, который устанавливал возможность присуждения алиментов женам, но не мужь- ям. Суд установил, что предположение о том, что мужья никогда не сталкиваются с такой степенью нужды, как жены, было основано на недопустимых стереотипах, отражающих половое различие. На тех же основаниях Верховный суд признал не- 1 Решение Верховного суда США по делу United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 523 (1996). 1 Решение Верховного суда США по делу Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). 3 Решение Верховного суда США по делу Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971). 4 458 U.S. 718(198\2). 5 В решении по делу United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 549 (1996). 6 440 U.S. 268(1979).
584 Конституционное право Глава IX конституционными законы, в основе которых лежали предположения о том, что если работают оба супруга, муж при этом является главным кормильцем в семье, | и что мужчины испытывают большую потребность в получении образования, чем | женщины1. I Законы, ставящие мужчин в неравное положение. Как показывают решения Верховного суда США по делам Orr v. Orr и Mississippi University for Women v. Hogan, и мужчины, и женщины могут использовать клаузулу о «равной защите законов» в целях оспаривания их юридического различения по половому признаку. Так, Верховный суд отменил закон, обеспечивавший выплату детских пособий же- нам умерших работавших супругов, но не мужьям, переживших своих работавших жен1 2, и закон, который предусматривал выплату пособий всем женам, умерших ра- ботавших мужей без необходимости доказывания факта зависимости от умершего супруга, при этом, предоставляя такие пособия мужу умершей работавшей жен- щины только в том случае, если им были бы представлены доказательства факта его зависимости от доходов своей жены3 4. Однако, законы, устанавливающие раз- деление по половому признаку, которые предоставляют преимущества женщинам, являются конституционными, если они предназначены для того, чтобы компен- сировать прошлую дискриминацию обществом женщин. Решением по делу Kahn v. Shevin* Верховный суд признал конституционным закон штата Флорида, который освобождал вдов от уплаты налогов на имущество, но не вдовцов. Схожим образом в деле Califano v. Webster5 федеральные законы о социальном обеспечении позволяли женщинам при определении ставки, по кото- рой выплачивалась пенсия по старости, не принимать в расчет большее количес- тво лет работы с низким заработком, по сравнению с мужчинами. Верховный суд отметил, что работающие женщины, как это хорошо известно, в прошлом полу- чали значительно меньше, нежели мужчины, и что попытка Конгресса исправить такой дисбаланс явилась достаточно существенной государственной целью. Пред- ставляется, что благодаря этим делам разрешение вопроса о конституционности программ позитивных мер для женщин менее проблематично, чем разрешение вопроса о конституционности таких программ в пользу расовых меньшинств. Допустимое различение по половому признаку. Законы, основанные на дейс- твительных биологических различиях, на которые иногда ссылаются как на «специфичные для полов свойства», признаются конституционными, если они I 1 Решения Верховного суда США по делам: Frontier» v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973) (неконс- титуиионность федерального закона, который автоматически выделял военнослужащим мужчинам «пособие на содержание иждивенцев», а от военнослужащих женщин для получения такого пособия требовал доказать действительную зависимость супруга); Stanton v. Stanton, 421 U.S. 7 (1975) (неконсти- туционность закона штата, устанавливающего обязанность родителей содержать детей мужского пола до 21 года, а женского пола - только до 18 дет). 2 Решение Верховного суда США по делу Weinberger v. Wiesenfeld, 420 U.S. 636 (1975). 3 Решение Верховного суда США по делу Califano v. Goldfarb, 430 U.S. 199 (1977). Эти законы могут также рассматриваться, как дискриминирующие работников женского пола, не предоставляя им пра- вовую защиту, которую получают работники мужчины. 4 416U.S. 351 (1974). 5 430 U.S. 313(1977).
Глава IX Конституционное право 585 удовлетворяют критериям наличия менее ограничительного «рационального ос- нования». Например, биология человеческого воспроизводства такова, что мать ребенка можно легко определить при его рождении, в то время как отца ребенка установить не так просто. Исходя из этого, Верховный суд по делу TuanAnh Nguyen v. Immigration and Naturalization Service постановил, что Конгресс может устанав- ливать в законе, что дети, рожденные от лго/иери-гражданки США автоматически становятся гражданами США, в то время как дети, рожденные от о/ица-граждани- на США, автоматически не становятся американскими гражданами1. Аналогич- ным образом закон штата может предоставить незамужней матери ребенка право обратиться в суд с жалобой о неправомерном причинении смерти ребенку, но не наделить таким правом отца, если только отец не «узаконил» ребенка, установив свое отцовство1 2. Однако тот факт, что тесты ДНК сегодня могут с убедительной силой дока- зывать отцовство, заставил Верховный суд при вынесении решения по делу Тиап Anh Nguyen v. Immigration and Naturalization Service сослаться на то, чтобы «ребенок и родитель-гражданин могли продемонстрировать возможность или потенциаль- ность развития <...> взаимоотношений, <...> состоящих из реальных, каждоднев- ных связей, обеспечивающих узы между ребенком и родителем-гражданином». Привязывание всего этого к биологическим различиям означает привнесение факторов, которые кажутся странными, как и сами стереотипы о полах, которые были отклонены в других делах. Биологические различия между мужчинами и женщинами побудили Верхов- ный суд также постановить, что штат может правомерно исключать случаи беремен- ности из своего плана медицинского страхования в отношении лиц, работающих в данном штате, несмотря на то, что забеременеть могут только женщины3. Верхов- ный суд также признал конституционность введенного Конгрессом ограничения призыва на обязательную военную службу только мужчинами4. Из этого решения следует, что Верховный суд, по всей видимости, признал бы конституционными во- енные правила, запрещающие женщинам участвовать в боевых действиях на фрон- те. В деле о призыве на военную службу Верховный суд встал на сторону Конгресса, который исходил из того, что женщины физически слабее мужчин, что в условиях ведения боевых действий трудно организовать раздельные удобства для женщин и мужчин, а также что факт направления женщин для участия в боевых действиях мо- жет оказать отрицательное воздействие на отношение к этому общества5. 1 533 U.S. 53 (2001). Отец мог бы приобрести гражданство своему ребенку, возбудив процедуру признания отцовства в любое время до достижения ребенком 18-летнего возраста. 2 Решение Верховного суда США по делу Parham v. Hughes, 441 U.S. 347 (1979). Однако см. реше- ние Верховного суда США по делу Caban v. Mohammed, 441 U.S. 380 (1979) (положение о достаточности только согласия незамужней матери на усыновление ребенка является неконституционным в случаях, когда биологический отец жил с матерью и установил отношения с ребенком). 3 Решение Верховного суда США по делу Geduldig v. Aiello, 417 U.S. 484 (1974). Однако, Конгресс обеспечил законодательную зашиту от такой дискриминации, приняв Закон о запрещении дискрими- нации беременных женшин, статья 2000е (к) Титула 42 СЗА США. 4 Решение Верховного суда США по делу Rostker и Goldberg, 453 U.S. 57 (1981). 5 Более эффективно защищает женшин от дискриминации по половому признаку Титул VII Зако- на о гражданских правах 1964 года, статья 2000е (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США.
586 Конституционное право Глава IX Различие взглядов на права женщин и их равенство с мужчинами. Критика позиции Верховного суда США в области прав женщин так же разнообразна, как и взгляды на положение женщин в обществе. Даже феминистки расходятся в своих взглядах. Некоторые из них убеждены, что Верховный суд должен отнести юри- дическое различение людей по половому признаку к классификациям по вызыва- ющим подозрение основаниям, и отменить ранее установленные подобные клас- сификации, включая даже те, которые приняты на благо женщин. Данный под- ход они обосновывают тем, что такая зашита, хотя и приносящая определенную временную пользу женщинам, в долгосрочной перспективе несет в себе вредные последствия, поскольку она закрепляет стереотип зависимости и подчиненности женщин. Кроме того, представители феминизма утверждают, что предоставляемые женщинам незначительные преимущества становятся предлогом для закрепления еще более их невыгодного положения. Они также служат поощрению женщин следовать традиционному зависимому пути домохозяйки, а не искать свое место в деловом мире. С другой стороны, другие феминистки поддерживают законы, которые пре- доставляют женщинам специальную правовую защиту на том основании, что они необходимы с практической точки зрения. Такие законы нужны для того, чтобы противодействовать установленным обществом еще в прошлом ограничениям правоспособности женщин, а также нынешней практике ограничений. Они ут- верждают, что обеспечение равенства женщин и мужчин позволяет общественным традициям неравного обращения с женщинами продолжать быть фактором их уг- нетения до тех пор, пока общество не изменит свои взгляды на роль женщин, что, скорее всего, произойдет не скоро. Данное противоречие взглядов с очевидностью проявилось в деле, подняв- шем вопрос о конституционности закона штата Калифорния, который требовал от работодателя предоставлять всем работающим женщинам неоплачиваемый отпуск по беременности сроком до четырех месяцев и право быть восстановленными на «существенно схожей должности» по возвращении из отпуска. Заключения amicus curiae', представленные двумя феминистскими организациями, «Национальной организацией женщин» и «Поборниками равных прав», заняли противоположные позиции по вопросу о конституционности рассматриваемого закона. Предста- вители «Национальной организации женщин» заявляли, что закон необходимо отменить, поскольку он представлял собой очередной фрагмент «защитного» за- конодательства, основанного на предположениях о слабости женщин. Предста- вители «Поборников равных прав» выступали за то, чтобы оставить закон в силе, указывая на отсутствие дискриминации в закреплении законом особого обраще- ния по отношению к женщинам. Данный закон был необходим для того, чтобы обеспечить равенство возможностей в трудоустройстве, учитывая препятствия, которые женщины встречают на рабочем месте. Верховный суд признал закон соответствующим Конституции США1 2. 1 Amicus curiae, что буквально означает «друг суда». Так называют физических лиц или организа- ции, которые имеют интерес в юридических вопросах, исследуемых по делу в суде, и которым позволя- ется высказать свои взгляды в пользу той или другой стороны (прим. ред.). 1 См. Farber. Op. cit., р. 353—356 и решение Верховного суда США по делу California Federal Savings and Loan Association v. Guerra. 479 U.S. 272 (1987).
Глава IX Конституционное право 587 Требование об истинной нейтральности в правовом отношении к разным полам, скорее всего, было бы установлено поправкой к Конституции США о рав- ных правах [Equal Rights Amendment], если она была бы ратифицирована. Поправ- ка о равных правах, как это известно, установила бы, что «Соединенные Штаты или отдельные штаты не должны принимать законы, отказывающие в обеспече- нии равенства прав или ограничивающие его по половому признаку». Поправка была принята Конгрессом в 1972 году после 55 лет борьбы и была отправлена шта- там на ратификацию в течение 7-летнего срока. Хотя ее быстро ратифицировали 30 штатов из необходимого кворума, в дальнейшем страну охватили более консер- вативные настроения, и процесс ратификации заглох. После этого еще пять новых штатов ратифицировали поправку, но три штата из тех, которые ратифицировали ее ранее, заявили о желании отозвать свою ратификацию. Хотя Конгресс продлил срок для ратификации до 1982 года, ни один штат больше ее не ратифицировал, и поправка погибла за недостатком поддержки. Дискриминация в отношении «незаконнорожденных» детей. Верховный суд постановил, что проверка среднего уровня строгости, которая применялась для от- мены некоторых классификаций, разделяющих людей по половому признаку, при- меняется и к дискриминации «незаконнорожденных» детей или детей, рожденных от родителей, которые не состоят в браке. Суд отменил многие из традиционных ограничений правоспособности таких детей. Им был признан неконституционным отказ внебрачным детям в праве наследовать от отца1, в праве на получение ком- пенсационных выплат для рабочих1 2, на получение компенсации при неправомер- ном причинении смерти родителю3, на получение социальных пособий4 и в праве на получение поддержки от биологического отца5. Однако Суд в одном из своих решений указал, что если выплачиваемые государством ребенку пособия основа- ны на прошлой «фактической зависимости» от умершего родителя, государство вправе требовать от внебрачных детей предоставления доказательств фактической зависимости, несмотря на существующую презумпцию о том, что законнорожден- ные дети находятся в зависимости от отца до его смерти6. Он также отклонил аргу- менты против федерального закона, который автоматически предоставлял граж- данство США внебрачному ребенку, родившегося от матери — гражданки США, и не распространял данное правило на ребенка, родившегося от отца — гражданина США, если до того, как ребенку исполнилось 18 лет, не было вынесено решение об установлении отцовства7. 1 Решение Верховного суда США по делу Trimble v. Gordon, 430 U.S. 762 (1977). 2 Решение Верховного суда США по делу Weberv. Aetna Cas. & Sur. Co., 406 U.S. 164, 175 (1972). 3 Решение Верховного суда США по делу Levy v. Louisiana, 391 U.S. 68 (1968). 4 Решение Верховного суда США по делу New Jersey Welfare Rights Organization v. Cahill, 411 U.S. 619 (1973). ’ Решение Верховного суда США по делу Gomez v. Perez, 409 U.S. 535 (1973). См. также решение Вер- ховного суда США по делу Clark v. Jeter, 486 U.S. 456 (1988) (установление шестилетнего ограничения для возбуждения производства по установлению отцовства является конституционно недопустимым). Однако см. решение Верховного суда США по делу Lalli v. Lalli, 439 U.S. 259 (1978) (штат вправе требо- вать необходимости установления отцовства судебным решением во время жизни отца, как условие для возникновения у ребенка наследственных прав). 6 Решение Верховного суда США по делу Mathews v. Lucas, 427 U.S. 495 (1976). ’ Решение Верховного суда США по делу Miller v. Albright, 523 U.S. 420 (1998).
588 Конституционное право Глава IX С. Права, вытекающие из принципов материальной надлежащей правовой процедуры Виды надлежащей правовой процедуры. Как было указано в главе по уголовно- му процессу1, Конституция США содержит две клаузулы о надлежащей правовой процедуре: одна находится в тексте V поправки и применяется только к федераль- ной власти, а другая — в XIV поправке, которая распространяется на штаты. Вместе они предусматривают, что лицо не может быть «лишено жизни, свободы или собс- твенности без надлежащей правовой процедуры» любым государственным орга- ном в Соединенных Штатах. Общий характер данной формулировки позволил Верховному суду США использовать концепцию надлежащей правовой процедуры для многих целей. В области гражданских прав концепция надлежащей правовой процедуры устанав- ливает три различные группы прав. Первая группа прав, которая включает в себя «инкорпорированные» [incorporated] права, вытекающие из принципов надлежа- щей правовой процедуры, уже была рассмотрена в главе по уголовному процессу1 2. Вторая группа включает в себя «процессуальные» права, гарантированные надле- жащей правовой процедурой, которые рассматривались в главе по администра- тивному праву3. Третья группа прав, которую мы сейчас рассмотрим, представляет собой права, вытекающие из принципов «материальной» надлежащей правовой процедуры. Понятие материальной надлежащей правовой процедуры. Фраза «материаль- ная надлежащая правовая процедура» [substantive due process] может показаться набором противоречивых терминов. Фактически, эта доктрина практически ни- как не связана с правовым «процессом», но имеет много общего с «материальным» правом. В то время как клаузула о надлежащей правовой процедуре закрепляет, что государство не должно «никого лишать жизни, свободы или собственности без над- лежащей правовой процедуры», то материальная надлежащая правовая процедура предусматривает существование определенных прав, включенных в понятие «сво- бода», которые государство не может нарушать вне зависимости оттого, какую бы «процедуру» оно не устанавливало. Защищаемые в этой области права можно было бы более точно описать не как права на надлежащую правовую процедуру, а как «не процессуальные» права. Понятие «без надлежащей правовой процедуры» может оз- начать только презумпцию суда о том, что в ходе законотворческого процесса была допущена ошибка, поскольку в результате был издан закон, нарушающий основ- ные права. Верховный суд просто оставил без внимания ссылку на «процедуру» и ни разу не объяснил, какую роль она играет в контексте материальной надлежащей правовой процедуры. 1 См. главу VIII, с. 469. 2 См. главу VIII, с. 469-530. 3 См. главу VI. с. 349-355. В то время как процессуальные стандарты надлежащей правовой проце- дуры чаше всего применяются к действиям административных органов, они также могут применяться и к действиям судебной власти. См. главу VI, с. 354. Как уже было отмечено в главе VII, надлежащая правовая процедура также используется для проверки пределов юрисдикции в отношении лиц (см. с. 426-434) и при выборе применимого права (с. 439-441).
Глава IX Конституционное право 589 Совпадение сфер действия концепции материальной надлежащей правовой процедуры и положения о равной защите законов. Сфера действия концепции ма- териальной надлежащей правовой процедуры существенно или, возможно, пол- ностью совпадает с верхним и нижним уровнями трехуровневой системы провер- ки законодательства правовыми установлениями, вытекающими из положения о равной защите законов, которые мы рассмотрели выше. Юридическая защита концепцией материальной надлежащей правовой процедурой «основных прав» личности соответствует строгой проверке на равную защиту законов в том, что она требует предоставления доказательств главенствующего государственного интереса для признания правомерным ограничения основных прав’. Существует также нестрогая форма материальной надлежащей правовой процедуры, иден- тичная проверке рациональности основания законодательства на соответствие положению о равной защите законов: она применяется к законодательству в сфере предпринимательства, социального обеспечения и регулирования эконо- мики. С ее помощью неконституционными признаются только такие законы, которые полностью нерациональны. Случаи ее применения как таковой редки, и еще более редки случаи ее успешного использования1 2. Сегодня конституцион- ность законодательства в сфере предпринимательства, социального обеспечения и регулирования экономики практически всегда оценивается на соответствие положению о равной защите законов, а не на соответствие надлежащей правовой процедуре. Исходя из этого, здесь мы рассмотрим только тот аспект концепции материальной надлежащей правовой процедуры, который связан с юридической защитой основных прав3. Материальная надлежащая правовая процедура и судебный надзор. Концепция материальной надлежащей правовой процедуры стала основным источником по- коления неписаных «основных прав», созданных вне пределов более конкретно сформулированных положений Конституции, предоставляющих те или иные пра- ва. Более чем любая другая конституционная доктрина в таком виде она поднима- ет вопрос о легитимной роли Верховного суда США в осуществлении им полно- мочий по судебному надзору за действиями власти посредством так называемых нон-интерпретивистских способов толкования4. Начало истории доктрины материальной надлежащей правовой процедуры датируется сложным периодом с 1900 по 1937 год, который рассматривался в главе I5. Верховный суд в своих решениях по делам этого периода, среди которых самым 1 См. выше, с.578. 2 См., например, решение Верховного суда США по делу North Dakota State Board of Pharmacy v. Snyder’s Drug Stores, Inc., 414 U.S. 156 (1973) (закон, требующий, чтобы аптеки контролировались фар- мацевтами. не является абсолютно иррациональным и поэтому не нарушает надлежащую правовую процедуру). Сравните с материалом выше. с. 579—581 (равная зашита законов и «рациональность ос- нования» законодательства). 3 Одно время казалось, что именно критерии строгой проверки положения о равной защите зако- нов, а не материальная надлежащая правовая процедура будет главным средством зашиты основных прав. Это отражено в структуре некоторых текстов. См. Nowak & Rotunda. Op. cit., § 14.29 (рассмотрение дел об абортах в рамках темы равной защиты законов). 4 См. выше, с. 537. 5 См. с. 61—63.
590 Конституционное право Глава IX известным (или постыдным) является решение по делу Lochner v. New York, «на- ходил» в «свободе», гарантированной клаузулой о «надлежащей правовой проце- дуре», принципы laissez-faire' капиталистической философии XIX века. Сегодня выводы Верховного суда по вопросу о том, что включается в содержание понятия «свобода» сводятся к праву на неприкосновенность частной жизни. Сейчас с нака- лом обсуждается вопрос о том, лучше ли этот пересмотренный возврат к матери- альной надлежащей правовой процедуре, чем практика связанная с решением по делу Lochner v. New York1. 1. Право на неприкосновенность частной жизни Предупреждение беременности и аборты. Первый шаг в развитии права на неприкосновенность частной жизни [right to privacy] подчеркнуто уходил от при- менения доктрины материальной надлежащей правовой процедуры. Решением по делу Griswold v. Connecticut1 * 3 Верховный суд США со ссылками на существование права на неприкосновенность частной жизни граждан признал неконституцион- ным закон штата, который запрещал любое использование противозачаточных средств. Мнение большинства судей основывалось на совокупном эффекте норм Билля о правах, — «полутенях, образуемых отсветом» гарантий Билля о правах, — как устанавливающем «зоны частной жизни», охраняющие право супружеской пары использовать противозачаточные средства. Суд категорически отклонил аргументы, «утверждающие, что нам нужно руководствоваться решением по делу Lochner v. New York», в то же время говоря об отсутствии у Суда полномочий «за- седать в качестве суперзаконодателя для того, чтобы решать вопросы, насколько мудры, потребны и уместны законы». В совпадающем мнении одного судьи была отмечена оговорка IX поправки о неопределенном наборе «других прав, сохраняемых народом». Совпадающие мнения двух других судей основывались на идее материальной надлежащей пра- вовой процедуре. Но, несмотря на заявленный Судом отказ следовать решению по делу Lochner V. New York, мнение большинства ссылалось на два решения Вер- ховного суда по делам «локнеровского периода»: Meyer v. Nebraska4 и Pierce v. So- ciety of Sisters5. Решением по делу Meyer v. Nebraska Верховный суд отменил закон Небраски, который запрещал обучать детей любому языку, кроме английского, в любой государственной или частной школе. Верховный суд постановил, что понятие «свобода» из клаузулы о «надлежащей правовой процедуре» включает «определенные основные права, которые должны соблюдаться». При принятии решения по делу Pierce v. Society of Sisters Верховный суд последовал выводам, 1 Laissez-faire (из франц.) — невмешательство (государства в дела частных лиц. особенно в частный бизнес и торговлю) (прим. ред.). 1 Мнение судьи С. О’Коннор, а также особые мнения председателя Верховного суда США У. Рен- квиста и судьи А. Скалиа в решении Верховного суда США 1992 года по делу об аборте представляют собой классическую дискуссию о роли Верховного суда в определении доктрины «основных прав», вы- текающих из концепции материальной надлежащей правовой процедуры, и о том, каким опасностям подвергается авторитет Верховного суда в связи с его решениями, вынесенными в период до 1937 года. См. решение по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). 3 381 U.S. 479 (1969). 4 262 U.S. 390(1923). 5 268 U.S. 510(1925).
! j Глава IX Конституционное право 591 сделанным в решении по делу Meyer v. Nebraska, отменив закон штата Орегон, который требовал обязательного посещения всеми детьми государственных школ. Суд сделал это на основании существования у родителей права выбирать по собственному желанию для своих детей место учебы — государственную или частную школу. При вынесении решения по делу Roe v. Wade', в котором рассматривался вопрос о праве на аборт, большинство судей Верховного суда напрямую обос- новали свои позиции, исходя из доктрины материальной надлежащей правовой процедуры. Видимо для подтверждения выбора «правильной» группы ценностей, которые наполняют понятие «свобода», судья Г. Блэкман в своем мнении произ- вел исчерпывающее исследование истории права об абортах, начиная с древне- греческого периода, и рассмотрел все медицинские, философские и религиозные составляющие затронутых вопросов. Он установил, что право на неприкосновен- ность частной жизни включало право на производство аборта, но при этом при- знал, что в противовес этому праву существует два государственных интереса: интерес в сохранении здоровья матери и интерес в сохранении «потенциальной человеческой жизни». Основываясь на этом и на медицинских знаниях о развитии эмбриона, Верховный суд разделил период беременности на три триместра1 2. Пос- кольку рождение ребенка в первом триместре представляет бульшую угрозу для здоровья матери, чем аборт, и плод нежизнеспособен вне тела матери, ни один из двух государственных интересов не превалирует. Аборты в последнем триместре в конце периода беременности представляют собой значительную угрозу для здоро- вья матери, и уничтожают плод, который способен выжить вне материнского тела. Поэтому, интерес государства в регулировании абортов в последний период бере- |менности становится «главенствующим», и оно может совсем запретить аборты за исключением случаев, когда необходимо спасти жизнь матери. Во время среднего триместра интерес государства в сохранении здоровья матери сильнее, чем во вре- мя первого периода, и оно может предусматривать необходимые для обеспечения этого интереса меры, такие как установление требования о том, чтобы процедура выполнялась в соответствующем медицинском учреждении, например, в больни- ? це или клинике. После разрешения дела Roe v. Wade начались бесконечные тяжбы по пробле- й мам, которые были им подняты. Было отменено несколько актов штатов, которые делали аборты более дорогими и требовали, чтобы они проводились в больницах3. Верховный суд отменил закон (на основании его неопределенности), который обя- зывал врача устанавливать жизнеспособность плода перед совершением аборта4, но позднее признал конституционным более конкретное требование о проверке жизнеспособности плода, применяемое к абортам при сроке беременности более двадцати недель5. В других делах он отменил требование о получении согласия отца 1 410 U.S. 113(1973). 2 Триместр представляет собой один из трех трехмесячных периодов, которые вместе составляют 9 месяцев развития плода при нормальной беременности. 3 См. решения Верховного суда США по делу Planned Parenthood v. Danforth, 428 U.S. 52 (1976) и по делуЛАсгол v. Akron Center for Reproductive Health, 462 U.S. 416 (1983). * Решение Верховного суда США по делу Colautti v. Franklin, 439 U.S. 379 (1979). 5 Решение Верховного суда США по делу Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490 (1989).
592 Конституционное право Глава IX на аборт, либо согласия родителей матери в случае ее несовершеннолетия1, однако позднее оставил в силе закон, требующий, чтобы несовершеннолетняя мама либо уведомляла обоих родителей, либо получала разрешение суда перед совершением аборта1 2. Верховный суд также не признал обоснованными доводы против феде- ральных законов и законов штатов о социальном обеспечении, которыми запре- щалось выделение бюджетных средств на производство абортов нуждающимся женщинам. С другой стороны он управомочил бюджетное финансирование дето- рождения. В одном из своих решений Верховный суд постановил, что государство не может создавать препятствия на пути женщины, которая хочет сделать аборт, но не обязано предоставлять средства для реализации ее права3 4. В конце концов, спустя почти 20-летний период применения решения по делу Roe v. Wade и при все возрастающем по всей стране числе граждан, протестующих против абортов, Верховный суд согласился в 1992 году рассмотреть вопрос об отмене правила из решения по делу Roe v. Wade в решении по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. CaseyP. В решении Верховного суда США по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey несколько судей в совместном мнении признали конституци- онными два ограничения на право производить аборт, которые содержались в за- коне Пенсильвании. Одним из таких ограничений, конституционность которого была признана решениями Верховного суда по ранее рассмотренным, являлось требование в отношении несовершеннолетних о получении согласия родителей или судебного разрешения на аборт. Другое требовало соблюдения 24-часового периода ожидания после сообщения врачом отдельной информации об абортах и о развитии плода — ограничение, которое Верховный суд ранее отменил как чрез- мерно обременяющее реализацию права на аборт5. Однако при незначительном перевесе большинства Верховный суд не отме- нил решение по делу Roe и Wade. При принятии такого решения Верховный суд жестко придерживался доктрины stare decisis. Во мнении судьи Сандры О’Коннор, представляющем мнение большинства, было отмечено, что «[ц]елое поколение выросло на беспрепятственном восприятии роли концепции свободы, связывае- мой с делом Roe v. Wade, в определении правоспособности женщин в обществе», и что доктринальные основания решения по делу Roe v. Wade «не противоречат дру- гому прецеденту, устанавливающему критерии анализа границ личной свободы». Следовательно, «аргумент в пользу подтверждения действительности главного вы- вода по делу Roe v. Wade сильнее, как бы каждый из нас этому лично не противил- ся...». Верховный суд также упомянул о публичных протестах против его решения по делу Roe v. Wade, которые выражались в обществе в последние годы. Однако он не просто не придал им значения, а наоборот, счел их причиной не отменять 1 Решение Верховного суда США по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833(1992). 2 Решение Верховного суда США по делу Hodgson v. Minnesota, 497 U.S. 417 (1990). 3 Решения Верховного суда США по делам Maher v. Roe. 432 U.S. 464 (1977) и Harris v. McRae, 448 U.S. 297(1981). 4 505 U.S. 833 (1992). 5 См. решение Верховного суда США по делу Akron v. Akron Center for Reproductive Health, 462 U.S. 416(1983).
Глава IX Конституционное право 593 решение по делу Roe v. Wade. Видимость того, что Верховный суд Соединенных Штатов «поддался политическому давлению» нанесла бы ущерб его моральному авторитету и престижу1. Отвергая нападки на решение по делу Roe v. Wade, Верховный суд отме- тил основные, в его понимании, черты права на производство аборта, избегая использованного при вынесении решения по делу Roe v. Wade строгого анализа с разделением на три триместра. Он постановил, что до момента появления у плода жизнеспособности, женщина имеет право прервать беременность, и за- кон штата является неконституционным, если он устанавливает «чрезмерные обременения» в отношении решения женщины, то есть если он нацелен на создание или приводит к созданию существенного препятствия к производс- тву аборта. После того, как плод становится жизнеспособным, государство, в целях обеспечения интереса сохранения потенциальной человеческой жизни, может регулировать и даже запрещать аборты, кроме случаев, когда «на основа- нии надлежащего медицинского заключения необходимо сохранить жизнь или здоровье матери»1 2. Самым последним решением по вопросу об абортах Верховный суд США снова при перевесе пяти членов суда против четырех отменил установленный в Небраске уголовно-правовой запрет на производство так называемых абортов «с частичным рождением» [partial birth], В обоснование решения он привел два до- вода. Во-первых, закон устанавливал исключение только для случаев, когда такая процедура была необходима для спасения жизни матери, а не для сохранения ее здоровья. Во-вторых, законодательное определение запрещенной процедуры было таким широким, что охватывало многие возможности совершения аборта с начала периода жизнеспособности плода, широко применяющиеся и четко охраняющие- ся прецедентом по делу Roe v. Wade3. 2. Другие права, связанные с неприкосновенностью частной жизни Кроме защиты права на аборт и права на использование контрацепти- вов, право на неприкосновенность частной жизни охватывает некоторые другие аспекты семейной жизни и супружества. Закон о зонировании4, который пре- доставлял возможность проживания в районе только семейным «ячейкам», со- стоящих из родителей и детей, и, тем самым, запрещал бабушке проживать с ее внуками, был отменен, как нарушающий неприкосновенность семейной жизни5. 1 Как указали судьи в своем совместном мнении в решении Верховного суда США по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 860 — 861 (1992). В своем особом мнении судья А. Скалиа утверждал, что престиж и авторитет Суда еше больше подрываются тем, когда он про- должает регулировать отношения в той «области, в которую мы не имеем права вмешиваться, и, оста- ваясь в которой, мы не делаем ни себе, ни стране ничего хорошего». Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 1002 (1992). 2 Решение Верховного суда США по делу Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S., 870-879. 3 Решение Верховного суда США по делу Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914 (2000). 4 Зонирование (или районирование) — деление города на функциональные зоны: жилые, промышлен- ные и тл. с установлением жестких правил эксплуатации земельных участков в каждой зоне (прим. ред.). 5 Решение Верховного суда США по делу Moore v. City of East Cleveland, Ohio, 431 U.S. 494 (1977). Ре- шением по делу Belle Terrev. Boraas, 416 U.S. 1 (1974) Верховный суд оставил в силе более инклюзивный городской ордонанс, который сводил понятие «семья» не более чем к двум неродственным лицам.
594 Конституционное право Глава IX Провозглашая, что право вступать в брак является основным, Верховный суд так- же отменил закон, который требовал от родителя, в качестве предварительного условия для заключения брака, представить доказательства того, что он или она не имеют долга по займам на содержание детей1. Однако Верховный суд отка- зался распространить защиту, предоставляемую правом на неприкосновенность частной жизни, на гомосексуалистов, которые по взаимному согласию соверша- ют акты содомии у себя дома1 2 *. Высказывались утверждения, что сфера действия права на неприкосновен- ность частной жизни достаточно широка, чтобы включать в себя «право на смерть». В деле Cruzan v. Director, Missouri Dept. Of Health* Нэнси Крузан находилась в необ- ратимой коме и ее родители попросили убрать обеспечивающую питание трубку, чтобы позволить ей умереть естественной смертью. Верховный суд штата Миссу- ри постановил, что они не могли этого делать, поскольку не выполнили принятое в Миссури правило предоставления «четких и убедительных доказательств» того, что Нэнси приняла бы такое решение, если могла бы. Верховный суд США пос- тановил, что (1) искусственное питание является формой медицинского лечения, которое может быть прекращено для того, чтобы исполнить желание пациента умереть достойно, но (2) штат Миссури преследовал значительный государствен- ный интерес, выражающийся в сохранении человеческой жизни и предотвраще- нии последствий принятия поспешных решений, поэтому, такой высокий стан- дарт доказывания не был неконституционным4. В 1997 году Верховный суд снова столкнулся с проблемой права на смерть, когда психически здоровые пациенты требовали предоставить им возможность получать от врачей препараты, вызывающие смерть. Дело касалось закона штата Вашингтон, который запрещал самоубийство, либо оказание содействия совер- шению самоубийства. Нижестоящий федеральный суд признал закон неконсти- туционным на основании принципа неприкосновенности частной жизни. Вер- ховный суд США отменил это решение, заменив формулировку проблемы вмес- то вопроса о «праве на смерть», на вопрос о «праве на содействие» причинению смерти. Опираясь на многолетнюю историю штатов, запрещавших содействие совершению самоубийства, и на практику злоупотребления правом на эвтаназию в Нидерландах, Суд заключил, что власти штата Вашингтон были вправе предуп- реждать злоупотребления содействием совершению самоубийства установлени- 1 Решение Верховного суда США по делу Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374 (1978). См. также выше, с. 579 (право на деторождение). 2 Решение Верховного суда США по делу Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). Такой же закон штата Джорджии был признан противоречащим Конституции штата верховным судом Джорджии ре- шением по делу Powell v. State, 510 S.E. 2d 18 (Ga. 1999). Сравните с решением Верховного суда США по делу Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996), которое рассматривалось выше, с. 580. ' Cruzan v. Director, Missouri Dept. Of Health, 497 U.S. 261 (1990). 4 Большинство штатов требуют только перевеса доказательств над интересами государства. Но см. решение Верховного суда США по делу Washington v. Harper, 494 U.S. 210 (1990) (интересы обеспечения свободы заключенного, выражающиеся в его возможности отказываться от неже- ланного медицинского лечения, не позволили ему противиться применению нейролептических препаратов).
Глава IX Конституционное право 595 ем полного запрета на такое содействие, вместо того, чтобы юридически регла- ментировать его1. D. Свобода выражения мнений, провозглашенная I поправкой к Конституции США I поправка к Конституции США защищает свободу слова, свободу печати и свободу собраний, которые взятые в совокупности образуют единый комплекс прав, который должен гарантировать гражданам свободу выражения мнений [freedom of expression]. Свобода выражения мнений охраняет не только устные, письменные и иные прямые формы выражения мнения, но и то, что в американском консти- туционном праве называют «символической речью» [symbolic speech] — действия, направленные на выражение определенной точки зрения, такие как ношение нару- кавных повязок или сжигание флагов1 2. Необходимость правовой охраны свободы выражения мнений. Как правило, выделяют несколько причин, обосновывающих необходимость правовой охра- ны свободы выражения мнений. Главной среди них является идея о том, что при демократии граждане должны быть информированы с тем, чтобы надле- жаще управлять обществом, а свобода выражения мнений крайне важна для обеспечения информированности людей3. С этой идеей связана убежденность в том, что свободное течение дискуссий и критики деятельности власть пре- держащих служат сдерживающими факторами в отношении злоупотреблений государственной властью4. Другое теорией необходимости всемерной правовой охраны свободы вы- ражения мнений является теория «рынка идей» [marketplace of ideas], согласно которой «наилучшее испытание истинности воззрения — его способность ут- вердить себя в соревновании на рынке идей»5. Подавление свободы выражения мнений вызывает «деформацию рынка идей» в двух формах: если подавление увенчалось успехом, то некоторые взгляды оказываются вытесненными с «рын- ка идей»; если же подавление безуспешно, то оно может придать «запрещен- ным» взглядам ббльшую привлекательность, чем та, которой они в противном случае обладали бы6. 1 Решение Верховного суда США по делу Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997); решение Вер- ховного суда США по делу Vacco v. Quill. 521 U.S. 793 (1997). См. материалы: Symposium: Physician-As- sisted Suicide. Minnesota Law Review. 1998. vol. 82, p. 885. 2 В качестве четкого и побуждающего к размышлению объяснения свода правовых норм, вытека- ющих из 1 поправки к Конституции США см. Daniel A. Farber. The First Amendment. Foundation Press, 1998. 3 См. работу: Alexander Meiklejohn. Free Speech and Its Relation to Self-Government. New York (N.Y.), Harper, 1948. 4 См. статью: Vincent Blasi. «The Checking Power of the First Amendment Theory». American Bar Foun- dation Research Journal. 1977, p.521. 5 Из мнения судьи О.У. Хоумса по делу Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919). См. John Stuart Mill. On Liberty. Indianapolis, Ind.. Hacket Pub. Co., 1978 (впервые опубликована в 1859 году). 6 См. Sowa к & Rotunda, Op. cit., p. 939-941, для рассмотрения данного и других обоснований свободы слова, где содержатся надлежащие цитаты из первоисточников.
596 Конституционное право Глава IX С этой мыслью связана другая идея, которая сосредотачивает внимание, пожалуй, на самой непосредственной пользе свободы выражения мнений: свобо- да выражения мнений благотворна для людей, поскольку позволяет им выразить свою индивидуальность и «выпустить пар». Пусть лучше люди произносят речи в парках, вместо того, чтобы они устраивали революцию на улицах. Как заметил судья Л. Брандейс в решении Верховного суда США по делу Whitney v. California, «опасно подавлять мысль, надежду и воображение; <...> страх порождает репрес- сии, репрессии питают ненависть, а ненависть угрожает стабильности государс- тва»; сохранение государственного строя «лежит на пути предоставления возмож- ности свободно обсуждать предполагаемые жалобы и предлагаемые средства их разрешения»1. Существуют и критики этих разнообразных теорий. Если свести их аргумен- ты к самой сути, то теории об обеспечении самоуправления, информированности общества и «рынке идей» предположительно будут охранять только «идейное» или, возможно, только «идейно-политическое» выражение мнений2. Было отмечено, что теория «рынка идей» постулирует особо архаичную форму рынка, основанную на принципе laissez-faire, который давно уже был отвергнут как несостоятельный в отношении рынка товаров и услуг. В конце концов, продажа опасных потре- бительских товаров запрещена на настоящем рынке, так почему бы не запретить распространение опасных идей, таких как расовая ненависть и геноцид, на рынке идей. Предположение о том, что свобода выражения мнений позволяет людям «вы- пускать пар», заставляет критиков ссылаться на то, что мы игнорируем реальный вред, который могут причинить слова. Использование «свободы выражения мне- ний» для унижения женщин или представителей расовых меньшинств, ставя их таким образом «на свое место», представляет серьезную социальную, экономичес- кую и политическую проблему3. Однако, по крайней мере в настоящее время, эти возражения не оказывают определяющего воздействия на толкование содержания I поправки к Конституции США. Нейтральность регулирования свободы выражения мнений в отношении содер- жания мнения [content neutrality]. Первым принципом государственного регулиро- вания выражения мнений является требование его нейтральности по отношению к содержанию мнения. «Если в нашем конституционном созвездии и существует неподвижная звезда, то ею является принцип, согласно которому ни один высо- копоставленный или мелкий чиновник не может предписывать то, что должно считаться общепринятым в политике, национальном самосознании, религии или в других областях, либо принуждать граждан словами или действиями выражать ' 274 U.S. 357 (1927) (совпадающее мнение судьи Л. Брандейса). 2 См. статью: Robert Bork. «Neutral Principles and Some First Amendment Problems». Indiana Law Jour- nal. 1971, vol. 47, p. 1. 3 См. статьи: Richard Delgado. «Wards that Wbund: A Tort Action for Racial Insults, Epithets and Name- Calling». Harvard Civil Rights — Civil Liberties Law Review. 1982. vol. 17, p. 133; Catherine MacKinnon. «Pornography, Civil Rights, and Speech». Harvard Civil Rights — Civil Liberties Law Review. 1985. vol. 20. p.l. См. также ниже, с. 601—603 (обсуждение понятия непристойности и феминистского взгляда на порнографию).
Глава IX Конституционное право 597 по этим вопросам свои воззрения»1. Регулирование содержания мнения связано с самым сильным бременем своего обоснования — с необходимостью доказывания присутствия главенствующего государственного интереса. В связи с этим, в реше- нии по делу Boos v. Barry1 2 3 Верховный суд постановил, что закон, запрещающий демонстрацию перед посольством иностранного государства любых символов или знаков, которые «могут вызвать общественную ненависть к иностранному прави- тельству или сделать его центром схватки в обществе», разрешающий в то же время демонстрацию символов или знаков, восхваляющих иностранное правительство, нарушает 1 поправку к Конституции США, поскольку он напрямую регулирует со- держание мнения. На таких же основаниях решением по делу United States v. Play- boy Entertainment Group, Inc} Верховный суд отменил федеральный закон, который предписывал владельцам сетей кабельного телевидения блокировать показ всех «сексуально ориентированных» программ — либо полностью, либо в отрезок вре- мени с 22 часов до 6 часов. Принцип нейтральности регулирования по отношению к содержанию мнения лежит в основе решений Верховного суда США, которыми были признаны неконституционными законы, предусматривавшие уголовную от- ветственность за сожжение государственного флага США. Эти законы устанавли- вали наказание для лиц за сожжение государственного флага как акта выражения неуважения к флагу, либо как акта надругательства над ним, но при этом допус- кали сожжение флага как уважительный способ уничтожения износившегося или загрязненного полотнища флага4. Вторым «основополагающим принципом I поправки к Конституции США», связанным с принципом невмешательства государства в регулирова- ние содержания мнения, является принцип, согласно которому «государство не вправе запретить выражение какого-либо мнения только потому, что само об- щество считает это мнение оскорбительным или неприятным»5 6. Равно как го- сударство не может осуждать высказывания человека за их содержание, оно не может запрещать их на основании того, что они оскорбительны для общества. В соответствии с этим принципом Верховный суд США в решении по делу Cohen v. California*1 постановил, что нельзя было арестовывать Поля Коэна за появление в помещении местного суда в куртке, на которой было воспроизведено «непри- стойное выражение» «Fuck the Draft». Точно так же Верховный суд в решении по делу R.A.V. v. St. Paul7 не поддержал уголовное преследование подростка за 1 Решение Верховного Суда США по делу West Virginia State Bd. of Education v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943) (штат был не вправе заставлять школьников, являющихся последователями секты «Свидетели Иеговы», отдавать установленное приветствие государственному флагу). Сложность и противоречивость природы данного дела подтверждается тем фактом, что оно отменило прецедент трехгодичной давности - решение Верховного суда США по делу Minersville School District v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940). При этом решение по делу West Virginia State Bd. of Education v. Barnette было вынесено во время Второй мировой войны, когда патриотические чувства граждан были на подъеме. 2 485 U.S. 312(1988). 3 529 U.S. 803 (2000). 4 См. решения Верховного суда США по делам: Texas v. Johnson. 491 U.S. 397 (1989) и United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990). 5 Решение Верховного суда США по делу Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 414 (1989) (сжигание аме- риканского флага). 6 403 U.S. 15(1971). ’ 505 U.S. 377(1992).
598 Конституционное право Глава IX совершение действий, выражавших расовую ненависть, когда он сжег крест на лужайке дома семьи чернокожих американцев. Даже самозваным нацистам, до- бивавшимся разрешения промаршировать в форме с изображением свастики по району города, где проживали бывшие узники нацистских концлагерей, не- льзя было запретить такого рода демонстрацию только на том основании, что она могла быть оскорбительной для жителей этого района1. Однако, в решении по делу United States v. Playboy Entertainment Group, Inc., которое рассматривалось выше, Верховный суд «предположил, что многие взрослые сами сочли бы [сексу- альные] материалы [запрещенные федеральным законом] чрезвычайно оскорби- тельными», и еще большее число людей не захотело бы, чтобы их дети смотрели эти материалы. 1. Регулирование содержания мнений Ввиду того, что почти любое регулирование государством содержания мне- ния само по себе уже является юридически недействительным, запрещать выра- жение мнений на основании их содержания можно только в тех областях, на ко- торые вообще не распространяются гарантии I поправки к Конституции США. Несмотря на то, что I поправкой установлен абсолютный запрет на ограничение свободы выражения мнений — Конгресс «не должен издавать ни единого закона, <...> ограничивающего свободу слова» - существует несколько категорий форм словесного выражения мнений, которые вообще не охраняются I поправкой к Конституции. Верховный суд придерживается убеждения, что авторы Конститу- ции предполагали возможность существования исключений из правила об охра- не свободы слова1 2. Слово как незаконное действие. Тот факт, что многие преступления совер- шаются с использованием устной речи, не делает их уголовное преследование неконституционным. Например, преступления, такие как лжесвидетельство, взяточничество, мошенничество и подстрекательство к убийству, совершаются с помощью слова. Тем не менее, I поправка к Конституции США не препятствует уголовному преследованию таких преступлений. Не является нарушением сво- боды слова также запрет на публикацию в газете объявлений с предложениями о работе сексуального характера, поскольку такая публикация представляет собой дискриминацию по половому признаку, которая запрещена федеральным зако- нодательством3 4. Агрессивные слова [fighting words]. Введенная в употребление в 1942 году ре- шением Верховного суда по делу Chaplinsky v. New Hampshire* фраза «агрессивные слова» охватывает слова такого характера, которые «с необходимой долей вероят- 1 См. решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Collin и Smith, 578 Е 2d 1197 (7th Cir. 1978), которое рассматривалось в главе IV, с. 280. 2 Как считают некоторые, это отражено в том, как сформулирована I поправка. I поправка к Кон- ституции США устанавливает, что не само слово, а лишь только свобода слова не может ограничиваться. Свобода слова исключает из своей охраны некоторые категории слова. См. MeUdejohn, Op. cit., р. 19. ’ См. решение Верховного суда США по делу Pittsburgh Press v. Pittsburgh Comm, on Human Rights, 413 U.S. 376(1971). 4 315 U.S. 568.574(1942).
Глава IX Конституционное право 599 ности способны спровоцировать обычного человека на ответные действия и тем самым вызвать нарушение общественного порядка». Проблема с использованием исключения из правила о недопустимости ограничивать свободу слова, касающе- гося «агрессивных слов», состоит в том, что оно основано на возможной реакции слушателя. Если применение этой доктрины не ограничивать только случаями лич- ных оскорблений особого конфронтационного характера, высказываемых ли- цом к лицу, она может быть использована в целях наказания за высказывания, выражающие всего лишь непопулярную точку зрения. Как было подчеркнуто Верховным судом США в решении по делу Cohen v. California', упоминавшееся выше, для того, чтобы гарантии свободы слова I поправки не распространялись на те или иные высказывания, между сторонами должна существовать открытая конфронтация, которая способна привести к насилию. В решении по этому делу Суд признал, что хотя фраза, воспроизведенная на куртке Поля Коэна, выражав- шая его отношение к призыву на обязательную военную службу, могла бы оскор- бить некоторых ветеранов-военнослужащих, оно не являлось непосредственно адресованным кому-либо заявлением, подпадающим под действие исключения из правила о недопустимости ограничивать свободу слова, касающегося «агрес- сивных слов». Призывы к мятежу [seditious speech]. Поскольку основным назначением свободы выражения мнений является поощрение активной политической дис- куссии, к проблеме призывов к мятежу нужно подходить с осторожностью. К сожалению, правовая регламентация призывов к мятежу в Соединенных Шта- тах имела неудачное историческое начало. Фактически это было два неудач- ных начала. К первой попытке запретить призывы к мятежу относится Закон о призыве к мятежу 1798 года [the Sedition Act of 1798], который предписал уго- ловную кару в виде лишения свободы или штрафа всем, кто «пишет, печатает, пересказывает или публикует» любые «ложные, скандальные или злонамерен- ные сочинения» против правительства, конгресса, президента «дабы возбудить ненависть доброго люда Соединенных Штатов» «к ним, либо опорочить их репутацию». Конгресс, контролируемый в то время Федералистской партией, принял этот закон накануне войны с Францией; федералисты использовали данный закон как средство подавления своих политических оппонентов, пред- ставителей Демократической-Республиканской партии. Несколько противни- ков политики правительства Федералистской партии подверглись штрафам и тюремному заключению. Хотя Закон о призыве к мятежу осуждался Дж. Мэди- соном и Т. Джефферсоном, он никогда не оспаривался в Верховном суде США, и прекратил свое действие в 1801 году. Однако, как заметил Верховный суд в решении по одному делу в 1964 году, «атака на его правомерность завершилась успехом в суде истории»1 2. Штрафы, наложенные на осужденных по Закону о призыве к мятежу, были этим лицам компенсированы актом Конгресса на том основании, что Закон был явно неконституционен. 1 403 U.S. 15(1971). 2 См. решение Верховного суда США по делу New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
600 Конституционное право Глава IX Второе «неудачное начало», касающееся законодательства о призывах к мя- тежу, имело место более ста лет спустя, и связывалось с Законом о шпионаже 1917 года. Он был принят и применялся в период «красной истерии», последовавшей за русской революцией, и в разгаре Первой мировой войны. В решении по делу Schenck v. United States' Верховный суд оставил в силе обвинительный приговор по делу Ч. Шенка, социалиста, который публиковал и распространял листовки, выступая против участия США в Первой мировой войне, критикуя призыв на во- енную службу как форму рабства и побуждая молодых людей сопротивляться при- зыву. Аналогичным образом решением по делу Abrams и United States1 Верховный суд оставил в силе обвинительный приговор по делу Дж. Эйбрамса, осужденного к 20 годам лишения свободы за выпуск листовок с с призывами прекратить интер- венцию против Советской России. В обоих делах Суд использовал при принятии решений критерий «явной и наличной опасности» [«clear and present danger»]. В соответствии с этим критерием, государство вправе привлекать к ответственности тех, кто выступает за свержение правительства, в случаях, когда существует явная и наличная опасность того, что таковое свержение может произойти. В наши дни трудно представить, как распространение листовок Ч. Шенком могло бы удовлет- ворить данному критерию3. Современный критерий, применяемый при рассмотрении дел о призы- вах к мятежу, установлен Верховным судом в 1969 году решением по делу Вгап- denberg v. Ohio4. Данный критерий представляет собой пересмотренный вариант критерия «явной и наличной опасности». В решении по этому делу Верховный суд постановил, что штаты не могут «запрещать или объявлять незаконным от- стаивание идеи применения силы или нарушения закона за исключением случа- ев, когда такое отстаивание направлено на то, чтобы подстрекать к совершению непосредственно предстоящих противозаконных действий или вызвать такие действия, и когда существует большая вероятность того, что такие действия будут действительно спровоцированы или вызваны». Основываясь на теории «рынка идей», Верховный суд признал, что призывы к немедленным действиям оправ- дывают государственное вмешательство, поскольку внезапное провоцирование нарушений общественного порядка не оставляет возможности для выражения мнений в противодействие сказанному. Хотя на собрании ку-клукс-клана в деле Brandenberg v. Ohio сжигались кресты, и некоторые люди имели при себе оружие и говорили о походе на Вашингтон, не было признаков того, что непосредственно ' 249 U.S. 47 (1919). 2 250 U.S. 616 (1919). 3 С.м. также решение Верховного суда США по делу Gitlow v. New York, 268 U.S. 652, 658 (1925). Анти-коммунистическая истерия 1950 годов предоставила другую возможность для подавления выра- жения политических мнений. В решениях по делам Dennis v. United Stales, 341 U.S. 494 (1951) и Scales v. United States, 367 U.S. 203 (1961) Верховный суд США оставил в силе обвинительные приговоры по делам членов Коммунистической партии США, поскольку был убежден в том, что они представляли реальную угрозу государству. Тот факт, что такого рода дела возникли во второй половине в XX веке, не означает, что до того не было попыток подавления свободы выражения мнений и политической деятельности. Уголовные репрессии по политическим мотивам имели место и в период времени меж- ду принятием законов 1798 года и 1917 года. См. в общем на эту тему статью: David Rabban. «The First Amendment in Its Forgotten Years». Yale Law Journal. 1981, vol. 90, p. 514. 4 395 U.S. 444 (1969).
Глава IX Конституционное право 601 после собрания они собирались совершать действия, направленные на сверже- ние правительства1. Следовательно, их выражение мнений пользовались консти- туционной охраной. Непристойные материалы [obscenity]. На изготовление и распространение «непристойных» материалов, в принципе, не распространяются гарантии I поп- равки к Конституции США не столько из-за угрозы, которую такие материалы представляют для общества, сколько из-за исторического толкования намерений отцов-основателей Конституции, не предусматривавших их конституционную ох- рану1 2. Самой трудной задачей для Верховного суда было определение непристой- ного. Видно, что Верховный суд так и не предложил какого-либо рабочего опреде- ления. Какое определение не предлагалось бы им, закладываемые в нем критерии настолько неопределенны, что позволяли какому-нибудь прокурору какого-ни- будь города где-нибудь в стране на их основании пытаться пресечь распростране- ние книг и фильмов, признаваемые вполне пристойными произведениями, или даже классикой3. В 1960 годах суд Бостона признал непристойной книгу писателя XVIII века Джона Клеланда «Фанни Хилл или Мемуары женщины для утех». Вер- ховный суд США отменил это решение. Верховному суду также пришлось от- менить ряд аналогичных решений I960 годов. При разбирательстве каждого дела судьям Верховного суда приходилось смотреть фильм или читать книгу для того, чтобы определить, удовлетворяют ли эти произведения критериям непристойности. Некоторые судьи после нескольких неудачных попыток оп- ределить, что является непристойным, отказались от усилий по поиску опре- деления. В связи с этим стала знаменитой брошенная членом Верховного суда Поттером Стюартом фраза, когда он, отказавшись в деталях «прописывать», что он понимает под недопустимой непристойностью, предложил собствен- ный, лаконично сформулированный критерий непристойности в эротическом материале: «Я это распознай?», как только вижу»4. 1 См. также решение Верховного суда США по делу Hess v. Indiana, 414 U.S.105 (1973) (угрозы «захватить грёбаную улицу позже», высказанные студентами университета во время антивоенной де- монстрации. не достигли такого уровня, чтобы «с необходимой долей вероятности спровоцировать или вызвать непосредственно предстоящие противозаконные действия»). г Решение Верховного суда США по делу Roth v. United States, 354 U.S. 476, 484—485 (1957). В деле Roth v. United States был разрешен другой важный вопрос о том, что романы и другие произве- дения искусства охраняются I поправкой, даже если они прямо не связаны с идей самоуправления, лежащей в основе зашиты свободы выражения мнений. Обобщение истории регулирования публи- каций непристойных материалов содержится в работе: Nowak & Rotunda, Op. cit., § 16.56. 3 Довольно интересным является то, что хотя государство может установить ответственность за распространение непристойных материалов, право личности на неприкосновенность частной жизни, вытекающее из концепции материальной надлежащей правовой процедуры, охраняет возможность иметь такие материалы дома для личного пользования. См. решение Верховного суда США по делу Stanley V. Georgia, 394 U.S. 557 (1969). Однако вопрос о том, как такие материалы попадают в дом, является проблемным. См. решение Верховного суда США по делу United States v. 12,200 Ft. Reels, 413 U.S. 123 (1973) (установление ответственности за пересылку почтой, транспортировку и импорт непристойных материалов, даже когда они предназначены для личного пользования, соответствует Конституции США). 4 Решение Верховного суда США по делу Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964).
602 Конституционное право Глава IX В настоящее время применяется критерий, установленный Верхоавным су- дом в решении по делу Miller v. California'. В соответствии с этим критерием, книга, журнал или фильм будут считаться непристойными, если: (1) «средний америка- нец, исходя из современных моральных стандартов общества», посчитает, что про- изведение, взятое в целом, «апеллирует к чувству половой похоти»; (2) если произ- ведение изображает «в очевидно оскорбительной форме» половые действия, кото- рые конкретно перечислены в законодательстве штата; и (3) если работа, взятая в целом, «не представляет серьезной литературной, художественной, политической или научной ценности». Оставляя в стороне его неопределенность, этот стандарт несет в себе по меньшей мере три проблемы. Во первых, он требует, чтобы судьи и местные присяжные определяли ли бы, в чем заключаются местные «стандарты обшины» по отношению к сексу, и занимались бы художественной критикой, то есть вовлекались бы в вопросы, в которых опыта у них нет. Во вторых. Суд никогда не пояснял, что он имел в виду фразой «апелляция к чувству половой похоти» в сексе. По недавно рассмотренному делу Суд постановил, что эта фраза не вклю- чает в себя «апелляцию» к «нормальному» интересу к сексу, но «только постыд- ный или нездоровый интерес к сексу». Однако, как отличить одно от другого, Суд не подсказал2. В третьих, отсылка к «современным стандартам обшины» означа- ет отсылку к местным стандартам. В результате на практике Конституция может приобретать разное значение — одно в сельских местностях Джорджии и другое в городском мегаполисе Нью-Йорк. Все эти трудности, связанные с применением правила, установленного ре- шением по делу Miller V. California, проявились практически сразу после принятия этого решения, когда присяжные Джорджии признали непристойным получив- ший высокую оценку фильм «Познание плоти», в котором сыграли Джек Никол- сон и Артур Гарфункель. Верховный суд отменил это решение, указав на то, что нагота и сцены «явных» половых действий не являлись тем, что имел ввиду Суд при принятии решения по делу Miller v. California, и что «в фильме не были показа- ны гениталии актеров»3. В последние годы на вооружение был взят новый подход к определению не- пристойности. Использование его для пресечения распространения непристойных материалов основывается на традиционных представлениях о морали. Согласно новому подходу, непристойность необходимо обуздать, поскольку «она является центральной в создании и поддержании неравенства полов в обществе», начиная с найма на работу и заканчивая преступлениями против женщин, такими как из- насилование, побои и проституция4. Эти новые законы устанавливают запрет на «порнографию», определяемую как «явное сексуально подчиненное положение женшин, выраженное наглядно словами или картинками». В этих законах назы- ваются некоторые примеры порнографии, когда «женщины представляются как лишенные человеческих качеств сексуальные объекты, веши или товары», или как будто бы они получают удовольствие оттого, что их насилуют или избивают, либо иным образом унижают их достоинство или обращаются с ними бесчеловечным ' 413 U.S. 15(1973). 2 Решение Верховного суда США по делу Brockett v. Spokane Arcades, Inc., 472 U.S. 491 (1985). 3 Решение Верховного суда США по делу Jenkins v. Georgia, 418 U.S. 153 (1974). 4 Проект ордонанса г. Миннеаполиса, штат Массачусетс.
Глава IX Конституционное право 603 образом. Многие из этих законов могли бы дать любой женщине право преследо- вания в судебном порядке лиц, занимающихся торговлей женщинами или иным образом ответственных за порнографию, за вред, причиненный их деятельностью. Однако в одном деле федеральный Апелляционный суд постановил, что изданный в Индианаполисе ордонанс нарушал I поправку к Конституции США, поскольку он распространялся на материал, который не был непристойным согласно крите- риям, установленным в решении по делу Roth v. United States, и регулировал само содержание этого материала. Это решение было утверждено Верховным судом США в упрошенном порядке1. Определение порнографии, названное выше, было с большим одобрением воспринято в Канаде. Верховный суд Канады недавно ус- тановил похожие критерии для определения границ свободы выражения мнений согласно Конституции Канады1 2. Трудности с определением непристойного привели к изменению политики штатов в отношении выражения мнений явно сексуального характера. Вместо того чтобы закрывать заведения для «взрослых» на основании законов, направленных против непристойности, городские власти и прокуроры посредством лицензиро- вания и зонирования определяют места, где могут находиться подобные заведе- ния, поскольку в этой сфере они располагают значительными полномочиями, что касается даже охраняемой свободы выражения мнений3. 2. Ограничения охраняемой свободы выражения мнений в зависимости от времени, места и способа выражения мнения Разные правила для разных мест выражения мнений. В отношении рассмотрен- ных выше категорий выражения мнений может быть установлен полный запрет. Од- нако даже если какое-то мнение в целом подпадает под защиту I поправки к Консти- туции США, государство может осуществлять по отношению к нему регулирование в зависимости от обстановки, в которой оно выражается. Если местом выражения мнения является частная собственность лица, выражающего мнение, то никакие иные ограничения, кроме вышеназванных, не применяются. Если мнение выража- ется в пределах частных владений другого лица, собственник может запретить такое выражение мнения4. Однако, в большинстве случаев выражение мнений происходит 1 Решение Верховного суда США по делу American Booksellers Ass’n. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (7th Cir. 1985), afpd mem. 475 U.S. 1001 (1986). Суммарному утверждению придается сила прецедента. Для оз- накомления с противоположными взглядами см. MacKinnon. Op. cit. и статью: Nadine Strossen. «The Convergence of Feminist and Civil Liberties Principles in the Pornography Debate» (Book Review). New York University Law Review. 1987, vol. 62. p. 201. 2 См. решение Верховного суда Канады по делу Butler v. Regina, 134 Nat’l Rep. 81 (Sup. Ct. of Canada 1992). 1 См. ниже c. 612, где рассматривается использование зонирования и других запретов частичного характера. Однако действуют строгие законы, и осуществляется активное преследование поставщи- ков и потребителей детской порнографии. Стандарт 1 поправки в отношении детской порнографии носит абсолютный характер. Государство может запрещать все фотографические изображения детей в сексуальных ситуациях, исходя из необходимости зашиты детей, которых вовлекают в производство порнографических видеофильмов и фотографий. См. решение Верховного суда США по делу New York v. Ferber. 458 U.S. 747 (1982). 4 См. решения Верховного Суда США по делу Lloyd Corp. v. Tanner. 407 U.S. 551 (1972) и делу Hudgens v. Nat’l Labor Relations Bd.. 424 U.S. 507 (1976) (выражение мнения правомерно запрещено владельцами частных торговых центров, несмотря на то, что они имеют некоторые черты публичного форума).
604 Конституционное право Глава IX в общественных местах. В таких ситуациях определенное регулирование может быть конституционно приемлемым. Степень регулирования зависит от того, происходит ли выражение мнений в месте, которое является «традиционным публичным фо- румом», «специально отведенным публичным форумом», или «местом, которое не является публичным форумом». Такое разделение государственной собственности на три категории было установлено решением Верховного суда по делу Perry Educa- tion Association и Репу Local Educator’s Association'. Традиционные публичные форумы [traditional public forums]. К традицион- ным публичным форумам относятся улицы и парки, которые «с незапамятных времен отводились для публичного пользования и использовались в целях про- ведения собраний, обмена соображениями между гражданами и обсуждения вопросов общественного значения»1 2. Наиболее полную реализацию свобода выражения мнений получает в публичных форумах. Государство в целом не вправе запрещать какие-либо формы выражения мнений, охраняемые I поп- равкой к Конституции США. Оно может регулировать свободу выражения мне- ний посредством разумных предписаний в отношении времени, места и спосо- ба выражения, не связанных с содержанием мнений, но только при условии, что эти ограничения оставляют достаточное количество альтернативных спо- собов для выражения мнений. Наиболее часто встречающимся государственным интересом, нейтральным по отношению к содержанию мнений, на котором могут сказаться действия, свя- занные с выражением мнений, является поддержание порядка при уличном дви- жении. Государство вправе регламентировать действия, связанные с выражением мнения, которые могут дезорганизовать передвижение пешеходов и автомобилей по улицам. Однако нормативные акты, позволяющие властям отказывать в выдаче разрешений на проведение массовых мероприятий, должны быть сформулирова- ны узко с тем, чтобы не допустить злоупотреблений отказами под предлогом рег- ламентирования времени, места и способа выражения мнений3 4. В деле Heffron v. International Society for Krishna Consciousness* религиозные проповедники пытались распространять свою литературу, передвигаясь в толпе на ярмарочной площади. Нормативные акты штата, регламентирующие проведение ярмарок, содержали требование о том, что распространение всех товаров, включая печатные матери- алы, производится только со специально установленных на территории ярмарки палаток. Верховный суд постановил, что большое скопление людей на сравнитель- но ограниченной площади, где была организована ярмарка, оправдывало установ- ление такого правила. Суд отметил, что правило применялось только в отношении 1 460 U.S. 37(1983) 2 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Hague v. Congress of Industrial Organiza- tions, 307 U.S. 496 (1939). 3 Для сравнения см. решения Верховного Суда США по делу Сох v. New Hampshire, 312 U.S. 569 (1941) (Суд поддержал отказ властей выдать представителям одной религии разрешение на проведение шествия в целях рекламы предстоящего религиозного собрания) и по делу Shuttlesworth v. Birmingham, 394 U.S. 147 (1969) (Суд признал неконституционным отказ городских властей в выдаче разрешения на проведение демонстрации за гражданские права, организованной Мартином Лютером Кингом). 4 452 U.S. 640 (1981).
Глава IX Конституционное право 605 одного средства коммуникации, распространения товаров и материалов, не затра- гивая другие средства1. Возможно установление полного запрета на действия, связанные с выраже- нием мнений, при условии, что он не нацелен на их содержание, и служит целям обеспечения существенного государственного интереса. В решении по делу Boos v. Barry1 2 Верховный суд постановил, что закон, запрещающий пикетирование инос- транных посольств с целью высказывания критики (но разрешающий пикетиро- вание с целью выражения позитивного отношения), касался содержания мнений, и, поэтому, был признан неконституционным. Однако в решении по этому же делу Верховный суд признал конституционным установление полного запрета на про- ведение собраний в пределах 152 метров от иностранного посольства, если такие собрания представляли угрозу для безопасности посольства. Отсутствие подобного существенного государственного интереса послужило для Верховного суда США •» основанием признать неконституционным федеральный закон, запрещающий демонстрацию плакатов и распространение листовок на тротуаре перед зданием самого Суда3 4. I В последнее время вопрос о пикетировании в жилых районах стал вопро- сом, вызвавшим общественные разногласия в связи с тем отчасти, что такое пи- j кетирование стало использоваться активистами движения против абортов в целях «засвечивания» врачей, производящих аборты. Улицы и тротуары жилых районов в такой же мере являются традиционными форумами, как и улицы деловых цен- тров. Однако, Верховный суд в решении по делу Frisby v. Schultz? постановил, что власти города могут запрещать «любое пикетирование, сфокусированное только на определенном жилье». Основной причиной такого решения явилось то, что такие «сфокусированные» пикетчики «не пытаются донести до общественности конкретное сообщение, а лишь особо оскорбительным способом вторгаются в жизнь конкретного лица». В другом связанном с абортами деле, Hill v. Colorado5, рассматривался закон штата, который запрещал в пределах 30 метров от любо- го медицинского учреждения «намеренно приближаться» на расстояние менее 2,5 метра к другому человеку без его согласия с целью передачи ему листовки или рекламного листка, демонстрации плаката, устного выражения протеста, просве- щения или консультирования этого человека. Этот закон применялся в первую очередь в отношении противников абортов, которые преследовали входящих в клиники по производству абортов пациентов и персонала клиник. Отметив, что закон был нейтрален в отношении содержания мнений и оставлял в распоряже- нии граждан множество других способов их выражения, Верховный суд признал его конституционным. 1 См. также решения Верховного суда США по делам Groyned v. City of Rockford, 408 U.S. 104 (1972) (конституционность запрета шумно пикетировать на тротуарах рядом со школами); и Ward у. Rock Against Racism, 491 U.S. 781 (1989) (конституционность ограничения городскими властями использова- ния шумных аудиосистем для концертов на открытом воздухе). 2 485 U.S. 312(1988). 3 Решение Верховного суда США по делу United States v. Grace, 461 U.S. 171 (1983). 4 487 U.S. 474 (1988). 3 530 U.S. 703 (2000).
606 Конституционное право Глава IX Специально отведенные публичные форумы [designated public forumj. Специ- ально отведенным публичным форумом является любая государственная собс- твенность, не являющаяся естественным форумом, которую государство наделило статусом публичного форума, открыв его для общего пользования в качестве места для деятельности, связанной с выражением мнений. К специально отведенным публичным форумам, как правило, применяются те же самые правила, что и к тра- диционным публичным форумам. Однако по двум причинам государство обладает большими полномочиями контроля над специально отведенными публичными форумами, нежели над тра- диционными форумами. Во-первых, оно может «вывести» этот форум из числа специально отведенных, то есть лишить его статуса специально отведенного пуб- личного форума, тем самым, распространяя на него действие более ограничитель- ных в отношении свободы слова правил, применимых к непубличным форумам. Во-вторых, государство может ограничить доступ определенных групп лиц в такие места. Например, университет штата вправе предоставлять доступ к его помеще- ниям «публичного форума» только своим студентам1. Однако, в какой бы степени не ограничивался доступ к подобным помещениям, такие ограничения не могут основываться на содержании мнения. Так, нарушением I поправки к Конституции США было признано прави- ло, закрепленное для государственных школ властями школьного округа, которое разрешало использовать школьные помещения после занятий для «обществен- ных, гражданских и рекреационных целей» частными организациями, но не пре- доставило таких возможностей религиозной организации, которая хотела показать фильм о семейных ценностях и о воспитании детей, представлявший религиозную точку зрения. Верховный суд постановил, что правило устанавливало дискрими- нацию на основании выражаемой точки зрения, поскольку оно разрешало пред- ставлять все взгляды по вопросам семьи и воспитания детей, кроме религиозных1 2. Следуя такой же позиции, решением по делу Rosenberg v. Rector of the University of Virginia Суд признал неконституционной политику университета штата, исключа- ющую религиозные группы из программы финансирования публикаций студен- ческой организации3. Места, не являющиеся публичными форумами [поп-public forums]. Место, не являющееся публичным форумом - это любое находящееся в государственной собственности место доступное для общественности, которое обычно не пред- назначается для деятельности, связанной с выражением мнением, но может быть использовано с этой целью. Власть может «резервировать [такую не явля- ющуюся публичным форумом собственность] для использования в своих целях 1 Решение Верховного суда США по делу Widmarv. Vincent, 454 U.S. 263 (1981). 2 Решение Верховного суда США по делу Lamb's Chapel v. Center Moriches Union Free School District, 508 U.S. 384 (1993). См. также решение Верховного суда США по делу Good News Club v. Milford Central High School, 533 U.S. 98 (2001) (такой же вывод). 3 515 U.S. 819. (1995). См. также решение Верховного суда США по делу Bd. of Regents of the Uni- versity of Wisconsin v. Southworth, 529 U.S. 217 (2000) (конституционность системы финансирования сту- денческих организаций под условием, что средства должны распределяться на основе, не зависящей от выражаемых точек зрения).
Глава IX Конституционное право 607 <...> если, при этом, регулирование ограничения свободы слова является обос- нованным и не служит попыткой ограничения свободы слова попросту лишь потому, что представители государственной власти придерживаются противо- положных взглядов»1. Так, Верховный суд США признал конституционность запрета на любую политическую деятельность приверженцев политических партий на военной базе1 2, а также поддержал запрет на проведение сторонника- ми некоммерческих политических групп благотворительных кампаний по сбору средств в служебных помещениях федерального правительства3. Причина тако- го запрета — стремление государства избежать обвинений в политическом фа- воритизме. Это означает, что государство вправе на конституционных основа- ниях устанавливать нацеленные на содержание мнения ограничения на доступ к использованию непубличного форума, но такие ограничения должны быть нейтральны по отношению к представляемой этим мнением точке зрения. При этом подобные ограничения должны быть разумно связаны с целью сообразно которой используется то или иное место. Непубличным форумом в деле Perry Education Association v. Репу Local Educator’s Association являлась межшкольная почтовая система школьного округа. Верховный суд счел, что в ситуации, ког- да руководство школьного округа разрешило объединению, представлявшему своих учителей, использовать данную систему для пересылки материалов, и не предоставило доступ к ней другим группам, включая конкурентное объедине- ние, не было допущено никакого нарушения. Проблемы, связанные с применением правила, установленного решением по делу Репу Education Association v. Репу Local Educator’s Association. Хотя правило, установленное решением по делу Perry Education Association v. Perry Local Educa- tor’s Association, которое включает три упомянутые категории, представляется достаточно четким, возникают проблемы с определением того, о каком именно виде форума идет речь, и как применить связанное с этим форумом правило. Это можно проиллюстрировать на примере двух дел, рассмотренных в начале 1990-х годов. В решении по делу 1990 года4 Верховный суд попытался применить правило дела Perry Education Association v. Perry Local Educator’s Association в отношении тро- туара, соединяющего здание почты и территорию стоянки автомобилей. Верхов- ный суд, члены которого разделились во мнении после тяжелого обсуждения дела, постановил, что руководство почты было вправе запретить сбор пожертвований на тротуаре, но не смог прийти к единогласию относительно того, был ли тротуар, фи- гурировавший в деле, публичным или непубличным форумом. Решением по делу 1992 года Верховный суд постановил, что лицам, активно привлекающим паству в религиозное общество «Харе Кришна», можно было запретить сбор пожертвова- 1 Как установлено Верховным судом США в решении по делу Perry Education Association v. Репу Lo- cal Educator’s Association, выше, сноска 301.460 U.S. at 46. 2 Решение Верховного суда США по делу Greer v. Spock, 424 U.S. 828 (1976). ’ Решение Верховного суда США по делу Cornelius v. NAACP Legal Defense & Education Fund, 473 U.S. 788(1985). 4 Решение Верховного Суда США по делу United States v. Kokinda, 497 U.S. 720 (1990).
608 Конституционное право Глава IX ний и распространение листовок в аэропортах Нью-Йорка1. Большинство членов Верховного суда сочло стандарт, применяемый к «традиционному публичному фо- руму», чисто историческим и не предоставило этот статус аэропортам, поскольку пассажирская авиация возникла сравнительно недавно. Поэтому, ограничение в отношении сбора пожертвований было признано обоснованным, так как пасса- жирам приходилось останавливаться, вступать в разговор с человеком, произво- дящим сбор, и, возможно, протягивать руку в карман или доставать кошелек, что дезорганизовывало пешеходное движение пассажиров. Однако другой состав большинства судей Верховного суда решением по дру- гому делу отменил установленный аэропортом запрет на распространение листовок, признав его необоснованным, так как распространение листовок не вызывало та- ких проблем, как сбор пожертвований. Четыре судьи, представлявшие меньшинс- тво, выразили взгляд, что аэропорт обладал статусом публичного форума, поскольку «деятельность, связанная с выражением мнений в аэропортах, уже многие годы яв- ляется распространенной чертой аэропортов нашей страны». Тем не менее несмотря на то, что аэропорты обладают статусом публичного форума, судьи в меньшинстве пришли к выводу, что запрет на сбор пожертвований был правомерным, тем самым, одобрив применение к публичным форумам критериев более ограничительного ха- рактера, по сравнению с критериями, лежащими в основе решений по делу Perry Education Association v. Perry Local Educator’s Association и других дел. В отношении специально отведенных публичных форумов возникают и другие важные вопросы, связанные с установлением пределов власти госу- дарства при определении таких форумов отказывать в доступе к ним определен- ным категориям лиц или организаций. Кроме того, каково точное определение «нейтральных по отношению к содержанию» норм, в отличие от норм, которые «нейтральны по отношению к точкам зрения»1 2. С этими вопросами столкнулся Верховный суд при рассмотрении одного дела, к которому был применен стан- дарт из решения по делу Perry Education Association v. Perry Local Educator’s Asso- ciation. По делу Arkansas Education Television Commission v. Forbes3 Верховный суд признал конституционным решение телевизионной станции, находившейся в собственности штата, об исключении из числа участников теледебатов канди- дата на политический пост, который практически не пользовался обществен- ной поддержкой. Место проведения дебатов относилось к непубличному фо- руму, откуда станция была вправе исключить данного кандидата на основании «разумной и нейтральной по отношению к точкам зрения реализации своего журналистского усмотрения». Верховный суд использовал стандарт, установ- ленный решением по делу Perry Education Association v. Perry Local Educator’s Association, который, однако, не был воспринят полностью4. Судьи, составив- 1 Решение Верховного Суда США по делу International Soc.for Krishna Consciousness, /пс. v. Lee, 505 U.S. 672 (1992). 2 См. «дуэль» между судьями в большинстве и судьями, выразившими особое мнение по делу Rosenberg v. Rector of the University of Virginia, 515 U.S. 819, (1995). 3 523 U.S. 666 (1998). 4 Обсуждая вопрос о применимом праве. Верховный суд в решении по делу Arkansas Education Television Commission v. Forbes сухо заметил, что «для целей разрешения этого дела будет достаточно применить категории свободы слова ( закрепленные решением по делу Репу Education Association v. Perry Local Educator’s Association/».
Глава IX Конституционное право 609 шие особое мнение, утверждали, что станция создала специально отведенный публичный форум для проведения политических дискуссий и не могла «выво- дить» из него зарегистрированных кандидатов, иначе как на основании четких, объективных, заранее установленных правил, и не путем принятия решения для данного специального случая, как это было сделано в деле. В противном случае представители власти могли бы исключать выступающего на основании его точки зрения, а затем устанавливать нейтральную по отношению к точке зрения категорию лиц, исключаемых из форума, для того, чтобы скрыть насто- ящую причину «вывода» кандидата. 3. Регулирование форм символического выражения мнений Слова, с очевидностью, являются одной из форм выражения мнения, но выражать политическую и иную точку зрения можно и путем совершения опре- деленных действий. Такие действия принято считать «символической речью». Но не все действия, связанные с выражением мнения, охраняются I поправкой. Убийство по политическим мотивам явно выражает мнение, но никто бы не предложил распространить на него охрану I поправки. В решении по известному делу United States v. O’Brien', связанном с символическим выражением мнений, Верховный суд постановил, что привлечение к ответственности за сожжение учетной карточки призывника, представлявшее популярную форму выражения протеста против Вьетнамской войны, было конституционным. В соответствии с данным решением, сожжение учетных карточек не только относилось к дейс- твиям, направленным на выражение мнения; оно также подрывало работу ад- министративной системы. В решении по делу United States v. O’Brien Суд принял критерии для оценки действий, в которых присутствуют как охраняемое сим- волическое «слово», так и неохраняемые «несловесные элементы». Государство может регулировать некоммуникативные элементы поведения, (1)«если оно преследует важный или существенный государственный интерес», и если этот интерес «не имеет отношения к ограничению свободы выражения мнений», а также (2) если «эпизодическое ограничение» предположительно охраняемой I поправкой деятельности «не перевешивает по своей силе необходимость реа- лизации данного интереса». Правило о том, чтобы присутствующий в конкретном деле государственный интерес «не имел отношения к ограничению свободы выражения мнений», яви- лось основанием для отмены нескольких законов, устанавливавших наказание за определенные поступки. Например, в деле Texas v. Johnson1 2 лицо осудили за со- жжение государственного флага США. Как утверждали власти Техаса, привлекая это лицо к уголовной ответственности, они преследовали интерес в сохранении престижа государственного флага как символа государственности и национально- го единства. Однако Верховный суд США признал данный интерес прямо «отно- сящимся к ограничению свободы выражения мнений». Он обосновал свой вывод тем, что если уничтожение флага негативно сказывалось на данном интересе, это происходило именно потому, что действия передавали мнение лица о его неуваже- 1 391 U.S. 367(1968). 2 491 U.S. 397 (1989). 20-4372
610 Конституционное право Глава IX нии к флагу1. Решение по данному делу сопровождалось эмоциональным особым мнением и фурором в обществе, включая призывы к внесению поправок в Кон- ституцию для того, чтобы отменить решение Верховного суда. Конгресс принял закон о сожжении государственного флага, который предусматривал ответствен- ность просто за уничтожение или порчу флага без ссылки на его неуважение или «осквернение», что, в сущности, было попыткой соответствовать требованиям ре- шения по делу United States v. O’Brien. Тем не менее Верховный суд признал этот закон неконституционным1 2. 4. Способы регулирования свободы выражения мнений Предварительные ограничения [prior restraints]. Государство может регули- ровать свободу выражения мнений разными способами. В большинстве случаев государству невозможно предугадать, когда может состояться выражение того или иного мнения. Но когда существует достаточная вероятность того, что оно случится, государство иногда может прибегать к изданию определенной формы запретов. Как правило, любая форма «предварительного ограничения» свободы выражения мнений является неконституционной. Возможность привлечения лица, выразившего мнение, к гражданской или уголовной ответственности пост- фактум, обычно выступает единственным средством возмещения причиненного вреда. Эта мысль была выражена в решении Верховного суда США по делу Near v. Minnesota3 4. В деле Near v. Minnesota газета планировала опубликовать статью, обвинявшую городских чиновников и мэра в коррупции. Суд штата издал судеб- ный запрет, запрещающий публикацию, установив, что обвинения, содержавши- еся в статье, были необоснованными. Верховный суд США отменил этот запрет. Он постановил, что если заявления, сделанные в статье, не соответствовали бы действительности, городские чиновники могли впоследствии подать иск о кле- вете. Но нельзя предварительно запрещать даже не соответствующую действи- тельности публикацию. Другим значимым делом о предварительных ограничениях было дело Atew York Times Со. v. United States*, известное как дело о так называемых «Пентагонов- ских бумагах». Решением по этому делу Верховный суд США признал неконсти- туционным судебный запрет на публикацию во время Вьетнамской войны резуль- татов закрытых правительственных исследований по вопросу этой войны, кото- рые были переданы прессе недовольным служащим министерства обороны. Вер- ховный суд отклонил доводы правительства о том, что публикация представляла угрозу государственной безопасности страны, и что она создала бы проблемы и поставила бы в замешательство союзников США. В отсутствии доказательств того, что исследование содержало конкретную информацию о передвижении войск или 1 См. также решение Верховного суда США по делу Tinker v. Des Moines School District, 393 U.S. 503 (1969) (вопрос о конституционности запрета ученикам средней школы носить черные нарукавные повязки в знак протеста против Вьетнамской войны при одновременном разрешении на ношение других политических символов являлся неправомерной и необоснованной регламентацией выражения мнений). 2 Решение Верховного суда США по делу United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990). 3 283 U.S. 697 (1931). 4 403 U.S. 713(1971).
Глава IX Конституционное право 611 иную подобную информацию, которая могла бы быть использована противником, публикацию нельзя было заранее запрещать. Издание судебных запретов было разрешено в других областях. Например, суд может запретить распространение непристойных материалов, поскольку они не охраняются свободой выражения мнений1, при условии, что существует воз- можность предварительного слушания дела по вопросу о том, является ли материал непристойным, как это требует I поправка к Конституции США1 2. Также была при- знана конституционность судебных запретов в отношении протестующих против абортов, которые пытались препятствовать работе клиник по производству абор- тов и отговаривать пациентов от посещения таких клиник. В одном деле протесту- ющие много раз блокировали и дезорганизовывали работу клиники. Суд наложил запрет на определенные действия протестующих, препятствующее работе клини- ки, а также на проведение демонстраций в пределах окружающей здание клиники «буферной зоны», равной 4,6 метра. Однако установление «меняющейся буферной зоны», окружающей всех пациентов, заходящих в клинику или покидающих ее, было признано неконституционным, как излишне обременяющее свободу слова. Причины, по которым обычное правило о запрете предварительных ограничений не было применено в этом деле, состояли в том, что данный судебный запрет не был нацелен на содержание мнений, оставлял открытыми другие каналы передачи мнений и основывался на бывшем неправомерном поведении демонстрантов3 4. Налогообложение деятельности, связанной с выражением мнений, и конфис- кация доходов от такой деятельности. Государство ограничено в применении мер финансового характера с целью обременения выражения мнения на основании его содержания. Решением по делу Arkansas Writers’ Project v. Raglan# Верховный суд отменил схему налогообложения, которая устанавливала налог на «обшепознава- тельные» публикации, но не облагала налогом религиозные, профессиональные, торговые или спортивные публикации. Закон был признан неконституционным, так как он затрагивал содержание мнений, хотя и не было доказано, что у штата была цель воспрепятствовать осуществлению свободы выражения мнений обременяе- мой категорией публикаций. Также был признан неконституционным закон штата Нью-Йорк, на основании которого Совет штата по компенсации вреда жертвам преступлений смог конфисковать все доходы, полученные от публикации книги о 1 Решение Верховного суда США по делу Paris Adult Theatre v. Slaton. 413 U.S. 49 (1973). 1 Решения Верховного суда США по делам Kingsley Books, Inc. v. Brown. 354 U.S. 436 (1957), и Freed- man v. Maryland. 380 U.S. 51 (1965). 3 Решение Верховного суда США по делу Schenck v. Pro-Choice Network of Western New York, 519 U.S. 357 (1997). См. также решение Верховного суда США по делу Madsen v. Women’s Health Center, 512 U.S. 753 (1994) (конституционность ограничения источников шума и установления 11 метровой буферной зоны перед клиникой; ограничение возможности подходить к пациентам в зоне 91,5 метра вокруг клиники признано неконституционным). Однако см. решение Верховного суда США по делу Hill v. Colorado, 530 U.S. 703 (2000) (конституционность двух с половиной метровой зоны вокруг лиц в пределах 30,5 метра от любого лечебного учреждения). Суд установил неприменимость правила из решения по делу Madsen v. Women’s Health Center на том основании, что обстоятельства этого дела были другими: установленное в нем ограничение применялось лишь в отношении лиц, не желающих слушать, что зона была меньше и протестующие могли неподвижно стоять на пути таких лиц, не нарушая закон. 4 481 U.S. 221 (1987). 20*
612 Конституционное право Глава IX преступлении, написанной совершившим это преступление лицом. Решением по делу Simon & Shuster, Inc. v. Members of the N. Y. State Crime Victims Comm. Суд признал оспариваемый закон неконституционным, поскольку он запрещал определенные публикации на основании их содержания1. Иски из причинения гражданско-правового вреда. I поправка к Конституции США запрещает государству через свои суды обеспечивать удовлетворение некоторых категорий исков из причинения вреда, подаваемых частными сторонами. В решении по делу New York Times Со. v. Sullivan1 Верховный суд постановил, что иски о клевете и другие подобные иски из причинения гражданско-правового вреда, поданные должностными лицами и «публичными фигурами», затрагивают гарантии I поправки, так как они могут быть использованы в качестве средства «замораживающего» эффекта в отношении свободы выражения мнений или подавления заинтересованности в обсуждении общественно значимых вопросов. В удовлетворении любого такого иска должностных лиц или публичных фигур должно быть отказано, если только истец не докажет «с убедительной ясностью», что утверждения, сделанные ответчиком, писателем или издателем, были заведомо ложными, или были сделаны «по грубой неосторожности», проявленной относительно их истинности или ложности1 * 3. Зонирование. По крайней мере, в сфере выражения мнений явно сексуального характера Верховный суд подтвердил широкие полномочия властей определять места расположения магазинов, демонстрирующих материалы явно сексуального характера, даже если они не относятся к категории непристойных. Верховный суд признал конституционным городской ордонанс, запрещавший расположение кинотеатров для взрослых в пределах 305 метров от любого жилья, церкви, парка или школы. Данный ордонанс основывался на интересе государства по осуществлению контроля над «побочными эффектами» существования таких заведений, такими как преступность, снижение стоимости собственности в данном районе и ухудшение привлекательности данных районов4. Танцевальные шоу женщин в обнаженном виде, которые не обязательно относятся к категории непристойных, могут быть полностью запрещены, по крайней мере, в барах, работа которых регулируется властями штатов. 1 502 U.S. 105 (1991). Однако, см. решение Верховного суда США по делу Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980) (вопрос о конституционности конфискации государством доходов от продажи книги, опубликованной бывшим работником ЦРУ в нарушение условий трудового договора, требующих прохождение предварительной проверки публикации). 1 376 U.S. 254 (1974). См. также решения Верховного суда США по делам Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps. 4 475 U.S. 767 (1986) и Gertz, v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974) (дела, затрагивающие публичных фигур, а не должностных лиц). Правило, установленное решением по делу New York Timesv. Sullivan, применяется также к действиям, направленным на вторжение в частную жизнь и причинение морального вреда. 3 Решения Верховного суда США по делам: Time. Inc. v. Hill, 385 U.S. 374 (1967>; Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988). Для более подробного обсуждения правила, закрепленного в решении по делу New York Times v. Sullivan, см. главу XI, с. 726—730. 4 Решение Верховного суда США по делу City of Renton v. Playtime Theaters. 475 U.S. 41, несогласнее некоторыми выводами которого признано в решении по делу Boos v. Barry', 485 U.S. 312 (1988).
Глава IX Конституционное право 613 Решением по делу Barners v. Glen Theater. Inc.' Верховный суд признал, что I поправка к Конституции США в какой-то степени несомненно защищала танцевальные шоу женшин в обнаженном виде, однако закон штата Индиана, запрещавший любое публичное обнажение тела и применяемый только к барам, был нейтральным в отношении содержания регулируемой деятельности, разрешая такую деятельность в других заведениях. Необходимо также добавить, что в силу XXI поправки к Конституции США штаты обладают широкими полномочиями, если возникают вопросы, связанные с регулированием оборота спиртных напитков1 2 3. Однако нужно помнить о том, что различные охраняемые категории форм выражения мнений не равны в степени своей зашиты. Охраняемое I поправкой выражение мнений явно сексуального характера, скорее всего, стоит на более низком уровне, чем другие гарантированные формы выражения мнений. Трудно представить, что власти штата могли бы запретить политические дискуссии в барах или в пределах 305 метров от любой школы или жилого дома. Неконституционное обусловливание выражения мнений и обусловленное фи- нансирование. Классическим делом, связанным с неконституционным обуслов- ливанием выражения мнений, является дело Speiser v. RandalP. В этом деле влас- ти штата Калифорния потребовали от ветеранов подписать заявление об отказе от какого-либо убеждения в необходимости свержения государственного строя силой; такое обязательство требовалось властями от ветеранов для того, чтобы они могли получить освобождение от уплаты налогов на имущество. Верховный суд признал такую норму неконституционной, установив, что отказ в освобож- дении от уплаты налогов лицам, не подписавшим заявление, служил средством «наказания» за их взгляды, «принуждающим» их отказаться от выражения запре- щенного мнения. Со времени разрешения дела Speiser v. Randall Верховный суд был менее пос- ледовательным в применении данной доктрины. Проблема заключалась в том, что государство не могло субсидировать абсолютно любое выражение мнений. Это зна- чит, что предоставление меньшего по объему финансирования, чем это требует то или иное выражение мнений, может рассматриваться не как «принуждение» в отношении кого-либо или какой-либо точки зрения, а как неизбежный и неминуемый выбор. Так, решением по делу Rust v. Sullivan Верховный суд подтвердил конституционность программы финансирования проектов оказания услуг по планированию семьи, в соответствии с которой сотрудникам финансируемых проектов (в основном врачам и другим профессиональным работникам в сфере медицины) запрещалось «давать консультации по вопросам аборта, как метода планирования семьи», или направлять беременную женщину к специалисту по производству абортов даже по ее просьбе. 1 501 U.S. 560(1991). 2 Решение Верховного суда США по делу California v. LaRue, 409 U.S. 109 (1972). XXI поправка к Конституции США отменила XVIП поправку, которая установила «сухой закон» — полный запрет па употребление алкоголя на всей территории США, который действовал с 1920 по 1933 года. Несмотря на усилия по исполнению этой поправки, алкоголь широко продавался и употреблялся по всей стране. XXI поправка отменила сухой закон, предоставив штатам контроль над оборотом алкогольной продукции. 3 357 U.S. 513(1958).
614 Конституционное право Глава IX Верховный суд постановил, что Конгресс не осуществлял дискриминацию в отно- шении взглядов на аборт, он «просто избрал для финансирования один вид деятель- ности, вместо другого». Программа была направлена на финансирование услуг по планированию семьи до беременности и исключала аборт из методов планирования семьи, оставляя консультации по производству аборта за пределами распространения программы. Верховный суд признал эти ограничения необходимыми для того, чтобы «обеспечивать соблюдение границ федеральной программы». В решении по делу Legal Services Corp. v. Velazquez' Верховный суд занял дру- гую позицию и пересмотрел мотивировку решения по делу Rust и Sullivan. Реше- нием по делу Legal Services Corp. v. Velazquez были отменены условия федерального финансирования программ юридических услуг малообеспеченным гражданам, согласно которым юристам, работающим в рамках финансируемых по данному закону программ, запрещалось представлять клиентов в любых делах, связанных с попытками изменения или иным оспариванием действующего законодательства о социальном обеспечении. Верховный суд провел различие между обстоятель- ствами дела Rust v. Sullivan, которое было связано с финансированием государс- твенного выражения мнений, и дела Legal Services Corp. v. Velazquez, где государство пыталось финансировать выражение мнений частными лицами: консультирова- ние и представительство клиентов. В деле Rustv. Sullivan правительство установило определенную политику и поддерживало ее финансированием, оставив при этом противоположные взгляды без поддержки. Предполагается, что такой подход бо- лее приемлем, чем государственное финансирование частного выражения опре- деленной точки зрения, так как в случае утверждения государством определенных идей несогласные с ними граждане могут путем голосования отправить в отставку лиц, преследовавших ту или иную политику. Однако такое разграничение пред- ставляется не очень убедительным, поскольку у избирателей есть равнозначное по эффективности — или неэффективности — средство защиты в случае, когда власть финансирует выражение мнений частными лицами, с которым избиратели не согласны. Также можно утверждать, что прямое финансирование государством определенной идеи является для него более пагубным из-за очевидности такого финансирования1 2. Решением по делу National Endowment for the Arts v. Finley3, связанныму с суб- сидированием проектов по искусству, Верховный суд США признал конституци- онным федеральный закон, принятый в ответ на финансирование Национальным фондом поддержки искусств (НФПИ) проектов, которые многие члены Конг- ресса признали оскорбительными4. Закон, принятый после ожесточенных деба- 1 531 U.S. 533 (2001). 2 Сравните решение Верховного суда США по делу Fed. Communications Comm’n v. League of Women Voters of California, 468 U.S. 364 (1984) (неконституционность федерального закона, запрещающего получателям грантов от федеральной государственной телерадиовещательной корпорации переда- вать в эфире отредактированные материалы) с решением по делу Regan v. Taxation with Representation of Washington, 461 U.S. 540 (1983) (конституционность отказа в освобождении от уплаты налогов неком- мерческим организациям, деятельность которых связана с попытками влияния на изменение законо- дательства). 3 524 U.S. 569(1998). 4 Среди работ были «Момент совершенства», изображающая эротические гомосексуальные фото- графии, и «Христос в моче» — фотография распятия, погруженного в мочу.
Глава IX Конституционное право 615 тов, требовал, чтобы НФПИ при принятии решения о финансировании наряду с «художественной ценностью» предлагаемых проектов «принимал во внимание общепринятые стандарты пристойности и уважения к разнообразным веровани- ям и ценностям американского общества». Верховный суд отметил, что решение НФПИ было решением группы лиц и неизбежно субъективным. Он также учел множество других факторов, включая разные представления о значении критерия «пристойности и уважения». Кроме того, Верховный суд полагал, что характер данного критерия явно не «был угрожающим с точки зрения установления цензу- ры над мыслями», и поэтому Суд не усмотрел в критерии реальной опасности для ценностей, охраняемых I поправкой к Конституции США1. Принуждение к выражению мнения. Из некоторых рассмотренных выше дел можно сделать вывод о том, что I поправка к Конституции США запрещает государству принуждать людей к выражению мнения, с которым они не соглас- ны. Классическим в этом смысле является дело Wooley v. Maynard1, в котором последователь секты «Свидетели Иеговы» был осужден за то, что он на номер- ном знаке своего автомобиля заклеил официальный девиз штата Нью-Гемпшир «Живи свободно иль умри», который воспроизводился на номерных знаках всех автомобилей, регистрируемых в штате Нью-Гемпшир. Верховный суд признал эту меру неконституционной. Решением по делу West Virginia State Bd. Of Education v. Barnette1 Суд признал неконституционным закон штата, требующий от школьни- ков либо отдавать приветствие государственному флагу США, либо произносить клятву на верность ему. Чаще всего дела такого рода возникают в отношении требований государс- тва к гражданам о субсидировании реализации форм выражения мнения, с кото- рым они не согласны. Так, в решении по делу Abood v. Detroit Board of Education1 2 3 4 Верховный суд постановил, что объединение государственных служащих штата не могло вопреки возражениям служащих направлять их взносы на реализацию идеологических целей, не связанных с выполнением его обязанностей как пред- ставителя работников при заключении коллективных договоров. В деле Keller v. State Bar of California5 юристы штата Калифорния, которые по закону штата для того, чтобы заниматься адвокатской практикой в штате, должны были вступать в члены ассоциации адвокатов этого штата, отстояли право не уплачивать ту часть взносов, которая направлялась на финансирование деятельности ассоциации, выходящей за пределы регулирования профессиональной деятельности и улуч- шения качества юридических услуг. Косвенный «замораживающий» эффект в отношении охраняемых I поправкой прав. Когда государство принимает уголовные законы, эти законы всегда долж- ны быть конкретными и ясными. Если диспозитивная часть нормы закона яв- ляется недостаточно определенной или настолько широкой, что охватывает де- 1 См. статью: Kathleen Sullivan. «Unconstitutional Conditions». Harvard Law Review. 1989. vol. 102, p. 1413. 2 430 U.S. 705 (1977). 3 319 U.S. 624 (1943). 4 431 U.S. 209 (1977). 5 496 U.S. 1 (1990).
616 Конституционное право Глава IX ятельность, которая может юридически охраняться I поправкой к Конституции США, для признания такого закона неконституционным могут быть приведены в действие доктрины «чрезмерной широты» [overbreadth] и «неопределенности» [vagueness] формулировок закона; при этом в обоснование делается ссылка на клаузулу о «надлежащей правовой процедуре», без необходимости обращения к I поправке к Конституции США напрямую. Так, городской ордонанс, который запрещал кому-либо, находясь на тротуаре, «вести себя так, что это вызывает раз- дражение прохожих», был признан налицо неконституционным как содержащий чрезмерно широко сформулированную норму*. Хотя установление наказуемости некоторых действий подобного рода может соответствовать Конституции, многие действия такого характера вполне могли бы находиться под охраной I поправки к Конституции США. Аналогичным образом, решением по делу City of Chicago v. Morales1 2 Верховный суд отменил ордонанс «против преступных групп», который среди прочего требовал, чтобы полицейские приказывали разойтись скоплениям «праздношатающихся» лиц, которыми согласно данному акту признавались лица, «находящиеся в одном месте без какой-либо определенной цели». Такой приказ признавался правомерным, если полицейский «разумно полагал», что одно из та- ких лиц «являлось членом преступной уличной группировки». Сфера действия ордонанса была такой, что он охватывал «значительное число форм невиновного поведения» и «с неизбежностью возводил в закон одномоментные суждения пат- рульного полицейского». Верховный суд применяет доктрины «чрезмерной широты» и «неопределен- ности» регулирования выражения мнения, когда он не готов установить границы поведения, охраняемого I поправкой. Например, сожжение флага использовалось некоторое время как форма выражения политического протеста. Однако только в 1986 году в решении по делу Texas v. Johnson Верховный суд дал определенный от- вет на вопрос, распространяются ли гарантии I поправки на акты сожжения флага как формы самовыражения человека. Несколькими годами ранее Верховный суд уклонился рассматривать стоящий перед ним вопрос с точки зрения I поправки и прибегнул к использованию доктрины «неопределенности» законодательства. Он отменил обвинительный приговор по делу об осквернении флага гражданином, который пришил флаг к задней части штанов. Суд обосновал это решение тем, что фраза «неуважительное обращение с флагом», употребленная в законе, была неопределенной с точки зрения конституционных требований надлежащей право- вой процедуры3. Следуя данной позиции, Верховный суд в 1987 году признал не- конституционной резолюцию, запрещавшую любую «регулируемую I поправкой деятельность» в терминале аэропорта, заключив, что она была слишком широкой по сфере действия. Этим самым Суд обошел необходимость разрешения вопроса о том, распространялась бы на данную деятельность охрана I поправки к Консти- туции США. Затем, в 1992 году, Верховный суд в решении по делу International Soc. for Krishna Consciousness, Inc. v. Lee, которое упоминалось выше, определил, какие 1 См. решение Верховного суда США по делу Coates v. Cincinnati. 402 U.S. 611 (1971). 2 527 U.S. 41 (1999). ’ См. решение Верховного Суда США по делу Smith v. Goguen, 415 U.S. 566 (1974).
Глава IX Конституционное право 617 действия, связанные с выражением мнения, I поправка запрещает совершать в терминалах аэропортов1. 5. Особенности регулирования свободы слова Регулирование электронных средств массовой информации. Поскольку коли- чество волн, необходимых для передачи теле- и радиосигналов, ограничено, и эти волны принадлежат обществу, I поправка к Конституции США не запрещает Фе- деральной комиссии по связи (ФКС) регулировать телерадиовещание «в интересах общества» в соответствии с полномочиями, предоставленными Конгрессом. Таким образом, многие формы государственного регулирования, которые являлись бы не- конституционными применительно к газетам или книгам, могут правомерно при- меняться к организациям телерадиовещания. Например, к телерадиовещательным компаниям могут быть применены требования предоставления «равного времени» для выступлений политиков, выражающих разные взгляды, что нельзя сказать о газетах1 2. ФКС обладает значительными полномочиями. В решении по делу Federal Communications Comm’n и Pacifica Foundation3 Верховный суд США признал соответс- твующими Конституции полномочия ФКС запрещать произнесение в эфире «явно оскорбительных» (но не непристойных) слов, учитывая особую природу радиовеща- ния, «застающее граждан не только в общественных местах, но и в их частной жизни дома». С другой стороны, Верховный суд в 1996 году отменил федеральный закон, который требовал от операторов кабельного телевидения «блокировать и изолиро- вать» все программы явно сексуальной направленности. Тем самым они должны были выделять отдельный канал для таких передач и блокировать их передачу, кро- ме случаев, когда они получали письменный запрос от абонента кабельного телеви- дения. Признавая защиту прав детей «главенствующим интересом», Верховный суд заключил, что государство могло обеспечить его, используя менее ограничительные средства4. Наконец, в деле 1997 года Reno v. American Civil Liberties Union5 Верховный суд рассматривал конституционность Закона о благопристойности в системах пере- дачи информации 1996 года [Communications Decency Act], который запрещал пере- дачу по сети Интернет непристойной информации лицам, не достигшим 18 лет. Суд постановил, что Интернет полностью подпадал под действие 1 поправки к Консти- туции США, отмечая, что он не характеризуется такой степенью навязчивости, как 1 См. и сравните решения Верховного суда США по делам Board of Airport Commissioners of Los Angeles v. Jews for Jesus, 482 U.S. 569 (1987) и International Society for Krishna Consciousness v. Lee, 505 U.S. 672(1992). 2 Сравните решение Верховного суда США по делу Red Lion Broadcasting Со. v. Fed. Communications Comm’n, 395 U.S. 367 (1967) (применение «доктрины справедливости» в отношении организаций теле- радиовещания) с решением по делу Miami Herald Publishing Со. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1969) (неконс- титунионность наложения «справедливых» ограничений на средства печати). См. также решение Вер- ховного суда США по делу Turner Broadcasting System v. Turner Broadcasting System v. Fed. Communications Comm’n, 520 U.S. 180(1997). 3 438 U.S. 726 (1978). * Решение Верховного суда США по делу Denver Area Education Telecommunications Consortium, Inc. v. Fed. CommunicationsComm’n, 518 U.S. 727 (1996). 5 521 U.S. 844 (1997). Сравните это решение с решением Верховного суда США по делу Sable Communications v. Fed. Communications Comm’n, 492 U.S. 115 (1989) (неконституционность федерального закона, запрещающего «заранее записанные телефонные сообщения сексуального характера», пос- кольку сообщение не попадает в дом помимо воли его жильцов).
618 Конституционное право Глава IX радио или телевидение, и в нем невозможно случайно натолкнуться на материалы сексуального характера без предварительного предупреждения. Финансирование политических кампаний. Недавние скандалы при прове- дении политических кампаний вынудили Конгресс и законодательные органы штатов предпринять попытки установления ограничений на различные методы проведения кампаний. Поскольку выражение мнений в избирательном процессе затрагивает само существо I поправки, некоторые из этих ограничений подвер- глись строгой проверке Верховным судом. На общем уровне Суд выделил в раз- ные категории ограничения на расходы по проведению кампаний, большинство из которых он отменил, и ограничения на взносы для проведения кампаний, ко- торые по большему счету были признаны конституционными’. Основанием для такого разграничения послужило то, что взносы с большей очевидностью могут быть связаны с политической коррупцией, чем расходы на политические кам- пании. Однако можно было легко делать «замаскированные взносы» путем вло- жения потенциальным спонсором средств в рекламу или другую деятельность в поддержку кандидата. Предусмотрев такие варианты, государство приняло фе- деральное избирательное законодательство, которым делались попытки огра- ничить «согласованные расходы» [coordinated expenditures] — «расходы, произ- веденные каким-либо лицом при сотрудничестве, получении консультаций или с согласия, либо по просьбе или предложению кандидата, уполномоченных им политических комитетов или их представителей». В деле Federal Election Commis- sion v. Colorado Republican Federal Campaign Committee1 2 оспаривалась применимость этого ограничения в отношении политических партий. Верховный суд не согла- сился с этим и поддержал ограничения на согласованное расходование средств политическими партиями в пользу кандидатов. В целом, существуют более широкие возможности ограничения взносов на проведение кампаний, вносимых корпорациями, поскольку корпоративная фор- ма организации создает огромные капиталы, которые не связаны со степенью по- литической поддержки взглядов корпорации. Корпорация не вправе использовать основные активы для поддержки политических кампаний, но, как и всякое лицо, корпорация может накапливать деньги для этих целей отдельно3. Выражение мнений посредством объединения в ассоциации. Право зани- маться деятельностью, охраняемой I поправкой к Конституции США, под- 1 Решения Верховного суда США по делам Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976) (ограничения феде- рального законодательства); Nixon v. Shrink Missouri Government РАС, 528 U.S. 377 (2000) (ограничения, устанавливаемые законодательством штата). Сравните их с решением Верховного суда США по делу Fed. Election Comm’n v. National Conservative Political Action Committee, 470 U.S. 480 (1985) (неконституци- онность ограничения, установленного федеральным законом, согласно которому расходы, производи- мые комитетами политических действий, не должны были превышать 1000 долларов США). 2 Решение Верховного суда США по делу Federal Election Comm’n v. Colorado Republican Federal Campaign Committee, 533 U.S. 431 (2001). 3 См.решения Верховного суда США по делам Fed. ElectionComm’nv. National Right to WorkCommittee, 459 U.S. 197 (1982) (конституционность запрета на использование основных активов корпорации); и Austin v. Michigan Chamber of Commerce, 494 U.S. 652 (1990) (такой же вывод; оспариваемый закон также разрешал расходовать средства фондов, отделенных от политических взносов).
Глава IX Конституционное право 619 разумевает «соответствующее право объединяться с другими для достижения разнообразных политических, социальных, экономических, образовательных, религиозных и культурных целей»1. Действия государства, непосредственно направленные на подавление деятельности таких организаций, являются не- конституционными, так же как и действия косвенного характера с таким же эффектом. Так, решением по делу Nat’l Assoc. for the Advancement of Colored People v. Alabama ex rel. Patterson1 2 Верховный суд признал неконституционным судеб- ный приказ, требующий от Национальной ассоциации содействия прогрессу цветного населения (НАСПЦН) раскрыть информацию об именах и адресах ее членов, поскольку это вполне могло бы подтолкнуть членов организации на то, чтобы оставить ее ряды и отговаривать других вступать в организацию из-за опасения последствий огласки такой информации3. Законы штатов, требующие, чтобы организации принимали в свои ряды лиц, взгляды которых расходились со взглядами организации, могут также вступать в конфликт с I поправкой, если такие требования «серьезно обременяют» группу в ее «коллективном стремлении к достижению ее общих целей»4. Например, в деле Boy Scouts of America v. Dale5 6 7 закон штата Нью-Джерси запрещал дискриминацию против гомосексуалистов и был применен в отношении организации бойскаутов — на основании этого закона от организации потребовали принять активиста с го- мосексуальной ориентацией в качестве начальника отряда бойскаутов. Верховный суд США постановил, что ценности, которые отстаивала организация бойскаутов, были настолько несовместимы с гомосексуализмом, что принятие гомосексуалис- та в качестве начальника отряда бойскаутов серьезно подорвало бы способность организации отстаивать свои взгляды по этим вопросам. Однако в решениях по делам Roberts v. United States Jaycees* и Board of Directors of Rotary InPl v. Rotary Club of Duarte1 Верховный суд отклонил подобные аргументы, предложенные представителями организаций «Джейсиз» и «Ротари Клаб» в подде- ржку установленных ими правил, согласно которым членами организаций могли быть только мужчины, и разрешил штатам применять законы ©дискриминации по половому признаку к этим организациям8. 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Roberts v. United States Jaycees, 468 U.S. 609,622 (1984). 2 357 U.S. 449 (1958). 3 Национальная ассоциация содействия прогрессу цветного населения является организацией, вы- ступающей за права расовых меньшинств. Следует заметить, что дело этой организации было разрешено в 1958 году, в разгаре борьбы чернокожего населения юга против сегрегации, когда угроза применения на- силия в отношении членов любой группы, борющейся за гражданские права, была реальной. См. выше, с. 573, где рассматривается вопрос о сегрегации, проводимой на юге страны в период до 1954 года. 4 Решение Верховного суда США по делу Roberts v. United States Jaycees, 46SU.S. 609,622,626-627 (19S4). 5 530 U.S. 640 (2000). 6 Решение Верховного суда США по делу Roberts v. United States Jaycees, 468 U.S. 609,622 (1984). 7 481 U.S. 537(1987). 8 В аналогичной ситуации, связанной с политическими партиями, Верховный суд признал некон- ституционными правила штата Калифорния, принятые по инициативе избирателей, которые разреша- ли лицам, не являющимся членами партии, голосовать на выборах с целью определения кандидата от партии на участие в общих выборах. См. решение Верховного суда США по делу California Democratic Party v. Jones, 530 U.S. 567 (2000).
620 Конституционное право Глава IX Допуск прессы на судебные заседания по уголовным делам. Первая поправка дает прессе и гражданам право посещать судебные заседания по уголовным делам даже вопреки возражениям подсудимого. В то же время обвиняемый в уголовном процессе имеет право на рассмотрение его дела беспристрастным судом присяж- ных и право на справедливое судебное разбирательство1. Однако контроль в от- ношении прессы не может осуществляться с нарушением прав, гарантируемых I поправкой, за исключением случаев, когда ограничение этих прав необходимо для предотвращения серьезной угрозы справедливости судебного разбирательства2. Существует презумпция, согласно которой установление «предварительных огра- ничений» на публикацию информации, полученной в ходе судебного заседания, является неправомерным3. Интересы неприкосновенности частной жизни учас- тников судебного разбирательства не являются достаточным обоснованием для закрытия судебного заседания или установления запрета на публичность разбира- тельства. Так, решением по делу Glob Newspaper Со. и Superior Court Верховный суд признал неконституционным постоянное исключение прессы и публики из зала заседаний на время дачи показаний детьми, являвшихся жертвами сексуальных домогательств. Власти штата вправе даже разрешать телевизионные трансляции разбирательств по уголовным делам вопреки возражениям подсудимых5. Сегодня во Флориде, Калифорнии и в некоторых других штатах можно смотреть судебные процессы по телевизору. Была даже учреждена отдельная телевизионная сеть под названием «Судебное телевидение». Журналистские привилегии. Другим случаем конфликта прав прессы и власти судов является ситуация, когда прокуроры требуют предоставления им доказательств преступных деяний, которыми располагают журналисты. В деле Branzburg и Hayes? журналист был лишен свободы за отказ исполнить требования судебной повестки предоставить свои записи, использованные для подготовки публикации о незаконном производстве наркотиков. Журналист утверждал, что он обешал хранить в тайне свои источники информации, и что с ним никто не бу- дет делиться информацией, если эти записи попадут в руки полиции. Верховный суд постановил, что интересы полиции в расследовании преступлений оправды- вали ограничение интереса журналиста в сообщении новостей. Однако в своем совпадающем мнении, необходимом для того, чтобы составить большинство из пяти судей в пользу данного решения, судья Л. Пауэлл, поддерживая мнение большинства, установил правило баланса интересов, требующее индивидуаль- ного применения в каждом деле. Он выразил мнение, что в делах, где интересы правосудия являются незначительными, а ограничение свободы прессы велико, * См. решение Верховного суда США по делу Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966) (обвини- тельный приговор в отношении известного доктора за убийство своей жены был отменен по причине того, что представители прессы, на которых не наложили никаких ограничений, в зале суда создали «карнавальную атмосферу»), 2 Решение Верховного суда США по делу Waller v. Georgia, 467 U.S. 39 (1984). 3 Решение Верховного суда США по делу Nebraska Press Assoc, v. Stuart, 427 U.S. 539 (1976). Cm. также выше. с. 610 (предварительные ограничения). 4 457 U.S. 596 (1982). 5 Решение Верховного суда США по делу Chandler v. Florida, 449 U.S. 560 (1981). ‘ 530 U.S. 640(2000).
Глава IX Конституционное право 621 суды не должны обеспечивать исполнение подобных повесток. При похожих об- I стоятельствах в деле Zurcherv. Stanford Daily' полиция получила ордер на проведе- ние обыска в помещениях студенческой газеты на предмет наличия фотографий студенческих беспорядков для того, чтобы установить их участников. Обыск был признан законным на похожем основании реализации интересов правосудия, а доводы относительно I поправки были отклонены. В очередной раз «колеблю- щийся» голос судьи Л. Пауэлла был дан в пользу права проводить такие обыски. В ответ на решение по делу Zurcher v. Stanford Daily Конгресс принял федераль- ный закон, запрещающий обыскивать помещения редакций и изымать «резуль- таты работы» журналистов, за исключением случаев, когда это «необходимо для предупреждения причинения смерти или тяжкого вреда здоровью человеку», а также в других исключительных случаях* 2. Вопросы, связанные с источниками публикуемых материалов. При разреше- нии дела New York Times Со. v. United States, которое касалось публикации «Пента- гоновских бумаг» и обсуждалось ранее в контексте законности предварительных ограничений свободы выражения мнений, Верховный суд не рассмотрел вопрос о возможных последствиях того факта, что данные материалы были украдены ра- 1 ботником министерства обороны. Очевидно, что если информация, соответству- ющая действительности, была получена законным путем, государство не может запретить ее публикацию, даже если у него есть определенные основания для ее ограничения. Таким образом, если информация о преступлении, совершенном подростком, была подслушана с радиочастот, используемых полицией, штат был не вправе запретить оглашение имени подростка в средствах массовой инфор- мации3. Похожий прецедент был установлен решением по делу, в котором оспа- ривался закон штата, запрещавший публикацию имен жертв изнасилований в случаях, когда полиция свободно сообщала данную информацию в залах пресс- конференций4. Средством зашиты в таких ситуациях является предотвращение распространения информации самим источником путем обеспечения ее нераз- глашения самой полицией. Вопрос, который был поднят, но не был разрешен в деле о «пентагонов- ских бумагах», заключался в том, может ли государство устанавливать ответс- твенность за публикацию информации, полученной незаконным путем, если сам издатель приобретает ее в рамках закона. В деле Bartnicki v. Vopper5, которое касалось федерального закона 1934 года, регулирующего прослушивание теле- фонных разговоров, данный закон запрещал прослушивать телефонные разго- воры частным лицам и устанавливал ответственность в отношении каждого, кто раскрывал содержание любого разговора, перехваченного в частном порядке, если у такого лица имелись основания полагать, что разговор был подслушан в нарушение закона. Во время коллективных переговоров между учителями и администрацией государственной школы, в которой они работали, кто-то пе- ' 436 U.S. 547 (1978). 2 Закон об охране неприкосновенности частной жизни 1980 года, ст. 2000аа Титула 42 СЗА США. 3 Решение Верховного суда США по делу Smith и Daily Mail PublishingCo., 443 U.S. 97 (1979). 4 Решение Верховного суда США по делу FloridaStar и B.J.F., 491 U.S. 524(1989). 5 531 U.S. 990(2001).
622 Конституционное право Глава IX рехватил по сотовой связи и записал разговор между проводящим переговоры представителем профсоюза и его президентом. Один из комментаторов мест- ного радио получил пленку и воспроизвел запись в эфире как часть его про- граммы новостей о переговорах и их результатах. Верховный суд постановил, что санкции, установленные федеральным законом, не могли применяться к комментатору в силу 1 поправки к Конституции США. Суд отклонил аргумен- ты, высказанные в пользу государственного интереса в предупреждении непра- вомерных прослушиваний телефонных разговоров, поскольку наказание в дан- ном случае не было бы применено к самому перехватчику. Более трудным для Верховного суда оказалось разрешение вопроса о необходимости обеспечения государством защиты неприкосновенности частных телефонных разговоров. Однако он отметил, что вопрос, по которому была разглашена информация, носил общественно значимый характер, и этот факт должен был быть сопостав- лен против интересов неприкосновенности частной жизни. Проводя аналогию с делами о клевете, в которых публичные фигуры ограничены в возможности < возмещения причиненного им вреда, за исключением случаев, когда доказано наличие «фактического злого умысла»1, Верховный суд отметил, что «одним из слагаемых цены, которую приходится платить кому-либо в связи с участием в делах публичного характера, является утрата этим лицом права на неприкосно- < венность частной жизни». г Свобода слова в коммерческой сфере. До 1976 года выражение мнений, свя- занное с товарообменом или предоставлением услуг в целях получения дохода, называемое «слово в коммерческой сфере» [commercial speech], относилось вмес- те с непристойностью и призывами к мятежу к категории выражения мнений, на которую не распространялись гарантии I поправки к Конституции США. Однако Верховный суд открыл абсолютно новую область применения I поправки, когда в своем решении по делу Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer < Council он постановил, что запрещение фармацевтам рекламировать цены на ле- карства, отпускаемые по рецепту, нарушало свободу слова2. Вскоре после этого решением по делу Bates v. Arizona State Bari, представляющем еще больший инте- рес для юристов, Суд отменил абсолютный запрет на рекламу юридических услуг. Повод для зашиты свободы слова в коммерции был обозначен в решении Верхов- ного суда США по делу Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council: «слово в коммерческой сфере» представляет не меньшую ценность, чем •! выражение идей и другие охраняемые формы выражения мнений. Верховный суд • нашел забавным тот факт, что та же информация о ценах на лекарства, отпускае- мые по рецепту, без сомнения, была бы защищена I поправкой, если бы фармацевт I «считал себя специалистом в области разницы цен на лекарства в разных аптеках, i приводя в качестве доказательства сравнение цены лекарства в его аптеке и цены 1 конкурента». Коммерческая реклама, какой бы безвкусной она иногда не была, I 1 См. выше с. 612 и главу XI, с. 726-730. ! 1 425 U.S. 748 (1976). См. также решение Верховного суда США по делу Liquormart и Rhode Island, i 517 U.S.484 (1996) (неконституционность закона штата, запрещающего рекламу цен на алкогольные | напитки, иначе как в самих магазинах, реализующих их). ; 3 433 U.S. 350 (1977). См. также главу IV, с. 256. i I I I
Глава IX Конституционное право 623 содержит информацию, и как таковая играет важную роль в системе свободного предпринимательства. Она имеет значение как для принятия экономических ре- шений покупателями, так и для формирования избирателями осмысленных мне- ний о том, какие изменения нужно вносить или как лучше регулировать экономи- ческую систему. Ограничения свободы слова в коммерции регулируются правилом, установ- ленным решением по делу Central Hudson Gas&Electric Со. v. Public Service Comm’n, в котором Верховный суд установил, что (1) выражаемое мнение должно относить- ся к правомерной деятельности и не должно вводить в заблуждение, и (2) отстаи- ваемый интерес государства в его ограничении должен быть значимым; если это так, регулирование свободы слова в коммерции (3) должно быть непосредственно направлено на реализацию преследуемого государством интереса и (4) не долж- но быть шире, чем это требуется для обеспечения данного интереса1. Таким об- разом, эстетические соображения и интересы безопасности дорожного движения достаточны для обоснования запрета на вывешивание любых коммерческих рек- ламных щитов* 1 2. Больше проблем возникает тогда, когда ограничения направле- ны на установление частичных запретов свободы слова в определенных областях коммерции. Например, в деле City of Cincinnati v. Discovery Network, Inc.3 ордонанс города Цинциннати разрешал размешать газетные стенды на общественных тро- туарах, но запрещал выставлять стенды с рекламными материалами. Верховный суд постановил, что различение уличных стендов на основании содержащихся в них материалов было необоснованным4. На похожих основаниях решением по делу Greater New Orleans Broadcasting Association, Inc. v. United States5 Верховный суд США отменил федеральные правила, которые запрещали рекламировать казино. Суд признал данные правила недостаточно обоснованными в свете того факта, что и федеральное правительство, и некоторые штаты легализовали азартные игры в казино. Более того, даже если ограничение потребности в играх в казино может считаться «значимым интересом», принятые меры не соответствовали этой цели в такой степени, чтобы обосновать установленный запрет особенно потому, что за- прет применялся только к частным казино и устанавливал исключение для казино, управляемых штатами и племенами. Реклама является относительно обезличенной формой выражения мнения, и потребители могут с легкостью ее игнорировать. Более прямое навязывание товаров или услуг, связанное с непосредственным контактом с обрабатываемым лицом, также поднимает вопросы применения I поправки. В решении по делу * 447 U.S. 557 (1980) (неконституционность запрета на рекламу, проводимую регулируемой штатом компанией-монополистом, оказывающей коммунальные услуги). 1 Решение Верховного суда США по делу Metromedia, Inc. v. City of San Diego, 453 U.S. 490 (1981). 3 507 U.S. 410 (1993). 4 Подробное рассмотрение решения по делу Central Hudson Gas&Electric Co. v. Public Service Comm’n и закрепляемого в нем правила проводится в решении Верховного суда США по делу Lorillard Tobacco Со. v. Reilly, 533 U.S. 525 (2001) (неконституционность правила штата о рекла- ме табачных изделий, запрещавшего рекламировать табачные изделия в пределах 305 метров от школ или игровых площадок и размешать такую рекламу рядом с кассовыми терминалами ниже 1,5 метра от поверхности земли; регулирование продаж табачных изделий признано конституци- онным). 5 527 U.S. 173(1999).
624 Конституционное право Глава IX Edenfield v. Fane1 Верховный суд признал неконституционным запрет, адресо- ванный сертифицированным аудиторам, проводить прямую рекламу своих услуг в отношении конкретных лиц с целью поиска будущих клиентов. Однако Суд постановил, что штат может запрещать адвокатам проводить прямую рекламу в отношении конкретных лиц с целью поиска клиентов. Верховный суд счел это необходимым из-за особых опасностей, таяшихся в навязывании адвокатами своих услуг2. Решением по делу, в котором отчетливее проявились вопросы зло- употребления адвокатами рекламной деятельности, включающей даже рекламу по почте, Суд поддержал запрет штата Флорида против «целенаправленных поч- товых рассылок» [targeted mailings,. Таковыми являются письма, адресованные конкретным лицам, здоровью которых был причинен вред или которые выжили после какого-либо несчастного случая, с предложениями об оказании юридичес- ких услуг. Флорида не запретила их полностью. Она только запретила посылать такие предложения в течение 30 дней после происшествия. Данное правило на- правлено на «предотвращение реакции возмущения и гнева в адрес представите- лей лицензируемой штатом юридической профессии, которая вызывалась прак- тикой прямого направления предложений своих юридических услуг спустя лишь несколько дней после несчастного случая»3. Е. Религиозные свободы, гарантируемые I поправкой к Конституции США Поправка 1 к Конституции США содержит в себе две «религиозные клау- зулы». Первая гарантирует право на «свободу исповедания» религии, в то время как другая запрещает принимать «законы, относящиеся к установлению рели- гии». Одна из проблем толкования этих положений в их историческом аспекте состоит в том, что отцы-основатели имели различные точки зрения на содер- жание рассматриваемого предмета4. Другой осложняющий фактор заключает- ся в том, что принципы «свободы вероисповедания» и «недопустимости уста- новления» религии явно противоречат друг другу. Например, если государство предоставляет церкви услуги пожарной службы и полиции, его могут обвинить в поддержке религиозных учреждений, но если оно откажет в этих услугах, его обвинят в ограничении свободы исповедания религии. В результате этой ди- леммы выработался принцип, что государство должно сохранять «нейтрали- тет» по отношению к религии5. Однако, как показывает приведенный пример, ' 507 U.S. 761(1993). 2 Адвокаты, занимающиеся зашитой общественных интересов, вправе проводить такую рекла- му от имени своих организаций, поскольку отсутствует мотив получения прибыли. Решения Вер- ховного суда США по делам Ohralik v. Ohio State Bar Association, 436 U.S. 447 (1978), и 1л re Primus, 436 U.S. 412 (1978). Об адвокатах, занимающихся зашитой общественных интересов, говорилось в главе IV, с. 276—280. 3 Как установлено в решении Верховного суда по делу Florida Ваг и В^л/ For It, Inc., 515 U.S. 618 (1995). 4 См.: Arlin Adams & Charles Emmerich. A Nation Dedicated To Religious Liberty: The Constitutional Heritage of The Religion Clauses. Philadelphia, University of Philadelphia Press. 1990. p. 6-26. В качестве краткого обзора религиозных клаузул см.: Thomas С. Berg. The State and Religion in a Nutshell. Wfest. 1998 и Farber. Op. cit., p. 243—285. 5 Из решения Верховного суда США по делу Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38 (1985).
Глава IX Конституционное право 625 во многих случаях трудно определить, что представляет собой такая нейтраль- ная позиция. 1. Клаузула «о недопустимости установления религии» Судебная проверка того, являются ли закон или государственная практика, связанные с религией, достаточно нейтральными по отношению к религии, про- водится на основании состоящего из трех частей правила, выработанного в реше- нии Верховного суда США по делу Lemon v. Kurtzman''. (1) закон или действие госу- дарства должны преследовать светскую цель, (2) их основной эффект должен быть таковым, что они не должны давать преимущества религии, либо ее ограничивать, и (3) они не должны порождать «чрезмерное вовлечение государства» в дела ре- лигии. Нередко говорится, что конституционное положение о недопустимости «установления религии» [establishment clause| возводит «стену между церковью и государством»1 2. Тем не менее и стандарт, разработанный в решении по делу Lemon и Kurtzman, и судебная практика признают, что полное невмешательство государс- тва в религию невозможно. К настоящему времени наибольшее число вопросов, связанных с положе- нием о недопустимости «установления религии», возникало в контексте связи религии и школ. Существуют две стороны этого вопроса. Во-первых, поскольку система государственных школ в Соединенных Штатах поддерживается государс- твом, она не может быть использована для «установления» какой-либо религии или даже для поощрения религии в целом. Во-вторых, существует процветающая система частных школ, ответственная за образование солидного меньшинства де- тей в стране. Многие из этих школ содержатся религиозными организациями. В зависимости от степени, в которой государство содействует таким школам в обуче- нии детей, это может рассматриваться как поддержка определенной религии. Религия в государственных школах. Хотя в обязательную программу обучения государственных школ может входить изучение учениками религии или Библии как часть светской программы по данному предмету, государственные школы не могут требовать совершения религиозных обрядов в классе. И это не зависит от- того, являются ли эти обряды деноминационными (связанными с той или иной религиозной группой) или неденоминационными3. Аналогичное требование при- меняется к молитвам, зачитываемым на выпускных церемониях и других школь- ных мероприятиях, даже если они инициируются учащимися и проводятся ими 1 403 U.S. 602 (1971). Хотя данное правило содержалось в решении Верховного суда США по делу Lemon v. Kurtzman, оно было сформулировано на основе нескольких более ранних дел. Тем не менее, оно более известно как «правило дела Lemon». Для более полного обсуждения религиозных клаузул см.: Nowak & Rotunda. Op. cit., § 17.1 -17.16. 2 Из решения Верховного суда США по делу Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1, 16 (1947) (ци- тируется Томас Джефферсон). 3 См. решение Верховного суда США по делу Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962) (закон штата Нью- Йорк требовал произнесения следующей молитвы: «Господи всемогущий, мы признаём нашу зависи- мость от Тебя, и мы просим Твоего благословения для себя, наших родителей, наших учителей и нашей Страны»). См. также решение Верховного суда США по делу Stone v. Graham 449 U.S. 39 (1980) (выве- шивание 10 заповедей из Ветхого Завета Библии нарушило клаузулу «о недопустимости установления религии»).
626 Конституционное право Глава IX самими1. Все подобные действия навязывают исповедание той или иной религии. Запрещено даже время молчания, предназначенное для «медитации или свобод- ной молитвы», по крайней мере, если оно введено с целью «вернуть практику сво- бодных молитв в государственные школы»1 2. Предоставление детям, не желающим участвовать в подобных мероприя- тиях, свободы выбора не является решением проблемы. В действительности, ис- ключение учащихся из участия в подобных мероприятиях только обостряет про- блему, так как это может повлиять на взаимоотношения возражающих учащихся со своими одноклассниками и учителем, и такой эффект будет основываться на религиозных различиях3. Хотя школа обладает широкими дискреционными пол- номочиями в выборе предметов, входящих в программу обучения, она не может использовать их для поддержки религии. Так, закон штата, запрещающий изуче- ние теории Чарльза Дарвина о происхождении человека от обезьяны, был при- знан нарушающим клаузулу «о недопустимости установления религии»4. В ответ на это некоторые штаты приняли законы, разрешающие преподавание эволю- ции, но требующие, чтобы равное время отводилось на изучение «науки о сотво- рении человека», суть которой в том, что человечество было сотворено сверхъ- естественным существом. Однако по этому поводу Верховный суд постановил, что такие законы противоречили одной из трех частей правила, закрепленного в решении Верховного суда по делу Lemon v. Kurtzman, о необходимости преследо- вания светской цели, поскольку было ясно, что целью данного требования было создание противовеса преподаванию эволюции и, следовательно, продвижение религиозной точки зрения5. Религиозные учения в школе запрещены, даже если они проводятся пригла- шаемыми со стороны учителями6. Однако, иные способы «создания условий для ис- поведания религии» государственными школами, такие как временное освобожде- ние детей от занятий в течение школьного дня для посещения религиозных занятий за пределами школы, не запрещены7. Как было отмечено ранее в ходе рассмотрения вопросов, связанных со свободой выражения мнений, если государственные школы открывают свои двери общественным группам, предоставляя им свои помещения в качестве «публичного форума», они не могут исключать религиозные группы8. Отсю- да следует, что предоставление такой возможности религиозным группам не нарушает 1 Решения Верховного суда США по делам Lee v. Weisman, 505 U.S. 577 (1992) (раввин был при- глашен на выпускную церемонию официальными лицами школы для прочтения неконфессиональной молитвы), и Santa Fe Independent School Dist. v. Doe, 530 U.S. 290 (2000) (студенты голосовали по вопросу прочтения молитвы перед всеми футбольными играми и решали, кто будет их зачитывать). 1 См. решение Верховного суда США по делу Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38 (1985). Вероятно, подоб- ный период молчания, который сам по себе не является религиозным, был бы признан конституцион- ным, если бы он не был установлен в религиозных целях. 3 Решение Верховного суда США по делу School District of Abington Twp. v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963). 4 Решение Верховного суда США по делу Epperson v. Arkansas, 393 U.S. 97 (1968). 5 Решение Верховного суда США по делу Edwards v. Aguillard, 482 U.S. 578 (1987). 6 Решение Верховного суда США по делу Illinois ex rel. McCollum v. Board of Education, 333 U.S. 203 (1948). 7 Решение Верховного суда США по делу Zorach v. Clausen, 343 U.S. 306 (1952). 8 См. выше, с. 606.
Глава IX Конституционное право положение о недопустимости «установления религии»1. С другой стороны, наруше- нием данной клаузулы было признано «создание условий» штатом Нью-Йорк для исповедания религии общиной ультраортодоксальных евреев «Сатамар Хассидим» — власти штата разрешили этой общине образовать собственный школьный округ с тем, чтобы их дети могли бы не посещать обычные государственные школы1 2. Вопрос о государственной финансовой поддержке религиозных школ. Разреше- ние дел, касающихся государственной финансовой поддержки религиозных школ (также называемые «приходскими» школами) шло по извилистому пути, посколь- ку судьи Верховного суда категорически расходятся в понимании того, что являет- ся правильным подходом к данному вопросу. Требуемый «нейтралитет», согласно правилу, установленному решением Верховного суда по делу Lemon v. Kurtzman, был найден в программах штатов, которые предусматривали возмещение роди- телям расходов, затраченных на проезд в общественном транспорте до частных школ3, выдачу детям в религиозных школах утвержденных штатами учебников по светским предметам4 и в финансировании штатами проведения обязательных стандартных тестов, прохождение которых требуется нормативами штатов в сфе- ре образования5. Однако Верховный суд США не поддержал надбавки к заработ- ной плате, устанавливаемые штатами, которые выплачивались учителям частных (включая религиозные) школ, преподающим светские предметы. Хотя цель дан- ных надбавок была светской и не пропагандировала религию как таковую, тем не менее Суд усмотрел в этом «чрезмерное вовлечение государства» в дела религии. Учителя религиозных школ находились под религиозным контролем со стороны своих школ, и подобная помощь представляла собой продолжительное тесное вов- лечение государства в дела религиозных школ6 7. В последние десятилетия в центре острых общественных разногласий встал вопрос о преподавании учебных программ государственных школ в религиоз- ных школах. В деле School Dist. of Grand Rapids v. Ва1Г студентам религиозных школ преподавались программы для отстающих и факультативные программы на госу- дарственные средства в классах государственных школ, а местная образовательная программа преподавалась учителями государственных школ в классах религиозных школ. По поводу этого дела Верховный суд США был обеспокоен тем, что учителя 1 Решение Верховного суда США по делу Widmar v. Vincent, 454 U.S. 263 (1981). Дело Widmar v. Vincent касалось колледжа штата, однако Конгресс в 1984 году принял Закон о равном доступе [Equal Access Act], распространив правило из дела Widmar v. Vincent также на государственные средние школы. Решением по делу Board of Education of Westside Community Schools v. Mergens. 496 U.S. 226 (1990) Верхов- ный суд США установил, что данный Закон не нарушает положение о недопустимости «установления религии». 1 Решение Верховного суда США по делу Board of Education cf Kiryaz Joel Village School District v. Grumet, 512 U.S. 687 (1994). 3 Решение Верховного суда США по делу Everson v. Bd. of Education, 330 U.S. 1 (1947). 4 Решение Верховного суда США по делу Bd. of Education of Central School Dist. No. 1 v. Alien, 392 U.S. 236(1968). 5 Решение Верховного суда США по делу Committee for Public Education and Religious Liberty v. Regan, 444 U.S. 646 (1980). 6 Решение Верховного суда США по делу Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971). 7 Решение Верховного суда США по делу School District of Grand Rapids v. Ball, 473 U.S. 373 (1985).
628 Конституционное право Глава IX непреднамеренно могут быть вовлечены в преподавание определенных религиоз- ных верований, что программа может создать «решающую символическую связь между государством и религией» в «глазах впечатлительной молодежи», и что в це- лом программы будут косвенно содействовать реализации «основной религиозной цели» религиозных организаций, программам и учащимся которых оказывалась поддержка. В деле Zobrest v. Catalina Foothills School Dist.' школьное руководство наня- ло переводчиков для глухонемых учащихся государственных школ. Глухонемой студент пожелал иметь такого переводчика после перевода в приходскую школу. Верховный суд США, расколотый разными мнениями судей, пятью голосами против четырех постановил, что дальнейшее предоставление школьным районом переводчика не нарушает положение о недопустимости «установления религии». Затем, сделав необычный ход в решении по делу Agostini v. Felton2, Суд удовлетво- рил ходатайство об отмене ранее подтвержденного им судебного запрета, согласно которому власти города Нью-Йорк не могли направлять учителей государствен- ных школ в приходские школы для преподавания отстающим ученикам. Суд снял запрет, отменил свое предыдущее решение, а также отменил те части решения по делу School Dist. of Grand Rapids v. Ball, которые препятствовали преподаванию свет- ских программ государственных школ в религиозных школах. Это решение также было принято голосами пять к четырем. Наиболее поздний вклад в развитие дан- ного вопроса был внесен при еще более резко выраженном расколе судей Верхов- ного суда в своих мнениях о применяемых критериях для определения наличия государственной поддержки религии в рассматриваемых делах3. Поскольку умы студентов колледжа не настолько «восприимчивы к впечат- лениям», Верховный суд США был более лоялен по отношению к государствен- ной поддержке религиозных колледжей при условии, что существуют гарантии использования средств на светские цели4. Если процесс обеспечения такого свет- ского использования требует активного постоянного мониторинга со стороны го- сударства, такое финансирование может представлять собой «чрезмерное вовлече- ние государства» в религию. Тем не менее финансирование службы сексуального консультирования для подростков в религиозных школах и других учреждениях было признано конституционным, и Суд отклонил доводы о возможной проблеме * 509 U.S. 1 (1993). 2 521 U.S. 203 (1997). 3 Решение Верховного суда США по делу Mitchellv. Helms, 503 U.S. 793 (2000) (голоса судей Верхов- ного суда по вопросу применимых критериев разделились по схеме 3-2-3. однако было достигнуто обшее согласие в том, что федеральная программа по распределению библиотечных материалов, мате- риалов, хранимых на различных носителях, компьютерного программного обеспечения и компьютер- ной техники среди государственных и частных начальных и средних школ с целью введения «светских, нейтральных и неидеологических» образовательных программ являлась конституционной). 4 См. решение Верховного суда США по делу Tilton v. Richardson, 403 U.S. 672 (1971) (обязательс- тво по двадцатилетнему использованию собственности в светских целях было сочтено недостаточным для того, чтобы избежать нарушения клаузулы «о недопустимости установления религии»). См. также решение Верховного суда США по делу Roemer v. Board of Public Works of Maryland, 426 U.S. 736 (1976) (конституционность предоставления грантов частным колледжам, включая сектантские школы, с га- рантией использования полученных средств на светские цели).
Глава IX Конституционное право 629 с консультантами религиозных школ, продвигающими религиозные взгляды в от- ношении секса, сочтя данную проблему несвязанной с таким финансированием'. Финансовые льготы, которые направляются не в религиозные школы, а на- прямую студентам или их родителям, имеют больше шансов быть оставленными в силе. Налоговый вычет расходов на школьное обучение, предоставляемый родите- лям школьников как государственных, так и частных школ, не нарушает положе- ние о недопустимости «установления религии». Этот вывод остается неизменным даже при наличии доказательств того, что наибольшими выгодоприобретателями будут родители, чьи дети посещают религиозные школы* 2. Отдельный налоговый вычет сумм, уплаченных за обучение только в приходских или других частных школах, является неконституционным3. Аналогичным образом государственный образовательный грант слепому студенту, который был использован им для посе- щения христианского колледжа, был признан конституционным, поскольку грант был выдан напрямую студенту, который сделал свой выбор. Маловероятно, что в такой ситуации какая-либо значительная часть гранта была бы потрачена на под- держку религиозного образования, а государственная программа одинаково рас- пространялась и на студентов из нерелигиозных колледжей4. Действие клаузулы «о недопустимости установления религии» вне контекста образования. Государственное признание религиозных праздников было призна- но соответствующим требованию правила из решения Верховного суда США по делу Lemon v. Kurtzman, согласно которому государственные действия должны ос- новываться на светской цели. В некоторых частях США широко распространены «пуританские законы» [blue laws|, которые требуют, чтобы все предприятия были бы закрыты в воскресенье. Первоначально эти законы были основаны на том, что воскресенье является для христиан днем богослужения и «днем отдыха». Несмот- ря на изначальную религиозную цель, по мнению Верховного суда США, законы, объявляющие воскресенье нерабочим днем, являются конституционными, так как их нынешняя цель является светской и состоит в том, чтобы иметь единый день отдыха. Любые преимущества, получаемые от этого религией, являются в данном случае побочными5. Светская цель также оправдывает государственное признание Рождества Христова, наиболее важного праздника в году для большинства людей в США. Как отметил Верховный суд, несмотря на религиозные корни праздника, Рождес- тво в действительности рассматривается как праздник вручения подарков и других светских мероприятий. Однако государство не может «подкреплять» своим авто- ритетом изначальное христианское религиозное значение Рождества, размещени- * Решение Верховного суда США по делу Bowen v. Kendrick, 487 U.S. 589 (1988). 2 Решение Верховного суда США по делу Meuller и Allen, 463 U.S. 388 (1983). 3 Решение Верховного суда США по делу Committee for Public Education v. Nyquist, 413 U.S. 756 (1973). 4 Решение Верховного суда США по делу Witters и Washington Dept. Of Services for the Blind, 474 U.S. 481 (1986). 5 Решение Верховного суда США по делу McGowan и Maryland, 366 U.S. 420 (1961). Однако закон штата, даюший работникам право не работать в выбранный ими день отдыха, нарушает положение о недопустимости «установления религии», поскольку его основной эффект — продвижение религии. Решение Верховного суда США по делу Estate of Thornton v. Caidor, Inc., 472 U.S. 703 (1985).
630 Конституционное право Глава IX ем для всеобщего обозрения на государственной собственности сиены рождения Иисуса1. С другой стороны, изображение сиены рождения Иисуса как части общей «праздничной декорации» с Санта Клаусом, игрушечными зверями, подарками и другими светскими символами Рождества, не является «подкреплением» христи- анства. На более общем уровне Суд отметил, что не существует противоречий с положением о недопустимости «установления религии» в «государственном при- знании нашего религиозного наследия и в государственном финансировании гра- фического олицетворения этого наследия»1 2. Долгая история повседневного использования религиозных символов мо- жет демонстрировать их светскую цель. Так, Верховный суд США, признал кон- ституционным обычай, по которому оплачиваемый государством капеллан от- крывает законодательную сессию молитвой, исходя из его исторической природы. Суд отметил, что первый Конгресс Соединенных Штатов во времена, когда была принята I поправка к Конституции США, делал то же самое и не видел в подоб- ной молитве нарушения положения о недопустимости «установления религии»3. Предположительно, подобное обоснование можно использовать и для поддержки многочисленных устоявшихся религиозных высказываний и символов в работе го- сударственных органов. Банкноты и монеты Соединенных Штатов содержат над- пись: «Мы верим в Бога»; словами «Боже, храни этот высокочтимый суд» завер- шается официальное объявление начала работы всех федеральных судов, включая Верховный суд Соединенных Штатов; а слова «единая нация под Богом» являются частью клятвы верности флагу. Такую практику, скорее всего, можно объяснить тем, что эти высказывания «так глубоко вплетены в ткань нашего гражданского общества, что [их] современное использование не представляет то вовлечение го- сударства в религию, которое запрещено I поправкой»4. 2. Клаузула «о свободе исповедания религии» Типичным нарушением положения о свободе исповедания религии явля- ется случай, когда государство ставит в невыгодное положение граждан из-за их религиозных убеждений5. Законы, которые прямо направлены на это, встречают- ся редко. Напротив, наибольшее количество обращений в суд, связанных с огра- ничением свободы исповедания религии, касается законов, которые преследуют определенную допустимую общественную цель, но которые косвенно обременяют религиозные воззрения. Истец в таких случаях добивается для себя исключения из общего закона. Хотя в прошлом Верховный суд США был достаточно внимателен к интересам религии, некоторые более поздние дела свидетельствуют о тенденции 1 Решение Верховного суда США по делу Allegheny County v. American Civil Liberties Union, 492 U.S. 573(1989). 2 Из решения Верховного суда США по делу Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984). 3 Решение Верховного суда США по делу Marsh v. Chambers, 463 U.S. 783 (1983). 4 Из совпадающего мнения судьи У. Бреннана по делу Abington Township School District v. Schempp, 374 U.S. 203,304(1963). 5 См., например, решение Верховного суда США по делу McDaniel v. Pay, 435 U.S. 618 (1978) (не- конституционность закона, запрещающего священнослужителям быть представителями в законода- тельных органах) и решение Верховного суда США по делу Torasco v. Watkins, 367 U.S. 488 (1961) (не- конституционность закона, требующего заявления о вере в Бога как условия замещения государствен- ной должности).
Ечава IX Конституционное право 631 в сторону поддержания Судом любого закона обшего применения, даже если он ограничивает исповедание религии некоторых людей. Соотношение традиционных и новых стандартов регулирования свободы ис- поведания религии. На протяжении многих лет Верховный суд США применял правило строгой проверки, согласно которому сначала устанавливалось, явля- ется ли обременение религиозных верований значительным, и если да, то закон признавался конституционным, только если он был направлен исключительно на достижение главенствующего государственного интереса. При разрешении этого вопроса принималось во внимание наличие менее ограничительных аль- тернативных средств1. Так, в деле Sherbert v. Verner* 1 2 власти штата отказали в выплате пособия по безработице женщине, уволенной из-за того, что она отказалась работать в суббо- ту — день отдохновения по ее религии. Этот отказ в пособии был основан на обшем запрете выдавать пособия по безработице тем, кто отказывается от предложений «подходящей работы». Верховный суд постановил, что применение закона нару- шает ее право на свободу исповедания религии, поскольку вынуждает ее выбирать между получением пособия по безработице и ее религиозными убеждениями, в чем государство не имеет главенствующего интереса3 4. Однако по делу Employment Division, Department of Human Resources v. Smith* Верховный суд постановил, что впредь не будет следовать такому процессу балансирования между обременением религии и главенствующим государственным интересом. Вместо этого в той мере, пока целью «общеприменимого и во всем остальном действительного закона» не является обременение вероисповедания, он будет признан конституционным, не- смотря на его «случайное» воздействие на вероисповедание. В решении по делу Employment Division, Department of Human Resources v. Smith Верховный суд подде- ржал отказ властей штата Орегон в предоставлении пособия по безработице ап- течному работнику, который был уволен за употребление мескалина (галлюцино- генное наркотическое вещество природного происхождения), что являлось частью его вероисповедания как члена Аборигенной американской церкви. Употребление мескалина нарушало законодательство штата о наркотиках, которое не делало ис- ключений для использования наркотических веществ в религиозных целях. Суд не отменил решения, принятые на основании дела Sherbert v. Verner. Он подчеркнул, * Данное правило похоже на правила строгой проверки законов на соответствие положению о рав- ной защите законов (с. 588—590, выше), положению о материальной надлежащей правовой процедуре (с. 569, 578—579, выше) и положению I поправки к Конституции США о свободе выражения мнений (с. 612, выше). 1 Решение Верховного суда США по делу Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398 (1963). 3 Такое же действие имеют решения Верховного суда США по делам Thomas v. Indiana Employment Security Comm., 450 U.S. 707 (1981) и Hobbie v. Unemployment Appeals Comm.. 480 U.S. 136 (1987). Реше- нием по делу Thomas v. Indiana Employment Security Comm. Суд не признал предполагаемый интерес шта- та в предотвращении безработицы и избежания тщательного изучения работодателями религиозных воззрений кандидатов на рабочее место, указав, что он не является достаточно главенствующим. Реше- ние по делу также отклонило возражение штата касательно того, что выплата пособия по безработице нарушает клаузулу «о недопустимости установления религии». 4 494 U.S. 872 (1990).
632 Конституционное право Глава IX что дело штата Орегон касалось нарушения уголовного законодательства в отличие от предыдущих дел1. На подобных основаниях Верховный суд не стал применять правило строгой проверки при разрешении дела Lyng v. Northwest Cemetery Protective Assoc.1 2 3. В деле Lyngv. Northwest Cemetery Protective Assoc, коренные американцы оспаривали реше- ние федерального правительства, разрешавшее рубку леса и строительство доро- ги в государственном лесе. Эти люди использовали принадлежавшие государству, но открытые для общественного посещения лесные земли в религиозных целях. Предполагаемое строительство в буквальном смысле уничтожило бы использо- вание леса в религиозных целях. Суд отказался применять правило строгой про- верки, подчеркнув, что такое случайное воздействие на религию было далеко от государственного «запрета» свободы исповедания религии. Со времени вынесения решений по делам Employment Division, Department of Human Resources v. Smith и Lyng v. Northwest Cemetery Protective Assoc, эти вопросы не стали яснее. В деле Church of Lukimi Babalu Aye, Inc v. Hialeah* церковь, которая в качестве одного из своих религиозных ритуалов приносила в жертву животных, требовала признать неконституционными городские ордонансы, запрещающие такую рели- гиозную практику. Все судьи Верховного суда США согласились с тем, что в этом деле должно быть применено правило строгой проверки, потому что нейтральные по своей сути ордонансы, были приняты с целью остановить данный религиоз- ный культ. Суд признал, что городской интерес в охране общественного здоровья и предупреждении жестокости по отношению к животным не является достаточ- но «главенствующим государственным интересом». Совпадающие мнения судей обосновывали применимость к данному делу правила, установленного решением Верховного суда США по делу Employment Division, Department of Human Resources v. Smith, и продемонстрировали, что мотивировка решения по делу Employment Divi- sion, Department of Human Resources v. Smith также могла быть основана ссылкой на главенствующий государственный интерес, состоящий в запрете использования галлюциногенных наркотических препаратов4. Прошлое использование традиционного стандарта регулирования свободы ис- поведания религии. Каким бы ни был статус правила строгой проверки после выне- сения решений по делам Employment Division, Department of Human Resources v. Smith и Lyng v. Northwest Cemetery Protective Assoc., в длинной цепи ранее рассмотренных 1 По аналогичному делу, рассмотренному в 1878 году, задолго до того как была сформулирова- на большая часть нынешней доктрины о свободе исповедания религии. Верховный суд США принял решение, что государственное преследование мормона за двоеженство, несмотря на то, что его вера требовала иметь более одной жены, не нарушало 1 поправку к Конституции США. Решение Верховного суда США по делу Reynolds v. United States, 98 U.S. (8 Otto) 145 (1878). 1 Решение Верховного суда США по делу Lyng к Northwest Indian Cemetery Protective Assoc., 485 U.S. 439(1988). 3 508 U.S. 520 (1993). 4 Ответом Конгресса на решение по делу Employment Division, Department of Human Resources v. Smith явилось принятие в 1993 году Закона о восстановлении религиозной свободы (Religious Freedom Restoration Act|, который закрепил обязательность применения при рассмотрении дел, связанных со свободой исповедания религии, стандарта, использовавшегося до принятия решения по делу Employment Division, Department of Human Resources v. Smith. Однако Верховный суд отменил этот Закон в 1998 году решением по делу City of Воете v. Flores, о чем речь шла выше, с. 559.
Глава IX Конституционное право 633 дел использовался критерий наличия главенствующего государственного интереса для признания неконституционное™ нейтральных законов или правил, которые ограничивали религию. Принципиальным среди них было дело Wisconsin v. Yoder'. В этом деле Верховный суд постановил, что нейтральные законы об обязательном образовании, требующие, чтобы дети посещали школу до 16 лет, не могут быть применены клетям, исповедующим религию секты амишей1 2, которая считает лю- бое формальное образование после 8 лет вмешательством в религиозное обучение. Интересы штата, обеспечивающие становление детей производительными члена- ми общества и защиту их благополучия, были признаны недостаточными в свете того, что система домашнего профессионального образования амишей готовила детей к жизни. Суд также освободил религиозные организации от соблюдения фе- деральных законов о гражданских правах, запрещающих трудовую дискримина- цию по религиозным мотивам, считая, что принуждение верующих работодателей нанимать на работу лиц, не являющихся приверженцами их религии, нарушает положение о свободе исповедания религии3. Суд также постановил, что церковные школы не являются субъектами федеральных законов о пособиях по безработице4, и поддержал более узкое толкование федерального трудового законодательства, делая его неприменимым к защите профсоюзной деятельности светских препо- давателей в религиозных школах на основании того, что государственное вмеша- тельство в данном случае поднимет «серьезные конституционные вопросы»5. С другой стороны, Верховный суд США использовал традиционное прави- ло, применяющееся в практике разрешения дел о свободе исповедания религии, при вынесении решений об отклонении исков о предоставлении исключений из государственных требований общего характера. После принятия решения по делу Employment Division, Department of Human Resources v. Smith большинство этих реше- ний все еще являются действующим правом. Так, Суд признал конституционным принуждение предпринимателя, ортодоксального иудея, который закрывал свой магазин по субботам, также подчиниться требованию закрыть магазин в воскресе- нье на основании государственной необходимости иметь общий день отдыха для всех работников6; военное правило, запрещающее офицерам, являющимся орто- доксальными иудеями, носить ермолку будучи в военной форме7; закон штата о детском труде, применяемый к ребенку, распространявшему религиозную литера- 1 Решение Верховного суда США по делу Wisconsin и Yoder, 406 U.S. 205 (1972). 1 Амиши — последователи консервативной религиозной секты, отрешившейся от плодов циви- лизации. Амиши отделились от менонитов в 1693 году и прибыли в Америку в район Пенсильвании примерно в 1720-1730 гг. из Германии и Швейцарии. Сейчас около 17 тысяч членов секты проживают в Пенсильвании. Около 100 различных течений амишей расселилось по 22 штатам (прим. ред.). 3 Решение Верховного суда США по делу Corporation of the Presiding Bishop of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. Amos, 483 U.S. 327 (1987). Однако Суд поддержал применение федеральных зако- нов, устанавливающих заработную плату и продолжительность рабочего времени по отношению к ком- мерческим организациям, созданным религиозными организациями. Решение Верховного суда США по делу Топу and Susan Alamo Foundation v. Secretary of Labor, 471 U.S. 290 (1985). 4 Решение Верховного суда США по делу St. Martin Evangelical Lutheran Church v. South Dakota, 451 U.S. 772(1981). 5 Из решения Верховного суда США по делу Nat’l Labor Relations Bd. v. Catholic Bishop of Chicago, 440 U.S. 490 (1979). Обсуждение права, касающегося организации труда, см. главуХУ, с. 946—955. • Решение Верховного суда США по делу Braufeld v. Brown, 366 U.S. 599 (1961). 7 Решение Верховного суда США по делу Goldman v. Weinberger, 475 U.S. 503 (1986).
634 Конституционное право Глава IX туру совместно со своим опекуном1; закон, требующий иммунизацию детей, не- смотря на религиозные возражения родителей1 2; и закон, требующий, чтобы детям были присвоены номера социального страхования, вопреки религиозным желани- ям их родителей3. Налогообложение и свобода исповедания религии. Большое количество дел о нарушении права на свободу вероисповедания было связано с политикой налого- обложения. Верховный суд США поддержал применение обшего налога с продаж к продаже религиозных товаров и литературы4, отклонил возможность освобож- дения от налогов социального страхования амишей, не веривших в программы обязательного страхования5, и поддержал отказ освободить от налогов некоммер- ческие религиозные организации, практикующие расовую дискриминацию, даже если это делается по религиозным причинам6. С другой стороны, в ряде решений по ранее рассмотренным делам, Суд, основываясь на праве на свободу исповеда- ния религии, запретил городам взимать лицензионный сбор (взимаемый со всех «распространителей») с лиц, распространяющих религиозную литературу, а так- же применять сбор с «продавцов книг» к пастору, зарабатывавшему себе на жизнь продажей религиозной литературы7 8. В некоторых налоговых делах требования, основанные на праве на свобо- ду исповедания религии, входят в конфликт с клаузулой «о недопустимости уста- новления религии». Например, Верховный суд постановил, что освобождение от налога штата, предоставленное всем религиозным публикациям, нарушает поло- жение о недопустимости «установления религии»*. В то же время было установлено, что освобождение церковной собственности от налогов, основывающихся на ее рыночной стоимости, вместе с собственностью иных образовательных и благо- творительных организаций, не нарушает данное положение. Такое освобождение представляет позицию нейтралитета по отношению к религии, которая была бы разрушена «вовлечением» государства в определение стоимости церковной собс- твенности и обложения ее налогом9. Разрешение государством религиозных вопросов. Необходимость в сохранении государственного нейтралитета наиболее ярко представлена в делах, касающих- ся разрешения религиозных вопросов. В одном из таких дел две конкурирующие религиозные группы добивались владения церковной собственностью. Согласно церковному уставу, право на собственность имела группа, которая была последо- вательницей «истинной веры». Верховный суд постановил, что разрешение дан- 1 Решение Верховного суда США по делу Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158(1944). 2 Решение Верховного суда США по делу Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11 (1925). 3 Решение Верховного суда США по делу Bowen v. Roy, 476 U.S. 693 (1986). 4 Решение Верховного суда США по делу Jimmy Swaggart Ministries v. Board of Equalization, 493 U.S. 378(1990). 5 Решение Верховного суда США по делу United States v. Lee, 455 U.S. 252 (1982). 6 Решение Верховного суда США по делу Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574 (1983). 7 См. решения Верховного суда США по делам Murdock v. Pennsylvania, 319 U.S. 105 (1943) и Follett v. McCormick, 321 U.S. 573 (1944). 8 Решение Верховного суда США по делу Texas Monthly, Inc. v. Bullock, 489 U.S. 1 (1989). ’ Из решения Верховного суда США по делу Walz v- Tax Commission, 397 U.S. 664 (1970).
Глава IX Конституционное право 635 ного вопроса в судебном порядке нарушит I поправку к Конституции США, и что суд, в производстве которого находилось дело, должен отправить данный вопрос на рассмотрение высшего церковного трибунала1. Если же такого высшего трибу- нала нет, и если суд может применить нейтральные принципы договорного права и права собственности к спору, он вправе это сделать* 2. Если суд не может это сде- лать, то ни суд штата, ни федеральный суд не вправе рассматривать такие дела. Другой случай существенного потенциального «вовлечения» государства в дела религии возникает при судебном разрешении вопроса о том, что является «ре- лигией», как для целей 1 поправки, так и для других целей. Верховный суд не свел понятие религии к теистическим верованиям и постановил, что лицо, требующее исключения из общего правила по религиозным мотивам не обязательно должно быть последователем организованной религии или определенной секты3. В делах, касающихся освобождения от военной службы по религиозным убеждениям, Суд постановил, что признание верования религиозным зависит оттого, является ли оно «искренним и осмысленным <...> [и] занимает в жизни верующего место срав- нимое с тем, которое Бог занимает в сердцах тех верующих, на которых безогово- рочно распространяется освобождение от военной службы»4. * Решение Верховного суда США по делу Presbyterian Church v. Hull Church, 393 U.S. 440 (1969). Суд, однако, отметил, что решения церковных трибуналов могут быть пересмотрены гражданскими судами, если они были приняты в результате «мошенничества, сговора, либо носили произвольный характер». Presbyterian Church v. Hull Church, 393 U.S. 440, 450 n. (1969) (цитируется решение Верховного суда США по делу Gonzalez v. Roman Catholic Archbishop of Manila. 208 U.S. 1, 16 (1929)).. 2 Из решения Верховного суда США по делу Jones v. Wolf, 443 U.S. 595 (1979). 3 Решение Верховного суда США по делу Frazee v. Illinois Dept, of Employment Security, 489 U.S. 829 (1989) (лицо, ходатайствующее о назначении ему пособия по безработице, которое «искренне придер- живалось» религиозных взглядов на работу по субботам, имело право на защиту, предусмотренную ре- шением Верховного суда США по делу Sherberi v. Verner). 4 Из решения Верховного суда США по делу Welsh v. United States. 398 U.S. 333 at 339 (1970). цити- руя решение Верховного суда США по делу United States v. Seeger. 380 U.S. 163 at 176(1965).
ГЛАВАХ ДОГОВОРНОЕ ПРАВО И ТОРГОВОЕ ПРАВО Договорное право возникло в результате деятельности английских судов общего права, и в настоящее время его основные институты по большей части определяются принципами общего права. Однако здесь, как и в других отраслях права, все возрастающую роль играет законодательство федерации и штатов. На- пример, каждый штат ввел у себя в действие в полном объеме или почти целиком Единообразный торговый кодекс [the Uniform Commercial Code) (далее — ETK), в котором закреплен стандартный набор нормативных правил в отношении многих видов коммерческих соглашений, таких как купля-продажа товаров. Кроме того, на уровне федерации и штатов были приняты законы о защите прав потребителей, которые регулируют многие сделки с их участием1. В результате возник конгломе- рат норм общего права, а также законов федерации и отдельных штатов. Поэтому для того, чтобы определить, какие нормы применимы в конкретном случае, не- редко приходится тщательно изучать содержание самих сделок2. ЧАСТЬ 1. ДОГОВОРЫ ПО ОБЩЕМУ ПРАВУ А. Заключение договоров Договор представляет собой обещание, действующее между двумя или несколькими сторонами, которое закон признает юридически обязательным и несоблюдение которого обеспечивается правовой санкцией. В соответствии с требованиями общего права для придания обещаниям характера юридического обязательства необходимо достижение «взаимного согласия» сторон. Взаимное согласие возникает, когда в наличии имеются оферта и акцепт оферты, основан- ные на встречном удовлетворении. Сторона, делающая предложение заключить договор, именуется «оферентом» [offerer!, а сторона, принимающая такое пред- ложение, - «адресатом оферты» [offeree). Хотя взаимное согласие часто именуется «встречей для достижения согласия», а суды вольно используют само понятие «намерение», в действительности субъектив- ное намерение стороны не имеет отношения к характеру юридического обязательства. Вместо этого, применяется «объективный стандарт», и намерение рассматривается как вывод, который разумный человек сделал бы из действий и заявлений сторон. На- 1 С.м. с. 677-683, ниже, где рассматривается Закон о точности сведений об условиях займа (Truth in Lending Act] и другие федеральные законы о защите прав потребителей. 1 ЕТК рассматривается на с. 660-677. Рекомендуются следующие однотомные труды по дого- ворному праву: Е. Allan Farnsworth. Contracts. 3d Ed., Aspen, 1998; John D. Calamari & Joseph M. Perillo. Hornbook On Contracts. 4th Ed., V\fest, 1998; Brian A. Blum. Contracts: Examples and Explanations. 2d Ed., Aspen, 2001.
Глава X Договорное право и торговое право 637 пример, адресат оферты может ее получить и, не читая, отослать акцепт без каких- либо дополнительных условий. Поскольку такой акцепт позволяет разумно мысляще- му оференту придти к заключению, что адресат оферты изучил и принял ее условия, происходит заключение договора на условиях оферента, хотя адресат оферты мог и не иметь субъективного намерения принять все эти условия. Одним из результатов при- менения объективного стандарта может быть принудительное исполнение условий оферты, сделанной в шутку, если разумный человек может сделать вывод, что в дан- ном случае имело место намерение направить настоящую оферту, если только адресат оферты не знал с самого начала, что «оферта» имела шуточный характер1. 1. Оферта и акцепт Оферты. Оферта представляет собой «проявление желания заключить сдел- ку, осуществленное таким образом, чтобы создать у другого лица оправданное по- нимание того, что ожидается его согласие на совершение сделки, в результате чего сделка будет совершена»1 2. Оферта должна быть достаточно определенной по своим условиям, чтобы в случае акцепта служить достаточным «основанием для установ- ления случаев нарушения условий и применения соответствующих санкций»3 * 5. Это часто означает, что оферта должна содержать существенные условия, такие как ко- личество и цена. Оференту следует продемонстрировать намерение предоставить адресату оферты полномочия для заключения договора путем акцепта оферты. Так, заявление «я продам вам свой автомобиль за 300 долларов» является офертой. Адресат оферты в этом случае может принять предложение, дав обещание запла- тить или заплатив указанную сумму. Соглашения часто заключаются лишь после серии переговоров. В этих слу- чаях сторона может сделать заявление, которое не является офертой но только де- монстрирует ее намерение вести переговоры. Например, лицо может заявить: «Для меня не представляется возможным продать мою машину меньше, чем за 300 дол- ларов». С объективной точки зрения, такое заявление является не офертой продать за 300 долларов, а лишь проявлением намерения начать переговоры. Нередко заявления напоминают оферты, но не отвечают необходимым требо- ваниям. Например, рекламные объявления в целом не являются офертами отчасти потому, что не содержат достаточно ясно выраженного обещания или обязательства продать товар. Вместо этого они обычно рассматриваются, как приглашение на- чать переговоры или направить оферту. Но некоторые рекламные объявления могут быть офертами. Например, магазин розничной торговли дает объявление: «В 9 часов 00 минут в субботу <...> продается 1 кроличий палантин <...> цена — 1 доллар. Товар будет продан лицу, которое обратится первым». Такое объявление рассматривается как оферта, поскольку в нем указаны цена, количество товара и конкретное лицо, 1 См. решение суда по делу Lucy v. Zehmer, 84 S.E. 2d 516 (Vk. 1954) (продавец заявил, что он был «пьян в стельку», а сделка заключалась во время разговора «отчаянных пьяниц, которые соревновались, кто скажет больше и впечатлит других»; несмотря на это, письменный договор о продаже фермы был, тем не менее, признан действительным, как «серьезная деловая сделка»). 2 Сборник норм договорного права в обновленной редакции (второе издание) | Restatement (Second) Contractsl. § 24 (American Law Institute, 1981) (далее - Сборник норм договорного права). Воп- рос о сборниках правовых норм в обновленной редакции в различных отраслях права как источников права освещался в главе 11, с. 75. 5 Сборник норм договорного права, § 33 (2).
638 Договорное право и торговое право Глава X которому адресовано предложение, то есть лицо, которое первым подаст заявку на продажу ему товара за 1 доллар в 9 часов 00 минут в субботу1. Акцепт. Адресат оферты акцептует ее, выражая согласие с условиями пред- ложения. Согласно нормам общего права акцепт должен быть «зеркальным отра- жением» оферты; это означает, что акцепт не может включать в себя дополнитель- ные условия или изменять какие-либо условия оферты. В противном случае имеют место не акцепт, а отказ от условий первоначальной оферты и направление офе- ренту новой оферты. В одном известном судебном деле рассматривался случай, когда продавец направил оферту, изложенную на его бланке, который содержал условия продажи товара. В ответ покупатель направил свой бланк заявки. Условия обоих документов соответствовали друг другу за одним незначительным исключе- нием. Впоследствии покупатель захотел выйти из договора по другим причинам, и суд разрешил ему сделать это, обосновав это решение наличием расхождений в бланках, направленных сторонами друг другу1 2. Такой строгий подход в настоящее время был изменен в нормах права большинства штатов. Способы акцепта. В общем праве проводится различие между «двухсто- ронними» договорами, когда согласие выражается через обещание исполнения, и «односторонними» контрактами, при заключении которых согласие выражается через само исполнение. Оферент как инициатор предложения может определить способ его принятия другой стороной. Например, если оферент обещает адресату оферты продать автомобиль за 300 долларов, то он может установить и способ ак- цепта: либо обещание уплатить 300 долларов, либо саму уплату указанной суммы. В случае если оферент не определяет способ акцепта, адресат оферты может из- брать «любой способ, являющийся разумным при данных обстоятельствах»3. При одностороннем контракте, когда согласие выражается через исполнение, такое исполнение должно быть полным. Например, оферент обещает адресату оферты за- платить 100 долларов, если последний покрасит дом оферента. Адресат оферты не может ее акцептовать, дав обещание покрасить дом или приступив к окрашиванию. В данном случае акцепт может состояться только в случае, если адресат оферты пол- ностью покрасит дом. До этого момента акцепт отсутствует и, следовательно, нет и самого договора. Применение правила принятия оферты через полное исполнение может нарушить интересы адресата оферты, поскольку оферент имеет возможность получить частичное исполнение и отозвать оферту до ее акцепта. С учетом этого, право защищает интересы адресата оферты, который частично исполнил условия оферты. Это происходит двумя путями. Во-первых, адресат оферты может полу- чить компенсацию за произведенную работу согласно принципу in quantum meriut4. Во-вторых, некоторые суды принимали решения о том, что в случае, когда адре- 1 Из решения Верховного суда штата Миннесота по делу Leftkowitz v. Great Minneapolis Surplus Store, Inc., 86 N.W. 2d 689 (Minn. 1957). 2 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Poel v. Brusnwick-Balke-CollenderCo., 110 N.E. 619 (N.Y. 1915). 3 Сборник норм договорного права, § 30 (2). 4 In quantum meriut (лат.) - столько, сколько стоит; то, что заслужено (прим. ред.).
ГлаваХ Договорное право и торговое право 639 сат оферты начал исполнение, оферта становится «опционным договором» (о чем речь пойдет ниже), который не может быть расторгнут до тех пор, пока последний не получит возможность осуществить исполнение. Срок для акцепта. Период, в течение которого адресат оферты может ее акцеп- товать, не является неограниченным. Срок для акцепта может прекратиться в связи с его истечением, отказом от оферты, ее отзывом или смертью одной из сторон. Если в пределах этого срока адресат оферты не акцептовал ее, оферта теряет силу, и ее адресат уже не может ее принять и заключить договор. Если в оферте не установлен срок для акцепта, он истекает в разумный срок или с момента отзыва оферты. Ра- зумный срок определяется в зависимости от обстоятельств. Например, если не уста- новлено иное, предложение, сделанное в ходе разговора лицом к лицу, продолжает действовать до момента его окончания, и не может быть принято позднее1. Право акцептовать оферту утрачивается в момент отказа адресата оферты от ее акцепта. После отказа адресат оферты уже не имеет возможности передумать и акцепто- вать ее. Акцепт на других условиях прекращает право на акцепт первоначальной офер- ты, как если бы адресат оферты отказался от нее, если только такая оферта не является безотзывной (о чем пойдет речь ниже). Адресат оферты может избежать прекращения своего права на акцепт первоначальной оферты, используя в своих контактах с оферен- том формулировки, которые не свидетельствуют об отказе от оферты. Например, ад- ресат оферты может сохранить свое право на акцепт, извещая оферента о том, что «мы изучаем ваше предложение, а вы тем временем не могли бы рассмотреть...» и т.д. Оферент может отозвать оферту до ее акцепта или отказа от него. Общее право следует «правилу почтового ящика», согласно которому оферта или акцепт вступают в силу с момента сдачи извещения о них на почту. Однако отзыв оферты вступает в силу лишь с момента получения извещения о нем адресатом оферты. Следовательно, вопрос о том, когда вступает в силу акцепт оферты, может являться важным для определения того, сохраняет ли оферент способность отозвать оферту, или она уже была акцептована, и договор заключен. Вследствие того, что акцепт вступает в силу в момент отправления, в это же время заключается договор. Таким образом, оферент может узнать о наличии акцепта и о вступлении договора в силу лишь в момент получения извещения об акцеп- те. Если адресат оферты акцептует ее, а затем меняет свое решение и направляет изве- щение об отзыве акцепта, такой отзыв не вступает в силу, даже если извещение о нем получено оферентом ранее получения акцепта. Это правило лишает адресата оферты права отказываться от уже выраженного акцепта, используя так называемую медленную почтовую доставку. Такой способ отзыва акцепта мог использоваться адресатами офер- ты для того, чтобы уже после отправления извещения об акцепте иметь возможность учесть изменившуюся конъюнктуру рынка или принять более выгодное предложение, а затем направить «быстрой почтой» первоначальному оференту извещение об отзыве акцепта. Но если адресат оферты направляет сначала извещение об отказе от предложе- ния, а затем меняет свое решение и посылает извещение об акцепте, акцепт вступает в силу, если извещение о нем поступает ранее извещения об отказе. 1 См. решение Апелляционного суда штата Теннеси по делу Akers v. J.В. Sedberry, Inc., 286 S.W. 2d 617 (Tenn. App. 1955) (принятие работодателем оферты работника об увольнении, выраженное после окончания их разговора, было признано юридически недействительным).
640 Договорное право и торговое право Глава X Опционные договоры. Для зашиты интересов адресата оферты предусмотре- ны случаи, когда оферта является безотзывной в течение определенного срока. Оферта является безотзывной, если адресат оферты предоставляет «встречное удовлетворение» в обмен на обещание не отзывать оферту в течение согласован- ного периода времени. Предоставление встречного удовлетворения означает, что адресат оферты осуществляет выплаты или дает иное удовлетворение оференту с тем, чтобы последний не отзывал своего предложения в течение определенного времени. В этом случае у адресата оферты возникает право выбора (он имеет на ру- ках «опционный договор» (option contract!), он может рассматривать предложение в течение согласованного периода времени, не опасаясь отзыва оферты1. Другим примером заключения опционного договора является случай, ког- да оферент стремится получить акцепт в форме исполнения, и адресат оферты приступает к такому исполнению1 2. Продолжительность подобного опционного договора соответствует «разумному периоду времени». Это правило обеспечивает безотзывность оферты при начале исполнения и направлено на защиту интересов адресата оферты, направленной на заключение одностороннего договора, пред- полагающего акцепт лишь при полном исполнении условий оферты. Если вновь обратиться к приведенному выше примеру с окрашиванием дома, то можно конс- татировать, что интересы адресата оферты, уже окрасившего часть дома, будут за- щищены от отзыва оферты. При других обстоятельствах оферта может стать безотзывной в случае, когда адресат оферты хотя и не приступил к исполнению, но полагается на условия оферты. Таким образом, «в случае, когда оферент имеет разумные основания предполагать, что оферта побудит ее адресата совершить какие-либо действия или воздержаться от совершения действий существенного характера до акцепта, и она побуждает со- вершать действия или воздерживаться от них, такая оферта становится безотзывной как опционный договор в той мере, которая необходима, чтобы избежать несправед- ливости»3. Например, генеральный подрядчик получает от субподрядчика оферту (предложение выполнить подряд) обеспечить монтаж электросетей здания, право на строительство которого хочет получить генеральный подрядчик. Генеральный под- рядчик использует предложение субподрядчика при составлении сметы расходов на строительство. Если после этого субподрядчик будет иметь право отозвать оферту, а генеральный подрядчик выиграет тендер на строительство, то последнему придется исполнять договор строительного подряда согласно смете, ранее представленной за- казчику. Но в действительности генеральный подрядчик будет вынужден увеличить свои расходы в случае, если ему придется заключить договор с другим субподряд- чиком на менее выгодных условиях из-за того, что первоначальный субподрядчик отозвал свою оферту. В данной ситуации вышеназванное правило опционного дого- вора защитит интересы генерального подрядчика, поскольку оферта первоначаль- ного субподрядчика станет безотзывной4. 1 Встречное удовлетворение подробно рассматривается в разделе 2, ниже. 2 Сборник норм договорного права, § 45. 3 Сборник норм договорного права, § 87(2). 4 См., например, решение Верховного суда штата Калифорния по делу Drennan v. Star Paving Со., 333 P. 2d 757 (Cal. 1958) (в отсутствие в оферте условия о праве отзыва, оферта субподрядчика связывает его, даже если основывается на ошибке).
Глава X Договорное право и торговое право 641 2. Встречное удовлетворение Общие требования. Роль института встречного удовлетворения в договор- ном праве является очень значительной. В целом обещание может быть принуди- тельно исполнено в судебном порядке, только если оно подкреплено встречным удовлетворением. Встречное удовлетворение представляет собой согласованный в договоре обмен между должником и кредитором. «Кредитором» является лицо, которое получает выгоду от исполнения обещания, а «должником» выступает сто- рона, которая дала обещание и обязана его исполнить. В общем, любая выгода, предоставляемая в обмен на обещание, является встречным удовлетворением в гой мере, в какой это было согласовано сторонами в договоре1. Таким образом, кредитор дает должнику обещание или предоставляет ему исполнение, «которое ожидается должником в обмен на обещание с его стороны <...> и дается в обмен на такое обещание»1 2. Поэтому сам по себе факт предоставления кредитором чего- либо должнику еще не свидетельствует о наличии встречного удовлетворения. Во всех правовых системах наличие серьезного намерения используется для определения того, становится ли обещание договорным обязательством, подлежа- щим принудительному исполнению. Но требование о наличии встречного удов- летворения уникально и характерно лишь для стран общего права. В ряде случаев такое требование сужает понятие договора, подлежащего принудительному ис- полнению в судебном порядке. Требование о наличии встречного удовлетворения отражает нежелание судей в странах общего права заниматься определением субъ- ективных намерений сторон. Институт встречного удовлетворения предоставляет объективный критерий выражения позиций сторон. Обещание дарения. Применение требования о наличии встречного удовлетво- рения прямо затрагивает эффективность и возможность исполнения обещания да- рения. Как правило, такое обещание не подлежит принудительному исполнению. Причина этого заключается в самой природе дарения, которая состоит в том, что даритель ничего не требует взамен своего обещания. В некоторых случаях созда- ется впечатление, что даритель хочет получить что-то взамен. Например, мужчина говорит соседу: «Если вы зайдете ко мне, я отдам вам несколько костюмов, кото- рые стали мне малы». Посещая дом дарителя, одаряемый предпринимает опреде- ленные действия, направленные на получение костюмов. Однако такие действия в действительности нельзя рассматривать как встречное удовлетворение, которое могло бы придать обещанию дарителя характер договорного обязательства, пос- кольку даритель, скорее всего, не желал побудить одаряемого посетить его дом в обмен на обещание передать костюмы. Он, возможно, имел в виду, что одаряемый может получить костюмы, но для этого ему нужно посетить дом дарителя и забрать их. Иными словами, даритель, возможно, не давал обещания в обмен на посеще- ние одаряемым его дома. Если это так, то встречное удовлетворение отсутствует, и обещание дарения принудительному исполнению не подлежит. 1 В современном представлении для наличия встречного представления не требуется, чтобы кре- штор получал выгоду, а должник нес негативные имущественные последствия. Сборник норм дого- ворного права, § 79. 2 Сборник норм договорного права, § 71 (2). .'I 4372
642 Договорное право и торговое право Глава X Мнимые обещания. Обещание, которое формально похоже на обещание предоставить что-либо, но фактически не обязывает должника, является «мни- мым» [illusory] обещанием и не представляет собой достаточного встречного удовлетворения. Например, суд вынес решение, согласно которому обещание кредитора не взимать долга «до тех пор, пока мне не понадобятся деньги», явля- ется мнимым1. Столь же мнимым является и обещание, при котором одна из сто- рон сохраняет за собой неограниченное право прекратить действие соглашения в любое время. Делая такую оговорку, сторона не связывает себя обязательством, а следовательно, ее обещание является недействительным в силу отсутствия встречного удовлетворения. С другой стороны, условие о прекращении действия договора, предусматривающее обязанность стороны заранее уведомить об этом другую сторону, не делает такое обещание мнимым, поскольку наряду с правом сторона налагает на себя обязательство уведомления. Однако имеются дела, ког- да суд выносил решения о принудительном исполнении мнимых обещаний, под- разумевая обязанность сторон поступать «добросовестно» при их выполнении. В одном деле, например, наемный работник в контракте закрепил свое обещание работать столько, сколько «он, согласно своим представлениям, будет считать необходимым». Суд счел, что такое обещание нельзя рассматривать как мнимое, поскольку в данном случае имелось обещание «оказывать существенные услуги», что подразумевало «добросовестное исполнение»1 2. Правило об уже существующих обязательствах. Встречное удовлетворение отсутствует, когда обещание дается в обмен на исполнение обязательства, которое возникло до того момента, когда данное обещание было дано. Обещание стороны сделать что-то, что она и так была юридически обязана сделать, не является долж- ным встречным удовлетворением в отношении нового обязательства. Правило об уже существующих обязательствах направлено на предотвращение «вымогатель- ского» изменения договоров. Например, предположим, что заказчик и подрядчик заключают договор о строительстве здания за определенную цену. После этого подрядчик угрожает остановить строительство, если заказчик не согласится уве- личить цену. В этом случае обязательство заказчика выплатить дополнительные суммы не может быть принудительно исполнено через суд, поскольку обязатель- ство подрядчика построить здание является уже существующим в соответствии с первоначальным договором и не может выступать как встречное удовлетворение в отношении обязательства заказчика заплатить больше. Таким образом, обеща- ние заплатить дополнительную сумму требует наличия «повторного» встречного удовлетворения. Если, например, в обмен на получение обещания увеличенной оплаты подрядчик согласится завершить строительство на месяц ранее срока, оп- ределенного в договоре, или произвести дополнительные строительные работы, 1 Из решения Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Strong v. Sheffield, 39 N.E. 330 (N.Y. 1895). 2 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Seymour Grean & Со. v. Grean. 82 N.Y. S. 2d 787 (Арр. Div. 1948) (это являлось «высказыванием, сделанным попутно» \obiter dictum]; суд основал свое решение на иных обстоятельствах, подтверждающих достаточное встречное удовлетво- рение).
Глава X Договорное право и торговое право 643 обязательство заказчика выплатить дополнительную сумму станет подлежать при- нудительному исполнению1. Правило об уже существующих обязательствах подвергалось критике за то, что оно ущемляет право сторон изменять условия договора по своему усмотрению. В результате в законодательстве ряда штатов установлены исключения из этого правила, а в некоторых штатах вообще отказались от его применения. Современ- ная тенденция состоит в том, чтобы рассматривать положения, вносящие измене- ния в еще не исполненные договоры, как подлежащие принудительному исполне- нию в тех случаях, когда такие изменения носят добросовестный и справедливый характер ввиду наступления непредвиденных обстоятельств1 2. Лишение права возражения на основании данного обещания. На первый взгляд может показаться, что применение требования о встречном удовлетворении могло бы при некоторых обстоятельствах привести к достаточно негативным результа- там. Например, кажется несправедливым положение, когда кредитор, будучи уве- рен в существовании договора, подлежащего принудительному исполнению, про- изводит расходы, а затем обнаруживает, что другая сторона не обязана исполнять условия контракта, поскольку отсутствует встречное удовлетворение. Эти пробле- мы разрешаются с помощью правила о «лишении права возражения на основа- нии данного обещания» [promissory estoppel]. Это правило представляет собой аль- тернативу наличию встречного удовлетворения. В соответствии с этим правилом, обещание подлежит принудительному исполнению в определенных пределах даже при отсутствии встречного удовлетворения, но только в случае, когда кредитор по- лагался на обещание должника, а последний мог это предвидеть3. 3. Формальные требования Договор, подлежащий принудительному исполнению, считается заключен- ным, когда стороны достигают согласия, подкрепленного встречным удовлетворе- нием. При этом не требуется проведения особой церемонии, приложения печати, 1 См. Сборник норм договорного права. § 73. Решение Апелляционного суда штата Миссури по телу ЖЕ Koeler Construction Со. v. Medical Center of Blue Springs, 670 S.W. 2d 558 (Mo. App. 1984) (обеща- ние заказчика, сделанное после заключения основного контракта, позволяющее подрядчику заменить материалы на более дешевые и давало подрядчику' право на оплату работы, выполненной позднее, ко- юрое было дано в обмен на обещание подрядчика не увеличивать размер оплаты, не является действи- |ельным, так как подрядчик в любом случае был обязан выполнить работы в обмен на оплату в размере, «крепленном в договоре). 2 Сборник норм договорного права, § 89. См. решение Верховного суда штата Род-Айленд по делу Angel v. Murray. 322 A.2d 630 (R.I. 1974) (увеличение стоимости проведения работ по договору о сборе мусора было признано допустимым в связи с непредвиденным увеличением в количестве обслуживае- мых резидентных единиц). 3 Сборник норм договорного права, § 90. См. решение Апелляционного суда штата Колорадо по |елу State Dept, of Highways v. Woolley. 696 P. 2d 828 (Colo. App. 1984) (собственники земельных участков не могли отозвать свое обещание предоставить государственному департаменту дорожного строитель- ства право использовать их землю после того, как департамент потратил денежные средства и привлек рабочую силу положившись на это обещание). Однако см. решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Local 1330, United Steel Workers v. United States Steel Corp., 631 F. 2d 1264 (6th Cir. 1980) (нельзя было предвидеть, что профессиональный союз положится на обещание оставить производственные мощности функционирующими, если фиксированные расходы предприятий окупились). 21
644 Договорное право и торговое право Глава X а в ряде случаев и соблюдения письменной формы сделки. Если стороны подписы- вают письменный документ, то к его форме не предъявляется особых требований. Однако некоторые виды контрактов заключаются в письменной форме в соответс- твии со «статутом об обманных действиях» [Statute of Frauds]. а. Статут об обманных действиях Все штаты США (за исключением Луизианы) одобрили форму заключения договора, предусмотренную английским Статутом 1677 года об обманных действиях. Этот акт требует, чтобы отдельные виды договоров заключались в письменной форме для того, чтобы считаться действительными. Основная цель Статута заключается в том, чтобы связать возможность принудительного исполнения определенных видов дого- воров с доказательством их существования. Согласно Статуту об обманных действиях, в письменной форме должны заключаться договоры четырех видов. К ним относятся: (I) договоры поручительства (договор об ответственности за долг или обязательство другого липа), (2) договоры о приобретении и передаче прав на землю, (3) договоры, которые не могут быть исполнены в течение одного года с момента их заключения, и (4) договоры продажи товаров на сумму свыше 500 долларов1. Согласно как общему праву, так и положениям Единообразного торгового ко- декса США Статут об обманных действиях требует, чтобы договор был совершен в письменной форме и «подписан той стороной, против которой обращено требование о принудительном исполнении»1 2. Это обычно означает, что подпись должна быть поставлена на бумажном экземпляре договора. Тем не менее в 1997 году комитет по вопросам информационной безопасности секции науки и техники Американской ассоциации юристов предложил смягчить это требование и допустить исполнение подписи не от руки, а в электронно-цифровом варианте, что избавит от необходи- мости всякий раз пересылать экземпляры договоров по почте и облегчит междуна- родную торговлю3. Недавние изменения ЕТК также следуют данной точке зрения. Новый ЕТК заменяет термин «подписать» на «заверить» [authenticate]. «Заверить» означает подписать или «осуществить либо иным образом использовать обозначе- ние, либо зашифровать или сходным образом осуществить запись <...> намереваясь заверить, что данное лицо <...> принимает содержание записи»4 5. Как правило, суды делают исключение в тех случаях, когда строгое испол- нение требований Статута об обманных действиях означает проявление крайней несправедливости по отношению к одной из сторон договора. Например, суды принудительно исполняли устные соглашения о продаже земли в тех случаях, ког- да покупатель уже выплатил значительную часть стоимости или произвел сущест- венные улучшения на земельном участке3. 1 Согласно предложенному изменению статьи 2 ЕТК. эту сумма предполагается повысить до 5 ты- сяч долларов. Для более подробной информации о ЕТК, см. с. 660, выше. 2 ЕТК. §2-201. 3 Information Security Committee, American Bar Association. States’ Role in Developing Digital Signatures Policies and Standards (July 31, 1997) См. сайтв Интернете http://www.abanet.org/scitech/ec/isc/stateds.html. 4 ЕТК, § 1-201(1). ЕТК детально объясняется ниже, на с. 660-677. 5 См., например, решение Апелляционного суда штата Юта по делу Holt v. Katsanevas, 854 Р. 2d 575 (Utah Арр. 1993) (устное изменение договора продажи земли является действительным, несмотря на положения Статута об обманных действиях в том случае, если сторона частично выполнила обязатель- ства, полагаясь на изменения).
1лаваX Договорное право и торговое право 645 Ь. Разрешение проблем, связанных с неполными или неопределенными письменными соглашениями Правило об устных доказательствах. Часто возникает проблема, когда одна из сторон договора утверждает, что существует условие, являющееся частью дейс- твительного соглашения, но не включенное в письменный текст. «Правило об ус- тных доказательствах» [the Parol Evidence Rule] обычно запрещает представление доказательств, находящихся вне документа и противоречащих условиям договора, «включенного в письменной форме. Цель применения указанного правила состо- ит в том, чтобы придать большую определенность договорным отношениям путем мпрета использовать менее надежные варианты соглашения, противоречащие ус- ловиям письменного документа. Такой подход призван побудить стороны выраба- тывать письменный текст, включающий все условия договора1. Правило об устных доказательствах применяется только в том случае, когда письменный договор подразумевает окончательное выражение согласия сторон и включение всех условий и деталей соглашения. Если письменный договор не под- разумевает включения в него всего соглашения сторон, то допускается представ- ление доказательств существования условий, которые дополняют письменный текст или даже противоречат его положениям. В прошлом вопрос о том, подра- тумевал ли письменный договор включение всех условий соглашения, решался путем изучения самого теста, на основании чего делался вывод о том, насколько естественным и нормальным было невключение в текст тех условий, существо- вание которых обосновывается путем представления устных доказательств. Но в современных условиях судья изучает соотношение истинных намерений сторон и положений текста письменного документа1 2. Исключения в отношении применения правила Правило об устных дока- «ательствах применяются только к соглашениям, находящимся вне документа, которые были заключены до заключения письменного договора или одновре- менно с ним. Не разрешается доказывать наличие условий, которые противо- речат содержанию письменного договора. Однако это правило не препятствует представлению доказательств того, что письменный договор был впоследствии в устной форме дополнен условиями, которые не противоречат содержанию письменного договора или что договор был устно изменен после его заключе- ния. Данное правило также не запрещает представлять доказательства недейс- твительности сделки, что дает сторонам возможность доказывать наличие об- мана, принуждения или отсутствие встречного удовлетворения либо каких-то иных обстоятельств, на основании которых можно признать сделку ничтожной пли оспоримой. 1 Хотя слово «раго!» буквально означает «устный», правило об устных доказательствах в действи- 1ельности исключает не только устные, но и любые иные виды доказательств, указывающих на поло- жения, не содержащиеся в письменном соглашении. 2 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Sierra Diesel Injection Service. Inc. v. Burroughs Corp., 890 F. 2d 108 (9th Cir. 1989) (отпечатанная форма до- ктора продавца компьютеров не являлась окончательным полным соглашением несмотря на то, что в ней утверждалось обратное; наиболее важным фактором является намерение сторон). См. в общем по ынному вопросу Calamari & Perillo, Op. cit., § 3-2.
648 Договорное право и торговое право Глава X мость, а покупатель предлагает уплату покупной цены. Это именуется «закрыти- ем» сделки. При других обстоятельствах предложение одновременного исполнения не отвечает практическим интересам сторон. Речь идет о случаях, когда исполнение одной стороной занимает более длительное время, чем исполнение другой сторо- ной. Это характерно для договоров строительного подряда, в которых исполнение договора подрядчиком означает завершение строительства, а исполнение со сто- роны заказчика предполагает лишь уплату цены по окончании сооружения объ- екта. Но и при таких обстоятельствах подрядчик может получить гарантию одно- временного исполнения, потребовав осуществления отдельных выплат за каждый этап строительства. Нередко сторона предлагает исполнение первой на основании доверия к обещанию другой стороны предложить исполнение позднее. Подобный подход характерен для ситуаций, когда стороны уже имели деловые отношения друг с другом, и одна из них изъявляет желание предложить исполнение первой, полагаясь на добросовестность другой стороны. 2. Условия и обязанности Обязанность исполнения одной из сторон договора может быть связана с определенными условиями. «Условие» [condition] — это «событие, о котором неиз- вестно, произойдет ли оно, и которое является необходимым для начала исполне- ния обязательств по договору»1. Сторона, исполнение обязанности которой зави- сит от наступления такого события, не должна исполнять ее до тех пор, пока и если это событие не произойдет. Ясно выраженные условия и подразумеваемые условия. Когда стороны согла- шаются с данным условием в ясно выраженной форме или прямо подразумевают его, такое условие называется явным. Например, сторона договорилась купить дом при условии получения ипотечного кредита в размере 100 тысяч долларов для уп- латы продажной цены. Если ни один банк не соглашается предоставить кредит, обязанность покупателя не наступает. Явные условия подлежат строгому и бе- зоговорочному применению. Так, даже если банк готов выдать кредит в размере 90 тысяч долларов, а продавец согласен заключить отдельное соглашение об упла- те оставшихся 10 тысяч долларов, покупатель не обязан исполнять обязанность по договору купли-продажи дома1 2. Подразумеваемые условия могут существовать в ситуации, когда они логически вытекают из природы или исполнения договора3. Освобождение от обязанности исполнения условий. Иногда возникают ситу- ации, когда сторона, которая обязана исполнить условие договора, но не может сделать этого, тем не менее стремится обеспечить принудительное исполнение 1 Сборник норм договорного права, § 224. Эти условия иногда также называют «непредвиденными обстоятельствами» |contingencies!. 2 См. решение Верховного суда штата Коннектикут по делу Luttinger v. Rosen, 316 А. 2d 757 (Conn. 1972) (покупатель не смог получить заем по определенной ставке, следовательно, условие договора не было выполнено). ' См. решение Отделения королевской скамьи Высокого суда Великобритании по делу Kingston v. Preston, 99 Eng. Rep. 437 (K.B. 1773) (продавец магазина не обязан предоставлять имущество в случае неуплаты покупателя).
Глава X Договорное право и торговое право 649 договора в судебном порядке. Это допускается, если эта сторона тем или иным способом освобождается от обязанности исполнить условие договора. Такое мо- жет случиться, когда сторона договора не может исполнить его условие вследствие неправомерного поведения другой стороны. Например, племянник согласился на проживание вместе со своим дядей и пожизненное попечение о нем в обмен на выплату ему вознаграждения после смерти дяди. Племянник исполнял свои обя- занности на протяжении нескольких лет, в течение которых дядя систематически злоупотреблял спиртными напитками и грубо обращался с племянником. В ко- нечном счете дядя вынудил племянника покинуть его жилище. Тем не менее в дан- ном случае племянник по-прежнему сохраняет право на получение возмещения по договору по суду, хотя он и не исполнил условия о пожизненном попечении* 1. Различие между условием и обязанностью. Условие отличается от обязаннос- ти. Обязанность возникает из обещания, а нарушение обещания одной стороной дает основание другой стороне обратиться в суд за возмещением убытков. Напри- мер, согласно страховому договору домовладелец должен уведомить страховщика о пожаре в течение семи дней. Таким образом, домовладелец дал обещание, и у него возникла обязанность информировать страховую компанию. Если домовладелец не уведомляет страховщика о пожаре в течение семи дней, он тем самым нарушает условия договора. Страховая компания может обратиться в суд за возмещением убытков (если они вообще возникли). Но в этом случае страховая компания по- прежнему должна исполнить договор, то есть выплатить страховое возмещение. Однако, если страховой договор предусматривает, что страховщик выплачивает возмещение, только если он получает уведомление от страхователя в течение семи дней после пожара, то это создает условие. Данное условие определяет обязан- ность страховой компании исполнить договор. Если же домовладелец не направ- ляет страховщику уведомление, то у компании не возникает обязанности выпла- тить возмещение2. D. Основания освобождения от исполнения договора 1. Ошибка Сторона договора может быть освобождена от его исполнения, если договор был основан на взаимной ошибке, и сторона, настаивающая на освобождении, не несла риск такой ошибки при заключении договора. При этом такая ошибка долж- на быть прямо связана с основными предположениями и ожиданиями, на которых был основан договор, связанными с природой, характеристиками или наличием предмета договора. Например, если покупатель, плохо знакомый с домашним ско- 1 Решение Верховного суда штата Северная Каролина по делу Barron v. Cain, 4 S.E. 2d 618 (N.C. 1939). 1 Подобные попытки могут не привести к «утрате права». См. решение Верховного суда штата Канзас по делу Fer-guson v. Phoenix Assurance Со., 370 P. 2d 379 (Kansas 1962) (условие в страховом полисе требовало, чтобы имело место насильственное проникновение в сейф, подтверждаемое «визуально наблюдаемыми следами применения орудий, взрывчатки, электричества или химических вешеств к внешней части <...> дверей хранилища или сейфа»; в то время как взломщик открыл сейф с помощью подбора комбинации на замке и не оставил таких следов. Суд отказался толковать условие буквально, отметив, что оно только налагало требование о том. чтобы потеря не имела «внутреннего происхождения»).
646 Договорное право и торговое право Езава X В. Толкование договоров Правило явного смысла [the Plain Meaning Rule]. Это правило толкования предполагает, что значение понятий и терминов, явно имеющих ясный и недвус- мысленный характер, определяется без использования каких бы то ни было до- казательств, находящихся вне документа. Правило явного смысла не позволяет сторонам доказывать, что они понимали под отдельным термином, и даже не раз- решает представлять для толкования слов доказательства, основанные на торговых обыкновениях. Хотя это правило подвергается широкой критике, «оно, несомнен- но, по-прежнему часто или время от времени используется подавляющим боль- шинством американских судов»1. Толкование, основанное на анализе намерений сторон. Общее право исходит из того, что условия и термины договора должны толковаться, исходя из их внешнего выражения, а не из субъективных намерений одной из сторон. Даже с учетом дан- ного обстоятельства, современный подход к толкованию признавая важность на- мерений сторон и возможные неясности языка, разрешает сторонам представлять доказательства того, что они понимали под терминами в письменном документе1 2. Стороны могут иметь противоположное понимание содержания терминов. Когда такое происходит, суд может заключить, что в данном случае отсутствует взаимное согласие сторон, а, следовательно, и сам договор. Но если одна из сторон знает или ей следовало знать, что другая сторона понимает под определенным термином, суд придет к выводу о наличии взаимного согласия сторон3. Когда стороны придерживаются противоречащих друг другу толкований ус- ловия договора, суд, решая вопрос о том. какого толкования следует придержи- ваться, может также использовать общие принципы права или максимы. Сборник норм договорного права предлагает некоторые из этих общих принципов. Напри- мер, неоднозначное условие договора следует толковать против интересов лица, которое составило договор4. Все термины должны толковаться с тем, чтобы иметь разумное, законное и эффективное значение5. Термин, который был предметом переговоров сторон, имеет приоритет перед термином, который входит в стандар- тизированную часть текста договора, не обсуждавшуюся сторонами («болванку» договора)6. Другой максимой является правило главной цели, согласно которому в 1 См. Calamari & Perillo, Op. cit., p. 167. Правило явного смысла в договорном праве аналогично такому же правилу при толковании текста закона. Оно имеет множество сходных преимуществ и недо- статков с максимой толкования законов, которые отмечены в главе II, с. 127-129. 2 Правило об устных доказательствах не препятствует устному доказыванию для средств толкова- ния или объяснения условий в исчерпывающих письменных договорах, однако необходимо учитывать, что использование внешних средств доказывания может быть ограничено правилами толкования до- говоров. 3 Сборник норм договорного права, § 18, 20, 201. См. решение Верховного суда штата Вирджиния по делу Wells v. Weston, 326 S.E. 2d 672 (Va. 1985) (соглашение о разделе совместно нажитого имущест- ва, содержавшее письменное условие об осуществлении выплат в пользу жены до ее смерти, признано действительным; намерение мужа, которое он не выразил, о том, что данные выплаты прекращаются с того момента, когда она снова выйдет замуж, не было признано частью договора). 4 Сборник норм договорного права, § 206. ’ Ibid., § 203 (а). ‘ Ibid., § 203 (d).
Глава X Договорное право и торговое право 647 случае установления судом главной цели заключения договора она должна играть важную роль при толковании терминов1. Восполнение пробелов судом. Зачастую стороны, вступая в договорные от- ношения, не включают в договор буквального или подразумеваемого описания всех необходимых условий. В этих случаях суды нередко восполняют пробелы в языковом изложении условий. «Когда стороны соглашения, которое достаточно определено, чтобы рассматриваться как договор, не включили в него условие, име- ющее ключевое значение при определении их прав и обязанностей, такой пробел восполняется судом, который использует условие, руководствуясь принципом разумности»* 2. Обычно условия, которые суд «восполняет», касаются вопросов, о которых стороны вообще не задумывались. Такое дополненное разумное условие является таким, в отношении которого стороны могли бы прийти к согласию, или которое соответствует стандартам справедливости в торговом обороте. Например, если лицо нанимает маляра для покраски дома, но стороны не определили цены, суд может восполнить этот пробел, включив условие о «разумной цене» и опреде- лив ее как плату, обычно взимаемую малярами за аналогичную работу. Таким об- разом, суд, определяя понятие справедливой цены, примет во внимание торговые обыкновения, порядок исполнения обязательств и сложившийся порядок деловых отношений3. Часто суды не проявляют желания восполнять пробелы определенных ви- дов. Например, если в договоре отсутствует условие о количестве товара, суд вряд ли станет представлять свое понятие количества, поскольку в этом случае трудно найти объективный критерий, так как данное понятие во многом связано с субъ- ективным намерением одной из сторон. С. Вопросы исполнения договоров 1. Порядок исполнения В идеальном случае стороны договора предлагают исполнение обязательств, содержащихся в их обещаниях, одновременно. Такой порядок является предпоч- тительным, поскольку он обеспечивает уверенность в том, что ожидания сторон будут удовлетворены, так как в противном случае одна из сторон задерживает свое исполнение до тех пор, пока не будет уверена в том, что другая сторона исполнит свои обязательства. Обычно стороны придерживаются такого порядка при заклю- чении договоров купли-продажи недвижимости. В согласованный срок исполне- ния обязательств продавец представляет документ о передаче прав на недвижи- ' Ibid.. §202(1). 2 Сборник норм договорного права, § 204. См. решение Апелляционного суда США (по III феде- ральному апелляционному округу) по делу Barco Urban Renewal Corp. v. Housing Authority, 674 F. 2d 1001, 1007 (3d Cir. 1982) (в случае, если договор не указывает определенный временной период, право пре- имущественной покупки продолжает действовать в течение разумного, с точки зрения предпринима- тельской деятельности, периода времени). 3 См. например, решение Апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному ок- ругу) по делу Columbia Nitrogen Corp. v. RoysterCo., 451 E 2d 3 (4th Cir. 1971) (доказательство торгового обыкновения, позволяющее покупателю фосфата игнорировать минимальные количества, записанные в договоре, должно было быть принятым во внимание судом).
648 Договорное право и торговое право ГлаваХ мость, а покупатель предлагает уплату покупной цены. Это именуется «закрыти- ем» сделки. При других обстоятельствах предложение одновременного исполнения не отвечает практическим интересам сторон. Речь идет о случаях, когда исполнение одной стороной занимает более длительное время, чем исполнение другой сторо- ной. Это характерно для договоров строительного подряда, в которых исполнение договора подрядчиком означает завершение строительства, а исполнение со сто- роны заказчика предполагает лишь уплату цены по окончании сооружения объ- екта. Но и при таких обстоятельствах подрядчик может получить гарантию одно- временного исполнения, потребовав осуществления отдельных выплат за каждый этап строительства. Нередко сторона предлагает исполнение первой на основании доверия к обещанию другой стороны предложить исполнение позднее. Подобный подход характерен для ситуаций, когда стороны уже имели деловые отношения друг с другом, и одна из них изъявляет желание предложить исполнение первой, полагаясь на добросовестность другой стороны. 2. Условия и обязанности Обязанность исполнения одной из сторон договора может быть связана с определенными условиями. «Условие» [condition] - это «событие, о котором неиз- вестно, произойдет ли оно, и которое является необходимым для начала исполне- ния обязательств по договору»1. Сторона, исполнение обязанности которой зави- сит от наступления такого события, не должна исполнять ее до тех пор, пока и если это событие не произойдет. Ясно выраженные условия и подразумеваемые условия. Когда стороны согла- шаются с данным условием в ясно выраженной форме или прямо подразумевают его, такое условие называется явным. Например, сторона договорилась купить дом при условии получения ипотечного кредита в размере 100 тысяч долларов для уп- латы продажной цены. Если ни один банк не соглашается предоставить кредит, обязанность покупателя не наступает. Явные условия подлежат строгому и бе- зоговорочному применению. Так, даже если банк готов выдать кредит в размере 90 тысяч долларов, а продавец согласен заключить отдельное соглашение об упла- те оставшихся 10 тысяч долларов, покупатель не обязан исполнять обязанность по договору купли-продажи дома1 2. Подразумеваемые условия могут существовать в ситуации, когда они логически вытекают из природы или исполнения договора3. Освобождение от обязанности исполнения условий. Иногда возникают ситу- ации, когда сторона, которая обязана исполнить условие договора, но не может сделать этого, тем не менее стремится обеспечить принудительное исполнение 1 Сборник норм договорного права, § 224. Эти условия иногда также называют «непредвиденными обстоятельствами» [contingencies], 2 См. решение Верховного суда штата Коннектикут по делу Luttingerv. Rosen, 316 А. 2d 757 (Conn. 1972) (покупатель не смог получить заем по определенной ставке, следовательно, условие договора не было выполнено). 3 См. решение Отделения королевской скамьи Высокого суда Великобритании по делу Kingston v. Preston, 99 Eng. Rep. 437 (K.B. 1773) (продавец магазина не обязан предоставлять имущество в случае неуплаты покупателя).
Глава X Договорное право и торговое право 649 договора в судебном порядке. Это допускается, если эта сторона тем или иным способом освобождается от обязанности исполнить условие договора. Такое мо- жет случиться, когда сторона договора не может исполнить его условие вследствие неправомерного поведения другой стороны. Например, племянник согласился на проживание вместе со своим дядей и пожизненное попечение о нем в обмен на выплату ему вознаграждения после смерти дяди. Племянник исполнял свои обя- занности на протяжении нескольких лет, в течение которых дядя систематически злоупотреблял спиртными напитками и грубо обращался с племянником. В ко- нечном счете дядя вынудил племянника покинуть его жилище. Тем не менее в дан- ном случае племянник по-прежнему сохраняет право на получение возмещения по договору по суду, хотя он и не исполнил условия о пожизненном попечении1. Различие между условием и обязанностью. Условие отличается от обязаннос- ти. Обязанность возникает из обещания, а нарушение обещания одной стороной дает основание другой стороне обратиться в суд за возмещением убытков. Напри- мер, согласно страховому договору домовладелец должен уведомить страховщика о пожаре в течение семи дней. Таким образом, домовладелец дал обещание, и у него возникла обязанность информировать страховую компанию. Если домовладелец не уведомляет страховщика о пожаре в течение семи дней, он тем самым нарушает условия договора. Страховая компания может обратиться в суд за возмещением убытков (если они вообще возникли). Но в этом случае страховая компания по- прежнему должна исполнить договор, то есть выплатить страховое возмещение. Однако, если страховой договор предусматривает, что страховщик выплачивает возмещение, только если он получает уведомление от страхователя в течение семи дней после пожара, то это создает условие. Данное условие определяет обязан- ность страховой компании исполнить договор. Если же домовладелец не направ- ляет страховщику уведомление, то у компании не возникает обязанности выпла- тить возмещение1 2. D. Основания освобождения от исполнения договора 1. Ошибка Сторона договора может быть освобождена от его исполнения, если договор был основан на взаимной ошибке, и сторона, настаивающая на освобождении, не несла риск такой ошибки при заключении договора. При этом такая ошибка долж- на быть прямо связана с основными предположениями и ожиданиями, на которых был основан договор, связанными с природой, характеристиками или наличием предмета договора. Например, если покупатель, плохо знакомый с домашним ско- 1 Решение Верховного суда штата Северная Каролина по делу Barron v. Cain, 4 S.E. 2d 618 (N.C. 1939). 2 Подобные попытки могут не привести к «утрате права». См. решение Верховного суда штата Канзас по делу Ferguson v. Phoenix Assurance Со., 370 P. 2d 379 (Kansas 1962) (условие в страховом полисе требовало, чтобы имело место насильственное проникновение в сейф, подтверждаемое «визуально наблюдаемыми следами применения орудий, взрывчатки, электричества или химических веществ к внешней части <...> дверей хранилища или сейфа»; в то время как взломщик открыл сейф с помощью подбора комбинации на замке и не оставил таких следов. Суд отказался толковать условие буквально, отметив, что оно только налагало требование о том, чтобы потеря не имела «внутреннего происхождения»).
650 Договорное право и торговое право Глава X том, видит молодого вола и думает, что это — корова, и желает купить животное, то, несмотря на свое заблуждение, он обязан исполнить условия договора. В дан- ном случае ошибка не была взаимной, она носила односторонний характер. Кроме того, покупатель несет риск ошибки, поскольку он, явно имея смутное представ- ление о домашних животных, решил все-таки вступить в договорные отношения. С другой стороны, если две стороны договариваются о продаже коровы, но не зна- ют, что корова умерла еще до подписания договора, ошибка является взаимной, и продавец не обязан исполнять свои обязанности1. 2. Изменение обстоятельств: невозможность и непрактичность исполнения, тщетность цели и изменение договора Невозможность исполнения договора [impossibility]. Сторона может также быть освобождена от выполнения обязательств по договору в том случае, когда в отсутствии вины сторон исполнение становится невозможным или цель одной из сторон, которую она стремилась достичь в результате подписания договора, ста- новится тщетной. Например, сторона нанимает маляра для покраски дома, но дом сгорает до начала работы исполнителя. Маляр освобождается от исполнения обя- зательств по причине невозможности исполнения. Неисполнимость договора [impracticability]. В некоторых случаях исполнение теоретически возможно, но становится чрезмерно дорогостоящим и обременитель- ным. В такой ситуации имеет место неисполнимость договора, и, согласно совре- менной правовой тенденции, сторона освобождается от обязанностей по договору, если он становится практически неисполнимым. Освобождение от исполнения до- говора возможно, если такое исполнение приведет к экономическим потерям, ко- торые являются существенными и которые стороны не могли предвидеть в момент заключения договора. Многие споры о неисполнимости договоров касались резкого роста цен на энергоносители в результате нефтяного эмбарго в 1970-е годы. Эти дела показывают, что суды, как правило, не соглашаются освободить сторону от испол- нения договора только лишь по причине потери ожидаемой прибыли1 2. Тщетность цели [frustration of purpose]. Это обстоятельство наступает, когда вследствие изменения обстоятельств исполнение договора одной из сторон стано- вится фактически бесполезным для другой стороны. Например, договор аренды предусматривает, что арендатор будет использовать здание лишь с одной целью: открыть в нем казино. В период аренды государство запрещает азартные игры. В данном случае арендатор не может прекратить исполнение обязательств, сослав- шись на невозможность исполнения, поскольку аренду зданий никто не запрещал. 1 См. решение Верховного суда штата Мичиган по делу Sherwood v. Walker, 33 N.W. 919 (Mich. 1887) (продавец коровы имеет право не исполнять договор о продаже коровы в ситуации, когда и продавец, и покупатель ошибочно полагали, что корова является бесплодной). 2 Решение Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу Laclede Gas Со. и Amoco Oil Со., 522 Е 2d 33 (8th Cir. 1977). См. также решение Апелляционного суда шта- та Миссури по делу Missouri Public Service Со. Peabody Coal Со., 583 S.W. 2d 721 (Mo. Арр. 1979) (сторона была обязана исполнить в натуре договор поставки угля коммунальному предприятию после значи- тельного увеличения цен на уголь; сторона могла предвидеть такое изменение).
ГлаваХ Договорное право и торговое право 651 Но цель аренды стала тщетной, и на этом основании суд может освободить аренда- тора от исполнения договора1. Исправление условий договора [reformation of contracts]. Вместо расторже- ния договора суд может попытаться исправить его. Однако это случается редко, поскольку американские суды исходят из того, что они не имеют полномочий на включение в договор новых условий, не согласованных сторонами при его заклю- чении. Подобные действия рассматриваются как вмешательство в функциониро- вание свободного рынка и нарушение права сторон договора гарантировать свои собственные ожидания. Однако, несмотря на это, можно обнаружить ряд дел, в которых суд пошел на исправление договора1 2 3. 3. Отсутствие дееспособности: несовершеннолетние и душевнобольные Категория лиц, не обладающих необходимой дееспособностью для заклю- чения договора, включает несовершеннолетних (лиц, не достигших возраста со- вершеннолетия) и душевнобольных. Лицо, не обладающее необходимой дееспо- собностью, может быть освобождено от исполнения договора. Несовершеннолетние. Несовершеннолетний может заключить договор, но затем расторгнуть его в одностороннем порядке в любой момент до достижения совершеннолетия и в разумный срок после достижения совершеннолетия даже, если другая сторона полностью исполнила свои обязательства по договору. Для расторжения договора несовершеннолетнему достаточно лишь указать на свое намерение не быть больше связанным договорными обязательствами. Например, несовершеннолетний покупает автомобиль, испольует его в течение нескольких месяцев, а затем односторонне аннулировать договор купли-продажи. В этом слу- чае он имеет право вернуть автомобиль и потребовать возврата уплаченной суммы, даже если автомобиль был поврежден. Право несовершеннолетнего отказаться от договора имеет некоторые огра- ничения. Одно из этих ограничений относится к покупке предметов первой необ- ходимости. В большинстве штатов при отказе несовершеннолетнего от такой сдел- ки продавец имеет право потребовать разумной компенсации, хотя и в меньшем размере, чем стоимость покупки? Подобные правила, ограничивающие право не- 1 Однако см. решение Апелляционного суда штата Аризона по делу Scottsdale Road General Partners v. Kuhn Farm Machinery, 909 P. 2d 408 (Ariz. App. 1996) (данная доктрина не позволила стороне избежать исполнения обязательства по оплате аренды места отдыха, несмотря на отмену мероприятия в связи с тем, что участники опасались пользоваться авиатранспортом во время войны в Персидском заливе). 2 См. решение Окружного суда США (по Западному федеральному судебному округу штата Пен- сильвания) по делу ALCOA v. Essex Group, Inc., 499 E Supp. 53 (W.D. Pa. 1980) (суд указал, что долгосроч- ный договор на поставку алюминиевых брусков потерял свое значение вследствие повышения цен на электроэнергию; с учетом изначальных намерений сторон и соображений справедливости суд изменил условие договора о цене). 3 Такая компенсация производится не по условиям договора, так как несовершеннолетнего нельзя заставить исполнять условия договора. Вместо этого компенсация производится согласно «квазидого- вору» (рассматривается выше, с. 659), который является вовсе не договором, а лишь условием о выпла- те компенсации согласно требованиям справедливости в отсутствие действующего договора.
652 Договорное право и торговое право Главах совершеннолетних расторгнуть договор, действуют также в отношении договоров о выплате ребенку сумм на содержание и обучение, договоров о выплатах в связи с зачислением на военную службу, а также договоров о выплате целевых займов для получения образования. Кроме того, признавая право несовершеннолетнего на отказ, суды могут признать его ответственным за расходование полученных сумм или за ухудшение качества переданной ему веши1. По достижении совершеннолетия лицо может подтвердить ранее заключен- ный договор и, таким образом, придать оспоримой сделке характер договора, под- лежащего исполнению. Если несовершеннолетний не взял свое согласие обратно, это рассматривается как подтверждение договора. Бывший несовершеннолетний может подтвердить договор в устной форме либо своим поведением. Например, он может потребовать от другой стороны исполнения или сам начать исполнение договорных обязательств. Душевнобольные. Как и в случае с несовершеннолетними, сделкоспособ- ность может отсутствовать и у лиц, страдающих психическими заболеваниями. Та- кие лица не в состоянии понять содержания договора вследствие душевного рас- стройства или дефекта психики. В некоторых юрисдикциях1 2 к этой категории при- числяют и лиц, которые хотя и могут понять содержание договора, но не в состо- янии вынести разумное суждение в отношении контракта3. Сделки, заключенные такими лицами, являются оспоримыми. В делах, в которых наличие слабоумия до конца не выяснено, суд анализирует содержание договора, чтобы определить, на- сколько честным и справедливым является достигнутое соглашение. 4. Принуждение и ненадлежащее влияние Принуждение. Договор, который был заключен по принуждению [duress), является оспоримым [voidable) по усмотрению жертвы принуждения. Если пост- радавшая сторона уже исполнила договор, то она может по решению суда получить возмещение или какое-либо другое подходящее удовлетворение. Принуждением считается действие, которое направлено на то, чтобы заставить лицо совершить поступок, которого оно не совершило бы без принуждения. Принуждение озна- чает отсутствие взаимного согласия сторон. Принуждение может выражаться в 1 См. решение Верховного суда штата Теннеси по делу Dodson v. Shrader, 824 S.W. 2d 545 (Tenn. 1992) (несовершеннолетнему, который приобрел грузовой автомобиль пикап и повредил его в дорож- но-транспортном происшествии, суд позволил расторгнуть договор и получить обратно заплаченную цену; однако из цены были вычтены суммы за пользование грузовиком и за снижение его стоимости); решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк Vichnesv. Transcontinental & Western Air, Inc., 18 N.Y. S. 2d 603 (1940) (несовершеннолетняя оказалась не вправе расторгнуть договор покупки авиабилета после того, как она воспользовалась этим билетом). Однако см. решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Adamowski v. Curtiss-Wright Hying Service, Inc.. 15 N.E. 2d 467 (Mass. 1938) (сторона договора мо- жет требовать возврата оплаты за обучение вождению самолета, так как данные услуги не относятся к предмету первой необходимости). 2 Имеются в виду единицы административно-территориального деления США, подведомственные судам различных уровней, и федеральная система (прим. ped.). ’ См., например, решение Верховного суда штата Алабама по делу Lloyd v. Jordan, 544 So. 2d 957 (Ala. 1989) (страдающее от слабоумия лицо, имеющее право на получение аннуитета, было признано неспособным осознать значение формы изменения бенефициария, таким образом изменение призна- но недействительным).
Глава X Договорное право и торговое право 653 насилии, лишении свободы, а также в неправомерном завладении и удержании имущества или в угрозе совершения одного из этих актов. При некоторых обсто- ятельствах угроза нарушения условий договора может также рассматриваться как принуждение. Такая угроза истолковывается как принуждение, если в результате ее осуществления стороне может быть нанесен невосполнимый ущерб, и если уг- роза делается в «нарушение обязанности поступать добросовестно и справедливо» [in breach of duty of good faith and fair dealing]. Такое же правило применяется к злоупотреблению юридическими правами. Например, работодатель на законном основании угрожает уволить работника, если он не продаст принадлежащие ему акции компании. При данных обстоятельствах суд не будет настаивать на испол- нении договора продажи акций1. Ненадлежащее влияние {undue influence]. Данное основание освобождения от исполнения договора схоже с принуждением в том, что оно также связано с дав- лением на сторону договора. Но такое правило применяется в том случае, когда одна сторона использует в своих интересах неспособность другой стороны проти- востоять давлению. Например, в одном из судебных дел директор школы и управ- ляющий школьного округа явились в дом учителя и убедили его подать заявление об уходе с работы, используя тот факт, что непосредственно перед беседой учитель находился под арестом и не спал в течение 40 часов. Суд установил, что в данном случае имело место ненадлежащее влияние, поскольку пострадавший находился в плохом физическом и психологическом состоянии, а также в связи с тем, что директор и управляющий, явившись без приглашения в его дом, не дали ему воз- можности обдумать предложение и проконсультироваться с адвокатом1 2. 5. Введение в заблуждение Сторона в договоре, который был заключен посредством введения ее в за- блуждение [misrepresentation] или сокрытия фактов [concealment], может быть ос- вобождена от исполнения договора. Это основание освобождения от исполнения договора признаётся судом в случае, когда имеет место введение в заблуждение ис- ключительно относительно фактов (а не мнений), на которые сторона опиралась при заключении договора. Обычно введение в заблуждение должно носить пред- намеренный характер. Но когда речь идет о существенных фактах, достаточным является непреднамеренное введение в заблуждение. Сокрытие фактов обычно не рассматривается как основание освобождения от исполнения договора, так как не существует обшей обязанности предоставить какую-либо информацию другой стороне. Но в некоторых случаях предоставление информации носит обязательный характер. Так, предоставление лишь части ин- формации, при котором для другой стороны создается обманчивое впечатление, будет считаться введением в заблуждение. Введением в заблуждение считается и 1 Сборник норм договорного права, § 176 (D). См. решение Окружного суда США (по федерально- му судебному округу штата Делавэр) по делу Reiverv. Murdoch & Walsh, Р.А.. 625 F. Supp. 998. 1011-1014 (D. Del. 1985) (угроза юридической фирмы уволить сотрудника для того, чтобы заставить его отказаться от части премии, является достаточным обоснованием заявления о принуждении). 2 Решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Odorizzi v. Bloomfield School District. 54 Cal. Rptr. 533 (Cal. App. 1966).
654 Договорное право и торговое право Глава X явное сокрытие фактов. Например, продавец дома, желая скрыть от покупателя наличие термитов, покрывает краской часть дома, пораженную термитами. Рас- крытие факта также является императивным в том случае, когда факт, представ- ленный ранее, позднее оказался не соответствующим действительности и может, таким образом, ввести сторону в заблуждение. Например, продавец дома, искрен- не считая, что в доме нет термитов, заверил в этом покупателя. Но затем, до заклю- чения договора купли-продажи, продавец обнаружил в доме термитов. В данном случае он обязан сообщить об этом покупателю. Сторона, которая знает, что другая сторона совершает ошибку относительно основного предположения о состоянии предмета договора, обязана известить об этом другую сторону. В противном случае сокрытие факта представляет собой введение в заблуждение, если само сокрытие является недобросовестным. 6. Недобросовестность Сторона может быть освобождена от исполнения договора, если договор является недобросовестным [unconscionable]. Это может иметь место в том слу- чае, когда одна из сторон не имеет возможности выбора оптимальных условий до- говора, и если условия договора в неразумной степени благоприятны для другой стороны1. Заключение об отсутствии у одной из сторон возможности выбора ус- ловий договора может быть сделано на основе существенных различий в способ- ности сторон повлиять на определение условий договора, при отсутствии у одной из сторон необходимого уровня образования, или когда существенные условия на- печатаны мелким шрифтом, и их осознание дополнительно затруднено обманной практикой продаж. В подобных случаях суд может признать договор или его часть недобросовестными и отказаться принудить сторону к исполнению несправедли- вых условий договора. Суд может внести изменения в договор, чтобы устранить недобросовестность. Сборник норм договорного права по общему правилу пред- писывает, что в том случае, когда у одной из сторон есть причины считать, что другая сторона договора «не согласилась бы на заключение договора, если бы она знала, что текст договора содержит определенное условие, то данное условие не является частью договора»1 2. Недобросовестность часто возникает при подписании договоров присоеди- нения. В современных условиях одна из сторон нередко определяет условия дого- вора в формулярах и иных стандартных формах. Другая сторона может принять их только путем присоединения к предложенному договору в целом. Особенно часто формы используются при продаже товаров народного потребления. При данных обстоятельствах потребитель лишен возможности обсуждать условия договора, а не редко не представляет себе значения употребляемых терминов. Единообразный торговый кодекс США обязывает продавцов проявлять добросовестность3 и устра- 1 Решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.. 350 F. 2d 445 (D.C. Cir. 1965). 2 Сборник норм договорного права, § 211(3). Решение Верховного суда штата Северная Дакота) Mills V. Agrichemical Aviation, Inc., 250 N.W. 2d 663 (N.D. 1977) (условие об исключении ответственности за проведение опрыскивания злаковых культур в договоре страхования признано недействительным, так как застрахованное лицо имело все основания полагать, что данный вид ответственности будет пре- дусмотрен в договоре страхования). 3 ЕТК, § 1-203.
Глава X Договорное право и торговое право 655 нять недобросовестные условия при составлении всех контрактов1. Однако следует помнить, что ЕТК применяется лишь в отношении договоров продажи товаров. 7. Сделки, не соответствующие закону и заведомо противные основам публичного порядка Сделка, предмет или средства исполнения которой незаконны, является ничтожной. Например, к этой категории относятся договоры о возврате карто- чного долга, обязательство заняться проституцией, обязательство создать более благоприятные условия для предпринимательской деятельности путем уничтоже- ния имущество одного из конкурентов. Незаконность договора может также про- исходить из гражданского права. Таким образом, контракты, предусматривающие диффамацию или незаконное использование чужого товарного знака, являются недействительными. Суды признают ничтожными также сделки, противные осно- вам публичного порядка. Например, в некоторых штатах ничтожными признаются сделки, предусматривающие согласие работника покинуть свою профессиональ- ную сферу для того, чтобы не создавать конкуренции своим бывшим работодате- лям. Суды считают, что подобные сделки подрывают принцип свободы конкурен- ции и полного использования трудовых ресурсов граждан1 2. Е. Нарушение и расторжение договора Нарушение договора [breach of contract]. Традиционно стороной, нарушившей договорные обязательства, считается сторона, не исполнившая этих обязательств в срок, установленный договором. В таком случае другая сторона может требовать возмещения убытков или использовать иные средства защиты своих прав. Любое из рассматривавшихся выше оснований неисполнения обязательств по договору является допустимым и освобождает нарушившую сторону от обязательства воз- местить убытки. Расторжение договора [repudiation of contract]. В настоящее время противо- положная сторона не обязательно должна ожидать, когда другая сторона просро- чит исполнение обязательств. Если одна из сторон дает ясно понять, что она не желает или не в состоянии исполнять договор, и если предполагаемое нарушение договора носит материальный характер, другая сторона может истолковать такую потенциальную угрозу как «расторжение» договора. Например, владелец земель- ного участка подписывает договор, в соответствии с которым он обязуется пере- дать участок покупателю 1 мая. 15 апреля он ставит покупателя в известность о том, что не намерен передать участок. Продавец еше не нарушил договор, пос- кольку дата передачи пока не наступила, но уже имеет место расторжение догово- ра. Когда одна из сторон расторгает договор, другая сторона вправе приостановить его исполнение и обратиться в суд за возмещением понесенных убытков, как если бы нарушение договора уже состоялось. Данная процедура призвана избавить пос- 1 ЕТК. §2-302. 2 См. решение Окружного суда США (по Северному федеральному судебному округу штата Ил- линойс) по делу Diaz v. Indian Head, Inc., 402 E Supp. 111 (N.D. Ill. 1975) (было применено право штата Нью-Йорк).
656 Договорное право и торговое право ГлаваХ традавшую сторону от излишнего ущерба, который она понесла бы, если бы ожи- дала, когда виновная сторона просрочит исполнение. Расторжение договора должно быть однозначным. Поэтому не может быть истолковано как расторжение высказывание одной из сторон сомнений относи- тельно желания или способности исполнения договора другой стороной. Не может рассматриваться как расторжение и ситуация, в которой ряд обстоятельств кажут- ся одной из сторон препятствиями предстоящего исполнения. Однако, поскольку такие обстоятельства могут дать одной из сторон разумные основания полагать, что другая сторона не исполнит договор в срок, то первая сторона может потребо- вать от партнера по договору дать заверения в должном исполнении. Например, продавцу становится известно, что покупатель находится в трудном финансовом положении и задерживает исполнение по договорам с другими продавцами. В этом случае продавец может потребовать у покупателя дать определенные гарантии своевременной оплаты товара. Если покупатель не в состоянии сделать этого, то продавец может расценить такой отказ как расторжение договора, приостановить исполнение договора и обратиться в суд за возмещением понесенных убытков*. F. Средства правовой защиты, применяемые при нарушении договорных обязательств 1. Убытки и их ограничения Возмещение ожидаемых и неполученных преимуществ. Наиболее распростра- ненным способом возмещения является возмещение «ожидаемых и неполученных преимуществ» [expectation damages], в состав которых входят неполученные дохо- ды, которые пострадавшая сторона могла бы получить, если бы ее право не было нарушено неисполнением договорных обязательств другой стороной. Как прави- ло, такие убытки рассчитываются вычитанием цены товара по договору из рыноч- ной цены на данный товар. К примеру, предположим, что покупатель соглашается приобрести 100 пар джинсов по цене 8 долларов за пару, на общую сумму 800 дол- ларов. Продавец обязуется доставить джинсы до 1 -го мая, однако нарушает данное обязательство. Цена джинсов поднимается до 10 долларов за пару, таким образом 100 пар джинсов теперь стоят 1000 долларов. Покупатель имеет право на получе- ние компенсации в размере 200 долларов. Однако размеры возмещения имеют ог- раничения, которые определяются двумя факторами: «уменьшением сумм взыс- киваемых убытков» [«mitigation of damages»] и «способность предвидеть нанесение ущерба» [«foreseeability»]. Уменьшение сумм взыскиваемых убытков. Кредитор должен принять разумные меры к уменьшению убытков в той мере, в какой это не сопряжено с «излишним риском, обременением или унижением»1 2. Например, если продавец определен- 1 См. решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу Kaiser Francis Oil Со. v. Producer’s Gas Co.. 870 E 2d 563 (10th Cir. 1989) (в ситуации, когда покупатель, согласно условиям договора, должен был произвести определенные выплаты и не сделал этого после предъявления продавцом соответствующего требования, продавец вправе приостановить исполнение своих обязательств по договору). ЕТК, § 2-609 и § 2-610. 2 Сборник норм договорного права, § 350.
Глава X Договорное право и торговое право 657 ных компонентов для изготовления продукта срывает их поставку, изготовитель- покупатель должен принять разумные меры по приобретению этих компонентов у других поставщиков. Это называется «покрытием» [cover]. Если цена покрытия выше цены первоначальной поставки по договору, продавец, нарушивший условия поставки, обязан возместить разницу изготовителю-покупателю. Таким образом, покупатель, не получивший компонентов в срок, не может просто приостановить производство, а затем потребовать у поставщика покрытия всех вызванных этим убытков. Чрезмерные убытки, возникшие из-за бездействия покупателя, не под- лежат возмещению. В данном случае имеет место вина кредитора. Способность предвидеть нанесение ущерба. Должник не возмещает убытков, причинения которых он не мог предвидеть на разумных основаниях во время за- ключения договора. К примеру, снова предположим, что продавец не исполняет свое обязательство по поставке производственных компонентов. Для «покрытия» недопоставки покупатель заключает договор поставки с другим продавцом, и про- изводственный процесс возобновляется неделей позже. Однако именно на неделе, когда производство было приостановлено, покупатель рассчитывал принять учас- тие в крупной торговой выставке и в результате заключить ряд договоров поставки. Продавец не имел информации об этих планах покупателя. Вследствие останов- ки производства покупатель не смог принять участие в выставке. Как отмечалось выше, виновная сторона должна возместить кредитору разницу между покрытием и ценой поставки по договору. Кроме того, если покупатель «покрыл» недопос- тавку настолько быстро, насколько возможно, продавец также должен возместить убытки в размере потерянной прибыли вследствие недельной остановки произ- водства. Но должник не обязан возмещать кредитору убытки, которые последний понес в результате того, что по причине срыва поставки не смог представить свои изделия на ярмарке и заключить там выгодные контракты. Виновная сторона при должной осмотрительности не могла предвидеть нанесения этого ущерба. Но непредвиденный и необычный ущерб подлежит возмещению в случае, если сторона оповещена о возможности такого ущерба. Следовательно, убытки покупателя от неучастия в выставке подлежали бы возмещению, если бы креди- тор при заключении договора предупредил должника о своем участии в выставке и указал бы, что такое участие станет возможным только при условии выполнения должником договора поставки1. Как правило, при нарушении договора другой стороной истец не вправе получить возмещение убытков, превышающее прибыль от заключенного догово- ра, которую можно было предвидеть — возмещение ожидаемых и неполученных преимуществ, которое рассматривалось выше. В данном отношении договорные убытки более ограничены, чем убытки от нарушения внедоговорных обязательств при совершении деликтов, которые могут включать компенсацию морального вреда и, в некоторых случаях, штрафные убытки1 2. 1 Сборник норм договорного права, § 351. Решение суда Великобритании по делу Hadley v. Baxendale, 156 Eng. Rep. 145 (1854) (поставщик не отвечает за просрочку поставки мельничной оси, так как нельзя было предвидеть, что у мельника нет запасной оси). 2 См. главу XII, с. 731-735.
658 Договорное право и торговое право Глава X 2. Защита по праву справедливости [equitable relief] Исполнение в натуре (реальное исполнение). Другим способом возмещения при нарушении договора является исполнение в натуре [specific performance]. Этот спо- соб основан на праве справедливости. Применяя его, суд приказывает нарушителю исполнить свои договорные обязательства по договору. Обычно данный способ су- дебной защиты применяется тогда, когда возмещение по общему праву не может полностью компенсировать потери кредитора, понесенные им в результате наруше- ния договорных обязательств должником1. Например, в случае нарушения договора продавцом покупатель может удовлетвориться денежным возмещением, поскольку это позволит ему приобрести аналогичные товары у другого продавца. Но в случае, если предметом договора купли-продажи была передача уникальной и незаменимой веши, денежной компенсации будет недостаточно1 2. В этом случае суд может пред- писать продавцу доставить вещь покупателю в соответствии с условиями договора. Земля также считается уникальной вещью и в отношении договоров в отношении недвижимости применяется исполнение в натуре. В то же время в отношении кон- трактов об оказании услуг суд не применяет исполнение в натуре в качестве спо- соба возмещения. Это объясняется тем, что суд считает возложение на должника обязанности оказать услугу формой принудительного труда (involuntary servitude), запрещенного XIII поправкой к Конституции США. Однако суд может предписать должнику воздержаться от оказания аналогичных услуг третьим лицам. Например, если спортсмен отказывается выступать в команде, с которой у него имеется конт- ракт, суд может запретить ему выступать в составе других команд3. Средство правовой защиты в форме реституции. В некоторых делах, свя- занных с нарушением договорных обязательств, суды используют «реституцию» [restitution] как средство правовой защиты, основанное на праве справедливости. Реституция предполагает возвращение сторон в положение, в котором они нахо- дились до заключения договора4. Сама реституция основана на принципе, в соот- ветствии с которым никто не может получить неправомерную выгоду за счет нане- сения неправомерного ущерба другому лицу5. Реституция имеет два назначения. Во-первых, она используется как средс- тво расторжения договора, который является ничтожной или оспоримой сделкой по причине обмана, принуждения, ошибки или нарушения Закона о мошенни- честве или по любой другой подобной причине. Во-вторых, реституция приме- няется как альтернативное иску о возмещении убытков средство зашиты прав. Но это имеет место лишь в случае «полного» нарушения договора, которое прямо касается самой его сути или предмета. В этом случае пострадавшая сторона мо- жет вместо подачи иска о возмещении убытков просить суд «отменить» контракт и осуществить реституцию. Преимущество реституции состоит в том, что размер 1 Способы зашиты из права справедливости рассматривались в главе VII, на с. 412—415. 2 ЕТК, § 2-716. 3 С.м. решение Апелляционного суда по гражданским делам штата Техас по делу Dallas Cowboys Football Club v. Harris. 348 S.W 2d 37 (Tex. Civ. App. 1961). 4 См. в обшем по данному вопросу: Dan В. Dobbs. Hornbook On the Law of Remedies. 2d Ed., § 12.7, Wist. 1993. 5 С.м. Свод норм права о реституции 1 [Restatement of Restitution 11 (American Law Institute, 1937).
F к I ГлаваХ Договорное право и торговое право 659 присуждения в этом случае может превысить сумму возмещения убытков, если виновная сторона в результате нарушения условий договора получила доход, раз- мер которого превышает цену контракта. Основное различие, проводимое судами между реституцией и возмещением убытков как неполученных доходов, состоит в том, что размер возмещения по реституции определяется доходом виновной стороны, в то время как возмещение неполученных доходов зависит от суммы выгоды, которая пострадавшая сторона рассчитывала получить в том случае, если бы договор был исполнен. Справедливость такого подхода обосновывается тем, что виновная сторона должна понести наказание за свое правонарушение, и ей нельзя позволить использовать сам нарушенный ею же договор как средство зашиты своих интересов1. Например, подрядчик заключает с заказчиком договор на строительство дома. Цена контракта составляет 100 тысяч долларов. В момент, когда подрядчик завершает строительство наполовину и получает за свою работу вознаграждение в сумме 25 тысяч долларов, заказчик заявляет, что отказывается продолжать плате- жи, и выдворяет подрядчика со строительной площадки. В этом случае происхо- дит полное нарушение договора. Затем заказчик продает незавершенный объект за 200 тысяч долларов. Если бы подрядчик подал иск о возмещении неполученных доходов, сумма возмещения составила бы 75 тысяч долларов как разница между ценой контракта и частичной оплатой по договору. Но в случае реституции возме- щение составило бы 175 тысяч долларов, то есть разницу между стоимостью уже сооруженной части дома и суммой, которую заказчик ранее уплатил подрядчику по договору1 2. Однако, если бы нарушение договора со стороны заказчика состояло лишь в неперечислении очередного платежа в срок, подрядчик не имел бы права расторгнуть договор и подать иск о реституции, поскольку в данном случае не име- ло место полное нарушение договора3. Возмещение убытков при нарушении «квазидоговоров». Бывают случаи, когда договор вообще отсутствует, но ответчик получает неправомерный доход за счет истца. В данной ситуации истец может обратиться в суд с иском о возмещении, ссылаясь на наличие квазидоговора [quasi-contract], Например, врач обеспечил медицинское обслуживание получившему травму ребенку, но родители ребенка отказались оплатить его услуги. В этом случае врач может потребовать возмеще- ния на основе квазидоговора с родителями ребенка. Несмотря на терминологию, возмещение по квазидоговорам не имеет ничего общего с возмещением при нару- шении договорных обязательств. Здесь имеет место основанное на законе обяза- 1 См. Calamari & Perillo, Op. cit., § 15-1-15-4. 2 См. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Boomer v. Muir. 24 Р. 2d 570 (Cal. Арр. 1933) (суд оставил в силе решение нижестоящего суда, которым подрядчику были присуждены убытки в размере 258 тысяч долларов в то время, как цена договора составляла только 20 тысяч дол- ларов). 3 Решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Integrated, Inc. v. Alec Fergusson Electrical Contractors, 58 Cal. Rptr. 503, 509 (Cal. App. 1967) (незначительное отклонение либо в отношении вре- мени, либо в отношении размера платежей не может являться оправданием расторжения договора; причинами расторжения могут быть только лишь «длительная или неразумная задержка, навязывание нового и обременительного условия, сопряженного с осуществлением выплаты, категоричный отказ, либо полное аннулирование договора»).
660 Договорное право и торговое право ГлаваХ тельство ответчика предоставить возмещение истцу, поскольку он неправомерно обогатился за счет последнего1. ЧАСТЬ II. ТОРГОВОЕ ПРАВО А. Единообразный торговый кодекс В прошлом предпринимались попытки кодификации норм торгового права, но ни одна из них не была настолько успешной, как принятие Единообразного торгового кодекса (ЕТК). Хотя его первый проект был выработан в 1952 году, ЕТК до 1960-х годов повсеместно не принимался1 2. Сейчас он действует во всех штатах, кроме Луизианы, где приняты многие его разделы. Главными задачами ЕТК являются «упрощение, уточ- нение и модернизация права, регулирующего торговые сделки», а также «унификация торгового права всех штатов»3. В случаях, когда отношения в сфере торговли не урегу- лированы ЕТК, к ним применяются обычные нормы общегодоговорного права4. Ввиду ограниченных возможностей изложения материала в данной книге мы сведем наш разговор к двум разделам ЕТК: разделу 2 о продаже товаров [sale of goods] и разделу 9 об обеспечительном интересе в частной собственности, не явля- ющейся недвижимостью [security interest in personal property]. При рассмотрении раздела 2 главное внимание будет уделено тому, какие изменения раздел 2 ЕТК вносит в нормы общего договорного права при регулировании продажи товаров. Раздел 9 касается параллельного вопроса обеспечительного интереса кредитора в частной собственности должника, не являющейся недвижимостью. Не так дав- но состоялся пересмотр раздела 9, и его пересмотренный и измененный вариант вступил в силу во многих штатах с 1 июля 2001 года. Ожидается, что в ближайшем будущем он будет принят в остальных штатах5. 1 См. Calamari & Perillo, Op. cit., § 1-12. Квазидоговор нужно отличать от действительного подра- зумеваемого договора. Например, если родители травмированного ребенка попросили врача оказать медицинскую помощь ребенку, родители должны будут заплатить за эти услуги, однако основанием та- кого обязательства не будет являться теория квазидоговора. В действительности существовал договор, так как просьба об оказании услуг подразумевала последующую оплату этих услуг. 2 Ранними попытками были принятие Закона о единообразии продаж (The Uniform Sales Act| в 1906 году и Закона об оборотных документах (The Negotiable Instruments Lawj в 1896 году. ЕТК является продуктом совместной работы Национальной конференции уполномоченных по разработке едино- образных законов штатов и Американского института права. Его разработка завершилась в 1952 году. Штат Луизиана не принял раздел 2 о продажах. ’ Пункт 2 статьи 1 -102 ЕТК. 4 Статья 1-103 ЕТК. ’ Другими разделами и предметами их регулирования являются: разделы 1 (общие положения), 2А (договоры аренды), 3 (оборотные документы), 4 (банковские депозиты и инкассовые операции), 4А (перевод средств), 5 (аккредитивы), 7 (товарораспорядительные документы) и 8 (инвестиционные ценные бумаги). Раздел 6 о комплексном отчуждении был исключен в 1989 году. Отличными сжатыми трудами по ЕТК являются работы: John F. Dolan. Commercial Law: Essential Terms and Transactions. 2d ed., Aspen, 1997; Layton P. Gillette & Steven D. Walt. Sales Law: Domestic and International. Foundation, 1999) (где также рассматривается Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров). Стандартным трактатом является работа James J. White <& Robert S. Summers. Uniform Commercial Code. 4th ed., Vtest, 1995. Тексты Единообразного торгового кодекса и многих других законов содержатся в Selected Commercial Statutes. W:st, 2001. Всестороннее рассмотрение кодекса дано в обозрении «UCC Survey». Business Lawyer. 1996, vol. 51, p. 1339. В качестве пособия по последним изменениям раздела 9 см. Corrine Cooper, ed. The New Article 9 of the Uniform Commercial Code. 2d ed., American Bar Association, 2001; Russell Hakes. The ABCs of the UCC Article 9. American Bar Association, 2001.
Глава X Договорное право и торговое право 661 1. Регулирование Единообразным торговым кодексом (ЕТК) договоров продажи товаров Раздел 2 ЕТК применяется только к купле-продаже товаров, исключая не- движимость, услуги и ценные бумаги1. Вопросы о применении данного раздела возникают при заключении «смешанных» [mixed] договоров продажи, обычно при одновременной продаже товаров и оказании услуг, например, когда строитель мон- тирует шкафы и различные приборы. Как правило, в таких случаях суды пытаются определить, являлось ли «преобладающей целью» [predominant purpose] договора оказание услуг или купля-продажа товаров1 2. Однако попытки отнести договор в целом к определенной категории могут быть ошибочными. Зачастую преобладаю- щая цель договора и характер допущенного нарушения существенно отличаются друг от друга. В отношении «смешанного» договора резонно было бы применять раз- дел 2 к нарушениям, относящихся к качеству поставленных товаров, а к наруше- ниям, которые затрагивают установку и использование товаров, применять нормы общего права. Поэтому, если договором предусматривается ремонт самолета с за- меной определенных частей, к спорам о дефектности замененной части будет при- меняться раздел 2, в то время как к спорам о неправильной установке данной части будут применяться не нормы ЕТК, а, как правило, нормы общего договорного или деликтного права. Подобный анализ можно применять к смешанной купле-прода- же недвижимости и товаров3. а. Специальные правила для «коммерсантов» Чтобы убедиться в том, что ЕТК действует как в отношении представителей предпринимательства, так и в отношении обычных потребителей, в нем дается оп- ределение особого класса «коммерсантов» [merchants], и к ним применяются дру- гие нормативно-правовые стандарты. «Коммерсантом» является тот, кто «совер- шает операции с товарами», являющимися предметом сделки, либо кто «ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки»4. В ЕТК прослеживается намерение разграничивать между «профессионалом в предпринимательстве» и «случайным или неопытным продавцом или покупателем». Типичными коммерсантами будут считаться ювелирный магазин или магазин компьютерных деталей и их владель- 1 Кроме того, поскольку с 1988 года Соединенные Штаты применяют Конвенцию ООН о догово- рах международной купли-продажи товаров. ЕТК не распространяет свое действие на международную куплю-продажу товаров, когда другая страна тоже является участницей Конвенции. См. в обшем по данному вопросу Gillette & Walt, Op. cit., p. 25—41 и везде по тексту. 2 См. решение Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу Bonebrake v. Сох, 499 Е 2d 951,960 (8th Cir. 1974) (применение данного принципа при определении того, что установка дорожек и оборудования для игры в боулинг была куплей-продажей товаров). Сравните с решением Верховного суда штата Айдахо по делу Ward v. Purego Со.. 913 Р. 2d 582 (Idaho 1996) (договор об удобрении урожая являлся договором об оказании услуг, а не договором купли-продажи). 3 См. решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу Foster v. Colorado Radio Corp., 381 F 2d 222 (10th Cir. 1967) (при продаже радиостанции нормы ЕТК при- менялись к товарам, исключая не-товары, такие как репутация, недвижимость, студии и передающая антенна). Сравните с решением Верховного суда штата Теннеси по делу Hudson v. Town & Country True Value Hardware, 666 S.W. 2d 51 (Tenn. 1984) (применение двух разных способов измерения ущерба вов- лекло бы «непреодолимые проблемы доказывания»). 4 Пункт I статьи 2-104 ЕТК.
662 Договорное право и торговое право Глава X цы, торговцы автомобилями и другие лица, торгующие из обычных товарных запа- сов, так же как водопроводчик или плотник, имеющие необходимые «знания или опыт», которые продают раковину, либо шкаф. Однако правильное применение данного понятия не может само собой предполагаться. Например, спор возник при разрешении вопроса о том, являются ли коммерсантами фермеры, продаю- щие свои урожаи. Можно утверждать, что фермеры могут знать о том, как вырас- тить урожай, но, при этом, вряд ли являться «профессионалами в предпринима- тельстве». Неясно также и то, какой рубеж по количеству продаж переводит «слу- чайного или неопытного продавца или покупателя» в разряд тех, кто «совершает операции с товарами», являющимися предметом сделки1. Ь. Заключение договора Заключение и требование о соблюдении письменной формы. Статут об обман- ных действиях из раздела 2 ЕТК содержит требование о соблюдении письменной формы при заключении договоров купли-продажи товаров на сумму более 500 дол- ларов. Однако он не требует усложненной письменной формы. Существование до- говора, имеющего юридическую силу, подтверждается наличием документа, «под- писанного той стороной, против которой обращено требование о принудительном исполнении», «на основании которого можно заключить», что договор был состав- лен, и который определяет количество товара, являющегося предметом сделки1 2. Устные соглашения в отношениях между коммерсантами имеют юридическую силу, если «документ, составленный в подтверждение договора <...> был получен в течение разумного срока», и если «в течение десяти дней после его получения не было направлено письменное возражение относительно его содержания».3 Новый ЕТК использует слово «удостоверять» [authenticate] вместо «подписывать» [sign]. «Удостоверять» значит подписывать или «оформлять, либо иным образом простав- лять символ, либо шифровать или сходным образом воспроизводить запись <...> с намерением человека, производящего удостоверение, <...> проставить или при- знать запись».4 Кроме того, согласно пункту 1 статьи 2-204 ЕТК, «действия сторон, подтверждающие существование договора», которое наиболее часто выражается в 1 См. решение Верховного суда штата Техас по делу Nelson v. Union Equity Cooperative Exchange, 548 S.W. 2d 352 (Tex. 1977) (фермер, продаюший пшеницу производителю силоса, был признан «коммер- сантом»; в особом мнении судьи по делу утверждалось, что фермер производил лишь одну «случайную продажу» в год). Многие похожие дела разрешаются согласно мнению большинства членов суда по данному делу. Также см. сноску 79. ниже. Сравните с решением Апелляционного суда штата Оклахома по делу Dixon v. Roberts, 853 Р. 2d 235 (Okla. Арр. 1993) (малоопытные в разведении страусов селекционе- ры-любители не являются коммерсантами). 2 Пункт 1 статьи 2-201 ЕТК. Нет необходимости в составлении отдельного письменного договора. Обмен письмами будет достаточным основанием считать, что письменная форма была соблюдена. 1 Пункт 2 статьи 2-201 ЕТК. Данное положение легло в основу спора в деле Nelson v. Union Equity Cooperative Exchange о том, являлся ли фермер коммерсантом. См. сноску 77, выше. Нельсон заключил устное соглашение с производителем силоса о продаже своей пшеницы по установленной цене. Про- изводитель силоса, следуя условиям соглашения, направил документ, составленный в подтверждение договора, согласно пункту 2 статьи 2-201 ЕТК. Цены на пшеницу неожиданно возросли, и Нельсон отказался исполнить свои обязательства по договору. Производитель силоса направил против него в суд иск и выиграл спор. Если товары должны быть изготовлены специально для покупателя, и прода- вец приступил к их изготовлению, либо если было частичное исполнение по договору, данные условия являются другими исключениями из требования письменной формы. См. пункт 3 статьи 2-201 ЕТК. 4 Пункт 1 статьи 1-201 ЕТК.
ГлаваХ Договорное право и торговое право 663 исполнении сторонами договора, являются достаточным основанием для прида- ния юридической силы договору. Согласно статье 2-204 ЕТК несогласованность условий договора, за исключением условия о количестве товара1, не влечет недейс- твительность договора, если у сторон было намерение заключить договор, имею- щий обязательную силу. Акцепт оферты. Согласно пункту 1 статьи 2-206 ЕТК, оферта может быть ак- цептована «любым разумным способом», если оферент не укажет «однозначным образом», что оферта может быть акцептована только определенным способом. Пункт 1 статьи 2-207 предусматривает, что акцепт действителен, даже если он содер- жит условия, дополнительные или отличающиеся от предлагаемых в оферте. Таким образом, ЕТК не закрепляет правило обшего права о «зеркальном отображении» [mirror image rule]1 2. Однако должно быть «определенное и своевременное выраже- ние акцепта». Поэтому, если акцепт существенно отличается от оферты, указывая на отсутствие соглашения по основным условиям, договор не считается заключен- ным. Например, при попытке продать излишки фабричного оборудования между сторонами был произведен обмен телеграммами, в которых было достигнуто согла- шение по цене. Однако продавец предложил осуществить продажу на условии «как есть — где есть» [as is — where is], в то время как покупатель предлагал условие «ФОБ [ЕО.В.3] наш грузовик, погрузку производит ваш завод». Условие покупателя «ФОБ» означает, что от продавца требовалось произвести погрузку доставленного оборудо- вания на грузовик покупателя. Суд признал договор незаключенным4. Встречное удовлетворение. ЕТК отказывается от требования о необходи- мости предоставления встречного удовлетворения при заключении между ком- мерсантами некоторых видов опционных договоров. Поэтому письменная оферта о покупке или продаже товаров, подписанная коммерсантом, которая содержит обещание, что она будет оставаться открытой, как «твердая оферта» [firm offer], является безотзывной в течение указанного или разумного периода времени5. ЕТК также устраняет необходимость предоставления нового встречного удовлетворе- ния при изменении условий договора, отказываясь тем самым от правила общего права «об уже существующем обязательстве» [pre-existing duty rule]6. Это упрощает приспособление сторонами своих договоров к возможным критическим ситуаци- ям в торговле. Проблема договорных изменений злоупотребляющего характера, например, когда строитель угрожает снизить темпы строительства, если договор- 1 Пункт 1 статьи 2-201 ЕТК. 2 См. рассмотрение вопроса выше, с. 637. 3 ЕО.В. — free on board (свободно на борту). Условие поставки товара, при котором продавец оп- лачивает расходы по транспортировке, страхованию, а также таможенные расходы до момента до- ставки товара на борт судна. Покупатель фрахтует судно, страхует груз, несет риск его гибели или порчи (прим. ред.). 4 Решение Верховного суда штата Висконсин по делу Koehring Со. v. Glowacki, 253 N.W. 2d 64 (Wis. 1977). Сравните с решением Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Idaho Power Со. v. Westinghouse Electric Corp., 596 E 2d 924 (9th Cir. 1979) (акцепт, содержащий до- полнительный отказ от предоставления гарантии, являлся «своевременным выражением акцепта»), 5 Статья 2-205 ЕТК. Установлен трехмесячный предельный срок для безотзывности оферты. 6 Статья 2-209 ЕТК. Вопрос «об уже существующем обязательстве» рассматривался выше, с. 642.
664 Договорное право и торговое право ГлаваХ ная цена не будет повышена, адекватно решается с помошью правил ЕТК о недо- пущении неоправданных условий договора [unconscionability] (статья 2-302 ЕТК) и об обязанности добросовестности [good faith] (статья 1-203 ЕТК)1. с. Определение содержания договора по ЕТК Некоторые договоры купли-продажи заключаются полностью продуман- ным образом, сведенным к составлению единого документа и подписанию его сторонами. В таких случаях содержание договора легко определить. Однако, как уже было показано, ЕТК зачастую признает существование договора, имеющего юридическую силу, когда условия договора определены не полностью, либо явля- ются нечеткими. Более того, как уже было отмечено, даже если переписка между сторонами не позволяет выявить соглашение о заключении договора, действия сторон, подтверждающие существование договора, как правило, — это действия по исполнению договора, являются достаточным основанием для признания дого- вора заключенным. Таким образом, ЕТК обычно применяется в двух случаях при определении содержания договора: (1) когда взаимодействие между сторонами выявляет наличие соглашения, но его условия нечетки, и (2) когда переписка меж- ду сторонами не выявляет наличие какого-либо достоверного соглашения, но сто- роны, тем не менее, совершают действия, направленные на исполнение договора. Отсутствующие условия. Любые отсутствующие в договоре условия воспол- няются предусмотренным Кодексом набором диспозитивных условий, предназна- ченных для устранения пробелов в договоре [gap-filler default terms]. Часть 3 разде- ла 2 ЕТК содержит основанные на распространенной торговой практике нормы для восполнения пробелов по условиям о цене, месте поставки, сроке исполнения обязательств по договору, длящемся исполнении, а также сроке и месте платежа1 2. Кроме того, в ней устанавливаются стандартные требования к качеству посредс- твом подразумеваемой гарантии о пригодности для продажи [implied warranty of merchantability], а также правил о прямом выражении гарантии [express warranty], о подразумеваемой гарантии пригодности для определенной цели [implied warranty of fitness for purpose] и об исключении гарантий3. Более того, часть 3 содержит оп- ределения стандартных терминов, таких как «ФОБ» [FOB], «СИФ» [CIF4], «экс- 1 См. решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp., 705 F. 2d 134 (6th Cir. 1983) (договорные модификации должны соответствовать коммерческим стандартам честного ведения дел в торговле, а сторона, допускающая модификацию, должна иметь действительные коммерческие основания для ее применения; повыше- ние цен на сталь вследствие изменения ситуации на рынке не является надлежащей модификацией по фактическим обстоятельствам дела). 2 Статья 2-305 ЕТК (разумная цена); статья 2-308 ЕТК (поставка в местонахождение предприятия продавца); статья 2-309 ЕТК (разумные сроки исполнения); статья 2-310 ЕТК (совершение платежа в срок и в месте, когда и где покупатель должен получить товары или товарораспорядительные докумен- ты; другие положения регулируют осмотр товаров и отгрузку товаров в кредит). 3 Более подробно гарантии рассматриваются ниже, с. 668-673. 4 C.I.F. — cost, insurance and freight (стоимость, страховка и фрахт); термин, обозначающий, что товар считается доставленным, когда он перешел поручни судна в порту отгрузки. В международной торговле так обозначается вид сделки купли-продажи при морской перевозке товаров, по условиям которой в цену товара входят стоимость товара, страхования и транспортные расходы до порта назна- чения (прим. ред.).
Глава X Договорное право и торговое право 665 шип» [Ex-Ship* 1], «аккредитив» {letter of credit] и «продажа по одобрении товара покупателем» [sale on approval]. Часть 5 устанавливает стандарты исполнения, включая вопросы риска гибели товаров в пути. Части 6 и 7 устанавливают правила, регулирующие неисполнение обязательств по договору в форме нарушения его ус- ловий, и средства правовой зашиты2. Дополнительные и отличающиеся условия. Более сложной по сравнению с про- блемой отсутствующих условий является проблема «дополнительных» [additional] и «отличающихся» [different] условий. Она связана с широким применением типо- вых проформ предпринимательских договоров. Проформы продавцов составлены в пользу продавца, а проформы покупателей составлены в пользу покупателя. Ког- да оферта основывается на одной такой проформе, а акцепт — на другой, соглаше- ние обычно достигается по основным фактически оговоренным условиям, и дого- вор составляется согласно этим условиям. Но условия противоположных проформ зачастую противоречат друг другу. Когда это происходит, стороны достают свои проформы и читают их (возможно, в первый раз), чтобы посмотреть, на что они «согласились» в договоре. Такой «конфликт проформ» [battle of the forms] регули- руется статьей 2-207 ЕТК3. «Дополнительным условием» является установленное в проформе оферты или акцепта условие, которое не имеет соответствующего условия в другой про- форме. Например, оферта может предусматривать, что все возникающие между сторонами споры будут передаваться на рассмотрение в арбитраж, в то время как акцепт может умалчивать об этом. Согласно пункту 2 статьи 2-207 ЕТК, дополни- тельные условия толкуются как «предложения, дополняющие договор». Они ста- новятся частью договора, если оферент не возразит на это в разумные сроки4. «Отличающимся условием» является закрепленное в оферте или акцепте ус- ловие, которое противоречит установленному, соответственно, в другом акцепте или оферте условию по тому же вопросу. Например, оферта может предусматри- вать арбитражное разрешение споров, а акцепт его исключать. Многие суды скло- * Ex-Ship — delivered ex-ship (поставка с судна). Термин означает, что продавец выполнил поставку, когда он предоставил не прошедший таможенную очистку для импорта товар в распоряжение поку- пателя на борту судна в названном порту назначения. Продавец должен нести все расходы и риски по доставке товара в названный порт назначения до момента его разгрузки (прим. ред.). 1 См. с. 670, ниже. 3 В данной книге могут быть затронуты лишь некоторые виды «конфликтов проформ». Уайт и Саммерс рассматривают восемь широко распространенных видов, предупреждая о возможности су- ществования множества других комбинаций (White & Summers, Op. cit., § 1 —3). Кроме того, мы увидим, что значение и применение статьи 2-207 ЕТК не определяется само собой. Верховный суд штата Кан- зас назвал ее «затуманенным кусочком прозы» в своем решении по делу Southwest Engineering Со., Inc. v. Martin Tractor Co., 473 P. 2d 18, 25 (Kan. 1970). См. также решение Апелляционного суда США (по I федеральному апелляционному округу) по делу Roto-Lith, Ltd. v. F.P. Bartlett & Co., 297 F. 2d 497 (1st Cir. 1962) (статья 2-207 ЕТК «написана не совсем удачно»), ‘ Пункт 2 статьи 2-207 ЕТК. См. решение Окружного суда США (по федеральному судебному ок- ругу штата Нью-Гемпшир) по делу Polyclad Laminates, Inc., v. FITS Maschinenbau GmbH, 749 E Supp. 342 (D. N.H. 1990) (арбитражная оговорка в проформе продавца считалась принятой проформой покупа- теля, которая умалчивала по данному вопросу). В отношениях коммерсант-потребитель любые допол- нительные или отличающиеся условия не становятся частью договора, если потребитель напрямую не даст на это свое согласие.
666 Договорное право и торговое право ГлаваХ няются к обшей точке зрения, что противоречащие условия отменяют друг друга и «исключаются» из договора1. Противоречие между прямо выраженными условиями и предусмотренными Кодек- сом диспозитивными условиями. Когда отличающиеся условия исключаются из догово- ра, в договор включаются предусмотренные ЕТК диспозитивные условия для воспол- нения пробелов в договорах, если таковые имеются по данному предмету. В рассмот- ренном выше случае об арбитраже в Кодексе не существует диспозитивной нормы об арбитраже для восполнения пробела в договоре, и поэтому договор не будет предме- том арбитражного рассмотрения. Однако если прямо выраженное в договоре условие противоречит содержащейся в ЕТК диспозитивной норме поданному предмету, при- меняемой для восполнения пробелов, возникает вопрос, становится ли прямо выра- женное условие «отличающимся», которое впоследствии должно быть исключено из договора. Предположим, например, что оферта ограничивает возмещение убытков по сравнению с предоставляемой ЕТК возможностью, а акцепт данный вопрос вообще не затрагивает. Можно было бы сказать, что в акцепт с необходимостью включает- ся соответствующая диспозитивная норма, предусматривающая полное возмещение косвенных убытков [consequential damagesj. Поэтому так же как и в случае противоре- чия между прямо выраженными «отличающимися» условиями по определенному пред- мету, подразумеваемое в акцепте предусмотренное Кодексом диспозитивное условие бесспорно бы вытеснило из договора условие об ограничении возмещения убытков. Однако суды и многие специалисты отвергают такой аргумент. Прямо выраженное в оферте условие является просто «дополнительным» условием, которое включается в договор, если другая сторона не предъявит возражений в разумный срок1 2. Ситуация может измениться, если акцепт содержит условие, которое противоречит диспозитивной норме Кодекса. Вернемся к примеру об ограни- чении возмещения убытков. Предположим, что оферта не затрагивает вопрос о возмещении убытков, а акцепт предусматривает ограничение возмещения. Поскольку нам уже известно, что противоречащее диспозитивной норме Ко- декса условие договора является «дополнительным», а не «отличающимся» ус- ловием, как правило, отказ в полном возмещении убытков должен становиться частью договора, если оферент не предъявит возражений3. Однако пункт 2 ста- 1 См. решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу Daitom, Inc. v. Pennwalt Corp., 741 F. 2d 1569, 1580 (10th Cir. 1984) (условие об исключении гарантии было исключено из договора; правило исключения играет существенную роль в том, чтобы избежать несправедливого преиму- щества той стороны, которая первой отправляет проформу, и как минимум оно выражается в применении предусмотренных кодексом диспозитивных условий, восполняющих пробелы в договоре). Как это ни стран- но, но два крупных эксперта по ЕТК, Уайт и Саммерс, расходятся во мнениях в том, как должен разрешаться даже такой основной вопрос о противоречащих условиях. См. White & Summers. Op. cit, p. 8-12. 2 Решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Idaho Power Со. V. Westinghouse Electric Corp., 596 F. 2d 924 (9th Cir. 1979). Суд также постановил, что формули- ровка в акцепте, предусматривающая «считать соглашение заключенным согласно установленным в нем условиям, которые заменяют предыдущие соглашения», не обуславливает акцепт покупателя со- гласием продавца на условия данного акцепта. 3 Это предполагает, что в акцепте выражено достаточное согласие с офертой на заключение дого- вора, или что действия сторон, направленные на исполнение договора, указывают на существование договора. См. сноску 83, выше, где упоминается решение Верховного суда штата Висконсин по делу KoehringCo. v. Glowacki, 253 N.W. 2d 64 (Wis. 1977).
Глава X Договорное право и торговое право 667 тьи 2-207 ЕТК устанавливает второе исключение в принятии условий акцепта наряду с возражением оферента: дополнительные условия акцепта не включа- ются в договор, если они «существенно изменяют» условия оферты1. Коммен- тарий к Единообразному торговому кодексу поясняет, что ограничение возме- щения убытков обычно не является положением, существенно изменяющим оферту. Примерами существенного изменения могут быть отказ от предостав- ления гарантии, а также условие, закрепляющее права на расторжение догово- ра, либо устанавливающее короткий срок для предъявления претензий. Однако ограничение средств правовой защиты считается «существенным изменением» условий оферты, если оно является строгим1 2. Если содержащееся в акцепте до- полнительное условие считается существенным изменением, то оно является предложением дополнить договор, но, как и любая другая оферта, оно не может быть включено в договор без прямого согласия на это другой стороны. Таким образом, договор включает в себя достигнутое соглашение по его условиям и любые, применяемые в случае существования пробелов, диспозитивные нор- мы Кодекса. Акцепты, прямо обусловленные согласием оферента. Ни один из акцептов, рассмотренных до сих пор, не был обусловлен необходимостью выражения оферентом согласия на дополнительные или отличающиеся условия. Согласно пункту 1 статьи 2-207 ЕТК, если «действие акцепта прямо обуславливается со- гласием [оферента] на дополнительное или отличающееся условие», акцепт не будет действительным, а договор не будет считаться заключенным, если офе- рент не выразит такого «согласия». Простое отсутствие возражений не является достаточным основанием для того, чтобы условие было включено в договор. Однако данному положению дается узкое толкование, требующее абсолютно недвусмысленного выражения обусловленной природы акцепта, в котором «четко определено, что адресат оферты не будет заключать договор, пока он не убедится в согласии оферента на дополнительные или отличающиеся усло- вия, содержащиеся в акцепте». Например, в решении по делу, в котором было вынесено процитированное правило, продавец ответил на заказ-оферту поку- пателя принятием предлагаемой цены, количества товара и других условий, но при этом указал, что «действие акцепта подчинено всем условиям и оговоркам, содержащимся в данной проформе, включая положение об арбитражном рас- смотрении споров». Затем продавец отгрузил товары, а покупатель их принял. Отгрузка, произведенная продавцом, и принятие покупателем товаров явля- лись действиями, указывающими на то, что между сторонами был заключен 1 См. пункт 2 статьи 2-207 ЕТК. 2 См. решение Апелляционного суда США (по III федеральному апелляционному округу) по делу Altronics of Bethlehem, Inc. v. Repco, Inc., 957 E 2d 1102 (3d Cir. 1992) (при продаже систем безопасности акцепт покупателя, ограничивающий средства правовой зашиты ремонтом, либо заменой, существен- но изменял оферту; поэтому он не стал частью договора). Сравните с решением по делу Roto-Lith, Ltd. v. F.P. Bartlett & Co., 297 E 2d 497 (1st Cir. 1962) (суд решил, что акцепт, содержащий отказ от предоставле- ния гарантии, был прямо обусловлен согласием на то покупателя, которое было выражено принятием им товаров).
668 Договорное право и торговое право Глава X договор, имеющий юридическую силу. Принятие покупателем товаров не было выражением «согласия» на условие об арбитражном рассмотрении споров1. d. Гарантии Положения ЕТК о «гарантиях» разработаны лучше, чем соответствующие нор- мы общего права. Гарантиями являются обещания продавца относительно качества товаров, которые включаются в договор купли-продажи согласно статье 2 ЕТК. Гаран- тии могут быть прямо выраженными [express], либо подразумеваемыми [implied]. Прямо выраженные гарантии {express warranties]. Согласно статье 2-313 ЕТК «любое относящееся к товарам утверждение факта или обещание, сделанное продав- цом покупателю и ставшее одним из оснований сделки, является прямо выраженной гарантией того, что товары соответствуют утверждению или обещанию». Утверждение факта может быть как письменным, так и устным. Оно может включать описание то- варов, либо даже невербальное утверждение, такое как демонстрация покупателю об- разца товара. От продавца не требуется использование таких «формальных выражений, как “гарантия” или “ручательство”», а также не требуется «специального намерения дать гарантию». Однако «простое утверждение о ценности товара или заявление, пре- следующее цель лишь выразить мнение продавца или рекомендовать товар» — обычно называемое «расхваливанием» [puffing] - не является гарантией1 2. Требование о том, что гарантии продавца должны быть «одним из основа- ний сделки», внесло неясность в судебную практику. В отличие от других источни- ков, официальный комментарий к статье 2-313 ЕТК, так же как и некоторые суды, не согласны с тем, что покупатель должен полагаться на заявления о гарантии3. 1 См. решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Dorton v. Collins & Aikman Corp., 453 F. 2d 1161 (6th Cir. 1972) (откуда взята цитата). Также см. решение Апел- ляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Idaho Power Со. v. Westinghouse Electric Corp., 596 F. 2d 924 (9th Cir. 1979) (где отмечено, что положение в акцепте, прямо обуславливающее свое действие согласием оферента, «было сформулировано в узком смысле»). Сравните с решением по делу Roto-Lith, Ltd. v. F.P. Bartlett & Co., 297 E 2d 497 (1st Cir. 1962) (принятие товаров покупателем было выра- жением согласия). Еше раз необходимо заметить, что не только суды, но и Уайт и Саммерс расходятся во мнениях в том, как должен разрешаться данный вопрос. См. White & Summers. Op. cit.. p. 13—20. 2 Пункт 2 статьи 2-313 ЕТК. См. решение Верховного суда штата Миссисипи по делу Fitzner Pontiac-Buick-Cadillac v. Smith, 523 So. 2d 324 (Miss. 1988) (описание автомобиля, бывшего в использо- вании, как «находящегося в первоклассном состоянии», не являлось гарантией); в качестве примера другого решения см. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Hauter v. Zogarts, 534 Р. 2d 377 (Cal. 1975) (утверждение по поводу «тренажера для игры в гольф», что «абсолютно безопасный мяч не причинит вреда игроку», явилось прямо выраженной гарантией, которая была нарушена, ког- да истец получил удар мячом для игры в гольф) и решение Верховного суда штата Висконсин по делу Acme Equipment Corp. v. Montgomery Cooperative Creamery Ass’ n., 138 N.W. 2d 729 (Wis. 1966) (примене- ние гарантии «хорошего состояния и хорошей работоспособности» к оборудованию по производству молочных продуктов). 1 Сравните решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу Speed Fastners, Inc. v. Newsom, 382 F. 2d 395 (10th Cir. 1967) (по поводу купли-продажи приспособле- ний для закрепления шпилек; истец не вправе требовать возмещения ущерба относительно предпола- гаемого нарушения прямо выраженной гарантии, при отсутствии доказательств того, что перед совер- шением покупки работодатель истца полагался на утверждения, изложенные в проспекте продавца) с решением Верховного суда штата Небраска по делу Hawkins Construction Со. v. Matthews Со., 209 N.W. 2d 643 (Neb. 1973) (по поводу купли-продажи леса; признание наличия прямо выраженной гарантии, даже если покупатель не полагался на утверждения, изложенные в брошюре продавца).
Глава X Договорное право и торговое право 669 В ряде судебных решений утверждается, что если в случае размещения рекламы или распространения брошюры существует доказательство прочтения их истцом до заключения договора, требование о том, что гарантии должны быть «основа- нием сделки» считается удовлетворенным1. Вопросы возникают в случае, если су- ществуют доказательства знания покупателя о несоответствии действительности утверждений продавца. Так, в случае продажи картины продавец утверждал, что покупатель на момент продажи знал о том, что подлинность картины была под вопросом, и он мог не полагаться на утверждения продавца об отсутствии сомне- ний в подлинности данной картины. Суд не согласился с такой аргументацией и постановил, что утверждения являются «основанием сделки» не только, когда «по- купатель верит в достоверность гарантируемой информации», но и когда покупа- тель верит в то, что он «покупает достоверное обещание [продавца]»* 2. Существует и мнение о том, что утверждения продавца, сделанные после продажи, являются гарантиями, имеющими юридическую силу, по крайней мере, на основании того, что покупатель мог вернуть товары, а сделанные после заключения договора до- полнительные заверения предотвратили или воспрепятствовали такому возврату3. Подразумеваемая гарантия пригодности для продажи. «Подразумеваемая га- рантия пригодности для продажи» [implied warranty of merchantability], предусмот- ренная статьей 2-314 ЕТК, возможно, является самой важной гарантией в Кодексе. Она автоматически распространяется на любую продажу, производимую продав- цом-«коммерсантом».4 Однако понятие «пригодный для продажи» указывает на товары, «пригодные для обычного использования», которые имеют «среднее ка- чество» и «могут быть предметом товарооборота, не вызывая возражений». Товары могут удовлетворять данным стандартам, но при этом не быть безупречными. Если у товара допускается наличие определенных дефектов, такой товар, даже если он причиняет кому-либо вред, является пригодным для продажи. Например, приго- товленная в Новой Англии свежая уха, не станет непригодной для употребления в пишу просто из-за того, что в ней есть рыбные кости, даже если они причини- ли вред человеку5. Для того чтобы определить подходящий стандарт пригодности ' Решение Апелляционного суда штата Миссури по делу Interco v. Randustrial Corp., 533 S.W. 2d 257 (Mo. App. 1976) (прочитанное покупателем рекламное утверждение, изложенное в брошюре, что поло- вой настил «проявляет значительную гибкость», было гарантией). 2 Решение Апелляционного суда США (по 11 федеральному апелляционному округу) по делу Rogath V. Siebenmann, 129 Е 3d 261 (2d Cir. 1997) (применение права штата Нью-Йорк). Доверие стороны утверждениям продавца или производителя стало предметом спора по делу о табачных изделиях, в ос- нову которого легли гарантии производителя о безвредности сигарет для здоровья куряшего. Сравните решение Апелляционного суда США (по 111 федеральному апелляционному округу) по делу Cipollone v. Liggett Group, 893 F 2d 541 (3d Cir. 1990) (требовалось только знание рекламных утверждений) с решени- ем Верховного суда штата Техас по делу American Tobacco Со. v. Grinnell, 951 S.W. 2d 420 (Тех. 1997) (требо- валось проявление доверия рекламным утверждениям, что, в свою очередь, уступало по силе аргументу, что истец начал курить по другим причинам). 3 White & Summers. Op. cit., p. 342—343. 4 См. выше вопрос о том, кто является «коммерсантом», с. 661. Если продавец не является «ком- мерсантом», покупатель должен полагаться только на прямо выраженные гарантии, либо, возможно, на подразумеваемые гарантии пригодности для определенной цели. 5 См. решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Webster v. Blue Ship Tea Room, 198 N.E. 2d 309 (Mass. 1964) (в данном деле истец подавился костями).
670 Договорное право и торговое право Глава X товара для продажи, необходимо руководствоваться торговыми обычаями. Толь- ко торговый обычай устанавливает, что гормональные добавки в корм для скота делают данный товар непригодным для продажи, потому что такие добавки без специальных запросов обычно не применяются, а их добавление всегда должно отражаться на этикетке1. Кроме того, необходимо доказать, что дефект возник по вине производителя. Например, производитель лекарств не несет ответственности за вред, причиненный добавлением яда в лекарство третьим лицом, несмотря на то, что лекарство, очевидно, было непригодным для целей его предполагаемого использования1 2. Подразумеваемая гарантия пригодности для определенной цели [implied warranty of fitness for purpose]. Статья 2-315 ЕТК устанавливает, что если у продав- ца «имеются основания знать конкретную цель, для которой приобретается товар, и о том, что покупатель полагается на опыт или суждение продавца при выборе или предоставлении подходящих товаров», существует подразумеваемая гарантия того, что выбранные продавцом товары пригодны для данной цели. В отличие от требований, предъявляемых подразумеваемой гарантией пригодности для прода- жи, в данном случае продавец не обязательно должен быть коммерсантом3. Средства правовой защиты. Покупатели, столкнувшись с нарушением га- рантии, имеют в распоряжении несколько способов правовой защиты, самым рас- пространенным среди которых является предъявление иска в суд о возмещении убытков4. Возмещение убытков предполагает возмещение вреда, причиненного здоровью, возмещение упущенной выгоды или ущерба имуществу. Рассмотренные в следующей главе теории возмещения потребителям вреда, причиненного дефек- тными товарами вследствие нарушения гарантии, составляют значительную часть «ответственности производителя за нарушение качества товара» [products liability]5. Однако в определенном смысле понятие ответственности за нарушение гарантии является более широким6. 1 Решение Верховного суда штата Пенсильвания по делу Kassab v. Central Soya, 246 A. 2d 848 (Pa. 1968). 2 Решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Elsroth v. Johnson & Johnson, 700 F. Supp. 151 (S.D. N.Y. 1988). 3 Решение Апелляционного суда штата Огайо по делу Leal v. Holtvogt, 702 N.E. 2d 1246 (Ohio Арр. 1998) (продажа хронически хромого жеребца продавцом, который знал о том, что покупателей интере- совала подходящая для разведения лошадь, содержала в себе подразумеваемую гарантию пригодности для определенной цели). * Статьи 2-714, 2-715 ЕТК. Можно также применять отклонение или отзыв акцепта. См. статьи 2- 601-2-605 и 2-608 ЕТК. Покупатель имеет право на возмещение любой уплаченной суммы, стоимости, уплаченной за приобретение заменяющих товаров, называемой «денежным покрытием», и косвенных убытков. Пункт 1 статьи 2-711 и статья 2-712 ЕТК. Однако продавец вправе «исправить» дефект в со- ответствии со статьей 2-508 ЕТК, притом, что отклонение или отзыв акцепта возможны, только когда «несоответствие (товаров] существенно уменьшает [их] ценность» (пункт 1 статьи 2-608 ЕТК). 5 С.м. главу XI, с. 432 -434. Кроме уже упомянутых гарантий ЕТК предусматривает гарантию пра- вового титула (warranty of title], в соответствии с которой продавцы автоматически гарантируют под- линность своих вешных прав на товары и права на их продажу, а также соответствие товаров законода- тельству о патентах и торговых знаках. Статья 2-312 ЕТК. 6 С.м. главу XI, с. 434, сноску 95. Другие средства правовой зашиты потребителей предусматрива- ются федеральным Законом Магнусона-Мосса о гарантиях, рассмотренном ниже. с. 685-687.
Глава X Договорное право и торговое право 671 Исключение гарантии и ограничение средств правовой защиты. Продавец вправе исключить любую их рассмотренных выше гарантий или ограничить ис- пользование возможных средств правовой зашиты в случае нарушения договора покупателем1. Исключение гарантии часто формулируется таким образом, что покупатель приобретает товар на условии «как есть», или что «продавец исклю- чает как прямо выраженные, так и подразумеваемые гарантии». Однако условие об исключении гарантии пригодности для продажи должно «упоминать пригод- ность для продажи» и должно быть «различимым» [conspicuous) в тексте договора. Соблюдение последнего условия может быть осуществлено путем использования более крупного шрифта по сравнению со шрифтом, используемым в остальной части договора, либо путем использования текста контрастного цвета. Важным и широко используемым способом ограничения средств правовой зашиты является исключение возможности требовать возмещения «косвенных убытков». Понятие «недобросовестности» [unconscionabilityj относится к наложению определенных рамок на ограничение использования средств правовой зашиты. При этом ЕТК предусматривает, что ограничение возможности возмещения «кос- венных убытков при причинении вреда здоровью в случае продажи потребитель- ских товаров» считается недобросовестным1 2. Однако гораздо труднее установить недобросовестность ограничения в случаях исключения гарантий. Общие поло- жения о недобросовестности закреплены в статье 2-302 ЕТК, но большинство су- дебных решений свидетельствуют о том, что «преимущественному применению» подлежат более частные положения статьи 2-316 ЕТК, которая устанавливает пра- вила надлежащего исключения гарантии продавцом3. Хотя ряд судебных решений признает исключение гарантии недобросовестным, даже при соблюдении положе- ний статьи 2-316 ЕТК4. Типичное положение договора об исключении гарантий и ограничении ис- пользования возможных средств правовой защиты исключает все подразумевае- мые гарантии и закрепляет ограниченную прямо выраженную гарантию отсутс- твия производственных дефектов вместо годичной гарантии с момента покупки, а также ограничивает возможные средства правовой зашиты заменой товара или его ремонтом. Суды обычно признают законными подобные исключения гарантий и ограничения средств правовой защиты. 1 Статья 2-316 ЕТК (исключения гарантий); статья 2-719 ЕТК (ограничения средств правовой за- шиты). 2 Пункт 3 статьи 2-719 ЕТК. См. решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу Collins v. Uniroyal, 315 А. 2d 16 (NJ. 1964) (ограниченная заменой или ремонтом гарантия от «разрывов» шины была признана предположительно недобросовестной в отношении причинения разрывом шины смер- ти человеку). Такое предположение не применяется к ограничениям на возмещение торговых убытков. В качестве примера другого решения см. решение Окружного суда США (по Центральному федераль- ному судебному округу штата Алабама) по делу Majors v. Kalo Laboratories, Inc., 407 E Supp 20 (M.D. Ala. 1975) (десятидневное ограничение предъявления требований по гарантии с момента продажи признано недобросовестным при причинении фермеру потери урожая скрытыми недостатками семян сои). 3 Решение Верховного суда штата Вирджиния по делу Marshall v. Murray Oldsmobile Со., 154S.E.2d 140 (Va. 1967) (признание действительности исключения гарантии при продаже нового автомобиля). 4 Решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Martin v. Joseph HarrisCo., 767 F. 2d 296, 299 (6th Cir. 1985) (не противоречащий статье 2-316 ЕТК отказ в предоставлении гарантии в отношении капустных семян был признан неоправданным при раскрытии факта наличия у семян заболевания «черной ножки»).
672 Договорное право и торговое право Глава X Третьи лица как бенефициарии гарантий. Понятие «частного характера дого- ворной связи» [privity of contract] закрепляет один из принципов общего договорно- го права. Оно означает, что по общему правилу только стороны договора, то есть те, кто «связан» друг с другом, могут требовать получения выгоды из данного договора. В связи с этим возникает проблема в случае, когда человек, здоровью которого был причинен вред дефектными товарами, является третьим лицом — кто-либо другой, кроме покупателя. ЕТК не рассматривает наличие договорной связи как обязатель- ное условие для выплаты возмещения по гарантии. Однако, отдавая должное сущес- твующим разногласиям относительно возможности выплаты компенсаций в пользу третьих лиц, Кодекс предусматривает три альтернативных варианта, которые отли- чаются по тому, какие третьи лица имеют право требовать возмещения вреда (либо только физические лица, либо физические и юридические лица), какой вред под- лежит компенсации (либо только вред здоровью, либо включая и имущественный вред), и кто управомочен требовать возмещения вреда (либо только члены семьи и домочадцы, либо любые лица, которым был причинен вред)1. Кроме того, ни один из альтернативных вариантов возмещения вреда тре- тьим лицам не допускает возмещение «чисто экономических убытков», таких как упущенная выгода. Это делает крайне ограниченным в применении к предпри- нимателям положения об упразднении принципа договорной связи, так как они непосредственно не приобретали товар ненадлежащего качества, причинивший вред. Таким образом, потребитель, являющийся третьим лицом, в большинстве случаев может требовать возмещения личного вреда, причиненного дефектным товаром, в то время как предприниматель, являющийся третьим лицом, не может возместить упущенную выгоду, причиненную таким же нарушением. Предполо- жим, например, что строитель нового терминала аэропорта использовал в конс- трукции дефектные металлические балки, что привело к задержке открытия аэро- порта по причине необходимости замены балок. Ресторан, находящийся в данном терминале, понесет убытки в виде упущенной выгоды в связи с задержкой откры- тия аэропорта. Но он не сможет потребовать возмещения данных убытков от про- изводителя стальных балок. Однако если вмонтированные стальные балки впос- ледствии рухнут, причинив личный вред посетителям ресторана, последние будут вправе требовать возмещения причиненного им вреда от производителя балок1 2. 1 Статья 2-318 ЕТК. альтернативные варианты А, В и С. 2 См. решение Верховного суда штата Миннесота по делу Minnesota Mining and Manufacturing Co. v. Nishika Ltd., 565 N.W.2d 16 (Minn. 1997) (истец, производитель фотоаппаратов, никогда не закупав- ший химические реактивы у производителя, не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, несопряженной с причинением вреда здоровью, либо с причинением имущественного ущерба, когда реактивы оказались непригодными для нормальной проявки фотопленки). Решение Верховного суда штата Айова по делу Nebraska Innkeepers, Inc. v. Pittsburgh-Des MoinesCorp., 345 N.W. 2d 124 (Iowa 1984) (владельцы гостиниц были не вправе требовать возмещения убытков за потерю бизнеса с произво- дителя стальных балок, когда обнаруженные дефекты в балках повлекли прекращение движения по мосту). В сочетании со схожим запретом на предоставление требований о возмещении чисто эко- номических убытков в делах о гражданских правонарушениях, см. главу XI, с. 732, данное правило используется для ограничения предъявления требований субъектами предпринимательства о возме- щении чисто экономических убытков, причиненных дефективными товарами, только требованиями, основанными на теории о гарантии, согласно которой гарантия предоставляется непосредственному покупателю. Это делает гарантию предметом договорного отказа или изменения в отношениях между продавцом и покупателем.
Глава X Договорное право и торговое право 673 2. Регулирование ЕТК обеспечительного интереса в частной собственности, не являющейся недвижимостью а. Природа обеспечительного интереса Обеспечительным интересом признается интерес в собственности, предо- ставленной должником кредитору в целях обеспечения долговых обязательств1. Данный интерес обеспечивает интересы кредитора тем, что он позволяет ему получить собственность, внесенную в качестве обеспечения, в том случае, если должник не выплатит долг1 2. Раздел 9 ЕТК регулирует отношения, связанные с «обеспечительным интересом» в частной собственности3. Обремененная обес- печительным интересом собственность рассматривается в качестве «имущества, гарантирующего возврат кредита» [collateral]. Обеспечительный интерес исполь- зуется в различных ситуациях. Производитель при получении денежного кредита для покупки необходимого для производства сырья может предоставить в качестве обеспечения свое оборудование. Поставщик товаров для магазина розничной тор- говли может настаивать на том, что данные товары, находясь в магазине, остаются средством обеспечения его интересов до момента их продажи. Потребитель так- же может получить в банке или в кредитном союзе ссуду для покупки автомобиля и предоставить обеспечительный интерес в автомобиле для обеспечения возврата ссуды. Если обеспечительный интерес предоставлен в отношении займа на при- обретение имущества, гарантирующего возврат займа, такой интерес называет- ся «обеспечительным интересом в целях получения покупной суммы» [purchase money security interest]4. b. Требования, предъявляемые к действительности обеспечительного интереса Для того чтобы быть действительным обеспечительный интерес должен удовлетворять трем условиям: (1) стороны должны удостоверить соглашение об обеспечении, в котором дается описание имущества, гарантирующего возврат кредита, либо должник должен предоставить имущество, гарантирующее возврат кредита, во владение кредитора; (2) кредитор должен произвести встречное удов- летворение за получение обеспечительного интереса (как правило, предоставле- ние денежного кредита) и (3) должник должен обладать вешными правами в отно- шении предоставляемой для обеспечения собственности5. Если все вышеперечис- ленные условия удовлетворены, обеспечительный интерес считается «приложен- ным» [attached] к данному имуществу, то есть он приобретает юридическую силу. Для того чтобы кредитор имел «преимущество» перед остальными кредиторами, покупателями и другими третьими лицами в отношении имущества, гарантирую- щего возврат кредита, он должен «формализовать» [perfect] свой обеспечительный 1 Статья 9-109 ЕТК. 2 Статья 9-103 ЕТК. 3 Как уже ранее упоминалось на с. 660 выше, пересмотренный раздел 9 ЕТК вступил в силу в боль- шинстве штатов 1 июля 2001 гола. Вопрос об обеспечительном интересе в недвижимости рассматрива- ется в главе ХИ, с. 768. ‘ Пункт 37 статьи 1-201 ЕТК. 5 Пункт «Ь» статьи 9-203 ЕТК. 22-4372
674 Договорное право и торговое право Глава X интерес. Формализация означает присвоение обеспечительного интереса и пере- ход к следующему этапу, который обычно заключается в публичном уведомлении о существовании данного обеспечительного интереса1. Данные этапы включают предоставление «титульного удостоверения» [financing statement]2, предоставление имущества, гарантирующего возврат кредита, во владение кредитора3 или, как в случае приобретения автомобиля, отметка о праве удержания [lien], проставляемая на сертификате собственности [certificate of title]4. Наиболее распространенным способом формализации обеспечительного интереса является предоставление титульного удостоверения. «Титульным удостоверением» называется небольшой формуляр, представляемый заполненным в ведомство Государственного секретаря того штата, в котором проживает или находится должник5. Титульное удостовере- ние содержит официальное публичное уведомление о том, что кредитор обладает обеспечительным интересом в определенной собственности должника. с. Обращение взыскания на собственность, обремененную обеспечительным интересом Если должник оказывается не в состоянии вернуть долг кредитору и не предоставляет в его распоряжение имущество, гарантирующее возврат долга, кредитор, исходя из невыполнения обязательства должником, вправе получить данное имущество, используя как судебные, так и несудебные средства. К судеб- ным средствам, как правило, относится предъявление «виндикационного иска» [replevin] или «иска о восстановлении владения движимым имуществом» [claim and delivery] - предъявление иска в ситуации, когда одна сторона пытается вернуть свою собственность, находящуюся во владении другой стороны6. Сторона, облада- ющая обеспечительным интересом, также вправе самостоятельно во внесудебном порядке вступить во владение имуществом, используемым в качестве обеспечения, если такое вступление во владение осуществимо без «нарушения общественного порядка» [breach of the peace]7. Очевидно, что внесудебные средства обращения взыскания на имущество более просты и требуют меньших затрат, поэтому они до- вольно часто используются кредиторами. Поскольку соглашения об обеспечитель- ном интересе часто заключаются при продаже автомобилей, некоторые кредиторы постоянно прибегают к подобному «самостоятельному возвращению имущества во владение» [self-help repossession] и нанимают людей, являющихся мастерами искусства обнаружения и перегона, либо буксировки автомобилей должников, не выполняющих обязательства8. ' Пункт «а* статьи 9-308 ЕТК. 2 Пункт *а» статьи 9-310 ЕТК. 3 Пункт «а» статьи 9-313 ЕТК. 4 Подпункт 2 пункта «а» и пункт «Ь» статьи 9-311 ЕТК. Проставление отметки о правовом титуле обычно требуется законодательством о регистрации автотранспортных средств. ’ Пункт 1 статьи 9-301 ЕТК, подпункт 2 пункта «а» статьи 9-501 ЕТК. 6 См. главу XI, с. 698. Принципы надлежашей правовой процедуры требуют уведомления должни- ка перед изъятием имущества в судебном порядке, а также предоставления возможности выступить в защиту своей позиции перед судом. См. главу VI, с. 354. ’ Статья 9-609 ЕТК. 8 В одних штатах данная работа более опасна, чем в других. См. главу XIV, с. 878, сноска 4.
Глава X Договорное право и торговое право 675 d. Споры относительно собственности, являющейся предметом обеспечения Споры между сторонами, имеющими обеспечение долга, и их кредиторами. «Кредитором, обладающим правом удержания» [lien creditor] является кредитор, который «приобрел право удержания в отношении данного имущества посредс- твом судебного ареста, взыскания и иными подобными способами»'. Таковым, например, будет являться не имеющий обеспечения долга кредитор, который обратился в суд с иском к должнику, получил в свою пользу решение и обратил взыскание на имущество должника.1 2 Требования кредиторов, обладающих правом удержания, удовлетворяются в первую очередь по сравнению со сторонами, обес- печение долга которых не является формализованным3. Споры между кредиторами, имеющими обеспечение долга. Когда должник предо- ставляет разным кредиторам обеспечительные интересы в одной и той же собствен- ности, возникает вопрос, обеспечительный интерес какого из кредиторов будет иметь «преимущество» над обеспечительными интересами других кредиторов. Преиму- ществом обладает тот кредитор, чей обеспечительный интерес формализован. Если обеспечительные интересы обоих кредиторов формализованы, преимуществом обла- дает кредитор, формализовавший первым свой обеспечительный интерес. Поскольку многие обеспечительные интересы формализуются путем предоставления титульного удостоверения, преимуществом обладает имеющий обеспечение долга кредитор, ко- торый первым предоставил свое титульное удостоверение.4 Перед тем, как предоста- вить денежный кредит, кредитор может исследовать государственные архивы, содер- жащие титульные удостоверения. Если титульные удостоверения других кредиторов не заявляют обеспечительный интерес в определенном имуществе, кредитор в момент подачи своего титульного удостоверения может быть уверен в том, что его требования по поводу данного имущества будут удовлетворены в первую очередь. Споры между кредитором и покупателями должника. ЕТК предусматривает со- хранение обеспечительного интереса в определенной собственности даже после мо- мента ее продажи, если только имеющая обеспечение долга сторона не согласилась на такую продажу5. Поэтому кредитор, обладающий обеспечительным интересом, выиграет спор с тем, кто приобретет у должника имущество, являющееся обеспе- чением долга. Однако покупатель приобретает товары свободными от какого-либо обеспечительного интереса, если он покупает обремененные обеспечительным инте- ресом товары «в порядке обычного ведения торговли», то есть, считая должника тем, кто обычно торгует товарами данного вида6. Так, для того, чтобы получить заем, ма- 1 Пункт 52 статьи 9-102 ЕТК. 2 См. главу VII, с. 411, где рассматривается производство по исполнению судебных решений. 5 Подпункт 2 пункта «а» статьи 9-317 ЕТК. 1 Подпункт 1 пункта «а» статьи 9-322 ЕТК. В действительности для того, чтобы гарантировать свой приоритет, кредиторы могут и часто подают титульное удостоверение перед тем, как предоставить заем, или до подписания должником соглашения об обеспечении долга. 5 Пункт «а» статьи 9-315 ЕТК. 6 Пункт «а» статьи 9-320 ЕТК. Кроме того, при предоставлении инвентарных товаров в качестве обеспечения кредитор, как правило, также дает разрешение должнику продавать данные товары. 22'
676 Договорное право и торговое право ГлаваХ газин одежды может заключить с банком соглашение об обеспечительном интересе в продаваемой им одежде. Если магазин продает свитер, покупатель приобретает его свободным от обеспечительного интереса кредитора. Однако, если магазин одежды продаст кому-либо часть своего офисного оборудования, в отношении которого он заключил соглашение об обеспечительном интересе с кредитором, покупатель ока- жется в данной ситуации незащищенным, поскольку магазин одежды обычно не тор- гует офисным оборудованием1. Следует отметить, что в обоих случаях продажи сторо- на, имеющая обеспечение долга, не остается без имущества, гарантирующего возврат долга, поскольку обеспечительный интерес автоматически прикрепляется к выручке от продажи1 2. В некоторых случаях формализованный обеспечительный интерес будет сохранен в отношении выручки от продажи, в других ситуациях стороне, имеющей обеспечение долга, придется формализовать свой новый обеспечительный интерес3. Споры между имеющим обеспечение долга кредитором и управляющим конкур- сной массой. Процедура банкротства является судебной процедурой, где должник может использовать оставшиеся активы для оплаты долгов и быть освобожденным от последующих обязательств по данным долгам4. Задачей управляющего конкур- сной массой [bankruptcy trustee! является сбор активов должника от имени не име- ющих обеспечения долга кредиторов. По ходу процедуры банкротства управляющий конкурсной массой старается увеличить денежную массу («имущество») должника, необходимую для расчетов с кредиторами, не имеющими обеспечение долга. Одним из способов увеличения имущества является оспаривание и признание недействи- тельными обеспечительные интересы кредиторов, имеющих обеспечение долга. В споре между управляющим конкурсной массой и имеющим обеспечение долга кредитором преимуществом обычно пользуется имеющий обеспечение дол- га кредитор, обеспечительный интерес которого обладает юридической силой и формализован. Однако если кредитор не формализовал свой обеспечительный ин- терес (как правило, если он не предоставил титульное удостоверение), преимущес- тво будет иметь управляющий конкурсной массой5. Поэтому кредиторам нельзя задерживаться с предоставлением своих титульных удостоверений. Кредитор также теряет преимущество, если заключенная им сделка относит- ся к «мошенническим передачам» [fraudulent transfer} имущественных прав, или если она представляет собой «оспоримое предпочтение» [voidable preference}. Данные кон- цепции не позволяют кредиторам путем использования своего влияния на должника 1 Большинство продаж потребителям собственности, являющейся предметом обеспечения, при- знаются действительными, если кредитор заведомо не предоставил титульное удостоверение (пункт «Ь» статьи 9-320 ЕТК). 2 Пункт «а» статьи 9-315 ЕТК. ’ Пункт «d» статьи 9-315 ЕТК. 4 Вопросы банкротства рассматриваются в главе XV, с. 933-936. 5 См. статью 544 Титула 11 Свода законов США с аннотациями [далее — СЗА США| (управляющий имеет статус кредитора, обладающим правом удержания); подпункт 1 пункта «а» статьи 9-317 ЕТК (кре- дитор, обладающий правом удержания, пользуется приоритетом по сравнению со стороной, чей обеспе- чительный интерес не является формализованным). Интересно узнать, почему имеющий обеспечение кредитор может не подавать титульное удостоверение. Кредитор, должник которого находится в затруд- нительном положении, может намеренно не подавать титульное удостоверение, поскольку, при этом, он мог бы воспрепятствовать получению новых займов должником в целях покрытия старых долгов. Более того, кредиторы иногда проявляют оплошность и не подают титульное удостоверение вовремя.
Глава X Договорное право и торговое право 677 добиваться более выгодного положения незадолго до банкротства. Мошенническими передачами признаются передачи имущественных прав, включая обеспечительные интересы, (1) производимые в течение одного годадообъявления ©банкротстве, (2) осу- ществляемые с мошенническим намерением, либо с оплатой стоимости должнику по несоразмерно заниженным ценам и (3) осуществляемые в период неплатежеспособ- ности должника, либо если такая передача повлекла за собой его неплатежеспособ- ность. «Предпочтениями» являются передачи имущества, включая обеспечительные интересы, кредиторам (I) в пределах 90 дней до момента объявления о банкротстве, (2) которые предоставляют возможность приобретателям данного имущества полу- чить больше по сравнению с долей имущества, на которую они могли бы претендовать по ходу процедуры банкротства1. Это значит, что прикрепленный к имуществу обес- печительный интерес, формализованный в пределах 90 дней до момента объявления о банкротстве, может быть оспорен как предпочтение1 2. В. Нормативно-правовые акты, регулирующие отношения по защите прав потребителей Определяя различие между коммерсантами и потребителями и применяя доктрину о неоправданности к торговым сделкам, ЕТК предусматривает некото- рые правила, касающиеся защиты прав потребителей при покупке товаров. Другие законы идут даже дальше. 1. Сделки по предоставлению потребительского кредита Потребительская экономика США основывается на кредитах. В США сущес- твуют не только самые низкие в индустриальном мире сберегательные ставки. Пред- ставляется само собой разумеющимся использование кредитов для удовлетворения жизненных потребностей, располагая на данный момент меньшими средствами. Старание потребителей получить кредит обычно означает то, что они не ходят в по- исках предложений, а лица, предоставляющие потребительские кредиты, зачастую не договариваются об условиях предоставления кредита. Это приводит к тому, что в области отношений по предоставлению потребительского кредита кредиторы зло- употребляют своим положением, а также возникает необходимость применения к данным отношениям нормативно-правовых актов по защите прав потребителей. а. Федеральные нормативно-правовые акты Закон о точности сведений об условиях займа. С 1968 года к отношениям по предоставлению потребительского кредита применяется Закон о точности сведе- ний об условиях займа, который является частью Закона о защите потребительско- го кредита [Consumer Credit Protection Act|3. Закон о точности сведений обуслови- 1 Статья 547 (Ь) Титула 11 СЗА США. 2 Статья 547 (е) Титула 11 СЗА США. ’ Статья 1601 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США. Значение также имеет и Правило Z, принятое Советом управляющих Федеральной резервной системы [Federal Reserve Board) в соответствии с Законом о точности сведений об условиях займа. 12 CFR § 226.1 (и непос- редственно следующие за ней статьи). Тексты Закона о точности сведений об условиях займа. Пра- вила Z и практически всего Закона о защите потребительского кредита ихтожены в сборнике Selected Commercial Statutes. Wfest. 2001.
Договорное право и торговое право ГлаваХ ях займа не регулирует фактические условия предоставления кредита, например, о размере взимаемых кредитором процентов*. К таким отношениям применяются законы штатов. Закон о точности сведений об условиях займа устанавливает, что какими бы не были условия предоставления кредита, они должны быть выражены в ясной и единообразной форме — таким образом, чтобы будущие получатели пот- ребительского кредита могли подыскивать кредиты с наименьшей стоимостью. Принципиальными сведениями в отношениях потребительского кредита явля- ются сведения о «стоимости потребительского кредита» [finance charge], которые включают не только размер взимаемых процентов по кредиту, но и многие «скры- тые» расходы, такие как сборы за предоставление заявки на получение кредита, сборы брокеров по залогам [mortgage broker] и стоимость требуемой страховки. К принципиальным сведениям относятся и сведения об общей «годовой процент- ной ставке» [annual percentage rate], которая определяется как процент от «предо- ставленной суммы»2. Более того, при заключении единовременной закрытой сдел- ки по предоставлению кредита кредитор обязан указать сумму предоставляемого кредита и стоимость потребительского кредита как «размер общих платежей», а также пени за просроченные платежи и способы уменьшения стоимости потре- бительского кредита в случае преждевременного погашения долга. В случае полу- чения кредитных карточек и других открытых кредитных счетов Закон о точности сведений об условиях займа требует уведомления потребителя о ставке стоимости потребительского кредита и об условиях ее применения3. Закон о точности сведений об условиях займа также закрепляет право пот- ребителя в течение трех дней расторгнуть любой договор, который устанавливает обеспечительный интерес в его жилье, не являющийся закладной на сумму покуп- ки. Если кредитор в момент заключения договора надлежащим образом не уведо- мит потребителя о данном праве, как это предусматривается Законом о точности сведений об условиях займа, трехдневный срок продлевается до трех лет4. Это по- ложение Закона о точности сведений об условиях займа сфокусировано на подряд- ных организациях по улучшению качества жилья [home improvement contractors] и консолидаторах обязательств [bill consolidators], предоставляющих «кредиты под залог жилья» [home equity loan] для покрытия других долгов. Условия предостав- ' Однако см. статью 1615 Титула 15 СЗА США (которая признает незаконным «Правило 78-х» [•Rule of 78s»|, являющееся способом подсчета неполученной части стоимости потребительского кре- дита, которая возвращается должнику в случае преждевременной уплаты им своего долга, что позво- ляет кредиторам получать высокий неполученный процент [unearned interest)) и статью 1639 Титула 15 СЗА США (содержащую отдельные нормы о кредитах под залог жилья [home equity lones|). 2 Решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу First Acadiana Bank v. Federal Deposit Ins. Corp., 833 F. 2d 548 (5th Cir. 1987) (когда банк потребовал от всех за- явителей на предоставление кредита на покупку автомобиля пользоваться услугами назначаемых бан- ком юристов для составления документов займа; уплачиваемые расходы за услуги юриста относились к стоимости потребительского кредита); решение Верховного суда штата Алабама по делу Lawson v. Reeves, 537 So. 2d 15 (Ala. 1988) (разница в стоимости между автомобилями, продаваемыми через налич- ный расчет, и автомобилями, продаваемыми по договорам с выплатами в рассрочку, являлась скрытой стоимостью потребительского кредита). 3 См. статью 1638 Титула 15 СЗА США (закрытые счета) и статьи 1637 и 1637 (а) (открытые счета). 4 Статья 1635 Титула 15 СЗА США. См. решение Верховного суда штата Вирджиния (по Восточно- му федеральному судебному округу штата Вирджиния) по делу Jenkins v. Landmark Mortgage Corp., 696 F. Supp. 1089 (E.D. Va. 1988).
ГлаваХ Договорное право и торговое право 679 ления кредитов данных организаций характеризуются высокими ставками и сбо- рами1. Обоснованием права потребителя расторгнуть подобный договор является то, что получатели кредитов должны понимать и серьезно задумываться об усло- виях заключаемой ими сделки, которая может привести непосредственно к потере собственного жилья в случае неспособности оплатить предоставленный заем1 2. Нормы Закона о точности сведений об условиях займа применяются феде- ральными судами в порядке предъявления потребительского иска без каких-либо ограничений в отношении различий по гражданству или по цене иска. Возмеще- нию подлежит реальный ущерб или предусмотренные законодательством штрафы в размере двойной стоимости потребительского кредита, но не менее 100 долларов и не более 1000 долларов, а также расходы на адвоката3. Органы государственной власти, контролирующие различные классы кредиторов, могут также предъявлять иски кредиторам в целях обеспечения соблюдения последними требований зако- нодательства и могут давать распоряжения подконтрольным им организациям о приведении счетов потребителей в порядок таким образом, чтобы они не платили более высокую стоимость потребительского кредита по сравнению с той, о кото- рой потребители были уведомлены4. Выдача кредитных карточек, ответственность и выставление счета. Пере- сылка кредитных карточек потенциальным пользователям являлась преобладаю- щей практикой среди коммерсантов или компаний, продающих товары по кредит- ным карточкам. Закон о зашите потребительского кредита положил этому конец, установив запрет на выдачу любых кредитных карточек, иначе как только по заяв- лению потребителя5. Закон о зашите потребительского кредита также ограничивает ответственность потребителей, кредитные карточки которых были использованы мошенническим образом, до 50 долларов от произведенных перечислений, если потребитель сообщил об утрате карточки или предоставил другие доказательства о 1 Развитию института кредитования под обеспечение жильем также способствовали изменения в налоговом законодательстве, запретившие производить налоговые вычеты процентов, уплачиваемых по потребительским долгам, но оставившие в силе возможность производить налоговые вычеты в от- ношении процентов, уплачиваемых по ипотеке. 2 См. также статью 1637 (а) Титула 15 СЗА США (о раскрытии информации о кредите, обеспечен- ном жильем). В качестве примера удовлетворения группового иска, направленного против излишних «никчемных сборов» при предоставлении кредита под обеспечение жильем см. решение Апелляцион- ного суда США (по XI федеральному апелляционному округу) по делу Rodash v. AIВ Mortgage Co., 16 E 3d 1142 (11th Cir. 1994). Подачи подобных групповых исков были настолько успешными, что Конгресс принял более жесткие стандарты условий предоставления кредитов под обеспечение жильем. См. ста- тьи 1640 (1) и 1б49Титула 15СЗАСША. 3 Статья 1640 (а) Титула 15 СЗА США. Данная норма изменяет обычное «американское правило» о сборах. См. главу VII, с. 416. 4 См., например, решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному ок- ругу) по делу First Acadiana Bank v. Federal Deposit Ins. Corp., 833 F. 2d 548 (5th Cir. 1987). Требования За- кона о точности сведений об условиях займа, касающиеся рекламировании, могут быть принудительно исполнены только федеральным ведомством. Федеральной комиссией по торговле. Потребительская аренда также регулируется Законом о точности сведений об условиях займа, который устанавливает сходные требования по сравнению с только что рассмотренными. См. статью 1667 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США. 5 Статья 1642 Титула 15 СЗА США.
680 Договорное право и торговое право ГлаваХ ее неправомерном использовании1. В отношении выставления счета по кредитной карточке Закон о защите потребительского кредита предусматривает процедуру сообщения владельцем карточки об ошибках начисления при выставлении счета в течение 60 дней после момента их обнаружения. В этом случае предоставившая кредитную карточку организация должна внести требуемые исправления, включая кредитование начисленной стоимости потребительского кредита, либо отправить держателю карточки объяснение о том, что начисления являются правильными. Если ошибка в выставленном счете является результатом недоставки товаров, предоставившая кредитную карточку организация не может считать выставлен- ный счет правильным, если не установит, что товары были отправлены владельцу кредитной карточки. Предоставившая кредитную карточку организация не может предпринимать действий по получению спорной суммы, а также ограничивать использование или расторгать договор банковского счета в течение производства следствия по данному спору1 2. Что касается кредитных карточек, интересной чертой закона является то, что он управомачивает держателя карточки предъявлять предоставившей кредит- ную карточку организации любые требования, которые они имеют к продавцам в отношении качества купленного у них товара. Однако данное право применяется только при заключении сделок на сумму более 50 долларов, если продавец нахо- дится в том же штате или в радиусе 160 км, что и владелец карточки3. Электронный перевод платежей. Популярность карточек системы электрон- ного перевода платежей и других электронных перечислений с банковских счетов как средств осуществления платежей все больше и больше растет. Закон о защите потребительского кредита содержит нормы, касающиеся ошибок при выставлении счета при совершении электронного перевода платежей, которые сходны с норма- ми, регулирующими устранение ошибок при выставлении счетов по кредитным карточкам. К отношениям по электронному переводу платежей также применяет- ся ограничение ответственности потребителя - 50 долларов4. Кредитный отчет потребителя. Сбор и предоставление информации о кре- дитоспособности потребителя является большим бизнесом. В ответ на распро- страненные злоупотребления в данной индустрии Закон о защите потребитель- ского кредита (1) ограничивает род информации, которую можно указывать в деле потребителя (в частности, нельзя указывать старую информацию, например, ин- формацию о банкротствах, имеющих давность более десяти лет, а также информа- цию о судебных решениях против должника, о счетах, с которых производилось взыскание, или на которые налагался арест, или информацию о приговорах уго- ловных судов с давностью более семи лет; (2) ограничивает использование отчетов 1 Статья 1643 Титула 15 СЗА США. Закон причисляет мошенническое использование к преступле- ниям федеральной юрисдикции, совершение которых влечет за собой наказание в виде лишения свободы сроком до 10 лет или штраф в размере до 10 тысяч долларов. См. статью 1644 Титула 15 СЗА США. 1 См. статью 1666 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США. 3 Статья 1666 (i) Титула 15 СЗА США. 4 Сходные с положениями Закона о точности сведений об условиях займа нормы о гражданско- правовой ответственности также подлежат применению.
Глава X Договорное право и торговое право 681 рамками кредитных сделок, заявок на страхование и трудоустройством; (3) требу- ет уведомления потребителя о случаях реального или возможного запроса отчета; (4) предоставляет потребителям право знакомиться со своим делом, оспаривать до- стоверность содержащейся в нем информации, требовать удаления информации, которую нельзя проверить, и внесения утверждений, оспаривающих достоверность или полноту любой информации, которую необходимо будет включить в будущие отчеты; (5) требует раскрытия источников информации и лиц, запрашивавших кре- дитный отчет в течение предыдущего года; и (6) устанавливает требования проверки в отношении особо деликатной информации, например, архивные данные о при- говорах, и в отношении потенциально подозрительных источников информации, таких как приватные беседы с соседями потребителя, друзьями или коллегами'. В случае непредоставления кредита кредиторы обязаны передать заявителю письмен- ную мотивировку отказа, а также наименование и адрес ведомства, представившего кредитный отчет, на основании которого было принято решение об отказе. Граж- данские иски потребителей могут быть направлены в федеральные суды на том же основании, что и по Закону о точности сведений об условиях займа1 2. Равенство возможностей в получении кредита. Закон о защите потребитель- ского кредита предусматривает «равенство возможностей в получении кредита»3. Закон запрещает любые формы дискриминации в отношении заявителей при по- лучении кредита по мотивам (I) расовой, религиозной, национальной, половой принадлежности, а также по признакам цвета кожи, происхождения, брачного статуса или возраста, (2) полного или частичного содержания заявителя за счет со- циальных пособий либо (3) осуществления заявителем своих прав в соответствии с Законом о защите потребительского кредита. Взыскание долгов. Закон о защите потребительского кредита содержит в сво- ей части Закон о добросовестном взыскании долгов [Fair Debt Collection Practices Act)4. Он регулирует деятельность лиц, истребуюших долги, иногда называемых «агентствами по взысканию долгов» [collection agency), деятельность которых заключается в получении долгов. Закон запрещает связываться с должниками в любое необычное или неудобное время (как правило, это время с 9 часов вече- ра до 8 часов утра) или в любом необычном или неудобном месте, включая мес- то работы должника, либо связываться с должником после того, как должник в письменном виде заявит о том, что он не выплатит долг, или если он попросит больше не связываться с ним. Не допускается контактирование по поводу долга с другими лицами, кроме должника. Однако если в отношении долга было вынесе- но судебное решение, контакты с другими лицами допускаются по мере необхо- 1 См. статью 1681 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США. 2 В качестве примера удовлетворения иска потребителя см. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Stevenson v. TRW. Inc.. 987 E 2d 288 (5th Cir. 1993) (обременение потребителя разрешением вопросов относительно мошеннических счетов организаци- ей, предоставляющей кредитные отчеты, как следствие неадекватного повторного расследования, про- веденного данной организацией; суд присудил возместить истцу ущерб в размере 30 тысяч долларов и расходы на адвоката в размере 20 700 долларов). 3 Статья 701 Титула 15 СЗА США. 4 Статья 1692 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США.
682 Договорное право и торговое право Глава X димости. Запрещается проявление агрессии или плохого обращения в отношении должника, какими могут быть угрозы насилием или причинения вреда репутации должника, употребление непристойных или оскорбительных выражений, опуб- ликование «позорного списка» должников, отказавшихся оплатить свои долги, либо неоднократное использование телефона в целях вызывания раздражения или причинения беспокойства любого лица. Более того, истребуюшие долги лица не вправе совершать действия, создающие впечатление о том, что они являются представителями правоохранительных органов или юристами, что неоплата дол- га может повлечь арест или тюремное заключение, или что документы, которые они используют для получения данного долга, являются законными предписани- ями суда. В случае возникновения спора по поводу долга, агентства по взысканию долгов обязаны уведомлять должников об их праве требовать от кредитора «под- тверждения действительности» [validation] долга. Органы власти штатов уже на протяжении долгого времени регулируют деятельность агентств, занимающихся сбором долгов, требуя в числе прочего получения лицензии штата на занятие дан- ным видом деятельности1. Следовательно, другим возможным средством право- вой зашиты для потребителя может быть оспаривание действительности лицензии агентства, допускающего оскорбления в отношении потребителя. Закон о защите потребительского кредита не обладает высшей юридической силой по сравнению с законами штатов, регулирующих отношения по истребованию долгов1 2. Акты Федеральной комиссии по торговле о «законном держателе». Если потре- битель приобретает товары в кредит, заключенный им договор кредитования или выданная им долговая расписка являются оборотными документами, то есть они могут быть проданы другой стороне, которой обычно является банк или другое фи- нансовое учреждение. Данным учреждениям при передаче договора кредитования или долговой расписки уступаются права требования в отношении потребителя. Оборотоспособность договора кредитования или долговой расписки дает выгоду продавцам, занимающимся торговлей товарами, а не предоставлением кредитов, и которым необходимы средства, вырученные от продажи долговых и кредитных документов, для приобретения и продажи большего количества товаров и расши- рения своих рынков. Ситуация осложняется, когда с товарами возникают определенные пробле- мы, и потребитель отказывается оплачивать их стоимость. Если держателем кре- дитного договора является продавец товаров, потребитель может оказать давле- ние на продавца, отказываясь заплатить цену договора, если проблема не будет 1 См. решение Апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному округу) по делу Miller V. Payco-General American Credit. 943 E 2d 482 (4th Cir. 1991) (отображение заметки о праве тре- бования подтверждения действительности долга серым цветом шрифта на обратной стороне письма, настаивающего на необходимости немедленной оплаты долга, являлось ненадлежащим раскрытием информации). 2 В решении, которое заставило ужаснуться представителей юридической профессии. Верховный суд США постановил, что к деятельности адвокатов, занимающихся истребованием долгов за своих клиентов, применяются положения данного закона. См. решение Верховного суда США по делу Heintz v. Jenkins, 514 U.S. 291 (1995). Впоследствии Конгресс внес изменения в закон, предусматривая, что в процессуальные документы можно не включать информацию, которую было бы необходимо предоста- вить должнику во всех случаях контакта с ним.
Глава X Договорное право и торговое право 683 разрешена. Однако если продавец уступил право требования по договору, а новый держатель кредитного договора приобрел его без получения уведомления о воз- никших проблемах с товарами, приобретатель кредитного договора становится «законным держателем» [holder in due course] согласно Единообразному торгово- му кодексу. Законный держатель вправе требовать от должника оплаты по приоб- ретенному оборотному документу, даже если товары оказались дефектными, или если продавец ввел покупателя в заблуждение при продаже ему товаров1. Правило о законном держателе основывается на политике обеспечения свободы обращения оборотных документов. Оно является приемлемым, когда сторонами выступают только коммерсанты или банки. Однако действие этого правила может быть об- ременительным и неэффективным для обычных потребителей, которые должны платить законным держателям и обращаться в суд с исками к продавцам в надежде вернуть уплаченные законным держателям деньги. Некоторые штаты приняли законы, и суды некоторых штатов вынесли ре- шения по различным основаниям о том, что потребитель вправе применять в от- ношении последнего держателя такую же защиту, что и против продавца. Однако акты Федеральной комиссии по торговле признали спорными [moot] большинство принимаемых штатами в этой области норм. Акты Федеральной комиссии по тор- говле не изменили нормы штатов. Они лишь указали на то, что применение пра- вила о законном держателе с целью предотвращения применения потребительских средств зашиты является «недобросовестной торговой практикой». Принятые Фе- деральной комиссией по торговле правила запрещают продавцам заключать или принимать любые договоры о предоставлении потребительского кредита, в текс- те которых не содержится уведомление о том, что «любые требования и способы защиты, которые должник может использовать в отношении продавца по поводу проданных товаров или оказанных услуг, могут в равной степени применяться в отношении любого держателя [кредитного договора]». Данное положение стано- вится одним из условий договора и применяется в соответствии с законодательс- твом штатов о договорах1 2. Ь. Нормативно-правовые акты штатов Единообразный кодекс о потребительском кредите. Единообразный кодекс о потребительском кредите [The Uniform Consumer Credit Code] впервые был опуб- ликован в 1968 году. В 1974 году в него были внесены значительные изменения. Он частично действует лишь в девяти штатах. Его непопулярность среди штатов объясняется главным образом тем, что предлагаемые им нормы по защите пот- ребителей либо уже были приняты ранее законами штатов, либо были введены в действие по всей стране актами Федеральной комиссии по торговле. Последние устанавливают, например, федеральные ограничения в применении правила о «за- конном держателе» и ограничения в отношениях по истребованию долгов. Более 1 См. пункт «а» статьи 9-302 ЕТК и пункт «Ь» статьи 9-305 ЕТК. 2 16 CFR § 433.2. См. решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Ford Motor Credit Со. v. Morgan, 536 N.E. 2d 587 (Mass. 1989) (покупателю автомобиля разрешается использовать в защиту про- тив законного держателя аргумент о введении его в заблуждение продавцом, однако удовлетворение требования покупателя о расторжении договора купли-продажи возможно только в том случае, когда товары не доставлены или являются полностью бесполезными).
684 Договорное право и торговое право ГлаваХ того, акты Федеральной комиссии по торговле закрепляют различные требования о раскрытии условий предоставления кредита в отношениях по договорам потре- бительского кредита и аренды, о которых уже говорилось, а также ограничения на наложение ареста на имущество должника, находящегося у третьего лица, или на суммы, причитающиеся должнику с третьего лица [garnishment!, и ограничения на «периоды обдумывания и переговоров» | cooling-off period! в отношениях по про- дажам на дому, о которых речь пойдет ниже. Единообразный кодекс о потреби- тельском кредите устанавливает максимальную предельную ставку по договорам потребительского кредита, равную 24 процентам, но уже ранее многие штаты ус- тановили даже более низкие ставки. Положения Единообразного кодекса о потребительском кредите, которые не были включены в законодательство многих штатов, запрещают использование в договорах условий, обязывающих потребителя оплачивать расходы кредитора на адвоката и передавать дополнительное имущество для обеспечения долга, а так- же устанавливающих более крупные по сравнению с предшествующими итоговые платежи по займам (balloon payment!, возмещение за невыполнение обязательств и чрезмерные платежи за страхование в кредит жизни, имущества и ответствен- ности. Более того, Единообразный кодекс о потребительском кредите закрепля- ет принцип неоправданности, служащий основанием расторжения договоров по предоставлению потребительского кредита*. Как и закон о точности сведений об условиях займа, Кодекс также предусматривает присуждение уплаты штрафов в пользу государства или возмещения расходов на адвоката частной стороне в случае разрешения судебного дела в пользу соответствующей стороны. Другие нормативно-правовые акты штатов о потребительском кредите. До того, как в 1969 году Конгресс впервые принял положения, регулирующие отно- шения в области потребительского кредита, закрепив их в Законе о точности све- дений об условиях займа, данные отношения регулировались законодательством штатов, которое устанавливало как требования лицензирования, так и требования о раскрытии условий предоставления кредита. Федеральное законодательство по- прежнему не вмешивается в полномочия штатов по лицензированию и регулиро- ванию в области потребительского кредита. Зачастую законодательство штатов требует дополнительного раскрытия информации о кредите по сравнению с Зако- ном о точности сведений об условиях займа. 2. Вводящие в заблуждение и недобросовестные торговые отношения а. Федеральные нормативно-правовые акты Закон о Федеральной комиссии по торговле и принимаемые ей акты. Как было от- мечено ранее при рассмотрении вопроса о законном держателе, задачей Федеральной 1 В отличие от ЕТК Единообразный кодекс о потребительском кредите устанавливает пять «сооб- ражений», которыми должны руководствоваться суды при определении наличия неоправданности в отношениях по потребительскому кредиту. Данные соображения применяются в решении Апелляци- онного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу Besta v. Beneficial Loan Co., 855 F. 2d 532 (8th Cir. 1988).
Глава X Договорное право и торговое право 685 комиссии по торговле явилось регулирование различных аспектов сделок по потре- бительскому кредиту. Однако ее полномочия охватывают даже более широкую сферу, включая контроль за «недобросовестными и вводящими в заблуждение торговыми отношениями»'. Кроме того, по мере необходимости Конгресс принимал законы, ре- гулирующие несвязанные с кредитом проблемы по зашите потребителей. Продажи на дому. Продажи лицом, пришедшим к покупателю домой [home solicitation sales], для многих людей представляют собой сложное психологическое явление. Покупатель не ожидает продавца или заготовленную им речь о продавае- мом товаре, и даже самые неустрашимые покупатели чувствуют себя «загнанными в угол» в своем собственном доме. Акты Федеральной комиссии по торговле и многие законы штатов предусматривают обязательный период «обдумывания» [cooling-off period], позволяющий покупателям, на которых было оказано давление, пересмот- реть свое решение и отказаться от покупки без каких-либо на то санкций. Период обдумывания, предусмотренный федеральным законодательством, равен трем дням. Однако федеральное законодательство допускает применение нормативно-право- вых актов штатов, предоставляющих потребителям более широкую защиту1 2. Заключение сделок по почте или телефону. Федеральная комиссия по торговле регулирует все отношения, связанные с продажами по заказам через почту, а также любые продажи, совершаемые с использованием телефонных линий, инициато- ром которых выступают покупатели, включая покупки через Интернет. Продавцы обязаны исполнять заказы в течение разумных сроков, надлежащим образом уве- домлять покупателя, если заказ не может быть исполнен вовремя, и предоставлять немедленный возврат уплаченных покупателем денег, когда покупатель отказыва- ется от заключения сделки3 * 5. Закон Магнусона—Мосса о гарантиях. Отношения по предоставлению гаран- тий на потребительские товары по-прежнему главным образом регулируются зако- нами штатов, в основном положениями Единообразного торгового кодекса. Однако Конгресс посчитал необходимым принять Закон Магнусона—Мосса [Magnuson- Moss Warranty Act] с целью совершенствования законодательства штатов, регули- 1 Статья 45 Титула 15 СЗА С ША. 2 16 CFR § 429 и непосредственно следующие за ним статьи. Как уже ранее говорилось, если про- дажа на дому вовлекает предоставление обеспечительного интереса в жилье потребителя, в таком слу- чае могут применяться и другие нормативно-правовые акты, регулирующие расторжение договора. См. выше, с. 677. 5 16 CFR § 435.1-435.2. Другими нормативно-правовыми актами, принятыми Федеральной тор- говой комиссией являются Правила регулирования использования подержанных автотранспортных средств, 16 CFR§ 455.1-455.5 и Закон о регулировании отношений в сфере оказания похоронных услуг, 16 CFR § 453.1-453.9. Кроме установления правил. Федеральная комиссия по торговле уполномочена отслеживать недобросовестные или вводящие в заблуждение торговые отношения независимо оттого, урегулированы ли они правилами, рассматривать споры о недобросовестности и вводящем в заблужде- ние характере данных отношений, а также присуждать соответствующее возмещение потерпевшей сто- роне. См. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Arthur Murray Studio of Washington v. Federal Trade Commission. 458 F. 2d 622 (5th Cir. 1972) (запрещение использования тактики активного давления и заключения долгосрочных договоров в оказании услуг по обучению танцам).
686 Договорное право и торговое право Глава X руюшего прямо выраженные письменные гарантии на потребительские товары1. Этот закон не вводит новые гарантии. Подобно Закону о точности сведений об условиях займа он главным образом регулирует отношения по использованию гарантийных условий и уведомлению о них потребителя с тем, чтобы способствовать совершению покупок, производимых при сравнении товаров. В законе предусмотрено, что если дается письменная гарантия, то ее условия должны быть «приведены полностью и в различимой форме с использованием простых и доступных для понимания поня- тий». Данная гарантия должна быть представлена к ознакомлению до момента со- вершения продажи. Закон определяет условия, которые должна содержать гарантия, чтобы считаться «полной», и устанавливает, что если содержание гарантии не соот- ветствует условиям о полной гарантии, такая гарантия является «ограниченной». Полная гарантия (1) должна предусматривать надлежащие бесплатные средства правовой защиты в случае приобретения дефектного товара или в других случаях нарушения гарантии, (2) не может ограничивать срок подразумеваемых гарантий и должна в различимой форме раскрывать любые ограничения в отно- шении средств правовой зашиты, (3) должна обеспечивать гарантию возмещения стоимости, либо обмена товара, если неоднократные попытки ремонта в их разум- ном количестве не дали результата, (4) должна распространяться на всех потреби- телей, которые используют продукт, а не только на непосредственного покупателя и (5) не должна предусматривать какие-либо другие действия продавца, обуслав- ливающие применение гарантии, кроме уведомления потребителя.1 2 Значение Закона Магнуссона—Мосса состоит в том, что он предусматривает средства правовой защиты для борьбы с его нарушениями и любыми нарушени- ями потребительских гарантий, включая прямо выраженные и подразумеваемые гарантии, закрепляемые Единообразным торговым кодексом. Однако в отличие от ЕТК закон обеспечивает присуждение возмещения расходов на адвоката стороне, выигравшей дело3. В отношении предполагаемого неправильного использования товара потребителем закон налагает бремя доказывания фактов такого использо- вания на гаранта. Если потребитель докажет, что товар не соответствует гарантии, 1 Статья 2301 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США; 16 CFR § 700 и непосредственно следующие за ним статьи. Закон и соответствующие акты изложены в Selected Commercial Statutes. VVfest, 2001. Гарантии, закрепленные Единообразным торговым кодексом, рассмат- ривались выше, с. 668-673. 1 Статья 2304 (а) - (Ь) Титула 15 СЗА США. Кроме того, если исполнитель заключает с заказчиком договор об оказании услуг по обслуживанию и ремонту, исполнитель не может исключать какие-либо подразумеваемые гарантии. В качестве примера отношений по договору об обслуживании подержан- ного автомобиля, раскрывающих общую взаимосвязь между Законом и Единообразным торговым ко- дексом; см. решение Апелляционного суда штата Северная Каролина по делу Ismael v. Goodman Toyota. 417 S.E. 2d 290 (N.C. App. 1992). 3 См. в обшем по данному вопросу статью 2310 (d) Титула 15 СЗА США Спор рассматривается в федеральном суде, если каждое из индивидуальных требований исчисляется размером не менее 25 дол- ларов, а общая сумма данных требований составляет не менее 50 тысяч долларов. Иначе дело подлежит рассмотрению судом штата. Несмотря на существование права на обращение в суд с иском о возме- щении ущерба согласно данной статье, суды истолковали другую статью Закона как запрещающую обращение в федеральный суд с иском о возмещении вреда здоровью, поскольку данное требование, так или иначе, подлежит рассмотрению в соответствии с законодательством штата. См., например, ре- шение Окружного суда США (по Северному федеральному судебному округу штата Индиана) по делу Gorman v. Saf-T-Mate, Inc., 513 E Supp. 1028 (N.D. Ind. 1981) (где отмечается, что «низкий правовой уровень» Закона затруднил принятие решения по делу).
Глава X Договорное право и торговое право 687 то бремя доказывания переходит к гаранту, который должен будет показать, что несоответствие товара гарантии было вызвано злоупотреблением потребителя1. Согласно закону лицам, предоставляющим гарантии, рекомендуется заклю- чать соглашения с третьими сторонами, такими как потребительские группы, с целью создания внесудебных механизмов разрешения споров. В качестве стимула для этого закон предусматривает право продавца требовать от покупателя использования меха- низма внесудебного разрешения спора до предъявления иска в суд при условии, что возможность предъявления такого требования закреплена в гарантии продавца1 2. Законодательство о маркировке товара. Федеральные нормативно-правовые акты о маркировке товаров различаются по предмету своего применения в зависи- мости оттого, является ли товар мехом, шерстью и легковоспламеняющейся тка- нью, либо бездымным табаком или маслом3. Курящим хорошо известны предуп- реждения главного врача государственной службы здравоохранения США [Surgeon General] на пачках сигарет4. Каждый знаком с маленькими коробочками, которые содержат стандартизированную информацию о питательном содержании продо- вольственных продуктов в бакалейных магазинах5. Возможно, самыми важными среди нормативно-правовых актов о маркировке товаров являются акты, которые применяются в отношении медикаментов, где неправильная маркировка может привести к смертельному исходу6. Однако недостатком многих федеральных актов о маркировке товара является то, что они не предоставляют потребителям права предъявлять иск в суд за причиненный ущерб. Вместо этого потерпевшее лицо должно использовать предусматриваемые законодательством штатов права предъ- явления иска о небрежности и доказывать тот факт, что неправильная маркировка нарушила федеральные стандарты (подобно любым другим нарушениям законо- дательства) и что данное нарушение по существу явилось небрежностью7. 1 Статья 2304 (с) Титула 15 СЗА США; решение Верховного суда штата Аляска по делу Universal Motors, Inc. v. Waldock, 719 P. 2d 254 (Alaska 1986) (представленное потребителем доказательство о том, что двигатель автомобиля марки «БМВ» отказал в работе из-за неисправности в синхронизаторе меха- низма натяжки, явилось достаточным основанием переноса бремени доказывания на сторону защиты того факта, что поломка была причинена потребителем, позволяя двигателю работать на слишком вы- соких оборотах; вердикт суда присяжных в пользу потребителя был оставлен в силе). 1 Статья 2310 (а) Титула 15 СЗА США. 5 См. статью 69 Титула 15 СЗА США (меховые изделия); статья 68 Титула 15 СЗА США (шерсть); статья 4401 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США (бездымный табак); статья 321 (а) Титула 21 СЗА США (масло). 4 Статья 1331 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США. ’ Статья 1451 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США. ‘ Статья 331 Титула 21 СЗА США. 7 Несмотря на необходимость определения того, что медикаменты были промаркированы нена- длежащим образом согласно федеральному законодательству, споры такого рода не относятся к кате- гории «федеральных вопросов», которые можно разрешать в федеральных судах. См. решение Верхов- ного суда США по делу Merrill-Dow Pharmaceuticals, v. Thompson, 478 U.S. 804 (1986). Другая проблема с федеральным законодательством о маркировке товаров заключается в том, что производители могут заявлять, что оно пользуется преимущественным применением по сравнению со средствами правовой зашиты, устанавливаемыми законодательством штатов. См. решение Верховного суда США по делу Cipollone v. Liggett Group, Inc., 505 U.S. 504 (1992) (федеральные требования о предупреждениях на пач- ках сигарет о вреде курения пользуются преимуществом в применении по сравнению с аналогичными требованиями законодательства штатов; данное правило не распространяется на споры о введении в заблуждение и на другие исковые требования).
688 Договорное право и торговое право ГпаваХ Ограничения на наложение ареста на имущество должника, находящегося у третьего лица или на суммы, причитающиеся должнику с третьего лица. Одним из способов исполнения судебного решения по гражданскому делу является наложе- ние ареста на имущество должника, находящегося у третьего лица или на суммы, причитающиеся должнику с третьего лица, то есть процедура, когда кредитор, в пользу которого было вынесено судебное решение, может получить судебный при- каз, требующий от работодателя должника производить удержания из заработной платы должника в пользу кредитора1. Вследствие того, что финансовый подрыв должника может быть разорительным для его семьи, Закон о защите потребитель- ского кредита ограничивает наложение ареста на суммы, причитающиеся долж- нику с работодателя, до 25 процентов от «чистой» заработной платы (за вычетом налогов и других обязательных отчислений)1 2. Процедура наложения ареста на сум- мы, причитающиеся должнику с третьего лица, не приветствуется работодателями, у которых возникает обязанность информировать суд о заработной плате должни- ка, рассчитывать сумму удержания и подвергать повторной обработке чеки, чтобы произвести платежи и кредитору, и должнику в правильных пропорциях. Закон о защите потребительского кредита признает незаконным увольнение работника по причине наложения ареста на суммы, причитающиеся работнику с работодателя, вследствие долговых обязательств работника по отношению к другому лицу3. Отправка по почте товара, не заказанного потребителем. Некоторые не- добросовестные продавцы использовали тактику продаж, когда они отправляли по почте потребителям товары, которые те не заказывали, а затем выставляли им счет, если товары не ими возвращались. Федеральный закон 1970 года предоставил право потребителям оставлять такие товары себе или выбрасывать их без принятия на себя каких-либо обязательств по их оплате4. Телемаркетинг. Отношения, связанные с продажами по телефону, именуе- мые «телемаркетингом», были законодательно урегулированы в 1991 году. Запре- щается использовать автоматические системы набора телефонного номера и вос- производить заранее записанные на магнитные носители сообщения. В отличие от некоторых других федеральных законов, законодательство 1991 года предусмат- ривает право частных лиц на предъявление иска и возможность требовать возме- щения ущерба, минимальный размер которого должен составлять 500 долларов, путем обращения в федеральные суды или суды штатов. Кроме того, предусмат- ривается дополнительная возможность судебного возмещения ущерба в тройном размере в случае допущения преднамеренного или сознательного нарушения5. 1 См. главу VII. 2 Статья 1673 Титула 15 СЗА США. См. Selected Commercial Statutes. Wfest, 2001. 3 Статья 1674 Титула 15 СЗА США. Данная статья причисляет такое увольнение к уголовному пра- вонарушению (мисдиминору). Однако четких положений о праве на обращение частной стороны в суд по спорам в данной сфере нет. 4 Статья 3009 Титула 39 СЗА США. ’ Статья 227 Титула 47 СЗА США. Конституционность данной нормы закона в контексте соответс- твия I поправке к Конституции США была признана, по крайней мере, одним Апелляционным судом США - по IX федеральному апелляционному округу — в решении по делу Moser и Federal Communications Commission, 46 F. 3d 970 (9th Cir. 1995).
Глава X Договорное право и торговое право 689 Ь. Нормативно-правовые акты штатов Нормативно-правовые акты о защите потребителей. Многие штаты имеют хорошо разработанное законодательство о защите прав потребителей, которое обеспечивает защиту потребителей от многообразных вводящих в заблуждение и недобросовестных отношений. Среди данного законодательства выделяется Единообразный закон об отношениях в сфере потребительских продаж (Uniform Consumer Sales Practices Act)1. Данный закон был принят только в трех штатах. Причины непопулярности закона схожи с причинами непопулярности Единооб- разного кодекса о потребительском кредите. Многие штаты имеют свое собствен- ное законодательство о защите потребителей, которое в той или иной степени за- имствует текст или идеи и задачи Единообразного закона об отношениях в сфере потребительских продаж. Более того, некоторые вопросы по защите потребите- лей, требующие немедленного урегулирования, были разрешены Федеральной комиссией по торговле. Кроме содержания существенных положений, одним из признаков нормативно-правового акта, обеспечивающего эффективную защи- ту потребителей, является закрепление им права на возмещение минимального ущерба и расходов на адвоката, а также права использования механизма подачи группового иска в целях представления интересов целых групп потребителей, находящихся в одинаковом положении. Несмотря на данные средства правовой зашиты, большинство нарушений в области зашиты прав потребителей связано с небольшими суммами, что делает невыгодным участие в спорах по поводу дан- ных нарушений1 2. Значение законодательства штатов в обеспечении соблюдения прав, предус- матриваемых федеральным законодательством. Некоторые из упомянутых выше прав обеспечиваются актами Федеральной комиссии по торговле. Однако приме- нение данных актов осложняется тем, что единственным способом обеспечения соблюдения актов комиссии является использование процедуры, предпринимае- мой самой комиссией3. Федеральная комиссия по торговле может возбуждать су- дебное преследование лишь по небольшому количества жалоб, которые отбира- 1 Статья 208 тома 7А Сборника Единообразных законов США с аннотациями (Uniform Laws and Model Acts Annotated). Полный текст Единообразного закона был принят в штатах Канзас. Огайо и Юта, а остальные штаты «заимствовали» лишь некоторые его положения. См., например, Vfemon’s Texas Code Annotated, Business& Commerce Code. § 17.41-17.63 (Texas). 2 См., например, Единообразный закон об отношениях в сфере потребительских продаж, § 11-13. Michigan Compiled Laws Annotated. 445.911 (2) («возмещение реального ущерба или стандартная выпла- та в размере 250 долларов, в зависимости оттого, какой из данных вариантов предоставляет большее возмещение, а также покрытие расходов на адвоката в разумном размере»). 3 Существует обшее согласие в том, что данное правило означает, что потребители не вправе са- мостоятельно обращаться в частном порядке в суд для обеспечения соблюдения правил, принимаемых комиссией, либо самого Закона о Федеральной комиссии по торговле. Решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Holloway v. Bristol-Myers Corp.. 485 E 2d 986 (D.C. Cir. 1973). В качестве примера другого решения см. решение Окружного суда США (по Северному федеральному судебному округу штата Индиана) по делу Guernsey v. Rich Plan of the Midwest, 408 E Supp. 582 (N.D. Ind. 1976) (Федеральная комиссия по торговле установила, что само поведение продавца нарушило феде- ральное законодательство, таким образом, ущемленный в правах продавцом потребитель имел право на обращение в суд).
690 Договорное право и торговое право ГлаваХ ются ей самой1. Таким образом, законодательство штатов играет огромную роль в обеспечении эффективной защиты прав потребителей. Некоторые законы штатов используют терминологию, сходную с терминологией о «вводящих в заблуждение и недобросовестных торговых отношениях» Закона о Федеральной комиссии по торговле, и устанавливают, что «намерение законодателя состоит в том, чтобы <...> суды руководствовались в своей практике толкованиями» Федеральной комиссии по торговле федерального закона. Другие нормативно-правовые акты штатов пре- дусматривают, что любые отношения, к которым применяются приказы комиссии о запрещении противоправного действия [cease and desist orders], подкрепленные решениями федерального суда, являются нарушением законодательства штатов1 2. 1 Примером возбуждения судебного преследования Федеральной комиссией по торговле является дело Kraft v. Federal Trade Commission, 970 F. 2d 311 (7th Cir. 1992) (производитель сыра рекламировал содержание кальция в своем сыре вводящим в заблуждение образом), рассмотренное Апелляционным судом США (по VII федеральному апелляционному округу). См. также сноску 3 на с. 685. выше. 2 Massachusetts General Laws Annotated, 93A § 2 (цитируемый текст); Michigan Compiled Laws Annotated 445.911 (2) (с) (приказ Федеральной комиссии по торговле о запрещении противоправного действия). Правило о законном держателе является достаточно эффективным положением, принятое комиссией, не требующее использования права на судебное рассмотрение спора по поводу его приме- нения, поскольку оно наиболее часто используется потребителями в качестве зашиты в делах по искам кредиторов. См. с. 681-682, выше.
ГЛАВА XI ДЕЛИКТНОЕ ПРАВО Слово «деликт» [tort] попросту означает вред, причинение вреда. Деликт- ное право занимается изучением гражданских правонарушений, то есть неправо- мерными актами, связанными с причинением вреда личности, собственности или репутации лица. Такие акты могут привести к наступлению гражданско-правовой ответственности1. А Понятие деликтов Отличие деликтов от нарушения договорных обязательств. В англо-амери- канской традиции деликтное право отличается от договорного права; последнее обеспечивает исполнение обязательств, основанных на заключенных соглаше- ниях. Такое разделение отличает общее право от европейского континентального права, которое рассматривает как договорные, так и внедоговорные нарушения в рамках обязательственного права. Деликт возникает вне договора; деликтное право базируется на правиле о том, что все члены общества имеют общую обя- занность воздерживаться от действий, которые могут повлечь причинение вреда другим людям. Несмотря на то, что деликтное право отличается от договорного права, эти отрасли в известной степени пересекаются. Стороны договора несут определенные обязанности в отношении друг друга согласно содержанию договора, однако меж- ду ними могут возникать и деликтные обязательства, не связанные с текстом дого- вора. Поэтому во многих случаях как деликтное, так и договорное право может яв- ляться основанием возмещения убытков. В большинстве случаев деликтное право обеспечивает больший размер возмещения, и потерпевшая сторона основывается в первую очередь на нормах этой отрасли. Как правило, основываясь на догово- ре, истец может не получить компенсации за причиненный ему моральный вред и штрафные убытки [punitive damages], в то время, как по деликтному праву такое возмещение предусмотрено1 2. Наиболее общим примером взаимопроникновения деликтного и договорного права является институт ответственности за причине- ние вреда вследствие нарушения прав потребителей. В таких случаях истец может основывать требования либо на факте совершения деликта, используя доктрины 1 Рекомендуемый учебник по деликтному праву - Dan Dobbs, Robert Е. Keeton, David G. Owen. Prosser & Keeton on Torts. 5th Ed. Wist, 1984, 1988. Более краткое изложение темы можно найти в работе Kenneth S. Abraham. The Formsand Functions of Tort Law. Foundation Press, 1997. См. также: Edward J. Kionka, Torts in a Nutshell. 2d Ed. Vfest, 1992: Levine & Diamond. Understanding Torts. Matthew Bender, 1996). Отличная работа сравнительного характера, содержащая ссылки на многие важные источники — John G. Fleming. The American Tort Process (Clarendon Press, Oxford 1988). Две книги, написанные с междисциплинарной точки зрения на деликтное право — Saul Levmore. Foundation of Tort Law. Oxford University Press, 1994; Robert L. Rabin. Perspectives on Tort Law. 4th Ed. Aspen, 1995. 2 Штрафные убытки и их пределы рассматриваются ниже, с. 735-738.
692 Деликтное право Глава XI объективной ответственности или небрежности, либо на основании нарушения гарантии качества продуктов, являющейся условием заключенного договора1. Отличие деликтного права от уголовного права. Деликтное право и уголовное право схожи в том, что обе эти отрасли имеют дело с противоправными деяния- ми, и эти противоправные деяния могут быть, соответственно, уголовно наказу- емыми и вредоносными. Так же как и преступления, деликты затрагивают обще- ственные и государственные интересы, в особенности в аспекте предотвращения повторения таких нарушений в будущем. Связь между этими двумя отраслями особенно очевидно проявляется при рассмотрении судами дел о деликтах и воз- ложении на виновную сторону обязанности выплатить штрафные убытки. Однако при более подробном сравнении этих двух отраслей права между преступлениями и деликтами обнаруживаются существенные различия. Как правило, деликт воз- никает вследствие небрежности, в то время как большинство преступлений свя- зано с умыслом или, по крайней мере, с преступной неосторожностью. Обычно, правонарушения, связанные с небрежностью, не влекут обязательства выплатить штрафные убытки. Более того, деликтное право в первую очередь нацелено на защиту частных интересов и обеспечение выплаты компенсации, в то время как уголовное право связано с защитой общественных интересов. Знаменательной ил- люстрацией разделения между уголовным и деликтным правом является правило о том, что в США, в отличие от многих других стран, гражданско-правовой иск о взыскании ущерба не может быть присоединен к уголовному делу. Потерпевший, желающий потребовать материальную компенсацию, должен подать отдельный гражданский иск1 2. Источники деликтного права. Американское деликтное право по большей части является общим правом. Это означает, что суды могут формулировать и из- менять правовые нормы, относящиеся к существующим деликтам, в частности, нормы, касающиеся требований потерпевшего и возражений ответчика, а также создавать правила о новых видах деликтов3. В последние годы был принят ряд за- 1 См. главу X, с. 657 и с. 664, а также выше, с. 713. Последствия выбора в качестве основания требо- вания договорного или деликтного отношения рассматриваются в работе Prosser & Keeton. Op. cit. § 92, и в работе Kionka. Op. cit., § 10-1. См. также главу XV, с. 965, где рассматривается возможность деликтной ответственности на основании подразумеваемого «условия о добросовестном ведении дел», которое присуще всем договорам. 2 Вследствие преюдициального значения обстоятельств, установленных в ходе производства по уголовному делу, потерпевший по уголовному делу, выступающий в дальнейшем в роли гражданского истца, не столкнется с серьезными проблемами при доказывании обстоятельств, на которых основыва- ется его требование. См. главу VII, с. 417—420. Вследствие того, что у многих преступников отсутствуют средства для возмещения вреда, многие штаты учредили советы по компенсации ущерба потерпевшим. Потерпевший может направить заявление в такой совет для получения компенсации из средств штата. См„ например, § 622 статьи 22 (и непосредственно следующие за ней статьи) раздела «исполнительная власть» Свода консолидированных законов штата Нью-Йорк (N.Y. Executive Law. § 622 et seq.j; ста- тья 13959 (и непосредственно следующие за ней статьи) Свода законов штата Калифорния по вопро- сам деятельности правительства штата (California Government Code|. 3 Примеры относительно новых видов деликтов включают умышленное или по небрежности причинение эмоциональных страданий, причинение предродового вреда плоду и отчуждение ребен- ка одним из его родителей от чувства любви и привязанности другого родителя. См. Prosser & Keeton. Op. cit., § 1.
Глава XI Деликтное право 693 конов, нацеленных на реформу системы деликтного права, но большинство из них было связано с процессуальными вопросами, а также с определением категорий убытков1. Представляется, что, за некоторыми исключениями, законодательные органы в целом удовлетворены существующей ситуацией, когда суды определяют основные элементы деликтов и возможные формы возражений ответчика по де- ликтным искам1 2. Конгресс США и законодательные органы штатов регулярно принимают за- коны, которые закрепляют новые виды деликтов и предоставляют право предъяв- ления исков на основе этих норм. Примерами могут служить федеральные законы, направленные на исключение дискриминации при найме на работу и на защиту прав потребителей3. Однако, как правило, эти акты не определяют упомянутые правонарушения как «деликты». Сходным образом лица, которым нарушениями их конституционных прав был причинен вред, могут предъявлять гражданско- правовые иски виновным государственным должностным лицам4. Иногда такие нарушения называют конституционными деликтами [constitutional tons], но в целом они относятся к конституционному праву или законодательству об охране гражданских прав, а не к деликтному праву5. Являясь частью общего права, деликтное право закрепляется прежде всего на уровне штатов, что объясняет некоторые отличия норм данной отрасли от шта- та к штату. Однако основы доктрины гражданской ответственности происходят из базовой части обшего права и поэтому являются примерно одинаковыми во всех штатах. Но, несмотря на относительное единообразие, деликтное право остается отраслью, которая не содержит единого объединяющего принципа. В значитель- ной степени это связано с развитием деликтного права в рамках системы обшего права, которое идет по пути поэтапного признания судами права на возмещение убытков в отношении определенных видов нарушений — нарушения права владе- ния недвижимостью, клеветы, незаконного присвоения имущества и других. Каж- дый из этих видов нарушений предполагает ряд особенных условий получения возмещения вреда. Структура настоящей главы. Традиционно деликты разделяют на три ка- тегории, в зависимости от степени вины причинителя вреда6. Соответственно, выделяют умышленные деликты, деликты при наличии небрежности винов- ного и деликты, предполагающие наступление ответственности без наличия вины. После описания этих категорий деликтов будут рассмотрены нормы де- ликтного права, охраняющие отдельные виды правовых интересов и относя- щиеся к деликтам, предусматривающим различные формы вины. Далее будут 1 См. с. 741. выше. 2 Однако за последние несколько лет ряд судов выразили сомнения по поводу внесения изменений в деликтное право. См. обсуждение данного вопроса в главе 11, с. 115-116. 5 См. главу XV, с. 955—963 (дискриминация в трудовых отношениях) и главу X, с. 677—690 (зашита прав потребителя). 4 Основание предъявления таких требований рассматривалось в главе VI, с. 382—384. 5 В действительности, иногда сложно разграничить конституционные и обычные деликты. См. статью William Bumham. «Separating Constitutional and Common law Torts: A Critique and a Proposed Constitutional Theory of Duty». Minnesota Law Review. 1989, vol. 73, p. 515 (1989). 6 Причинитель вреда |tortfeasor| означает лицо, своими действиями причинившее вред.
694 Деликтное право Глава XI рассмотрены средства судебной зашиты для потерпевшего от деликта и сделан обший обзор системы возмещения убытков, причиненных деликтом, включая описание роли страхования ответственности. Также будет рассказано о недав- них попытках осуществить реформу деликтного права и о некоторых средствах зашиты, которые призваны заменить традиционные способы возмещения вре- да потерпевшим от деликта. В. Категории деликтов в зависимости от степени вины 1. Умышленные деликты Умысел отражает вероятное отношение нарушителя к последствиям свое- го деяния. Лицо действует с умыслом на причинение вреда, если желает при- чинить своими действиями определенный вред другому лицу, либо если лицо в значительной степени уверено, что такой вред наступит1. Указанное опре- деление умысла отражает субъективную сторону деяния, так как ответчик, по крайней мере, должен осознавать, что его действия со значительной степенью вероятности могут привести к причинению вреда. Часто ответчики не призна- ют наличия умысла, поэтому его существование может быть подтверждено кос- венными доказательствами. Установление наличия умысла, в конечном счете, носит объективный характер, поскольку закон предполагает, что ответчик имел умысел в отношении наступления закономерных и вероятных неблагоприят- ных последствий своих действий. Например, если человек произвел выстрел из огнестрельного оружия, направив его на другого человека, суд вряд ли поверит заверениям стрелявшего о том, что он надеялся, что пуля не поранит потерпев- шего; суд сделает вывод о том, что стрелявший должен нести ответственность за произведенный выстрел1 2. В целом, действия при наличии умысла вызывают большее моральное осуж- дение, чем действия при наличии небрежности, поэтому ответственность за умыш- ленные деяния гораздо серьезнее, чем за деяния по небрежности. С этим также связаны более выгодные для истца правила по определению размера возмещения, доказыванию причинной связи и установлению стороны, на которой лежит бремя доказывания. а. Наиболее распространенные виды умышленных деликтов «Нанесение побоев* [battery]. Под «нанесением побоев» подразумевает- ся намеренный физический контакт ответчика с истцом, когда такой контакт имеет результатом причинение вреда или оскорбление3. Природа умысла на- рушителя уже рассматривалась выше. Важно отметить, что для установления факта умышленного «нанесения побоев» не требуется доказывать, что ответ- чик намеревался причинить какое-то определенное повреждение — достаточно того, что ответчик собирался осуществить физический контакт с потерпевшим. Например, допустим, что нога потерпевшего вследствие предыдущей травмы 1 Второе издание Сборника норм деликтного права в обновленной редакции. § 8А [Restatement (Second) of Torts. American Law Institute. 1965) [далее - Сборник норм деликтного права). 2 См. Prosser & Keeton. Op. cit., p. 35—36. 3 Сборник норм деликтного права, § 13.
Глава XI Деликтное право 695 особенно чувствительна к новым травмам. Не зная об этом, ответчик нанес по ноге потерпевшего удар, который не причинил бы здоровой ноге серьезного вреда, но в данном случае серьезный вред имел место. Ответчик несет ответс- твенность, несмотря на то, что он не имел намерения нанести столь серьезные телесные повреждения истцу1. Контакт, доказывающий факт «нанесения побоев», должен носить характер «причинения вреда или грубого оскорбления». Причинение вреда является оче- видным в ситуации, когда ответчик нападает на истца с использованием физичес- кой силы и наносит последнему телесные повреждения. Контакт носит характер грубого оскорбления, когда он представляется таковым нормальному разумному человеку, и сам ответчик осознает оскорбительный характер контакта. Примерами грубого оскорбления могут служить случаи, когда человека оплевывают, грубо тол- кают или целует незнакомец. Доказательствами грубого оскорбления служат кон- кретные обстоятельства случившегося1 2. Субъективное намерение ответчика осу- ществить контакт для пользы истца не имеет значения, если последний не давал на это своего согласия. Например, если врач делает операцию без согласия больного, это рассматривается как «нанесение побоев»3. Как правило, для установления факта «нанесения побоев» необходимо дока- зать наличие соприкосновения непосредственно с телом потерпевшего. Но в ряде случаев американские суды признавали достаточным соприкосновение с «продол- жением тела». Примерами могут служить случаи, когда ответчик сбивает шляпу с головы истца или причиняет ущерб его автомобилю в результате аварии, произо- шедшей по вине ответчика4. Контакт, рассматриваемый как «нанесение побоев», не обязательно должен быть связан с насилием. Для доказательства существова- ния такого контакта достаточно факта причинения вреда телу истца. Например, 1 Решение Верховного суда штата Висконсин Vbsburg v. Putney, 50 N.W. 403 (Wis. 1891). 2 См. решение Верховного суда штата Мэн по делу Estate of Berthiaume v. Pratt, 365 A. 2d 792 (Me. 1976) (доктор, который несмотря на протесты умираюшего больного, подвинул его голову для получе- ния хорошего фотоснимка этой головы, был признан нарушившим запрещение «нанесения побоев» и вторжения в частную жизнь); решение верховного суда штата Нью-Йорк [в штате Нью-Йорк под на- званием «верховный суд» функционирует суд первой инстанции обшей юрисдикции. — Прим. ред.\ по делу Fidler v. Murphy, 203 Misc. 51, 113 N.YS. 2d 388 (1952) (оскорбление действием является верным ос- нованием исковых требований в ситуации, когда полицейский сфотографировал и дактилоскопировал истца, не имея на это законного основания); решение Окружного суда США (по Южному федераль- ному судебному округу штата Нью-Йорк) Gallela v. Onassis, 353 F. Supp. 196 (S.D. N.Y. 1972) (толкание и прикосновение к Жаклин Кеннеди-Онасис в попытке сфотографировать является оскорбительным контактом и, следовательно, побоями). См. также Сборник норм деликтного права, § 15, 18, 19. ’ См., например, решение Верховного суда штата Теннеси по делу Ballard v. Kellum, 975 S.E. 2d 922 (Tenn. 1998)(истец правильно обосновывал свои требования «нанесением побоев» в ситуации, когда ему как пациенту не было сообщено, что все 32 зуба будут удалены за один прием). Обязанность получения согласия, основанного на информированности [informed consent), обычно налагается положениями статута. Данная обязанность означает, что все возможные риски, а также возможность альтернативной, не экспериментальной процедуры, должны быть разъяснены пациенту. См. решение Апелляционного суда США (по XI федеральному апелляционному округу) по делу Moore v. Baker, 989 Е 2d 1129 (11th Cir. 1993) (тот факт, что доктор не разъяснил возможность применения альтернативного метода лечения, который не являлся широко признанным, не сделал полученное согласие недействительным). 4 См. решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Crossman v. Thurlow, 143 N.E. 2d 814 (Mass. 1957) (побои причинены вследствие того, что машина ответчика столкнулась с машиной, в ко- торой находился полицейский).
696 Деликтное право Глава XI «нанесением побоев» считается добавление яда в пищу, заражение венерической болезнью или лишение медицинской помощи1. Словесное оскорбление и угроза физическим насилием [assault]. Этот деликт тесно связан с «нанесением побоев», но не сопряжен с наличием контакта. «Угроза физичес- ким насилием» имеет место, когда ответчик намеренно ведет себя таким образом, что порождает у истца обоснованное опасение возможности немедленного «нанесения побоев». Необходимый уровень обоснованности определяется тем, что поведение от- ветчика могло бы вызвать у нормального разумного человека опасения в отношении возможных угрожающих последствий такого поведения. Обычно это означает, что от- ветчик должен иметь явную возможность исполнить свою угрозу. Тем не менее для до- казательства наличия деликта не обязательно, чтобы истец испытывал реальный страх перед возможным насилием. Истец может оказаться достаточно храбрым человеком и не ощутить страха. В данном случае наибольшее значение имеет осознание истцом наличия угрозы в рассматриваемый момент времени1 2. Для возникновения обоснован- ного опасения, как правило, недостаточно лишь слов, содержащих угрозу. Необходи- мо, чтобы эти слова были связаны с появлением непосредственной и реальной угрозы действием. Так, угроза нанести телесные повреждения на следующий день не является непосредственной. Подобным же образом не является достаточной угроза застрелить кого-либо, если очевидно, что у угрожающего нет оружия. Подобные угрозы не могут служить основанием для предъявления иска3. В бытовом сознании «угроза физическим насилием» и «нанесение побоев» [assault and battery] тесно связаны и представляются одним и тем же деликтом. Это неверно. Действительно, нередко эти два деликта сопутствуют друг другу, но на прак- тике возможно «нанесение побоев» без «угрозы физическим насилием» и наоборот. Неправомерное лишение свободы [false imprisonment]. Этот деликт означа- ет незаконное намеренное лишение свободы лица против его воли4. Содержание данного деликта состоит в причинении психического вреда вследствие неспра- ведливого и незаконного лишения свободы. Заключение может быть результатом физического насилия или угроз в отношении личности или собственности истца. Неправомерное лишение свободы также может явиться результатом того, что ис- тцу не предоставили средств и возможностей покинуть место заключения5. Угроза 1 См. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Kathleen К. v. Robert В., 198 Cal. Rptr. 273 (Cal. Арр. 1984) (побои были нанесены в ситуации, когда произошло заражение генитальным лишаем вследствие полового контакта с ответчиком, который знал о наличии у себя заболевания); ре- шение Верховного суда штата Луизиана по делу Causey v. St Francis Medical Center, 719 So. 2d 1072 (La. App. 1998) (побои были нанесены в ситуации, когда врач и больница прекратили оказывать медицинс- кую помощь, поддерживающую жизнь пациента, несмотря на протесты членов семьи пациента). 2 Сборник норм деликтного права, § 22. 3 См., например, решение Верховного суда штата Южная Каролина по делу Brooker v. Silverthorne. 99 S.E. 350 (S.C. 1919) (высказывание по телефону о том, что ответчик сломает шею истца, не является угрозой физическим насилием, так как ответчик не находился на близком расстоянии от истца). См. также Сборник норм деликтного права, § 24. 4 См. Сборник норм деликтного права, § 35. 5 См. решение Верховного суда штата Мэн по делу Whittaker v. Sandford, 85 А. 399 (Me. 1912) (ответ- чик являлся лидером религиозного течения, который согласился взять последовательницу этого тече- ния в Америку на борт своей частной яхты; после прибытия к американскому побережью он сообщил истице о том, что она может покинуть яхту, но отказался предоставить лодку для переправы на берег).
Глава XI Деликтное право 697 или физическое препятствие, которые ограничили свободу истца, должны быть таковыми, которые таким же образом подействовали бы на разумного человека. Например, не может считаться неправомерным лишением свободы ситуация, ког- да лицу приказали оставаться в комнате, но при этом отсутствовали угроза причи- нения вреда или физическое препятствие, которые могли бы не позволить данно- му лицу покинуть помещение. Обычным примером иска, связанного с деликтом незаконного лишения свободы, является иск, поданный в связи с задержанием владельцами магазина лиц, которые подозреваются в краже из магазина. Однако законы штатов несколько осложняют получение возмещения по данному деликту, предоставляя освобождение от ответственности в случае, если у владельцев мага- зина были достаточные основания для задержания указанных лиц, и если само за- держание было осуществлено разумным способом1. Незаконное вторжение в чужие земельные владения [trespass to land]. Данный деликт означает проникновение на земельное владение другого лица1 2. Требование наличия умысла в данном случае означает лишь намерение нарушителя совершить проникновение на данную территорию. Не играет роли то, знал ли ответчик, что имущество принадлежит истцу, и даже то, что ответчик считал, что он проникает на свою собственность. Нет также требования причинения ущерба — причинение ущерба предполагается. Подобные строгие правила определения нарушения вла- дения в историческом аспекте отражают то важное значение, которое придавалось недвижимому имуществу во времена феодализма. Они также связаны с тем фактом, что, согласно общему праву, подача иска о нарушении владения была единствен- ным способом установить титул собственности. В настоящее время данная цель может быть достигнута путем подачи иска с целью установить неограниченный правовой титул на собственность, свободный от каких-либо притязаний других лиц [quiet title]. Однако иск о нарушении владения по-прежнему используется для предотвращения ситуации, когда лицо, постоянно нарушающее чьи-либо права владения, может приобрести титул вопреки притязанию другого лица [adverse pos- session!, а также получить права из сервитута по давности пользования [easement by prescription]; два упомянутых правовых института являются способами получения вещных прав вследствие длительного использования3. Нарушение прав владения также может иметь место, когда ответчик спо- собствует проникновению в пределы владения разного рода неживых предметов и веществ. Суды удовлетворяли иски о нарушении прав владения в случаях, когда в пределы территории истца попадали дым или другие виды загрязняющих веществ, 1 См. решение Верховного суда штата Висконсин по делу Hainz v. Shopko Stores, Inc., 359 N.W. 2d 397 (Wis. App. 1984) (отмена вердикта присяжных на основании такого закона). 1 Изначальное понимание нарушения владения недвижимостью предусматривало ответствен- ность без наличия вины. Даже в наши дни можно основывать иск на факте легкомысленного или неос- торожного нарушения владения недвижимостью. Несмотря на это, большинство исков из нарушения владения недвижимостью основаны на умышленном проникновении или вступлении на чужую не- движимость. и единственным вопросом является то. было ли данное проникновение или вступление законным. Сборник норм деликтного права, § 166. 3 См. главу XII, с. 773, для ознакомления с институтом владения, основанного на утверждении правового титула вопреки притязаниям другого лица («противопоставленного владения»).
698 Деликтное право Глава XI влекущие причинение ущерба’. Таким образом, древний институт исков о наруше- нии права владения был адаптирован для создания правовой основы для борьбы за охрану окружающей среды. Даже предметы, которые передвигаются под земельным участком или над земельным участком истца, могут, в определенных случаях, нару- шать права владения собственностью. В то же время старое правило общего права, согласно которому владельцу недвижимости принадлежал не только сам ее объект, но и все пространство от центра земли до небес, претерпело изменения. Например, допускается пролет воздушных судов над частными земельными участками1 2. Присвоение движимого имущества [conversion]. Этот деликт является одним из многих деликтов общего права, которые связаны с вмешательством в осуществление правомочий собственника движимого имущества. Данное нарушение близко связано с нарушением права владения движимым имуществом [trespass to chattels] и является более тяжкой формой последнего. Собственник может обжаловать любое более или менее серьезное намеренное вмешательство в права владения движимым имущес- твом, в то время как присвоение недвижимого имущества имеет место тогда, когда вмешательство настолько серьезно, что ценность имущества в сущности утрачена для первоначального собственника. Последний имеет право на возмещение убытков в каждом случае незаконного присвоения или удержания своей собственности. Размер убытков зависит от таких факторов, как продолжительность удержания, добросовес- тность или отсутствие таковой в действиях ответчика, размер реального ущерба и сте- пень неудобства, которое было причинено действительному собственнику3. Виндикационный иск. В качестве альтернативного средства судебной защиты законный собственник, движимое имущество которого находится у другого лица, может предъявить требование о возвращении своего имущества из чужого неза- конного владения [replevin, claim and delivery]. Виндикационные иски обычно по- даются в тех случаях, когда трудно определить стоимость имущества или когда оно обладает уникальными свойствами и не может быть заменено аналогичным иму- ществом. Однако чаше всего виндикация используется кредиторами-продавцами, продающими движимое имущество в кредит и использующими проданное иму- щество в качестве обеспечения исполнения обязательств покупателя по выплате долга. В случае если должник не выполняет свое обязательство, кредитор может вернуть имущество путем виндикации4. 1 См. решение Верховного суда штата Алабама по делу Borland v. Sanders Lead Co., Inc., 369 So.2d 523 (Ala. 1979) (крупная плавильная компания была признана нарушившей владение недвижимостью, и ее обязали выплатить компенсацию на основании того факта, что летающие микрочастицы, выделяемые трубами одного из заводов компании, причинили вред зерновым культурам фермера). 2 Сборник норм деликтного права, § 159 (2) гласит, что «полет на воздушном судне в воздушном пространстве над земельным участком другого лица является нарушением владения только в случае, если (а) судно входит в воздушное пространство, непосредственно примыкающее к земельному учас- тку, и (Ь) в существенной степени является помехой для пользования земельным участком». В одном деле суд решил, что ядохимикат, который разбрызгивался с самолета, находящегося на допустимой вы- соте. являлся частью эффекта полета и нарушал владение истца, так как являлся помехой для исполь- зования земельного участка. См. решение Верховного суда штата Техас по делу Schronk v. Gilliam. 380 S.W. 2d 743 (Tex. Civ. App. 1964). 3 См. Сборник норм деликтного права, § 222 А. 4 Залог и изъятие движимого имущества рассматриваются в главе XII.
Глава XI Деликтное право 699 Ь. Виды возражений ответчика на иски о совершении умышленного деликта Согласие. Согласие потерпевшего как средство защиты от иска об умыш- ленном деликте может использоваться в ситуации, когда истец выразил согласие (буквально или такое согласие подразумевалось) на причинение вреда. Согласие может также подразумеваться, когда потерпевший ставит себя в положение, явно чреватое причинением ему вреда. Например, боксер соглашается на нанесение ему ударов уже тем, что он вступает на ринг, и он не сможет впоследствии предъявить иск на основании «нанесения побоев». Но боксер не соглашается на то, чтобы его противники использовали камни в своих боксерских перчатках. Это выходит за рамки согласия потерпевшего1. В большинстве штатов суды следуют правилу, согласно которому согласие потерпевшего на совершение против него преступного деяния лишает такое лицо права на судебную защиту на основании совершения деликта. Но данное правило имеет исключения в отношении отдельных категорий лиц, таких как дети, кото- рые не могут отдавать себе полного отчета о последствиях своего согласия на со- вершение в отношении себя отдельных видов правонарушений1 2. Самооборона [self-defense]. Факт использования самообороны, защиты дру- гих лиц и собственности может являться защитой от иска, основанного на таких деликтах, как нанесение побоев, угроза физическим насилием или незаконное лишение свободы. Это возможно, если сторона, полагающаяся на правило о са- мообороне, действовала разумным образом и пропорционально наличной угрозе. Следовательно, жертва избиения, застрелившая нападавшего, не может утверж- дать, что действовала в пределах необходимой самообороны, если только не дока- жет, что избиение представляло непосредственную угрозу ее жизни. Таким обра- зом, жертва может использовать лишь такие средства зашиты, которые соответс- твуют степени угрозы и необходимы для пресечения нарушения. Иными словами, смертоносное насилие оправдано лишь в том случае, если лицо сталкивается со смертоносным насилием3. Как правило, такая степень самообороны не допусти- 1 См. решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу Hackbart v. Cincinnati Bengals Inc., 601 F. 2d 516 (10th Cir. 1979) (после того, как судья остановил футболь- ный матч, один из игроков ударил другого в затылочную часть головы, чем сломал шею последнего; потерпевший игрок не давал согласия на причинение подобных повреждений после окончания игры). 2 Примером нормы статутов, которые принимаются для защиты определенной категории лиц, яв- ляется запрещение половой связи с лицом, не достигшим установленного законом возраста [statutory rape). Согласно данному правилу, потерпевшая из данной категории лиц вправе предъявлять иск на основе деликтного «нанесения побоев», даже если она дала согласие на половой акт. См. главу XIV, с. 874. 3 Сборник норм деликтного права, § 65 говорит о том, что смертоносное насилие запрещено за исключением случаев, когда существует угроза жизни и нет других средств для зашиты самого себя или избежания этой опасности. Но существуют большие расхождения в праве штатов в отношении тех слу- чаев, когда разрешается использовать смертоносное насилие. См. решение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штату Южная Каролина) по делу Silas v. Bowen, ТП F. Supp. 314 (D. S.C. 1967) (суд решил, что пределы необходимой самообороны не были нарушены в ситуации, когда ответ- чик выстрелил в ногу истца после устной угрозы истца в адрес ответчика; в данной ситуации ответчик вполне мог считать, что его жизни угрожает опасность, несмотря на то, что ответчик не высказывал угроз убийством по отношению к истцу).
700 Деликтное право Глава XI ма при защите собственности, если только угроза в отношении собственности не была связана с непосредственной угрозой жизни владельца. Возражение на иск со ссылкой на необходимость защиты собственности может быть использовано в суде только в разумных пределах для предотвращения повреждения или возврата собственности после того, как она была украдена. Необходимость [necessity]. Применение правила о необходимости обычно связано с защитой от исков, основанных на нарушении владения недвижимым и движимым имущество. Необходимость обосновывает право использовать и, если необходимо, повреждать, чужое имущество для предотвращения еще большего вреда публичным или частным интересам. Соответственно различают публичную и частную необходимость. Публичная необходимость возникает в том случае, когда нанесение ущерба имуществу отдельного лица «разумно необходимо» [reasonably necessary) для из- бежания еще большего ущерба интересам общества. Знаменитое судебное дело времен Гражданской войны в США иллюстрирует содержание понятия «разум- ной необходимости». После поступления информации о том, что приближаются войска северян, население одного города в Теннеси уничтожило все запасы вис- ки на местной винокурне из опасения, что солдаты напьются и займутся в городе грабежами. Впоследствии винокурня подала иск о возмещении убытков, но от- ветчик — муниципалитет города с успехом использовало аргумент о соображениях публичной необходимости1. Институт частной необходимости похож на принцип публичной необходи- мости, но в данном случае речь идет о нанесении ущерба имуществу лица с це- лью избежать еще большего ущерба в отношении личности или имущества другого лица. При этом лицо, понесшее ушерб, не имеет должных оснований утверждать о нарушении владения имуществом2, но за ним сохраняется право подать иск о возмещении реального ущерба3. 2. Небрежность Умышленный деликт предполагает, что нанесение ущерба можно предви- деть с большой долей вероятности. В отличие от этого небрежность [negligence] означает, что действия (или бездействие) создают неразумную степень риска на- несения ущерба. На первый взгляд небрежность, как и умысел, отражает субъек- 1 См. решение Верховного суда штата Теннеси по делу Harrison v. Wisdom, 54 Tenn. 99 (1872). Если в настоящее время администрация города, как публичного образования, конфисковала бы имущество, основываясь на публичной необходимости, она должна была бы выплатить разумную компенсацию, согласно клаузуле из V поправки к Конституции США о «справедливом возмещении» в случае изъятия частной собственности. См. главу XII, с. 1Ы—1Ы. 1 См. решение Верховного суда штата Вермонт по делу Ploofv. Putnam, 71 А. 188 (Vt. 1908) (лодка, которая причалила к пристани для того, чтобы избежать шторма, была отцеплена собственником при- стани; последний отвечает за убытки, причиненные собственнику судна, так как собственник полагал- ся на институт частной необходимости). ’ См. решение Верховного суда штата Миннесота по делу Vincent v. Lake Erie Transp. Co., 124 N.W. 221 (Minn. 1910) (ответчик, являющийся собственником грузового судна, которое пришвартовалось к причалу истца во время сильного шторма, обязан возместить вред, причиненный судном вследствие столкновения с причалом). Эти формы необходимости имеют некоторое сходство с необходимостью, как обстоятельством, исключающим преступность деяния в уголовном праве. См. главу XIV, с. 883.
Глава XI Деликтное право 701 тивное отношение нарушителя к возможным последствиям своих действий. При таком рассмотрении в категорию нарушителей попали бы только рассеянные и невнимательные люди. Но мы предполагаем, что каждый человек уже потому, что он проживает в обществе, знает о том, какие его действия или бездействие создают неразумный риск причинения вреда. В результате небрежность лучше всего можно определить как поведение, не отвечающее правовым критериям осмотрительности, призванной защитить интересы других лиц от риска причинения им вреда. При этом субъективное отношение нарушителя к своим действиям не имеет правового значения1. Таким образом, небрежность является «нарушением обязательства соб- людать осмотрительность»1 2. а. Небрежность как нарушение обязанности проявлять должную осмотрительность Критерий поведения разумного человека. Степень должной осмотритель- ности, которую люди должны проявлять, определяется исходя из предпола- гаемого поведения «разумного человека» в сходной ситуации. Принимаются во внимание характерные особенности личности нарушителя, но в остальном указанный критерий остается неизменным. Так, поведение ребенка или лица, имеющего инвалидность, оценивается с точки зрения поведения «разумного человека» такого же возраста или имеющего такую же инвалидность3. Кри- терий поведения разумного человека определяется исходя из предшествую- щих судебных решений или правил поведения, установленных нормативны- ми актами (например, правилами техники безопасности строительства или правилами дорожного движения). При этом необязательно, чтобы указанный критерий поведения в каждой конкретной ситуации определялся отдельным судебным решением или нормативным актом: присяжные (или судья) даже в деле, которое не имеет аналогов в предыдущей судебной практике, могут 1 Сборник норм деликтного права, § 282. 2 Между умыслом и небрежностью расположена категория «опрометчивого» поведения или «грубой небрежности». Сборник норм деликтного права. § 8А, комментарий Ь. Для некоторых категорий деликтов, совершенных по небрежности, исходя из соображений социальной разум- ности, предусматривается более жесткий стандарт оценки вины причинителей вреда, чем в ос- тальных случаях. Например, в случае деликтов, связанных с автомобильным транспортом, не- смотря на правило о том, что небрежность со стороны водителя обычно является достаточным обстоятельством для привлечения водителя к гражданско-правовой ответственности за убытки, которые повлекла авария, некоторые штаты приняли так называемые гостевые статуты, которые освобождают водителя от гражданской ответственности перед находящимися в его машине пас- сажирами, за исключением случаев грубой небрежности со стороны водителя. Данное положение призвано стимулировать водителей к тому, чтобы они не отказывались подвозить попутчиков. См., например, решение Верховного суда штата Алабама по делу Roe v. Lewis, 416 So. 2d 750 (Ala. 1982) (в нем объясняется основание «гостевых» статутов). Но многие из этих статутов были при- знаны неконституционными, так как они отказывают автомобильным попутчикам в равной за- щите закона (решение Верховного суда штата Мичиган по делу Manistee Bank & Trust v. McGowan, 232 N.W. 2d 636 (Mich. 1975)). 3 См., например, решение Верховного суда штата Миннесота по делу Roberts v. Ring, 173 N.W 437 (Minn. 1919) (вина истца не учитывается для оценки ответственности ответчика в случае, когда ребенок гулял перед движущейся машиной, так как разумный ребенок такого же возраста и развития вел бы себя таким же образом).
702 Деликтное право Глава XI определить, был ли способен разумный человек предвидеть риск причинения вреда, который имел место1. Нарушение норм регулятивного закона. В большинстве штатов нарушение статутной обязанности соблюдать должную степень осмотрительности само по себе считается небрежностью как таковой. Классическим в этом смысле приме- ром является проезд водителя автомобиля на красный свет светофора в нарушение правил дорожного движения. Однако для применения названного правила необ- ходимо, чтобы нарушение причинило ущерб такого вида, предотвращение которо- го является целью нормы закона2. В большинстве дел о деликтах это означает, что закон должен был быть принят для целей общественной безопасности. Например, нормативное требование о том, чтобы автомобили запирались, существует с целью предупреждения возникновения опасных ситуаций на дорогах, а не для того, что- бы предотвратить кражи и защитить интересы владельцев автомобилей. Следова- тельно, если владелец автомобиля не запер его, лицо, которое получило телесные повреждения в результате наезда угнанного автомобиля, может предъявить иск из деликта по небрежности как таковой против владельца автомобиля3. Небрежность со стороны членов определенных профессий. Определение наличия профессиональной небрежности (например, нарушения правил предоставления ме- дицинских услуг) связано с применением «профессионального варианта» критерия разумного человека. Данный критерий ориентируется на разумного члена профессии в определенной области, который обладает образованием и навыками, необходимыми для занятия данной профессией4. Как и в случаях деликтов, не связанных с професси- ональной деятельностью ответчиков, стандарт профессиональной осмотрительности врача основан на имеющейся судебной практике и нормативном регулировании. Но ес- ли врач предоставляет медицинские услуги в соответствии с установившимися и обыч- ными правилами профессии, очень маловероятно, что суд признает его совершившим деликт по небрежности5. Далее, в некоторых штатах критерий осмотрительности учиты- * Сборник норм деликтного права. § 285. См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Weirum v. RKO General, Inc., 539 P. 2d 36 (Cal. 1975) (радиостанция несет гражданско-правовую от- ветственность за действия водителей, которые вели машины с небрежностью для того, чтобы приехать первыми на радиостанцию и получить обещанный приз). 2 Решение английского суда по делу Gorris v. Scon, L.R. 9 Ex. 125 (1874) является базовым в отношении применения данного ограничения. Собственник овей, которые были смыты за борт судна и потеряны в море, подал иск к перевозчику. Истец утверждал, что ответчик совершил деликт по небрежности, так как он не поместил овей в загон, как того требует закон. Но суд решил, что истец не может доказывать наличие деликта по небрежности нарушением требований закона. Хотя содержание овец в загоне может уменьшить опасность того, что овец смоет за борт, закон, касающийся содержания животных в загоне, был принят для предотвращения распространения заболеваний, а не для предотвращения смывания животных за борт. 3 См. решение Апелляционного суда США (федеральному округу Колумбия) по делу Ross у. Hartman. 139 Е 2d 14, 15 (D.C. Cir. 1943). См. также решение Апелляционного суда США (по феде- ральному округу Колумбия) по делу Elliott v. Michael James, Inc., 559 F.2d 759, 764 (D.C. Cir. 1977) (удар ножом работнику ресторана; побег был невозможен вследствие того, что двери были заперты изнутри в нарушение предписания совета по охране труда). 4 См. Prosser & Keeton. Op. cit., p. 185—192. 5 Но см. решение Верховного суда штата Вашингтон по делу Helling у. Carey, 519 Р. 2d 981 (Wash. 1974) (суд решил, что офтальмолог несет ответственность по закону за то, что он не сделал анализ на глаукому, несмотря на показания эксперта о том. что стандартной практикой было не делать такие ана- лизы в случае, если пациент моложе 40 лет).
Глава XI Деликтное право 703 вает также знания и навыки разумного профессионала, который предоставляет услуги в той же местности, что и ответчик. Однако нужно сказать, что существует тенденция отхода отданного ограничения. Надлежащий стандарт осмотрительности часто опреде- ляется с помощью показаний экспертов, таких как другие врачи, работающие в той же области, что и ответчик. Они могут высказать свое мнение по поводу того, соответство- вало ли поведение ответчика стандарту осмотрительности1. Доктрина res ipsa loquitur («вещь говорит сама за себя»). Наличие небрежности может быть установлено с помощью прямых или косвенных доказательств. Доктрина res ipsa loquitur зачастую используется для того, чтобы переложить бремя доказывания на ответчика в тех случаях, когда факты, имеющие отношение к делу, более доступны последнему* 2. Таким образом, если ответчик контролировал ситуацию или предмет, ко- торые явились причиной причинения вреда истцу, и если сложно предположить, что вред такого рода может иметь место в отсутствие небрежности ответчика, присяжные могут быть проинструктированы о возможности предполагать наличие небрежности со стороны ответчика, если только не доказана небрежность со стороны истца3. Характер и пределы обязанностей в делах о деликтах. Обычно нормы права исходят из того, что для избежания правонарушения лицо должно воздержаться от совершения определенных действий, но не возлагают позитивных обязанностей предпринимать какие-либо действия. Одной из сфер, в которых встал вопрос о возможности существования обязанности предпринять действия, является сфера судебных дел о «неоказании помощи» [failure to aid]. В США не существует обшей обязанности гражданина оказывать помощь другим лицам, находящимся в опас- ности. Однако такая обязанность может иметь место при наличии особых отно- шений между лицами, например, хозяин гостиницы обязан помочь постояльцам в случае пожара, работники школы обязаны помочь учащимся в случае опасности4. Особые отношения также могут иметь место, если лицо поставило другое лицо в опасное положение [predicament]5. Также лицо не имеет право прекратить помощь после начала ее оказания, если вследствие этого потерпевший окажется в худшей ситуации, чем до начала оказания помощи6. * См. главу III, с. 209. где ведется обсуждение роли экспертов. 2 Сборник норм деликтного права. § 328D. 5 См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Ybarra v. Spangard, 154 Р. 2d 687 (Cal. 1944) (доктрина res ipsa loquitur была применена по отношению к требованию истца, который, находясь в бессознательном состоянии во время проводимой ответчиками операции по удалению аппендицита, получил травму плеча; бремя доказывания в данном случае перешло на ответчиков). 4 См. Prosser & Keeton. Op. cit., p. 376. Но см. решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Parra v. Tarasco, Inc., 595 N.E. 2d 1186 (111. Арр. 1992) (ресторан не несет ответственности за неоказание помощи посетителю, который подавился насмерть, так как ресторан не отвечает за то, что посетитель оказался в такого рода опасности). ’ Но см. решение Верховного суда штата Пенсильвания по делу Yania v. Bigan, 155 A.2d 343 (Pa. 1959) (суд решил, что ответчик не несет гражданско-правовой ответственности в ситуации, когда он спровоци- ровал потерпевшего спрыгнуть в воду, а затем, бездействуя, наблюдал, как последний утонул). 6 См. решение верховного суда штата Нью-Йорк по делу Zelenko v. Gimbel Bros., 287 N.Y.S. 134 (Sup. Ct. 1935) (магазин несет ответственность в случае, когда после того, как покупателю стало плохо и ра- ботники отвели ее в медицинский пункт магазина, они оставили его там без присмотра на шесть часов, что повлекло ущерб для здоровья покупателя).
704 Деликтное право Глава XI Обязанности владельцев земельных участков по отношению к людям, кото- рые вступают на эти участки, рассматриваются в главе, посвященной праву собс- твенности. Однако необходимо специально упомянуть о судебных делах, возника- ющих из так называемых источников опасности, привлекающих детей [attractive nuisancej, которые составляют большую часть деликтных дел. Собственник участка земли будет отвечать за вред, причиненный детям, даже незаконно вторгшимся на участок, если этот вред является результатом наличия на земле опасных предметов или вещей, которые особенно привлекают детей, таких как затопленный гравийный карьер, на который дети смотрят как на «яму для плавания». Тем не менее, доктрина привлекающих источников опасности, которая налагает обязательства на собствен- ников, в сущности, представляет собой стандарт осмотрительности, который обя- зывает собственников принимать во внимание два обстоятельства — привлекатель- ность собственности для детей и уровень развитости детского мышления1. Ь. Доказывание причинной связи по делам, связанным с небрежностью Для обоснования связи между деликтом и наступившим вредом, истец дол- жен доказать наличие как изначальной (фактической) причины, так и непосредс- твенной причины вреда. Изначальная (фактическая) причина | cause-in-fact |. Наличие такой причиннос- ти обычно устанавливается с помощью следующего критерия: «если бы не действия ответчика, вред истцу не был бы причинен» [«but for» test]. Другой стандарт опреде- ления наличия причинности, стандарт «значительного фактора» [substantial factorj, основывается на определении того, являлись ли действия ответчика значительным фактором для наступления вреда. Понятие фактической причины является очень обширным по своему объему: если такого рода причинности было бы достаточно, ответственность могла бы возникать в самых абсурдных ситуациях. Так, истец мог бы настаивать на ответственности лица за все, что произошло в жизни истца только по той причине, что этот человек в свое время познакомил его родителей. Уменьше- ние количества случаев, в которых критерий причинности удовлетворяется, дости- гается с помощью применения концепции «непосредственной причины». Непосредственная причина [proximate causej. Некоторые исследователи ут- верждают, что доктрина непосредственной причинности практически не имеет отношения к причинной близости действий ответчика к наступившему результату. Скорее, надо говорить о причинно-следственной связи с точки зрения норм пра- ва, наличия которой достаточно дзя установления ответственности. Как таковая, непосредственная причина имеет больше отношения к нарушению ответчиком своего обязательства, чем к фактическим действиям, вызвавшим причинение вре- да. Обсуждение данной темы велось в решении Апелляционного суда штата Нью- Йорк по делу Palsgraf v. Long Island R.R.2 Работники железной дороги помогли пас- 1 См. Сборник норм деликтного права. § 339. См., например, решение Верховного суда штата Джорджия по делу Gregory v. Johnson, 289 S.E. 2d 232 (Ga. 1982) (неогороженный плавательный баесейн находился в трех кварталах от начальной школы). См. также главу XII, с. 757-759 (другие обязанности собственников земельного участка в отношении лиц, которые приходят на их земельный участок). 1 162 N.E. 99 (N.Y. 1928). Обмен мнениями между судьями Кардозо и Эндрюс является, возможно, самой известной дискуссией по вопросу о деликтной ответственности.
Глава XI Деликтное право 705 сажиру забраться в движущийся поезд. В ходе этих действий произошло падение багажа пассажира, а в багаже находились фейерверки. Произошел взрыв фейер- верков, и ударная волна привела к тому, что тяжелый предмет, стоящий на краю железнодорожной платформы, упал на г-жу Палсграф, причинив ей телесные пов- реждения. Судья Бенджамен Кардозо из Апелляционного суда Нью-Йорка был автором мнения суда, поддержанного большинством судей, разрешавших дело, которым решение нижестоящего суда, вынесенное в пользу истца, было отмене- но. В качестве обоснования судья указал, что действия работника железной дороги нельзя назвать деликтом по небрежности, так как данный работник не имел по отношению к миссис Палсграф обязанности по предотвращению таких непред- виденных последствий. Судья Эндрюс в своем особом мнении подошел к вопросу более традиционно — с точки зрения непосредственной причинности, и указал, что требования истца должны были быть признаны. Вне зависимости оттого, какая из двух доктрин (доктрина обязанности от- ветчика проявлять должную осмотрительность или доктрина непосредственной причинности) используется в делах, сходных с делом Patsgraf v. Long Island R.R., суды, как правило, рассматривают вопрос о возможности предвидения вреда. Если можно было предвидеть, что действия ответчика приведут к причинению вреда, с точки зрения права эти действия являются непосредственной причиной его на- ступления. При этом возникает вопрос не о том, предвидел ли в действительности ответчик возможность причинения вреда, а о том, мог бы разумный человек на его месте это предвидеть. Другим критерием установления непосредственной причинности является критерий «прямой связи». Этот критерий требует определить, имеется ли непре- рывная цепь логически вытекающих друг из друга событий, которые соединяют де- яние и неблагоприятные последствия1. Оба эти критерия, критерии прямой связи и предвидения, критиковались за то, что они, в действительности вовсе не являясь критериями, скорее, представляют возможность правового оформления интуитив- ного заключения суда по поводу справедливости или несправедливости возложения ответственности в соответствии с обстоятельствами конкретного дела. Привносимая причина (intervening cause]. Привносимая причина представляет собой усложняющий фактор для определения причинности. Такой причиной счи- тается событие, которое произошло после небрежных действий ответчика и усугу- било причиненный вред. Если привносимая причина является непосредственной . причиной вреда, причиненного истцу, действия ответчика не будут рассматривать- ся как непосредственная причина вреда. Но если возникновение привносимой причины можно было предвидеть исходя из действий ответчика, то ответчик за- частую будет нести ответственность также и за дополнительный ущерб. Например, ответчик по неосторожности разлил бензин на тротуаре, а прохожий бросил на это место горящую сигарету. Ответчик будет нести ответственность за причиненный в ..Л14*№***> *! 1 См. решение английского суда по делу In re Polemis and Furness, Withy & Co.. 119211 3 K..B. 560, All E. R. Rep. 40 (то обстоятельство, что ответчик уронил на корабль доску, которая вызвала искру, которая в свою очередь зажгла топливо, что в итоге привело к уничтожению корабля, является непосредственной причиной уничтожения корабля, независимо оттого, можно ли было предвидеть, что бросание доски вызовет пожар). 23-4372
706 Деликтное право Глава XI результате ущерб, так как разумный человек может предвидеть вероятность такого хода событий. В подобной ситуации лицо может нести ответственность даже за вред, который был вызван форс-мажорным обстоятельством1. с. Виды возражений ответчика на иски, основанные на деликтах по небрежности Лицо, которому предъявлен иск из деликта по небрежности, прежде всего, пытается оспорить наличие причинной связи между своими действиями и неблаго- приятным результатом, а также настаивает на отсутствии нарушения обязательства соблюдать должную степень осмотрительности. Однако лицо также может заявить об опровергающих иск обстоятельствах, таких как «контрибутивная небрежность» [contributory negligence] и «относительная небрежность» [comparative negligence], «принятие риска» [assumption of risk.] и различные виды правовых иммунитетов. Контрибутивная небрежность и относительная небрежность. Начиная как минимум с 1809 года, суды общего права исходили из того, что наличие небреж- ности, даже очень несущественной, на стороне истца, лишало его всякого права на возмещение1 2. Такой подход по принципу «все или ничего» вел к тому, что, даже если истец виновен в ущербе в меньшей степени, чем ответчик, причиненный ис- тцу ушерб оставался без компенсации. В последние 35 лет росло понимание того, что такой подход ведет к несправедливым и жестоким результатам. Начиная с 1970-х годов, суды штатов меняли нормы общего права, а законодательные орга- ны штатов принимали законы с тем, чтобы перейти к использованию концепции относительной небрежности. На сегодняшний день концепция относительной не- брежности в той или иной форме применяется в 46 штатах, из них в 34 она была принята посредством законодательного акта, а в 11 изменение было внесено су- дебной властью3. Различаются две формы относительной небрежности: чистая и модифици- рованная. В первом случае ответственность разделяется между истцом и ответчи- ком в процентном соотношении в зависимости от удельного веса их вины. На- пример, если присяжные установили, что небрежность истца явилась причиной 30 процентов полученного повреждения, истец, тем не менее, может предъявлять требования о получении компенсации за 70 процентов ущерба, в которых пови- нен ответчик. Если на стороне истца лежат 70 процентов, а на стороне ответчика - 30 процентов небрежности, истец будет иметь право получить компенсацию за эти 1 См. решение Верховного суда штата Айдахо по делу Chase v. Washington Water Power Co., ill P. 2d 872 (Idaho 1941) (энергетическая компания поместила провода на таком расстоянии, что можно было предви- деть. что что-нибудь может соединить их; следовательно, компания несет ответственность в случае, когда концы крыльев двух ястребов соединили провода, и возник пожар, который уничтожил амбар истца). 2 Обзор истории развития доктрины контрибутивной небрежности содержится в решении Верхов- ного суда штата Флорида по делу Hoffman v. Jones, 280 So. 2d 431 (Fla. 1973); данное решение изменило подход права штата Флориды от концепции контрибутивной небрежности к концепции относительной небрежности, которая рассматривалась в главе 11. См. Приложение А 1. 3 Четыре юго-восточных штата сохраняют доктрину контрибутивной небрежности в ее полной версии; Мэриленд, Вирджиния, Северная Каролина и Алабама. См. решение Верховного суда штата Теннеси по делу McIntyre v. Balentine. 833 S.W. 2d 52 (Tenn. 1992), которое содержит ссылки на все имею- щие отношение к вопросу судебные дела и статуты по состоянию на 1992 год.
Глава XI Деликтное право 707 30 процентов. Концепция чистой относительной небрежности наиболее широко воспринята судебными органами и поддерживается комментаторами права1. Концепция модифицированной относительной небрежности является на- иболее часто используемым подходом законодателя. Существуют различные вер- сии данной концепции, но их объединяет то, что истец имеет право на получение возмещения в соответствии с процентом небрежности ответчика только в том слу- чае, если доля ответственности истца равняется 50 процентов или менее. Другие варианты используют так называемый порог равной вины, при котором истец те- ряет право на возмещение уже при 50 процентов вины на его стороне* 1 2. Допущение риска. Ответчик по делу о деликте может использовать аргумент о том, что истец добровольно согласился на допущение риска причинения ему оп- ределенного ущерба. В таком случае ответчик должен доказать, что истец знал и осознавал потенциальную опасность, но согласился на риск. Такое согласие мо- жет быть явным или подразумеваемым. Например, истица видела, что подходы к боковой двери гостиницы не очищены ото льда, но все же использовала эту дверь, чтобы занести вещи из машины. Один раз, занеся веши без происшествий, во вто- рой раз она упала и сломала ногу. В данном случае истица не может требовать воз- мещения, поскольку молчаливо приняла на себя риск получения травмы3. Зритель на бейсбольном матче принимает риск получения травмы от мяча, который может попасть в него, случайно залетев на трибуну4. Но лицо не может согласиться на риск, о котором оно не знает, или если оно не может разумно предполагать о су- ществовании такого риска. Таким образом, если лицо было задавлено вышедшей из-под контроля толпой зрителей, которые ринулись за мячом, попавшим на три- буну, нельзя утверждать, что потерпевший дал согласие на риск получения вреда вследствие такого происшествия, так как большинство людей не ожидают, что по- добное может произойти во время бейсбольного матча5. * Решение Верховного суда штата Флорида по делу Hoffman v. Jones. 280 So. 2d 431 (Па. 1973), как и большинство судебных решений, основанных на вопросе об относительной небрежности, были «чис- тыми» по своей форме. См. Приложение А 1. Но с.м. решение Верховного суда штата Теннеси по делу v. Balentine, 833 S.W. 2d 52 (Tenn. 1992) (принимает доктрину относительной небрежности, но не допускает возмещения убытков в случае, если истец виноват больше, чем ответчик). Решение, в котором Верховный суд Азабамы применил доктрину контрибутивной небрежности и полностью отказал истцу в возмеще- нии ущерба, — William v. Delta International Machinery, 619 So. 2d 1330 (Ala. 1993). Интересное эмпиричес- кое исследование относительно реакции присяжных на модифицированную доктрину относительной небрежности содержится в статье Jordan Н. Leibman, Robert В. Bennett Jr. and Richard Fetter. «The Effect of Lifting the Blindfold from Civil Juries Charged with Apportioning Damages in Modified Comparative Fault Cases: an Empirical Study of the Alternatives». American Business Law Journal. 1998, vol. 35, p. 349. 1 Обсуждение преимуществ чистой и модифицированной доктрин относительной небрежности можно найти в статье David С. Sobelsohn. «“Pure” vs. “Modified” Comparative Fault: Notes on the Debate». Emory Law Review. 1985, vol. 34, p. 65 (1985). 3 См. решение Верховного суда штата Мэриленд по делу Schroyerv. McNeal, 592 A.2d 1119(Md.App. 1991). Очевидно, что дела такого рода могли также быть разрешены на основании доктрины контрибу- тивной небрежности. 4 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Arbegast v. Board of Education, South New Berlin Cent. School, 480 N.E. 2d 365 (N.Y. 1985) (истица признала, что перед участием в баскетболь- ном матче верхом на ослах ее предупреждали о том, что «участники делают это на свой риск»), 5 См. решение Верховного суда штата Висконсин по делу Lee v. National League Baseball Club of Milwaukee, Inc.. 89 N.W. 2d. 811 (Wis. 1958). 23"
708 Деликтное право Глава XI Лицо может согласиться на риск ущерба, подписав письменный документов этом. Подобные соглашения рассматриваются как действительные при условии, что согласие достигнуто добровольно, в результате открытых переговоров. Однако если одна из сторон явно обладает меньшим потенциалом для ведения перегово- ров, суды могут отказаться рассматривать подобное соглашение как действитель- ное.1 Суды также учитывают, в какой степени лицо, которое дало согласие на риск, осознавало содержание соглашения1 2. Иммунитет от судебного преследования (освобождение от ответственности за деликт по небрежности). Исходя из соображений социальной политики, от- дельные категории лиц наделяются иммунитетом от судебного преследования и освобождаются от ответственности по искам из деликтов. Типичным примером освобождения от ответственности по деликтному праву является иммунитет суп- ругов, родителей и детей, а также иммунитет государства. В то время как данные виды иммунитетов были созданы общим правом, многие из них были изменены или отменены нормами законодательства или судебными решениями. По общему праву супруги не могли предъявлять исковые требования по от- ношению друг к другу, поскольку с точки зрения права они являлись одним лицом3. То же относится ко взаимоотношениям между родителями и детьми. Однако в на- стоящее время содержание этих видов иммунитетов размылось, и в большинстве штатов разрешается предъявление исковых требований между супругами, а также между родителями и детьми4. Институт иммунитета государства от судебного преследования возник в английском обшем праве и был основан на принципе «король не может посту- пать во вред». В США федеральное правительство и правительства отдельных штатов обладают иммунитетом государства согласно общему праву. Тем не ме- нее федеральный Закон об исках из деликтов [Federal Tort Claims Act (FTCA)] 1946 года отменил иммунитет федерации, за исключением иммунитета от ответс- твенности по искам из умышленных деликтов. Иммунитет штатов распространя- ется на муниципальные органы, по крайней мере, в отношении осуществления последними государственных функций (в отличие от осуществления полномо- чий собственника). Действия по осуществлению государственных полномочий определяются тем, что они носят исключительно государственный характер, и их субъектами не могут быть частные организации. Например, управления по- 1 См. решение Верховного суда США по делу Union Pacific Railroad Со. v. Burke. 255 U.S. 317 (1921) (перевозчику была предложена всего одна возможная иена; в данной ситуации суд не принял во вни- мание отказ от права требования на основании ответственности, так как сторона ничего не получила в обмен на такой отказ). 2 См. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Conservatorship of Estate of Link, Inc., 205 Cal. Rptr. 513 (Cal. App. 1984) (сжатое условие об отказе от возможной ответственности, состоя- щее из 193 слов и напечатанное мелким шрифтом, было признано недостаточным). Ситуация с неосоз- нанием риска сходна с ситуацией проявления недобросовестности одной стороны. См. главу X, с. 654. 3 См. главу XIII. с. 813. 4 См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Selfv. Self, 37Ь Р. 2d 65 (Cal. 1962) (упраз- дняет иммунитет супругов по делам о деликтах), которое рассматривалось в главе II. с. 61. См. в обшем по данному вопросу: John Dewitt Gregory, Peter N. Swisher & Sheryl L. Scheible. Understanding Family Law. Matthew Bender. 1993. § 6.01,6.02.
Глава XI Деликтное право 709 лиции и противопожарной охраны выполняют исключительно государственные функции, и на них распространяется иммунитет. В то же время госпитали или аэропорты, находящиеся в собственности графства и не выполняющие государс- твенных функций, иммунитетом не обладают. В связи с широким распространением страхования ответственности в 1960-е и 1970-е годы многие штаты и муниципалитеты отказались от иммуните- та. Некоторые исследователи расценивали данный факт как позитивное развитие данного института, означающее, что государство отвечает за свои нарушения, и на государство распространяются те же правила разделения убытков и деликтной ответственности, что и на частных нарушителей1. Но нужно сказать, что данная тенденция является противоречивой, и в недавнем прошлом имели место случаи восстановление иммунитета* 2. Однако штаты, которые обладают иммунитетом, чаше всего не распространяют его действие на наиболее часто встречающиеся деликты, такие как телесные повреждения, вызванные дорожно-транспортным происшествием с участием автомашин штата или ненадлежащим содержанием зданий в собственности штата. Кроме того, в большом числе штатов иммуните- том пользуются государственные органы, но не государственные служащие; пос- ледние могут нести ответственность как физические лица. Во многих ситуациях, когда государственные служащие признаны ответственными за деликт, государс- тво берет на себя возмещение выплачивает убытков, которые суд присуждает вы- платить потерпевшему3. d. Отдельные вопросы, касающиеся ответственности за деликты, совершенные по небрежности (1) Совместные деликты Характер относительной ответственности причинителей вреда. Отно- сительная ответственность возникает, когда ущерб причиняется в результате действий нескольких лиц. Важность вопроса о том. присутствует ли относи- тельная ответственность нескольких нарушителей, объясняется тем, что со- лидарные причинители вреда [joint tortfeasors) отвечают солидарно [jointly and severally] за вред, который причинен действиями каждого из них. Это означа- ет, что любой из солидарных причинителей вреда может отвечать за весь раз- мер ущерба истцу. Поэтому истец вправе полностью взыскать с одного нару- шителя возмещение за весь ущерб, нанесенный солидарными причинителями вреда. Нарушитель, которого обязывают возместить ущерб в полном объеме, впоследствии может предъявить регрессный иск [right of contribution) к дру- гим причинителям вреда пропорционально доле ответственности каждого из • См. с. 739. ниже, где рассматривается роль страхования ответственности. 2 Обычно суды упраздняют иммунитет государства, происходящий из общего права, а законо- дательный орган восстанавливает его посредством статута. См., например, решение Верховного суда штата Мичиган по делу Pittman v. City of Taylor, 247 N.W 2d 512 (Mich. 1976) (упразднение иммунитета государства) и § 691.1401 Свода законов штата Мичиган с аннотациями (восстановление иммунитета). 3 См. Prosser & Keeton. Op. cit., §131 — 132. См. в обшем поданному вопросу главу VI. с. 377—384, где рассматривается иммунитет государства и исключения из него.
710 Деликтное право Глава XI них1. Однако другие причинители вреда могут не иметь каких-либо активов для выплат по регрессному иску1 2. Совпадающие (параллельные) действия [concurrent action]. Существуют два вида ситуаций, в которых лица, действующие одновременно, признаются солидарными причинителями вреда. Во-первых, если действия этихлиц независимы друг от друга, причинители вреда считаются действующими совместно, только если нанесенный ими ущерб неразделим, то есть невозможно определить, какая его часть была причи- нена действиями отдельного нарушителя. Соответственно, если огонь неизвестного происхождения соединился с огнем, который был вызван действиями ответчика, что привело к уничтожению дома истца, невозможно определить, какая часть ущер- ба причинена ответчиком, и последний несет ответственность за весь ущерб3. Более часто приводимым примером ситуации, когда ущерб невозможно «раз- делить» по его источникам, является причинение ущерба пассажиру автомобиля в результате дорожного происшествия, вызванного небрежностью водителя автомоби- ля, в котором этот пассажир находился, а также небрежностью водителя другого авто- мобиля, участника дорожно-транспортного происшествия. Если можно определить, какая часть ущерба причинена действиями того или иного причинителя вреда, тогда причинители не считаются солидарными. Например, предположим, что А и В, члены двух разных групп охотников, во время охоты одновременно и по небрежности произ- водят выстрел по направлению к Р. Выстрел А попадает Р в ногу, а выстрел В — в руку. Можно определить, за какую часть вреда, причиненного Р, отвечают А и В4. Согласованные действия. Вторая возможная ситуация совместного причине- ния вреда отличается тем, что причинители вреда действуют по согласованию [in concert]. Это означает, что они сотрудничают между собой и координируют свои действия. В таком случае причинители вреда являются солидарными независи- мо оттого, можно ли определить, какая часть вреда причинена действиями того или иного причинителя вреда. Изменяя пример, приведенный выше, если А и В во время охоты примут решение, что они будут стрелять в направлении Р с целью напугать его, но пули по небрежности попадают Р в руку и ногу, А и В являются 1 Ответчик, один из солидарных нарушителей, имеет право предъявить требования к другим соли- дарным нарушителям в ходе того же судебного процесса. См. обсуждение привлечения другого ответ- чика в процесс [impleader] в главе VII, с. 390. 2 См. главу VII, с. 410. Другой причиной того, что судебные требования не предъявляются ко всем солидарным нарушителям, является то, что некоторые из нарушителей могут быть родственниками или друзьями истца. Например, небрежность водителя автомобиля в сочетании с небрежностью води- теля другого автомобиля привела к тому, что пассажиру первого автомобиля были причинены телесные повреждения. Если водитель первого автомобиля является несовершеннолетним сыном пассажира, последний, возможно, не захочет включать его в число соответчиков, к которым предъявляются требо- вания о выплате компенсации. 3 См. решение Верховного суда штата Висконсин по делу Kingston и Chicago & N. W. Л Со., 211 N.W. 913 (Wis. 1927). 4 В том случае, если имеется только одно ранение, например, если только один выстрел достиг цели и попал в Р. и Р не может доказать, чей выстрел это был, суды налагают бремя доказывания по вопросу происхождения повреждений на сторону ответчиков; оба ответчика несут ответственность, если не могут доказать свою невиновность. См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Summers v. Tice, 199 Р. 2d 1 (Cal. 1948).
Глава XI Деликтное право 711 солидарными причинителями вреда, несмотря на то, что можно определить, какая часть ущерба причинена действиями каждого лица. Ряд последовательных действий. В ситуации, когда действия причинителей вреда не происходят одновременно, а следуют друг за другом, солидарная ответс- твенность также может иметь место. Например, А наносит телесное повреждение Р, и Р отвозят в больницу, где врач В делает ему операцию, проявляя небрежность, чем усугубляет ранение. Так как небрежность в ходе оказания медицинской по- мощи является возможным последствием телесного повреждения, которое можно предвидеть, А несет ответственность за весь вред (вызванный телесным повреж- дением и небрежностью врача), в то время как врач В несет солидарную с А ответ- ственность за ту часть вреда, которая была вызвана его небрежностью. (2) Ответственность лица за действия других лиц, которые причинили вред по небрежности Respondeat superior («пусть принципал отвечает»). Чаще всего ответственность одного лица за действия другого лица [vicarious liability] основывается на определен- ных отношениях между ними. Наиболее типичный пример такой ответственности — respondeat superior, ответственность нанимателя за вред, причиненный его работни- ками третьим лицам при исполнении работниками своих трудовых обязанностей. Ответственность владельцев автомобилей. Владельцы автомобилей так- же несут ответственность за действия лиц, которые управляют автомобилем с их согласия. Чаще всего такая форма ответственности основана на нормах законо- дательного акта1. Как и при ответственности на основании правила respondeat su- perior, возможно предъявление иска также к лицу, непосредственно виновному в причинении вреда, но, как правило, более оправдано предъявлять требования к нанимателю или к владельцу автомобиля, так как более вероятно, что они имеют страховое покрытие. (3) Ответственность питейных заведений Многие штаты приняли законы, касающиеся ответственности питейных заведений [dram shop liability]. Установлено, что питейные заведения несут ответс- твенность за вред, причиненный лицами, которые оказались в состоянии опья- нения в результате употребления алкоголя в данном заведении, либо если этим лицам продавались алкогольные напитки, когда они уже находились в состоянии опьянения1 2. Даже в штатах, не имеющих таких специальных законов, есть возмож- ность предъявить подобный иск к питейному заведению, основываясь на норма- тивном запрещении продавать алкоголь лицам, находящимся в состоянии опья- нения3. Такая форма ответственности также распространилась на ответственность лиц, устраивающих в своих домах социальные мероприятия, на которых гостям 1 См. Kionka. Op. cit. § 8—16. 2 Понятие «питейное заведение» |dram shop] появилось в 18 веке и используется сегодня только для обозначения данного вида ответственности. 3 См. решение Апелляционного суда федерального округа Колумбия по делу Rang Yao Zhou v. Jennifer Mall Restaurant, Inc, 534 A. 2d 1268 (D.C. 1987). Нарушения требований закона как небрежность perse рассматривались на с. 702, выше.
712 Деликтное право Глава XI предлагается алкоголь, хотя нужно отметить существование тенденции к отмене данного расширения доктрины'. 3. Ответственность независимо от наличия вины Ответственность независимо от наличия вины, или объективная ответствен- ность [strict liability], имеет место в том случае, когда закон устанавливает ответс- твенность, не требуя доказывания наличия умысла, небрежности, неосторожности или какой-либо другой формы вины. Ответчик, на которого налагается этот вид ответственности, мог даже принять все меры предосторожности для того, чтобы предотвратить нанесение ущерба истцу. а. Виды деятельности, представляющие повышенную опасность для окружающих Первоначально институт объективной ответственности применялся к вла- дельцам опасных животных. Позднее эта концепция была распространена на виды деятельности, которые представляют повышенную опасность для окружающих. Такое расширение сферы действия доктрины произошло на основе знаменитого решения английского суда по делу Rylans v. Fletcher. В этом деле суд установил, что владелец водного резервуара несет объективную ответственность за ущерб, нане- сенный в результате того, что через подземную шахту вода из резервуара затопила прилегающую территорию. При определении источников повышенной опасности суды принимают во внимание следующие факторы: степень риска причинения ущерба; вероятность того, что ущерб будет серьезным; невозможность избавиться от риска ущерба пос- редством проявления разумной осмотрительности; является ли данный вид де- ятельности обычным; осуществляется ли данный вид деятельности в надлежащем месте; в какой степени опасный характер данной деятельности превышает ее цен- ность для общества1 * 3. Чем выше оценка каждого из этих факторов применительно к определенному виду деятельности, тем больше вероятность того, что суды призна- ют данную деятельность подпадающей под правило об объективной ответствен- ности. В настоящее время примерами таких видов деятельности являются дезин- фекция (окуриванием) домов, использование фейерверков и хранение бензина4. 1 См., например, решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу Kelly v. Gwinnell, 476 А. 2d 1219 (N.J. 1984), отмененное нормой закона — Свод законов штата Нью-Джерси с аннотациями. 2А: 15—5.6а. 1 L.R. 3 H.L. 330(1868). 3 См. Сборник норм деликтного права, § 520. 4 См. решение Верховного суда штата Флорида по делу Old Island Fumigation v. Barbee, 604 So. 2d 1246 (Fla. App. 1992) (лицо, производящее дезинфекцию (окуриванием) помещений, признано несущим граж- данско-правовую ответственность за заболевания лиц, проживающих в помещении, несмотря на то, что причиной того, что испарения от дезинфекции имели действие на этих лиц, являлся дефект в помещении, который лицо, производящее дезинфекцию, не могло бы заметить); решение Верховного суда штата Ва- шингтон по делу Klein v. Pyrodyne Corp., 810 P 2d 917 (Whsh. 1991) (зрители получили телесные повреждения вследствие фейерверка, проводимого пиротехнической компанией); решение Верховного суда штата Мэ- риленд по делу Yammer v. McKenzie. 257 А. 2d 138 (Md. 1969) (пользование подземным хранилищем бензина, которое привело к заражению воды в близлежащем колодце, является деятельностью, создающей повы- шенную опасность для окружающих); но см. решение Окружного суда С Ш А (по Восточному федеральному судебному округу штата Вирджиния) по делу Arlington Forest Assoc, v. Exxon Corp., 774 F. Supp. 387 (E D. Vh. 1992) (суд применил законодательство Вирджинии и заключил, что использование хранилищ с бензином не является деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих).
Глава XI Деликтное право 713 Ь. Ответственность изготовителя и продавца товара Характер ответственности. Объективная ответственность обычно при- меняется в отношении дефектных или опасных товаров1. Возможность такого применения объективной ответственности впервые была закреплена в решении Верховного суда штата Калифорния в 1963 году и в § 402А второго издания Сбор- ника норм деликтного права в обновленной редакции 1964 г. (Second Restatement of Torts]1 2. Согласно указанной концепции ответственности, поставшик продук- ции (производитель, дистрибьютор или продавец) несет ответственность за вред, причиненный личности или имуществу конечного потребителя или пользователя товара в результате «дефекта товара, который сделал его неразумно опасным для потребителя»3. При этом производитель может нести ответственность, даже если он осуществлял должный контроль над качеством и не допустил небрежности в процессе выработки нового продукта. Розничный продавец может нести ответс- твенность, хотя он никоим образом не участвовал в разработке и производстве продукции. Однако ответственность продавца может перейти на производителя4. Существует много причин, которые привели к установлению объективной ответственности производителя. С усложнением процесса производства и струк- туры самих продуктов потребитель все в меньшей степени способен проверить качество продукта и определить степень его безопасности. Сама возможность объективной ответственности побуждает производителя уделять больше внима- ния безопасности продукции. Более того, путем привлечения к ответственности поставщиков компенсация ущерба, причиненного недоброкачественным това- ром, может быть распространена на все общество, поскольку поставщики страху- ют свою гражданскую ответственность и включают стоимость страховых премий в стоимость товара, повышая его цену для конечного потребителя5. Определение «недоброкачественности». Обычно продукт считается недоб- рокачественным, если он имеет какой-либо дефект, который делает его небезо- пасным. Наличие дефекта может быть связано с (1) недостатками производства, (2) недостатками разработки или (3) с тем. что потребитель не был предупрежден о 1 См. работу Jerry J. Phillips. Products Liability in a Nutshell. 5th Ed. Wfest, 1998. 2 См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Greenman v. Yuba Power Products, Inc.. 377 P. 2d 897 (Cal. 1963). 3 Сборник норм деликтного права, § 402А. Существуют следующие ограничения такой обшир- ной концепции ответственности: (1) она применяется только к коммерческим поставщикам, которые регулярно занимаются поставками данного товара, (2) товар не должен изменяться после того, как он вышел из-под контроля поставщика и должен использоваться в обычной и надлежащей манере. Во всех штатах, кроме шести (Делавэр. Массачусетс, Мичиган, Северная Каролина, Вирджиния и округ Ко- лумбии), принята одна из версий формулировки в Сборнике норм деликтного права. Подобную фор- мулировку используют и многие европейские страны, входящие в семью европейского континенталь- ного права. См. статью Jon R. Maddox. «Products Liability in Europe; Towards a Regime of Strict Liability». Journal of Warld Trade Law. 1985, vol. 19, p. 508—521. 4 С целью экономии юридических ресурсов некоторые штаты предусмотрели в своем законода- тельстве, что если производитель является платежеспособным и может выступать ответчиком в суде, другие поставщики в цепочке производства не могут быть соответчиками. 5 См. Prosser & Keeton. Op. cit., § 98. Для ознакомления с одним из первых судебных выражений данного взгляда см. совпадающее мнение судьи Дж. Трейнора по делу Escola v. Coca-Cola Bottling Со.. 150 P. 2d 436. 440—444 (Cal. 1944), рассмотренному Верховным судом штата Калифорния.
714 Деликтное право Глава XI наличии рисков, связанных с использованием продукта. Недостатки производства имеют место, когда только одна единица товара, принадлежащая к линии анало- гичных продуктов, была произведена с недостатками. Примерами могут являться банка детского питания, содержащая стекло, или недостающие болты на крыле самолета1. При недостатке разработки, целая линия продукта имеет одинаковый недостаток, который делает товар опасным. В качестве примера могут быть на- званы недостаточно крепкие подпоры у подмостков или оголенные электричес- кие провода1 2. Если потребитель не был предупрежден о потенциальных рисках, связанных с использованием товара, товар считается недоброкачественным в том случае, если риск причинения вреда можно предвидеть и предупреждение об этом потребителя могло бы существенно снизить риск такого вреда.3 Эти три категории дефектов получили развитие в решениях судов, которые на протяжении многих лет детализировали понятие «недоброкачественности», содер- жащееся в § 402А второго издания Сборника норм деликтного права в обновленной редакции. В 1997 году было опубликовано третье издание Сборника норм деликтно- го права в обновленной редакции. Параграф 2 этого Сборника разделяет дефекты на три категории и делает попытку привести более четкое определение дефекта разра- ботки и отсутствия надлежащего предупреждения потребителя4. Дефект разработки имеет место, если «риск причинения вреда продуктом, который можно предвидеть, мог бы быть уменьшен или полностью ликвидирован при использовании дизайна, представляющего разумную альтернативу текущему дизайну <...> и тот факт, что альтернативный дизайн не был использован, делает продукт небезопасным»5. Некоторые исследователи критикуют данное определение, так как оно явно не соответствует режиму объективной ответственности, предусматриваемого § 402А: в определении очевидно присутствует требование о необходимости дока- зывания существования «разумной альтернативы текущему дизайну». Однако § 2 не является единственным способом доказывания недоброкачественности товара. Согласно § 3 нет необходимости приводить доказательства какого-либо конкрет- ного дефекта, если «можно заключить, что вред, причиненный истцу, был вызван дефектом продукта <...> если непосредственная причина причинения вреда <...> была такого вида, который обычно вызывается дефектом продукта». Например, 1 См. также решение Верховного суда штата Кентукки по делу Embs v. Pepsi-Cola Bottling Со., 528 S.W. 2d 703 (Ку. Арр. 1975) (несколько бутылок газированного напитка «Севен-ап» взорвались и при- чинили телесные повреждения лицу, стоящему рядом; последнему было разрешено получить возме- щение). 1 См., например, решение Верховного суда штата Огайо по делу Leichtamer v. American Motors Corp., 424 N.E. 2d 568 (Ohio 1981) (трубчатый каркас джипа оказался недостаточно крепким для того, чтобы защитить пассажиров при переворачивании автомобиля во время аварии). 3 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Jackson V. Coast Paint and Lacquer Co., 499 E 2d 809 (9th Cir. 1974) (нарушение обязанности предупредить о возможности воспламенения паров эпоксидной краски в закрытом помещении может сделать эту краску неразумно опасной). 4 См. раздел 2 Сборника (третье издание) норм деликтного права [Restatement (Third) of Torts: Product Liability (American Law Institute 1997)|. Вследствие обширности деликтного права. Американс- кий институт права принял решение обновлять Сборник норм деликтного права по частям. ’ См. решение Верховного суда штата Техас по делу Uniroyal Goodrich Tire Со. v. Martinez, 977 S.W. 2d 328 (Tex. 1998) (альтернативная конструкция шины была возможна - дело о повреждении головного мозга механика, который пытался ее монтировать).
Глава XI Деликтное право 715 если спинка сиденья водителя неожиданно опрокинулась назад, что привело к по- тере водителем возможности управления автомобилем, для защиты своих прав в суде водитель не должен доказывать, что существует определенный альтернатив- ный дизайн спинки кресла, который мог бы уменьшить риск ее поломки. Истец также может требовать компенсации при наличии «очевидно неразумного ди- зайна», который делает продукт настолько опасным, что его вообще не следова- ло помешать на рынок. Например, если кто-либо получил телесные повреждения вследствие использования «взрывающейся сигары», компания, которая ее произ- вела, может быть привлечена к ответственности; в такой ситуации истец не обязан доказывать существование альтернативного дизайна, который не был бы настоль- ко опасен, но гарантировал бы такой же смешной эффект. По вопросу предупреждения потребителя третье издание Сборника норм де- ликтного права гласит, что «продукт является дефектным вследствие неадекватных инструкций или предупреждений, если предсказуемые риски вреда от использова- ния продукта могли бы быть существенно уменьшены или ликвидированы предо- ставлением потребителю разумных инструкций или предупреждения потребителя <...> и непредоставление таких инструкций или отсутствие предупреждения делает данный продукт небезопасным». Однако из комментариев ясно, что предупрежде- ние само по себе не делает продукт разумно безопасным, если другие меры, такие как альтернативный дизайн, могли быть использованы для уменьшения опаснос- ти. Этот подход отличается от второго издания Сборника норм деликтного права, в комментарии к которому говорится о том, что продукт, снабженный предупреж- дением, «учет которого в использовании делает продукт безопасным, не является дефектным»1. Ко всем категориям недоброкачественности применяется критерий «разум- ной безопасности» продукта. Очевидно, что данный критерий включает определе- ние соотношения между риском, связанным с использованием продукта, и обще- ственной пользой от его использования. Например, автомобиль, способный раз- вить скорость лишь 25 миль в час, значительно более безопасен, чем автомобиль, способный двигаться со скоростью 70 миль в час, однако общественная польза от использования более быстрого автомобиля не позволяет считать его недоброка- чественным продуктом. С другой стороны, низкая общественная ценность розыг- рышей с использованием взрывающихся сигар-сюрпризов является ключевым фактором для вывода о том, что все взрывающиеся сигары, скорее всего, «нера- зумно опасны». В ответ на иск о производстве недоброкачественного товара производитель может выдвинуть возражение о «ненадлежащем использовании» этого товара. На- пример, потребитель может пытаться использовать столовый нож для того, чтобы открыть крышку банки. При этом лезвие ножа ломается, и осколок попадает ему в глаз. Производитель может утверждать, что потребитель неправильно использовал столовый нож, который не предназначен для открывания банок. Но в случае, если риск неправильного использования можно было предвидеть при изготовлении 1 Пример использования подхода третьего издания Сборника норм деликтного права для привле- чения к ответственности производителя шин даже в случае, когда потребитель игнорировал предуп- реждение — см. решение Верховного суда штата Техас по делу Uniroyal Goodrich Tire Со. и Martinez, 977 S.W. 2d 328 (Тех. 1998).
716 Деликтное право Глава XI продукта, производитель будет признан ответственным за производство недобро- качественного продукта1. С другой стороны, если истец сознательно принял риск предсказуемого ненадлежащего использования, последнее перестает быть заши- той от иска. Наличие контрибутивной небрежности (небрежности потерпевшего) принимается во внимание для того, чтобы оценить сравнительную вину сторон. Контрибутивная небрежность может также позволить ответчику доказать, что не дефект продукта, а действия истца явились непосредственной причиной причи- ненного вреда последнему1 2. В конечном счете независимо оттого, как определяет- ся ненадлежащее поведение истца, основным вопросом остается вопрос о том, на истца-потребителя или на производителя будет справедливо наложить ответствен- ность, принимая во внимание все имеющиеся факты. Другие теории ответственности производителя. Теория объективной ответс- твенности не является единственной теорией, которую может использовать истец в случае причинения вреда недоброкачественным продуктом. Существует также теория возмещения ущерба, основанная на наличии в договоре явных или под- разумеваемых гарантий качества продукта3, а также теория, основывающаяся на небрежности производителя, проявленной им при дизайне или производстве про- дукта4. Теория объективной ответственности обычно является наиболее простой и эффективной для требования возмещения. Это вполне логично, так как она была разработана вследствие неудовлетворенности теориями договорных гарантий и небрежности. Но в штатах, которые не приняли теории объективной ответствен- ности, истцам приходится основываться на этих двух теориях5. В настоящее время федеральное законодательство закрепляет средства су- дебной защиты для лиц, понесших ущерб в результате нарушения производителя- 1 См. решение Верховного суда штата Нью-Гемпшир по делу Price v. BIC Corp., 702 A. 2d 330 (N.H. 1997) (родитель был вправе предъявлять требования вследствие телесных повреждений ребенка, ос- новываясь на том, что бутановая зажигалка не имела предохранительных устройств от использования детьми; неправильное использование детьми можно было предвидеть). 2 Решение Верховного суда штата Пенсильвания по делу Madonna v. Harley Davidson, Inc., 708 A.2d 507 (Pa. 1998) (нахождение водителя мотоцикла в нетрезвом состоянии). Один из товаров, производите- ли которых в большинстве штатов не несут объективной ответственности, это «плохая кровь», обычно зараженная вирусом СПИД. См. решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Kozup v. Georgetown University, 663 Е Supp. 1048 (D. D.C. 1987). Однако некоторые штаты разре- шают возмещение ущерба, основываясь на доктрине небрежности. См. решение Верховного суда штата Колорадо по делу United Blood Services v. Quintana. 827 P. 2d 509 (Colo. 1992). ’ См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Goldberg v. Kollsman Instrument Corp., 191 N.E. 2d 81 (N.Y. 1963) и главу X, c. 664. 4 См. c. 700—706. выше. 5 См. ссылку 3 на c. 713, выше. Другие причины использования доктрины гарантий являются сле- дующими: 1) иски по гарантиям имеют 4-летний срок исковой давности. Единообразный торговый ко- декс (далее — ЕТК), § 2-725( I), что в настоящее время не является обычным сроком исковой давности по деликтным правонарушениям; 2) можно требовать возмещения чистых экономических потерь (если не было отказа от права требования) (см. с. 732 и 3) § 402А обеспечивает возмещение только конеч- ным потребителям и пользователям товара, в то время как Альтернативы В и С ЕТК § 2-318 (принят в 14 штатах) позволяют возмещение в пользу любого, кто «согласно разумным ожиданиям <...>, может попасть в сферу действия товара». Но см. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Giberson V. Ford Motor Со., 504 S.W. 2d 8 (Mo. 1974) (ответственность согласно §402A была применена в ситуации, когда прохожие получили телесные повреждения при взрыве мотора машины, который вызвал столк- новение автомобилей).
Глава XI Деликтное право 717 ми федеральных стандартов безопасности товаров. В 1972 г. Конгресс США принял Закон о безопасности товаров широкого потребления1 [Federal Consumer Product Safety Act], в соответствии с которым был создан Совет по безопасности товаров широкого потребления [Consumer Product Safety Council] — регулирующий орган, состоящий из пяти членов. Совет занимается выработкой стандартов безопаснос- ти в отношении различных товаров, включая требования о наличии предупреж- дений на товаре. Стандарты, установленные Советом, относятся к множеству ви- дов товаров, среди которых горки для бассейна, ясли и пустышки для младенцев, электрические газонокосилки, велосипеды, зажигалки, краска, продукты, приво- димые в движение хлорофлюрокарбоном, игрушки, пижамы и пиротехника. Как и Администрация по контролю за качеством продуктов и медикаментов [Food and Drug Administration] и другие федеральные ведомства. Совет имеет право прово- дить исследования потенциально опасных товаров, распоряжаться об остановке производства и подавать иск о запрете распространения товара. В отличие от на- рушения стандартов пищевых продуктов и медикаментов, нарушение Закона о безопасности потребительских товаров и стандартов Совета является основанием ответственности за ущерб в том случае, если нарушение является сознательным1 2 3. Ответственность производителя в соответствии с его долей на рынке. В не- которых делах об ответственности производителя невозможно определить, какая именно компания произвела недоброкачественный продукт. При таких обстоятель- ствах в ограниченном количестве случаев некоторые штаты используют доктрину ответственности на основании доли производителя на рынке. Если продукты всех производителей идентичны и потребитель не имеет возможности идентифициро- вать конкретного производителя, истец может подать иск ко всем производителям, которые выпускали значительное количество продукта в то время, когда им поль- зовался истец. Каждый производитель будет нести ответственность в соответствии с долей рынка, которую он занимал. Первым судебным решением, в котором была использована данная доктрина, является решение Верховного суда штата Калифор- ния по делу Sindellv. Abbott Laboratories*. Данное дело касалось синтетического несте- роидного эстрогена — медицинского препарата, который присутствовал на рынке с 1941 по 1971 год и предназначался для употребления беременными женщинами с целью предотвращения выкидышей. Хотя препарат не влиял на здоровье матери и не представлял непосредственной угрозы для утробного плода и ребенка, он способс- 1 Статья 2051 (и последующие) Титула 15 Свода законов США с аннотациями (СЗА США). Нормы можно найти в статье 1000 (и последующих) тома 6 Свода федеральных подзаконных нормативных актов. 2 Статья 2072 Титула 15 СЗА США. Нарушение стандартов в области питания и лекарств не может быть основанием требования по иску частного лица, кроме случаев, когда такое нарушение является ос- нованием деликтной ответственности согласно деликтному законодательству штата, см. главу X, с. 687, сноска 7. Однако для истцов Совет по безопасности товаров широкого потребления не является безу- словным благом. Если Совет выпустил стандарт для какого-либо определенного товара, на основе права штата нельзя предъявлять требования, предполагающие более высокие стандарты, чем стандарт Совета. См. статью 2075 (а) Титула 15 СЗА США и решение Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу Мое v. MTD Products, 73 F. 3d 179. 182 (8th Cir. 1995) (в деле о телесных повреждениях при использовании газонокосилки существование федеральных стандартов не позволи- ло удовлетворить требования истца, которые основывались на нарушении требования законодательства штата о надлежащем предупреждении потребителя, а не на дефекте в конструкции изделия). 3 607 Р. 2d 924 (Cal. 1980).
718 Деликтное право Глава XI твовал возникновению раковых заболеваний у детей женского пола после достиже- ния ими совершеннолетия. Поскольку препарат выпускался несколькими компани- ями согласно одной и той же формуле, и по прошествии времени невозможно было установить принадлежность того или иного употребленного продукта конкретному производителю, Верховный суд штата Калифорния применил принцип ответствен- ности производителя в зависимости отего доли на рынке, в данном случае на рынке лекарств. При этом суд указал, что, если конкретный производитель докажет свою непричастность к производству именно того препарата, использование которого на- несло ущерб истцу, он будет освобожден от ответственности. Указанный вид ответс- твенности остается противоречивым и во многих штатах он вообще не применяется. Даже те суды, которые согласны налагать такую ответственность, распространяют ее лишь на производителей лекарств с латентным действием1. С. Деликты, нарушающие отдельные виды интересов. Средства правовой защиты Выше речь шла о причинении вреда «общим интересам», то есть неприкос- новенности личности или собственности. Существуют, однако, деликты в отно- шении особых групп интересов и, соответственно, адекватные средства правовой защиты этих интересов. 1. Причинение вреда экономическим интересам а. Обман и введение в заблуждение Обман. В общем праве иск об убытках, причиненных обманом [fraud), является вариантом иска об убытках, причиненных введением в заблуждение; обман является вариантом введения в заблуждение [misrepresentation] при наличии умысла. Элемен- тами нарушения являются: (1) введение в заблуждение со стороны ответчика; (2) ос- ведомленность ответчика о том, что его заявления являются ложными; (3) наличие умысла ответчика побудить истца довериться обманным заявлениям; (4) истец дол- жен действительно разумно положиться на заявления ответчика; (5) реальные убытки, понесенные истцом в результате того, что он положился на заявление ответчика. Введение в заблуждение может заключаться в ложных заявлениях, в намерен- ном сокрытии информации или в непредставлении информации. Например, про- давец делает ложное заявление покупателю о том, что дом не заражен термитами, хотя знает, что это не так. С другой стороны, если продавец скрывает от покупателя любые доказательства того, что дом заражен термитами, и не говорит покупателю о термитах, это может рассматриваться как намеренное сокрытие или непредстав- ление информации [intentional concealment or failure to disclose information)1 2. 1 См. решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Smith v. Eli Lilly & Co., 560 N.E. 2d 624 (111. 1990) (детальное судебное мнение, которое отвергает доктрину ответственности, основанную на доле на рынке медицинских препаратов; решение также содержит ссылки на дела в других штатах и по отно- шению к другим видам товара, в которых суды также отказывались применить названную доктрину). 2 См. решение Верховного суда штата Вашингтон по делу Obde v. Schlemeyer, 353 Р. 2d 672 (VV^sh. 1960). Так как обвинение в обмане является очень серьезным, даже либеральные системы упрошенного составления искового заявления (notice pleading regimes] требуют, чтобы обстоятельства обмана были ихтожены в иске с особой детальностью. С.м. правило 9 (Ь) Федеральных правил гражданского процесса и главу VII, с. 386—387.
Глава XI Деликтное право 719 Введение в заблуждение по небрежности [negligent misrepresentation]. Это правонарушение представляет собой один из сравнительно новых видов деликтов. Вначале суды неохотно шли на предоставление истцу удовлетворения в подобных случаях за исключением дел, в которых речь шла о причинении очевидного мате- риального ущерба личности или имуществу. Однако по мере того, как указанная концепция завоевывала все большее признание и поддержку, суды стали удов- летворять исковые требования, которые касались ущерба для «менее осязаемых» экономических интересов, как, например, в случае упущенной выгоды или за- ключения явно убыточных контрактов. В настоящее время многие судебные дела, связанные с введением в заблуждение по небрежности, имеют отношение к пред- принимательским отношениям, в которых одна из сторон полагалась на недосто- верную информацию, предоставленную другой стороной. Для обоснования иска о введении в заблуждение по небрежности необходимы те же элементы, что и для любого другого иска о деликте по небрежности1. Введение в заблуждение без наличия вины. Подобные дела принимаются к рас- смотрению лишь в некоторых штатах. Они основаны на принципе объективной ответственности, предполагающем, что, выбирая между потерпевшей стороной и добросовестным ответчиком, справедливо именно последнего обязать нести бре- мя убытков, возникших из введения в заблуждение1 2. В большинстве штатов такая теория ответственности применяется в делах, касающихся продажи товаров или оказания услуг. Так, производитель товара несет объективную ответственность, если при использовании этого товара потребителем последнему был нанесен фи- зический ущерб, поскольку товар не отвечал стандартам, заявленным в рекламе. При этом не имеет значения тот факт, что производитель добросовестно полагал, что товар отвечает заявленным в рекламе утверждениям3. Ь. Воспрепятствование получению экономической выгоды Намеренное воспрепятствование реализации договорных прав. Этот вид делик- та был установлен английским судом в 1853 году в решении по делу Lumley v. Gye. Предметом разбирательства было то, что ответчик убедил певицу нарушить договор с Королевским театром4. Для доказательства факта воспрепятствования необходи- мо показать наличие умысла и незаконной цели, включая получение ответчиком 1 См. решение Верховного суда штата Джорджия по делу Seagraves v. АВСО Manufacturing Со., 164 S.E. 2d 242 (Ga. Арр. 1968) (согласно стандарту мышления благоразумного лица, ответчик несет граж- данско-правовую ответственность за то, что сообщил истцу, который собирался ремонтировать резер- вуар, о том, что резервуар чист, в то время как в резервуаре находились горючие вещества). 2 См. § 552С второго издания Сборника норм деликтного права и статью Alfred Hill. «Damages for Innocent Misrepresentation». Columbia Law Review. 1973, vol. 73, p. 679. Очевидно, что многие дела, ос- нованные на введении в заблуждение без наличия вины, будут пересекаться с делами, основанными на договоре, содержащем зафиксированные письменно или подразумеваемые гарантии. См. главу X, с. 668. 3 См., например, дело Hawkinson v. АН. Robbins. 595 Е Supp. 1290 (D. Colo. 1984) (производитель внематочного контрацептивного устройства, которое причинило серьезные телесные повреждения потребителям, несет объективную гражданско-правовую ответственность за введение в заблуждение по небрежности в отношении того, что данный товар являлся «контрацептивным устройством, не тре- бующим особого ухода потребителя»), 4 118 Eng. Rep. 749 (Q.В. 1853).
720 Деликтное право Глава XI экономической выгоды. Делом такого рода было Texaco, Inc. v. Pennzoil', в котором компания «Тексако» обвинялась в создании препятствий для осуществлении сдел- ки по покупке фирмой «Гетти ойл» фирмы «Пеннзойл». При упоминании данного дела зачастую отмечается размер убытков, которые суд присудил к выплате истцу: ответчик был обязан возместить реальный ущерб в сумме 7,53 миллиарда долларов и штрафной ущерб в сумме 1 миллиарда долларов1 2. Воспрепятствование получению экономической выгоды в перспективе. Делик- том являются и другие формы воспрепятствования достижению лицом коммерчес- кого успеха (включая те случаи, когда права истца не закреплены в договоре), если действия ответчика являются неправомерными или предпринимаются с единс- твенной целью причинения вреда. Примером такого поведения могут являться действия ответчика, который стоит у магазина истца и убеждает потенциальных покупателей приобретать товары не в магазине истца, а в его собственном мага- зине. Но необходимо отметить, что честная конкуренция, которая имеет целью поставить конкурента в невыгодное положение, не подпадает под определение данного деликта. Близкими по характеру к рассматриваемому деликту являются деяния, нарушающие нормы антитрестовского законодательства, законодательс- тва о недобросовестной конкуренции, законодательства о торговых марках, авто- рских и патентных правах3. 2. Злоупотребление возможностями процесса Злоупотребление возможностями процесса имеет место в том случае, когда в отношении лица предпринимаются необоснованные юридические действия, напри- мер предъявляются исковые требования. В данную категорию деликтов входят сле- дующие виды правонарушений: злонамеренное судебное преследование [malicious prosecution!, незаконное возбуждение гражданского дела [wrongful institution of civil proceedings! и злоупотребление процессуальными нормами [abuse of process!4. Злонамеренное судебное преследование. Этот деликт имеет место в том случае, когда в отношении какого-либо лица возбуждается уголовное дело, которое за- вершается в пользу обвиняемого, и при этом лицо, по инициативе которого было возбуждено дело, не имеет должных оснований для обращения в суд и ставит пе- ред собой цель, отличную от цели привлечения преступника к ответственности. Наиболее распространенным примером такого деликта является обращение в суд владельца магазина с просьбой привлечь к ответственности лицо, которое якобы совершило магазинную кражу, хотя для такого утверждения нет разумных основа- ний5. Для окончательного установления ненадлежащей цели ответчика использу- 1 Решение Верховного суда штата Техас по делу 729 S.W. 2d 768 (Тех Арр. 1987). 1 Штрафные убытки рассматриваются ниже, с. 735-738. ’ Другое использование данного вида деликтных правонарушений — это иски к юристам, которые, покидая юридическую фирму, «крадут» клиентов фирмы. См. главу IV, с. 292. «Энциклопедическое» мнение по данному виду деликтов содержится в решении Верховного суда штата Калифорния по делу Deila Реппа v. Toyota Motor Sales, 902 P. 2d 740 (Cal. 1995). 4 Cm. Prosser & Keeton. Op. cit.. § 119-121. 5 См. решение Верховного суда штата Вирджиния по делу Tweedy v. J.C. Реппу Со., 221 S.E. 2d 152 (Va. 1976).
Глава XI Деликтное право 721 ется критерий наличия у него «злого умысла» [malice]. Хотя, безусловно, имеется аналитическое отличие между умыслом и отсутствием должных оснований, злой умысел или ненадлежащая цель могут быть выведены из отсутствия достаточных оснований для возбуждения уголовного дела1. Незаконное возбуждение гражданского дела. Данный деликт аналогичен пре- дыдущему, но связан с возбуждением ответчиком гражданского дела без достаточ- ных оснований. Как и в случае со злонамеренным уголовным преследованием, для обоснования факта совершения данного деликта необходимо, чтобы спор был раз- решен в пользу потерпевшего; также необходимо представление доказательств о наличия у причинителя вреда ненадлежащей цели* 1 2 3. В качестве ненадлежащей цели может рассматриваться предъявление иска с целью причинения лицу серьезных неудобств или с целью склонить его к улаживанию существующего спора таким образом, на который оно иначе бы не согласилось'. Злоупотребление процессуальными нормами. Данный деликт имеет место, ког- да в рамках гражданского или уголовного дела одна из сторон использует тяжбу в ненадлежащих целях. Примером такого деликта будет являться угроза исполь- зованием процессуального права вызова лица в суд для того, чтобы заставить его вернуть долг или предоставить какие-либо услуги4. 3. Нанесение ущерба чести и достоинству личности а. Диффамация Элементы. Диффамация связана с нанесением ущерба репутации лица. Диф- фамация как деликт содержит следующие элементы: (1) высказывание ответчиком клеветнических заявлений в отношении истца; (2) заявление было «опубликова- но»; (3) нанесение заявлением ущерба репутации истца. При этом не требуется на- личие у ответчика умысла или небрежности; достаточно того, что соответствующее заявление ответчика было опубликовано. В данном контексте понятие «опублико- вание» несколько отличается от обычного и означает, что заявление было доведено до сведения третьего лица. Диффамация может быть письменной [libel] или устной [slander]. Лицо, которое «переопубликовывает» (повторяет) клеветническое заяв- ление, подлежит равной ответственности с лицом, от которого диффамация пер- воначально исходила. Таким образом, ответственности за клевету могут подлежать авторы статей, редакторы и владельцы газет, журналов, книгопечатные компании, ' См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Manin v. City of Albany. 364 N.E. 2d 1304 (N.Y 1977). 1 § 676 второго издания Сборника норм деликтного права гласит, что единственной надлежащей целью вчинения иска является разрешение правового вопроса, на котором основан иск. 3 Суд может принять определенные санкции против сторон спора или юристов, которые вчиняют иски или занимают в судебном разбирательстве позиции, которые явно необоснованны или преследу- ют ненадлежащую цель. См. главу VII, с. 390—391. 4 С.м. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Czap v. Credit Bureau of Santa Clara Valley, 86 Cal. Rptr. 417 (Cal. App. 1970) (в качестве основания иска истец заявил злоупотребление про- цессуальными нормами в ситуации, когда агентство кредитной информации подало ходатайство о конфискации собственности должника, пытаясь заставить должника использовать для уплаты долга средства, на которые по закону кредиторы не могут обратить взыскание).
722 Деликтное право ГлаваХ! теле- и радиокомпании, также как и теле- и радиопередающие компании1. Перво- начальный источник диффамации несет также дополнительную ответственность за ущерб, причиненный таким «переопубликованием» клеветы1 2. «Диффамационным» является заявление, которое наносит ущерб репута- ции лица посредством того, что побуждает окружающих снизить оценку личнос- тных качеств потерпевшего или прекратить с ним общение3. При этом значение имеет в первую очередь не эмоциональное восприятие диффамационного заяв- ления истцом, а его оценка окружающими как знака позора и бесчестия. Клевет- нический характер некоторых заявлений очевиден — например, обвинение лица в совершении преступления. Характер других зависит от контекста, в котором они были сделаны. В отличие от английского права, право США рассматривает заявление как клеветническое, если оно наносит ущерб репутации лица в рамках конкретной социальной подгруппы, а не в пределах общины или социальной об- щности в целом4. Американское право никогда не рассматривает в качестве кле- ветнических заявлений простое выражение своего мнения или поношение лица, в отличие, например, от утверждений о фактах5. Определение диффамационного характера заявления входит в компетенцию судьи, а не присяжных заседателей6. Однако, если язык заявления может быть истолкован двояко, то решение вопро- са передается присяжным7. Возражения на иск о диффамации. Одним из таких средств является «приви- легия» [privilege]. «Абсолютная привилегия» [absolute privilege] защищает лицо, ко- торое выполняет определенные важные функции. Не принимаются во внимание мотив данного лица, а также соответствие или несоответствие заявления фактам. Абсолютная привилегия обычно связана с вовлеченностью лица в законодатель- ный или судебный процесс, или имеет отношение к правительственным долж- 1 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 578. См. также § 581(2) (касательно теле- или радиовещательных компаний). 2 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 576, 622А. 3 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 559. * См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Ben-Oliel v. Press Publishing Со., 167 N.E. 432 (N.Y. 1929) (иск признан имеющим достаточные основания в ситуации, когда истец заявила о диффамации вследствие того, что ей ложно приписывались высказывания об обычаях Палестины, несмотря на то, что данное деяние могло повлиять на ее репутацию только в рамках группы людей, которые были знакомы с этими обычаями). 5 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 566. См. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Curtis Publishing Со. и Birdsong, 360 Е 2d 344 (5th Cir. 1966). Однако если высмеивание или оскорбление являются достаточно серьезными, возможна подача иска, основанного на причинении нравственных страданий. См. ниже, с. 724. * См. решение Верховного суда штата Вирджиния по делу Great Coastal Express v. Ellington, 334 S.E. 2d 846 (№. 1985) (вопрос о том, является ли обвинение в совершении коммерческого подкупа обви- нением в преступлении, связанном с моральной низостью, является вопросом для суда, а не для при- сяжных); решение Апелляционного суда штата Нью- Йорк по делу Nichols v. Item Publishers, 132 N. E. 2d 860 (N.Y. 1956) (изменяющее вердикт присяжных заседателей о том, что высказывание об увольнении пастора с работы в церкви является диффамацией). См. главу III, с. 174 (о разделении функций между судьей и присяжными). 7 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Rovira v. Boget, 148 N.E. 534 (N.Y. 1925) (вопрос для присяжных о том, является ли диффамационным слово «cocotte», которое может оз- начать проститутку, либо яйио-пашот).
Глава XI Деликтное право 723 ностным лицам высокого ранга1. Супруги также обладают привилегией на право подвергать друг друга диффамации1 2. Важная специальная привилегия, связанная с работой средств массовой информации, — это привилегия адекватного сообщения информации об официальном акте или процедуре, а также об открытом для публи- ки собрании, на котором разбираются вопросы, актуальные для общественности3. Другим средством судебной защиты против обвинения в клевете является «условная привилегия» [qualified privilege]. Данная привилегия является условной, поскольку действует только в том случае, если истец не докажет наличия злого умысла, грубой неосторожности или осведомленности ответчика о лживом харак- тере заявления. Эта привилегия распространяется на лиц, делающих сообщения, имеющие общественную значимость или значимость для защиты интересов субъ- екта сообщения. Например, ответчик, имеющий разумные основания полагать, что истец совершил кражу его собственности, может направить в полицию сооб- щение по этому поводу, не опасаясь, что впоследствии ему предъявят обвинение в клевете. Эту же привилегию имеют и третьи лица, сообщающие в полицию о подозрительных, на их взгляд, действиях истца в отношении чьей-либо собствен- ности. Во многих штатах условная привилегия распространяется и на бывших ра- ботодателей, которые сообщают потенциальным работодателям о плохих деловых качествах лиц, которые у них ранее работали, при условии, что сообщение сделано без злого умысла, безрассудства или знания о его ложности4. Ответственность за клеветническое заявление наступает только в том слу- чае, если заявление является лживым5. Но общее право рассматривает истинность заявления, скорее, как средство защиты от обвинений в диффамации, а не как необходимый элемент искового требования. Таким образом, истец не должен до- казывать, что заявление было ложным: ответчик должен доказать, что его заявле- ние было правдивым. При этом истец не обязан доказывать лживость заявления ответчика. Тем не менее, как будет показано ниже, при рассмотрении судами дел, затрагивающих «публичный интерес», данный принцип был несколько модифи- цирован, исходя из содержания I поправки к Конституции США. Убытки. По общему правилу, если диффамация доказана, убытки предпо- лагаются; в том случае, если диффамация была умышленной, суд может обязать ответчика выплатить штрафные убытки. Однако данное правило, как и принцип возложения бремени доказывания на ответчика, также было модифицировано су- дами при разрешении споров, связанных с зашитой «публичного интереса». 1 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 585-591. См., например, решение Апелля- ционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу General Electric Со. v. Sargent and Lundy, 954 F. 2d 724 (6th Cir. 1992) (абсолютные привилегии распространяются на высказывания ответчика, сделанные им в ожидании судебного процесса относительно очистительного устройства, которое, как утверждалось, было дефектным). 2 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 592. 3 Второе издание Сборника норм деликтного права, §611. * См., например, решение Верховного суда штата Гавайи по делу Russell v. American Guild of Variety Artists, 497 P. 2d 40 (Haw. 1972) (письмо работника профессионального союза к агенту истца, в котором содержались данные о том, что истец был вверен учреждению для душевнобольных, покрывается ус- ловной привилегией, так как оно не было вызвано недобросовестностью или злым умыслом). 5 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 581А.
гм Деликтное право Глава XI Ь. Причинение душевных страданий Причинение душевных страданий [infliction of emotional distress] — один из сравнительно новых видов деликтов, пределы ответственности за совершение ко- торого все еще определяются. В прошлом для получения возмещения за причине- ние душевных страданий необходимо было доказать наличие физического контак- та между истцом и ответчиком («нанесение побоев»). В настоящее время правовая доктрина и судебная практика исходят из того, что факт причинения душевных страданий не связан с реальным физическим контактом. Хотя данный вид делик- та иногда рассматривается вместе с умышленными деликтами, его субъективная сторона может представлять собой умысел, грубую неосторожность и, с недавнего времени, даже небрежность1. Умышленное причинение душевных страданий. Такой вид деликта имеет мес- то в том случае, когда поведение ответчика в отношении истца имеет настолько грубый и вызывающий характер, что причиняет последнему серьезные душевные страдания. В таких случаях наибольшую трудность для истца представляет дока- зывание наличия реального ущерба. Недостаточно доказать факт грубого и вызы- вающего поведения ответчика; истец обязан представить суду доказательство того, что именно эти действия ответчика нанесли ему серьезные душевные страдания. Хотя, как правило, суд не требует у истца продемонстрировать, как причиненные душевные страдания сказались на его физическом состоянии, однако иногда суд проверяет, обращался ли он за медицинской помощью. Между правовыми системами штатов существуют различия по вопросу о том, когда третье лицо, явившееся свидетелем акта насилия, имеет право на возмещение вреда, причиненного душевными страданиями. В качестве примера может быть на- звано заболевание лица, которое развилось вследствие того, что лицо стало свидете- лем убийства. Согласно третьему изданию Сборника норм деликтного права, в этом случае для получения компенсации истец должен иметь определенные физические симптомы. Однако данное требование не распространяется на членов семьи1 2. Причинение душевных страданий по небрежности [negligent infliction |. Данный вид деликта является новой концепцией, правовое значение которого оценивается по-разному. В большинстве штатов, где допускается возмещение причиненного по небрежности вреда от душевных страданий, требуется доказать, что правонаруше- ние в той или иной степени было направлено лично против истца, и что сущест- вовали разумные основания для того, чтобы предвидеть наступление неблагопри- ятных последствий. Например, суды допускали возмещение вреда в случае, когда мать становилась свидетелем наезда автомобиля на своего ребенка. Это объясняет- ся тем, что водитель, допустивший такой наезд по небрежности, должен был в ра- зумной степени предвидеть, что свидетелем инцидента может стать мать ребенка, которая в результате испытает эмоциональный стресс3. Однако суды отказывают в 1 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 46. 2 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 46 (2). 5 См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Dillon v. Legg, 441 Р. 2d 912 (Cal. 1968) (суд удовлетворил иск матери, которая явилась свидетелем того, как на ее дочь был совершен наезд автомобилем).
Глава XI Деликтное право 725 возмещении вреда, причиненного душевными страданиями, постороннему лицу, ставшему свидетелем такого инцидента, или родителю, который не присутствовал на месте наезда1. В отличие от случаев намеренного причинения душевных страданий, при причинении такого вреда по небрежности суд требует доказательства наличия у истца физических симптомов* 1 2. Правда, суды некоторых штатов, в особенности Калифорнии, удовлетворяли иски о возмещении вреда, причиненного душевны- ми страданиями, даже при отсутствии физических симптомов3. Пока неясно, будет ли данная тенденция развиваться и далее. с. Вторжение в частную жизнь Четыре деликта, связанные с вторжением в частную жизнь [invasion of privacy). К деликтам, входящим в данную категорию, относятся присвоение [appropriation], вмешательство [intrusion], предание гласности частной жизни [publicity of private life] и лживая или искаженная информация о лица [displaying in a false light]4. «При- своение» означает использование имени или фотографии какого-либо лица без его согласия в целях извлечения финансовой выгоды (например, использование имени или фотографии знаменитости в рекламе)5. «Вмешательство» представ- ляет собой нарушение уединения человека в форме, крайне оскорбительной для разумного человека (например, фотосъемка лица через окно его дома). Вместе с тем не является вмешательством фотографирование лица в общественном месте без его согласия, а с его согласия — и на частной территории6 * В. Предание гласности частной жизни связано с опубликованием деталей частной жизни лица. Наконец, искаженная информация о лице имеет место, когда истец был представлен или по- казан публике таким образом, что у него возникают разумные основания чувство- вать себя оскорбленным. Дела об искаженной информации о лине имеют сходство с делами о диффамации. Однако, в отличие от дел, связанных с диффамацией, в 1 См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Thing v. LaChusa, 771 Р. 2d 814 (Cal. 1989) (суд отказал в иске матери, которая не присутствовала на месте дорожного происшествия, но после получения информации о том, что ее ребенок получил телесные повреждения, побежала к месту этого происшествия). 1 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 436 (А). См. дело Johnson v. Wfest Virginia University Hospitals, 413 S.E. 2d 889 (суд удовлетворил иск полицейского, который был укушен ВИЧ- инфицированным пациентом, которого полицейский пытался усмирить. Основанием требования были нравственные страдания по поводу возможного заражения СПИДом. Больница, которая вызвала полицейского на помошь, не предупредила его том, что данный больной является носителем вируса СПИД). J См. решение Верховного суда штата Калифорния по делу Molien v. Kaiser Foundation Hospitals, 616 В 2d 813 (Cal. 1980) (суд удовлетворил иск мужа по поводу неправильно поставленного ответчиком шагноза (о том, что истец болен сифилисом), который привел к тому, что у жены истца возникли по- дозрениям в супружеской измене и к распаду семьи). 4 Второе издание Сборника норм деликтного права, § 652А—652Е. ’ См. решение Апелляционного суда США (no IX федеральному апелляционному округу) по делу Midler V. Ford Motor Со., 849 Е 2d 460 (9th Cir. 1988) (рекламная компания использовала в рекламе голос певца, который был очень похож на голос Бета Мидлера; компания несет ответственность за присво- ение). 6 Но см. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по |елу Dieteman v. Time, Inc., 449 F. 2d 245 (9th Cir. 1971) (суд удовлетворил иск, основанный на том, что репортер сделал фотографию скрытой камерой, обманным путем проникнув в дом истца).
726 Деликтное право Глава XI данном случает истцу нет необходимости доказывать, что подобные действия от- ветчика нанесли ущерб его репутации. d. Конституционные ограничения на средства судебной защиты в отношении действий, наносящих ущерб чести и достоинству (1)1 поправка к Конституции США и диффамация Цель, которую преследует I поправка к Конституции США, заключается в стимулировании оживленного обсуждения вопросов, актуальных для общества. С использованием классических норм общего права о диффамации с их институ- тами объективной ответственности, презумпции нанесения ущерба и наложения на ответчика обязанности доказывания правдивости высказываний, реализация прав, закрепленных I поправкой к Конституции США, могла бы быть поставлена под угрозу возможными исками о диффамации и таким образом «заморозить» ре- ализацию прав, закрепленных в I поправке. С некоторой долей условности можно сказать, что степень защиты того или иного высказывания от применения норм о диффамации зависит оттого, насколько потерпевшего от высказывания можно назвать «публичной фигурой» [public figure], и от уровня «общественного интере- са» [public concern] к теме, которой касается высказывание. К публичным фигурам относятся все государственные служащие, наделенные властными полномочиями, а также частные лица, которые «добровольно принимают участие в публичном об- суждении, пытаясь повлиять на разрешение социально значимых вопросов»1. Ме- нее ясно понятие «общественного интереса», хотя очевидно, что оно охватывает публичное исполнение государственными служащими своих обязанностей, а так- же критику взглядов других публичных фигур по вопросам, которые касаются их общественной известности. Публичная фигура, общественный интерес. Первая поправка к Конституции США серьезно ограничивает возможность публичной фигуры получить возмещение ущерба, нанесенного в результате диффамации, если она относилась к вопросу, представляющему собой общественный интерес. Ключевое значение в определе- нии степени возможной защиты публичной фигуры от клеветы имело решение Верховного суда США по делу New York Times v. Sullivan1 2. Обстоятельства дела сводятся к следующему: комиссар городской полиции подал иск, требуя возмещения ущерба, нанесенного в результате того, что несколь- ко афроамериканских священников опубликовали в газете «Нью-Йорк Таймс» рекламное объявление, которое призывало поддержать их движение за граждан- ские права. Публикация содержала критику методов, применявшихся полицией в 1 С.м. решение Верховного суда США по делу Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75 (1966) (руководитель лыжной базы, принадлежащей графству). В отношении негосударственных публичных фигур, сравни- те с решением Верховного суда США по делу Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323, 345 (1974) (адвокат, который представлял истца в деле о гражданских правах против сотрудника городского управления полиции, не является публичной фигурой) с решением Верховного суда США по делу Curtis Publishing v. Butts, 388 U.S. 130 (1967) (директор частной спортивной ассоциации, «прикрепленной» к государс- твенному университету, отвечающий за спортивные занятия, который обвинялся в «подстраивании» результатов футбольных игр, является публичной фигурой). 2 376 U.S. 254 (1964). См. также главу IX, с. 612.
Глава XI Деликтное право 727 отношении демонстрантов — борцов за гражданские права. В указанной публика- ции имелись также фактические ошибки1. Газета выступила с утверждением о том, что I поправка к Конституции США следующим образом ограничивает примене- ние норм общего права о диффамации в случае, если исковые требования заявля- ются публичной фигурой: (1) бремя доказывания ложности сообщения возлагает- ся на истца (тогда как согласно общему праву такое бремя лежит на ответчике); (2) истец должен доказать более высокую, чем в обычных делах о клевете, степень виновности ответчика, а именно — представить свидетельства того, что имел мес- то «наличный злой умысел» [actual malice]; и, наконец, (3) суд в этом случае ис- пользует более строгий стандарт доказывания, требуя от истца обосновать наличие фактического злого умысла «с убедительной ясностью» [with convincing clarity}1 2. Чтобы доказать наличие злого умысла, истец должен доказать, что ответчик либо знал, что его заявление является ложным, либо, проявляя грубую неосторожность, продемонстрировал полное равнодушие к установлению того, является ли его за- явление правдивым или ложным. Данный стандарт имеет субъективный характер, так как означает, что необходимо доказать, что редактор или автор «действительно испытывали серьезные сомнения относительно правдивости публикации»3 4. Частная фигура, общественный интерес. В случаях, когда частное лицо пыта- ется добиться возмещения вреда, причиненного ему в результате диффамации по вопросам, имеющим общественный интерес, положения I поправки к Конститу- ции США, ограничивающие пределы судебной защиты, также применяются, но в меньшем объеме, чем в случае предъявления иска публичной фигурой. Ключевым решением Верховного суда США по данному вопросу является решение по делу Герца - Gertz v. Robert Welch, Inc. (1974)*. Суть тяжбы состояла в следующем. Со- трудник полиции был признан виновным в убийстве молодого человека. Интересы 1 Возможно, решающее значение для решения имел тот факт, что ошибки были незначительными. Например, объявление указывало на то, что лидер движения за гражданские права Мартин Лютер Кинг был арестован семь раз, в то время как в действительности он был арестован только четыре раза. 2 Стандарт «убедительная ясность» расположен где-то между гражданско-процессуальным стан- дартом «перевеса доказательств» [preponderance of evidence) и стандартом уголовного процесса «вне всякого разумного сомнения» [beyond the reasonable doubt). См. главу HI, с. 201, где производится срав- нение стандартов доказывания. Газета «Нью-Йорк тайме» считает, что этот стандарт как минимум обя- зывает истца доказать, что он упоминался по имени или по званию — чего не произошло в данном деле. См. также решение Верховного суда США по делу Bose Corp. v. Consumers Union of the United States, 466 U.S. 485 (1984) (апелляционный суд должен проверить факты для того, чтобы установить, что стандарт «убедительная ясность» для доказывания наличия злого умысла, был соблюден). 3 Решение Верховного суда США по делу St. Amant v. Thompson, 390 U.S. 727. 731 (1968). См. также решение Верховного суда США по делу Harte-Hanks Communications v. Connaughton. 491 U.S. 657 (1989) (газета обвинила судей в том, что они использовали «грязные приемы» для оказания влияния на сви- детеля путем обещания свидетелю и ее сестре поездку во Флориду; имелось достаточно доказательств, поддерживающих вердикт присяжных о том, что имелся наличный злой умысел: газета не предпри- нимала попыток связаться с сестрой свидетеля, редактор отказался прослушать интервью свидетеля, записанное на пленку. Присяжные отвергли утверждения о том, что газета считала данные сведения соответствующими действительности). Но см. решение Верховного суда США по делу Masson v. New Yorker, 501 U.S. 496 (1991) (тот факт, что цитаты, приписываемые публичной фигуре (истцу), были сфабрикованы, не является достаточным доказательством наличного злого умысла, если только не бу- дет показано, что сфабрикованные цитаты существенно изменяли значение сказанного). 4 418 U.S. 323(1974).
728 Деликтное право Глава XI семьи погибшего представлял частный адвокат Элмер Герц. Данное дело получило широкую огласку и вызвало большой общественный интерес. Печатное издание Общества Джона Берча1 опубликовало материал, в котором обвинило адвоката в причастности к «коммунистическому сговору», который имел целью неоправдан- но обвинить полицейского в убийстве. В публикации также утверждалось, что Герц имел судимость и как «ленинец» и борец за коммунизм принадлежал к «красному заговору», пытающемуся дискредитировать местные учреждения полиции, что, очевидно, являлось важным шагом на пути «порабощения страны». Верховный суд США в данной связи отметил, что поскольку Герц не является публичной фи- гурой, к его требованиям о возмещении ущерба не применяются строгие ограни- чительные стандарты дела New York Times v.Sullivan. Тем не менее Суд указал на то, что I поправка к Конституции США (1) перекладывает бремя доказывания на ист- ца (как рассматривалось выше); (2) позволяет удовлетворить исковые требования, только если истец фактически докажет наличие ущерба, используя как минимум какой-либо стандарт небрежности ответчика; и (3) разрешает возмещение предпо- лагаемых или штрафных убытков только при условии, что истец докажет наличие «злого умысла» в соответствии со стандартом, установленным в решении Верхов- ного суда по делу New York Times v. Sullivan. В сходном деле, Philidelphia Papers, inc. v. Hepps1 2, частный предпринима- тель подал иск к газете, которая публично обвинила его в связях с организован- ной преступностью и использовании этих связей в целях оказания влияния на законодательный орган. Суд штата применил норму общего права и возложил бремя доказывания на ответчика. Верховный суд США не согласился с этим и использовал правило, сформулированное при рассмотрении дела Герца. Верхов- ный суд указал, что в данном случае речь идет о диффамации, имеющей отноше- ние к публичному интересу, и отметил также, что ответчиком является средство массовой информации. Можно критиковать решение по делу Герца за то, что оно вводит различие между публичным или частным статусом лиц, по крайней мере, когда диффама- ция касается общественно актуальных вопросов, так как зашита оживленной об- щественной дискуссии является «сердцевиной» 1 поправки к Конституции США независимо оттого, касается ли дискуссия публичного или частного лица. Есть две причины, по которым Верховный суд США в решении по делу Герца по-разному подходит к правам частных лиц и публичных фигур. Во-первых, лица, обретаю- щие публичность, делают это добровольно и принимают на себя риск острой об- щественной критики. Во-вторых, известность этих лиц обеспечивает им доступ к средствам массовой информации, которого лишены простые граждане. Подобный доступ позволяет им публично отвечать на попытки диффамации, тем самым из- бавляя их от необходимости обращения в суд3. 1 Общество Джона Берча - праворадикальная организация. Основана в 1958 году массачусетским бизнесменом Робертом Уэлчем-младшим с целью борьбы с коммунизмом и его влиянием на американ- цев. Названа по имени сотрудника Бюро стратегических служб капитана Джона Берча, убитого китайс- кими коммунистами. Антикоммунистические взгляды членов Общества приобретали параноидальные формы (прим. ред.). 2 475 U.S. 767 (1986). 3 Решение Верховного суда США по делу Gertz v. Robert Welch, Inc, 418 U.S. 323, 344—345 (1974).
I й ГлаваХ! Деликтное право 729 Частное лицо, частный интерес. В случае если нет свидетельств того, что от- ветчик является публичной фигурой или диффамация связана с вопросами обще- ственного интереса, правила I поправки к Конституции США не применяются. Например, в деле Dun & Bradstreet v. Greenmoss Builders' владелец компании — час- тное лицо обратился в суд для зашиты своих интересов в связи с тем, что пяти клиентам его компании было направлено сообщение, которое содержало невер- ные сведения о том, что компания подала заявление о банкротстве. В данном слу- чае Верховный суд, отметив в своем решении, что в этом деле не затрагиваются публичные интересы, указал, что I поправка к Конституции США не может быть применена, и присудил истцу возмещение предполагаемых реальных и штрафных убытков. Правило из решения по делу Герца применено не было. Публичное лицо, частный интерес. Очень немногие дела принадлежат к этой категории, возможно, потому, что трудно представить себе частное дело государс- твенного деятеля, которое автоматически не приобретало бы публичного характе- ра. Сексуальный скандал Клинтона показал, что на сегодняшний день большинс- тво вопросов частной жизни должностных лиц может иметь отношение к вопросу их соответствия занимаемой должности. Применимость критериев. Хотя выше различные комбинации соответствую- щих понятий и вопросы соотношения публичных и частных интересов были изло- жены ясно, на самом деле предмет изложения более сложен, чем это может пока- заться на первый взгляд. Главная проблема заключается в том, что позиция Верхов- ного суда по США вопросу определения «публичных интересов» и их относимости к разрешению дела не является окончательно определенной и ясной. В решении по делу Герца Верховный суд США отрицал значение различия между частными и публичными интересами, давая таким образом понять, что правила этого дела в от- ношении средств зашиты применимы ко всем случаям диффамации, связанным с частными интересами. Другим источником неопределенности является приведен- ная выше фраза из решения по делу Philidelphia Papers, Inc. v. Hepps — высказывание о значимости того факта, что иск подан к средству массовой информации. В решении по делу Герца также было сказано, что стандарт минимальной небрежности в отно- шении возмещения убытков применяется к искам о диффамации, предъявленным к «вещательной компании или издательству». Однако Верховный суд не определил, какие организации принадлежат к средствам массовой информации, а также не вы- сказался по поводу особого статуса средств массовой информации, вытекающего из того, что I поправка содержит упоминание «печати». Защита свободы выражения мнений. В одном вопросе позиция Верховного суда США полностью ясна: нет никаких общих привилегий в области выражения мнений по проблемам публичных интересов. Существует позиция о том, что, так । как использование ярлыков, эпитетов и гипербол является нормальным явлени- I i ем при обсуждении публичных интересов, содержащие их высказывания должны , i быть защищены в соответствии с I поправкой к Конституции США. Однако Вер- j I * 1 472 U.S. 749 (1985) (мнение относительного большинства). I | ? *
730 Деликтное право Глава XI ховный суд США отверг идею использования какой-либо бланкетной нормы для зашиты подобных высказываний, отметив, что использование фразы «по моему мнению, Джонс — лжец» вместо эпитета «Джонс — лжец» мало что меняет в плане отрицательного воздействия на репутацию Джонса. Таким образом, даже высказы- вание мнения может быть обжаловано в суд в случае, если истец может доказать, что оно содержит недостоверные или вымышленные факты1. (2) Применение I поправки к Конституции США в отношении других деликтов, связанных с нанесением ущерба чести и достоинству лица Намеренное причинение душевного страдания [intentional infliction of emotional distress]. Поскольку диффамация чаше всего используется для причинения вреда ее объекту, во многих случаях публичные деятели могли бы без труда преодолеть процессуальные ограничения, содержащиеся в решении по делу New York Times v. Sullivan, посредством обращения в суд с иском о возмещении ущерба в связи с причинением душевного страдания. Следовательно, было необходимым обеспе- чить применение и к этим деликтам стандартов дела New York Times v. Sullivan. Так, в деле Hustler Magazine, Inc. v. Falwell1 Фолуэлл, известный всей стране священник, основатель организации «Моральное большинство»1 2 3, обратился в суд с иском к журналу о возмещении убытков в связи причинением душевного страдания тем, что в его опубликованном вымышленном интервью содержалось утверждение, что свой первый в жизни половой опыт он имел со своей матерью в пьяном состо- янии в уборной во дворе своего дома. Присяжные отказались удовлетворить его требования, основанные на диффамации, поскольку сочли, что ни один разумный человек не мог бы поверить «фактам», изложенным в вымышленном интервью. Однако присяжные присудили истцу значительную сумму в качестве возмещения реальных убытков в связи с умышленным причинением душевного страдания. Верховный суд США пересмотрел решение суда первой инстанции, указав, что на- меренное причинение душевного страдания публичным деятелям в связи с их де- ятельностью является долговременной американской традицией, и что I поправка к Конституции США не позволяет привлекать кого-либо к ответственности за по- добные деяния. Привлечение к ответственности возможно лишь в соответствии со стандартом, установленным Верховным судом по делу New York Times v. Sullivan, когда сделано заведомо ложное заявление и имел место «наличный злой умысел». Вторжение в частную жизнь [invasion of privacy]. Суды, в известной мере, по- разному оценивали четыре компонента вторжения в частную жизнь в свете содержа- 1 Решение Верховного суда США по делу MUkovich v. Lorain Journal Co., 497 U.S. 1 (1990) (редактор газетной колонки высказался о том, что школьный тренер, частная фигура, виновен в лжесвидетель- стве: возникает фактический вопрос - соответствует ли данное высказывание действительности; не существует никакой отдельной конституционной привилегии на «высказывание мнения»). 2 485 U.S. 46 (1988). 3 Джерри Фолуэлл, проповедник, христианский евангелист, выступавший со своей телепрограм- мой. в 1979 основал движение «Моральное большинство», которое решительно поддерживало крайне консервативных политиков. В социальном разделе программы движения содержалась поддержка тра- диционных семейных ценностей, протесты против абортов, против поправки о равных правах женщин, против легализации сексуальных меньшинств. В 1987 г. ушел с поста президента организации и объ- явил о прекращении политической деятельности (прим. ред.).
Глава XI Деликтное право 731 ния 1 поправки к Конституции США. Согласно правилу дела New York Times v. Sullivan публичный деятель, утверждающий, что он был представлен в ложном свете, должен доказать, что ответчик действовал с «наличным злым умыслом»1. Но исковые требо- вания публичных деятелей по делам о присвоении [appropriation] (сведений, выска- зываний и т.п.) рассматривались судами без учета ограничений, установленных I поп- равкой к Конституции США. Это делало их схожими с делами о нарушении авторских прав [copyright suits], в рамках которых присвоение рассматривается как фактор, пони- жающий коммерческую ценность произведения и лишающий автора права в полной мере воспользоваться плодами своей работы1 2. Что касается запретов распространения сведений о частной жизни, которые уже стали достоянием общественности, то они рассматриваются как нарушение свободы слова и печати, закрепленной в 1 поправке к Конституции СШ. Так, Верховный суд США пересмотрел решение нижестоящего суда о возмещении ущерба, нанесенного жертве изнасилования публикацией ее имени в газете в нарушение правил закона о запрете публикации имени жертвы сексуального преступления. Верховный суд США указал, что если газета законным путем получила действительную информацию, имеющую общественную значимость, любые санкции в отношении газеты нарушают I поправку3. К настоящему времени ни в одном деле, касающемся вмешательства в частную жизнь, не поднимался вопрос о применимости 1 поправки к Конституции США D. Возмещение вреда по делам о деликтах Виды убытков, подлежащих возмещению по делам о деликтах, варьируются от штата к штату. В целом, не учитывая номинальные убытки, возмещению подле- жат два вида убытков: компенсационные и штрафные убытки4. Истец может полу- чить возмещение обоих видов убытков по одному делу. 1. Компенсационные убытки Возмещение компенсационных убытков обычно производится путем выплаты всей суммы целиком, а не посредством периодических выплат, как это имеет место по делам в большинстве административных систем компенсации. Системы возмещения 1 Решение Верховного суда США по делу Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374 (1967) (Верховный суд ре- шил, что стандарт, установленный им в решении по делу New York Times v. Sullivan, применим в делах о представлении в ложном свете). Фактическое решение по делу Hill о том, что истцы, непубличные фигуры, должны удовлетворить стандарт, установленный в решении по делу New York Times v. Sullivan с того времени потерял силу правила, вследствие решения по делу Герца, что рассматривалось выше в разделе о диффамации. Вследствие этого, суды более низкой инстанции разделились во мнении по поводу того, какой стандарт применим в отношении частных фигур. 2 Решение Верховного суда США по делу Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562, 573 (1977) (передача телевизионной компанией 15-секундного ролика номера «человеческое ядро» в исполнении истца; за данное время был показан весь номер). Верховный суд отверг ограничения I поп- равки к Конституции США применительно к делам о защите авторских прав в своем решении по делу Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985) (произошло копирование 300 слов из мемуаров Президента Дж. Форда, которые насчитывали 200 тысяч слов). 3 См. решение Верховного суда США по делу Florida Star v. 491 U.S. 524 (1989). См. также решение Верховного суда США по делу Сох Broadcasting Corp. v. Cohn, 420 U.S. 469 (1975) (имя жертвы изнасилования стало общеизвестным вследствие того, что протокол судебного разбирательства был от- крыт для общественности) и решение Верховного суда США по делу Smith v. Daily Mail Publishing Co., 443 U.S. 97 (1979) (имя несовершеннолетнего нарушителя было получено законно). 4 См. главу VII, с. 410.
732 Деликтное право Глава XI различаются от штата к штату, но их основная цель состоит в денежном возмещении реального ущерба, понесенного истцом. При расчете убытков учитывается обязанность истца «уменьшить убытки», которая означает принятие разумных мер, направленных на прекращение причинения ущерба или на уменьшение размера ущерба. Компенсаци- онные убытки включают в себя потери экономического и неэкономического характера, возникшие в результате нанесения ущерба личности или имуществу истца1. Экономические потери [economic losses!. Экономические потери представля- ют собой действительные расходы, произведенные истцом. Типичными примера- ми таких потерь является поврежденное имущество, оплата медицинских счетов и неполученная заработная плата. Медицинские расходы могут быть очень значи- тельными, так как в США нет национальной системы бесплатного медицинского обслуживания1 2. Ущерб имущества и уже состоявшиеся медицинские расходы изме- рить сравнительно несложно. Труднее определить будущие медицинские расходы и потери в зарплате. Для их установления размера нередко приходится привлекать экспертов — докторов и экономистов. Если телесные повреждения получила до- мохозяйка, чаше всего жена, которая не занимается оплачиваемой деятельностью вне дома и заботится о поддержании домашнего хозяйства, она может требовать компенсации в размере стоимости подобных услуг по уходу за ломом. До недавнего времени общее правило состояло в том, что доходы, полученные истцом из «побочных источников», не могли рассматриваться как основание для умень- шения ответственности ответчика за причиненные убытки. Следовательно, истец, ко- торый вынужден был не работать по вине ответчика, но за весь период вынужденного прогула получал зарплату в соответствии с пособием по болезни или нетрудоспособнос- ти, не теряет права обратиться в суд с требованием к ответчику о возмещении убытков. Истец имеет также право требовать возмещения расходов на медицинское обслужи- вание, даже если получил возмещение за эти расходы в соответствии с медицинской страховкой или если медицинская помощь ему была оказана бесплатно. Такая практика может на первый взгляд привести к чрезмерной компенсации убытков, понесенных ис- тцом. Но обоснование данного подхода состоит в том, что ответчик как делинквент не может извлекать выгоду из того, что истец или его работодатель оказались достаточно дальновидными и приобрели страховой полис. В настоящее время власти почти по- ловины штатов США законодательным путем отказались от вышеуказанного подхода или используют его с изменениями по крайней мере применительно к некоторым ка- тегориям дел. Таким образом, размер присужденной выплаты уменьшается на суммы, полученные истцом по договорам страхования или по правительственным программам компенсации (например, лицам наемного труда)3. 1 См. в обшем по данному вопросу Dan В. Dobbs. Law of Remedies. West, 1993, §8.1. 2 См. главу XV, c. 967 (стоимость частного медицинского страхования). 3 Некоторые из таких статутов были признаны неконституционными. См. решение Верховного суда штата Джорджия по делу Denronv. Con- Way Southern Express, Inc. ,402 S.E.2d 269(Ga. 1991). Влияние того факта, что из размера компенсации вычитаются суммы, полученные по договорам медицинско- го страхования или страхования от инвалидности, зачастую является минимальным. Большая часть вычитаемых сумм в любом случае была бы передана страховым организациям вследствие заключения суброгационных соглашений — соглашений о том, что застрахованные лица принимают на себя обяза- тельство компенсировать страховщику его расходы на застрахованного из суммы любых компенсаций, которые застрахованные получат.
Глава XI Деликтное право 733 Правило определения «чистых» экономических потерь [the «риге» economic loss rule]. В делах, связанных с нанесением ущерба по небрежности и ущербом от ис- пользования недоброкачественных товаров, истец, как правило, не может полу- чить возмещения «чистых экономических потерь», то есть упущенной выгоды и других финансовых возможностей. Такие потери возмещаются только при умыш- ленных деликтах, нормы о которых учитывают необходимость возмещения подоб- ного рода потерь, например, в случае вмешательства в договорные отношения1. По делам о нанесении ущерба по небрежности и об ущербе от товара также можно по- лучить возмещение чистых экономических потерь, если ущерб нанесен личности или имуществу1 2. Но упущенная выгода и другие подобные экономические потери не возмещаются в рамках теории деликтов. Существует несколько теоретических и практических обоснований правила, касающегося чистых экономических потерь. С теоретической точки зрения, возме- щение чистых экономических потерь более подходит для договорных правоотно- шений с их концепцией убытков, основанных на ожидаемой, но не полученной от договора прибыли [expectation damages, based on the «benefit of the bargain» notion]3. Деликтное же право основано на стремлении вернуть стороны в ситуацию, в кото- рой они находились до совершения деликта. Кроме того, применение концепции чистых экономических потерь исключительно в сфере договорного права гаранти- рует, что стороны отношения примут во внимание возможность компенсации таких потерь и сделают ее предметом обсуждения. Право сторон предварительно согласо- вать размер возможной ответственности в случае нарушения договора обеспечива- ет большую эффективность и предсказуемость. Применяя концепцию чистых эко- номических потерь в деле, касающемся мореходства. Верховный суд США указал: «Договорное право и право гарантий в особенности хорошо приспособлено для коммерческих споров, <...> так как стороны могут сами устанавливать содержание соглашений между собой. Производитель может в определенных пределах ограни- чить свою возможную ответственность, включив в договор отказ от ответственнос- ти или ограничив возможное возмещение <...> В обмен на это покупатель платит меньше за товар»4. 1 См. выше. с. 718-720. 2 Хотя нанесение товаром ушерба этому же товару не считается основанием для компенсации имущественного ушерба. См. решение Верховного суда США по делу East River Steamship Corp. v. Transamerica Delaval, Inc., 476 U.S. 858 (1986) (неисправные турбины сделали корабль не пригодным к плаванию, чем причинили экономический ущерб; нет возможности компенсации в адмиралтейских делах). 5 См. главу X. с. 656. 4 См. решение Верховного суда США по делу East River Steamship Corp. v. Transamerica Delaval, Inc., 476 U.S. 858, 872—873 (1986), где цитируются также другие источники. См. также третье издание Сбор- ника норм деликтного права, § 21 и комментарий к нему. Возмещение экономического ушерба на осно- вании договора рассматривается в главе X. с. 656. 672 (средства зашиты прав по договорам). Сравните решение Верховного суда штата Калифорния по делу Seely v. White Motor Co., 403 P. 2d 145, 151 (Cal. 1965) (неисправный грузовик; разрешено возмещение экономических потерь от утраты возможности использования; решение основано на договорных гарантиях, но не на совершении деликта по небреж- ности или на ответственности производителя товара) с решением Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Union Oil Со. г. Oppen, 501 Р. 2d 558 (9th Cir. 1974) (ве- дущая нефтяная компания по небрежности допустила нефтяное загрязнение побережья Калифорнии, что привело к гибели большого количества рыбы; рыболовецкие предприятия получили возмещение экономических убытков).
734 Деликтное право Глава XI Что касается практических причин существования обозначенного правила, можно сказать, что любое серьезное нарушение функционирования бизнеса, вызван- ное небрежностью или дефектным продуктом, зачастую ведет к многочисленным и дорогостоящим негативным последствиям, которые удовлетворяют широким стан- дартам предвидения, используемым в деликтном праве. Следовательно, существует опасность удовлетворения большого количества исков, значительных по объему ком- пенсации. Кроме того, если бы деликтная компенсация разрешалась бы в отношении чистых экономических потерь, деликтное право полностью бы заменило нормы дого- ворного права в отношении исполнения обязательств сторон, таким образом позво- ляя сторонам деловых отношений игнорировать договорные обязательства. Независимо от используемого обоснования результатом правила, касающе- гося чистых экономических потерь, является то, что стороны коммерческого отно- шения часто не могут основывать требования о компенсации на деликтном праве, так как продавцы товара и лица, оказывающие услуги, зачастую требуют, чтобы их клиенты согласились на отказ от права требования и на ограничение возможной от- ветственности. Например, обычный договор о продаже товара содержит условие об отказе продавца от ответственности за косвенные убытки и ограничивает права по- купателя в случае дефекта возможностью ремонта или замены единицы товара1. Неэкономические потери. Наиболее значительной составляющей неэкономи- ческих потерь является «боль и страдание» [pain and suffering]. Как видно из данно- го обозначения, эта категория убытков существует для компенсации за то, что истец испытывал физическую боль и моральные страдания, связанные с физической трав- мой. Кроме физической боли, правовые нормы сюда относят переживания по поводу обезображивания либо (как в праве некоторых штатов) уменьшения ожидаемой про- должительности жизни и другие последствия травмы. В категорию боли и страдания также включаются утрата истцом способности полностью или частично заниматься привычным и приятным делом [loss-of-enjoyment-in-life damages], к примеру, не- возможность без боли или абсолютная невозможность заниматься сексом, игрой на скрипке, бегом либо любым другим видом деятельности, который приносил удоволь- ствие потерпевшему до получения травмы. Нередко подобному ущербу трудно дать денежную оценку, поэтому решение этого вопроса обычно передается присяжным. Любопытное ограничение предусмотрено при решении вопроса о возмеще- нии убытков по большинству дел об «ошибочной беременности». Имеются в виду те случаи, когда в результате небрежно проведенной половой стерилизации женщина неожиданно для себя становится беременной. В большинстве таких случаев допус- кается взыскание «прямых» убытков — расходов на медицинскую помощь в период беременности, сумм неполученной и даже сумм убытков, причиненных «болью и страданием», - но не допускается взыскание расходов на выращивание нормально- го ребенка. Данное положение обосновывается тем, что нематериальные эмоцио- нальные выгоды, связанные с наличием ребенка, компенсируют данные расходы1 2. 1 См. главу X, с. 670. 2 См. решение Верховного суда штата Мичиган по делу Rouse u Wesley, 494 N.W. 2d 7 (Mich. Арр. 1992). Но см. решение Верховного суда штата Нью-Мексико по делу Lovelace Medical Center v. Mendez, 805 P. 2d 603 (N.M. 1991) (полные затраты, связанные с воспитанием детей, не компенсируются нема- териальными эмоциональными преимуществами; также был отвергнут аргумент ответчика о том, что истей должен был снизить убытки, произведя аборт).
Глава XI Деликтное право 735 2. Штрафные убытки а. Сущность и основания возмещения Обязанность возмещения штрафных убытков возлагается на ответчика, противоправные действия которого имеют особо вызывающий характер. Цель возложения такой обязанности состоит в том, чтобы наказать причинителя вреда и предотвратить повторение им противоправных действий1. Возмещение штрафных убытков присуждается обычно в дополнение к компенсационным убыткам, хотя в некоторых штатах суды могут возложить на ответчика обязан- ность возместить лишь штрафные убытки. Для получения штрафных убытков истец, по общему правилу, должен доказать наличие умысла, либо, в некоторых штатах, небрежных, преднамеренных или самонадеянных действий. Как пра- вило, размер штрафных убытков определяют присяжные заседатели, но сущес- твует возможность пересмотра их решения судьей. Штрафные убытки обычно присуждаются к возмещению в делах об умышленных деликтах, хотя нередки случаи присуждения и в делах об ответственности производителя потенциаль- но опасного товара, когда производитель знал о наличии дефекта товара и об опасности причинения серьезного вреда или смерти, но сознательно не уст- ранил дефект. Например, в деле Grimshaw v. Ford Motor Co.1 женщина серьезно пострадала при возгорании ее машины, возникшем в результате наезда другого автомобиля сзади. На основе доказательств, представленных в судебном засе- дании, суд установил, что ответчик знал о наличии дефекта еще перед тем, как автомобили вышли на рынок, но принял решение его не устранять. Присяжные заседатели присудили к выплате истцу 2,5 млн. долларов в качестве компен- сации ущерба и 125 млн. долларов в качестве штрафных убытков. Последняя сумма была сокращена судом до 3,5 млн. долларов, поскольку суд счел, что раз- ница между суммой реального ущерба и суммой штрафных убытков является чрезмерной. Несмотря на распространенное убеждение, основанное на повышенном внимании средств массовой информации к вердиктам о присуждении штраф- ных убытков, такое присуждение — достаточно редкое явление. Например, в графстве Кук (который включает город Чикаго), количество присуждений штрафных убытков составляло в среднем 1,8 в 1960-е и 1970-е годы, и 2,8 —за период с 1980 по 1984 год. За весь 25-летний период с 1960 по 1984 год суды вынесли лишь 50 решений о возложении на ответчиков обязанности выпла- тить штрафные убытки. Статистика по городу Сан-Франциско показывает еще меньшее количество таких решений: 0,2 решения в год за период с 1960 по 1980 год, 1,2 решения в год в период с 1980 по 1984 год, и всего 10 решений за 25 лет. Также, в отличие от распространенного убеждения, размеры штрафных убытков не «взлетели к небу», как утверждали некоторые. Размеры присуждае- мых убытков увеличились, но, очевидно, не достигли тех размеров, которые им приписываются. На протяжении того же 25-летнего периода средний размер 1 2 1 См., в общем по данному вопросу Dobbs. Op. cit., §3.11. 2 174 Cal. Rptr. 348 (Cal. App. 1981) (решение Апелляционного суда штата Калифорния).
736 Деликтное право Глава XI суммы штрафных убытков в графстве Кук увеличился с 1 до 43 тысяч долларов, а средняя сумма в Сан-Франциско увеличилась с 17 до 63 тысяч долларов1. Ь. Требования, основанные на Конституции США Верховный суд США отверг утверждение о том, что применение института штрафных убытков нарушает запрет налагать чрезмерные штрафы, закрепленный в VIII поправке к Конституции США, указав, что данное положение VIII поправки не распространяется на споры между частными лицами1 2. При этом он отметил, что к порядку принятия судебных решений о выплате штрафных убытков и к оп- ределению его размера может применяться возражение, основанное на принципах надлежащей правовой процедуры [due process of law |. Порядок принятия решений. В решении по делу Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip3 4 Верховный суд США установил, что при принятии решения относи- тельно присуждения штрафных убытков присяжные должны получить специаль- ные инструкции касательно основания принятия такого решения и определения размера возмещения. В данном деле страховой компании был предъявлен иск на основании утверждения о том, что эта компания недобросовестно отказала в оп- лате стоимости медицинских услуг. Суд оставил прежнее решение в силе, указав на то, что сведения, касающиеся размеров активов компании-ответчика, были исключены из совокупности доказательств. Присяжные были надлежащим обра- зом проинструктированы по поводу сущности и функций штрафных убытков. Суд также указал на то, что как суд первой инстанции, так и апелляционный суд имели надзорные правомочия по пересмотру размера присужденных убытков. В решении по делу Honda Motor Со., Ltd. v. Oberg3 Верховный суд США признал утратившим силу положение Конституции штата Орегон, которое запрещало судебный пере- смотр решения присяжных о штрафных убытках за исключением случаев, когда такое решение не было основано на каких-либо доказательствах. Размер возмещения. В упомянутом деле Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip Верховный суд США утвердил решение, которым было присуждено 800 тысяч дол- ларов штрафных убытков и 200 тысяч долларов компенсационных убытков. Это дает отношение размера штрафных убытков к размеру компенсационных убытков как 4: 1, и отношение размера штрафных убытков к фактическим затратам как 200: 1. Такие размеры намного превышают размеры уголовных штрафов, которые государство могло бы наложить на виновных в обмане в страховом бизнесе. Суд отметил, что такие соотношения «могут находиться близко к границе конституци- онной допустимости». Однако вделе. рассматривавшемся в 1993 году, большинс- 1 См. работу Mark A. Peterson. Civil Juries in the 1980s: Trends in Jury Trials and Verdicts in California and Cook County, Illinois. Rand Corp. 1987, p. 12, которая рассматривалась в статье Michael Т. Saks. «Do Wfe Really Know Anything About the Behavior of the Tort Litigation System—and Why Not?». University of Pennsylvania Law Review. 1992, vol. 140, p. 1147, 1254—1258 (1992). 2 См. решение Верховного суда США по делу Browning-Ferris Industries of Vt., Inc. v. Kelco Disposal, Inc., 492 U.S. 257 (1989). Положение о запрещении чрезмерных штрафов не применяется к искам о конфискации имущества, вчиняемым государством. См. главу VIII, с. 526. ’ 499 U.S. 1 (1991). 4 512 U.S. 415 (1994).
Глава XI Деликтное право 737 тво судей Верховного суда одобрило решение о присуждении 10 млн. долларов в качестве штрафных убытков и 19 тысяч долларов в качестве компенсационных убытков, что дает соотношение 526: 1 в деле о клевете по поводу отсутствия у ист- ца титула на определенное имущество1. В деле BMW v. Gore1 Верховный суд США отменил решение нижестоящего суда вследствие того, что суммы присужденных убытков являлись чрезмерными. Суд указал, что размер возмещения не должен быть чрезмерным с точки зрения соотношения с необходимостью обеспечения законного интереса государства, за- ключающегося в том, чтобы наказать незаконное поведение и предупредить его повторение. Дело BMW v. Gore касалось того, что компания «BMW» использова- ла практику перекрашивания автомашин, которые были повреждены в процессе перевозки, и в дальнейшем продавала их как новые автомашины без информи- рования покупателя о том, что автомобиль был поврежден и перекрашен. При допустимости штрафных убытков определенного размера следует учитывать три обстоятельства: (1) насколько предосудительным является поведение ответчика; (2) степень несоразмерности размера ущерба или потенциального ущерба, по- несенного истцом, размеру возмещения; (3) степень несоразмерности размера штрафных убытков размеру возмещения по другим гражданско-правовым и уго- ловно-правовым санкциям на основе законодательства штата. Отменяя решение нижестоящего суда по делу BMW v. Gore, Суд, основываясь на фактах дела, опре- делил, что ущерб, причиненный истцу, имел исключительно экономическую при- роду и составлял только 4 тысячи долларов. Присужденная сумма в 2 млн. долла- ров превышала фактический ущерб в 500 раз; она также значительно превышала штраф размером в 2 тысячи долларов, который был наложен штатом за подобное нарушение. Суд также указал, что в некоторых штатах действия ответчика счита- лись бы законными. Последний фактор имеет значение для определения допусти- мости суммы штрафных убытков, так как государственный интерес, преследуемый посредством штрафных убытков, не включает в себя возможность влиять на нака- зываемое поведение в других штатах. В решении по делу Cooper Industries, Inc. v. Leatherman Tool Co., Inc.1 Верхов- ный суд США указал, что суды апелляционной инстанции должны проверять до- пустимость штрафных убытков de novo, то есть по всем основаниям. Такое пра- вило введено, несмотря на то, что рассмотрение решений суда первой инстанции о пересмотре вердикта присяжных в части размера компенсационных убытков касается только лишь предотвращения «злоупотребления правом действовать по 1 См. решение Верховного суда США по делу ТХО Productions v. Alliance Resources Corp., 509 U.S. 443 (1993). Устная клевета по поводу права потерпевшего на то или иное имущество является умышленным деликтом, вследствие которого потерпевший несет убытки (обычно в форме потери бизнеса), так как ответчик недобросовестно распространил сомнения по поводу права потерпевшего на имущество. Эк- сцентричный судья Верховного суда штата Вирджиния красочным мнением удовлетворил иск о ком- пенсации и классифицировал деликтные дела о штрафных убытках по трем категориям: «дела с очень подлыми ответчиками», «дела с очень глупыми ответчиками» и «дела с очень глупыми ответчиками, которые могли нанести большой ущерб, но в действительности нанесли минимальный ущерб». См. решение Верховного суда штата Западная Вирджиния по делу ТХО Productions v. Alliance Resource Corp., 419 S.E. 2d 870 (W. Vfc. 1992). 2 517 U.S. 559(1996). 3 532 U.S. 424(2001). 24-4372
738 Деликтное право Глава XI усмотрению» [abuse of discretion]. Суд заметил, что компенсационные убытки имеют цель компенсировать потери, которые можно измерить, поэтому их определение основывается в основном на фактах. С другой стороны, штрафные убытки, выра- жают «моральное осуждение» закона. Такое осуждение, как и уголовное наказа- ние, является надлежащим только если присужденная сумма соответствует трем факторам, обозначенным в деле BMWv. Gore. Этот вопрос является конституцион- ным, который должен оцениваться как вопрос права. 3. Возмещение в случае смерти лица Согласно нормам общего права, возможность предъявить исковые требова- ния теряли свою силу со смертью истца. Поэтому, по чьему-то выражению, было «дешевле убить, чем изувечить». Для того чтобы преодолеть заметную жесткость этого правила, в ряде штатов были приняты модифицирующие его законы, на- правленные на создание для определенных родственников покойного возможнос- тей подавать иски и после смерти потерпевшего1. Возмещение убытков, понесенных наследниками истца. Установлено, что лицо, которое несло бы ответственность в пользу покойного, если бы он был жив, продолжает ее нести, несмотря на факт смерти. При этом право на исковые требования имеют только определенные «наследники по закону», то есть лица, которые имели бы право на наследственную массу, если покойный умер бы, не оставив завещания. Обычно в их число входят супруг, дети и родители умерше- го1 2. Возмещению подлежат убытки, понесенные наследниками по закону, а не убытки, понесенные самим потерпевшим до его смерти. К убыткам, подлежа- щим возмещению в этом случае, относятся экономические (например, расходы на оплату медицинских услуг и потеря дохода, который потерпевший получал бы, если был бы жив) и неэкономические (например, эмоциональный стресс от утраты близкого) потери. Так как размер убытков определяется негативными последствиями смерти потерпевшего для истца, он может сильно различаться в зависимости оттого, насколько важную роль потерпевший играл, реально или потенциально, в жизни истца. Например, убытки, понесенные в результате смер- ти матери ее 12-летней дочерью будут значительно больше, чем убытки, поне- сенные взрослым братом потерпевшей, который не поддерживал с ней связь на протяжении многих лет. Возмещение убытков, понесенных наследниками, возможно лишь при ус- ловии, что умерший имел бы основания для вчинения иска, если бы он был жив. Таким образом, ответчик может предъявить те же самые возражения против иска, которые он мог бы предъявить против иска потерпевшего. Чаше всего таким воз- ражением является небрежность потерпевшего. 1 По крайней мере в одном случае возможность иска, основанного на смерти, была создана су- дебным решением, хотя это решение и было инспирировано введением в действие статутов об исках о причинении смерти. См. решение Верховного суда США по делу Moragne v. States Marine Lines, Inc., 398 U.S. 375 (1970), которое рассматривалось в главе II, с. 139. 2 Это так, даже если имеется завещание. Вопрос о наследовании без завещания рассматривается в главе XIII, с. 779.
Глава XI Деликтное право 739 Возмещение убытков, понесенных истцом до момента смерти. Все штаты при- няли законодательные акты, устанавливающие возможность предъявления иска на данном основании. В отличие от ответственности за убытки, понесенные родс- твенниками потерпевшего, которая была рассмотрена выше, данный вид ответс- твенности позволяет управлению наследственным имуществом потребовать ком- пенсации на основании уменьшения стоимости имущества потерпевшего, которое произошло до его смерти. На данном основании могут возмещаться все экономи- ческие и неэкономические убытки, описанные выше, включая боль и страдания, понесенные потерпевшим до момента смерти. Обоснование такого возмещения состоит в том, что восполнение имущества умершего до того размера, который оно имело бы, если не произошла бы смерть, отвечает принципу справедливости. Не- которые штаты пошли еще дальше и позволяют взыскивать с ответчиков также те суммы, на которые состояние потерпевшего увеличилось бы, если бы он умер естественной смертью после жизни средней продолжительности. 4. Исполнение в натуре (реальное исполнение) В некоторых случаях возмещение ущерба, понесенного истцом в резуль- тате деликта, в денежной форме не является адекватным. В такой ситуации суд может принудить ответчика представить исполнение в натуре (реальное исполне- ние) [specific relief]- Судебные запретительные приказы обычно издаются по делам о нарушении чужого права владения [trespass] или при существовании помехи во владении предметом [nuisance]1. Иск о виндикации имущества часто используется в качестве средства правовой защиты в случаях, когда движимое имущество было средством обеспечения исполнения обязательств ответчиком1 2. Е. Система компенсации по делам о деликтах 1. Роль страхования ответственности Многие потенциальные ответчики приобретают страховые полисы, по ко- торым страховые компании обязуются возмещать их потери, которые они могут понести в случае, если суд возложит на них ответственность возместить ущерб, на- несенный в результате деликта. Потери возмещаются в пределах, определенных в страховом полисе. Ясно, что в отсутствии ответственности по делам о деликтах не возникало бы и необходимости в страховании такой ответственности. Однако верно и обратное: в отсутствие страхования для большинства ответчиков было бы невоз- можным выполнить решения судов, поскольку у них просто не хватило бы средств3. Распределение затрат [spreading costs]. Страховое покрытие выступает как механизм, позволяющий распределить на все общество расходы, связанные с раз- личными случаями причинения вреда. Первоначально система деликтной ответс- твенности возлагает бремя расходов на ответчиков. Потенциальные ответчики, 1 Нарушение права владения и помеха в пользовании собственностью рассматриваются в главе XII, с. 757-759. 1 См. выше, с. 698 и главу X, с. 674 (возврат веши посредством виндикации). 3 Для дополнительной информации по страхованию ответственности см. Prosser & Keeton. Op. cit., § 82-85. 24*
740 Деликтное право Глава XI выплачивая страховые премии, стремятся компенсировать свои расходы повыше- нием цен на товары, которые они производят, и услуги, которые они предоставля- ют. В целом, расходы на всякого рода несчастные случаи и деликты включаются в цену, которую мы платим за то, что живем в индустриальном обществе. Так как все получают преимущества от такого вида общества, является справедливым то, что все также уплачивают свою долю цены. Обязанность представлять интересы ответчика [duty to defend clauses]. He менее важным, чем обязательство компенсировать потери, является обязательс- тво страховой компании обеспечить юридическое представительство интересов страхователя в отношении любого иска на основании одного из видов ответствен- ности, которые указаны в договоре страхования. Нередко возникают споры по поводу обязанности обеспечить юридическое представительство; в основном они касаются того, покрывается ли данный вид иска содержанием страхового догово- ра. Согласно общему правилу, если любое из исковых требований, предъявленных страхователю, относится к виду ответственности, который включен в страховой полис, страховая компания обязана предоставить представительство по отноше- нию ко всему судебному разбирательству1. Вследствие того, что страховщики отве- чают за представительство в подобных делах, наличие договоров страхования ве- дет к увеличению количества заключенных мировых соглашений. В то время как для страхователя могут быть актуальными соображения гордости и достоинства, приводящие к тому, что он отказывается от мирового соглашения, страховые ком- пании рассматривают вопрос о мировом соглашении как обычное экономическое решение по поводу того, какой вариант представляется более оправданным — про- должать судебный процесс, считаясь с судебными расходами и риском проигрыша дела, либо заплатить сумму в соответствии с мировым соглашением. В случае спо- ра между страховой компанией и страхователем по поводу того, какую сумму со- гласиться выплатить в соответствии с мировым соглашением, страховая компания имеет большие шансы одержать победу, так как большинство страховых договоров содержат условие о том, что компания может самостоятельно определять условия мирового соглашения. Однако в процессе достижения мирового соглашения мо- жет возникать множество ситуаций конфликта интересов между страхователем и страховой компанией1 2. Распространенность системы страхования ответственности. Развитие и рас- пространение автомобильного транспорта стимулировали увеличение использова- ния страхования ответственности. Если какой-либо вид предпринимательской де- ятельности может вызвать серьезный вред личности, лицо, которое занимается этой деятельностью, приобретает соответствующий страховой полис. Обычным стало также заключение комплексных договоров страхования владельцами домов. Данное 1 См. решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Maryland Casualty Со. v. Peppers, 355 N.E. 2d 24 (Ill. 1976) (иск подавался на основании как умышленного деликта, так и деликта по небрежнос- ти; страховой полис покрывал только неумышленные деликты, но у компании существует обязанность обеспечить защиту по всему судебному процессу). 2 См. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Merritt v. Reserve Insurance Co., 110 Cal. Rptr. 511 (Cal. App. 1973) (обсуждение вопроса о конфликте интересов).
Глава XI Деликтное право 741 страхование покрывает убытки на случай потери дома, а также покрывает расходы, вызванные ответственностью перед третьими лицами за деликты, которые имели место в связи с владением собственностью, и за деликты, совершенные застрахо- ванным лицом за пределами дома. Большинство таких договоров, касающиеся де- ликтов, имевших место внутри и за пределами дома, покрывают только деликты по неосторожности, и не распространяют свое действие на умышленные нарушения. Другие наиболее распространенные виды страхования ответственности включают страхование ответственности наймодателей по договору жилищного найма, ответственности других собственников недвижимости, ответственности за ненадлежащее качество медицинских, юридических и других видов услуг, а также ответственности за договорную ответственность. 2. Кризис системы компенсации и попытки реформы в этой сфере Резкое возрастание количества судебных споров. В последние годы много го- ворится о том, что цена, которую посредством системы страхования общество пла- тит за удовлетворение большого числа исковых требований, связанных с деликта- ми, слишком велика. Инициатором большой части протестов явилось сообщество страховых организаций, которые особенно резко критикуют огромные выплаты за нарушения в области медицинской практики, где стоимость страхования особен- но велика и ведет к увеличению и без того высокой стоимости медицинских услуг в США. По утверждению критиков, большое количество судебных разбирательств и повышенные компенсационные выплаты в сфере ответственности товаропро- изводителей привели к возникновению серьезных препятствий на пути развития бизнеса и научных исследований в стране. Постоянные опасения привлечения к ответственности делают почти невозможной покупку страхования для венчурных проекты с высокой степенью риска; это также сводит на нет проведение новых исследований, которые могут привести к ответственности их авторов. Указывает- ся на то, что все это явилось результатом применения слишком либеральных пра- вил возложения ответственности, выплат условных гонораров адвокатам, нали- чия страхования, слабый контроль за вердиктами присяжных и распространения практики предъявления исков при малейшем намеке на причинение вреда. Виды мер по реформированию системы. Исходя из вышеперечисленных об- стоятельств, законодательные органы штатов приняли целый ряд мер по «рефор- ме системы деликтной ответственности». Не изменяя основы системы деликтной ответственности, эти меры предусматривали следующие изменения: ограничение размеров возмещения; изменение института солидарной ответственности и от- ветственности нескольких лиц; изменение или отмену правила о параллельных (дублирующих) источниках компенсации ущерба; ограничение размера штраф- ных и компенсационных убытков; ограничение условного гонорара адвокатов. В 1997 году в Конгрессе США обсуждался законопроект о реформе института от- ветственности товаропроизводителя. Цель данного законопроекта состоит в выра- ботке унифицированных законов и процедур, касающихся возмещения убытков лиц, понесших ущерб в результате использования недоброкачественных товаров; данные законы предполагаются гораздо более ограничительными, чем существую-
742 Деликтное право Глава XI щие законы штатов1. В 1996 году Национальная конференция уполномоченных по вопросам унификации законодательства штатов [the National Conference of Com- missioners on Uniform State Laws] одобрила Примерный закон о штрафных убытках [Model Punitive Damages Act], который предусматривал дальнейшее ограничение размеров штрафных убытков. Хотя данный акт во многом кодифицирует сущест- вующие в этой области нормы права, которые были выражены вделе BMW v. Gore, однако он существенно изменяет право штатов в том отношении, что для приня- тия судом решения о возмещении, истцу требуется «явно и убедительно» доказать наличие «злонамеренного нанесения ущерба» ответчиком1 2. Действительность презумпций, касающихся судебного процесса по иску о делик- те. Несмотря на новые акты и законопроекты в сфере деликтного права, решения по реформированию зачастую принимаются без учета проверенной информации по поводу того, как работает деликтная система компенсации, и какие проблемы в ней существуют. Статья, описывающая исследования системы компенсации вреда от деликтов показывает, что даже если все уверены в определенном предпо- ложении, это не означает, что оно соответствует действительности. Статья закан- чивается выводом о том, что, хотя многое о функционировании норм деликтного права еще не известно, имеющаяся информация опровергает распространенные убеждения3. Что же касается «взрыва судебных исков» и склонности американцев подавать иск при наличии малейшего повода, данные показывают, что количество исков в последние годы фактически уменьшилось и что за исключением сферы до- рожных происшествий только очень незначительный процент смертей и телесных повреждений в результате деликта становится предметом судебного иска. Далее, исследования показывают, что большая часть исков оканчивается мировыми соглашениями и что в среднем по таким соглашениям истцы получа- ют недостаточные с точки зрения ущерба суммы4. Исследования в сфере качества медицинских услуг постоянно показывают, что только небольшой процент лиц, которые становятся жертвами некачественных медицинских услуг, подают иски, и что истцы выигрывают дела только в 30 процентах случаев5. Что касается «вышедших из-под контроля» коллегий присяжных, как это рассматривалось в главе III, в подавляющем большинстве дел, которые достигают стадию судебного разбирательства, степень разногласий между судьей и присяж- 1 Product Liability Reform Act. Senate Report No. 105-32. 105th Cong. 1st Session, 1997. 2 Cm. Model Punitive Damages Act. Uniform Laws Annotated. Supplement 1998, vol. 14, p. 49 (Supp. 1998). 3 См. в общем по данному вопросу Saks. Op. cit. 4 Всестороннее исследование, осуществленное Корпорацией «РЭНД» в 1991 году, показало, что только 10 процентов потерпевших в авариях пытались добиться той или иной формы компенсации. Семь процентов из этих людей связались с юристом, только 4 процента фактически наняли юриста и только 2 процента подали иск (Deborah R. Hensleret al. Compensation for Accidental Injuries in the United States. Rand Corporation, 1991, p. 121-122). 5 В рамках исследования, проведенного в 1990 году, была изучена группа дел, в которых пациенты, по оценке экспертов, испытали на себе медицинское обслуживание с серьезными недостатками. Из этих пациентов: 26 процентов не предприняли ничего, 46 процентов поменяли доктора, 25 процентов жаловались непосредственно доктору и 9 процентов связались с адвокатом, но фактически никто не полал судебный иск (Marylynn L. May, Daniel В. Stengel. «Who Sues Their Doctors? How Patients Handle Medical Grievances». Law and Society Review. 1990, vol. 24. p. 105, 107—108.
Глава XI Деликтное право 743 ными по поводу размера компенсации не очень велика. Так называемые пробле- мы, касающиеся штрафных убытков, уже рассматривались выше: такие убытки взыскиваются редко и в небольших размерах1. Большинство исследований заключают, что в системе судопроизводства о деликтах существует проблема высокой стоимости участия в процессе, проблема недостаточной компенсации ущерба для большинства истцов, чьи требования были удовлетворены, и полное отсутствие компенсации ущерба, понесенного по- давляющим большинством людей, которые имеют достаточные основания требо- вать компенсации. Однако пакеты предложений по реформированию системы в основном строятся на предположении о «слишком большом количестве судебных дел и неконтролируемых присяжных», вместо того, чтобы пытаться сфокусиро- ваться на надлежащей цели — изменения системы таким образом, чтобы гаранти- ровать получение компенсации людьми, которые этого заслуживают, осуществить это эффективно и основываясь на справедливости1 2. 3. Альтернативные способы возмещения ущерба Выплата компенсаций наемным работникам. Отношения между работодате- лем и наемным работником являются предпосылкой огромного числа судебных тяжб. Однако в течение многих лет шанс рабочего получить справедливое возме- щение от работодателя оставался незначительным вследствие применения пра- вил контрибутивной небрежности [contributory negligence], согласия работника на риск [assumption of risk] и правила о «вине другого наемного работника» [«fellow servant» rule,3. Даже в случаях, когда у работника было очевидное право на полу- чение возмещения, ведение судебной тяжбы представляло для него значительные трудности в связи с превосходящими юридическими ресурсами работодателя; в любом случае тяжба могла занять многие годы, откладывая тем самым получение возмещения. Для того чтобы исправить положение, в начале XX века штаты нача- ли принимать законы «о компенсациях лицам наемного труда»4. В соответствии с этими законами, работодатели за свой счет создавали систему компенсаций за травмы, полученные на производстве, которая освобождала рабочего от необходи- мости доказывать вину работодателя. Компенсационные выплаты ограничивались потерями в зарплате и расходами на медицинские услуги; не предусматривалось возмещения морального вреда, выплаты штрафных убытков или других выплат, которые можно требовать в соответствии с деликтным правом. Такой способ воз- мещения исключал любые другие требования, которые работник мог предъявить 1 См. выше, с. 735. 2 Даже убежденные критики существующей системы компенсации деликтов говорят об этом и со- глашаются с тем, что инициативы администраций Рейгана—Буша в области реформирования системы деликтного правосудия были односторонними (Stephen D. Surgarman. «Doctor No». University of Chicago Law Review. 1991, vol. 58. p. 1499, 1513 (рецензия на книгу Paul C. Weiler. Medical Malpractice on Trial. 1991). 3 Согласно данному правилу, если непосредственной причиной получения телесных повреждений на работе были действия или бездействие другого сотрудника, работодатель не нес ответственность. См. решение английского суда по делу Priestley v. Fowler, 150 Eng. Rep. 1030 (Ex. 1837). 4 Для ознакомления с более детальной дискуссией натему компенсации наемным рабочим, см. рабо- ту Marie A. Rothstein et al. Employment Law. Wfest, 1994, § 7.1 (и непосредственно следующие за ней статьи), § 10.6 (и непосредственно следующие за ней статьи), а также работу Jack В. Hood, Benjamin A. Hardy, Jr., Harolds Lewis, Jr. Worker's Compensation and Employee Protection Laws in a Nutshell. Safest, 1990, p. 1 — 140.
744 Деликтное право Глава XI работодателю из совершения деликта. С точки зрения работника, преимущество данной системы компенсации заключается в том, что предполагает выплату де- нег в короткий период после получения травмы, то есть тогда, когда деньги боль- ше всего нужны, а также в том, что выплата производится без необходимости для работника доказывать вину работодателя. Преимущество системы компенсации с точки зрения работодателя объясняется тем, что она делает размеры выплат за производственные травмы определенными и предсказуемыми1. Системы страхования ответственности владельцев автотранспортных средств без необходимости доказывания наличия вины [no-fault automobile insurance systems]. Концепция возмещения вреда без необходимости доказывать наличие вины была применена также и к дорожно-транспортным происшествиям, спо- ры в связи с которыми составляют основную категорию судебных дел о деликтах. Почти в половине штатов действуют законы, которые предусматривают, что вмес- то доказывания вины других участников происшествия и получения возмещения убытков от своих страховых компаний, выплата возмещения потерпевшему осу- ществляется его же страховой компанией. Такой подход делает ненужным попытки добиваться компенсации судебным путем, что в любом случае приводило в основ- ном к многочисленным передачам средств от одной страховой компании другой в соответствии с соглашениями о суброгации1 2. Большинство систем компенсации без доказывания вины позволяют лицу получить возмещение потерь в зарплате и расходов на медицинские услуги, а так- же потерь имущества, вызванных транспортным происшествием. Таким образом, покрываются только экономические убытки. Неэкономические потери, такие как моральный вред, как правило, не возмещаются. Исключениями являются дорож- но-транспортные происшествия, которые привели к смерти человека, потере им органа или утрате каких-либо физиологических функций организма. В таком слу- чае могут применяться классические средства судебной защиты, предусмотренные для дел о деликтах. Конституционность схем страхования ответственности, о ко- торых речь шла выше, ставилась под сомнение в нескольких штатах, но в боль- шинстве случаев она была подтверждена судами3. 1 Конституционность системы компенсации наемным рабочим была подтверждена в решении Верхов- ного суда США по делу Лек York Central R.R. v. White, 243 U.S. 188(1917). В течение трех лет после вынесения этого решения, все штаты, кроме восьми, приняли законы о компенсации наемным рабочим. Обзор исто- рии систем компенсации наемным рабочим можно найти в статье Richard A. Epstein. «The Historical Origins and Economic Structure of Workers’ Compensation Law». Georgia Law Review. 1982, vol. 6, p. 775. 2 Существенным компонентом, который был необходим для успеха системы страхования ответс- твенности без необходимости доказывания вины, являлся тот факт, что страховое покрытие автомоби- лей являлось обязательным. Суброгационные соглашения рассматривались выше, сноска 3 на с. 732. 3 Сомнения в конституционности схем страхования ответственности основывались, по большей части, на доктринах равной зашиты закона и надлежащей правовой процедуры. Однако если предмет регулирования не является формой откровенной дискриминации или нарушения фундаментальных прав личности, а касается экономики, социальной обеспеченности и бизнеса, все что необходимо, это разумный способ поддержать данные социальные ценности. См. главу IX, с. 579—581. Первым су- дебным решением, которое подтвердило конституционность системы компенсации без доказывания вины, было решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Pinnick v. Cleary, Tl\ N.E. 2d 592 (Mass. 1971). Кроме обсуждения различных аргументов о неконститунионности, в решении детально излага- ется порядок применения законодательства штата Массачусетс о компенсации без вины.
Глава XI Деликтное право 745 Системы деликтной ответственности без учета вины? Вследствие того, что основными проблемами системы компенсации деликтов являются высокая сто- имость судебных тяжб и неспособность системы удовлетворить требования всех потерпевших, некоторые штаты рассматривали возможность использования под- хода, который не учитывает наличие или отсутствие вины. Утверждается, что сис- темы компенсации, созданные с использованием данного подхода, обеспечивают компенсацию ушерба большего число людей, пострадавших от деликтов, и делают это с большей эффективностью и меньшими затратами, чем существующая систе- ма компенсации. Власти штатов Флорида и Вирджиния пытались применить кон- цепцию ответственности за ущерб от деликта без учета вины к ситуациям, когда младенцам наносится неврологический вред во время родов. Конгресс сделал то же самое в отношении деликтов, связанных с вакцинациями1. Однако такие сис- темы не получили широкого применения. Существуют сомнения по поводу того, что подобная система является эффективным решением существующих проблем. Сомнения обусловлены двумя факторами: во-первых, указывается на высокие за- траты в связи с подобными системами в таких областях, как вред от ненадлежаще- го медицинского обслуживания; во-вторых, утверждается, что отсутствие необхо- димости доказывания вины может привести к чрезмерному количеству предъяв- ляемых требований1 2. 1 См., соответственно, статьи 766.301—766.316 Свода законов штата Флорида с аннотациями (1995 год), § 38.2-5000 (и непосредственно следующие за ней статьи) Свода законов штата Вирджиния с аннотациями и статью ЗООаа-10 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. 2 См. и сравните: работа Maxwell J. Mehlman. Saying «No» to No-Fault: What the Harvard Medical Malpractice Study Means for Medical Malpractice Reform. 1991 (существует опасность, что затраты будут еше выше, чем при системе компенсации деликтов) и статья William G. Johnson et al. «The Economic Consequences of Medical Accidents». Journal of American Medical Association. 1992, vol. 267, p. 2487 (затра- ты не будут значительно выше, чем при системе компенсации деликтов).
ГЛАВА XII ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ В этой главе рассматриваются существующие в Соединенных Штатах объек- ты вещных прав и их правовые формы. Круг рассматриваемых вопросов включает все виды прав на недвижимое и движимое имущество, основные положения права интеллектуальной собственности, вопросы налогообложения имущества, зонирова- ние и иные ограничения прав землепользования, изъятие имущества государством для общественных нужд, залог недвижимости (ипотека) и другие обеспечительные вещные права. В целях разъяснения практики применения норм права, регулирую- щих вопросы собственности и другие вешные права, в этой главе также рассматрива- ются некоторые аспекты купли-продажи недвижимого имущества, имущественного найма и такие новые виды собственности на жилые помещения, как кондоминиумы и жилищные кооперативы. Несколько разделов посвящены вопросам дарения, пе- редачи прав по завещанию и доверительного управления имуществом. Часть I. Недвижимое и движимое имущество А. Содержание права собственности. Виды имущества Виды имущества. Правовая система Соединенных Штатов, как и другие на- циональные системы права, проводит различие между «реальным имуществом» [real property] и «персональным имуществом» [personal property]. К реальному иму- ществу, именуемому также «недвижимостью» [realty], относятся земельные учас- тки и находящиеся на них строения. Все остальные виды имущества относятся к категории персонального имущества или «движимости» [personalty]. Категории реального и персонального имущества в целом соответствуют гражданско-право- вым категориям недвижимого и движимого имущества. Система права по-разно- му регулирует правоотношения, связанные с этими видами имущества, особенно в части передачи или продажи имущества другим лицам. По этой причине ука- занные две категории имущества рассматриваются здесь по отдельности, начиная с недвижимого имущества. Вместе с тем рассматриваемые в первой части главы общие вопросы права собственности и других вещных прав в целом применимы к обоим видам имущества. Несмотря на то, что приведенные ниже примеры не- посредственно относятся к сфере недвижимости, значительная часть понятийного аппарата также используется применительно к движимым вещам. В отношении норм права, касающихся исключительно движимого имущества, будут сделаны специальные оговорки1. 1 Традиционно пользующимся спросом трудом по вопросам права собственности является: Roger A. Cunningham, William В. Stoebuck, Date A. Whitman. Hornbook on the Law of Property. 2d ed.. Wfest, 1993. См. также: Roger Bernhardt. Real Property In a Nutshell. 3d ed.. West, 1993; Barlow Burke, Jr. Personal Property in a Nutshell. 2d ed.. West, 1993; Ray A. Brown. The Law of Personal Property. 3d ed., Raushenbush Pub.. 1975.
Глава XII Право собственности 747 Содержание права собственности и других вещных прав. Содержание пра- ва собственности составляют права и обязанности граждан в отношении вешей. Всю совокупность таких прав и обязанностей нередко сравнивают со связкой палочек, при этом каждая «палочка» соответствует конкретному праву: (1) пра- ву владения, (2) праву пользования, (3) праву устранения постороннего вмеша- тельства и (4) праву отчуждения (продажи). По праву владения лицо может вла- деть имуществом, но не может его продать. Например, собственник земельного участка может предоставить другому лицу право владеть этим участком в течение ограниченного периода времени на основании договора «имущественного най- ма» [lease). Другими словами, собственник земельного участка передает другому лицу «палочку с правом владения», оставляя за собой все остальные права. По истечении срока найма право владения прекращается, и «палочка» снова возвра- щается в общую связку. Основополагающий принцип права собственности состоит в том, что собс- твенник по общему правилу не вправе передать другому лицу вещные права, ко- торые превышали бы объем его собственных правомочий. Таким образом, если упомянутый выше собственник сданного внаем земельного участка решает этот участок продать, покупатель недвижимости будет обязан соблюдать условия дого- вора имущественного найма. В. Определение объема вещных прав на недвижимое имущество Считается, что собственник или владелец недвижимого имущества соот- ветственно имеют «вешно-правовой титул» [estate) или «долю в вещно-правовом титуле» [interest] на это имущество. Приведенные ниже примеры ясно свидетельс- твуют о том, что в США правовые нормы, регулирующие вопросы собственности и другие имущественные отношения, позволяют очень гибко определять объем вещ- ных прав, то есть распределять «палочки» из «связки». Объем вещных прав можно определить с точки зрения (1) степени контроля собственника над имуществом, (2) срока действия вещного права, (3) пространственных границ предоставленного собственнику недвижимого имущества, и (4) способа осуществления правомочий собственника (единолично или совместно с другими лицами). 1. Вещные права, обусловленные объемом правомочий собственника или степенью его контроля над имуществом Правомочия собственника: безусловное право собственности. Наиболее пол- ное с точки зрения степени контроля над имуществом вещное право называется «безусловным правом собственности» [fee simple absolute!1. Лицо, обладающее безусловным правом собственности на недвижимое имущество, является едино- личным субъектом всех прав, ассоциируемых с данным имуществом. Собствен- ник (владелец) может свободно распоряжаться принадлежащим ему имуществом в течение жизни и передавать его по наследству последующим поколениям. Таким образом, передача имущества, являющегося объектом безусловного права собс- твенности, осуществляется по «правоустанавливающему документу» [deed) или 1 В соответствии с этим титулом собственник имеет права на имущество в течение самого длитель- ного периода — неопределенного периода времени.
748 Право собственности Глава XII по «завещанию» [will]. Правоустанавливающим документом является документ, удостоверяющий передачу вещно-правового титула и собственности посредством продажи или дарения. Завещанием называется документ, обеспечивающий пере- дачу имущества наследнику после смерти собственника в соответствии с волей умершего. Безусловное право собственности является самым общим видом права на землю, поэтому в следующем разделе мы подробно обсудим все права, ограниче- ния прав и обязанности, связанные с этим институтом1. Кроме того, самым рас- пространенным способом передачи прав на недвижимость является продажа безу- словного права собственности, поэтому круг рассматриваемых вопросов включает современные виды сделок по купле-продаже недвижимости* 2. Право владения: аренда (имущественный наем). Собственник недвижимо- го имущества может передать другому липу право владения этим имуществом в течение ограниченного периода времени. В этом случае собственника недвижи- мого имущества принято называть «арендодателем» [lessor] или «наймодателем» [landlord], а пользователя этим имуществом — «арендатором» [lessee] или «нанима- телем» [tenant]. Вещное право арендатора (нанимателя) называется «лизгольдом» или «владением на правах аренды» [leasehold], которое возникает на основании документа, называемого «договором аренды (имущественного найма)» [lease]. По истечении срока аренды право владения этим имуществом возвращается к арендо- дателю (наймодателю), а права арендатора (нанимателя) аннулируются. В течение срока аренды арендатор (наниматель) вправе передавать или переуступать свою долю в вещно-правовом титуле другому лицу либо сдавать арендованное имущес- тво (помещение) в субаренду. При переуступке вещного права ответственность перед арендодателем переходит от арендатора к его правопреемнику, а в случае суб- аренды арендатор передает субарендатору только право владения арендованным имуществом, оставаясь ответственным перед арендодателем по договору аренды. По этой причине арендатор сохраняет за собой право вмешательства в деятельность субарендатора и даже может лишить его права владения имуществом (выселить из помещения), если его действия противоречат интересам арендатора. Арендодатель также обладает интервенируюшим правом. Договоры аренды зачастую содержат положения, ограничивающие способность арендатора передавать другому лицу в полном объеме или частично свои вещные права на арендованное имущество3. При сдаче в аренду земельного участка арендодатель может передать друго- му лицу правомочия, которые являются элементами права собственности на этот участок. Однако после вступления в силу договора аренды у арендодателя остается «возвратное» право — право на обратный переход этого имущества. Иначе говоря, право владения земельным участком, переданное собственником-арендодателем арендатору, вернется к собственнику только после истечения срока лизгольда. Та- ким образом, при продаже арендованного имущества собственник передает по- * См. ниже, с. 754—759. 2 См. ниже, с. 767—769. 3 Вследствие того, что в США множество людей арендуют помешения для проживания, современ- ное регулирование отношений между наймодателем и нанимателем будет описано ниже в отдельном разделе. См ниже, с. 775-776.
Глава XII Право собственности 749 купателю только возвратное право, а покупатель приобретает земельный участок, который является предметом договора аренды. Аренда движимого имущества — как легковых автомобилей, так и тяжелых видов оборудования — становится популярной заменой праву собственности на такое имущество, поскольку правомочия собственника сопряжены с гораздо более значительными финансовыми затратами и другими обязанностями. К договорам аренды движимого имущества применяются те же общие принципы, что и к дого- ворам аренды недвижимости. Более того, в связи с участившимися случаями арен- ды персонального имущества авторы Единообразного торгового кодекса ввели но- вую статью 2А в дополнение к статье 2, регулирующей куплю-продажу товаров. Право пользования и право доступа: сервитуты. Сервитутом называется пра- во пользования чужим земельным участком. Обременения земельных участков сервитутами рассматриваются в разделе, посвященном ограничениям права собс- твенности* 1. «Расщепление» правового титула на правомочия, основанные на общем праве и праве справедливости: доверительная собственность (траст). Лицо, владеющее имуществом по праву безусловной собственности, может передать это имущес- тво в «доверительную собственность (траст)» [trust]. Лицо, передающее права на имущество, является «учредителем доверительной собственности» [settlor] [trustor] [grantor]. Суть института доверительной собственности заключается в том, что одно лицо — «доверительный собственник» [trustee] - осуществляет контроль над имуществом и управляет им в пользу другого лица — «выгодоприобретателя (бене- фициара)» [beneficiary]. Доверительный собственник получает «правовой титул на основе общего права» [legal title] на переданное ему имущество, но обязан управ- лять им и распределять полученные доходы только в соответствии с условиями до- говора доверительного управления имуществом. А выгодоприобретатель получает «договорную выгоду» как «собственник по праву справедливости». Институт доверительной собственности широко применяется для предо- ставления некоторым гражданам, например детям или родственникам учредителя доверительной собственности, возможности пользоваться благами и преимущес- твами собственников имущества (например, получать доход от этого имущества), оставаясь свободными от обязанностей и правомочий, вытекающих из права собс- твенности. Поскольку трасты получили в США широкое распространение, ниже они описываются более подробно2. 2. Вещные права, обусловленные территориальными границами объекта недвижимости Границы земельного участка. По общему правилу вещные права собствен- ника на земельный участок устанавливаются в пределах территориальных границ этого участка. Таким образом, объем правомочий в отношении земельного участка ограничен физическим размером соответствующего объекта недвижимости. Рань- 1 См. ниже, с. 756. 1 См. ниже, с. 779-783.
750 Право собственности Глава XII ше было принято считать, что собственнику земельного участка принадлежит все, что находится под поверхностью «до самого центра земли» и над поверхностью «до самых небес», но после изобретения аэроплана право собственности на воздушное пространство стало неосуществимым1. Строения, расположенные на земельном участке. Все строения, здания и со- оружения, расположенные на земельном участке, являются частью этого объекта недвижимости. В состав недвижимого имущества также включаются все движи- мые веши, присоединенные к зданиям или строениям, которые принято называть «постоянными принадлежностями недвижимости» [fixtures]. Персональное иму- щество считается движимым до момента его присоединения к зданиям или строе- ниям, но как только движимые веши становятся постоянными принадлежностями недвижимости, они немедленно включаются в состав реального (недвижимого) имущества. Например, рулон коврового покрытия является движимой вещью до тех пор, пока это ковровое покрытие не настелено на пол. Как только свернутое в рулон ковровое покрытие будет разрезано на части и прибито гвоздями к поверх- ности пола, оно становится постоянной принадлежностью этого здания1 2. Пространство внутри зданий: кондоминиумы. Вешные права на недвижимость не ограничиваются правом собственности на землю и здания, а могут также вклю- чать право собственности на пространство внутри зданий. Здание можно разделить на отдельные блоки — «кондоминиумы» [condominiums], каждый из которых явля- ется самостоятельным объектом права собственности. Собственникам принадлежит пространство между внутренними стенами блоков и доля в праве собственности на общее имущество здания, поскольку они являются членами ассоциации собствен- ников жилья, которой принадлежит все здание. Поскольку кондоминиумы полу- чили большое распространение, ниже мы рассмотрим их более подробно вместе с близким по содержанию институтом «кооперативной собственности»3. 3. Вещные права, обусловленные временными рамками Бессрочное непрерывное право собственности. Безусловное право собствен- ности действует непрерывно в течение неопределенного периода времени. Вещные права с ограниченным сроком действия. Право владения арендован- ным имуществом прекращается по истечении срока аренды. В этот момент вешное право арендатора «возвращается» к собственнику имущества. В большинстве слу- чаев договор аренды имущества для ведения коммерческой или иной предприни- мательской деятельности заключается на определенный срок (и иногда предусмат- ривает возможность продления), так же как и договор найма жилых помещений. 1 См. главу XI, с. 698 и сноску 2, касающуюся вопроса о том, какие действия в сфере воздушного пространства над чьей-либо землей считаются нарушающими права собственника земли. 2 См., например, решение Верховного суда штата Орегон по делу Dean Vincent, Inc. v. Redisco, Inc., 373 P. 2d 995 (Or. 1962) (ковровое покрытие является постоянной принадлежностью недвижимости в том случае, если имеет место «присоединение, адаптация и функциональное намерение» сделать это покрытие постоянной частью недвижимой структуры). 3 См. ниже, с. 771-773.
Глава XII Право собственности 751 Вещные права с возобновляемым сроком действия. Несмотря на то, что в боль- шинстве договоров аренды указан предельный срок действия договора, широкое применение получила практика «периодически возобновляемой» аренды. Такой договор заключается на определенный срок, по истечении которого договор авто- матически продлевается на такой же срок, если ни одна из сторон не предупредила другую сторону о намерении прекратить договор аренды. Таким образом, договор «помесячной» аренды заключается сроком на один месяц, но каждый месяц он во- зобновляется автоматически в отсутствие уведомления одной из сторон о прекра- щении аренды. Многие годами снимают жилье на условиях помесячной аренды. Пожизненное право на недвижимое имущество, прекращающееся со смертью владельца. Пожизненное право на недвижимое имущество — это право лица вла- деть этим имуществом при жизни, прекращающееся в момент смерти владельца. После смерти владельца недвижимости соответствующее вещное право возвра- щается к цеденту или по его желанию переходит к другому лицу, указанному в соответствующем правоустанавливающем документе. По общему правилу, право пожизненного владения недвижимым имуществом может свободно передаваться любому лицу. Однако основополагающий принцип передачи прав на имущество состоит в том, что цедент вправе передать другому лицу вещные права только в пределах его собственных правомочий. Другими словами, право пожизненного владения недвижимым имуществом прекращается со смертью лица, передавше- го другому лицу право на это имущество. По этой причине право пожизненного владения недвижимостью практически не имеет коммерческой ценности. Тем не менее правом пожизненного владения недвижимостью довольно часто пользуют- ся пожилые люди, решившие продать или подарить свой дом взрослым детям, ос- тавив за собой право пожизненного проживания в нем1. Будущие вещные права. Будущим называется вещное право, которое возни- кает в какой-то момент в будущем. Владелец будущего вещного права в настоящий момент не владеет соответствующим имуществом, а лишь имеет право начать вла- деть этим имуществом в определенный момент в будущем. Будущие вещные права являются подлинными вещными правами в том смысле, что они могут переходить к другим лицам по наследству или иным способом. Простым примером будущего вешного права является описанное выше возвратное право арендодателя, которым он обладает в течение срока договора аренды. У арендодателя есть право на обрат- ный переход арендованного имущества, но воспользоваться этим правом и снова вступить во владение имуществом он сможет только по истечении срока договора аренды. Другим примером служит «выжидательное право» собственника недви- жимого имущества, которое является объектом только что рассмотренного права пожизненного владения.1 2 1 На сегодняшний день подобные цели могут быть более эффективно достигнуты посредством использования института доверительной собственности (траста), который является более гибким в юридическом смысле. См. ниже, с. 779—783. 2 Для более подробной информации о будущих вешных правах см. работы: Charles /. Nelson, Peter Т. Wiendel. A Possessory Estatesand Future Interests Primer. Wfest, 1996; Thomas F. Bergin, PaulG. Haskell. Preface to Estates in Land and Future Interests. 2ded., Foundation Press. 1984.
752 Право собственности Глава XII Вещные права с прерывным сроком действия: право владения в режиме разде- ления времени [time-share properties}. Вещное право с прерывным сроком дейс- твия предоставляет собственнику право ежегодно владеть этим имуществом в течение определенного периода времени. Например, лицо может приобрести право владения в режиме разделенного времени квартирой в кондоминиуме, расположенном в горнолыжном курорте, и ежегодно в течение третьей недели января пользоваться этой квартирой. Квартиры в таких кондоминиумах прода- ются уже меблированными, а эксплуатацией здания занимается застройщик. Собственники квартир вправе обмениваться между собой сроками владения имуществом1. 4. Вещные права, обусловленные способом осуществления правомочий Единоличное право собственника. Вещное право может единолично прина- длежать физическому или юридическому (товариществу, корпорации или трасто- вой компании) лицу1 2 3. Безусловное право собственности предоставляет собствен- нику (физическому или юридическому лицу) всю совокупность вещных прав на имущество в течение неограниченного периода времени. В этом смысле это на- иболее широкое по содержанию вещное право. Совместная собственность. Участники совместной собственности («со- собственники») [joint tenants} сообща владеют равными долями, не определен- ными в массе общего имущества. Совместная собственность порождает «совпа- дающие вещные права» у двух или более людей. Это значит, что все участники совместной собственности вправе владеть и пользоваться общим имуществом в полном объеме. Участники совместной собственности также обладают «правом пережившей стороны» [right of survivorship). Иначе говоря, в случае смерти од- ного из сособственников его вещные права не переходят к наследникам, а ан- нулируются-’. В результате происходит соразмерное увеличение долей в общем имуществе всех оставшихся участников совместной собственности. Например, в случае смерти одного из трех участников совместной собственности каждый из двух оставшихся участников становится собственником половины неразде- ленного на доли имущества. Если участники совместной собственности не мо- гут прийти к соглашению относительно управления и пользования земельным участком, то совместная собственность может быть аннулирована судом на ос- новании иска о разделе имущества [partition action]. Иск о разделе имущества, находящегося в совместной собственности, может быть предъявлен в односто- роннем порядке одним из участников. Раздел совместного имущества произво- дится либо путем выделения в натуре доли каждого участника с предоставлением ему безусловного права собственности на принадлежащую ему часть имущества, 1 Обшее право предусматривало лишь ограниченное количество вещно-правовых титулов. На сегодняшний день создание долей в вещно-правовых титулах регулируется контрактным правом, что позволяет сторонам создавать практически любые модификации правового статуса таких долей. 1 Для ознакомления с описанием характеристик партнерств и корпораций см. главу XV, с. 900- 927. 3 Наследниками являются лица, которые имеют право на имущество умершего. См. ниже, с. 778.
Глава XII Право собственности 753 либо путем продажи всей имущественной массы на основании судебного прика- за с последующим распределением вырученной суммы между участниками. Если участник совместной собственности продает свою долю вещных прав на иму- щество, происходит разделение совместной собственности и ее трансформация в долевую собственность, о которой речь пойдет ниже. Общая собственность супругов. Под общей собственностью супругов понима- ется совместное участие мужа и жены в праве собственности на имущество. Пра- вовой режим общей собственности супругов аналогичен режиму совместной собс- твенности, поскольку в случае смерти одного из супругов другой супруг приобретает безусловное право собственности на всю имущественную массу. Однако, в отличие от режима совместной собственности, в отношении общей собственности супру- гов не применяется одностороннее право требования о разделе имущества. Общая собственность супругов подлежит разделу только на основании иска о расторжении брака или по взаимному согласию* 1. Существенным преимуществом института об- щей собственности супругов является то, что кредиторы одного из супругов не могут обратить взыскание на имущество, принадлежащее обоим супругам. Долевая собственность. По аналогии с совместной собственностью долевая собственность устанавливает совпадающие вещные права двух и более лиц на зе- мельный участок, но при этом участники долевой собственности не обладают пра- вом пережившей стороны. Таким образом, в случае смерти участника долевой собс- твенности его доля в общем имуществе переходит к наследникам, и право долевой собственности не прекращается. Если в отношении вешного права существует ка- кая-либо неопределенность, закон отдает предпочтение долевой, а не совместной собственности. По общему правилу при отсутствии в соответствующем документе прямого намерения цедента учредить общую совместную собственность на пере- даваемое имущество суд исходит из предпосылки о намерении цедента учредить общую долевую собственность2. С. Движимое имущество Как уже отмечалось ранее, движимым является имущество, не относящееся к недвижимости или к соединенным с недвижимостью движимым вещам. Примером движимого имущества служат книги, кухонная утварь, легковые автомобили, пред- меты мебели, акции, облигации, патенты и авторские права. Движимое имущество может быть «материальным» [tangible] или «нематериальным» |intangible]. «Матери- альное» движимое имущество состоит из предметов материального мира, обладаю- щих внутренней и самостоятельной ценностью, таких как ювелирные изделия. «Не- материальным» движимым имуществом являются «веши», не имеющие материаль- ной формы. Примерами нематериальных движимых вешей служат корпоративные 1 С описанием процесса раздела имущества при разводе можно ознакомиться в главе XIII, с. 823. 1 Некоторые исследователи полагают, что подобная презумпция оправдана в связи с тем, что право пережившей стороны, вытекающее из совместной собственности, лишает прав наследников совмест- ного собственника. Однако тот факт, что право отдает предпочтение долевой собственности, скорее всего, имеет историческое, а не рациональное объяснение.
754 Право собственности Глава XII ценные бумаги, авторские права, патенты и банковские счета.' Документы, пред- ставляющие это нематериальное имущество, служат лишь доказательством факта существования вещных прав и не являются сами по себе «вещью» во владении. Тем не менее движимая вещь может быть воплощением как материальных, так и нема- териальных вещных прав. Например, учебные пособия — книги или фильмы — об- ладают всеми свойствами как материальных вещей, поскольку являются реальными предметами физического мира, так и нематериальных вешей, поскольку связаны с правом собственности на содержащиеся в них мысли и идеи? Движимое имущество, как и недвижимость, может принадлежать двум и более собственникам - владельцам описанных выше совпадающих вещных прав. Например, очень удобно иметь счет в банке на правах совместной собственности, поскольку в случае смерти одного участника, другой может воспользоваться пра- вом пережившей стороны. D. Права и обязанности собственников недвижимого имущества 1. Права, включаемые в содержание права собственности на недвижимое имущество Право «спокойного владения». Собственник вправе владеть своим имущест- вом и осуществлять над ним контроль. Такое правомочие собственника называется правом «спокойного владения» [quiet enjoyment] недвижимостью, которое также дает собственнику право удалить с принадлежащей ему территории любого нару- шителя границ (то есть любое лицо, проникшее на эту территорию без разрешения собственника). Если объект недвижимости находится в обшей собственности двух или более лиц, то есть является объектом совместной или долевой собственности или обшей собственности супругов, то всем сособственникам в равной степени принадлежит исключительное право владения данным имуществом. Другими сло- вами, каждый сособственник вправе владеть имуществом в полном объеме при условии, что осуществление им своего права не умаляет аналогичных правомочий других сособственников в отношении обшего имущества3. Право на добычу нефти, газа и других полезных ископаемых. Безусловное пра- во собственности на земельный участок распространяется и на все природные ре- сурсы, находящиеся под или над поверхностью участка. Собственник вправе пере- давать другим лицам все принадлежащие ему ресурсы или отдельно предоставлять право находиться на соответствующей территории и извлекать ресурсы. Собствен- 1 Однако монеты и другие наличные денежные средства, тем не менее, считаются материальным движимым имуществом. Интеллектуальная собственность, включающая патенты, авторские права и торговые марки, является нематериальным имуществом. 2 Решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Simplicity Pattern Со., Inc. г. State Board of Equalization. 161 Cal. Rptr. 558 (Cal. App. 1980) (продажа коллекции негативов фильма не являлась продажей материального движимого имущества, так как ценность негативов заключалась в их содер- жании). Данное мнение было отменено решением Верховного суда штата Калифорния по делу 615 Р. 2d 555 (Cal. 1980) (суд указал, что продажа негативов фильма являлась продажей материального движимо- го имущества, так как негативы использовались для изготовления конечного продукта). 3 Право собственника предъявить иск из незаконного проникновения на объект собственности рассматривается в главе о деликтах. См. главу XI, с. 697.
Глава XII Право собственности 755 ник может передать другому лицу право собственности на недра на основании документа о передаче правового титула. Однако чаше всего собственник передает право на разработку полезных ископаемых в течение ограниченного периода вре- мени на основании договора аренды земельного участка. Совершенно очевидно, что процесс добычи нефти, газа или других полезных ископаемых сопряжен со значительным нарушением права владения поверхностью указанного земельного участка. Таким образом, передавая другому лицу право на разработку недр, собс- твенник земельного участка существенно снижает его стоимость. Право водопользования. По общему правилу собственники земельных участ- ков вправе пользоваться водными ресурсами, находящимися на территории этих участков. Понятие «права собственника прибрежного участка», то есть участка, расположенного на берегу реки [riparian rights], моря, океана или озера [littoral rights], относится к правам землевладельца в отношении водных объектов, распо- ложенных на границе соответствующего землевладения. В США содержание права водопользования зависит от расположения земельного участка относительно реки Миссисипи, то есть право водопользования на участке, расположенном на восточ- ном берегу реки, отличается от аналогичного права на западном берегу. К востоку от реки Миссисипи климат относительно дождливый и влажный, здесь много мелких рек и высокий уровень грунтовых вод. К западу от реки кли- мат намного суше, рек меньше, и уровень подземных вод ниже. В восточных райо- нах водных ресурсов всегда было достаточно для удовлетворения нужд населения, сельского хозяйства и промышленности. Поэтому исторически сложилось, что пра- во водопользования к востоку от реки Миссисипи предусматривает равные права собственников прибрежных участков, и первый пользователь не имеет каких-либо преимуществ в отношении водных ресурсов. А к западу от реки Миссисипи запасов воды зачастую не хватало для удовлетворения нужд всех землевладельцев. В резуль- тате появилось правило о «преимущественном праве водопользования первого собс- твенника» [prior appropriation]. По этому правилу первый собственник прибрежного участка мог брать столько воды, сколько ему было нужно. Таким образом, последу- ющие переселенцы уже не могли требовать равного распределения водных ресурсов. Доктрина преимущественного права водопользования возникла и развивалась для стимулирования процесса освоения западных земель. Эта норма гарантировала за- щиту прав водопользования первых поселенцев от требований прибывших позднее переселенцев о равном распределении скудных запасов воды. Право опоры на прилегающие и нижележащие земли. Собственники земель- ных участков вправе рассчитывать на опору со стороны прилегающих и нижележа- щих участков земли. Если в ходе земляных работ или разработки полезных иско- паемых кто-либо нарушает поверхностные или подземные слои земли, служащие опорой недвижимости другого лица, то при оседании или провале поверхности участка это лицо несет ответственность за причиненный ущерб. Ответственность, возникающая в случае уничтожения поверхностной или подземной опоры недви- жимости, является «объективной ответственностью» [strict liability] при условии, что поврежденное имущество ранее пребывало в естественном состоянии. Если на земельном участке находилось здание или другое строение, вес которого мог
756 Право собственности Глава XII способствовать смещению верхнего слоя земли, то лицо, ликвидировавшее опору недвижимости, привлекается к ответственности только при наличии в его дейс- твиях вины в форме небрежности. 2. Консенсуальное ограничение права собственности на недвижимое имущество Сервитуты. Сервитутом называется право лица пользоваться с определен- ной целью частью земельного участка, принадлежащего другому лицу, не являясь при этом собственником этого участка1. Например, собственник земельного учас- тка может предоставить газовой или энергетической компании право пользования частью участка для строительства газопровода или прокладки линии электропере- дачи. Землевладелец сохраняет право собственности на этот земельный участок, а компания получает ограниченное право пользования указанной территорией для осуществления определенного вида деятельности. При этом землевладелец не вправе совершать каких-либо действий, способных помешать газовой или энерге- тической компании использовать участок в соответствии с целями установленного сервитута. Сервитут может быть бессрочным или срочным. Если сервитут устанав- ливается на неограниченный период времени, то он сохраняется за его владель- цем даже в случае продажи земельного участка, обремененного этим сервитутом. Однако в этом случае сервитут подлежит регистрации. Сервитут может быть пре- кращен на основании письменного соглашения между собственником земельного участка и лицом, в интересах которого был установлен сервитут1 2. Лицензии. Лицензией называется выдаваемое собственником земельного участ- ка разрешение использовать этот участок с определенной целью. Лицензия отличает- ся от сервитута тем, что по общему правилу лицензиар вправе в любое время отозвать выданную им лицензию, тогда как сервитут не может быть прекращен землевладель- цем без согласия лица, в интересах которого этот сервитут был установлен. Лицензии и сервитуты, в свою очередь, отличаются от аренды имущества тем, что предоставляют лицензиату и пользователю сервитутом только право осуществлять определенный вид деятельности на территории соответствующего земельного участка, но не предостав- ляют права пользования им. Хотя считается, что лицензия являет собой вещное право на землю3, на нее не распространяется действие статута о мошеннических сделках, по- этому собственник может выдать лицензию в устной форме4. Гарантии и сервитуты по праву справедливости. «Гарантиями» [covenants] и «сер- витутами по праву справедливости» [equitable servitudes] называют обязательства собс- твенников земельных участков по их использованию. Такие обязательства обычно 1 См. работу Stephen A. Siegel. A Student's Guide to Easements, Real Covenants and Equitable Servitudes. Matthew Bender, 1988. 2 В ограниченном числе случаев сервитут может быть установлен из давности пользования чужой землей или исходя из необходимости, как в случае, когда владелец участка земли, огороженного со всех сторон чужой землей, должен иметь проход по чужой земле для доступа к своей. 1 Сборник норм права собственности в обновленной редакции (Restatement of Property], § 512 (1944, 1998), комментарий С. 4 Статут о мошеннических сделках рассматривается в главе X, с. 644.
Глава XII Право собственности 757 указываются в правоустанавливающих документах или в разбивочных планах земель- ных участков. Гарантии землевладельцев бывают позитивными и негативными. Пози- тивной гарантией принято называть обязательство землевладельца совершить опреде- ленное действие. Примером позитивной гарантии является обещание собственника квартиры платить регулярные взносы ассоциации собственников жилья. Негативная гарантия, именуемая также «сервитутом по праву справедливости», являет собой обя- зательство землевладельца воздержаться от использования объекта недвижимости оп- ределенным образом. Например, при строительстве дома землевладелец может взять на себя обязательство не превышать установленную максимальную высоту. Гарантии обычно применяются для установления «строительных ограничений и ограничений по пользованию недвижимостью», которые являются обязательными для всех собс- твенников недвижимости в данной местности и регламентируют вопросы строитель- ства и проживания в этом районе. Строительные ограничения позволяют оптимизи- ровать размер жилых зданий, обеспечить должное качество строительства и внешнюю эстетику построек. По общему правилу обязательство, обременяющее недвижимость, «следует за ней». Это значит, что все последующие собственники данного объекта не- движимости обязаны неукоснительно соблюдать это обязательство1. В США одно время действовали «гарантии ограничительные по расовому признаку», запрещавшие домовладельцам продавать недвижимость представите- лям цветного меньшинства. В 1948 году Верховный суд США решением по делу Shelley v. Kraemer отменил указанные ограничения как противоречащие установ- ленной Конституцией США гарантии равной зашиты прав граждан1 2. 3. Обязанности собственников недвижимого имущества Источник вреда. Каждый собственник недвижимости обязан воздерживать- ся от создания или оставления без внимания «источника вреда» (nuisance] на под- контрольном ему участке земли. Источником вреда считается любая деятельность, оказывающая вредное воздействие на собственников соседних земельных участ- ков и других граждан. Таким источником вреда, например, является фабрика, от- равляющая атмосферу выбросами токсичных газов. Самым распространенным средством правовой зашиты граждан в таком случае является решение суда об «устранении» источника вреда. Судебный запрет предписывает собственнику, создавшему на подконтрольной ему территории источ- ник вреда, прекратить всякую деятельность, ущемляющую права других лиц. Тем не менее в ряде случаев суды выносили решения о возмещении вреда без сопутству- ющего требования об устранении источника вреда, потому что закрытие фабрики нанесло бы не менее серьезный экономический вред данному району из-за потери рабочих мест и сокращения доходов местного населения.’ Вынося решение об уст- 1 Гарантии и сервитуты по праву справедливости различаются также в отношении последствий их нару- шения. По общему правилу в случае нарушения гарантии лицо должно выплатить денежную компенсацию, в то время как нарушение сервитута по праву справедливости влечет судебное предписание произвести действия определенного рода или воздержаться от каких-либо действий. См. главу VII, с. 409—415. 2 334 U.S. 1 (1948). Решение по делу Shelley v. Kraemer поднимает интересные вопросы о том. имели ли место на самом деле «государственные действия» в нарушение Конституции. См. главу IX, с. 567— 570, в особенности с. 569, где рассматривается решение по делу Shelley v. Kraemer. 1 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Boomerv. Atlantic Cement Со.. 257 N.E. 2d 870 (N.Y. 1970).
758 Право собственности Глава XII ранении источника вреда, суды оценивают общественную важность вредного вида деятельности и степень причиняемого вреда. И источник вреда, и степень вредно- го воздействия обусловлены ситуацией. Например, городской житель гораздо более терпимо относится к шуму и загрязненному воздуху, считая их вполне естественны- ми атрибутами большого города. А для жителя сельской местности естественными характеристиками окружающей среды будут тишина и свежий воздух. Поэтому бо- лее вероятно, что суд объявит источником вреда, подлежащим устранению, шумный и дымный завод, который построен в сельской местности по соседству с чьим-то загородным домом, а не в промышленной зоне города1. Обязанности собственников недвижимого имущества в отношении лиц, нахо- дящихся на территории их собственности. Собственник недвижимого имущества имеет определенные обязанности в отношении лиц, находящихся на территории его собственности, и несет ответственность за причиненный им вред. Обязаннос- ти собственника недвижимости традиционно классифицируются по категориям в зависимости от взаимоотношений между посетителем и собственником недви- жимости. К категории «приглашенных лиц» относятся все те, кого собственник недвижимости эксплицитно или имплицитно пригласил на территорию его собс- твенности для совершения покупок или работ — это покупатели, клиенты или служащие предприятия. Поскольку приглашенные лица находятся на территории собственника ради его блага или выгоды, собственник в полном объеме отвечает за их безопасность: он обязан обеспечить защиту приглашенных лиц от любых не- оправданных рисков. «Поскользнулся и упал» является самым распространенным основанием судебных исков приглашенных лиц к собственнику недвижимости. Владелец магазина, например, обязан немедленно вытереть пролитую на пол жид- кость и убрать из проходов все, что может причинить посетителям вред1 2. К категории «правомочных лиц» относятся все, кто находится на данной территории по приглашению собственника, но не ради его коммерческой выго- ды, а, например, в качестве гостей на вечеринке. Обязанность собственника по отношению к гостям не предусматривает их защиту от любых неоправданных рис- ков, а ограничивается предупреждением о наличии на участке или в доме потен- циально небезопасных мест3. В категорию «нарушителей» входят лица, не имею- щие права находиться на территории собственника. Однако собственник также обязан побеспокоиться о безопасности этих людей, освободив свою территорию 1 См. решение Верховного суда штата Аризона по делу Spur Industries, Inc. v. Del E. Webb Development Co.. 494 P. 2d 700 (Ariz. 1972) (пишевое производство было расположено рядом с жилым кварталом; запах и мухи, вызванные нахождением такого производства рядом с кварталом, ухудшили условия про- живания в нем с точки зрения санитарного состояния; предписание суда переместить производство). Вопрос о предписаниях и других средствах судебной зашиты по праву справедливости рассматривается в главе VII, с. 412—415. 2 К «приглашенным» липам относятся не только платящие покупатели. См. решение Верховного суда штата Небраска по делу Bray v. Kate, Inc., 454 N.W. 2d 698 (Neb. 1990) (истец вправе требовать воз- мещения ущерба, причиненного вследствие того, что он поскользнулся перед рестораном. Такое право существует, несмотря на то, что истец упал в момент, когда только собирался открыть дверь, чтобы зайти в помещение). 3 См. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Thackerv. J.C. РеппуСо., 254 F. 2d 672 (5th Cir. 1958) (владелец магазина несет ответственность за дейс- твия ребенка, который взобрался на балкон и упал).
Глава ХП Право собственности 759 от неоправданно опасных объектов, присутствие которых нарушитель не может предусмотреть заранее. С другой стороны, собственник не обязан предупреждать посторонних лиц о существовании скрытой опасности. В любом случае землевла- делец не вправе устраивать на своем участке ловушки, которые могут оказаться смертельными для нарушителей1. В настоящее время суды все чаще высказываются против использования принципа «трихотомии» для классификации лиц, находящихся на территории частных владений. Отрицательное отношение судейского сообщества в первую очередь объясняется сложностью отнесения пострадавших к одной из трех пере- численных категорий. Почти в половине судебных округов принцип «трихотомии» либо совсем не применяется, либо применяется в модифицированном виде. В этих округах суды отдают предпочтение унифицированному подходу, основанному на анализе обоснованности действий или бездействия собственника недвижимости с учетом всех сопутствующих обстоятельств1 2. Специальная ответственность возлагается на владельцев гостиниц и мотелей. Еще в средние века по общему праву держателям постоялых дворов вменялось в обязанность защищать своих постояльцев. В некоторых ситуациях эта обязанность предусматривала защиту постояльцев от умышленных действий со стороны третьих лиц. Например, владелец постоялого двора считался ответственным за вред, причи- ненный постояльцам грабителями, которые ворвались в номер, застрелили мужа, причинили сильные психологические страдания жене и похитили их ценные вещи, если будет доказано, что предусмотрительный владелец постоялого двора в целях безопасности мог установить более прочные двери и более надежные замки3. Ответственность собственников недвижимого имущества и кредиторов за чистоту окружающей среды. Некоторые федеральные законы и законы штатов со- держат обязательное требование о вывозе вредных отходов с территории земельных участков, а некоторые законы устанавливают для землевладельцев и других лиц, от- ветственных за загрязнение земельных участков, размер компенсации за вывоз отхо- дов. Примером такого законодательства служит федеральный Сводный закон о ком- пенсации и ответственности за причинение экологического вреда [Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act]4. В соответствии с этим зако- ном нынешний или бывший владелец загрязненной территории обязан возместить все затраты, связанные с вывозом опасных отходов с принадлежащей ему собствен- ности. Закон, однако, предусматривает защиту прав добросовестных покупателей загрязненного земельного участка, которые на момент покупки не знали о том, что данная территория загрязнена. Это средство зашиты применяется только к тем по- 1 См. решение Верховного суда штата Айова по делу Katko v. Briney, 183 N.W 2d 657 (Iowa 1971) (лицо, которое неправомочно проникло в дом, в котором в то время никто постоянно не проживал, может тре- бовать возмещения ущерба, причиненного ловушкой с ружьем, которую установил владелец дома). 2 Примером является решение суда штата Северная Каролина. В тексте решения анализируется весь комплекс норм по этой теме, конкурирующие нормы и недостатки традиционного подхода. Реше- ние Верховного суда штата Северная Каролина по делу Nelson v. Freeland, 507 S.E. 2d 882 (1998). Решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Kveragas v. Scottish Inns, 733 F. 2d 409 (6th Cir. 1984) (было применено право штата Теннеси). 4 Статьи 9601-9675 Титула 42 Свода законов США с аннотациями (далее — СЗА США].
760 Право собственности Глава XII купателям, которые пытались надлежащим образом получить информацию о пре- дыдущем собственнике и целевом использовании земли*. 4. Налоги, взимаемые с собственника недвижимого имущества Многие штаты и муниципальные образования устанавливают налоги на не- движимое имущество. Эти налоги взимаются не реже одного раза в год в пользу мес- тных бюджетов и расходуются на содержание коммунально-бытовых служб. Размер налога зависит от стоимости недвижимости, определяемой оценщиком муници- пальной налоговой службы, поэтому этот вид налогов нередко называют «налогом со стоимости». Размер налога определяется путем умножения суммы оценочной стоимости недвижимости на налоговую ставку, которая получила название «милль- ной ставки» [millage rate], так как выражается в «миллях»1 2. Размер милльной ставки обычно устанавливается по результатам голосования жителей данного территори- ального образования в ходе всеобщих выборов. Каждый штат самостоятельно уста- навливает ставку налога на недвижимость в зависимости от объема финансирования мероприятий местного органа власти за счет налогообложения недвижимости. Поэ- тому размер налога на недвижимость может варьироваться от нескольких сот до не- скольких тысяч долларов в год в зависимости от региона и стоимости недвижимости в этой местности. Налоговые поступления, как правило, расходуются на содержание образовательных учреждений, парков, полиции, пожарной и других муниципаль- ных служб. Львиная доля доходов с налога на недвижимость обычно направляется на финансирование местной системы школьного образования. Поскольку ставка налога зависит от стоимости недвижимости в конкретной местности, благополучные в финансовом отношении административно-террито- риальные образования нередко устанавливают относительно низкие милльные ставки, собирая при этом больше средств для финансирования своей системы школьного образования, чем менее благополучные районы. В результате жители бедных районов имеют ограниченные образовательные возможности. Верховный суд США рассмотрел и отклонил жалобы о неконституционности неравных обра- зовательных возможностей, возникающих в результате существующей практики финансирования системы школьного образования3. В то же время суды некото- рых штатов признали подобную систему финансирования школьного образования дискриминационной и противоречащей конституциям этих штатов4. Е. Государственный контроль за использованием земель 1. Регулирование использования земель Некоторые вопросы регулирования использования земель находятся в веде- нии федерального правительства. Например, существуют федеральные норматив- 1 См. работу Kathryn R. Heidt. Environmental Obligations in Bankruptcy. Wist, 1993. 1998. 2 «Милль» равняется одной десятой цента. 3 Решение Верховного суда США по делу San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973) (Суд отказал в иске, основанном на положении XIV поправки к Конституции США о равной защите закона). 4 См., например, решение Верховного суда штата Калифорния по делу Serrano v. Priest, 557 P.2d 929 (Cal. 1976) (финансирование школ посредством налога на имущество было признано несоответствую- щим положению о равной защите Конституции Калифорнии).
Глава XII Право собственности 761 но-правовые акты, направленные на защиту качества окружающей среды. Однако главные полномочия по регулированию использования земель принадлежат мес- тным органам управления1. Несмотря на то, что право регулирования земельных отношений входит в категорию прав, которые по Конституции США «сохраня- ются» за штатами, власти штатов обычно делегируют львиную долю своих полно- мочий местным органам управления. Вместе с тем для обеспечения соответствия местного земельного законодательства политике штатов в области планирования использования земель некоторые штаты разработали и приняли сводные законы об управлении земельным фондом1 2. Зонирование. В настоящее время зонирование является основным методом регулирования земельных правоотношений в США. В соответствии с соответству- ющим ордонансом муниципального органа власти вся территория муниципально- го образования делится на «зоны». В ордонансе указываются все виды разрешенно- го и запрещенного использования земель в каждой зоне. Например, в зависимости от целевого назначения одна зона может предназначаться для индивидуального жилищного строительства, а другая включать земли промышленности. Это озна- чает, что в зоне индивидуального жилищного строительства запрещено строить фабрики и заводы, а в зоне промышленного производства нельзя возводить жилые кварталы. Ордонансы по зонированию земель признаются конституционным инс- трументом реализации полномочий штатов в области регулирования использова- ния земель, если они направлены на упрочение общественного благосостояния, здоровья, безопасности, морали и нравственности населения3. Строительные нормы и правила. В большинстве районов США для осущест- вления строительных проектов — строительства или сноса зданий — необходимо получить специальное разрешение. Для этого застройщик должен представить в местные органы власти план строительства, включая подробное описание методов и технологий строительства, которые должны соответствовать всем установлен- ным нормам и правилам. Строительные нормы и правила разрабатывают и утверж- дают соответствующие окружные и городские службы. Однако большинство этих норм и правил основываются на положениях типового кодекса, разработанного компанией Building Officials and Code Administrators International, Inc. Эти нормы и правила учитывают специфику конкретных районов. Например, в Калифорнии необходимо использовать сейсмостойкие материалы и конструкции, а во Флориде здания и сооружения должны быть способными противостоять силе урагана. Землеустройство. Регулирование землеустроительной деятельности в пер- вую очередь касается застройщиков, занимающихся выделением земельных учас- тков из крупных землеотводов. Застройщик обязан предоставить план развития территории с учетом уже имеющейся инфраструктуры улиц и подземных комму- 1 См. работу Daniel R. Mandelker. Land Use Law. 3d ed. Lexis, 1993, 1996. 2 См., например, такой закон штата Орегон, принятый в 1991 году (Oregon Revised Statutes, § 197.005-197.860). 3 См. решение Верховного суда США по делу Village of Euclid v. Amber Realty Co., 272 U.S. 365 (1926).
762 Право собственности Глава XII никаций. Помимо прочего муниципальные власти вправе потребовать от застрой- щика выделения на безвозмездной основе земельного участка для общественных нужд, например, под строительство школы или парка. Однако в отношении по- добных требований со стороны органов управления штата или муниципалитета су- ществуют определенные ограничения, которые мы обсудим в разделе, посвящен- ном изъятию земель для государственных нужд. 2. Обращение земельных участков в государственную собственность: право принудительного отчуждения и изъятия частной собственности Полномочия государства по обращению в государственную собственность иму- щества собственника для публичных нужд называются «правом государства на прину- дительное отчуждение частной собственности» [eminent domain]. Наиболее часто го- сударство использует право принудительного отчуждения собственности для изъятия земельных участков под строительство автомагистрали или парка. Однако V поправка к Конституции США, в которой содержится оговорка об изъятии имущества у собс- твенника, гласит, что «частная собственность не должна изыматься для общественного пользования без справедливого возмещения»1. Это означает, что в каждом конкретном случае изъятия частной собственности в пользу государства оно обязано представить убедительные доказательства того, что имущество изымается для государственных нужд, и при этом выплатить собственнику адекватное возмещение. Доказательство наличия целей «общественного пользования». Если суд устанав- ливает, что государство произвело изъятие имущества у собственника не для обще- ственного пользования, суд признает действия государства недействительными и может потребовать возврата изъятого у собственника имущества. Однако законода- тельное требование о представлении доказательств наличия целей общественного пользования легко удовлетворить. Если речь идет о строительстве автомагистрали или административного здания, то общественная значимость проекта совершенно очевидна. Но даже не столь явно выраженные государственные нужды также на- ходили поддержку и одобрение. Верховный суд одного штата как-то рассматривал необычное дело о принудительном отчуждении городскими властями территории целого жилого квартала под строительство частного завода. При этом суд согласился с общественной значимостью этого проекта, так как новый завод создавал большое число рабочих мест, способствуя сокращению уровня безработицы в этом экономи- чески депрессивном районе-’. А в 1984 году Верховный суд США своим решением поддержал действия правительства штата Гавайи по изъятию у некоторых собс- твенников земельных участков и передаче их арендаторам на правах безусловной собственности. Суд признал, что власти штата руководствовались общественными нуждами: основная часть земельного фонда штата ранее контролировалась мало- 1 2 1 Несмотря на то, что V поправка формально применяется только к федеральной власти, положе- ние о защите от изъятия сходным образом ограничивает власти штатов и местные органы управления. Такое расширение действия положения Конституции произошло посредством использования правила «надлежащей правовой процедуры» в XIV поправке. См главу VIII, с. 470. 2 См. решение Верховного суда штата Мичиган по делу Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 304 N.W. 2d 455 (Mich. 1981).
Глава XII Право собственности 763 численной группой собственников, поэтому увеличение числа собственников путем перераспределения земель отвечало государственным интересам1. Требование выплаты «справедливого возмещения». Главное назначение требо- вания о выплате «справедливой возмещения» — не позволить правительству «при- нудить отдельных граждан взять на себя бремя государственных расходов, кото- рое, по всей справедливости, должны нести все граждане страны»* 1 2. Установленная законом обязанность государства выкупить у собственника изымаемое имущест- во позволяет распределить расходы по финансированию общественно-полезных преобразований среди всех налогоплательщиков. 3. Регулятивное изъятие частной собственности По общему правилу правительство не обязано возмещать собственнику убытки от снижения стоимости земли в результате изменения законодательства о зонировании или иных форм регулятивного нормотворчества. В противном случае всякий раз после принятия нового закона действующему правительству пришлось бы выплачивать компенсации значительному числу людей. Тем не менее Верхов- ный суд США постановил, что в некоторых случаях регулятивное предписание может иметь настолько широкую сферу действия, чтобы соответствовать требо- ваниям V поправки Конституции об изъятии имущества у собственников на воз- мездной основе. Этот вид изъятия имущества у собственника, когда государство прямо и явно не осуществляет свое право принудительного отчуждения частной собственности, принято называть «регулятивным изъятием» [regulatory taking]3. Когда собственники недвижимости обращаются в суд с жалобой на то, что в ре- зультате государственного регулирования использования их земельных участков фактически произошло отчуждение их собственности, такой иск называется ис- ком «об обратном отчуждении» [inverse condemnation]. Такое отчуждение считает- ся «обратным», поскольку в действительности собственники имущества пытаются принудить правительство изъять их имущество и возместить его стоимость. «Изъятие недвижимого имущества в полном объеме». Главная трудность в от- ношении исков об обратном изъятии имущества состоит в определении момента времени, когда введенные ограничения на использование земли становятся доста- точно многочисленными, чтобы их можно было квалифицировать как «изъятие». Первую категорию регулятивных изъятий представляют так называемые «изъ- ятия недвижимого имущества в полном объеме» [total taking], когда нормативные предписания либо лишают собственника возможности извлекать экономическую выгоду из использования земли, либо предусматривают постоянное присутствие третьих лиц на его участке4. * Решение Верховного суда США по делу Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984). Вследствие специфичности проблемы с земельной собственностью в штате Гавайи, факты данного дела являются достаточно уникальными. 1 Из решения Верховного суда США по делу Armstrong v. United States, 364 U.S. 40 (1960). 3 См., в обшем, решение Верховного суда США по делу Lucas v. South Carolina Costal Council, 505 U.S. 1003 (1992) (обсуждение регулятивных изъятий). 4 Решение по делу Lucas v. South Carolina Costal Council, 505 U.S. 1003, 1019(1992).
764 Право собственности Глава XII По делу Lucas v. South Carolina Coastal Commission Верховный суд США поста- новил, что в подобных случаях обязанность выплаты собственнику надлежащего возмещения возникает автоматически, если государство не докажет, что применя- емый нормативно-правовой акт служит не более чем средством принудительно- го исполнения тех ограничений, которые являются «составной частью правового титула, поскольку были установлены ранее в соответствии с основополагающи- ми принципами законодательства штата о недвижимости и источниках опаснос- ти». В деле Lucas v. South Carolina Coastal Commission собственнику расположенных на берегу океана земельных участков было запрещено вести на этой территории строительство, что лишало его возможности получить экономическую выгоду от использования земли. Запрет на строительство являлся частью программы прави- тельства штата Южная Каролина по предотвращению развития эрозии береговой линии путем ограничения строительства на прибрежных участках. Хотя намерения властей штата достойны похвалы, невозможно игнорировать тот факт, что всегда и везде собственники прибрежных участков использовали их под строительство коттеджей, и что истец преследовал те же цели, приобретая землю, на которую рас- пространялся запрет на строительство. Правительству штата пришлось возместить собственнику убытки, связанные с утратой земельной собственности1. В 2001 году в решении по делу Palazzolo v. Rhode Island1 Верховный суд ука- зал, что установленный по делу Lucas v. South Carolina Coastal Commission прецедент, по которому на «изъятия недвижимого имущества в полном объеме» распростра- няются ограничения, установленные в соответствии с «основополагающими при- нципами» законодательства штата о недвижимости, вовсе не подразумевает, что «вступивший в силу новый нормативно-правовой акт становится основополагаю- щим принципом законодательства о недвижимости, который не мог бы оспорить в суде любой гражданин, получивший правовой титул на недвижимое имущество после вступления в силу этого нормативно-правового акта». Вместе с тем Суд не уточнил, какого рода «основополагающие принципы» законодательства отвечали бы указанным требованиям. Частичное изъятие недвижимого имущества. В случае если регулирование использования земли не ведет к «изъятию недвижимого имущества в полном объ- еме», применимое правило не является абсолютным, а основывается на следующих соображениях: «Если регулятивный нормативный акт устанавливает в отношении земельной собственности ограничения, которые не в полной мере лишают собс- твенника возможности извлекать экономическую выгоду из использования этого недвижимого имушесгва, можно допустить, что фактически произошло изъятие имущества, но для установления факта изъятия необходимо принять во внимание целый ряд факторов, включая экономические последствия данного нормативного 1 2 1 Другой тип изъятия имущества, в полном объеме предполагающий присутствие третьих лиц на участке, был проанализирован в решении Верховного суда США по делу Loretto v. Teleprompter Manhattan CATVCorp., 458 U.S. 419 (1982), в котором суд определил, что изъятие штатом Нью-Йорк собственнос- ти владельцев домов произошло в ситуации, когда собственников обязали позволить телевизионным компаниям разместить кабельное оборудование в своих домах, хотя это оборудование занимало, самое большее, 0,0424 куб. м. 2 533 U.S. 606. 121 S. Ct. 2448, 2464(2001).
Глава XII Право собственности 765 акта для собственника земельного участка, степень вмешательства регулирования в обоснованные и подкрепленные капиталовложениями планы собственника, а также основания указанных действий правительства. <...> Необходимость уста- новления перечисленных обстоятельств обусловлена положением Конституции США о возмездном изъятии имущества, нацеленного на предотвращение попы- ток правительства «принудить отдельных граждан взять на себя бремя государс- твенных расходов, которое, по всей справедливости, должны нести все граждане страны»1. Например, угледобывающая компания продает участок земли, оставляя за собой право на разработку недр. Ясно, что компания намерена вести добычу угля на этой территории, но действующее нормативное предписание о запрете на добычу полезных ископаемых на данном участке препятствует осуществлению инвестиционных планов компании. С другой стороны, если с момента продажи земельного участка на его поверхности были построены здания и сооружения, ко- торые могут серьезно пострадать в ходе промышленной разработки запасов угля, то соответствующий запрет на такие работы является обоснованным и не может рассматриваться как изъятие1 2. Другим примером служит законодательство об охране архитектурных памят- ников. В деле Репп Central Transportation Со. v. New York власти города Нью-Йорк за- явили, что железнодорожный вокзал «Пенн сентрал» на Манхэттене является па- мятником архитектуры. Помимо всего прочего, статус «памятника архитектуры» означает запрет на любые работы по изменению внешнего вида здания вокзала без соответствующего разрешения городского комитета по охране исторических памятников. Поскольку вокзал, как предприятие, был нерентабельным, желез- нодорожная компания решила надстроить здание вокзала, превратив его в мно- гоэтажное офисное сооружение, но комитет по охране исторических памятников отказался выдать разрешение на строительство. Верховный суд США постановил, что отказ в выдаче разрешения на реконструкцию здания вокзала не может быть квалифицирован как изъятие имущества для муниципальных нужд в свете того, что (1) выражая заботу о памятниках архитектуры, власти города преследуют законные цели; (2) целевое использование железнодорожного вокзала после реконструкции осталось бы неизменным и (3) менее амбициозные планы по реконструкции зда- ния вокзала, не предусматривающие радикального изменения его внешнего об- лика, могут быть одобрены комитетом по охране исторических памятников, и что компании «Пенн сентрал» разрешено вести строительство на других расположен- ных в той же исторической части города и принадлежащих ей участках, обеспечи- вая ей «приемлемый уровень доходов». 1 Palazzolo v. Rhode Island, 121 S. Ct. 2448, 2457 (2001), цитируя решение Верховного суда по делу Репп Central Transportation Со. v. New York City, 438 U.S. 104 (1978) (объявление здания железнодорожного вокзала «Пенн сентрал» в городе Нью-Йорке архитектурной достопримечательностью, с применением различных ограничений, не было изъятием). 2 Сравните решение Верховного суда США по делу Pennsylvania Coal Со. v. Mahon, 260 U.S. 393 (1922) (имеет место изъятие) с решением Верховного суда США по делу Keystone Bituminous Coal Association v. DeDenedictis. 480 U.S. 470 (1987) (не было факта изъятия).
766 Право собственности Глава XII Принцип соразмерности. Судебные решения, вынесенные в 1990-е годы по итогам рассмотрения исков о частичном изъятии имущества у собственников, вве- ли в действие принцип «относительной соразмерности» между характером и раз- мером вреда, причиненного запланированным собственником способом исполь- зования земли, с одной стороны, и регулятивным актом правительства, с другой стороны. В деле Dolan v. City of Tigard' собственница торговой компании хотела рас- ширить торговую площадь магазина и рядом с ним оборудовать асфальтирован- ную стоянку для автомобилей, поэтому она обратилась в муниципалитет за со- ответствующим разрешением. Городские власти были готовы выдать разрешение на строительство при условии, что собственник земельного участка, во-первых, передаст городу правоустанавливающий документ на расположенную вдоль берега ручья часть участка для обустройства «полосы озеленения общественного пользо- вания» и, во-вторых, согласится на установление сервитута для прохода пешеходов и проезда велосипедистов через ее участок. Верховный суд США отклонил требо- вания муниципальных властей на том основании, что характер и размер вреда от запланированного способа использования имущества и требования муниципаль- ных властей должны быть «относительно соразмерными». Помимо этого, город- ская администрация обязана «конкретизировать обоснование» своих встречных требований. По фактическим обстоятельствам дела Dolan v. City of Tigard городская администрация могла требовать от собственницы земельного участка обустройства «полосы озеленения» вдоль берега ручья для предотвращения угрозы подтопления участка вследствие усиления стока воды с территории новой автостоянки. Однако Верховный суд не нашел никаких оснований, оправдывающих требование город- ских властей о передаче участка под обустройство полосы озеленения в муници- пальную собственность. Что касается требования об установлении сервитута для прохода пешеходов и проезда велосипедистов, Верховный суд согласился с тем, что расширение торговой площади может привести к усилению дорожного движе- ния, но одновременно отверг общее утверждение муниципалитета о том, что такой сервитут «помог бы снизить транспортную нагрузку» как не отвечающее условиям «конкретизированного обоснования». В деле Notion v. California Coastal Commission1 2 собственник прибрежного учас- тка обратился в комитет штата по охране береговой зоны за разрешением снести существующий на участке дом и построить на том же месте здание большего раз- мера. Комитет был готов выдать требуемое разрешение в обмен на согласие собс- твенника выделить часть территории принадлежащего ему пляжа под публичный сервитут для прохода людей с одного общественного пляжа на другой, которые располагались по обе стороны его участка. Комитет обосновал встречное требо- вание об установлении сервитута тем, что собственник планировал построить дом большего размера, который закроет вид на океан с территории общественного пользования. Признав опасения комитета обоснованными, Верховный суд США, тем не менее, не нашел достаточных оснований для связи между возможностью смотреть на океан и необходимостью создания публичного сервитута через весь 1 U.S. 374(1994). 2 U.S. 825 (1987).
Глава ХП Право собственности 767 принадлежащий собственнику пляж. Суд постановил, что требование согласия собственника на подобное присутствие третьих лиц на территории его собствен- ности в обмен на строительное разрешение превратило действенный инструмент регулирования в «средство откровенного вымогательства».* 1 Следует помнить о том, что никакое судебное решение по делу о регулятив- ном изъятии недвижимого имущества не может помешать правительствам штатов поступать в отношении частной собственности так, как им заблагорассудится. Власти вправе изъять недвижимое имущество у собственника для государственных нужд, вступить во владение им и использовать его в соответствии с заявленными целями. Однако в этом случае они обязаны возместить собственнику стоимость отчужденного у него имущества. Часть II. Переход права собственности и других вещных прав А. Купля-продажа недвижимости В этом разделе мы последовательно рассмотрим все элементы типичной сделки по купле-продаже жилой недвижимости, поскольку к сделкам с торгово- промышленной недвижимостью в целом применяются те же правила и процеду- ры. Единственным различием является то, что при покупке торгово-промышлен- ной недвижимости используется более сложная схема финансовых расчетов2. 1. Договор купли-продажи недвижимости Заинтересованный в приобретении недвижимости покупатель должен в письменном виде сформулировать свое предложение о заключении договора, указав в нем все существенные условия. В соответствии со Статутом об обманных действиях все договоры по сделкам с недвижимостью должны заключаться в пись- менной форме3. В отношении договора купли-продажи недвижимости действуют те же правила и требования, что и в отношении других договоров: процедура офор- мления договора должна включать оферту, акцепт и встречное удовлетворение. Договор вступает в силу и порождает взаимные обязательства сторон после того, как продавец и покупатель достигли соглашения по всем условиям сделки и под- писали договор. Как только покупатель ознакомится с состоянием недвижимости, проверит статус соответствующих правоустанавливающих документов и урегули- рует вопросы финансирования, стороны начинают процедуру «закрытия сделки» [closing] или «окончательных расчетов по сделке» [settlement]. Закрытие сделки яв- 1 Собственник не имеет права требовать рассмотрения дел об изъятии судом присяжных. Однако 1акое право есть у собственника при рассмотрении дел об «обратном изъятии», так как в таких случаях определяется, несет ли государство ответственность за неправомочные действия. Решение Верховного суда США по делу City of Monterey v. Del Monte Dunes at Monterey, Ltd., 526 U.S. 687 (1999). Верховный суд 1акже указал, что вопросы о том. оставляет ли регулирование какую-либо возможность экономическо- ю использования земли, и, если да. то оправдывается ли отказ администрации города каким-либо до- пустимым интересом, являются вопросами факта и смешанными вопросами факта и права. Подобные вопросы суд присяжных способен разрешить, основываясь на фактах дела. 1 Для более подробной информации см. работу Grant S. Nelson, Dale A. Whitman. Land Transactions ind Finance. 3d ed., Wtest. 1998; D. Barlow Burke, Jr. Real Estate Transactions: Examples and Explanations. 2d t d. Aspen, 1999. ’ Для ознакомления co Статутом об обманных действиях см. главу X, с. 644.
768 Право собственности Глава XII ляется последним этапом купли-продажи недвижимости, во время которого про- давец передает покупателю правовой титул (правоустанавливающий документ) на недвижимое имущество, а покупатель передает продавцу причитающуюся тому денежную сумму. 2. Финансовые расчеты Поскольку при покупке недвижимости покупатель должен располагать зна- чительными денежными средствами, большинство покупателей либо стараются получить необходимые средства у третьей стороны (в банке, например), либо, что случается гораздо реже, пытаются договориться с продавцом об оплате в рассроч- ку1. Если покупатель получает в банке ипотечный кредит, то он выплачивает про- давцу первоначальный взнос в размере 10—20 процентов от цены договора. Ос- тавшуюся сумму продавцу выплачивает банк в счет поступающих от покупателя процентов по ипотечному кредиту. Таким образом, продавец получает цену покуп- ки в полном объеме и передает покупателю правоустанавливающие документы на недвижимость. Покупатель, в свою очередь, использует купленную недвижимость в качестве обеспечения ипотечного кредита и регулярно выплачивает банку начис- ленные проценты до полного погашения задолженности. Обычно при закрытии сделки подписывают следующие три документа: (1) правоустанавливающий доку- мент, подтверждающий право собственности на недвижимость: его подписывает продавец в момент передачи правового титула покупателю; (2) простой вексель, который покупатель выдает банку в качестве долговой расписки с обещанием по- гасить кредит и (3) ипотечную закладную, по которой недвижимость передается банку в залог в качестве обеспечения погашения простого векселя. Покупатель получает правоустанавливающий документ, подтверждающий его право собственности на купленную недвижимость. Однако вплоть до пога- шения ипотечного кредита право собственности покупателя ограничено правом банка «лишить должника права выкупа закладной» и вступить во владение соответ- ствующим имуществом в случае просрочки платежей. Если должник лишается пра- ва выкупа закладной, банк вправе прибегнуть к принудительной продаже недви- жимости с торгов и использовать вырученные средства для погашения кредита. По действующему законодательству в течение некоторого времени после проведения торгов покупатель вправе «выкупить» свое имущество, то есть вернуть себе права на недвижимость после погашения задолженности по процентным выплатам-. 3. Правовой титул, отвечающий целям гражданского оборота При закрытии сделки продавец недвижимости обязан передать покупателю правовой титул, «отвечающий целям гражданского оборота». В противном случае покупатель имеет право расторгнуть договор купли-продажи. В целях предостав- ления покупателям недвижимости возможности удостовериться в безупречности 1 2 1 Документ, который используется при оплате в рассрочку, чаше всего называется «земельный кон- тракт». Для ознакомления с подробным описанием указанного и иных методов финансирования при- обретения недвижимости, см. работу Grant S. Nelson, Dale A. Whitman. Hornbook on Real Estate Finance Law. Wfest, 1994. 2 Права покупателя до потери права выкупа заложенного имущества традиционно защищались общим правом. Права покупателя после потери такого права были добавлены статутами.
Глава XII Право собственности 769 правового титула, то есть в отсутствии притязаний со стороны третьих лиц на по- купаемое имущество, во всех штатах приняты и действуют законы об обязатель- ной регистрации сделок с недвижимостью, предусматривающие право покупателя зарегистрировать полученный правоустанавливающий документ в государствен- ном учреждении. Регистрацией прав собственников занимается служба регистра- ции правоустанавливающих документов. Регистрационная запись служит своего рода «уведомлением» о том, что отныне данный покупатель является законным собственником данного объекта недвижимости. При регистрации сделки в реестр объектов недвижимости заносятся сведения о праве удержания, залоге и других правовых ограничениях, действующих в отношении указанного имущества. Со временем процедура проверки соответствия правового титула продавца недвижимости целям гражданского оборота претерпела изменения. Раньше для этой цели покупатель прибегал к услугам юриста, который проводил «проверку правового титула» по реестру сделок с недвижимостью — изучал статус недвижи- мого имущества с момента его образования, включая все правоустанавливающие документы, ипотечные закладные, права удержания и иные ограничения, действу- ющие в отношении данного имущества. Сегодня в большинстве штатов юристам, представляющим интересы покупателей, не нужно прибегать к подобной проце- дуре. Теперь при закрытии сделки покупатель недвижимости может приобрести полис страхования против дефектов правового титула, который гарантирует безуп- речность передаваемого покупателю правового титула. Совершенно естественно, что страховая компания сможет предоставить покупателю такие гарантии только после того, как юристы компании проведут надлежащую проверку всех правоуста- навливающих документов на недвижимость. 4. Налоги на передачу недвижимости при продаже При продаже или передаче недвижимого имущества взимаются местные и федеральные налоги. Власти штатов обычно взимают «налог на передачу недви- i жимости» при ее продаже, по аналогии с налогом с оборота. Каждый штат устанав- ливает собственные правила налогообложения: налог на передачу недвижимости ? может взиматься в виде фиксированной суммы в размере нескольких сот долларов или в виде процента от цены продажи, достигая нескольких тысяч долларов. Надо- | говые поступления от сделок с недвижимостью составляют «общие доходы» шта- < та — они не предназначены для целевого финансирования конкретных проектов, а могут расходоваться на любые законные нужды штата. Как правило, размер налога - на передачу недвижимого имущества меньше ежегодного налога со стоимости не- движимого имущества, о котором речь шла выше. 5. Требования законодательства о раскрытии информации для покупателей-заемщиков В результате осуществления всех надлежащих процедур при закрытии сделки купли-продажи недвижимости покупатель должен осуществить целый ряд плате- жей — плата за юридические услуги, налоги, страхование недвижимости, страхова- ние против дефектов правового титула и брокерские услуги. В целях предоставле- ния покупателям недвижимости полной информации обо всех предусмотренных законом платежах Конгресс США принял Закон о порядке расчетов по сделкам с 25-4372
770 Право собственности Глава XII недвижимостью [Real Estate Settlement Procedures Act], в соответствии с которым все кредитные учреждения обязаны в течение трех дней после получения заявле- ния заемщика о предоставлении ипотечного кредита вручить ему специальную брошюру министерства жилищного строительства и городского развития США вместе с расчетом примерной суммы обязательных платежей, подлежащих уплате при закрытии сделки. В брошюре министерства подробно описаны все процедуры по закрытию сделки по купле-продаже недвижимости, включая обязательные пла- тежи и права заемщиков. Стоимость финансовых услуг по предоставлению креди- та, именуемая в законе «годовой процентной ставкой», также подлежит раскры- тию. Поскольку некоторые кредитные учреждения ввели практику рекомендовать своим заемщикам обращаться за профессиональной помощью в конкретные юри- дические или страховые компании, взимавшие за свои услуги завышенную плату и возвращавшие часть полученных таким образом доходов кредитному учреждению в виде «отката» [kick-back], закон о порядке расчетов по сделкам с недвижимостью прямо запрещает любые «откаты» и требует раскрытия полной информации обо всех лицах и компаниях, к которым клиент может обратиться за юридическими или иными услугами, связанными с оформлением сделок с недвижимостью1. 6. Налог на доходы от продажи недвижимости Правительство США и власти штатов предоставляют значительные нало- говые льготы домовладельцам, поскольку для многих граждан собственное жилье является практическим воплощением «американской мечты». Примерно 64 про- цента от существующих в США 105 миллионов объектов жилой недвижимости на- ходятся в собственности проживающих в них людей. Сумма ежегодного налога на недвижимость, выплачиваемого собственниками жилья, исключается из суммы, подлежащей обложению федеральным подоходным налогом. Несмотря на то, что сумма личных процентных платежей не исключается из налогооблагаемой базы, проценты по кредиту, полученному для приобретения собственного жилья, нало- гом не облагаются. В соответствии с федеральным налоговым законодательством доходы от продажи недвижимого имущества облагаются подоходным налогом. Однако закон предусматривает одно исключение из общего правила, позволяющее большинс- тву домовладельцев избежать уплаты подоходного налога после продажи недви- жимости. Принятые в конце прошлого столетия изменения к налоговому кодексу предусматривают освобождение от подоходного налога доходов с продажи недви- жимости в размере до 250 тысяч долларов для одного лица и до 500 тысяч долларов для супругов1 2. Даже если речь идет о продаже инвестиционной или торгово-про- 1 Статья 2601 Титула 12 СЗА США (и непосредственно следующие за ней статьи). Согласно За- кону о точности сведений об условиях займа [Truth in Lending Act), раскрытие информации о годовой процентной ставке требуется также и в других случаях предоставления кредита, как было описано в главе X. с. 677. 2 Статья 121 Титула 26 СЗА США. Налогоплательщик должен владеть и использовать недвижи- мость в течение как минимум 2 из 5 лет, предшествующих продаже этой недвижимости. Отличными краткими работами, посвященными федеральному налогу на доходы, являются следующие: Marvin Chirelstein. Federal Income Taxation. 8th ed. Foundation. 1997; Howard £. Abrams, Richard L. Doemberg. Federal Corporate Taxation. Foundation. 1998; Joseph Bankman, Thomas D. Griffith, Katherine Pratt. Federal Income Tax: Examples and Explanations. 2d ed. Aspen. 1999.
Глава XII Право собственности 771 мышленной недвижимости, доходы от продажи такой недвижимости могут быть реинвестированы в строительство недвижимости «аналогичного» назначения, а уплата налогов с вырученной от продажи старой недвижимости суммы может быть отложена до момента продажи новой недвижимости1. Многие штаты также взима- ют подоходный налог. Местный подоходный налог распространяется и на доходы от продажи недвижимости. Однако размер подоходных налогов штатов, как пра- вило, значительно ниже федерального подоходного налога1 2. В. Строительство и продажа кондоминиумов и жилищных кооперативов 1. Кондоминиумы В начале главы мы уже рассматривали базовую концепцию кондоми- ниума. Кондоминиумом называется здание, которое разделено на отдельные «блоки» и в котором пространство между внутренними стенами каждого блока принадлежит разным собственникам. Само же здание, включая землю под ним, внешние стены, механические системы, коридоры, фойе и другие объекты об- щего пользования, составляют «общее имущество дома», которое принадле- жит ассоциации собственников жилья на праве общей долевой собственности. Собственники квартир в таком доме становятся членами ассоциации собствен- ников жилья в силу того, что имеют в собственности квартиру3. В качестве чле- нов ассоциации собственники квартир имеют право принимать участие в голо- совании по различным вопросам, поскольку ассоциация несет ответственность за эксплуатацию, ремонт и обслуживание общего имущества кондоминиума, включая фойе, пешеходные дорожки, лифты и крышу. Собственники квартир выплачивают установленную за эти услуги ежемесячную плату. В дополнение к ежемесячной плате за обслуживание общего имущества кондоминиума собс- твенники квартир обязаны платить налог на недвижимость, начисляемый со стоимости каждой квартиры. В США правовое регулирование деятельности по созданию или строительс- тву кондоминиумов отнесено к компетенции властей штатов. По общему правилу законодательство штатов предусматривает оформление и регистрацию в службе ре- гистрации правоустанавливающих документов всей документации кондоминиума, включая главный правоустанавливающий документ на здание, внутренние акты ассоциации собственников жилья и разбивочный план кондоминиума. Эти доку- менты должны содержать описание квартир и общего имущества здания, правила, регулирующие деятельность ассоциации собственников жилья, и ограничения по использованию жилой площади. Собственники квартир обязаны соблюдать уста- новленные ограничения и правила, которые могут содержать детализированные предписания. Обычно ограничения касаются размера, вида и количества домаш- 1 Статья 1031 Титула 26 СЗА США. Процедура, посредством которой налогоплательщик обмени- вает или заменяет инвестиционную или торгово-промышленную недвижимость, обычно называется «сделка по статье 1031» или «обмен 1031». 2 Ставки федерального налога на доходы варьируются от 15 до 39 процентов дохода после осущест- вления вычетов. См., в общем, главу XVI, где детально рассматривается налогообложение доходов. ’ Члены ассоциации также часто называются сособственниками. 25‘
772 Право собственности Глава XII них животных, правил пользования автомобильной стоянкой, квартирной платы, правил пользования общим имуществом здания. В последнее время суды стали ограничивать виды правил и ограничений, вводимых в отношении собственни- ков квартир в кондоминиуме. Обычно по договору купли-продажи собственник квартиры в кондоминиуме не вправе передать другому лицу свои вещные права на квартиру без согласия ассоциации собственников жилья. Однако и в отношении этого требования существуют определенные ограничения1. Кондоминиумы можно создавать на базе уже существующих многоквартир- ных домов или проектировать и строить заново для целей совместного владения. При этом кондоминиумы могут использоваться для размещения и жилых помещений, и офисов, для застройки пустующих земель или для создания домов отдыха, в которых владение квартирами может осуществляться в режиме разделения времени? 2. Жилищные кооперативы «Кооперативной» называется такая форма собственности на недвижимое имущество, при которой собственнику принадлежит не конкретное пространство, которое он занимает, а доля в вещном праве на все здание или комплекс. Отсутс- твие у лица права собственности на конкретное пространство, которое он занима- ет, является принципиальным различием между кооперативом и кондоминиумом. Право собственности на здание принадлежит организации (как правило, корпора- ции). Частному лицу принадлежит лишь доля имущества этой организации, обычно в виде акций корпорации. Квартиры сдаются индивидуальным «собственникам» на длительный срок по договору аренды. Этот вид аренды, именуемый «частнособс- твеннической арендой», предоставляет арендаторам столь широкие права пользова- ния недвижимостью, что, по сути, они совпадают с правом собственности на квар- тиру в кондоминиуме. Тем не менее корпорация существенно ограничивает права собственника по продаже акций корпорации или сдаче квартиры в субаренду: для этого собственнику необходимо заручиться согласием организации и получить ее одобрение в отношении кандидатуры покупателя. Размер «арендной платы» обычно зависит от общей суммы затрат корпорации. Для приобретения акций корпорации будущий собственник квартиры может воспользоваться теми же схемами «финанси- рования», что и при покупке недвижимости с помощью ипотечного кредита. Может показаться, что между кондоминиумами и жилищными коопера- тивами, несмотря на разницу в организационно-правовом статусе, очень много обшего. Однако на деле между ними существуют значительные различия. Собс- твенники квартир в кондоминиумах самостоятельно занимаются оформлением ипотечного кредита и покупкой жилья, как если бы они покупали любую другую недвижимость. Собственник жилья в кондоминиуме обязан платить проценты по 1 2 1 См. решение Верховного суда плата Калифорния по делу Nahrstedt v. Lakeside Village Condominium Association, 878 P.2d 1275 (Cal. 1994) (в решении рассматривается система ограничений и содержатся ссылки на предыдущие решения) и решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Laguna Royale Owners' Association v. Darger, 174Cal. Rptr. 136(Cal.App. 1981) (отказ ассоциации одобрить сдел- ку был признан незаконным; ассоциация «должна действовать разумно, используя свои полномочия справедливым и недискриминационным образом и отказывая в одобрении сделок лишь по причине/ причинам, которые рационально связаны с целями зашиты, сохранения и надлежащего использования собстве нности »). 2 Право владения в режиме разделения времени рассматривалось выше. с. 752.
Глава XII Право собственности 773 ипотечному кредиту, налоги и членские взносы в ассоциацию собственников жи- лья только за свою квартиру, а в случае неуплаты процентов, санкции банка, ли- шившего собственника права выкупа закладной, распространяются только на его квартиру. А финансирование жилищных кооперативов осуществляется путем вы- деления единого ипотечного кредита под проект. Поэтому все собственники коо- перативного жилья несут ответственность за уплату процентов по единому кредиту. Если некоторые из собственников кооперативного жилья не могут по какой-либо причине вносить свою долю кооперативных платежей, остальные собственники обязаны выплатить долю неплательщиков. В случае неуплаты процентов по за- кладной, здание целиком переходит к банку-кредитору. С. Другие виды перехода вещных прав на имущество 1. Переход вещных прав на недвижимое и движимое имущество Дарение. Для признания передаваемого имущества даром, даритель должен ясно выразить «намерение безвозмездно передать» [donative intent! имущество другому лицу, то есть передать вещь в дар. Даритель также должен иметь намере- ние осуществить передачу этой вещи'. А если речь идет о дарении движимого иму- щества, то даритель должен вещь передать, а одаряемый должен ее принять2. Если осуществить передачу движимой веши затруднительно в силу ее большого разме- ра, то достаточно совершить символическую передачу веши - например, вручить одаряемому ключи от машины. Недвижимость можно передавать в дар так же, как и иное имущество. Однако в отличие от дарения движимых вешей. дарение не- движимости, равно как и все другие виды сделок с недвижимостью, должно быть оформлено в письменном виде. Это значит, что даритель обязан составить пись- менный договор в пользу одаряемого. Противопоставленное владение. Противопоставленное владение имуществом [adverse possession) является способом приобретения права собственности на иму- щество без согласия собственника путем фактического владения этим имуществом в течение нескольких лет вопреки притязанию собственника. Владение должно быть фактическим, осуществляться вопреки интересам собственника, открыто и публич- но, исключительно и непрерывно в течение установленного законом срока (обычно в течение 15—20 лет)’. Теория противопоставленного владения основана на утверж- дении, что столь продолжительный период времени владения чужим имуществом, по сути, свидетельствует об истечении срока исковой давности, в течение которого собс- твенник мог бы в судебном порядке истребовать свое имущество из чужого владения. Если владение землей осуществлялось в течение установленного периода времени с соблюдением всех перечисленных выше требований, владелец недви- * Конечно, дарение на случай смерти дарителя может быть осуществлено посредством завещания. В таком случае должны быть соблюдены все формальные требования, предъявляемые к завещаниям. См. ниже. с. 778. 2 См. решение Верховного суда штата Северная Каролина по делу Newman v. Bost. 29 S.E. 848 (N.C.1898). 3 См. Roger A. Cunningham. William B. Sloebuck, Dale A. Whitman. Op. Cit.. § 11.7 (где рассматриваются требования no отношению к противопоставленному владению).
774 Право собственности Глава ХП жимости вправе обратиться в суд с иском о признании его неограниченного право- вого титула [action to «quiet title»}. В случае положительного решения суда владелец приобретает право собственности в отношении указанного имущества. Основное назначение института противопоставленного владения состоит в предотвращении появления бесхозяйной земельной собственности и в обеспечении условий для проверки намерений собственников защитить свои права. Учитывая тот факт, что собственники, как правило, довольно ревностно защищают свои права на землю, можно предположить, что институт противопоставленного владения достаточно редко используется в целях приобретения права собственности на недвижимость. Это действительно относительно редкий способ приобретения правового титула в отношении всего участка земли. Однако случаи незначительного посягательства на чужую земельную собственность в виде установления в ненадлежащем месте ограждения или подъездного пути встречаются довольно часто. Поэтому собствен- никам земельных участков следует внимательно относиться к подобным посяга- тельствам и предпринимать соответствующие меры до истечения срока исковой давности, иначе им грозит опасность лишиться этой части земли. Институт противопоставленного владения может служить способом приоб- ретения прав собственности не только на недвижимое, но и на движимое имущес- тво. В отношении движимого имущества действуют те же правила и требования, которые владелец имущества обязан соблюдать в течение установленного законом срока. Однако часто владелец не может убедительно доказать, что он в течение все- го срока владел движимой вещью открыто и публично, поскольку значительная часть движимых вещей легко поддается транспортировке в силу незначительных размеров. Некоторые суды успешно решили эту проблему, отказавшись использо- вать институт противопоставленного владения применительно к движимому иму- ществу и направив расследование на установление степени заинтересованности подлинного собственника в истребовании веши из чужого владения'. Продажа имущества по решению суда. Такая продажа имущества осущест- вляется по решению и под надзором суда. Наиболее часто решение о принуди- тельной продаже имущества выносится в целях исполнения судебного решения по гражданским искам. Иногда этот вид продажи имущества называют «шерифской распродажей» [sheriffs’ sales]2. 2. Переход вещных прав на движимое имущество Находки. Лицо может приобрести право собственности на движимую вещь, если он эту вещь нашел. Объем вещных прав нашедшего вещь зависит оттого, каким образом собственник лишился своего имущества. Если вещь была утеряна, то нашед- ший потерянную вещь приобретает на нее вещные права в объеме, уступающему толь- ко объему прав собственника вещи. Если движимая вещь была брошена собственни- 1 См., например, решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу О’ Keeffe v. Snyder. 416 А. 2d 862, 869 (NJ. 1980) (течение срока исковой давности в отношении исков по возврату имущества начинается, когда истинный собственник «обнаружил или должен был обнаружить наличие фактов, которые являются основанием иска»). 1 См. главу VII, с. 411, где рассматривается вопрос об исполнении решений судов по гражданским делам.
Глава XII Право собственности 775 ком, то нашедший бесхозяйную вещь приобретает всю совокупность вешных прав на эту вещь, получая преимущество перед любыми другими липами, включая бывшего собственника. Если собственник случайно оставил вещь в каком-либо месте (эту вещь собственник намеренно положил в определенное место и забыл ее там), то право об- ратить эту вешь в свою собственность принадлежит собственнику недвижимости, на территории которой эта вещь была обнаружена, а не нашедшему ее лицу. Передана вещи в зависимое держание. Вешь считается переданной в зависи- мое держание (bailment] в случае, если одна сторона временно передает эту вещь во владение другой стороне на хранения или с иной целью. Таким образом, к пере- данным в зависимое держание вещам можно отнести и оставленные на охраняемой стоянке автомобили, и сданные в ремонт часы. Проблемы с переданными в зави- симое держание вещами возникают тогда, когда «зависимый держатель» [bailee] — лицо, во владении которого находится вещь, — теряет ее, передает ее другому лицу или наносит вещи повреждение. В зависимости от условий зависимого держания существуют различные стандарты требований к надлежащей мере заботливости о переданной зависимому держателю веши. В случае если зависимый держатель действует в собственном интересе, например, принимает вещь на хранение на возмездной основе (взимает плату), то его ответственность за сохранность вещи гораздо выше, чем ответственность зависимого держателя, осуществляющего хра- нение веши безвозмездно или в пользу собственника. Приращение и улучшение имущества. В соответствии с доктриной приращения имущества собственник имущества приобретает правовой титул на любой естест- венный или искусственный прирост или прибавление его имущества. Например, собственник коровы приобретает право собственности на получаемое от этой коро- вы молоко. Столяр, использовавший свой материал для изготовления стола, полу- чает право извлекать выгоду от увеличения стоимости исходного материала. Более сложная ситуация возникает, когда имущество или труд одного лица соединяются с имуществом другого лица. В этом случае право собственности на конечный продукт определяется на основе таких факторов, как стоимостная разница, возникшая в ре- зультате приложения труда, степень преобразования первоначальной вещи и воз- можность отделить движимое имущество работника от имущества другой стороны1. D. Аренда (имущественный наем): правовое регулирование отношений между арендодателем и арендатором Правовое регулирование отношений между арендодателем и арендатором имеет первостепенное значение, поскольку значительное число граждан и юридических лиц арендуют жилье и нежилую недвижимость для хозяйственной деятельности. Общие положения об аренде одинаково применяются как для объектов жилой, так и нежилой 1 См., например, решение Верховного суда штата Джорджия по делу Austrian Motors, Ltd. v. Travelers Insurance Co. 275 S.E. 2d 702 (Ga. App. 1980) (шины и другие легко отделимые части, которые были до- бавлены к чужой автомашине липом, которое не знало о принадлежности автомашины другому лицу, остаются собственностью добавившего их работника. Материалы, которые не могут быть с легкостью отделены от машины, такие как краска, становятся собственностью владельца машины).
776 Право собственности Глава XII недвижимости, но с точки зрения средств правовой зашиты интересов арендаторов между этими видами аренды существует ряд существенных различий1. 1. Наем жилого помещения В силу того, что наниматели жилья в целом мало знакомы с предпринима- тельской практикой и при ведении переговоров с домовладельцами нередко ока- зываются в менее выгодном положении, большинство штатов и муниципальных образований разработали и ввели в действие специальные законы, призванные защитить права нанимателей жилья. Например, во всех муниципальных образова- ниях действует местное законодательство, предусматривающее проведение сила- ми местных органов жилищного строительства обязательных инспекций частных жилых зданий до их сдачи в аренду и регулярных (раз в несколько лет) проверок этих зданий в последующие годы. Во многих штатах правовое регулирование рас- пространяется и на содержание договора найма жилого помещения во избежание включения в него условий, способных ущемить права нанимателей. Однако отнюдь не всегда арендаторы жилья в США имели подобную пра- вовую защиту. Вплоть до 1960-х годов вещные права арендаторов рассматривались как «доля в правовом титуле», а условия договора аренды толковались судом в соответствии с нормами имущественного права. В системе общего права осново- полагающим принципом имущественного права, затрагивавшего способность на- нимателей жилья защищать свои права, была доктрина «независимых договорных обязательств» (independent covenants). В соответствии с этой доктриной обещания, данные собственником и нанимателем жилья, считались независимыми, а не «вза- имозависимыми» обязательствами. Поэтому даже если домовладелец нарушал свое обещание провести надлежащий ремонт здания, квартиросъемщики не ос- вобождались от договорной обязанности своевременно вносить арендную плату. Поскольку квартиросъемщики были не вправе по закону приостановить выплату арендных платежей, они фактически были лишены возможности заставить домо- владельца поддерживать здание в пригодном для проживания состоянии. Но уже к середине 1960-х годов в США произошли серьезные изменения в об- ласти правового регулирования отношений между домовладельцами и квартиросъем- щиками. Суды стали рассматривать дела о найме жилья с позиций договорного, а не имущественного права, полностью игнорируя положения доктрины о независимых договорных обязательствах арендодателя и арендатора1 2. Сегодня договорные обяза- тельства наймодателя и нанимателя являются взаимозависимыми, а условия как пись- менного, так и устного договора найма жилого помещения подразумевают «гарантию пригодности жилья для проживания», обязывающую домовладельца поддерживать здание в безопасном и пригодном для проживания состоянии. В случае нарушения наймодателем презюмируемой гарантии наниматель вправе приостановить арендные платежи до тех пор, пока домовладелец не произведет надлежащий ремонт помеше- 1 См. работу DavidS. Hill/ Landlord and Tenant Law in a Nutshell. West, 1995. 2 См. решение Апелляционного суда (по федеральному округу Колумбия) по делу Brow? у. Soulhall Realty. 237 А. 2d 834 (D.C. Арр. 1968) (нормы жилищного законодательства являлись подразумеваемы- ми условиями договора найма и тот факт, что наймодатель нарушил эти условия, освободил нанимателя от обязательства уплаты арендных платежей).
Глава XII Право собственности ний1. Кроме того, в соответствии с нормами деликтного права у домовладельца, не осу- ществившего ремонт сданных внаем помещений, может возникнуть дополнительная ответственность за причинение вреда квартиросъемщикам, проживающих в здании, ставшем опасным для проживания из-за отсутствия ремонта1 2. Все договоры найма жилого помещения имплицитно содержат право нани- мателя на «спокойное владение» арендованным имуществом, в соответствии с ко- торым наниматель вправе владеть и пользоваться имуществом без вмешательства домовладельца. 2. Аренда помещения для ведения коммерческой деятельности Считается, что арендаторы помещений для ведения коммерческой деятель- ности, в отличие от нанимателей жилья, достаточно хорошо знакомы с правилами и практикой предпринимательской деятельности и обладают опытом ведения перего- воров. Во всяком случае арендатор торгово-промышленной недвижимости способен провести более тщательный осмотр арендуемого помещения и потребовать от арен- додателя устранения всех выявленных дефектов до подписания договора. Вследс- твие этого гарантия пригодности помещения для проживания, которая имплицитно содержится в договоре найма жилого помещения, обычно не применяется к аренде торгово-промышленных помещений. Договор аренды нежилого помещения обыч- но заключается на более длительный срок, чем договор найма жилого помещения, и предоставляет арендатору более широкие полномочия по внесению изменений в арендуемое имущество. Договор долгосрочной аренды торгово-промышленного помещения нередко предусматривает в качестве непременного условия проведение арендодателем реконструкции помещения в соответствии с целями и задачами буду- щей хозяйственной деятельности арендатора. Е. Наследование вещных прав на имущество со смертью собственника После смерти собственника вешные права на недвижимое и движимое иму- щество переходят к другим лицам3. В этом случае речь идет о «наследовании» вещ- ных прав, которое при наличии завещания осуществляется «по завещанию», а в отсутствии такового - «по закону»4. 1 См. решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Javins v. First National Realty Corp., 428 E 2d 1071 (D.C. Cir. 1970). 2 См. решение Верховного суда штата Нью-Гемпшир по делу Sargent v. Ross. 308 А. 2d 528 (N.H. 1973) (наймодатель был признан отвечающим за смерть ребенка вследствие того, что наймодатель под- верг нанимателей неразумному риску ушерба по причине дефектной конструкции лестницы, а также не исправил существовавшее опасное положение). ’ Более подробная информация о завещаниях и распоряжении имуществом по завещанию содер- жится в работах William М. McGovern, Jr., Sheldon F. Kurtz, Jan Ellen Rein. Hornbook on Wills, Trusts and Estates. West, 1988; Mark Reutlinger. Wills, Trusts and Estates; Essential Terms and Concepts. 2d ed. Aspen, 1998; Robert L. MennelL Wills and Trusts in a Nutshell. 2d ed. West. 1994. См. также Uniform Probate Code. Official Text with Comments. 11th ed. West, 1994. 4 Завещание (will] представляет собой документ, в котором собственник указывает, к кому долж- но перейти имущество после его смерти. Термины «по завещанию» | testamentary) и «без завещания» (intestate) происходят от устаревшего слова «testament», также означающего завещание. Однако даже сегодня многие завещания озаглавливаются «last will and testament», буквально - «последняя воля и завещание».
778 Право собственности Глава XII 1. Наследование по завещанию Наследование по завещанию представляет собой распоряжение имущест- вом на случай смерти путем совершения завещания. Если гражданин совершает завещание, то все принадлежащее ему на момент смерти имущество отходит к ли- цам, указанным в завещании. Выгодоприобретателями являются наследники по завещанию как недвижимого [devisees], так и движимого [legatees] имущества. Завещатель [testator] - лицо, совершившее завещание, — может по своему усмотрению завещать имущество любым лицам. В США общие правила, касаю- щиеся формы и порядка совершения завещания, устанавливает законодательство штатов. По общему правилу завещатель должен быть полностью дееспособным [competent], то есть осознавать свои действия, а завещание должно быть состав- лено в письменной форме и подписано завещателем в присутствии не менее двух свидетелей1. Завещатель вправе изменить или отменить составленное им заве- щание в любое время после его совершения. Вносимые в завещание изменения часто оформляются в виде дополнительного документа, называемого кодициллем [codicil]. В отношении кодициллей и любых других изменений завещательных рас- поряжений действуют те же общие правила и требования, что и в отношении пер- воначального завещания. В отношении правомочий завещателя по завещанию имущества действу- ет лишь одно ограничение - завещатель не вправе лишить пережившего супруга доли в наследстве. Как правило, законодательство штатов устанавливает обяза- тельную долю пережившего супруга в размере одной третьей части всего имущест- ва завещателя, даже если сам завещатель устанавливает в завещании долю меньше- го размера. Решение супруга принять долю наследства по закону [statutory share], отказавшись от доли, указанной в завещании, называется «выбором против воли завещателя» [electing against the will], а сама доля пережившего супруга называет- ся «факультативной долей наследства по закону» [statutory elective share]. Законо- дательное закрепление доли наследства пережившего супруга явилось попыткой защитить права замужних женшин, чье экономическое благополучие нередко пол- ностью зависело от воли и желаний их мужей1 2. После смерти завещателя распределением имущества между наследниками обычно занимается специализированный суд, именуемый суд по делам о завеща- ниях и наследствах [probate court]3. Суд по делам о завещаниях и наследствах обя- зан обеспечить в установленный срок переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества и погашение всех долгов завещателя. Порядок удосто- верения распределения наследственного имущества и надзора за распределением называется «утверждением завещания» или «утверждением наследства». При на- следовании по завещанию суд назначает исполнителя завещания [executor], кото- рый непосредственно обеспечивает переход к наследникам причитающегося им 1 По общему правилу свидетели не должны иметь права на получение какого-либо имущества по завещанию. Если свидетель является заинтересованной стороной, завещание, как правило, не призна- ется недействительным. Однако существует риск, что свидетель потеряет права на долю, которая пола- гается ему по завещанию. 2 Регулирование отношений собственности между супругами рассматривается в главе XIV, с. 813— 816. 3 Такие суды могут иметь различные наименования в разных штатах. См. главу V, с. 302-304.
Плава XII Право собственности ПЭ наследственного имущества. Исполнителем завещания обычно является доверен- ное лицо завещателя, указанное им в завещании. Исполнитель завещания несет личную ответственность за погашение долгов завещателя и правильное распреде- ление наследственного имущества между наследниками. 2. Наследование при отсутствии завещания Если умерший не оставил завещания, считается что он «умер без завеща- ния» [intestate], и его имущество переходит по наследству при отсутствии завеща- ния [intestate succession]. В таких случаях суд по делам о завещаниях и наследствах назначает «администратора наследства» [administrator] для осуществления надзора за распределением наследственного имущества между наследниками и погашени- ем долгов умершего. Обязанности администратора наследства фактически анало- гичны описанным выше обязанностям исполнителя завещания. Имущество умерших без завещания переходит к «наследникам по закону»1. Круг наследников по закону определяет законодательство штата. Несмотря на су- ществующие различия в законодательных актах штатов, в целом законодательство о наследовании в первую очередь направлено на защиту имущественных интересов пережившего супруга, детей, а при отсутствии последних — родителей умершего. За- конодательство штатов о наследовании при отсутствии завещания следует общему правилу, по которому к пережившему супругу переходит одна третья часть имущес- тва умершего, а дети делят между собой оставшиеся две трети имущества. Следует отметить, что переживший супруг, как правило, оказывается в более благоприятной ситуации, чем можно предположить исходя из условий законодательно установлен- ной обязательной доли. Дело в том, что значительная часть имущества умершего - например, дом, банковские счета, акции и облигации — находится в совместной собственности супругов, в отношении которой действует право пережившей сторо- ны. Таким образом, переживший супруг автоматически становится единственным собственником обшего имущества после смерти одного из супругов, поскольку это имущество не включается в состав наследственного имущества. F. Учреждение доверительной собственности и управление имуществом, являющимся предметом доверительной собственности Концепция доверительной собственности (траста) уже рассматривалась в начале главы1 2. Как известно, учредитель доверительной собственности может пере- дать свое имущество и правовой титул доверительному собственнику, предоставив возможность выгодоприобретателям (бенефициарам) получать договорную выго- ду от использования данного имущества. Институт доверительной собственности дает возможность выгодоприобретателям пользоваться благами и преимущества- ми собственников имущества, оставаясь при этом свободными от обязанностей и правомочий, вытекающих из права собственности. Доверительная собственность, 1 С формальной точки зрения, понятия «наследники по закону» или «наследники» относятся толь- ко к тем лицам, которые получают недвижимое имущество. Получатели движимого имущества называ- ются «ближайшими родственниками» |next of kin]. 2 См. выше, с. 749. В сноске 3 на с. 777 указаны работы, посвященные доверительной собственности.
780 Право собственности Глава XII вступающая в силу после смерти учредителя в соответствии с изложенным в его завещании планом, называется «завещательным трастом», а доверительная собс- твенность, учрежденная при жизни учредителя, называется «прижизненным трас- том» [inter-vivos trust |. 1. Порядок и причины учреждения трастов Обычно семейный траст создается последующим причинам. Некто Авладеет большими пакетами акций и облигаций и хочет, чтобы его дети — В, С, и D — полу- чали доход от этих ценных бумаг. Однако для управления портфелем ценных бумаг нужно иметь профессиональные знания и время. Кроме того, А обеспокоен тем, что самый младший из детей (D), не осознавая истинной ценности акций, сразу же захочет их продать, если А передаст ему акции в дар. Поэтому А, возможно, решит учредить для своих детей траст, передав ценные бумаги в доверительное управле- ние. Учредитель А вправе назначить любое лицо «доверительным собственником» и управляющим трастом. В соответствии с условиями договора об учреждении до- верительной собственности В, С, и D являются выгодоприобретателями и ежегод- но будут получать чистый доход от ценных бумаг. Но при этом «правовой титул по общему праву» на ценные бумаги переходит к доверительному собственнику. Поскольку бенефициары В, С и D вправе получать выгоду от переданного в дове- рительное управление имущества, считается, что они являются «собственниками по праву справедливости». Подобное «расщепление» правового титула на право- мочия, основанные на общем праве и праве справедливости, уже несколько веков является характерной особенностью англо-американской системы права. Учредитель А может назначить доверительным собственником банк «Фёрст стейт бэнк энд траст». В качестве доверительного собственника банк несет «фиду- циарную обязанность» в отношении выгодоприобретателей, то есть обязан про- являть высшую степень заботливости при защите их интересов. Банк обязан осу- ществлять компетентное управление имуществом и распределять чистый доход, полученный от использования данного имущества, в соответствии с желаниями учредителя, изложенными в договоре об учреждении доверительной собственнос- ти. Причитающиеся выгодоприобретателям доли дохода от переданного в довери- тельное управление имущества определяет учредитель А. Например, если учреди- тель А желает, чтобы бенефициар В получал половину чистого дохода, а вторую половину доходов делили бы между собой бенефициары С и D, то учредителю А достаточно включить соответствующее распоряжение в договор об учреждении доверительной собственности. Выгодоприобретатели не вправе вмешиваться в деятельность доверительного собственника по управлению имуществом траста. Например, если бенефициар D желает, чтобы доверительный собственник продал весь пакет акций золотодобывающей компании по причине того, что предприятия компании загрязняют окружающую среду, то он не вправе отдать подобный приказ доверительному собственнику. Такое решение вправе принимать только сам дове- рительный собственник. По общему правилу доверительный собственник обязан управлять переданным в доверительное управление имуществом с предусмотри- тельностью «разумного хозяина». Нередко договор об учреждении доверительной собственности предус- матривает право выгодоприобретателя изымать ограниченную сумму денежных
Глава XII Право собственности 781 средств из траста. Другими словами, помимо выплаты бенефициарам процентного дохода по ценным бумагам доверительный собственник может быть уполномочен учредителем единовременно выплачивать по просьбе бенефициаров некоторые суммы для конкретных нужд. Например, учредитель А может распорядиться о до- полнительных ежегодных выплатах бенефициарам В, С, и D до 10 тысяч долларов в течение срока их обучения в высшем учебном заведении или в случае возникно- вения чрезвычайной ситуации. 2. Учреждение прижизненного отзывного траста в целях избежания судебного утверждения наследства Наравне с завещанием институт доверительной собственности служит инс- трументом «планового распоряжения имуществом» [estate planning). Плановое рас- поряжение имуществом предусматривает проведение ряда мероприятий по подго- товке передачи имущества другим лицам после смерти собственника. Прижизнен- ные трасты представляют собой доверительную собственность, которую учредитель учреждает еше при жизни, чтобы избежать описанной выше процедуры распреде- ления наследственного имущества под надзором суда по делам о завещаниях и на- следствах. К прижизненным трастам данная судебная процедура не применяется, так как правовой титул на находящееся в доверительном управлении имущество пе- редается доверительному собственнику еше при жизни учредителя доверительной собственности. Таким образом, после смерти учредителя никакого распределения имущества между наследниками не происходит, и, следовательно, не возникает ос- нований для вмешательства суда по делам о завещаниях и наследствах. Доверительная собственность, учрежденная в целях уклонения от судеб- ного утверждения наследства, может быть отзывной и безотзывной. Учредитель отзывного прижизненного траста вправе в любое время аннулировать доверитель- ную собственность и вернуть себе правовой титул на имущество. Как правило, уч- редитель прижизненного траста, если траст был учрежден главным образом ради избежания судебного утверждения наследства, изменяет условия доверительной собственности в течение своей жизни, чтобы обеспечить максимально гибкое ис- пользование имущества. Если на момент смерти учредителя условия доверитель- ной собственности остались неизменными, то переданное в доверительное управ- ление имущество не включается в состав наследства и не подлежит утверждению судом по делам о завещаниях и наследствах несмотря на то, что при жизни учреди- тель доверительной собственности имел возможность аннулировать траст и вновь вступить во владение имуществом. Но поскольку отзывная доверительная собс- твенность позволяет учредителю (при желании) в течение жизни извлекать пользу и получать выгоду от имущества в доверительном управлении, он обязан платить федеральный подоходный налог со всех доходов от доверительной собственности, как если бы он был единоличным безусловным собственником этого имущества. Кроме этого, после смерти учредителя доверительной собственности со стоимости имущества в доверительном управлении взимается федеральный налог на переда- чу имущества по наследству, поскольку федеральное законодательство о налогах на наследство следует «духу», а не «букве» договора об учреждении доверительной собственности. Таким образом, позволяя избежать процедуры судебного утверж- дения наследства, этот вид доверительной собственности не освобождает учреди-
782 Право собственности Глава XII теля траста от уплаты подоходных налогов при жизни, а наследников — от уплаты налога на вступление в наследство. 3. Учреждение прижизненного безотзывного траста в целях ухода от налогообложения Уход от подоходных налогов. Если учредитель доверительной собственнос- ти намерен избежать уплаты налогов на доходы от переданного в доверительное управление имущества, прижизненный траст должен быть безотзывным, чтобы учредитель не мог вернуть себе правовой титул на имущество в доверительном уп- равлении. При этом выгодоприобретатели не освобождаются от уплаты подоход- ных налогов, но часто они платят подоходный налог по более низкой ставке, чем учредители доверительной собственности, потому что выгодоприобретатели име- ют более низкий уровень доходов и относятся к другой категории налогоплатель- щиков. Зачастую выгодоприобретателями, подпадающими под более низкую став- ку подоходного налога, являются дети учредителя доверительной собственности. Уход от налогов на наследство. Учреждение прижизненных безотзывных трастов также осуществляется с целью ухода от федерального налога на наследство после смерти учредителя доверительной собственности. Но поскольку имущество и вещные права «окончательно» переходят в безотзывную доверительную собствен- ность в момент их передачи, то передаваемое имущество облагается федеральным налогом на дарение. Несмотря на то, что ставки федеральных налогов на наследство и дарение согласованы, фактическая ставка налога на дарение оказывается ниже ставки налога на наследство. С другой стороны, налог на дарение подлежит упла- те в момент передачи имущества, тогда как налог на наследство будет выплачен только после смерти учредителя доверительной собственности. План по распоря- жению имуществом невозможно правильно составить без помощи опытных юрис- тов, специализирующихся в области налогового права. Правильно составленный план по распоряжению имуществом должен не только свести к минимуму сумму федеральных налогов на дарение, наследство и доходы, но и обеспечить клиенту адекватный уровень доходов, необходимых на жизнь*. 4. Завещательные трасты. Использование завещания при учреждении прижизненных трастов Завещательные трасты: налогообложение и судебное утверждение завещания. Учредитель доверительной собственности может учредить «завещательный» траст [testamentary trust J, который вступает в силу после смерти завещателя. Преимущес- тво завещательного траста состоит в том, что контроль за распределением иму- щественных долей между выгодоприобретателями осуществляет доверительный собственник, но при этом для завещательных трастов законом не предусмотрены ни рассмотренные выше налоговые льготы, ни возможность избежать судебного утверждения завещания. Все имущество траста облагается налогом и включается в состав наследства для утверждения судом по делам о завещаниях и наследствах. 1 Более подробную информацию о налогах на наследство и дарение можно найти в работе John К. McNulty. Federal Estate and Gift Taxation in a Nutshell 5th ed. Wfest, 1994.
Глава XII Право собственности 783 Переводное завещание и прижизненные трасты. Для устранения некоторых недостатков завещательных трастов, связанных с режимом налогообложения и су- дебным утверждением завещания, учредитель доверительной собственности может передать часть своего имущества прижизненному отзывному (или безотзывному) трасту, а в отношении оставшейся части имущества составить «переводное» [pour- overj завещание. Такое завещание называется переводным, так как содержит рас- поряжение завещателя передать оставшуюся часть его имущества доверительному собственнику в виде учрежденного завещанием траста*. Завещание подтверждает наличие договора об учреждении доверительной собственности, и траст вступает в силу в процессе исполнения завещания. С помощью такой схемы завещатель- учредитель доверительной собственности получает возможность обеспечить пос- тоянный контроль со стороны доверительного собственника за распределением имущества между выгодоприобретателями после его смерти и еще при жизни сде- лать завещательные распоряжения в отношении имущества. Часть III. Интеллектуальная собственность Интеллектуальная собственность является разновидностью персонального имущества. Но этот вид собственности отличается от других форм персонального имущества и сам по себе имеет немалое значение, поэтому в этой главе он рас- сматривается отдельно. Правовое регулирование интеллектуальной собственнос- ти осуществляется с помощью трех видов законодательства: законами об охране авторских прав, патентов и товарных знаков1 2. А. Законодательство об охране авторских прав В США нормы авторского права содержатся в федеральном законе об охра- не авторских прав, принятом в 1976 году3. Этот закон, как и ряд законов об охра- не патентных прав, о которых речь пойдет ниже, был принят Конгрессом США, уполномоченным «содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия»4. Верховный суд США особо подчеркнул, что «конеч- ная цель авторского права - не выплата вознаграждения автору за его труд, а со- действие развитию науки и полезных ремесел». Поэтому предоставляемые авторам «монопольные привилегии» «имеют ограниченную сферу действия и в конечном счете должны служить интересам общества»5. 1 См. работу John R. Cohan, Geraldine Hemmerling. Inter Vivos Trusts: Planning, Drafting and Taxation. McGraw-Hill, 1975, § 4.7. См. также American Jurisprudence. 2d., vol. 79, § 209 (обсуждение завещаний). 2 Более подробная информация об интеллектуальной собственности содержится в работах Charles R. McManis. Intellectual Property and Unfair Competition in a Nutshell. West, 2000; Arthur R. Miller, Michael H. Davis. Patents. Trademarks and Copyright in a Nutshell. West, 2000; Selected Intellectual Property and Unfair Competition Statutes, Regulations and Treaties. West, 2000; Donald S. Chisum, Michael A. Jacobs. Understanding Intellectual Property. Matthew Bender, 1992. Краткое изложение темы можно найти на веб- сайте www.mbpip.com/primer/html/. 3 Статья 101 Титула 17 СЗА США (и непосредственно следующие за ней статьи). 4 Пункт 8 раздела 8 статьи 1 Конституции США. ’ Из решения Верховного суда США по делу Fogerty v. Fantasy, 510 U.S. 517, 526 (1994). См. также решение Верховного суда США по делу Graham v. John Deere Со., 383 U.S. 1 (1966) (где особо отмечается, что это «правило не только предоставляет права, но и вводит некоторые ограничения»).
784 Право собственности Глава XII 1. Объекты авторского права ] Основные требования. Федеральный закон защищает «оригинальные авто- | рские произведения, зафиксированные в любой осязаемой форме»1. Произведения $ могут быть литературными, драматическими, научными, музыкальными, изобрази- тельными или архитектурными и иметь любую форму выражения: это может быть картина, скульптура, звукозапись или компьютерная программа. Требование «ори- гинальности» предполагает некоторые творческие усилия со стороны автора при создании своего произведения. Оригинальность произведения не зависит от новиз- ны его содержания или художественных достоинств, но элемент творчества должен присутствовать в обязательном порядке. Компиляция имен и телефонных номеров для создания телефонного справочника «не имеет даже отдаленного отношения к творчеству», хотя эта работа может потребовать значительных трудовых затрат* 2. Вместе с тем, если составитель такого сборника «желтых страниц» проведет «отбор, систематизацию и презентацию имен и телефонных номеров таким образом, что полученный результат в целом представляет собой оригинальное авторское произ- ведение», то такой сборник может стать объектом авторского права3. Если произве- дение создается на основе ранее существовавшего материала, как это происходит при компиляции сборников или создании таких «производных» произведений, как переводы или сокращенные издания, то нормы авторского права применяются ис- ключительно к привнесенным творческим инновациям, но не к исходному произ- ведению4. Фотография, несмотря на то, что она в буквальном смысле являет собой лишь копию реальной действительности, подлежит охране как «оригинальное про- изведение и продукт интеллектуального изобретения истца» в силу предпринимае- мых автором усилий по созданию композиции из изображаемого объекта5. Требование о «фиксировании» произведения в какой-либо форме считает- ся выполненным, если произведение обладает «достаточной степенью постоянс- тва и стабильности, позволяющей его воспринимать, воспроизводить или переда- вать иным способом в течение относительно длительного периода времени»6. Под ' Статья 102(a) Титула 17 СЗА США. 2 Решение Верховного суда США по делу Feist Publications v. Rural Telephone Service Co.. 499 U.S. 340 (1991). См. также решение Апелляиионного суда США (no II федеральному апелляционному округу) по делу Matthew Bender & Со. v. West Publishing Со., 158 F. 3d 674 (2d Cir. 1998) (авторскими правами не ох- раняется выбор и подготовка сопроводительных надписей и иных частей судебных решений, которые сами не являются объектами авторского права). 3 Статья 101 Титула 17СЗАСША. Решение Апелляционного суда США (по XI федеральному апел- ляционному округу) по делу Bellsouth Advertising & Publishing Corp. v. Donnelley Information Publishing, Inc., 933 E 2d 952 (11th Cir. 1991). 4 Статьи 101, 103 Титула 17 СЗА США. Однако зашита не распространяется на части «производ- ного» произведения, в которых исходный материал использовался незаконно. Сравните с нормой ста- тьи 106(2) Статья Титула 17 СЗА США (оставляет за исходным владельцем право «создавать производ- ные произведения, основанные на охраняемом авторским правом произведении»). 5 Решение Верховного суда США по делу Barrow-Giles Lithographic Со. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884). 6 Статья 101 Титула 17 СЗА США. Работа, произведенная на компьютере, считается «зафиксиро- ванной» в тот момент, когда она оказывается в оперативном запоминаюшем устройстве компьютера (ОЗУ). Для фиксации прав такую работу нет необходимости сохранять на диск или печатать. Сравните со статьей 117(c) Титула 17 СЗА США (указывает на исключение в отношении нарушения авторских прав в случае копирования программы в ОЗУ. Такое копирование осуществляют все компьютеры, когда они используют программу).
Глава XII Право собственности 785 данное определение не подпадают устные импровизации, хореография или другие виды исполнительского жанра, если они не зафиксированы в виде аудио- или виде- озаписи. К объектам авторского права не относятся официальные документы пра- вительства США, имена, заголовки, звания, лозунги или краткие высказывания1. Отметка об охране авторских прав обычно помешается на произведения, воспринимаемые визуально или в виде звукозаписи. Кроме того, автор может зарегистрировать произведение в Бюро охраны авторских прав США. Но охрана произведения не зависит ни от наличия соответствующей отметки, ни от регистра- ции, равно как и наличие отметки об охране авторских прав вовсе не означает, что данное произведение действительно охраняется законом или зарегистрировано в уполномоченном органе, а всего лишь отражает утверждение автора о защите прав на произведение1 2. Факты в отличие от способа выражения фактов. Охрана посредством авто- рского права не распространяется на «какую-либо идею, методику, процесс, систе- му, способ действия, понятие, принцип или открытие».3 Авторское право охраня- ет не концепции, идеи или факты, содержащиеся в произведении, а конкретную, авторскую форму их выражения4. Иллюстрацией этого принципа служит отноше- ние к результатам исторических исследований и анализу фактов. Автор книги о таинственном уничтожении немецкого дирижабля «Гинденберг» провел глубокое историческое исследование и на основе собранного материала выдвинул предпо- ложение о том, что дирижабль был уничтожен в результате диверсии, организо- ванной членом экипажа в целях дискредитации нацистского режима. После того, как одна кинокомпания, имевшая доступ к этой книге, сняла фильм о крушении дирижабля «Гинденберг» в рамках высказанной автором теории, суд постановил, что авторское право не предусматривает охрану ни «документально установленных фактов», ни «объяснительной гипотезы», изложенных автором в книге5. Если бы в фильме были использованы цитаты или приближенные к тексту оригинала отрыв- ки из книги, это, возможно, явилось бы нарушением авторских прав6. 1 Однако заголовки, лозунги и краткие высказывания могут охраняться в качестве торговых ма- рок. См. ниже, с. 800—807. 2 Однако присутствие отметки об авторских правах на работе уменьшает вероятность, что нару- шитель сможет сослаться на неумышленное нарушение», что. в свою очередь, могло бы уменьшить размер компенсации убытков за нарушение (статьи 401(d). 402(d) Титула 17 СЗА США). В отношении работ, опубликованных до I марта 1989 года без отметки об авторских правах, охрана законодательства об авторских правах не применяется (примечание к статье 101 Титула 17СЗАСША). Как будет указано ниже, на с. 792, регистрация авторского права влечет важные процессуальные преимущества. ’ Статья 102(b) Титула 17 СЗА США. Однако некоторые системы могут охраняться патентным законодательством. См. ниже. с. 796. 4 См. решение Верховного суда США по делу Bakerv. Selden, 101 U.S. 99 (1879) (метод бухгалтер- ского учета не может быть объектом авторских прав, однако объяснение этого метода может являться таким объектом); решение Апелляционного суда США (по И федеральному апелляционному округу) по делу Reyherv. Children's Television Workshop, 533 F. 2d 87 (2d Cir. 1976) (идея телевизионной программы не может быть объектом авторских прав). 5 Из решения Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Hoehlingv. Universal City Studios, lnc„ 618 F. 2d 972 (2d Cir. 1980). * См. ниже, c. 793 (различные стандарты применяются к нарушению авторских прав в отношении художественных и документальных работ).
786 Право собственности Глава XII В весьма ограниченных случаях существует небольшое число способов вы- ражения какой-либо идеи. В таких случаях принято говорить о «слиянии» содержа- ния и формы его выражения до такой степени, что они становятся единым целым1. Слившаяся с содержанием форма выражения не является охраноспособной, пос- кольку в этом случае «установление охраны посредством авторского права будет означать, что сторона или стороны, получившие авторские права на ограниченное число форм выражения, могут исчерпать все возможности использования данного содержания в будущем»1 2. 2. Права владельца авторских прав Характеристика прав. Закон предоставляет авторам право контролировать ис- пользование другими лицами их произведений, включая право на воспроизведение или копирование произведения, право на подготовку или контроль за подготовкой производных произведений (например, экранизации романов), право распростра- нять экземпляры произведения (безвозмездно или для продажи), а также, если речь идет о музыкальных и других аудиовизуальных произведениях, право на их испол- нение, демонстрацию и передачу3. Охрана «моральных прав» авторов, то есть неко- торых прав, которые автор сохраняет за собой даже в случае переуступки авторского права на произведение другому лицу, в США обеспечивается не столь строго, как в ряде других стран4. Исключением служит лишь Закон 1990 года об охране прав авто- ров визуальных произведений [ 1990 Visual Artists Rights Act], запрещающий «любое умышленное искажение, извращение или иное изменение» визуального произведе- ния, способного «причинить вред чести или достоинству [автора]»5. Электронные средства защиты. Закон 1998 года об охране авторских прав цифрового тысячелетия [Digital Millennium Copyright Protection Act of 1998] явля- 1 См. решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью- Йорк) по делу Matthew Bender & Со. v. Kluwer Law Book Publishers, Inc., 672 F. Supp. 107, 112 (S.D. N.Y. 1987) (категории, использованные истцом-издателем в схеме, описывающей судебные дела о преступ- ной небрежности врачей, являются «единственными разумно-возможными для визуального представ- ления подобной информации»). 2 Решение Апелляционного суда США (по I федеральному апелляционному округу) по делу Morrissey v. Procter & Gamble Co., 379 F. 2d 675,678-679 (1st Cir. 1967) («несмотря на почти полное сходс- тво» между правилами игры, которые описывают, как нужно заполнить и отослать заявку, нарушения не произошло, так как существует «если и не единственный способ, то лишь ограниченное количество способов описания подобных правил»). 3 Статья 106 Титула 17 СЗА США. 4 Моральные права включают право заявлять о своем авторстве того или иного произведения, пуб- ликовать произведение в любое время и любым способом, требовать указания своего имени в качестве автора произведения, противодействовать искажениям, а также другим изменениям, которые могут не- гативно влиять на репутацию автора, а также требовать добросовестного следования первоначальному тексту произведения. 5 Статья 106А Титула 17 СЗА США. Обсуждение этого закона содержится в American Law Reports Federal. 1997, vol. 138, p. 239. Однако обшее право штатов, особенно нормы, касающиеся диффамации, могут применяться для охраны невизуальных произведений. Для ознакомления с примером исполь- зования таких норм наследниками режиссера Джона Хьюстона, которые пытались защитить мораль- ные права последнего и не допустить превращения его черно-белых фильмов в цветные на территории Франции, см. статью Jane С. Ginsburg, Pierre Sirinelli. «Authors and Exploitations in International Private Law: The French Supreme Court and the Huston Film Colorization Controversy». Columbia-VLA Journal of Law & the Arts. 1991, vol. 15.
Глава XII Право собственности 787 ется попыткой адаптировать нормы авторского права к требованиям века элект- ронных систем связи, но при этом многие считают, что закон устанавливает чрез- мерные меры защиты. Закон запрещает использование, создание или распростра- нение компьютерных программ или других устройств, позволяющих обойти или «взломать» системы электронной зашиты таких защищенных авторским правом и существующих в электронной форме материалов, как компьютерные программы и звукозаписи. Многие считают, что данный закон позволяет владельцам авторских прав в целях защиты собственных интересов перекрыть доступ даже к тем компо- нентам принадлежащих им электронных продуктов, которые уже являются обще- ственным достоянием или добросовестно используются на законных основаниях, включая случаи, когда срок действия авторских прав уже истек*. Срок действия авторских прав. Авторские права на произведение, созданное после 1 января 1978 года, возникают с момента создания произведения и прекра- щаются через 70 лет после смерти автора. Срок действия авторских прав не возоб- новляется* 1 2. По истечении установленного законом срока действия авторских прав произведение становится «общественным достоянием» и больше не подлежит ох- ране правовыми средствами. Поэтому такое произведение может быть использо- вано любым лицом для любых, в том числе и коммерческих, целей. Кроме того, автор вправе открыто объявить об отказе от исключительных прав на свои произ- ведения и о передаче этих произведений в общественное пользование. Но отказ от исключительных прав не может проистекать из неспособности автора защитить свои права от посягательств правонарушителей3. Кстати, вопреки распространен- ному мнению публикация автором своего произведения на сайте в Интернете не является отказом от исключительных прав на него4. * См.статью 1201 Титула 17СЗАСША. После рассмотрения жалоб, основанных на утверждениях о нарушении I поправки к Конституции США, закон был признан конституционным. Дело касалось за- прещения веб-сайтов, которые распространяли программное обеспечение для нейтрализации зашиты от копирования на дисках DVD. Решение Апелляционного суда США (по И федеральному апелляци- онному округу) по делу Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F. 3d 429 (2d Cir. 2001). 1 Статья 302(a) Титула 17 СЗА США. В 1998 году Конгресс добавил 20 лет к существовавшему до этого сроку в 50 лет. Работы, произведенные в период между 1964 и 1977 годами, охраняются авторски- ми правами на протяжении 95 лет. Работы, созданные с 1923 по 1963 год. имеют 28-летний начальный и 67-летний возобновляемый периоды (статья 304(a) Титула 17 СЗА США). Верховный суд США истре- бовал дело о действительности описанного выше продления срока в 1998 году. Дело рассматривалось Апелляционным судом США (по федеральному апелляционному округу Колумбия) Eldred v. Reno. 239 Е 3d 372 (D.C. Cir. 2001) и Верховным судом США: Eldred v. Ashcroft, 537 US 186 (2003). В данном деле истцы приводили аргументы (которые были отвергнуты нижестоящим судом) о том, что дополнитель- ный 20-летний период нарушает I поправку к Конституции США и конституционное положение о том, что права даются авторам произведений «на ограниченное время». 3 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу National Comics Publications v. Fawcett Publications, 191 F. 2d 594, 598 (2d Cir. 1951) (тот факт, что автор не обозначил авторские права специальной отметкой и не пытался защищать свои права от нарушений, не является отказом от авторских прав по отношению к комиксам, включая комикс «Супермен»); ре- шение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Micro Star v. Formgen, /ис.,154 F. 3d 1107 (9th Cir. 1997) (собственник авторских прав, который поощрял пользовате- лей компьютерных игр создавать новые «уровни» игры «Duke Nukem 3D» и обеспечивал их специаль- ной программой для этих целей, не считается отказавшимся от своих прав). * Справочник для библиотекарей, содержащий схему, показывающую, когда произведение стано- вится «общественным достоянием», находится на веб-сайте www.cidc.library.comell.edu/copyright.
788 Право собственности Глава XII 3. Добросовестное использование объектов авторских прав Исключительные права авторов ограничены правилом «добросовестного ис- пользования» [fair use] охраняемых произведений. Зародившееся в качестве доктри- ны общего права правило «добросовестного использования» охраняемых авторским правом произведений сегодня закреплено в законе об охране авторских прав, хотя, принимая его, Конгресс США прежде всего стремился провести кодификацию норм общего права. К сожалению, закон не содержит определения понятия добросовест- ного использования охраняемого произведения, ограничиваясь ссылкой на четыре «фактора», которые следует принимать во внимание. В качестве примеров добросо- вестного использования объектов авторских прав приводятся «использование в целях критики, комментария, создания новостных программ, в общеобразовательных целях (включая многочисленные экземпляры произведения, предназначенные для работы в классе), для изучения гуманитарных наук и проведения исследований». Необходимо учитывать следующие факторы: «(1) цель и особенности использования объектов ав- торских прав, включая коммерческое и некоммерческое использование в общеобра- зовательных целях; (2) характерные особенности объекта авторских прав; (3) объем и важность используемой части объекта авторских прав по отношению к охраняемому произведению в целом; а также (4) влияние такого использования объекта авторских прав на его потенциальный рынок сбыта и ценность»1. Но даже при наличии зако- нодательно установленных руководящих принципов суды отмечают, что данная до- ктрина «настолько гибкая, что не поддается точному описанию»1 2. Неопределенность доктрины еще более усиливается в силу того, что «факторы, перечисленные в этом разделе, не являются исключительными: “поскольку доктрина основывается на нор- ме “разумного подхода” права справедливости, невозможно выработать и применить какое-либо общее определение, поэтому суд обязан рассматривать каждое дело в ин- дивидуальном порядке и принимать решение на основании конкретных фактов”».3 Особенности и цели воспроизведения объектов авторских прав. Извлечение прибыли в качестве мотива использования объекта авторских прав имеет важное значение для квалификации такого использования как не добросовестного4. Ко- 1 Статья 107 Титула 17 СЗА США. Копирование произведений, превышающее пределы «добросо- вестного использования», часто признается нарушением. См. также ниже, с. 793. 1 Решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Time, Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F. Supp. 130, 144 (S.D. N.Y. 1968) (включение копий час- тей фильма Запрудера об убийстве Кеннеди в книгу, посвященную описываемому событию, являлось добросовестным использованием объекта авторских прав). ’ Решение Верховного суда США по делу Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 560 (1985) (дело касалось цитирования Парламентской хроники, касающейся закона 1976 года). Для ознакомления с применением факторов добросовестного использования в одном известном су- дебном деле см. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) А&М Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001) (изготовление владельцами Интернет-сайта Napster файлов в формате MP3 из музыкальных произведений, охраняемых авторским правом, явля- лось нарушением). 4 Решение Окружного суда США (по Восточному федеральному судебному округу штата Пенсиль- вания) по делу Henry Holt & Со. v. Liggett & Myers Tobacco Co., 23 F. Supp. 302 (E.D. Pa. 1938) (части науч- ной книги были использованы для рекламы сигарет); решение Верховного суда С Ш А по делу Sony Corp, of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 451 (1984) («коммерческое использование объекта авторских прав само по себе создает презумпцию недобросовестного использования»).
Глава XII Право собственности 789 пирование телевизионных программ с помощью домашних видеомагнитофонов в некоммерческих целях всегда было одним из факторов, хотя и не решающим, при квалификации такого использования охраняемого произведения как добросо- вестного1. Использование объектов авторских прав в общеобразовательных целях, даже за рамками официальной учебной программы, также считается приемлемым. Однажды суд поддержал действия компании по производству пылесосов, исполь- зовавшей для рекламы своей продукции положительный отзыв независимой ассо- циации потребителей без ее разрешения. Помимо прочих факторов суд отметил, что массовое тиражирование мнения ассоциации потребителей о продукте имеет образовательное значение для потребителей1 2. Характерные особенности объекта авторских прав. При ссылках на этот фак- тор некоторые суды учитывают различие между фактом и вымыслом, то есть между документальной прозой и художественной литературой. Художественная литерату- ра пользуется наибольшей правовой зашитой на том основании, что в вымышлен- ном содержании присутствует гораздо меньше неохраноспособных фактов, а иног- да они вообще отсутствуют3. Другие судебные решения основываются на критерии публикации — было ли произведение опубликовано или нет; неопубликованные произведения пользуются более широкой правовой зашитой на том основании, что первая публикации имеет уникальную ценность и что само решение о публи- кации произведения зависит от тиражирования копий данного произведения4. Все еше остается открытым вопрос о том, можно ли квалифицировать как добросовес- тное использование факт изготовления экземпляров охраняемых произведений для учебных курсов и программ образовательных учреждений. Несмотря на то, что в законе прямо указаны «образовательные цели» и «многочисленные экземпляры охраняемых произведений для работы в классе», существуют определенные огра- ничения. Если изготовлением экземпляров произведения занимается не учебное заведение, а коммерческая организация, использующая множительную технику для тиражирования и продажи учащимся учебных материалов, то речь не идет о добросовестном использовании охраняемых произведений5. 1 Решение Верховного суда США по делу Sony Corp, of America v. Universal City Studios. 464 U.S. 417 (1984). Музыкальные аудиозаписи также могут копироваться для персонального использования. См. Закон одомашнем записывании аудиопроизведений (Audio Home Recording Act). Статья 1001 (и непос- редственно следующие за ней статьи) Титула 17 СЗА США. 1 Решение Апелляционного суда США (no II федеральному апелляционному округу) по делу Consumers Union v. General Signal Corp.. 724 F. 2d 1044 (2d Cir. 1983). 3 Однако даже в случае с документальной прозой можно использовать аргумент о том. что уни- кальная манера описания фактов, присущая данному автору, является одной из главных причин прояв- ляемого к произведению интереса. См. решение Верховного суда США по делу Harper & Row v. Nation Enterprises. 471 U.S. 539 (1985) (копирование мемуаров бывшего Президента Дж. Форда не является добросовестным использованием). 4 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Salinger v. Random House. 811 F. 2d 90. 97 (2d Cir. 1987) (изложение знаменитых затворнических писем ав- тора, которые до этого не были опубликованы, в биографии этого автора не являлось добросовестным использованием). Однако см. Статью 107 Титула 17 СЗА США. («Тот факт, что произведение не публи- ковалось. не может сам по себе служить препятствием для вывода о добросовестном использовании, если такой вывод сделан после анализа всех факторов (добросовестного использования)».) 5 Решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Princeton University Press v. Michigan Document Services, 99 F.3d 1381 (6th Cir. 1996) (en banc).
790 Право собственности Глава XII Объем воспроизведения объекта авторских прав. Объем и важность воспроиз- водимой части произведения является фактором, которому многие пытались дать количественную опенку. Обычный справочник редактора содержит следующие ог- раничения относительно объема воспроизведения охраняемого произведения — не более 300 слов из научной публикации, не более 150 слов из популярных литератур- ных произведений, не более 2 строк из песенных текстов и не более 1 предложения из газетной статьи. Однако Бюро по охране авторских прав США предупреждает об «отсутствии четко определенного числа слов, строк или предложений, которые можно без опасения использовать без разрешения автора»*. Зачастую судебные дела, в ходе которых делается попытка определить разрешенный объем воспроизведения охраняемого произведения, связаны с пародиями на произведения. В 1994 году Вер- ховный суд США заявил о том, что объем пародийного воспроизведения объекта авторских прав может быть очень значительным, поскольку нередко для целей па- родирования используют «суть» оригинального произведения1 2. Влияние использования объекта авторских прав на его ценность. «Влияние та- кого использования объекта авторских прав на его потенциальный рынок сбыта и ценность» считается «безусловным и единственно важным элементом добросо- вестного использования» объекта авторских прав3. Этот фактор становится осо- бенно значимым в том случае, если изготовитель копий произведения намерен распространять их на том же самом рынке, для которого данное произведение и создавалось. Примером такого использования служит воспроизведение учебных материалов и пособий для образовательных нужд4. Этот фактор сыграл решающую роль при вынесении решения о том, что видеозапись бесплатных телевизионных программ в домашних условиях не является нарушением авторских прав, в отличие от записи музыкальных произведений из Интернета. Видеозапись телевизионных программ не представляет серьезной угрозы для потенциального рынка таких про- изведений5. Но предлагаемые бесплатно электронные Интернет-продукты неиз- бежно нарушают права владельцев исключительных прав на такие произведения, когда они пытаются взимать плату за загрузку таких продуктов из Интернета6. 1 Документ FL102 Бюро по охране авторских прав. Юридические журналы в США обычно разре- шают копирование без оплаты. Другие академические журналы и коммерческие издания обычно на- стаивают на оплате за копирование. 2 Решение Верховного суда США по делу Campbel! v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S. 569, 589 (1994) (копирование с целью пародии «сути» песни «Oh. Pretty Мэшап» Роя Орбисона рэп-группой «2 Live Crew» не обязательно является чрезмерным по сравнению с разрешенным объемом копирования; од- нако необходимо сказать, что дело было отложено для определения того, является ли повторение пар- тии бас-гитары чрезмерным копированием). ’ Решение Верховного суда США по делу Harper & Row v. Nation Enterprises. 471 U.S. 539, 566 (1985). 4 Решение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Массачусетс) по делу McMillan v. King, 223 Е 862 (D. Mass. 1914) (действия преподавателя, который копировал значительные части учебника по экономике, созданного для использования на занятиях, представляли собой недоб- росовестное использование). 5 Решение Верховного суда США по делу Sony Corp, of America v. Universal City Studios, 464 U.S. 417, 451-456(1984). 6 Решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Л <£ Л/ Records. Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1017 (9th Cir. 2001). Тот факт, что ко времени рассмотрения дела развитый коммерческий рынок для загрузки музыки из сети Интернет еше не существовал, был признан не имеющим значения.
Глава XII Право собственности 791 4. Субъекты авторских прав. Передача авторских прав Произведение, созданное по найму. Авторы вправе продать или иным спосо- бом передать права на свои произведения другому лицу, которым обычно явля- ется издатель этих произведений1. Но если автор является наемным работником и выполняет работу в соответствии с условиями договора найма, то результат его профессиональной деятельности является «произведением, созданным по найму», а автором считается работодатель, если иное не указано в договоре1 2. Более того, даже если произведение не было создано по найму и автор является собственни- ком исключительных прав на него, то, возможно, автор имплицитно предоставил неисключительные права на произведение тому лицу, для которого оно и созда- валось. На этом основании заказчик произведения имеет право на его использо- вание и распространение3. Специальное исключение установлено для преподава- телей высших учебных заведений, произведения которых никогда не считались собственностью соответствующих учебных учреждений4. Характерные особенности передачи авторских прав. При передаче авторских прав цессионарий приобретает все права автора на произведение. Известны слу- чаи, когда начинающие авторы продавали права на произведения по очень низким ценам и в более поздние годы имели относительно низкие доходы, тогда как из- датели продолжали получать прибыль от публикации их произведений. В ответ на это Конгресс США принял в 1976 году закон, установивший неотчуждаемое право автора на «возвращение» авторских прав на произведение путем аннулирования договора о передаче авторских прав по истечении 35 лет со дня их передачи5. Доктрина первого покупателя. Если владелец авторских прав продает экзем- пляры произведения, то покупатель вправе распоряжаться купленными экземпля- 1 Любая передача авторских прав должна происходить в письменной форме. Статья 204 Титула 17 СЗА США. См. также Статью 201(d)(1) Титула 17 СЗА США (касательно передачи авторских прав по наследству и иными способами). 1 Статья 201(b) Титула 17 СЗА США. Однако см. решение Верховного суда США по делу Community for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730 (1989) (скульптура не была признана «произведением, со- зданным по найму»; несмотря на некоторое наблюдение заказчика, скульптор работал по гражданско- правовому договору и не являлся «наемным работником»). 3 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Effects Associates v. Cohen, 908 F. 2d 555 (9th Cir. 1990) (авторские права на содержаший специальные эффекты фрагмент фильма, который демонстрировал, как «инопланетный йогурт сочился из закры- той фабрики» принадлежали компании, создавшей этот фрагмент, а не кинопродюсеру, который зака- зал создание фрагмента. Однако компания имплицитно предоставила продюсеру право использовать фрагмент и распространять его среди других лиц). * Такое «исключение для преподавателей» не упоминается в действующей редакции Закона, однако оно содержалось в редакции 1909 года. В то время как некоторые исследователи заявляют, что действу- ющая редакция упразднила подобное исключение, большинство считает, что оно все еще существует. См. решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Hays г. Sony Corp, of America, 847 E 2d 412, 416 (7th Cir. 1988) (хотя основания «исключения для преподавате- лей» были «ограниченными», «практически никто не ставил под сомнение правило, согласно которому автор научного произведения имеет право на авторские права в отношении этого произведения»). 5 Статья 203 Титула 17 СЗА США. Авторы могли использовать это положение как ограниченное средство зашиты своих «моральных прав» и «возвратить» права на свою работу, если они были недо- вольны тем, как цессионарий обходится с этой работой. См. выше, с. 786, сноска 4.
792 Право собственности Глава XII рами как собственным имуществом, включая последующую их перепродажу, даже если владелец авторских прав ввел запрет на перепродажу копий произведения. Это правило получило название доктрины «первого покупателя»1. При покупке пер- вых экземпляров произведения покупатель не приобретает права на изготовление дополнительных экземпляров, но даже перепродажа приобретенных экземпля- ров может создать проблемы для владельца авторских прав. Примером возможных проблем служит дело Quality King Distributors Inc. v. LAnza Research International Inc.1 2 Сторона по делу, компания «Куолити Кинг дистрибьюторе инк», производила про- дукцию на территории США, а продавала ее иностранным оптовым организациям по более низким ценам. Некоторые из этих торговых организаций впоследствии стали импортировать эту продукцию в США и продавать в магазинах, торгующих по сниженным ценам. Компания-производитель попыталась прекратить торговлю продукцией на том основании, что импортированные товары нарушали авторские права производителя, отметка о которых была помещена на этикетках. Верховный суд единогласно постановил, что в соответствии с доктриной первого покупателя законодательство об охране авторских прав не может воспрепятствовать импорту подобной продукции. Суд отметил, что запрет на импорт продукции можно ввес- ти лишь путем внесения соответствующих поправок в законодательство о между- народной торговле или путем заключения международного соглашения со страной импортера, но в любом случае законодательство об охране авторских прав не пре- дусматривает каких-либо защитных мер3. Товары, подобные тем, что фигурировали в деле Quality King Distributors Inc. v. L 'Anza Research International Inc., иногда называют товарами «серого рынка», при этом подразумевается, что торговля ими ведется на не вполне законных основаниях. Однако расследование по делу Quality King Distributors Inc. v. LAnza Research International Inc. доказало законность таких торговых опера- ций, по крайней мере с точки зрения законодательства об охране авторских прав. Регистрация авторских прав. Выше уже говорилось о том, что для обеспече- ния охраны авторских прав на произведение не обязательно проходить процедуру регистрации. С другой стороны. Бюро по охране авторских прав США предостав- ляет всем желающим возможность официально зарегистрировать авторские права и даже поощряет их регистрацию, поскольку бюро ведет государственный реестр владельцев авторских прав4. Наличие государственной регистрации является обя- зательным условием при подаче искового заявления о нарушении прав автора; при этом регистрацию прав можно осуществить уже после установления факта их ущемления, но до подачи заявления в суд. Если автор, который является гражда- нином США, зарегистрирует свои права на произведение в течение пяти лет со дня его публикации, то тем самым устанавливается презумпция доказательства юридической силы авторских прав. Если исключительные права на произведение 1 Проданные копии также могут быть сданы в прокат. Это правило не относится к звукозаписям и компьютерным программам. Статья 109(b)(1) Титула 17 СЗАСША. 2 523 U.S. 135 (1998). ’ Суд указал, что исполнительные соглашения |executive agreements) в этой сфере были заключены с пятью странами (исполнительные соглашения заключаются Президентом и не требуют утверждения Сенатом. — Прим. ред.). 4 Сайт Бюро по охране авторских прав — lcweb.loc.gov/copyright/.
Глава XII Право собственности 793 были зарегистрированы в течение трех месяцев со дня публикации произведения и до момента их нарушения, то по иску о нарушении авторских прав автор по закону имеет право на возмещение убытков и расходов по выплате гонорара адвокату1. 5. Нарушение авторских прав В случае нарушения авторских прав авторы произведений или владельцы авторских прав вправе рассчитывать на возмещение убытков или правовую защи- ту в виде надлежащего судебного запрета1 2. Доказательство факта самого типич- ного вида нарушения авторских прав — изготовления копий охраняемого произ- ведения — обычно осуществляется путем установления «значительного сходства» между оригинальным произведением и его копией и наличия у правонарушителя доступа к оригиналу. Однако полное освобождение от ответственности за нару- шение авторских прав обеспечивает факт «независимого создания произведения». Другими словами, если ответчик не имел доступа к оригинальному произведению, то истец проигрывает дело о нарушении авторских прав, даже несмотря на уста- новленное «значительное сходство» между оригинальным произведением и пред- метом спора. Наличие умысла в действиях правонарушителя не является необходи- мым условием для предъявления иска о нарушении авторских прав. Примером того является нашумевшее дело, возбужденное против Джорджа Хэррисона из ансамбля «Битглз»: суд постановил, что его песня «Му Sweet Lord» неумышленно нарушает права более ранней песни3. При рассмотрении исков о нарушении авторских прав на музыкальные произведения суд нередко обращается за помощью к экспертам для установления степени сходства между произведениями. Сходство может быть выявлено в некоторых нотных секвенциях или гармонических прогрессиях. В разделе, посвященном добросовестному использованию охраняемых про- изведений, уже отмечалось, что охрана произведений художественной литературы осуществляется гораздо строже, чем охрана документальных произведений. Су- ществует большая вероятность того, что документальные работы, основанные на реальных фактах, будут иметь схожее содержание, поэтому факт нарушения авто- рских прав можно установить лишь путем сравнения формы выражения содержа- ния и выявления дословно совпадающих или близких к оригиналу частей текста. Поскольку свобода творческого выбора в наибольшей степени присутствует в ху- дожественных произведениях, то здесь достаточно установить совпадения более общего характера. Копирование, связанное не столько с дословным переносом частей произведения, сколько с использованием аналогичных сюжетов, ситуаций или действующих лиц, может служить основанием для предъявления иска. Копи- рование литературного героя может быть квалифицировано как нарушение авто- рских прав, если характер героя не является стереотипом и хорошо проработан, 1 17 U.S.С. § 411 —412. Регистрация права не является необходимым условием для подачи искового заявления о защите авторских прав, если местом происхождения права является другая страна — участ- ница Бернской конвенции. Согласно закону, «размер возмещаемых убытков определяется по усмотре- нию суда и должен быть в промежутке от 500 до 20 тысяч долларов». Кроме того, возможно возмещение упущенной выгоды. 2 Статья 501(a) Титула 17 СЗА США. ’ Скопированная песня называлась «He’s So Fine», группы «Чиффонс». Решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью- Йорк) по делу Bright Tunes Music Corp. v. Hurrisongs Music. Ltd., 420 F. Supp. 177 (S.D. N.Y. 1976).
794 Право собственности Глава XII а сам литературный герой играет в сюжете заметную роль. Наличие визуальных изображений действующих героев служит дополнительным фактором сравнения1. Ранее также говорилось о том, что компьютерные программы подлежат охране как объекты авторских прав1 2. Эго относится к обеим версиям программы - как к ис- ходным кодам, написанным программистом, так и к бинарным кодам, преобразуемым и считываемым компьютером3. Однако программист, даже не прибегая к копированию кодов, может в итоге создать программу, способную выполнять аналогичные функции и имеющую аналогичную структуру и организацию, что и программа-оригинал; о таких программах иногда говорят, что они «создают впечатление и ощущение» от использова- ния программы-оригинала. В ряде судебных решений отмечалось, что не только коды, но и структура и организация компьютерной программы являются охраноспособными. Здесь проводится прямая аналогия с литературными произведениями, в отношении которых существует запрет не только на дословное воспроизведение отрывков текста, но иногда и на копирование сюжетов, ситуаций и литературных героев4. Однако в пос- леднее время в судах наметилась тенденция рассматривать компьютерные программы, включая программы с аудиовизуальным анимационным сопровождением, как произ- ведения документального, а не творческого жанра. При таком подходе для установле- ния факта нарушения авторских прав необходимо выявить совершенно идентичные части программы. При рассмотрении жалобы по делу, в отношении которого мнения членов Верховного суда разделились поровну, Апелляционный суд США по I федераль- ному апелляционному округу постановил, что разработанная Борландом программа табличных вычислений «Quattro Pro» не нарушает авторские права на программу «Lotus 1-2-3», несмотря на то, что Борланд скопировал названия и иерархию команд меню из программы «Lotus 1-2-3» и что разработчики программы «Lotus» использовали ориги- нальные решения при компоновке названий команд. Меню команд, будучи «методом эксплуатации», не может быть объектом авторского права5. 1 См., например, решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному ок- ругу) поделу5й7<£ Marty Kroffl Television Productions, Inc. v. McDonald’sCorp., 562 E 2d 1157 (9th Cir. 1977) (реклама «McDonaldland» нарушила авторские права по отношению к «H.R. PufFn’stuff children’s show»); Denker v. Uhry, 820 F. Supp. 722 (S.D.N.Y. 1992), afi§ d 996 F. 2d 301 (2d Cir. 1993) (пьеса «Driving Miss Daisy», описывающая отношения между пожилой, нетерпимой белой женщиной и ее шофером-негром, не нару- шала авторские права на рассказ о несдержанном пожилом еврее и его физиотерапевте-негре). 1 См. также ниже, с. 796, где описывается специфика патентования компьютерных программ. 3 См. решение Апелляционного суда США (по III федеральному апелляционному округу) по делу Apple Computer V. Franklin Computer Corp., 714 F. 2d 1240,1246—1249 (3d Cir. 1983). Закон 1984 года о зашите прав на полупроводниковые микросхемы охраняет права на компьютерные схемы, включая код, содержащийся в микросхемах ПЗУ (постоянного записывающего устройства). См. статьи 901—914 Титула 17 СЗА США. 4 См., например, решение Апелляционного суда США (по III федеральному апелляционному ок- ругу) по делу Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory, 797 F. 2d 1222 (3d Cir. 1986) (стоматологическая лаборатория нарушила авторские права на программное обеспечение консалтинговой компании, ко- торая разработала программу для сохранения записей в лаборатории; структура программы являлась сходной, несмотря на использование другого языка программирования). 5 Решение Верховного суда США по делу Lotus Development Corp. v. Borland International, 516 U.S. 233 (1996). См. также решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435,1441-1447 (9th Cir. 1994) (вспоре по поводу ин- терфейса программы «Windows», нарушение могло иметь место только в случае, если бы Майкрософт использовал практически идентичный набор и организацию «окон»; нарушение не было обнаружено). Ниже, с. 796, рассматривается зашита программного обеспечения, инсталлированного на компьютере, в качестве запатентованного «процесса» (на основе патентных прав).
Глава XII Право собственности 795 В. Законодательство об охране патентов Патентом называется исключительное право, предоставляемое изобретателю и запрещающее другим лицам изготавливать, использовать или продавать изобрете- ние втечение ограниченного периода времени. Источником этого исключительного права является федеральный закон об охране патентов 1953 года. Закон обеспечи- вает охрану трех видов патентов — патентов на изобретения, на промышленные об- разцы и на растения1. В этом разделе речь пойдет только о патентах на изобретения, которые составляют почти 90 процентов всех существующих патентов. Патенты выдает Бюро по патентам и товарным знакам США министерства торговли США1 2. Для получения патента изобретатель должен подать в патентное ведомство заявку с описанием своего изобретения, которое «позволит любому специалисту в той отрасли техники, к которой относится данное изобретение, <...> изготавливать и использовать» изобретение по окончании срока действия па- тента3. Таким образом «секреты» изобретателя становятся достоянием обществен- ности в обмен на охрану патента. Подобная практика «услуги за услугу», с одной стороны, стимулирует развитие технической мысли и создание изобретений, а с другой стороны, способствует распространению знаний. 1. Патентоспособные изобретения Новизна, полезность и неочевидность. Патенты выдаются любому, кто «изоб- рел или открыл новый и полезный процесс, устройство, способ производства или состав вещества, либо новый и полезный способ улучшения такого процесса, ус- тройства, способа производства или состава вещества»4. Изобретение должно от- вечать трем основным условиям патентоспособности - быть новым, полезным и неочевидным. Требование новизны обусловлено необходимостью удостовериться, что данное техническое решение не было изобретено или открыто до даты подачи заявки на патент5. Критерий полезности просто означает, что изобретение спо- собно выполнять некоторую полезную для человечества функцию. За исключе- нием случаев создания новых лекарственных препаратов, требование о полезнос- ти изобретения довольно легко выполнимо6. Изобретение считается очевидным. 1 Статья 101 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 35 СЗА США. Патенты промыш- ленных образцов относятся к новому и декоративному дизайну полезных предметов, таких как мебель или обувь. Патенты на растения выдаются в отношении новых видов растений, таких как цветы и фрук- товые деревья. Права из этих патентов охраняются § 101, 171 и 161 Закона, соответственно. 1 Веб-сайт Бюро — www.uspto.gov, содержит множество различной полезной информации. 1 Статья 112 Титула 17 СЗА С ША. * Статья 101 Титула 35 СЗА США. 5 Статья 102(a), (Ь) Титула 35 СЗА США («изобретение было известно или использовалось другими» или было «запатентовано или описано в печатной публикации в этой или другой стране, находилось в обществен- ном пользовании или продавалось более чем за один год до подачи заявки»). См., например, решение Апелля- ционного суда США (по федеральному апелляционному округу) по делу /и re Donahue, 766 Е 2d 531 (Fed. Cir. 1985) (химический компонент не являлся новым; процесс его получения был описан в журнале). 6 Решение Верховного суда США по делу Brennerv. Manson, 383 U.S. 519 (1966) (не было доказано, что стероидная структура является полезной, хотя различные варианты использования исследовались, и сходные химические вещества использовались для лечения опухолей у мышей). Установление полез- ности иногда является важным для определения даты изобретения. Когда два исследователя одновре- менно создают химическое соединение, право патентования получает не тот, кто первым синтезировал это соединение, а тот, кто первым обнаружил его возможность практического использования.
796 Право собственности Глава XII если «различия между патентуемым [изобретением] и существующим состоянием техники таковы, что [они] были бы очевидными <...> для среднего специалиста в той отрасли техники, к которой относится данное [изобретение]»1. Если средний специалист в данной отрасли техники «может легко прийти к такому же решению на основе общедоступных источников информации», изобретение является оче- видным1 2. Требования новизны и очевидности способствуют тому, что «идеи, по- нятные широкому кругу людей или настолько очевидные, что могут легко стать та- ковыми, являются общедоступными инструментами творческой деятельности»3. Исключения. Патенты могут выдаваться на «все, что в этом мире создается человеком»4; исключение составляют «законы природы, природные явления и абс- трактные понятия». Вместе с тем существующее в природе вещество может стать объектом патентного права, если автор открытия выделил это вещество в чистом или модифицированном виде. Например, новый, генетически модифицирован- ный вид бактерий, способный питаться нефтезаводскими отходами, был признан патентоспособным5. Компьютерные программы. Как уже говорилось выше, охрана компьютер- ных программ осуществляется в соответствии с законом об охране авторских прав. Несмотря на это, создатели программного обеспечения продолжают настаивать на том, что правильно установленные компьютерные программы являют собой патентоспособные «устройства». Разработчики компьютерных программ доби- ваются права патентовать свои изделия потому, что патент гарантирует защиту от копирования как процесса, так и конечного результата, в то время как авто- рское право защищает только конкретный способ создания компьютерной про- граммы6. Противники патентования компьютерных программ аргументируют свою точку зрения тем, что программное обеспечение, по сути, являет собой лишь последовательность математических расчетов и, следовательно, относятся к «абс- трактным понятиям»7. Кроме того, компьютерные программы не отличаются но- визной и очевидны, поскольку многие программы всего лишь позволяют сделать 1 Статья 102(a) Титула 35 СЗА США. 2 Решение Верховного суда США по делу Bonito Boats. Inc. v. Thunder Craft Boat, Inc., 489 U.S. 141, 150 (1989). См. решение Верховного суда США по делу Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1 (1966) (улуч- шения плуга были признаны очевидными). 1 Решение по делу Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boat, Inc., 489 U.S. 141. 156 (1989). Решение описывает подобное ограничение в Законе как защищающее свободную торговлю с использованием «незапатентованных образцов дизайна и утилитарных идей*. Таким образом. Суд решил, что право штата Флорида, которое защищает непатентуемый процесс создания корпуса лодки, не соответство- вало указанным целям. 4 Решение Верховного суда США по делу Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 309 (1980). 5 Решение по делу Diamond v. Chakrabarty, выше. См. также решение Апелляционного суда США (по федеральному апелляционному округу) по делу Amgen. Inc. v. Chugai Pharmaceutical Со.. 927 F. 2d 1200 (Fed. Cir. 1991) (дело касалось концентрированных белков азотной кислоты, которые стимулируют производство красных клеток крови). 6 См. описание выше, с. 793. 7 См. решение Верховного суда США по делу Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63 (1972) (алгоритм, который переводил десятичные числа в бинарном коде в бинарные числа, не мог быть запатентован, так как он является абстрактной идеей).
Глава XII Право собственности 797 работу быстрее, чем вручную. Однако в 1998 году в решении по делу State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group'. Апелляционный суд США по феде- ральному апелляционному округу постановил, что установленное в компьютере программное обеспечение, позволяющее с помощью некоторой последователь- ности математических расчетов трансформировать данные о курсах ценных бумаг во временную диаграмму сигналов, выводимую на дисплей компьютера, является патентоспособным «устройством». Такая компьютерная программа представляет собой практическое воплощение абстрактных понятий, поскольку ее применение приводит к «полезным, конкретным и ощутимым результатам». По этой же при- чине программа является «процессом» — одной из категорий изобретений, прямо указанных в законе об охране патентов* 2 3. В результате судебного решения по делу State Street Bank & Trust Со. v. Signature Financial Group коммерческие организации, которые в течение многих лет хранили в тайне свои методы ведения предпринимательской деятельности, т.к. в отсутс- твии патентов это был единственно возможный способ зашиты, рисковали стать ответственными за нарушение прав владельцев патентов, полученных гораздо поз- днее в отношении тех же самых методик. Для смягчения последствий судебного прецедента Конгресс США в 1999 году внес поправку в закон об охране патентов об освобождении ответчика от ответственности за нарушение прав владельца па- тента, если исковые требования касаются методов ведения предпринимательской деятельности, при условии, что ответчик занимался хозяйственной деятельностью добросовестно, внедрил предмет спора в производство не позднее одного года до даты выдачи патента и использовал предмет спора в коммерческих целях до вступ- ления в действие патента? В соответствии с решением суда по делу State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Бюро США по охране патентов и товарных знаков выдало несколько патентов на методики ведения предпринимательской де- ятельности, которые в отсутствии судебного решения рассматривались бы просто как идеи, — например, система «обратного аукциона» в режиме реального време- ни, когда покупатели называют цену покупки товара, и сделка закрывается, когда первый продавец принимает предложенные условия4. 2. Регистрация патентов Порядок регистрации патентов. Желающий получить патент должен по- дать в патентное ведомство соответствующую заявку, включая (1) описание по изготовлению и использованию изобретения, о котором речь шла выше, и (2) «патентную формулу», раскрывающую все новаторские характеристики изоб- ретения. Обычно изобретатель прибегает к услугам «патентного адвоката» или ' 149 Е 3d 1368 (Fed. Cir. 1998). 2 Данное решение суда было предзнаменовано решением Верховного суда США по делу Diamond и Diehr. 450 U.S. 175 (1981), где суд указал, что процесс вулканизации синтетической резины, в котором компьютер использовался для обработки информации о температуре и перерасчета времени вулкани- зации, мог потенциально быть запатентован как «новый и полезный процесс». Не было признано су- щественным то обстоятельство, что процесс использовал хорошо известную математическую формулу, выражающую зависимость между температурой, временем и процессом вулканизации. 3 Статья 273(Ь)(1 )Титула 35 СЗА США. 4 См. патент США № 5, 794. 207.
798 Право собственности Глава XII «патентного поверенного», имеющего опыт в составлении патентных заявок1. Заявка отправляется в Бюро США по охране патентов и товарных знаков (ми- нистерство торговли США), расположенном в г. Вашингтоне, округ Колумбия, где она подвергается специальной экспертизе на предмет соответствия установ- ленным законом требованиям о патентоспособности изобретений1 2. По результа- там экспертизы заявка либо отклоняется, либо принимается, о чем заявителю со- общается в официальном «извещении об акцептовании заявки на патент». Если эксперт отклоняет заявку, заявитель вправе повторно представить свое обосно- вание патентоспособности изобретения. В соответствии с альтернативным или дополнительным условием порядка регистрации патентов заявитель вправе вно- сить изменения в патентную формулу, но не вправе изменять указанный в заявке предмет изобретения. Если заявку отклоняют дважды, заявитель вправе оспорить решение эксперта в апелляционную коллегию Бюро США по охране патентов и товарных знаков. В случае неудачи или отказа заявитель вправе направить жало- бу в апелляционный суд федерального округа или в федеральный окружной суд округа Колумбия. Владелец патента извещает всех об охране изобретения патен- том, разместив на изделии отметку «защищено патентом» с указанием номера патента или отметку «патент заявлен», если заявка на патент еше не удовлетворе- на. Это очень важный момент, поскольку владелец патента может требовать воз- мещения убытков, причиненных действиями правонарушителей, только в том случае, если права были нарушены после опубликования извещения о наличии патентной охраны. Время изобретения. В отличие от большинства стран мира в США дейс- твует принцип «первого изобретателя», а не «первого заявителя». Верховный суд США отметил, что «упомянутый в законе об охране патентов смысл изоб- ретения, безусловно, относится к замыслу изобретателя, а не к физическому воплощению соответствующей идеи»3. Самым известным примером является патент на изобретение телефона, который был выдан Александру Грэхэму Бел- лу до того, как он создал рабочую модель телефона4. Таким образом, даже если один изобретатель первым подаст заявку в Бюро США по охране патентов и товарных знаков или создаст рабочую модель изобретения, другой изобрета- тель может отстоять свои права и получить патент, доказав, что он первым раз- 1 Патентные поверенные обычно не являются юристами. Они имеют право подготавливать и подавать патентные заявки, доказывать их обоснованность, работая с Бюро по охране патентов и товарных знаков США и Апелляционной коллегией. Однако поверенные не имеют права осущест- влять консультирование по юридическим вопросам или выступать в суде. Патентный адвокат яв- ляется обычным юристом, который сдал экзамен ассоциации патентных юристов. Существование подобной отдельной процедуры допуска к практике в области патентного права представляет собой исключение в отношении универсальных правил допуска к юридической практике. См. главу IV. 1 См. Руководство по исследованию полезности. 66 Fed. Register 1092 (Jan. 5, 2001) и Требование «письменного описания», 66 Fed. Register 1099 (Jan. 5, 2001). С «Обучающими материалами» для экза- менующего работника можно ознакомиться на веб-сайте Бюро по охране патентов и товарных знаков. 3 Решение Верховного суда США по делу Pfaff v. Wells Electronics, Inc.. 525 U.S. 55 (1998) (датой изобретения является день, когда были изготовлены чертежи, необходимые для физического создания изобретения). 4 Решение Верховного суда США по делам Telephone Cases, 126 U.S. 1 (1888).
Глава XII Право собственности 799 работал концепцию изобретения и проявил надлежащую заботливость при ее практической реализации1. 3. Охрана патентных прав Если патентное ведомство принимает заявку на патент, изобретатель вправе запретить другим лицам изготавливать, использовать или продавать изобретение в течение срока действия патента, который в настоящее время составляет 20 лет со дня подачи заявки1 2. По истечении установленного срока патент не возобновляется, а становится «общественным достоянием». В течение срока действия патента его владелец вправе продать патент другому лицу или выдать лицензию — исключи- тельную либо неисключительную - на использование патентованного изобретения или вообще отказаться от его дальнейшей разработки3. Однако владелец патента не вправе нарушать права, установленные действующими патентами. Эта пробле- ма возникает в том случае, когда патент выдается на улучшения патентованного изобретения. Например, представим, что изобретатель А создал новый препарат от головной боли и запатентовал свое изобретение. Изобретатель В позднее создает буферизированный вариант того же препарата, который оказывает более щадящее воздействие на стенки желудка, и также получает патент. Изобретатель А может помешать изобретателю В начать изготовление и распространение улучшенного препарата, потому что такая деятельность будет нарушать охраняемые патентом права изобретателя А. Подобные проблемы обычно решаются путем подписания договора о перекрестном лицензировании, позволяющего обоим патентодержате- лям и обществу получать выгоду от использования улучшенного препарата. 4. Нарушение патентных прав Владелец патента вправе подать иск против любого нарушителя патентной формулы4. В случае успешного исхода судебного разбирательства владелец патен- та вправе рассчитывать на возмещение убытков или защиту в виде надлежащего судебного запрета, как и субъекты авторских прав5. Желающий пользоваться па- тентом может опротестовать действительность патента, обратившись в суд с хо- датайством о вынесении определения об отсутствии нарушения патента и в Бюро 1 Такое определение изобретения содержит подвох для изобретателей в связи с положениями За- кона о наличии предмета изобретения «в продаже». Статья 102(b) Титула 35 СЗА США, которая ци- тировалась выше, в сноске 146, запрещает патентование изобретения, которое имелось в открытой продаже более чем за год до подачи патентной заявки. В деле Pfaff v. Wells Electronics, Inc. изобретатель закончил изобретение, когда он создал чертежи и заключил договоры купли-продажи, основываясь на этих чертежах. Вследствие того, что договоры были заключены более чем за гол до подачи заявления о патентовании, изобретатель лишил себя возможности запатентовать данное изобретение согласно статье 102(b). 2 Статья 154(a)(2) Титула 35 СЗА США. Срок действия патента на некоторые изобретения, одоб- рение возможности открытой продажи которых сопровождается существенными временными задерж- ками, при определенных условиях увеличивается на пять лет. К таким изобретениям относятся новые лекарства и медицинские устройства. Статья 156 Титула 35 СЗА США. ’ Отсутствие требования о том, что владелец патента должен «использовать» патент, отличает па- тентное право США от права других стран. 4 Статья 281Титула 35 СЗА США. 5 Статья 284-285 Титула 35 СЗА США.
800 Право собственности Глава XII США по охране патентов и товарных знаков с просьбой о проведении повторной экспертизы утвержденной патентной заявки1. С. Законодательство об охране товарных знаков Нормы об охране товарных знаков впервые появились в рамках общего пра- ва. Позднее эти нормы были модифицированы и оформлены законодательно в рамках федерального Закона Лэнэма [the Lanham Act}, который предусматривает правила и процедуры охраны товарных знаков, включая национальную систему их регистрации2. 1. Характеристика товарного знака Товарные знаки. Товарным знаком считаются любые обладающие различитель- ной силой слова, наименования, символы, устройства или различные их комбинации, которые позволяют идентифицировать место происхождения конкретных товаров, выставленных на продажу на рынке. В большинстве случаев товарный знак выражает- ся словом («Sprite»), словосочетанием («Kentucky Fried Chicken»), символом («ракуш- ка» нефтяной компании Шелл), стилизованными буквами («Coca-Cola») или фигур- ным изображением («золотые арки» корпорации «Макдоналдс»), В состав товарного знака включается «фирменный стиль» — внешний вид, имидж или «лицо» предлага- емых потребителю товаров или услуг. Фирменный стиль предусматривает использо- вание ярлыков, наклеек, оберточной бумаги или контейнеров при упаковке товаров, а также оформление выставок или витрин и иные средства для представления про- дукции потенциальным покупателям. Сюда также можно отнести изобразительные особенности дизайна изделия, если они не несут чисто функциональной нагрузки3. Главная цель правовой охраны товарных знаков — обеспечить защиту пот- ребителей от возможных ошибок, обмана или путаницы при определении проис- хождения товаров. С другой стороны, если потребитель предпочитает товар конк- ретного производителя, то товарный знак этого производителя может выполнять и рекламную функцию, способствуя продвижению товара на рынке. Различительная сила. Чтобы стать охраняемым товарным знаком, знак дол- жен обладать различительной силой. Суды признают ряд характерных признаков, 1 Статья 302 Титула 35 СЗА США. 1 Статья 1051 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США. Закон Лэнэма был принят в соответствии с положением Конституции США о регулировании торговли между шта- тами. Следовательно, этот закон должен, предположительно, регулировать лишь использование то- варных знаков, включающее разные штаты. Однако, как и в других случаях применения положения о торговле между штатами, суды трактуют закон достаточно широко. См. главу 1, с. 83. Как и многие другие отрасли права, основанные на обшем праве, законодательство об охране торговых знаков имеет свой свод норм права: Свод (Третий) норм права о недобросовестной конкуренции | Restatement (Third) of Unfair Competition) § 9 (1995) (здесь и далее — «Свод норм права»!. ’ См. Свод норм права. § 16. Закон также защищает «знаки обслуживания» (service marks), кото- рые фактически представляют собой товарные знаки, соответствующие не товарам, а услугам, а также «знаки сертификации качества продукции», такие как «тестировано Лабораторией по технике безо- пасности» |UL tested) («Лабораторией по технике безопасности» называют известную организацию «Андерайтере лаборатори инк.» (Underwriters Laboratories Inc.|. — Прим, ред.) или «Знак одобрения с точки зрения рационального ведения домашнего хозяйства» (Good Housekeeping Seal of Approval!. Ста- тьи 1053-1054 Титула 15 СЗА США.
Глава XII Право собственности 801 обладающих различительной силой. По убывающей различительной силе знаки могут быть (1) вымышленными, (2) оригинальные или произвольными, (3) суггес- тивными, (4) описательными и (5) определенными родовыми признаками1. Вы- мышленные знаки — это придуманные, ранее не существовавшие слова («Xerox», «Kleenex», «Exxon»). Произвольные или оригинальные знаки - это обычные слова, использованные для создания неожиданных ассоциативных связей (компьютеры «Apple», сигареты «Camel»). Суггестивные знаки отражают характерное свойство или качество продукта (автомобильный аккумулятор «Diehard», мыло «Ivory», кон- диционер для тканей «Downy»), хотя потребителю нужно воспользоваться вообра- жением, чтобы установить ассоциативную связь этих товарных знаков с соответс- твующими товарами. Предполагается, что данные три категории товарных знаков обладают различительной силой. Описательные знаки. Описательные знаки указывают на положительные то- варные свойства продукта с помощью обычных и общеупотребительных слов, по- этому считается, что этот вид знаков не имеет различительной силы. Вместе с тем описательный знак может приобрести различительную силу, если в силу длительно- го применения он приобретает «второе значение», которое в сознании потребителя ассоциируется с конкретным товаром и его производителем. Примером таких знаков является «Realemon» — знак конкретного сорта лимонного сока, который предполо- жительно имеет вкус настояшеголимона; «Animal Crackers» — знак конкретного сорта печенья в форме зверюшек; «Instant Breakfast» — знак конкретной порошкообразной смеси быстрого приготовления.1 2 3 Обычно описательный знак приобретает второе значение в результате серьезных инвестиций в рекламные компании, пропаганди- рующие данный товар и его производителя. Цвета также могут приобретать второе значение — например, розовый цвет, используемый для производства конкретного вида строительного изоляционного материала; но это возможно лишь при условии, что данный цвет несет не только функциональную нагрузку'. Родовые обозначения. Знак в виде родового обозначения использует наимено- вание товара или описательное словосочетание, которые прочно вошли в хозяйс- твенный оборот в качестве определения таких изделий. По этой причине слова или словосочетания, объединенные родовыми признаками, не отвечают требованию о различительной силе, поскольку всего лишь констатируют название товара. На- 1 Мнение судьи Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) Френ- дли по делу Abercrombie & Filch v. Hunting World, 537 E 2d 4 (2d Cir. 1976). См. также решение Вер- ховного суда США по делу Two Pesos. Inc. v. Taco Cabana. 505 U.S. 763. 768 (1992) (подобный подход одобряется). 2 Решение Верховного суда США по делу Kellogg Со. г. National Biscuit Со.. 305 U.S. 111. 118 (1938) (наличие «второго значения» считается установленным, когда «первоначальный термин или понятие ассоциируется не с видом продукта, а с производителем: суд указал, что длительное исключительное использование термина «хлебная соломка» было недостаточным для приобретения этим термином вто- рого значения, необходимого для получения статуса торгового знака). ’ Решение Верховного суда по делу Qualitex v. Jacobson Products. 514 U.S. 159 (1995) (золотисто-зе- леный цвет покрытия подушки гладильного пресса может быть зарегистрирован в качестве товарного знака, так как вследствие длительного использования он приобрел второе значение, ассоциирующееся с конкретным производителем). 26-4372
802 Право собственности Глава XII пример, слово «яблоко» никогда не станет товарным знаком для яблок. Помимо возникновения неизбежной путаницы, продавцы яблок не смогут дать описание своего товара, опасаясь нарушить охраняемые законом права1. Второе значение и фирменный стиль. Фирменный стиль может сам по себе обладать различительной силой и, следовательно, выступать в роли товарно- го знака, даже если он не приобрел второго значения. В решении по делу Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc.1 Верховный суд США постановил, что «фирменный стиль» мексиканского ресторана — «праздничная застольная атмосфера, интерь- ер ресторана и внутреннего дворика, оформленный подлинными предметами обихода, яркими красками, картинами и фресками», — в достаточной степени обладает различительной силой, чтобы эта «фирменная упаковка» подлежала юридической охране. Более серьезные трудности возникают, когда отдельный элемент дизайна изделия объявляется фирменным стилем компании, потому что, во-первых, не так просто идентифицировать производителя по внешнему виду продукта, и, во-вторых, производитель может приобрести авторские права или патент на эту модель. Поэтому Верховный суд США постановил, что для приоб- ретения права на юридическую зашиту элементы фирменного стиля, связанные с дизайном изделия, должны приобрести второе значение, которое в сознании потребителя будет ассоциироваться с конкретным товаром и его производите- лем1 2 3. Но даже в том случае, когда особенности дизайна изделия приобретают второе значение, они не подлежат охране как элемент фирменного стиля, если несут функциональную нагрузку. Во-первых, функциональные характеристики изделий уже подлежат охране средствами патентного права, а во-вторых, пре- доставление одной компании права на «исключительное использование» таких функциональных характеристик в качестве объекта охраны законодательства о товарных знаках «создаст для конкурентов очень неблагоприятные условия, не имеющие отношения к их деловой репутации»4. Утрата различительной силы. Со временем товарный знак может утратить свою различительную силу и превратиться в родовое наименование. Например, 1 Однако в качестве товарного знака, применяющегося к компьютерам, слово «яблоко» |appie| об- ладает различительной силой, как было описано ранее. Географические наименования, как и родовые обозначения, не могут являться товарными знаками, если только они не являются более чем просто описательными (например, товарный знак «London Fog»). Аморальные или оскорбительные слова или выражения не могут являться торговыми знаками. См. решение по делу Bromberg v. Carmel Self Senice, Inc.. 198 U.S.P.Q. 176 (Trademark Tr. & App. Bd. 1978) (не разрешена регистрация знака для ресторана блюд из курицы «Только грудинка во рту лучше, чем ножка в руке» |Only a breast in the mouth is better than a leg in the hand)). 2 505 U.S. 763 (1992). 3 Решение Верховного суда США по делу Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc.. 529 U.S. 205 (2000) (дело касалось ткани и дизайна линии детской одежды). 4 Решение Верховного суда США по делу Traffix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001) (визуально-заметный двойной пружинный элемент в разборных дорожных знаках, который покрывался истекшим патентом, является функциональной характеристикой и не может защищаться, даже если он приобрел второе значение; отсутствие функциональной характеристики черты дизайна особенно сложно доказать, когда патент, основанный на этой характеристике, был получен, но его срок истек).
Глава XII Право собственности 803 термин «аспирин» перестал ассоциироваться с компанией-производителем « Bayer» и стал родовым обозначением этого лекарственного препарата1. Другими приме- рами являются «целлофан»1 2, «хлебная соломка»3 и «эскалатор»4. В очень редких случаях владелец товарного знака, превратившегося в родовое или описательное обозначение продукта, может «вернуть» знаку прежнюю силу5. Именные знаки. Именные знаки обычно используются для описания органи- заций, продуктов или услуг, которые принадлежат, производятся или предоставля- ются конкретным человеком — например, кафе «У Смита». Но так же, как и опи- сательные знаки, именные знаки могут превращаться в товарные знаки, если они приобретают второе значение, а в сознании потребителя устанавливается прочная ассоциация между именем и конкретным продуктом или услугой. Например, имя «Макдоналдс» в сознании огромного числа людей ассоциируется с конкретной сетью ресторанов быстрого питания. В итоге никто другой по фамилии Макдо- нальд не вправе использовать свою фамилию для предоставления услуг в сфере быстрого питания, хотя в любой другой области это не возбраняется. Однако даже когда однофамильцы работают в одной и той же отрасли, суды очень неохотно за- прещают людям использовать собственные фамилии в коммерческих целях ввиду несправедливости подобного запрета. Обычно достигается приемлемый компро- мисс - суд разрешает использовать именной знак в обмен на дискламацию эле- мента товарного знака6. Но если пользователь именным знаком пытается обмануть потребителей или эксплуатировать достижения владельца именного товарного знака, то он может лишиться права использовать этот знак7. 2. Регистрация товарных знаков Исключительное право на товарный знак. Регистрация товарного знака. Вла- делец товарного знака может подать заявку на его регистрацию в Бюро США по 1 Решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу BayerCo. v. United DrugCo., 272 F. 505 (S.D.N.Y. 1921). 2 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу DuPont Cellophane Со. v. Waxed Products Со.. 85 E 2d 75 (2d Cir. 1936). 3 Решение по делу KelloggCo. v. National Biscuit Co., supra note 172 at 116. 4 Решение по делу Haughton ElevatorCo. v. Seeberger, 85 U.S.P.Q. 80, 83 (Comm’r of Patents 1950). 5 См. решение Верховного суда США по делу Singer Manufacturing Со. v. June Manufacturing, 163 U.S. 169 (1896) (марка «Singer», обладая изначально различительной силой, сейчас является родовым термином для всех швейных машин) и решение Апелляционного суда США (по V федеральному апел- ляционному округу) по делу Singer Manufacturing Со. v. Briley, 207 Е 2d 519 (5th Cir. 1953) (длительное использование термина «Singer» на протяжении 50 лет после решения суда в 1896 году снова сделало его отличительным торговым знаком). 6 См. решение Апелляционного суда США (по 11 федеральному апелляционному округу) по делу Taylor Wine Со. и Bully Hill Vineyards, Inc., 569 E 2d 731 (2d Cir. 1978) (внук основателя компании «Taylor Wine» может использовать свою фамилию Taylor для продажи вин его собственной компании, однако только если такое использование сопровождается отрицанием какой-либо связи с прежним торговым знаком). 7 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Sardi’s Restaurants v. Sardie. 755 Е 2d 719 (9th Cir. 1985) (использование Сарли своей фамилии в качест- ве названия ресторана в Калифорнии не нарушало права владельцев торгового знака, относящегося к знаменитому ресторану в Нью-Йорке, при условии, что такое использование было «честным и откро- венным и не было вызвано стремлением ввести публику в заблуждение»). 26*
804 Право собственности Глава XII охране патентов и товарных знаков. Заявка принимается, если знак фактически применяется при осуществлении хозяйственной деятельности, отвечает перечис- ленным выше требованиям и не имеет большого сходства с ранее зарегистриро- ванным знаком, поскольку значительное сходство создает предпосылки для сме- шения знаков, обмана или введения в заблуждение потребителей. После регистра- ции знак публикуется в официальном бюллетене Бюро по охране товарных знаков США. Однако следует помнить о том, что для приобретения исключительных прав на товарный знак вовсе не обязательно его регистрировать в уполномоченном ве- домстве. Обязательным требованием является фактическое применение знака. Не- обходимо представить доказательства фактического применения знака «в коммер- ческих целях», которое определяется как «добросовестное использование [знака] в ходе обычной коммерческой деятельности, а не простое желание [владельца] со- хранить за собой права на товарный знак»1. Несмотря на то, что закон не предусматривает обязательную регистрацию товарного знака, существуют две причины, по которым владельцу знака следует его зарегистрировать. Во-первых, свидетельство о регистрации знака в генераль- ном реестре «при отсутствии опровержения служит доказательством подлинности зарегистрированного знака»1 2, а непрерывное применение знака в течение пяти лет после его регистрации делает права на него «бесспорными» в течение всего срока фактического применения знака3. Помимо всего прочего это означает, что нару- шитель прав на товарный знак не вправе в целях защиты собственных действий ссылаться на то, что описательный знак не приобрел необходимого «второго зна- чения»4. Во-вторых, зарегистрированный знак действует и охраняется на всей тер- ритории страны. Таким образом, регистрация позволяет обойти территориальные ограничения, установленные нормами общего права, в соответствии с которыми охрана прав на товарный знак осуществляется только в пределах географического района, где данный знак применяется5. Поэтому компания-производитель, при- меняющая свой товарный знак только в восточных штатах США, может защитить 1 Статья 1127 Титула 15 СЗА США. См. также решение Апелляционного суда США (по II феде- ральному апелляционному округу) по делу La Societe Anonyms des Patfums Le Galion v. Jean Patou, 495 E 2d 1265 (2d Cir. 1974) (для подтверждения владения торговым знаком было недостаточно факта регис- трации знака в рамках «программы поддержки торговых знаков» без каких-либо «серьезных попыток продавать товар с этим товарным знаком» и с минимальным количеством продаж). 2 Статья 1057(b) Титула 15 СЗА США. ’ Статья 1065 Титула 15 СЗА США. 4 См. решение Верховного суда США по делу Park 'N Fly v. Dollar Park and Fly, Inc., 469 U.S. 189 (1985) (были предложены аргументы о том, что «знак «Паркуйся и лети» | Park and Fly | в лучшем случае является лишь описательным в отношении услуг по парковке у аэропорта»: суд поддержал мнение о неоспоримости торгового знака вследствие того, что Бюро по охране торговых знаков зарегистрирова- ло этот знак). Однако даже неоспоримый знак может являться лишь описательным, что влияет на его юридическое значение и на установление фактов нарушения. См. решение Апелляционного суда США (no IV федеральному апелляционному округу) по делу Petro Stopping Centers v. James River Petroleum, Inc., 130 F. 3d 88,92 (4th Cir. 1997) (неоспоримый торговый знак «Petro» применительно к услугам запра- вочных станций во многом является описательным и, следовательно, не имеет большой юридической силы в отношении определения возможности введения покупателей в заблуждение). Понятие второго значения рассматривалось выше, с. 801. 5 Статья 1072 Титула 15 СЗА США.
Глава XII Право собственности 805 свои права от посягательств со стороны третьих лиц в Калифорнии путем госу- дарственной регистрации знака1. Предшествующее применение товарного знака. Зачастую уполномоченный орган регистрирует товарный знак, ранее применявшийся другим лицом, посколь- ку предыдущий владелец его не зарегистрировал. В этом случае права предыду- щего пользователя подлежат признанию и охране. Например, если предпринима- тель А активно использует знак в трех западных штатах без его государственной регистрации, а затем предприниматель В начинает применять тот же знак по всей территории страны и регистрирует его, то предприниматель А вправе продолжать использовать этот знак в указанных трех штатах, а предприниматель В вправе ис- пользовать его на территории остальных 47 штатов1 2. Судебная проверка решений Бюро по охране товарных знаков США. Споры по по- воду регистрации знаков, возникающие между заявителем и федеральным ведомс- твом по охране товарных знаков, решаются путем проведения экспертной оценки и опротестования решения в административном порядке в судебной и апелляционной коллегии Бюро США по охране патентов и товарных знаков. После этого судебная проверка принятого решения проводится федеральным окружным апелляционным судом, а в некоторых случаях — федеральным окружным судом. Лицо, «полагающее, что вследствие регистрации ему будет причинен вред», вправе в течение 30 дней воз- будить производство по возражениям, рассмотрением которых также занимается судебная и апелляционная коллегия Бюро США по охране патентов и товарных зна- ков; вынесенное коллегией решение может быть обжаловано в суд3. Условная регистрация товарного знака. Как отмечалось выше, исключи- тельные права на товарные знаки приобретаются в результате их фактического применения. Однако в 1988 году была законодательно введена процедура «услов- ной» регистрации товарных знаков, основанная на намерении предпринимате- ля использовать знак в своей деятельности. Условная регистрация устанавливает право «конструктивного применения» товарного знака и гарантирует владельцу приоритет перед другими лицами, за исключением предшествующих пользовате- лей и условных заявителей. Условная регистрация может стать фактической, если заявитель уведомит уполномоченный орган о фактическом применении товарно- 1 Факт регистрации также дает владельцу торгового знака право требовать возмещения ущерба в большем размере, включая «тройной» размер убытка и стоимость юридических услуг представителя. Ста- тья 1117Титула 15СЗАСША. Регистрация действительна на протяжении 10 лет и может быть продлена на такой же период. Каждые шесть лет владелец знака должен подавать заявление об использовании знака; иначе существует возможность аннулирования регистрации. Статья 1058 (а) Титула 15 СЗА США. 2 Решение Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу SweeTarts и Sunline, Inc., 380 Е 2d 923. 928 (8th Cir. 1967) (использование небольшим производителем конфет знака «SweeTarts» в пределах трех западных штатов дало ему право продолжать эксклюзивное использование этого знака на той же территории даже после регистрации знака иным лицом). Однако см. решение по делу SweeTarts v. Sunline, Inc., 436 E 2d 705 (8th Cir. 1971) (суд не установил возможности смешения разных товаров под одним товарным знаком в восьми иных штатах, так как истец проде- монстрировал лишь незначительное проникновение на рынок этих восьми штатов). ’ Иски по делам о торговых знаках могут подаваться только в федеральный суд. Статья 1121 Титу- ла 15 СЗА США.
806 Право собственности Глава XII го знака в течение шести месяцев со дня условной регистрации (этот срок можно несколько раз продлевать на шесть месяцев в течение двух лет)1. Вполне возможно, что в будущем процедура условной регистрации, ратифицированная путем факти- ческого применения товарного знака, превратится в стандартную процедуру при- обретения исключительных прав на товарные знаки. 3. Иски о нарушении исключительных прав на товарные знаки Вероятность смешения товарных знаков. Владелец товарного знака, чьи ис- ключительные права были нарушены, вправе обратиться в федеральный суд с хо- датайством о вынесении судебного запрета на использование его товарного знака и о возмещении убытков, причиненных умышленным нарушением его прав1 2. Права на товарный знак считаются нарушенными, если конкурирующий товарный знак содержит такое число схожих элементов, что у значительной массы «обычных и осмотрительных потребителей» возникает «вероятность смешения» этих знаков3. Реальные случаи смешения товарных знаков имеют в суде высокую доказа- тельную силу, и, несмотря на то, что законодательство не требует представления подобной информации в качестве доказательства вероятности смешения, на ре- зультаты опросов мнения потребителей часто ссылаются в ходе судебного разби- рательства. Большое значение имеет не только степень сходства между товарными знаками, но и сходство между соответствующими товарами. Например, существу- ет большая вероятность того, что потребитель может перепутать лекарственный препарат против укачивания под названием «Bonamine» с аналогичным по дейс- твию и выпушенным ранее препаратом «Dramamine»4, но при этом маловероятно, что лекарство спутают с компьютерами марки «Bonamine». Важен и сам порядок продажи товаров. Например, к товарам с конкурирующими товарными знаками, которые в супермаркете лежат на одной полке и являются предметом «спонтанной покупки», отношение иное, чем к дорогим товарам, — например, автомобилям, — покупка которых требует взвешенного решения5. Добросовестное использование товарного знака. Добросовестное использова- ние товарного знака является обстоятельством, освобождающим лицо от ответе- 1 Статья 1051(b) - (d) Титула 15 СЗА США. 2 Статья 1117(2) Титула 15 СЗА США. 3 См. мнение судьи Френдли из решения Апелляционного суда США (по II федеральному апелля- ционному округу) по делу Mushroom Makers, Inc. v. R.G. Barry Corp.. 580 F. 2d 44, 46 (2d Cir. 1978). 4 Решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу G.D. Searle & So. v. Chas. Pfizer & Co.. 265 E 2d 385 (7th Cir. 1959). 5 Сейчас существует юридическая зашита от «незаконного кибер-вселения» |cybersquatting| - практики регистрации названий доменов в сети Интернет, включая персональные имена, с целью пос- ледующей продажи липам или организациям, которые ассоциируются с этими названиями. См. статью 1125(d)(1) Титула 15 СЗАСША. Недавним делом, разрешенным согласно этой норме, является Newport Electronics. Inc. v. Newport Corp., 157 F. Supp. 2d 202 (D. Conn. 2001), рассмотренное Окружным судом США по федеральному судебному округу штата Коннектикут. Для ознакомления с делом, касающимся нарушения торгового знака посредством использования названий доменов, см. решение Окружного суда США (по Восточному федеральному судебному округу штата Пенсильвания) по делу Strick Corp, v. Strickland, 162 Е Supp.2d 372 (E.D. Pa. 2001) (используя стандартные методы поиска в сети Интернет, пользователи относительно легко могли найти сайт владельца торгового знака. Следовательно, вероят- ности смешения знаков не было).
Глава XII Право собственности 807 твенности за нарушение исключительных прав на товарный знак. Типичным при- мером добросовестного использования товарного знака является ситуация, когда производитель продукта включает в него компонент другого продукта и открыто рекламирует свой товар как содержащий элемент с соответствующим товарным знаком. Например, на компьютере может стоять маркировка «Intel Inside», указы- вающая на встроенный центральный процессор фирмы «Intel». При рекламе вос- становленных таким образом товаров разрешается использовать товарный знак первоначального производителя при условии, что эти товары не позиционируются как совершенно новые изделия. Кроме того, аналогично объектам авторских прав пародийное использование товарного знака также считается добросовестным1. D. Международно-правовая охрана интеллектуальной собственности 1. Международные договоры Охрана авторских прав. В области охраны авторских прав действуют два главных международных договора — Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Бернская конвенция) и Всемирная конвенция об авторском праве. Эти международные конвенции гарантируют правовую защи- ту авторам и произведениям со стороны законодательства каждого подписавше- го их государства. В ряде государств, не присоединившихся к этим конвенциям, охрана авторских прав осуществляется на основе двусторонних договоров. Но с некоторыми государствами Соединенные Штаты до сих пор не имеет таких дого- воренностей о взаимной охране авторских прав. Охрана патентных прав. США еще в 1883 году подписали Парижскую кон- венцию об охране патентов, товарных знаков и «промышленной собственности», как принято называть интеллектуальную собственность в европейских государс- твах. По аналогии с международными конвенциями об охране авторских прав Парижская конвенция гарантирует предоставление иностранным изобретателям национального режима, свободного от какой-либо дискриминации. В 1978 году США подписали Договор о патентной кооперации. Но этот договор в основном регламентирует процессуальные вопросы, связанные с представлением заявок на получение параллельных патентов в странах-участницах. В настоящее время за рамками Европейского Союза не существует международного договора или ме- ханизма охраны патентов, которые бы позволяли изобретателю получить патент, признаваемый во всех государствах. Серьезные меры по гармонизации требований к порядку получения и поддержания в силе патентов были предприняты в 2000 1 Решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляционному округу) по делу Jordache Enterprises v. Hogg Wyld, Ltd., 828 F. 2d 1482, 1486 (10th Cir. 1987) (владелец торгового знака «Jordache» (джинсы) заявил о вероятности смешения его продукции с джинсами марки «Lardache». Суд не удовлетворил требования истца). См. также решение Окружного суда США (по федеральному ок- ругу Колумбия) по делу Reddy Communications v. Environment Action Foundation, 477 E Supp. 936 (D. D.C. 1979) (использование словосочетания «Reddy Kilowatt», торгового знака для электрических приборов, в памфлетах, критикующих электрические приборы, не являлось нарушением; критический подход сде- лал смешение маловероятным).
808 Право собственности Глава XII году, когда 40 государств — членов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) подписали Договор о патентном праве. Этот договор ус- танавливает стандартные правила и процедуры по оформлению и представлению патентных заявок, включая использование для этих целей электронных средств связи, упраздняет целый ряд сложных процедур по представлению переведенных с иностранного языка документов, предусматривает порядок восстановления прав, утраченных вследствие пропуска установленных законом сроков, и содержит дру- гие преимущества процессуального характера1. Охрана товарных знаков. Как и субъекты авторских прав, владельцы товар- ных знаков обязаны соблюдать законодательство соответствующего иностранного государства, чтобы получить юридическую охрану своих исключительных прав на территории данного государства. К счастью для многих предпринимателей, стре- мящихся обеспечить защиту своих товарных знаков, большинство иностранных государств разрешают регистрацию товарных знаков без представления доказа- тельств об их предшествующем применении, поэтому приобретение исключитель- ных прав не требует крупных финансовых затрат на проведение рекламных акций. Мадридское соглашение 1891 года устанавливает для всех государств-участников требование о регистрации товарных знаков в Центральном регистрационном бюро, расположенном в столице Швейцарии г. Берне. Несмотря на то. что США не явля- ются участником данного соглашения, дочернее предприятие или филиал компа- нии США, расположенные в одной из стран — участниц Мадридского соглашения, могут воспользоваться преимуществами, вытекающими из этого международного договора. Что касается регистрации иностранных товарных знаков на территории США, то иностранная компания вправе зарегистрировать свой товарный знак на территории США на тех же условиях и основаниях, что и американская компания, то есть, предоставив доказательства фактического применения товарного знака, а иногда иностранной компании, достаточно иметь свидетельство о регистрации товарного знака в уполномоченном национальном органе1 2. 2. Торговые соглашения Более оптимистичными с точки зрения разработки подлинно международ- ных стандартов по охране интеллектуальной собственности являются соглашения и правила, применяемые Всемирной торговой организацией (ВТО), членом кото- рой являются США. ВТО пропагандирует правила ведения международных тор- говых операций в рамках Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ) и других международных соглашений. Данные соглашения нацелены на снижение тарифов и других торговых барьеров и одновременно устанавливают ряд между- народных стандартов в области охраны прав на объекты интеллектуальной собс- твенности. Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность. Наиболее важным для целей охраны прав на интеллектуальную собственность 1 Ознакомиться с текстом Конвенции можно на веб-сайте ВОИС: www.wipo.org. 2 Для ознакомления с международными аспектами регулирования торговых знаков, см., в общем, статью 1126 Титула 15 СЗА США.
Глава XII Право собственности 809 является Соглашение по торговым аспектам прав на интеллектуальную собствен- ность, включая торговлю контрафактными товарами (ТРИПС). Как и указанные выше конвенции, это соглашение предусматривает предоставление владельцам прав на интеллектуальную собственность национального режима, уделяя особое внимание обязанности государств-участников обеспечить им свободный от всякой дискриминации доступ к национальным системам правовой зашиты; соглашение также устанавливает подробные минимальные стандарты материальных норм пра- ва для законодательства по охране патентов, авторских прав и товарных знаков (включая положения о коммерческой тайне и практике веления недобросовестной торговли) и определяет обязанности всех стран - членов ВТО в области исполне- ния уголовных и гражданских законов, включая меры пограничного контроля. Материально-правовые стандарты для законодательства об охране авто- рских прав включают требование о защите компьютерных программ наравне с ли- тературными произведениями, требование о защите компиляций баз данных или иных материалов в случае, если их содержание отобрано и систематизировано та- ким образом, что представляет собой «результат творческих усилий», требование о введении минимального 50-летнего срока охраны исключительных прав, поло- жения об ограничении арендных прав авторов на компьютерные программы и ки- нофильмы, а также различные меры по охране прав исполнителей, включая право ограничивать число аудио, видеозаписей и трансляций выступлений. Предусмотренные соглашением стандарты для законодательства об охране патентов предусматривают минимальный объем исключительных прав, включая право переуступки, полной передачи патента или выдачи лицензии на патент, со- держат распоряжения касательно порядка раскрытия соискателями патента со- держания их изобретений, а также устанавливают минимальный 20-летний срок обязательной охраны патента, который начинает течь с даты подачи патентной заявки. Национальные государства вправе вводить запреты или ограничения на изобретения, касающиеся жизни человека, животных или растений, на патен- ты, оказывающие серьезное воздействие на окружающую среду, или на патенты в области биологических процессов. Стандарты для законодательства по охране товарных знаков запрещают применять требование о фактическом применении товарного знака в качестве условия его регистрации, устанавливают минимальный начальный срок действия прав на товарный знак в течение семи лет с возможнос- тью его продления на неопределенный срок и предусматривают «вероятность сме- шения товарных знаков» в качестве основания привлечения к ответственности за нарушение исключительных прав. Ошибочная идентификация страны происхож- дения товарного знака и отклонение товарных знаков в силу подобных ошибок за- прещаются. Соглашение также устанавливает обязательные требования в отноше- нии использования географических наименований в названиях вин или крепких алкогольных напитков1. 1 Для изучения международных аспектов интеллектуальной собственности рекомендуется следую- щая работа Doris Е. Long, Anthony D'Amato. International Intellectual Property. Vvfest. 2000. Текст договоров и торговых соглашений, которые были упомянуты, содержится в собрании законов об интеллектуальной собственности, указанном выше, в сноске 2 на с. 783.
ГЛАВА XIII СЕМЕЙНОЕ ПРАВО Семейное право традиционно относится к особой юрисдикционной епархии штатов. Однако, как отмечается в главе, посвяшенной конституционному праву, федеральное конституционное право приобретает все большее значение, особен- но, что касается укрепления такого основополагающего права, как право на не- прикосновенность частной жизни в семейных делах1. Кроме того, Конгресс США принял ряд решений по некоторым вопросам семейного права, используя влияние и возможности федеральной власти, в частности, в области оказания помощи ма- лоимущим семьям и принудительного исполнения обязательств по уплате алимен- тов на содержание детей1 2. Активную работу в области семейного права проводит и Комиссия по единообразному законодательству, но ей не всегда удается добиться принятия законодательными органами штатов единообразных законов, — видимо, из-за устойчивого убеждения, что политика в области семейного права должна вы- рабатываться законодательными органами штатов3. В результате в правовых нор- мах различных штатов в данной области имеются существенные различия4. По большей части право штатов, регулирующее семейные отношения, яв- ляется статутным правом. Но и судебные решения играют огромнейшую роль, так как положения законодательных актов, как правило, носят общий харак- тер. В лучшем случае в законодательных актах приводится перечень факторов, которые должны учитываться судом при принятии решений, — таким образом, 1 См. главу IX. с. 590—595. 2 См. ниже в данной главе, с. 836-839. ’ С.м., например, следующие нормативные акты: Единообразный закон о браке и расторжении брака [Uniform Marriage and Divorce Act| (далее - ЕЗБРБ) (статья 91 тома 9А Сборника единообразных законов США (с аннотациями) (1979) [Uniform Laws Annotated! (далее - СЕЗА США); Единообразный закон об отцовстве и материнстве [Uniform Parentage Act) (далее — ЕЗОМ) (статья 287 тома 9В Сбор- ника СЕЗА США 1987 года); Единообразный закон о принудительном взыскании алиментов в судеб- ном порядке на обоюдной основе [Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act| (статья 747 тома 9A СЕЗА США и Единообразный закон о принудительном взыскании алиментов в судебном порядке на обоюдной основе (в обновленной редакции) [Revised Uniform Reciprocal Enforcement of Support ActJ (статья 643 тома 9A СЕЗА США 1979 года); Закон о единообразном статусе искусственно зачатых детей [Uniform Status of Children of Assisted Conception Act] (статья 152 тома 9B СЕЗА США (дополнение от 1994 года); Единообразный закон о решении суда об установлении опеки над детьми [Uniform Child Custody Judgment Act| (статья 123 тома 9 СЕЗА США 1968 гола); Единообразный закон о предбрач- ных договорах [Uniform Premarital Agreement Act) (далее - ЕЗПД) (статья 371 тома 9В СЕЗА США 1983 года): Единообразный закон об усыновлении (удочерении) [Uniform Adoption Act) (статья 72 тома 9 СЕЗА США 1988 года); Единообразный закон о собственности супругов [Uniform Marital Property Act] (статья 97 тома 9А СЕЗА США 1987 года). Многие из этих и других законов опубликованы в издании: Documents and Statutes in Family Law. Wfest. 1994. 4 Основы семейного права излагаются в книге: Homer Н. Clark, Jr. The Law of Domestic Relations in the United States. 2d ed. VSfest. 1986, 1988. См. также работу: John DeWitt Gregory, Peter N. Swisher, Sheryl L. Scheible. Understanding Family Law. Matthew Bender. 1993.
Глава XIII Семейное право 811 многие вопросы отдаются на усмотрение суда, и многое зависит от обстоятельств конкретного дела. А. Брак Обычно люди женятся в силу нематериальных, личных причин; в США ро- мантическое чувство любви играет немаловажную роль при принятии решения о вступлении в брак. Но люди, состоящие в действительном браке, также имеют оп- ределенные материальные выгоды и юридические права, прежде всего, имущест- венные права. Кроме того, если один из супругов умирает, не оставив завещания, второй супруг имеет право на получение имущества умершего супруга или его части на основании законов об имуществе, оставленном без завещания. Имеются аналогичные юридические права и в отношении социального обеспечения, пен- сий, пособий на медицинское обслуживание. 1. Официально зарегистрированный брак [ceremonial marriage] Лицо считается правоспособным ко вступлению в брак, если оно достигло совершеннолетия, психически дееспособно и уже не состоит в другом браке. Брач- ный возраст в различных штатах разный, как правило, от 16 до 18 лет. Психическая дееспособность, предполагающая, что лицо сознает характер и последствия вступ- ления в брак в момент совершения этого акта, презюмируется, если не будет дока- зано, что в указанный момент лицо страдало психическим расстройством или на- ходилось в состоянии алкогольного или наркотического опьянения вопреки своей воле. На вступление в брак лица, страдающего психическим расстройством, требу- ется согласие законного попечителя [legal guardian]1. Вступление в брак возможно лишь с добровольного согласия обеих сторон. Если одна из сторон вступает в брак по принуждению, такой брак считается недействительным. Свободное и добро- вольное согласие также не имеет юридической силы, если оно получено в резуль- тате мошенничеством, розыгрышем или связано с иными скрытыми мотивами. Процедура вступления в брак начинается с того, что лица, вступающие в брак, получают разрешение на вступление в брак у клерка графства1 2. Данное тре- бование носит, как правило, формальный характер, кроме случаев, когда вступа- ющие в брак являются близкими родственниками3 или лицами одного пола4, либо когда одно из лиц или оба лица не обладают правоспособностью ко вступлению в брак (например, если одно из лиц уже состоит в браке). Разрешение на вступление в брак в большинстве штатов выдается почти сразу после подачи заявления, как правило, через три дня и не позднее, чем через неделю. Во многих случаях дейс- 1 Опекун — это лицо, назначаемое судом для того, чтобы контролировать поступки дина, умствен- но или физически неспособного руководить своими собственными действиями. См. ниже, с. 852. 2 Должностное лицо совета графства, заведующее канцелярией совета (прим. ред.). 1 Многие штаты запрещают браки между дядей и племянницей и между тетей и племянником. Лишь некоторые штаты не допускают браков между двоюродными братьями и сестрами. См. по этому вопросу работу: Clark. Op. cit., § 2.9. От решения вопроса, имеют ли родственники право жениться, зависит также, будут ли их половые контакты расцениваться как инцест. По этому вопросу см. решение Верховного суда штата Мэриленд по делу Tapscott v. State. 684 А. 2d 439 (Md. 1996) (половой контакт между ответчиком и его племянницей, состоящей с ним в родстве по линии лишь одного из родителей, нарушил существующий за- прет на инцест: в деле цитируется множество источников и рассматривается история законов об инцесте). 4 См. ниже, с. 840.
812 Семейное право Глава XIII твует требование о сдаче анализа крови на выявление болезней, передаваемых по- ловым путем (например, сифилиса или гонореи), хотя результаты обследования не могут служить основанием для отказа в праве на вступление в брак. В ряде штатов введено требование об исследовании на наличие у человека синдрома приобре- тенного иммунодефицита (СПИД), в некоторых других штатах анализ на СПИД считается нарушением права человека на неприкосновенность частной жизни. Наконец, лица, вступающие в брак, должны оформить брак в присутствии лица, облеченного по закону соответствующими полномочиями. Это может быть представитель церкви: патер, раввин или пастор. Такими полномочиями наделены и некоторые представители органов власти: судья, мэр города. Как правило, уст- раивается торжественная церемония, на которой лица, вступающие в брак, объяв- ляют о своем намерении и желании вступить в брак. Светское назначение данного требования состоит в том, чтобы лица, вступающие в брак, сообщили об этом ок- ружающим и осознали серьезность взаимных обязательств. 2. Гражданский брак Число штатов, в которых признается «гражданский брак» [common law mar- riagej, формально не соответствующий описанным выше требованиям, составляет примерно четверть от общего количества штатов США. В 37 штатах были приняты законодательные акты или судебные решения, отменяющие институт гражданско- го брака1. Лица вступают в такой неофициальный брак по взаимному согласию, но разрешения на вступление в брак не получают и брак не оформляют. Взаимное со- гласие почти никогда не оформляется в письменном виде и в редких случаях про- рабатывается сторонами в подробностях. На самом деле чаше всего такое согласие устанавливается судом постфактум — путем выводов и предположений о наличии такого соглашения на основе поведения сторон. Если можно установить наличие действительного гражданского брака, супруги и дети получают те же материаль- ные выгоды и юридические права, которые предусмотрены в случаях официально зарегистрированного брака. Чаше всего факт заключения гражданского брака тре- буется установить в случае смерти одного из супругов и предъявления вторым суп- ругом прав на долю имущества или иных выгод, связанных с браком, например, компенсации от компании или социальных выплат. При установлении факта заключения гражданского брака суд принимает во внимание следующие обстоятельства: наличие признаков супружеских отноше- ний в поведении мужчины и женщины с точки зрения окружающих, совместное проживание мужчины и женщины, совместная подача ими налоговых деклараций, ведение совместного банковского счета, осуществление иных действий, указыва- ющих на наличие намерения состоять в браке. Кроме того, в действиях мужчины и женщины должны быть признаки действительного намерения состоять в бра- ке, и оба должны быть правоспособны ко вступлению в брак. Наличие намерения 1 Некоторые из этих штатов смягчают данное ограничение. Так. в штате Индиана брак, заклю- ченный по нормам общего права, может быть признан в целях выплаты работнику компенсации, если оба события имели место до 1958 года и если факт заключения этого брака являлся общеизвестным в лечение пяти лет до смерти одного из супругов. См. статью 22-3-3-19 Свода законов штата Индиана (с аннотациями) (издательство «Вест». 1991. 1998) | West's Annotated Indiana Code|. Полный список зако- нов штатов приведен в работе: Clark. Op. cit., § 2.4.. n. 9. n. 11.
Глава XII1 Семейное право 813 вступить в официальный брак в будущем может стать препятствием в установлении действующего намерения быть мужем и женой Гражданский брак признается властями всех штатов, если этотбракбыл дейс- твительным в момент его заключения в том месте, где он был заключен. Это следу- ет из правила коллизионного права, в соответствии с которым преимущественную силу имеет право того штата, где был заключен брак, независимо от последующего местопребывания данной супружеской пары. Следовательно, гражданский брак, заключенный в законном порядке в одном штате, будет признан действительным даже в тех штатах, в которых гражданские браки не разрешены-. 3. Брак и права собственности Общее право. В рамках системы общего права правоспособность незамужних женшин была аналогичной правоспособности мужчин. Но после вступления в брак положение женщины существенным образом менялось. Как отмечал Уильям Блэке- тон, «в силу заключения брака муж и жена с точки зрения закона становятся единым субъектом; то есть само существование или юридическое существование женшины на период состояния в браке приостанавливается или во всяком случае включается в существование мужа и сливается с ним»1 2 3. Замужняя женщина не имела права заклю- чать сделки, не могла требовать защиты суда и нести судебную ответственность. Все движимое и недвижимое имущество женшины после вступления в брак переходило в распоряжение ее супруга. Все личное имущество замужней женшины фактически ста- новилось собственностью ее супруга и после его смерти переходило к его наследнику. Даже одежда и драгоценности находились в собственности супруга, правда, в случае его смерти эти предметы возвращались в собственность женшины. Замужняя женщи- на имела право завешать недвижимое имущество, которым она владела до вступления в брак, но в период супружества это имущество находилось в полном распоряжении ее супруга, включая арендную плату за землю и любые доходы от пользования землей4. 1 См. решение Апелляционного суда штата Огайо по делу /и re Estate of Shepherd. 646 N.E. 2d 561 (Ohio Арр. 1994). в котором речь шла не о сожителе, а о супруге, пережившем своего партнера по браку. 2 Таким образом, брак, удовлетворяющий требованиям штата, на территорию которого въехали суп- руги, действителен во всех остальных штатах США, «если только он не входит в противоречие с важными аспектами политики какого-либо другого штата, которые имели самое прямое отношение к супругам и их браку на время заключения этого брака». См. статью 283 Сборника коллизионных норм США (второе из- дание) | Restatement (Second) of Conflicts). В соответствии со статьей 284 штат обычно уравнивает правовой статус юридически действительного брака, заключенного вне штата, и брака, заключенного на его террито- рии. См. статью 284 Свода коллизионных норм США. См. также главу VII, стр. 441. Подобного уравнивания правового статуса браков, заключенных вне штата и на его территории, может также требовать положение Конституции США о «полном доверии и уважении». См. главу VII, с. 437. ’ См. работу: Wiliam Blackstone. Commentaries on the Laws of England. (1765—1769). \bl. 1, William S. Hein & Co.. 1992, p. 445. 4 После смерти мужа тот факт, что его имущество отходило к наследникам, часто оставлял вдову без средств к существованию. Для зашиты жен. переживших своих мужей, общее право выработало понятия доли наследства, принадлежащей вдове, и доли наследства, принадлежащей вдовцу. Эти две доктрины позволяли жене претендовать на определенную часть имущества мужа (доля наследства, принадлежащая вдове) или мужу претендовать на определенную часть имущества жены (доля наследс- тва. принадлежащая вдовцу) независимо от характера завещания другого супруга. Впоследствии это трансформировалось в «законодательно закрепленное право выбора своей доли», в соответствии с ко- торым один из супругов может предпочесть принадлежащую ему обязательную долю наследства тому, что ему положено по завещанию другого супруга. См. по этому вопросу главу XII. с. 778.
814 Семейное право Глава XIII Законы об имуществе замужних женщин. В Англии уже в XVII—XVIII веках суды системы «права справедливости» стали вводить исключения из норм общего права, ограничивавших правоспособность женщин. В результате появилось особое положение «замужней женщины с независимым состоянием» [feme sole]. Данный механизм позволял замужней женщине сохранять контроль над своим обособлен- ным имуществом, подобно незамужним женщинам, и защищал ее имущество от кредиторов ее супруга. Но еще более радикальное решение было реализовано с принятием многочисленных «законов об имуществе замужних женщин» [«Married Wamen’s Property Acts»]. К 1900 году такие законы были приняты во всех штатах. Однако эти законы отнюдь не предоставляли замужним женщинам полной право- способности. Кроме того, суды, как правило, придерживались крайне узкого тол- кования этих законов. С течением времени «законы об имуществе замужних жен- щин» предоставили замужним женщинам права и обязанности в полном объеме, позволив им владеть имуществом, передавать и продавать его, заниматься пред- принимательской деятельностью, наниматься на работу, распоряжаться своим за- работком. Замужняя женщина получила право подавать судебные иски и нести по ним ответственность, оформлять завещание и давать показания в суде. Наконец, замужняя женщина стала нести полную ответственность в уголовном и гражданс- ком порядке за совершенные ею правонарушения. Однако вышеупомянутые «законы об имуществе замужних женщин» не от- разились на положении мужа как главы семьи и на обязанности жены выполнять для него работу домохозяйки. Более того, введенная этими законами норма о том, что имущество каждого из супругов, нажитое как до вступления в брак, так в пери- од совместной жизни в браке, остается в собственности данного супруга, нанесла ущерб интересам большинства женщин. Ведь у большинства женщин никакого собственного имущества не было. Так что для них эти законы имели лишь отрица- тельные последствия, установив, что замужняя женщина не имеет никакой доли в доходах своего мужа. Принцип раздельного имущества супругов после расторжения брака в рамках системы общего права. Почти во всех штатах в основе действующего законодатель- ства лежит идея раздельного имущества в рамках системы общего права, скоррек- тированная законами об имуществе замужних женщин. Однако данный подход также изменен в соответствии с законами о порядке расторжения брака, предус- матривающими, что после расторжения брака нажитое в браке имущество подле- жит «справедливому распределению» [equitable distribution] в целях обеспечения обоснованных расчетов между супругами. В основе данной нормы лежит идея о том, что брак есть совместное предприятие и что накопленное имущество этого предприятия принадлежит обоим участникам с учетом долевого вклада каждого из них, включая и работу по дому. Концепция «общего имущества супругов». В нескольких штатах принята кон- цепция так называемого обшего имущества супругов [community property], поза- имствованная из правовых систем европейских стран, основанных на континен- тальном (гражданском) праве. Согласно этой концепции, все нажитое в браке имущество является общим имуществом супругов и поступает в долевое владение
Глава XIII Семейное право 815 обоих супругов с момента приобретения. Имущество, нажитое до вступления в брак, подарки и наследство, полученные каждым из супругов в период супружес- тва, а также доходы от раздельного имущества, - все это считается раздельным имуществом супругов, если не было объединено в общее имущество. После рас- торжения брака каждый из супругов сохраняет свое раздельное имущество, а об- шее имущество делится между ними поровну. Идея общего имущества супругов представляется достаточно простой, но применение этой идеи к различным видам нажитого в браке имущества приводит к многочисленным судебным разбиратель- ствам, например, в связи с пособиями и привилегиями для демобилизованных во- еннослужащих, с возмещением ущерба вследствие полученных травм и увечий, а также с имуществом, приобретенным до вступления в брак, но частично оплачен- ным из общих денежных средств. Возникла опровержимая презумпция о том, что нажитое в период супружества имущество является общим имуществом супругов, независимо оттого, кем оно приобретено. Предбрачные договоры. В большинстве штатов лица, намеревающиеся всту- пить в брак, могут определить в договорном порядке права в отношении имущес- тва супругов и взаимного содержания, которыми они будут пользоваться после вступления в брак. Для этого заключается предбрачный договор [«prenuptial», «antenuptial» agreement]. В прошлом такие договоры могли влиять на имуществен- ные права супругов только после смерти одного из них. В большинстве случаев такие договоры заключались при наличии огромных различий в финансовом по- ложении вступающих в брак лиц или при вступлении в брак двух пожилых людей, желающих обеспечить права наследования своих детей от предыдущих браков. Однако в последнее время предбрачные договоры все чаще заключаются в целях определения порядка распределения имущества после расторжения брака. Не все суды признают договоры, заключенные на случай расторжения брака, чаще всего на том основании, что они способствуют расторжению брака1. Но некоторые суды не усматривают реальных доказательств того, что предбрачные договоры способс- твуют расторжению браков, а поскольку расторжение брака — «привычный факт жизни», представляется целесообразным дать супругам возможность договориться о том, какие имущественные и алиментные права они будут иметь «в случае если их брак, несмотря на все усилия сторон, все-таки распадется»1 2. Однако даже в тех штатах, которые признают предбрачные договоры, суды обычно требуют, чтобы стороны представляли полные сведения о своем имущес- тве и долговых обязательствах и чтобы договоры были «справедливыми». Суд не станет добиваться принудительного исполнения договора, который носит явно несправедливый или односторонний характер, особенно в случаях, когда оче- видно, что одна из сторон воспользовалась неискушенностью противоположной стороны в деловых вопросах. Кроме того, суд, как правило, учитывает, что супру- 1 См. решение Верховного суда штата Небраска по делу Mulford v. Mulford, 320 N.W. 2d 470 (Neb. 1982) (суд не признал предбрачный договор, лишивший одну из сторон прав на алименты, материаль- ную помощь и имущество другого супруга в случае развода). 2 По этому вопросу см. решение Верховного суда штата Флорида по делу Posner v. Posner, 233 So. 2d 381, 384 (Fla. 1970). В более общем плане см. статью: J. Thomas Oldham. «Premarital Agreements Are Now Enforceable Unless...». Houston Law Review. 1984, vol. 21, p. 757.
816 Семейное право Глава XIII гам трудно предвидеть, в каком положении они окажутся в момент возможного расторжения брака, и для учета возможных изменений применяются нормы права справедливости1. Суд с большей вероятностью примет решение о принудительном исполнении предбрачного договора, если более слабая сторона (как правило, суп- руга) нанимала независимого адвоката1 2. В 1983 году был разработан Единообраз- ный закон о предбрачных договорах; на сегодняшний день он принят в 16 штатах. Согласно этому закону, предбрачные договоры обеспечены принудительной силой закона, но в нем зафиксированы и рассмотренные выше исключения, установлен- ные нормами общего права. В. Прекращение брака 1. Расторжение брака Основания. Судебный иск о расторжении брака является гражданско-право- вым иском, который рассматривается по нормам права справедливости3. В про- шлом для расторжения брака в США требовалось, чтобы один супруг доказал виновность второго супруга. Законы разных штатов предусматривали различ- ные основания для расторжения брака, но традиционно признавались одни и те же основания: пьянство, супружеская измена, причинение физических мучений и нравственных страданий, оставление супруга, невменяемость. Но в 1969 году в штате Калифорния был принят закон о расторжении брака при отсутствии вины сторон, и это стало началом революции в бракоразводном законодательстве. Ос- нованиями для расторжения брака этот закон признавал «непримиримые проти- воречия, приведшие к непоправимому распаду брака»4. В 1970 году Комиссией по единообразному законодательству был принята статья 302 Единообразного закона о порядке заключения и расторжения брака, предусматривавшая, что единствен- ным основанием для развода является то обстоятельство, что «брак непоправимо разрушен»5. Смысл расторжения брака при отсутствии вины сторон в том, что это позволяет не вторгаться в частную жизнь семьи, смягчить взаимную неприязнь супругов, а также — в случаях, когда оба супруга желают развестись, — не «приду- мывать» основания, которые соответствовали бы требованиям законодательства. Возможность расторжения брака при отсутствии вины сторон предусмотрена в том или ином виде во всех штатах, но в то же время во многих штатах по-прежнему 1 См. решение Верховного суда штата Орегон по делу Reilling v. Reilling, 474 Р. 2d 327 (Or. 1970) (суд провел различие между предбрачными договорами и соглашениями о расторжении брака на основании того, что последние затрагивают существующие на момент заключения соглашения и известные супру- гам финансовые обстоятельства). 2 См. решение Верховного суда штата Флорида по делу De! Vecchio v. Del Vecchio, 143 So. 2d 17 (Fla. 1962) (в случаях, когда жена не воспользовалась услугами адвоката, и при условии неразглашения точ- ных сведении об имуществе мужа предбрачный договор не подлежит исполнению после смерти мужа, и суд должен назначить жене адекватное денежное содержание). ’ Право справедливости рассматривается в главе VII, с. 408. Дела о расторжении брака впервые стали рассматривать церковные суды. 4 См. статью 4506 Гражданского кодекса штата Калифорния (с аннотациями) (издательство «Вест») (West’s Annotated California Civil Code| (далее - ГК Калифорнии), принятого в 1969 году и действовавшего в 1970 году. Краткая история законов о расторжении брака приведена в работе: Clark. Op. cit , § 12.1. 5 См. статью 302 ЕЗБРБ.
Глава XIII Семейное право 817 действуют и традиционные основания, связанные с установлением вины одного из супругов. Самое главное, что вина одного из супругов может быть принята во внимание при решении вопросов об установлении опеки над детьми, урегулирова- нии имущественных отношений супругов и обязательств по содержанию супругов. Особенно ожесточенные разбирательства в отношении вины одного из супругов возникают в случаях, когда доказательство вины стороны в браке лишает эту ви- новную сторону права на алименты1. В большинстве штатов, где для расторжения брака доказывать вину суп- ругов не требуется, правила представления «оснований» для расторжения бра- ка при отсутствии вины супруга не отличаются особой строгостью. Например, истец может просто процитировать выдержку из закона, а заявление одного из супругов о том, что положение закона относится к его браку, признается доста- точным доказательством. Однако законы о расторжении брака при отсутствии вины супругов не устраняют все препятствия для расторжения брака и не уда- ляют понятие «вины» из бракоразводного процесса вообще. Во-первых, многие законы предусматривают некоторую отсрочку при вынесении судебного реше- ния о расторжении брака. Как правило, если у супругов нет детей, эта отсрочка составляет 60 дней, а если дети есть, — шесть месяцев* I 2. Но в некоторых штатах отсрочка может быть предоставлена на срок до двух лет. Во-вторых, суды неко- торых штатов придерживаются строгого толкования положения о том, что раз- рушение супружеских отношений носит действительно непоправимый характер, и требуют представить некие доказательства того, что попытки урегулирования возникших проблем или примирения предпринимались, но оказались безуспеш- ными. Если существует возможность примирения супругов, им, как правило, предоставляется возможность воспользоваться услугами консультантов по брач- но-семейным отношениям3. Процессуальные требования в связи с расторжением брака. В большинстве штатов действует требование о том, что хотя бы один из супругов должен постоян- но проживать (иметь домициль) на территории штата, в котором подано заявление о расторжении брака4. В большинстве штатов, как правило, действует и определен- s 1 По этому вопросу см. статью 20-107.1 Свода законов штата Вирджиния (с аннотациями) (Virginia Code Annotated) (прелюбодеяние не является абсолютным препятствием для материальной поддержки I со стороны другого супруга, если только не влечет за собой «явную несправедливость»). Основания для I признания вины одного из супругов и стратегия зашиты по делам о расторжении брака в настоящей г главе не рассматриваются. Более подробная информация по данной проблеме содержится в работе: Gregory, Swisher, Scheible. Op. cit. Роль вины супругов в иных случаях расторжения брака рассматрива- ется на с. 821. * 2 См. статью 552.91 Сборника законов штата Мичиган (с аннотациями) (Michigan Compiled Laws Annotated). См. также статью 4514 приложения к Семейному кодексу штата Калифорния (California Family Code Appendix) (устанавливающую единую отсрочку в 6 месяцев для всех категорий супружеских t пар). 3 См. решение Апелляционного суда штата Флорида по делу Riley v. Riley, Т11 So. 2d 181 (Fla. Арр. 1972). Данное решение предусмотрело трехмесячный срок для возможного примирения супругов и для их обращения к консультантам по брачно-семейным отношениям. 1 4 Верховный суд США также решил, что адрес постоянного места жительства супругов необходим для определения подсудности дел о расторжении брака. См. решение Верховного суда США по делу Williams v. North Carolina. 325 U.S. 226. 229 (1945). Подсудность и процессуальные особенности дел о
818 Семейное право Глава XIII ный «ценз оседлости» [«durational residency» requirement J, то есть требование о том, что к моменту подачи заявления истец должен проживать на территории данного штата в течение определенного периода времени. В различных штатах этот период составляет от шести недель до двух лет, в большинстве случаев — шесть месяцев'. Смысл требования о представлении объективных доказательств постоянного про- живания одного из супругов на территории данного штата — в установлении под- судности иска о разводе суду данного штата2. Мировые соглашения и альтернативные процедуры урегулирования споров. Многие считают неправильным, что решением бракоразводных дел занимаются, прежде всего, органы правосудия. При этом приводятся доводы о том, что условия судопроизводства делают супругов противниками, даже если они склонны к мир- ному разрешению конфликта, и что преимущество получает более обеспеченная сторона, а это — серьезная претензия в отношении бракоразводных процессов, в которых одна из сторон (как правило, супруга) находится в гораздо худшем финан- совом положении. Кроме того, это приводит к нерациональному расходованию ценного времени судей, ведь иски о расторжении браков составляют более поло- вины гражданских исков, рассматриваемых судами общей юрисдикции штатов. Нив одном из штатов дела о расторжении браков не исключены из подсуд- ности судебных органов, но, как правило, суды «полагаются» на стороны в том, что касается возможности уладить как можно больше проблем во внесудебном порядке, и принимаются меры по решению проблем и споров без привлечения судов. Внесудебное урегулирование конфликтов зачастую не приводит к смягче- нию взаимной неприязни супругов, так как переговоры об урегулировании споров нередко проходят не менее остро, чем судебные тяжбы3. Однако в случаях, когда супруги не испытывают друг к другу особой враждебности, в качестве варианта урегулирования бракоразводных споров предлагается посредничество [mediation]. Как и посредничество, арбитражное разбирательство (третейский суд) [arbitration] представляет собой неформальную процедуру, позволяющую сэкономить время и деньги. Однако возможность принудительного исполнения арбитражных решений в области семейного права является менее надежной, чем в других отраслях права. Суды принимают тщательные меры к обеспечению интересов всех участников дел о расторжении браков, особенно детей. Таким образом, суды вряд ли станут ут- верждать арбитражные решения без дополнительного рассмотрения4. расторжении брака рассматриваются в работе: Clark. Op. cit., § 12.2—12.5. а также в главе 14. 1 Ценз оседлости протяженностью до одного года был признан конституционным. См. решение Верховного суда США по делу Sosna v. Iowa, 419 U.S. 393 (1975). Сравните с решением Верховного суда США по делу Shapiro г. Thompson, 394 U.S. 618 (1969) (высокий ценз оседлости в сочетании с имущест- венным цензом нарушает основополагающее право на передвижение). 1 Обычно в схожих случаях применяется также требование постоянного проживания на террито- рии графства. При этом требуемая продолжительность проживания в графстве меньше, чем в штате, обычно от семи до десяти дней. Упомянутое требование применяется для того, чтобы помешать массо- вому обращению сторон в тот конкретный суд штата, где определенные интересы истцов защищаются наилучшим образом, и рационально распределить дела о разводе между судами штата. ’ Апьтернативные методы разрешения споров подробно рассматриваются в работе: Clark. Op. cit., § 14.8. 4 Посредничество и третейский суд по гражданским делам подробно рассматривались в главе VII, с. 421. По крайней мере один комментатор оспаривал использование посреднических процедур при расторжении брака на основании того, что они невыгодны для женшин. См. статью: Trina Grillo. «The
Глава XIII Семейное право 819 2. Признание брака недействительным и раздельное жительство супругов по решению суда Признание брака недействительным по решению суда. Если мужчина и женщи- на получили разрешение на вступление в брак и оформили бракосочетание, но при этом не соответствуют остальным условиям заключения действительного брака, например, отсутствует взаимное согласие на вступление в брак или правоспособ- ность одного из супругов, брак может быть признан недействительным в судебном порядке, то есть суд может вынести решение о том, что заключенный брак явля- ется недействительным. Хотя в подобных случаях считается, что действительный брак не был заключен, судопроизводство обычно ведется в том же порядке, что и по делам о расторжении брака: рассматриваются вопросы о разделе имущества, о собственности и долговых обязательствах, об опеке над детьми и выплате али- ментов на детей. Правда, алименты на содержание бывшей жены, как правило, не присуждаются. Суды считают, что подобные разбирательства необходимы для восстановления состояния сторон, в котором они пребывали до заключения не- действительного брака, а также для защиты интересов детей. Законы почти всех штатов предусматривают, что дети, рожденные в браке, который признан недейс- твительным, не становятся незаконнорожденными в результате признания брака недействительным. Однако, согласно законам некоторых штатов, при этом требу- ется добросовестное намерение мужчины и женшины заключить действительный брак1. Ввиду того, что расторжение брака стало более распространенным вариан- том прекращения брака, более приемлемым для общества и более простым, число исков и судебных решений о признании брака недействительным сокращается2. Раздельное проживание супругов по решению суда. Супруги могут принять решение о временном раздельном жительстве [legal separation], чтобы по-новому взглянуть на свой брак и обдумать решение о разводе. Иногда в силу различных причин супруги предпочитают жить раздельно, но официально не разводиться. Постоянное разлучение супругов данного типа называется «отлучение от стола и ложа» [«divorce from bed and board»] или развод a mensa etthoro; оно признается при- мерно в половине штатов США. В таких случаях выносится судебное распоряже- ние, в котором указываются условия раздельного проживания супругов, включая решения, связанные с имущественными вопросами и содержанием детей, - ана- логично делам о разводе. Главное отличие в том, что супруги не имеют права всту- пить в новый брак. Если впоследствии супруги примут решение о расторжении брака, потребуется новое производство в суде. Поэтому многие адвокаты советуют клиентам отказаться от процедуры раздельного проживания по решению суда и Mediation Alternative: Process Dangers for Women». Yale Law Journal. 1991, vol. 100, p. 1545. 1 В отсутствие нормы закона общее право считает всех таких детей незаконнорожденными. Пос- кольку в недавних делах сильная дискриминация незаконнорожденных детей была признана неконс- титуционной, в настоящее время последствия признания ребенка незаконнорожденным не так серьез- ны, как ранее. См. главу IX, с. 587. 2 Другая ситуация сложиласьс признанием брака недействительным по религиозным основаниям. Чаще всего к нему прибегают католики, желающие заключить повторный брак в католической церкви. Закон не признает недействительность брака по религиозным основаниям, поэтому стороны, прежде чем идти на этот шаг, обычно расторгают брак в официальном порядке.
820 Семейное право Глава XIII либо подавать заявление о расторжении брака, либо проживать раздельно без рас- поряжения суда1. 3. Алименты на содержание бывшего супруга и имущественные расчеты а. Различие между алиментами на содержание бывшего супруга и имущественными расчетами между бывшими супругами «Алименты» на содержание бывшего супруга [alimony], иногда называе- мые «пособием на содержание бывшего супруга» [spousal support] — это денежные средства, выплачиваемые одним из супругов в пользу другого в порядке финансо- вого содержания по распоряжению суда. Алименты могут выплачиваться в виде единовременного пособия или периодически. Осуществление регулярных плате- жей может быть назначено на определенный срок или без ограничения периода выплат. Как правило, обязательство по выплате алиментов на содержание быв- шего супруга прекращается с момента смерти плательщика или получателя али- ментов. Вступление получателя алиментов в новый брак или другие существенные изменения в финансовом положении одного из бывших супругов могут служить основанием для изменения порядка выплаты алиментов, если в судебном распоря- жении о выплате алиментов прямо не предусмотрено, что установленный порядок изменению не подлежит1 2. В отличие от алиментов на содержание бывшего супруга имущественные расчеты между бывшими супругами направлены на справедливый раздел нажи- того в браке имущества', обычно раздел имущества осуществляется путем выплаты определенных денежных сумм или присуждения того или иного имущества каж- дому из бывших супругов. Определение и оценка стоимости имущества осущест- вляются с учетом ряда факторов: как правило, вклада каждого из бывших супругов в приобретение имущества, включая выполнение обязанностей домохозяйки и воспитание детей и другие виды вкладов в имущество, в частности, с учетом того, какое имущество было внесено каждым из бывших супругов в семейное имущест- во, а также продолжительность брака. Имущественные расчеты и выплата алиментов на содержание бывшего суп- руга могут осуществляться в виде периодических платежей или единовременной выплаты и, соответственно, могут быть оформлены по-разному. Причем оформле- ние расчетов в том или ином виде может иметь немаловажные последствия. Во-первых, суммы, полученные в порядке имущественных расчетов, в соот- ветствии с федеральным законодательством о подоходном налоге не подлежат на- логообложению. Соответственно, плательщик не имеет права на вычет этих сумм 1 Супружеские пары также считаются разведенными в силу формального договора или судебного постановления, вынесенного на временной основе, пока рассмотрение дела о расторжении брака не завершилось. 2 В историческом плане юридическая обязанность мужа содержать свою жену послужила основой пра- ва последней на алименты. Именно поэтому во многих штатах законодательство об алиментах предусмат- ривает, что алименты могут получать только жены. Однако Верховный суд США признал подобные законы неконституционными на основании того, что они допускают дискриминацию по признаку пола человека и тем самым нарушают положение XIV поправки к Конституции США о «равной защите закона». См. реше- ние Верховного суда США по делу Orr v. Orr, 440 U.S. 268 (1979), а также главу IX, с. 584.
Глава XIИ Семейное право 821 из своего налогооблагаемого дохода. Алименты на содержание супруга считаются налогооблагаемым доходом их получателя и могут вычитаться из налогооблагае- мого дохода плательщика. Во-вторых, хотя имущественные расчеты могут иметь некоторые благопри- ятные последствия для получателя денежных средств или имущества с точки зре- ния налогообложения, имеются и определенные недостатки. В случае банкротства бывшего супруга, обязанного осуществлять платежи в порядке имущественных расчетов, он освобождается от этого обязательства. От обязательства по выплате алиментов бывший супруг в указанном случае не освобождается. Наконец, условия имущественных расчетов, как правило, не подлежат из- менению, а условия выплаты алиментов на содержание бывшего супруга могут быть изменены в случае существенного изменения обстоятельств (см. выше). Возможность изменения условий выплаты алиментов есть фактор риска, кото- рый в дальнейшем может иметь положительные или отрицательные последствия для уровня жизни супруга, живущего на алименты. Супруг, обязанный выпла- чивать денежные средства, может быть заинтересован в том, чтобы все расчеты, связанные с расторжением брака, считались имущественными расчетами меж- ду супругами, чтобы супруг-получатель не имел возможности изменить условия платежей в будущем. Супруг-получатель, наоборот, может потребовать, чтобы часть выплат считалась алиментами; это позволит ему в дальнейшем при необхо- димости изменять условия выплат. Ь. Определение сумм алиментов на содержание бывшего супруга или имущественных расчетов Как уже отмечалось, законодательство некоторых штатов, хотя и предусмат- ривает основания для расторжения брака при отсутствии вины сторон, при реше- нии вопросов о назначении алиментов на содержание бывшего супруга, о разделе имущества и установлении опеки над детьми придают значение факторам, связан- ным с «виной» одного из супругов. Но именно перечисленные вопросы зачастую являются предметом споров, так что учет факторов «вины» приводит к подрыву самих целей законодательства, не предусматривающего установление вины суп- ругов. Поэтому в некоторых штатах запрещено рассматривать и учитывать факто- ры «вины» на всех этапах бракоразводного процесса. Например, Единообразный закон о порядке заключения и расторжения брака гласит, что сумма и продолжи- тельность срока выплаты пособий на содержание бывшего супруга должны опре- деляться «без учета фактов супружеской неверности»1. Алименты на содержание бывшего супруга. Законодательство штатов, как правило, предоставляет судам широкие дискреционные полномочия в опре- делении размеров алиментов на содержание бывшего супруга, указывая лишь факторы, подлежащие рассмотрению и учету. В частности, в разделе 308 Еди- нообразного закона о порядке заключения и расторжения брака перечислены следующие факторы: (1) финансовые возможности супруга, требующего выпла- 1 См. статью 308 ЕЗБРБ. Принимаемые во внимание факторы рассматриваются в настояшей главе ниже.
822 Семейное право Глава XIII ты алиментов, с учетом доли семейного имущества, полученного в порядке иму- щественных расчетов, алиментов на содержание детей, которые могут включать и выплату денежной суммы данному супругу в качестве опекуна (попечителя), а также способность данного супруга зарабатывать средства к существованию; (2) время, которые требуется данному супругу для получения образования или специального обучения, чтобы иметь возможность получить работу; (3) уровень жизни, сложившийся в период супружества; (4) продолжительность супружест- ва; 5) возраст, физическое и эмоциональное состояние супруга, претендующего на получение алиментов; 6) финансовое положение супруга, который будет вы- плачивать алименты. В настоящее время суды присуждают алименты на содержание бывших суп- ругов не так часто, как в прошлом, и на периоды меньшей продолжительности. В одном штате (в Техасе) присуждение алиментов на содержание бывшего супруга не предусмотрено ни при каких обстоятельствах1. В других штатах законодательс- твом четко определены обстоятельства, при которых возможно присуждение али- ментов на содержание бывшего супруга. В большинстве же штатов вместо алимен- тов основной формой урегулирования финансовых отношений бывших супругов становятся имущественные расчеты. Имущественные расчеты. Во всех штатах — и в тех, где имущество супругов после расторжения брака считается раздельным в рамках системы общего права, и в тех, где семейное имущество считается общим имуществом супругов, - суды стремятся обеспечить справедливый раздел имущества между бывшими супругами и имеют широкие дискреционные полномочия в распределении имущества между ними. Например, Единообразный закон о порядке заключения и расторжения бра- ка гласит, что суд обязан учитывать все имущество сторон, независимо от времени его приобретения, а также: (1) продолжительность пребывания супругов в браке, (2) предыдущие браки супругов; (3) наличие предбрачных договоров; (4) возраст, состояние здоровья, род занятий, способность обоих супругов зарабатывать средс- тва к существованию, возможности трудоустройства; (5) долговые обязательства и потребности каждого из супругов; (6) получение алиментов. с. Договоры о выплате алиментов на содержание бывшего супруга и об имущественных расчетах В большинстве случаев стороны сами договариваются об определенных фи- нансовых и иных условиях и представляют договор на утверждение суда. Одним из аргументов против заключения договоров об имущественных расчетах является то, что такие договоры зачастую содержат «чрезмерные требования»1 2. Суды нередко требуют, чтобы такие договоры заключались без обмана и принуждения, но и были «справедливыми и достаточными с учетом положения и обстоятельств сторон»3. Такой договор может быть признан недействительным по требованию супруги как 1 См., например, решение Апелляционного суда штата Техас (по гражданским делам) по делу Tinsley V. Tinsley. 512 S.W 2d 74 (Тех. Civ. Арр. 1974). 2 См. статью 306 ЕЗБРБ. 3 См. решение Апелляционного суда штата Иллинойс по делу Crawford v. Crawford, 350 N.E. 2d 103 (Ill. Арр. 1976).
Глава XIII Семейное право 823 традиционно более слабой стороны. Мужьям гораздо труднее доказать, что их вы- нудили заключить односторонний договор'. В случае утверждения судом договор об имущественных расчетах нередко включается в судебное решение о расторжении брака. Указанное судебное реше- ние может содержать ссылку на отдельный договор об имущественных расчетах либо основные условия этого договора. И в том, и в другом случае договор подле- жит принудительному исполнению, как и любое другое решение суда. d. Подлежащее разделу имущество Практически любое имущество, стоимость которого можно определить и разделить между бывшими супругами, может подлежать разделу между ними пос- ле расторжения брака. Подлежащее разделу имущество включает не только дома, автомобили, активы компаний, наличные денежные средства, акции, облигации и денежные средства на банковских счетах, но и права на получение пенсий, посо- бия по инвалидности и медицинское страхование1 2. Даже нематериальные активы, например, репутация коммерческой фирмы или частной практики, в большинстве штатов считаются обшей собственностью супругов. Стоимость этой собственнос- ти может быть оценена в денежном выражении, и одному из супругов может быть присуждена соответствующая денежная компенсация3. В последнее время наблюдается тенденция к расширению понятия подле- жащего разделу имущества за счет включения в него таких позиций, как «имущес- тво в виде профессиональных знаний и навыков» [career assets] и «человеческий капитал» (способности и трудовые навыки, приложение которых приносит доход) [human capital]. Эти термины относятся к ситуациям, когда один из супругов в пе- риод пребывания в браке окончил вуз или училище, а другой супруг в это время работал, чтобы содержать семью. Смысл этого нововведения — дать возможность суду присуждать алименты из будущих доходов супруга, ведь, по мнению многих, только так может быть обеспечена экономическая справедливость в случае, когда один из супругов пожертвовал возможностью получить образование, чтобы пре- доставить такую возможность другому супругу. В прошлом в целях компенсации подобного неравенства присуждались алименты на содержание бывшего супруга (бывшей супруги). Однако с учетом роста антипатии по отношении к алиментам 1 Сравните решение Верховного суда штата Южная Дакота по делу Jameson v. Jameson, 239 N.W. 2d 5 (S.D. 1976) (хотя с точки зрения мужа договор был несправедливым, он не мог быть признан недейс- твительным ввиду недобросовестности заключивших его сторон) с решением Верховного суда штата Айова по делу In re Marriage of Hitchcock, 265 N.W. 2d 599 (договор был признан недействительным по требованию жены несмотря даже на то, что в суде ее представлял адвокат, а консультировал ее брат). 2 См. по этому вопросу решение Верховного суда штата Аляска по делу Schoberv. Schober, 692 Р. 2d 267 (Alaska 1984) (не использованное сотрудником полиции время отпуска суд признал подлежащим разделу между супругами имуществом по аналогии с пенсией). Иным образом вопрос был решен Апел- ляционным судом штата Мичиган в деле Boyd v. Boyd, 323 N.W. 2d 553 (Mich. Арр. 1982) (отказ оценить и поделить между супругами трудовой стаж мужа). 3 См. решение Апелляционного суда штата Аризона по делу Wisner v. Wisner, 631 Р. 2d 115 (Ariz. Арр 1981) (в отношении общей собственности) и решение Верховного суда штата Аляска по делу Rostel V. Rostel, 622 Р. 2d 429 (Alaska 1981) (в отношении общего права). Противоположным примером служит решение Верховного суда штата Техас по делу Nail v. Nail, 486 S.W. 2d 761 (Тех. 1972) (добросовестность ведения частной медицинской практики тесно связана с конкретным человеком и не может быть пере- дана другому лицу, не являясь, таким образом, обшей собственностью).
824 Семейное право Глава XIII на содержание бывшего супруга суды все чаше рассматривают некоторые виды об- разования, полученного в период пребывания в браке, как семейное имущество, которое может быть разделено между бывшими супругами в порядке имуществен- ных расчетов. В решении по делу O’Brien v. O’Brien' суд штата Нью-Йорк устано- вил, что супруга зарабатывала 76 процентов семейного дохода, пока ее муж учился на врача, определил приведенную стоимость полученного образования в сумме 188 тысяч долларов и постановил, что бывшая супруга имеет право на получение компенсации в размере 40 процентов от указанной суммы1 2. Другие суды не при- знают полученное высшее образование и профессиональное обучение семейным имуществом на том основании, что профессиональные знания и дипломы не яв- ляются имуществом, которое может быть передано, получено по наследству или приобретено за деньги3, а также в силу того, что присуждение алиментов на содер- жание бывшего супруга представляется более целесообразным вариантом реше- ния таких вопросов4. Но даже в этих штатах при определении размеров имущест- венных расчетов и алиментов суды учитывают вклад одного супруга в получение высшего или дополнительного образования другим супругом. 4. Опека над детьми Вопрос об установлении опеки над детьми чаще всего возникает при рас- торжении брака, но этот вопрос может возникать и при других обстоятельствах. Как правило, при решении споров об установлении опеки над ребенком суды ру- ководствуются одними и теми же соображениями независимо оттого, состоят ли родители ребенка в браке или нет5. Опека (попечительство) над ребенком в юридическом смысле предусматри- вает право принятия всех решений, связанных с воспитанием ребенка, включая 1 489 N.E. 2d 712 (N.Y. 1985). 2 По этому вопросу см. также решение Апелляционного суда штата Мичиган по делу Woodworth v. Woodworth, 337 N.W. 2d 332 (Mich. Арр. 1983) (жена, истец по делу, обеспечивала семью в то время, как муж обучался в школе права; полученная в результате этого обучения ученая степень явилась продук- том общих усилий семьи и результатом взаимных жертв и стараний, приложенных и мужем, и женой). ’ В качестве примера см. решение Верховного суда штата Колорадо по делу In re Marriage of Graham, 574 P. 2d 75 (Colo. 1978) и решение Апелляционного суда штата Иллинойс по делу In re Marriage of Weinstein, 470 N.E. 2d 551 (111. App. 1984). 4 См. решение Апелляционного суда штата Мичиган по делу McLain v.McLain, 310 N.W. 2d 316 (Mich. Арр. 1981). См. также решение по делу In re Marriage of Graham, 574 P. 2d 75 (Colo. 1978) и ре- шение по делу In re Marriage of Sullivan, 691 P. 2d 1020 (1984) (относительно подсудности дел об обшей собственности). 5 В какой-то степени требование руководствоваться одними и теми же критериями вытекает из конституционных соображений. По этому поводу см. решение Верховного суда США по делу Stanley к Illinois, 405 U.S. 645 (1972) (закон, предполагающий, что неженатый отец не способен должным образом исполнять свои родительские обязанности, и лишающий его права осуществлять опеку над ребенком после смерти матери, был признан неконституционным). Сравните решение Верховного суда США по делу Quilloin v. Walcott, 434 U.S. 246 (1978) (штат может отказать предполагаемому отцу в праве вето на усы- новление ребенка будущим отчимом в случаях, когда биологический отец не поддерживал контактов со своим ребенком) с решением Верховного суда США по делу Lehr v. Robertson, 463 U.S. 248 (1983) (усынов- ление, произведенное без ведома предполагаемого отца, не имеющего личных и финансовых отношений с ребенком и не назначенного его опекуном, не является неконституционным) с решением Верховного суда США по делу Caban v. Mohammed, 441 U.S. 380 (1979) (согласие на усыновление ребенка, полученное только от матери, является неконституционным в случаях, когда биологический отец проживал с мате- рью и имел близкие отношения с ребенком). См. также по этому вопросу сноску 5 на с. 833.
Глава XIII Семейное право 825 образование, здравоохранение, религиозное воспитание, рост и развитие ребенка. Как правило, это предполагает и опеку данного родителя над ребенком в физичес- ком смысле. Таким образом, ребенок проживает совместно с родителем, осущест- вляющим над ним опеку, и находится под его присмотром в физическом смысле. Опека (попечительство) обычно действует до достижения ребенком совершенно- летия; если ребенок имеет недостатки в умственном или психическом развитии, опека может действовать и после достижения им совершеннолетия. а. Презумпции и факторы, принимаемые во внимание при вынесении решений об опеке над детьми Презумпция в пользу родителей по крови. При решении вопросов об уста- новлении опеки над детьми в бракоразводных процессах споры между родными родителями и лицами, не являющимися родителями, возникают нечасто, но при разрешении подобных споров, в том числе и в связи с другими обстоятельствами, всегда действует явная презумпция в пользу родного родителя. Эта презумпция может быть преодолена, но, поскольку она, очевидно, основана на Конституции, для этого требуются «чрезвычайные обстоятельства»1. Например, в одном судеб- ном решении было определено, что неродной человек, проявлявший заботу о ре- бенке, стал для него в психологическом плане как родитель* 2. Презумпции при вынесении решений в пользу одного из родителей. В рамках тра- диционного общего права в XIX веке опека над детьми обычно присуждалась отцу. В первой половине XX века появилась доктрина «юных лет» [«tender years» doctrine], согласно которой считалось, что о маленьких детях лучше сможет позаботиться мать. Чтобы опровергнуть эту презумпцию, отец должен быть доказать, что мать не способна как следует позаботиться о детях или, во всяком случае, гораздо менее спо- собна, чем он сам. В настоящее время предпочтение в пользу матери уже не является столь однозначным, так как резко возросло число работающих матерей, растет чис- ло отцов, готовых взять на себя заботу о детях, кроме того, возникают вопросы по поводу соответствия указанного предпочтения в пользу матерей конституции стра- ны3. Теперь суды стремятся выносить решения «в интересах ребенка», без учета по- ловой принадлежности родителей. Тем не менее на практике такой подход нередко приводит к фактической презумпции в пользу матери при решении вопроса об опе- ке над ребенком, так как суды зачастую исходят из того, что в интересах детей при * См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Bennett v. Jeffries, 356 N.E. 2d 277, 281 (N.Y. 1976) (спор между настоящей матерью ребенка и подругой его бабушки, которой бабушка поручила опеку над ребенком). 2 Речь идет о решении суда первой инстанции по делу Bennett v. Jeffries. См. также решение Вер- ховного суда штата Айова по делу Painter v. Bannister, 140 N.W. 2d 152 (на этом основании опека была поручена бабушке и дедушке ребенка с материнской стороны). 3 Некоторые суды решили, что доктрина «раннего возраста» не имеет законной силы, так как на- рушает положение XIV поправки к Конституции США о «равной зашите закона». См. решение Верхов- ного суда штата Алабама по делу Ex Parte Devine, 398 So. 2d 686 (Ala. 1981), а также решение Верховного суда штата Юта по делу Pusey v. Pusey, 728 Р. 2d 117 (Utah 1986). К иному выводу пришел Верховный суд штата Западная Вирджиния в деле J.B. v. А.В., 242 S.E. 2d 248 (W. Va. 1978). Чаше всего суды приходят к подобному заключению на основании поправок к конституциям штатов о равенстве прав мужчин и женшин. См. аннотацию на с. 186 тома 90 Сборника важнейших судебных решений США (с аннотаци- ями) (второе издание) (1979) (American Law Reports 2d|.
826 Семейное право Глава ХШ расторжении брака их родителей - остаться с тем из родителей, который и раньше уделял им больше времени и внимания. Эта презумпция в пользу того из родителей, который «в основном заботился» о детях в период семейной жизни, в большинстве случаев означает предпочтение в пользу матери1. При вынесении решения «в интересах ребенка» обычно учитывают следую- щие факторы: (1) доказательства способности каждого из родителей лично забо- титься о ребенке; (2) характер взаимоотношений ребенка с каждым из спорящих ро- дителей на основании данных об их поведении в прошлом; (3) желание каждого из родителей осуществлять опеку над ребенком; (4) сохранение сложившихся условий жизни ребенка (место жительства, школа, друзья); (5) пожелания самого ребенка1 2. Отношение к религии и расовая принадлежность. В прошлом суды принимали во внимание религиозные убеждения родителей — либо отсутствие таких убежде- ний. Однако ввиду повышенного внимания к правам, гарантируемым I поправ- кой к Конституции США, суды стали учитывать религиозные взгляды родителей только в тех случаях, когда эти взгляды могут представлять угрозу для здоровья и благополучия ребенка. Вопрос о религии возникает в своей крайней форме, когда родитель по религиозным соображениям не позволяет оказать ребенку медицин- скую помощь. Но даже в таких случаях 1 поправка к Конституции позволяет учи- тывать религиозные убеждения при принятии решений, только если религиозные обряды и обычаи не создают «непосредственную и серьезную угрозу благополучию ребенка»3. При решении споров об опеке над детьми всегда учитывалась и расовая принадлежность родителей. Но Верховный суд США однозначно определил, что решение вопросов опеки над детьми исключительно на основании расовой прина- длежности родителей запрещено Конституцией, даже с учетом возможных трудно- стей, которые могут возникнуть, если ребенок будет проживать с родителем другой расы, а также отношения в обществе к межрасовым семьям4. Образ жизни родителей. Самые трудные вопросы, которые приходится ре- шать при рассмотрении дел об опеке над детьми, связаны с особенностями харак- теров и образом жизни родителей и возможным влиянием указанных факторов на детей. В прошлом суды тщательно рассматривали вопросы моральной при- 1 См. решение Верховного суда штата Западная Вирджиния по делу Garska v. McCoy, 278 S.E. 2d 357 (W. Va. 1981) (в дополнение к этому суд заметил, что презумпция в пользу того из родителей, который «в основном заботился» о детях, необходима для того, чтобы воспрепятствовать родителям, не осущест- вляющим опеку над детьми, использовать возможность предъявления в судебном порядке требования о передачи им права на такую опеку в качестве средства шантажа на переговорах о расторжении брака). Однако в решении по делу Wolf v. Wolf, 474 N.W. 2d 257 (N.D. 1991) Верховный суд штата Северная Да- кота пришел к выводу, что предпочтение в пользу того из родителей, который «в основном заботился» о детях, является не презумпцией, а лишь одним из факторов, которые надлежит принять во внимание. 2 См. по этому вопросу работу: Clark. Op. cit., § 19.4. 3 См. по этому вопросу решение Верховного суда штата Мэн по делу Osier v. Osier, 410 А. 2d 1027 (Me. 1980) (суд первой инстанции неправомерно доверил отцу право опекать детей, придав слишком большое значение тому факту, что мать, являясь членом религиозной организации «Свидетели Иего- вы». отказалась дать согласие на переливание крови своему ребенку). 4 В решении по делу Palmore v. Sidoti, 466 U.S. 429 (1984) (передача опеки над белым ребенком белому отцу после того, как белая мать вышла замуж за чернокожего, признана противоречащей Конс- титуции США расовой дискриминацией).
Глава XIII Семейное право 827 годности и особенности характера каждого из родителей, особенно в связи с их сексуальным поведением. В прошлом ребенка почти никогда не вверяли заботам родителя, виновного в прелюбодеянии. В настоящее время моральному облику ро- дителя придается не столь большое значение, кроме случаев, когда поведение или действия родителя могут нанести вред ребенку1. Данная позиция закреплена и в Единообразном законе о порядке заключения и расторжения брака1 2. Однако по многим делам решения выносятся на основе традиционных взглядов. Некоторые суды отказывают в праве опеки над ребенком родителю, который живет с любов- ником (или любовницей), и даже запрещают ему забирать ребенка к себе домой с ночевкой. В решении по делу Jarrett v. Jarrett3 4 Верховный суд штата Иллинойс присудил ребенка отцу, который доказал, что мать ребенка живет с любовником. Суд отметил, что моральные ценности, олицетворением которых эта женщина яв- ляется для своих детей, «противоречат законодательно провозглашенным нормам поведения и ставят под угрозу нравственное развитие детей». Еще труднее добиться опеки над ребенком и сохранить ее родителям-гомо- сексуалистам. Хотя общество проявляет все большую готовность предоставлять гомосексуалистам и лесбиянкам права в определенных областях жизни, обще- ственное мнение не столь благосклонно в вопросах предоставления им прав на опеку над детьми и заботу о детях. Так в решении по делу Roe v. Roe* Верховный суд штата Вирджиния суд счел, что отец демонстрирует свою аморальную и незакон- ную гомосексуальную связь девятилетней дочери и поэтому — с точки зрения зако- на — не может осуществлять опеку над ней. Но в судебных решениях присутствуют не только нравственные оценки. Некоторые суды отказывают родителям-гомосек- суалистам в правах опеки и ограничивают их права на общение с детьми, выражая опасения, что под их влиянием дети станут гомосексуалистами5 и что дети, до- стигнув половой зрелости, станут объектом явного или скрытого гомосексуально- го совращения6. А другие суды считают, что гомосексуальные связи родителей не имеют значения для решения вопросов об опеке или о правах на общение с детьми при отсутствии каких-либо признаков, что ребенку наносится реальный вред7. 1 См. по этому вопросу решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Feldman v. Feldman, 358 N.Y. S. 2d 507 (N.Y. App. 1974) (отмена решения суда первой инстанции, который назначил наказа- ние разведенной женщине, «свободной от половых предрассудков», за образ жизни, который она вела, и за ее личные убеждения; суд заметил, что сексуально активных неженатых мужчин не судят так стро- го). 2 См. статью 401 ЕЗБРБ. 3 400 N.E. 2d 421, 425 (111. 1979). 4 324 S.E. 2d 691 (Vh. 1985). Суд также запретил ребенку посещать дом своего родителя, когда там присутствует партнер отца по гомосексуальным контактам. * Подобный запрет содержится, в частности, в решении Апелляционного суда штата Теннеси по делу Dailey v. Dailey, 635 S.W 2d. 391 (Tenn. App. 1981), а также в решении высшего суда штата Нью- Джерси по делу In reJ.S. & С., 324 А. 2d 90 (N J. Super. 1974). 6 См. решение по делу In reJ.S. & С., 324 А. 2d 906 96 (N.J. Super. 1974). См. также решение Апелля- ционного суда штата Миссури по делу J.L.PJH.) v. D.J.P., 643 S.W. 2d 865, 867 (Mo. App. 1982). ’ В качестве иллюстрации к этому подходу см. решение Верховного суда штата Аляска по делу S.N.E. v. R.L.B., 699 Р. 2d 875 (Alaska 1985) (отказ в требовании передать право на опеку другому лицу, основанном на том, что с матерью ребенка жила ее партнерша по однополым сексуальным контактам), а также решение Апелляционного суда штата Огайо по делу Conkel v. Conkel, 509 N.E. 2d 983 (Ohio App. 1987) (относительно посещений ребенком своих родителей).
828 Семейное право Глава XIII Мнение ребенка. Мнение ребенка судья, как правило, выясняет в своем каби- нете, а не в зале суда. В некоторых штатах законодательством установлен возраст, по достижении которого учитывается мнение ребенка, в других судах этот вопрос оставлен на усмотрение судьи. Вопрос о том, какую степень важности следует при- давать мнению ребенка, решается по усмотрению суда первой инстанции. Мнение ребенка имеет наибольшее значение при равенстве всех остальных факторов1. Ь. Право родителя на общение с ребенком, проживающим с бывшим супругом Право родителя на общение с ребенком, проживающим под опекой бывшего супруга. Как правило, суд предоставляет родителю право на общение с ребенком [visitation rights], проживающим по решению суда с другим родителем, чтобы по возможности обеспечить ребенку неизменные условия жизни после развода его родителей, а также для того, чтобы дать возможность проживающему отдельно ро- дителю принимать участие в воспитании ребенка1 2. Решение о запрете на общение проживающего отдельно родителя с ребенком выносится только в том случае, если суд сочтет, что это общение наносит большой вред ребенку3. В таких случаях суд может постановить, чтобы проживающий отдельно родитель встречался с ребен- ком в присутствии представителя социальной службы или дедушки или бабушки ребенка, либо будет вынесено решение о том, что ребенок не должен ночевать в доме проживающего отдельно родителя. В большинстве случаев суд не выносит жесткого решения в отношении сви- даний родителей с ребенком, лишь предписывая, что права родителей на общение с ребенком должны быть «разумно обоснованными». В ситуациях, когда растор- жение брака не связано с конфликтными ситуациями, такой подход представляет- ся наиболее целесообразным, так как родители получают необходимую для своих действий гибкость, а вмешательство суда в решение этих вопросов уменьшается. Но суд вправе установить жесткий график с указанием конкретного времени и условий посещений. Такой подход представляется целесообразным в ситуациях, когда родители испытывают взаимную неприязнь и не желают совместно решать вопросы организации свиданий с ребенком. Кроме того, такие определенные и ре- гулярные схемы, пожалуй, лучше подходят для маленьких детей, так как они дают им ошушение стабильности. Воспрепятствование родителю, проживающему отдельно от ребенка, в осу- ществлении права на общение с ребенком является нарушением распоряжения суда, а виновный в таком воспрепятствовании может быть привлечен к ответс- 1 См. решение Верховного суда штата Род-Айленд по делу Goldstein v. Goldstein, 341 А. 2d 51 (R.l. 1975) (суд предпочел показаниям отиа показания девочки, очень развитой для своего возраста, придав им большое значение в ситуации, когда иные доказательства по делу «явно находились в состоянии равновесия»). 2 Информация общего характера по данному вопросу содержится в статье: Steven Novinson. «Post- Divorce Visitation: Untying the Triangular Knot». University of Illinois Law Review. 1983, Spring \folume, p. 119. 3 См. решение Апелляционного суда штата Флорида по делу French v. French. 452 So. 2d 647 (Fla. Арр. 1984) (муж не признал, что его внебрачные связи оказывали влияние на детей, но этого оказалось недостаточно, чтобы запретить все его контакты с детьми; половой акт на глазах у ребенка мог бы пос- лужить достаточным основанием для подобного абсолютного запрета). См. также статью 407 ЕЗБРБ.
Глава XIII Семейное право 829 твенности за неуважение к суду с применением санкций вплоть до тюремного за- ключения или уплаты штрафа1. Однако обращение в суд связано с определенными усилиями и расходами, так что из-за незначительных нарушений многие предпо- читают в суд не обращаться. Вопрос о правах родителей на общение с детьми и об опеке над детьми вы- растает в целую проблему, когда родитель, которому присудили ребенка, принима- ет решение переехать в другой штат, так как в этом случае у другого родителя могут возникнуть трудности с посещением ребенка, и в принципе он даже может вовсе лишиться такой возможности. Суд может отказать в правах опеки над ребенком родителю, решившему переехать в другой штат, если цель переезда — помешать другому родителю видеться с ребенком, а сам переезд не сулит особых преиму- ществ ни ребенку, ни родителю, с которым он проживает. Труднее принимать ре- шения в случаях, когда родитель-опекун переезжает в другой штат действительно в целях улучшения условий жизни. И все же многие суды однозначно присуждают детей тому или иному из родителей лишь на том условии, что данный родитель будет по-прежнему проживать в конкретной местности1 2, либо сопровождают свое решение распоряжением, запрещающим ему переезд на новое место жительства3. Права других родственников на общение с детьми. Проявляя заботу об отно- шениях детей с другими родственниками, суды и органы законодательной власти также предусмотрели право на общение с детьми для дедушек, бабушек и других родственников. За последние полтора десятилетия почти во всех штатах приняты законы, предусматривающие возможность предоставления дедушкам, бабушкам и другим родственникам отдельных прав на общение с детьми. Во всех этих законах определяющим критерием предоставления указанных прав являются «интересы ребенка». Как правило, суды принимают во внимание участие дедушек и бабушек в жизни ребенка в период перед разводом его родителей и возникшую у него пси- хологическую привязанность к ним, а также мнение ребенка. Трудности в реализации прав других родственников на общение с ребенком возникают, если родитель, осуществляющий опеку над ребенком, возражает против таких свиданий, их периодичности или продолжительности4. Нередко такие про- блемы возникают, когда отец и мать родителя, проживающего отдельно от ребенка, добиваются права видеться с ребенком вопреки возражениям родителя, которому присудили ребенка5. В связи с вынесением судебных распоряжений о предоставле- 1 Вопрос об институте неуважения к суду коротко рассматривается в главе VII, на с. 415. г См. решение Апелляционного суда штата Канзас по делу Carlson v. Carlson. 661 Р. 2d 833 (Кап. Арр. 1983) (назначение опеки над ребенком отцу или матери зависит от их проживания в графстве). ’ См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Weiss v. Weiss, 418 N.E. 2d 377 (N.Y. 1981) (суд запретил матери переезжать в г. Лас-Вегас, где она собиралась найти работу). 4 Сравните решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу In re Robert D.. 198 Cal. Rptr. 801 (Cal. App. 1984) (суд разрешил посещение ребенка одним из родителей, несмотря на возраже- ния другого родителя) с решением Верховного суда штата Пенсильвания по делу Commonwealth ex rel. Zaffarano v. Genaro, 455 A. 2d 1180 (Pa. 1983) (суд не удовлетворил просьбу одного из родителей разре- шить ему навешать ребенка, мотивируя это наличием разногласий между ним и бабушкой ребенка). * По данному вопросу см., например, решение Верховного суда штата Нью-Гэмпшир по делу Roberts V. Ward, 493 А. 2d 478 (N.H. 1985) (бабушке и дедушке были разрешены посещения, когда один из родителей, осуществляющих опеку над ребенком, вступил в повторный брак, несмотря на то, что он и отчим ребенка возражали против этих посещений).
830 Семейное право Глава XIII нии таких прав вопреки возражениям родителей высказываются опасения, что это может приводить к нарушению прав родителей, проживающих с детьми, воспиты- вать детей по своему усмотрению, что является составной частью права на непри- косновенность семейной жизни в рамках принципов «надлежащей правовой про- цедуры»1. В одном из недавних постановлений Верховный суд США определил, что судебное распоряжение, предоставившее дедушке и бабушке право на общение с ребенком, привело к нарушению вышеупомянутых прав. Правда, решение по делу было вынесено на основе закона, предоставлявшего суду широкие полномочия, в частности, возможность выносить распоряжения о предоставлении прав на обще- ние с ребенком любым лицам, а суд первой инстанции не придал никакого значения решению родителя, с которым проживал ребенок, по поводу свиданий дедушки и бабушки с ребенком. Кроме того, речь не шла о полном запрете на обшение с ребен- ком. Родитель просто хотел, чтобы свидания ребенка с дедушкой и бабушкой были непродолжительными и происходили раз в месяц и по праздникам. Верховный суд отказал в вынесении более широкого определения по вопросу о надлежащей право- вой процедуре, а именно, следует ли при вынесении решения о предоставлении прав на обшение с ребенком в качестве необходимого условия учитывать вопрос о при- чинении вреда или возможности причинении вреда ребенку или достаточно более обшей нормы о соблюдении «интересов ребенка»2. с. Соглашения о совместной опеке над несовершеннолетними детьми «Совместная опека» [joint custody] означает, что ребенок проживает с каж- дым из разведенных родителей попеременно; таким образом, оба родителя сов- местно принимают решения и исполняют обязанности, связанные с осуществле- нием опеки над ребенком. Например, в определенные дни недели ребенок живет с отцом, а в другие дни - с матерью. В наши дни расторжение брака становится все более распространенным явлением, решения по бракоразводным процессам выносятся независимо от наличия или отсутствия вины одной из сторон, а тради- ционные роли отца и матери претерпевают изменения, — в силу всех этих обстоя- тельств разведенные супруги в большинстве случаев предоставляют друг другу воз- можность заботиться о детях. Сторонники совместной опеки утверждают, что эта схема дает детям чувство уверенности, что оба родителя их любят, при этом один из родителей, проживающий отдельно от ребенка, не испытывает чувства утраты, — а также позволяет обоим родителям разделять радости и трудности, связанные с воспитанием детей. Противники этой идеи утверждают, что совместная опека свя- зана с организационными трудностями, которые приводят к конфликтам между родителями, а от этого страдают дети. Так что по поводу целесообразности совмес- тной опеки продолжаются жаркие споры, и в последнее время, судя по некоторым признакам, энтузиазм в поддержку совместной опеки несколько ослабевает3. Но при всех возможных плюсах и минусах совместной опеки такая возмож- ность предусмотрена законами большинства штатов. В некоторых штатах совмес- 1 В обшем плане право на неприкосновенность семейной жизни рассматривается в главе IX, с. 590-595. 1 В решении по делу Troxel к Granville. 530 U.S. 57 (2000). ’ С.м. статью: Susan Steinman. «Joint Custody: What Know. What Wfe Have Yet to Learn, and the Judicial and Legislative Implications». University of California Davis Law Review. 1983. vol. 16, p. 739.
Глава XIII Семейное право 831 тная опека даже является предпочтительной формой опеки, так как считается, что такая схема в наибольшей степени соответствует интересам ребенка. Известны также решения, вынесенные судами некоторых штатов, в которых отмечается, что совместная опека может соответствовать интересам ребенка лишь в чрезвычайных случаях1. Основной критерий при решении вопроса о том, соответствует ли сов- местная опека интересам ребенка, — это способность и готовность родителей сов- местно участвовать в принятии и реализации повседневных решений, влияющих на благополучие ребенка. Во многих случаях именно отсутствие такой готовности является непреодолимым препятствием в решении вопроса о совместной опеке. Иногда возникают трудности, связанные с различиями между понятиями «совместная опека с юридической точки зрения» и «совместная опека в практическом плане». Постановление суда о совместной опеке в юридическом плане предостав- ляет обоим родителям равные права в решении всех важных вопросов, касающих- ся ребенка, а постановление о совместной опеке в практическом плане определяет время проживания ребенка с каждым из родителей. Возможны постановления, предусматривающие совместную опеку с юридической точки зрения, но при этом ребенок постоянно проживает с одним из родителей. В таких случаях родитель, с которым проживает ребенок, зачастую не желает советоваться со вторым родите- лем, который поэтому не участвует в жизни ребенка в достаточной степени, чтобы реально принимать решения по вопросам повседневной жизни ребенка. d. Исполнение постановлений судов по вопросам опеки над детьми, вынесенных в одном штате, на территории других штатов Постановление суда штата по вопросам опеки над детьми не имеет прямого дейс- твия за пределами территории этого штата. В прошлом нередко возникали проблемы, когда один из родителей просто увозил ребенка в другой штат, где постановление об опеке не действовало. Нов 1980 году Конгресс США принял Закон о предотвращении похищений детей одним из родителей,1 2 который однозначно предусматривает, что в отношении постановлений об опеке над детьми действует пункт о признании и дове- рии (то есть положение Конституции США о признании законов и судебных решений одного штата в любом другом штате США)3. Кроме того, почти во всех штатах принят Единообразный закон о судебных постановлениях по вопросам опеки над детьми [the Uniform Child Custody Judgment Act], а этот закон предусматривает принудительное исполнение указанных решений на территории других штатов. Хотя строгое исполнение постановлений об опеке над детьми способствует пресечению ранее существовавшей предосудительной практики выбора «удобно- го» суда, существует мнение, что суд другого штата в соответствующих случаях дол- жен иметь возможность провести новое рассмотрение вопроса об опеке. Однако сравнительно недавно при рассмотрении дела о попытке усыновления ребенка в 1 Такой вывод содержится, например, в решении Верховного суда штата Небраска по делу Trimble v. Trimble. 352 N.W. 2d 599 (Neb. 1984), а также в решении Верховного суда штата Вермонт по делу Lumbra v. Lumbra. 394 А. 2d 1139 (Vt. 1978). 2 Статья 1738АТитула 28 Свода законов США (с аннотациями) (далее — СЗА США). ’ Статья IV, § 1. По этому вопросу см. главу VII, стр. 437—439. Возникают сомнения по поводу воз- можности принудительного осуществления в судебном порядке постановлений об опеке над детьми, потому что постановления, основанные на праве справедливости, всегда могут быть изменены, причем изменены теми судами, которые их вынесли.
832 Семейное право Глава XIII нарушение федерального закона, которое привлекло внимание всей страны. Вер- ховный суд штата Мичиган вынес решение исходя из строгого толкования норм закона. Суд указал, что решение суда штата Айова о присуждении ребенка родно- му отцу имеет преимущественную силу даже с учетом интересов ребенка, и даже если это означает разлучение ребенка с потенциальными приемными родителями, с которыми он жил практически с самого рождения'. 5. Алименты на содержание ребенка а. Характер и срок действия обязательств по содержанию ребенка Традиционно считалось, что именно отец обязан предоставлять средства на содержание детей. Эта обязанность переходила к матери только в том случае, если отец был неспособен или не желал выполнять ее. В наши дни оба родителя обяза- ны содержать детей в пределах своих финансовых возможностей1 2 3. Эта обязанность сохраняет силу и после развода. При разводе эта обязанность, как правило, закреп- ляется решением о порядке содержания детей, в котором содержится требование о том, что родитель, проживающий отдельно, должен регулярно выплачивать роди- телю, с которым проживает ребенок, определенные суммы денежных средств. Обязанность родителей по содержанию ребенка, как правило, действует до достижения им совершеннолетия, то есть 18-летнего возраста’. В некоторых шта- тах законы предусматривают, что родители обязаны содержать «несовершеннолет- них детей», в других штатах — просто «детей». Некоторые суды выносят решения о продлении обязанностей по содержанию детей и после 18 лет, если дети имеют физические или психические недостатки4. Гораздо больше споров вызывают су- дебные решения об оплате высшего образования детей. Традиционно считается, что такую обязанность налагать на родителей не следует, так как высшее образо- вание не является «первой необходимостью». В наши дни в большинстве штатов выделение средств на высшее образование допускается в соответствии с законода- тельством или по решению суда, если у родителей есть деньги, а ребенок хорошо учится5. По законам других штатов такое решение может быть вынесено лишь «в 1 В решении Верховного суда штата Мичиган по делу In reClausen, 502 N.W. 2d 649 (Mich. 1993). 2 В некоторых штатах отчим и мачеха обязаны содержать своих пасынков и падчериц. См. решение Верховного суда штата Юта по делу Washington Statewide Organization of Stepparents v. Smith, 536 P. 2d 1202 (Utah 1975) (возражения, основанные на конституции, отклонены). 3 Ситуация, когда штаты устанавливают разные возрастные пороги достижения совершеннолетия для юношей и девушек, и это приводит к расхождению в обязательствах по их содержанию, является неконс- титуционной. В решении по делу Stanton v. Stanton, 412 U.S. 7 (1975) Верховный суд США отклонил довод о том, что девушки, как правило, взрослеют быстрее и раньше, чем юноши, выходят замуж, в то время как юношам требуется больше времени для получения хорошего образования или профессиональной подго- товки. Вопросы дискриминации по признаку пола человека рассматриваются в главе IX, с. 581—588. 4 См. решение Верховного суда штата Флорида по делу Grapin v. Grapin, 450 So. 2d 853 (Fla. 1984) (решение основано на обшем праве). ’ См. решение Апелляционного суда штата Иллинойс по делу Greiman v. Friedman. 414 N.E. 2d 77 (III. App. 1980) (подтверждено постановление нижестоящего суда об оплате расходов на обучение в кол- ледже, даже несмотря на то, что ребенок не очень хорошо учился), а также решение Верховного суда штата Вашингтон по делу Childers v. Childers, 575 Р. 2d 201 (Wash. 1978) (статут штата связывает возник- новение обязательств по содержанию детей с наличием зависимости детей от родителей, а не с фактом достижения детьми совершеннолетия).
Глава XIII Семейное право 833 особых случаях», хотя на поверку случаи эти весьма заурядные1. Такое изменение в подходе отражает мнение о том, что высшее образование имеет большое значе- ние, а дети разведенных родителей должны иметь те же возможности, что и дети из благополучных семей1 2. Родители не обязаны содержать несовершеннолетних детей, которые эмансипировались. Такая эмансипация наступает, если ребенок вступает в брак или поступает на службу в вооруженные силы до достижения совершеннолетия или становится самостоятельным по иным причинам. Законы некоторых штатов предусматривают официальную процедуру эмансипации детей3. Действие обя- занностей по содержанию детей прекращается в судебном порядке. В отличие от обязанностей по выплате алиментов на содержание бывшего супруга, обязан- ности по содержанию ребенка не всегда прекращают действовать после смерти родителя, и банкротство не является основанием для освобождения родителя от этой обязанности4. Ь. Установление отцовства или материнства при решении вопросов о содержании детей Презумпции и подтверждения. По закону считается, что дети, родивши- еся в период супружеской жизни, — это дети супругов5. Следовательно, при 1 См. решение Верховного суда штата Колорадо по делу In re Marriage of Plummer, 735 P. 2d 165 (Colo. 1987) (постановление суда основано на том. что оба родителя обучались в колледже, и «получе- ние такого образования является обычным в данной семье»). 2 В список этих возможностей была включена даже аспирантура. См. решение высшего суда шта- та Нью-Джерси по делу Ross v. Ross, 400 А. 2d 1233 (N.J. Super. 1979). Однако к иному выводу пришел высший суд штата Пенсильвания по делу Brown v. Brown, 474 А. 2d 1168 (Ра. Super. 1984) (отсутствие обязательства финансировать обучение в школе права). Школа права в США - это учебное заведение, куда студент может поступить после четырех лет обучения в колледже. См. главу IV, с. 237. 3 См. статью 60 (и непосредственно следующие за ней статьи) ГК Калифорнии. Процедуры, по- добные освобождению детей от родительской опеки, применялись в некоторых имеющих большое зна- чение делах, в которых ребенок, будучи актером или спортсменом, желал самостоятельно распоряжать- ся зарабатываемыми им деньгами. Пресса расценивала подобные действия ребенка как проявление его желания «развестись» с родителями и. соответственно, полагала, что ребенок должен платить отцу и матери своего рода алименты. 4 См. по этому вопросу решение Верховного суда штата Невада по делу Bailey v. Bailey. 471 Р. 2d 220 (Nev. 1970) (в судебном приказе должно присутствовать специальное указание, что он может быть исполнен за счет имущества должника): по поводу банкротства см. статью 523(a) Титула 11 СЗА США. Суды некоторых штатов могут требовать от родителей страховать свою жизнь и платить страховые взносы, с тем чтобы в случае их смерти страховая сумма выплачивалась бы их детям. 5 См. статью 4(a) ЕЗОМ. Закон презюмирует, что дети, родившиеся в период супружеской жизни или в течение 300 дней после ее завершения, являются детьми супругов. По данному вопросу см. также решение Верховного суда штата Луизиана по делу Моск v. Моск, 411 So. 2d 1063 (La. 1982) (упо- мянутая презумпция может быть опровергнута, если существует перевес доказательств в пользу того, что родившиеся в период супружеской жизни дети не являются детьми супругов), а также решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Р.В.С. v. D.H., 483 N.E. 2d 1094 (Mass. 1985) (упомяну- тая презумпция может быть опровергнута лишь доказательствами, вне всякого разумного сомнения показывающими, что родившиеся в период супружеской жизни дети не являются детьми супругов). Верховный суд США в решении по делу Michael Н. v. Gerald D., 491 U.S. 110 (1989) постановил (не большинством голосов), что ситуация, когда штат не разрешает оспаривать презумпцию, о которой идет речь, никому, кроме супружеской пары, которые в силу этой презумпции являются родителями детей, лишая, таким образом, предполагаемого отца возможности ее оспорить, не является наруше- нием процессуальных норм. 27-4372
834 Семейное право Глава XIII разводе в большинстве случаев вопрос о том, кто родители детей, на кото- рых ложится обязанность по их содержанию, сомнений не вызывает. Если же родители не состоят в браке, отцовство, как правило, устанавливается путем добровольного усыновления (удочерения) [legitimation] детей отцом. Отец подписывает и подает заявление в орган штата, обычно в канцелярию графс- тва. В других штатах действует даже менее официальный порядок, например, заключение письменного и даже устного договора1, или предполагаемый отец просто берет ребенка в свой дом. Судебные иски об установлении отцовства. Если родители ребенка не со- стоят в браке и вопрос об отцовстве является предметом спора, подается судеб- ный иск об установлении отцовства — гражданский иск, который предъявляет мать ребенка, ходатайствуя о вынесении судебного решения, которым ответ- чик будет признан отцом ребенка (распоряжение об установлении отцовства), и распоряжения о выплате алиментов на содержание ребенка1 2. В прошлом от- цовство устанавливалось примитивными способами: например, присяжные заседатели определяли внешнее сходство ребенка с предполагаемым отцом; в наши дни определяющую роль играет анализ крови, причем если мужчина не в состоянии оплатить анализ, расходы оплачиваются из средств штата3. Сущест- вуют различные виды анализа — в целях установления отцовства или опровер- жения отцовства4. Основная цель судебных разбирательств по установлению отцовства — обеспечить благополучие ребенка, так что поведение родителей не имеет значения. Соответственно, даже если будет установлено, что зачатие произошло неумышленно, — например, женшина обманом склонила мужчину к половому акту, сказав ему, что принимает противозачаточные таблетки, — это не освобождает мужчину от обязательств перед ребенком5. Учитывая, что ког- да-то подобные иски имели уголовно-правовой характер и что против исков об установлении отцовства трудно предъявить эффективные доводы, в некоторых штатах суды требуют доказывания претензий вне всякого разумного сомнения или представления четких и убедительных доказательств, тогда как в других штатах суды ограничиваются применением гражданско-процессуального при- нципа перевеса доказательств6. 1 По данному вопросу см. решение Верховного суда штата Вирджиния по делу Т. и Т., 224 S.E. 2d 148 (V&. 1976) (суд признал договор, заключенный в устной форме, в ситуации, когда имело место его частичное исполнение, идущее в ушерб доверию), а также решение Верховного суда штата Вашингтон по делу Peterson v. Eritsland, 419 Р. 2d 331 (VSksh. 1966) (относительно договора, заключенного в письмен- ной форме). 2 Некоторые штаты и статья 6 ЕЗОМ разрешают предъявлять иск о признании отцовства самому ребенку (с помощью опекуна или «ближайшего друга>), а некоторые штаты допускают подачу иска о признании отцовства организациями, заботящимися о благосостоянии ребенка. 3 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Little к Streater, 452 U.S. 1 (1981). 4 Краткое описание видов анализа содержится в работе: Gregory, Swisher, Scheible. Op. cit., § 5.02 [Fl- ’ Как это указал Апелляционный суд штата Нью-Йорк в решении по делу Pamela L. v. Frank S., 449 N.E. 2d 713 (N.Y. 1983). ‘ Хотя и редко, но иногда отцы сами обращаются в суды с исками об установлении своего отцовс- тва, и эти иски все чаше и чаше удовлетворяются. Конституционно-правовые аспекты исков о призна- нии отцовства рассматривались выше, в сноске 5 на с. 824. См. также сноску 5 на с. 833.
Глава XIИ Семейное право 835 с. Размер присуждаемых судом алиментов на содержание детей Инструкции относительно размеров средства на содержание детей и пределы усмотрения суда при установлении этих размеров. Суммы средств на содержание детей, присуждаемые судом, - как временно (на период бракоразводного процес- са), так и на постоянной основе, — определяются судом по его усмотрению. Пос- кольку содержать детей обязаны оба родителя, суд при вынесении решения, как и решений о разделе имущества и о присуждении алиментов на содержание бывшего супруга, учитывает финансовые возможности обоих родителей. Федеральное за- конодательство требует, чтобы штаты разрабатывали и соблюдали инструкции по определению размера алиментов на содержание детей, но эти инструкции в раз- ных штатах весьма различаются1. Общий критерий при определении размера али- ментов на содержание детей: эти суммы должны быть «разумно обоснованными» с учетом финансовых возможностей родителей1 2. Разумно обоснованные нужды и потребности ребенка — это расходы на одежду, питание, образование, медицин- ское обслуживание, развлечения. Суд может учитывать и сложившийся уровень жизни, к которому привык ребенок до развода родителей3. Изменения присужденной суммы алиментов. В большинстве случаев поста- новления об алиментах на содержание ребенка предусматривают регулярную вы- плату определенных сумм родителю, с которым проживает ребенок. Сумма плате- жей может быть изменена с учетом обстоятельств, к которым относятся изменение финансового положения одной из сторон, потребностей ребенка или стоимости жизни. Уменьшение суммы платежей возможно в случае, если родитель поменял место работы или по иным причинам оказался не в состоянии выплачивать назна- ченную судом сумму4. Можно убедительно доказать, что снижение уровня жизни вследствие перемены места работы или рода занятий одного из родителей может произойти и в полной семье, поэтому данное обстоятельство должно иметь анало- гичные последствия и для судебного постановления об уплате алиментов на содер- жание ребенка после развода. Однако суды рассматривают подобные дела с особой тщательностью и скептицизмом, пытаясь отыскать признаки того, что родитель специально сменил место работы или род занятий, чтобы уменьшить сумму вы- 1 См. статью 667 Титула 42 СЗА США. Разработка упомянутых нормативов являются частью поли- тики вмешательства федерального правительства в дела штатов с целью обеспечить исполнение норм о материальной поддержке детей. См. ниже с. 838. 1 Общепринятые правила расчета алиментов на содержание детей рассматриваются в работе: Gregory, Swisher, Scheible. Op. cit., § 8.06 [С]. 3 В качестве иллюстрации см. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу White v. Marciano, 235 Cal. Rptr. 779 (Cal. App. 1987) (если уровень доходов родителей достаточно высок, ребенок также вправе рассчитывать на высокий уровень жизни, и, следовательно, ему необходимо обеспечить «нечто большее, чем нищенское существование»). По-другому этот вопрос решил Апелляционный суд штата Миннесота в деле State v. Hall, 418 N.W. 2d 187 (Minn. App. 1988) (несмотря на то, что ежемесяч- ный доход отпа составлял 16 тысяч долларов, фактические расходы ребенка не превышали 1000 долла- ров в месяц, поэтому суд посчитал достаточным стандартный размер отчислений; большие отчисления привели бы лишь к повышению уровня жизни матери). 4 По вопросу уменьшения суммы платежей см. решение Апелляционного суда федерального ок- руга Колумбия по делу Guyton v. Guyton, 602 А. 2d 1143 (D.C. 1992) (потребовалось уменьшение суммы платежей, когда отец потерял работу). 2Т
836 Семейное право Глава XIII плат на содержание ребенка1. При вынесении постановления о выплате алиментов на содержание ребенка должны учитываться реальные возможности родителя, но во многих случаях суд исходит из предполагаемых, вмененных возможностей1 2 3. На- значенная сумма может быть увеличена ввиду увеличения нужд и потребностей ре- бенка, например, при увеличении расходов на его образование или медицинское обслуживание. Однако суд может вынести решение об увеличении суммы выплат на ребенка и в связи с ростом доходов проживающего отдельно родителя2. Чтобы суммы выплат не приходилось изменять слишком часто, многие законы предус- матривают возможность таких изменений только при существенном изменении финансового положения сторон. Например, согласно Единообразному закону о порядке заключения и расторжения брака, сумма алиментов подлежит изменению в случае значительных и долгосрочных изменений обстоятельств, при которых ус- ловия действующего постановления становятся чрезмерными4. Проблема достаточности средств на содержание ребенка связана не столько с резкими изменениями установленных сумм, сколько с постепенным сокращени- ем реальной стоимости назначенной судом суммы вследствие инфляции. В связи с этим в некоторых штатах допускается «индексация» назначенных сумм, то есть изменение их в соответствии с индексом потребительских цен, который регулярно публикует министерство труда США5. d. Программы социальной поддержки малообеспеченных семей Если алиментов на ребенка и средств родителя, с которым проживает ре- бенок, не хватает, возможна «подстраховка» посредством программ социальной 1 Сравните решение Апелляционного суда штата Миннесота по делу Curtis v. Curtis, 442 N.W. 2d 173 (Minn. Арр. 1992) (отец, бросивший работу, которой он посвятил 10 лет. для того, чтобы посещать курсы мастеров по ремонту бытовой техники, спустя один месяц после вынесения судом постановле- ния о выплате алиментов на содержание ребенка, действовал недобросовестно и не мог рассчитывать на уменьшение суммы платежей) с решением Апелляционного суда штата Луизиана по делу Diagre v. Diagre, 527 So. 2d 9 (La. Арр. 1988) (отказ отца от работы агента по недвижимости для того, чтобы полу- чить юридическое образование, не был попыткой избежать выплаты алиментов на содержание ребен- ка, так что уменьшение судом суммы платежей было оправданно). Суды обычно с меньшим участием относятся к лицам, которые вступили в повторный брак, создали новую семью, и из-за этого их плате- жеспособность понизилась. См. решение Верховного суда штата Род-Айленд по делу Berg v. Berg, 359 А. 2d 354 (R.l. 1976) (отец прекратил выплату алиментов на содержание детей от прежнего брака после того, как усыновил троих детей своей новой жены; решение суда, констатирующее нарушение норм семейного права, утверждено; дело возвращено на новое рассмотрение для определения добросовест- ности действий отца). 2 Сравните решение Апелляционного суда штата Мичиган по делу Pierce v. Peirce, 412 N.W. 2d 291 (Mich. Арр. 1987) (размер выплат должен быть уменьшен на время нахождения отиа в тюрьме, где у него нет финансовых ресурсов) с решением Верховного суда штата Айова по делу in re Phillips, 493 N.W. 2d 824 (Iowa 1992) (неспособность отца выплачивать алименты на содержание детей из-за того, что он находится в тюрьме за умышленные действия, не оправдывает уменьшения размера выплат). 3 См. решение Апелляционного суда федерального округа Колумбия по делу Graham v. Graham, 598 А. 2d 355 (D.C. 1991) (уменьшение суммы выплат на содержание ребенка, когда доходы родителей уменьшились, сопряженное с отказом увеличить сумму таких выплат, когда доходы родителей возрос- ли, было бы несправедливым по отношению к ребенку, который имеет право на повышение уровеня жизни при росте доходов родителей). 4 Статья 316(a) ЕЗБРБ. ’ По вопросу индексации суммы выплат см. решение Верховного суда штата Айова по делу In re Marriage of Nesset, 345 N.W 2d 107 (Iowa 1984) (суд санкционировал индексацию суммы выплат на со- держание ребенка в соответствии с индексом потребительских цен).
Глава XIИ Семейное право 837 помощи. В период с 1935 по 1996 год федеральное правительство осуществляло финансирование и надзор за реализацией совместной программы федеральных органов и органов штатов по предоставлению денежных пособий и оказанию иной материальной помощи малообеспеченным семьям с детьми, не имевшими средств к существованию по причине отсутствия или нетрудоспособности одного из ро- дителей, а также — при определенных обстоятельствах — и в случае, если один из родителей не имел работы (Программа помоши семьям с детьми, находящимися на иждивении [Aid to Families with Dependent Children|). Цель программы — обес- печить стабильный источник дохода, соответствующего минимальному уровню жизни, чтобы в малообеспеченных семьях неработающие родители (оба или один из них) имели возможность заботиться о детях. В 1996 году вместо этой программы Конгресс США принял Программу помоши семьям [the Family Assistance Program]. Конгресс пришел к выводу, что матери-одиночки и отцы-одиночки должны уст- раиваться на работу, и финансовую помощь предполагалось оказывать временно, до тех пор, пока они не начнут самостоятельно зарабатывать на жизнь. Период оказания финансовой помощи в рамках программы — не более двух лет, причем программа предусматривает различные требования в отношении устройства на ра- боту1. Пока неясно, в каком положении окажутся семьи-получатели помоши пос- ле того, как истечет установленный двухлетний срок. Помимо денежных пособий для малоимущих семей с низким уровнем до- ходов предусмотрены талоны на льготную покупку продуктов [food stamps]1 2, а также медицинская помощь (в рамках программы «Медикэйд» [«Medicaid»])3. Кроме того, нетрудоспособные граждане, в том числе и дети, имеют право на по- лучение пособий в рамках Программы дополнительной социальной поддержки [Supplemental Security Income program]4. e. Принудительное исполнение постановлений о выплате алиментов на содержание детей Уклонение от уплаты алиментов на ребенка в США является серьезной про- блемой, лишь в последнее время положение дел начинает улучшаться. Статисти- ческие данные по разным штатам разные, но был период, когда менее половины родителей, которые должны были получать алименты по решению суда, получали их в полном объеме5. Главная проблема состоит в том, что для взыскания причита- ющихся алиментов родитель должен нанимать адвоката. Один из возможных вариантов взыскания алиментов — подать на непла- тельщика в суд за неисполнение судебного распоряжения. За это нарушение не- плательщик алиментов может быть заключен под стражу вплоть до уплаты на- 1 См. Титул 1V-A Закона о социальном обеспечении [the Social Security Act| (статья 601 (и непос- редственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. 1 См. статью 2011 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 7 СЗА США. 3 См. статью 601 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. Существуют также программы помощи многодетным семьям, предусматривающие для детей из таких семей деше- вые или бесплатные горячие обеды (а иногда и завтраки) в государственных школах. 4 См. статью 1382 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. 5 См. статью: Louise Weitzman. «The Divorce Revolution: The Unexpected Social and Economic Consequences for Women and Children in America». 283 (1985), цит. no: Clark. Op. cit.. на c.734.
838 Семейное право Глава XIII знаменной суммы алиментов1. Второй вариант - наложение ареста [garnishment] на заработную плату должника либо предъявление иска о конфискации и реа- лизации его имущества. Кстати, согласно федеральному законодательству, пос- тановления об уплате алиментов должны включать пункт о возможном удер- жании заработной платы плательщика1 2. Наконец, в случае умышленного нару- шения алиментных обязательств родитель может быть привлечен к уголовной ответственности за неуважение к суду и неуплату алиментов, а это — уголовно наказуемые деяния, нередко квалифицируемые как тяжкое преступление (фе- лония). Однако применение подобных санкций - в случае, если неплательщик надолго угодит в тюрьму, - не приведет к скорому взысканию дополнительных сумм алиментов. В связи с мерами по взысканию ал иментов возникает одна серьезная пробле- ма: родитель, не желающий платить алименты по решению суда, просто уезжает из штата, в котором было вынесено это решение. В целях решения этой проблемы все штаты приняли Единообразный закон о взаимном исполнении судебных решений об уплате алиментов [the Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act] и Едино- образный закон о взаимном исполнении судебных решений об уплате алиментов (в обновленной редакции) [the Revised Uniform Reciprocal Enforcement of Support Act], согласно которым каждый штат обязан обеспечивать принудительное испол- нение решений об алиментных обязательствах, вынесенных судами других шта- тов. Таким образом, эти законы дополняют требование Конституции США о том, что штаты должны «оказывать полное доверие и уважение» судебным решениям, выносимым судами других штатов3. Правда, эти законы не вполне оправдывали ожидания, во многом из-за нехватки государственных средств. Тогда в 1975 году Конгресс США решил выделить средства федерального бюджета на решение проблемы уклонения от уплаты алиментов4. Первоначально федеральный закон по этому вопросу был направлен на то, чтобы возместить за- траты федерального бюджета на социальные пособия родителям, проживающим с детьми после развода, но сегодня многие его положения относятся ко всем поста- новлениям об уплате алиментов. Согласно федеральному закону, теперь действует специальная Служба по розыску родителей, местонахождение которых неизвестно [Parent Locator Service], как отдел в составе Управления исполнения постановле- ний об уплате алиментов на детей [Office of Child Support Enforcement] (минис- терство здравоохранения и социальных служб США), которое контролирует со- ответствие федеральным нормам и требованиям программ исполнения постанов- 1 Последствия неисполнения судебного распоряжения, вынесенного в пользу другой стороны в процессе, рассматривались в главе VII, с. 414. В конце концов было признано, что право нуждающегося неплательщика алиментов воспользоваться услугами адвоката не гарантировано Конституцией США, но в последние годы эта тенденция была сломлена. См. решение Верховного суда штата Мичиган по делу Meadv. Batchlor, 460 N.W. 2d 493 (Mich. 1990). отменившее решение этого же суда по делу Sword v. Sword, 249 N.W. 2d 88 (Mich. 1976). 2 Подпункты (a) (8), (b) (2) и (b) (3) статьи 666 Титула 42 СЗА США. ’ Клаузула «о полном доверии и уважении» рассматривается в главе VII, с. 437. 4 В общем плане по этому вопросу см. Титул 1V-D закона о социальном обеспечении, статья 651 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. Это постановление и другие воп- росы, касающиеся сотрудничества штатов в исполнении алиментных обязательств, рассматриваются в работе: Gregory, Swisher, Scheible. Op. cit., § 8.06 |F] [3]-[4|.
Глава XIИ Семейное право 839 лений об алиментах на уровне штатов. Согласно федеральным стандартам, власти штатов обязаны проводить различные административные реформы систем испол- нения постановлений о выплате алиментов на детей, которые должны обеспечить более строгий учет неплательщиков и более эффективное исполнение судебных решений. Кроме того, закон предусматривает возможность использовать для по- гашения задолженностей по алиментам денежные средства, предназначенные для возмещения переплаты подоходного налога согласно федеральному законодатель- ству и законам штатов. С. Нетрадиционные отношения и семейное право 1. Гетеросексуальная чета лиц, проживающих совместно, но не состоящих в браке Рост числа мужчин и женшин, проживающих совместно, но не состоя- щих в браке, очевидно, связан с тем, что увеличивается процент разводов и, как следствие, отношение к институту брака становится все более скептическим, да и вообще мужчины и женщины не торопятся вступать в брак* 1. Сорок лет назад внебрачное сожительство шокировало общественное мнение, но в наши дни это обычное явление. В принципе, ввиду большого числа разводов некоторые счита- ют, что просто совместное проживание — предусмотрительная и осторожная мера, позволяющая избежать сложностей и издержек бракоразводного процесса, если дело дойдет до разрыва отношений. По сравнению с совместным проживанием вне брака супружество имеет, по крайней мере, одно юридическое преимущество: на страже финансовых интере- сов супругов стоит суд. Но возможно, ситуация начинает меняться и в этом пла- не. Некоторые суды, применяя принципы права справедливости к конфликтам, возникающим в случае разрыва отношений мужчины и женщины, не состоящих в официальном браке, считают, что вправе выносить решение о разделе имущества и об алиментах практически на тех же основаниях, что и в обычных бракоразводных процессах. Решения о присуждении имущества и об уплате алиментов на содер- жание бывшего сожителя, выносимые в подобных случаях, по-английски иногда называют не «alimony» (алименты на содержание бывшего супруга), a «palimony» (от английского «ра!» — «приятель», а не супруг)2. В решении Верховного суда штата Калифорния по делу Marvin v. Marvin3 впер- вые были установлены основания для подобных правопритязаний со стороны лиц, которые проживали совместно, но не состояли в официальном браке. Марвин и его сожительница Мишель Триола прожили вместе шесть лет. Суд пришел к выводу, что Триола могла бы претендовать на алименты или часть имущества, если докажет, что у них был явный устный договор или подразумеваемая договоренность на основе мол- чаливого взаимопонимания, если только половые сношения не были единственной 1 Работа: Clark. Op. cit., § 2.1, n. 36. 1 Возможность убеждать суд в том, что имел место брак по общему праву, часто отсутствует. Эта возможность была упразднена во многих штатах, и обычно существуют более чем достаточные доказа- тельства того, что совместно проживающие мужчина и женщина не имели намерения заключить брак. Вопросы, относящиеся к браку по общему праву, рассматривались выше, см. с. 812. ’ 557 Р. 2d 106 (Cal. 1976).
840 Семейное право Глава XIII целью этого договора. При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции Триола не смогла доказать наличие тех или иных оснований для взыскания алимен- тов или части имущества, но юридические основания для такого взыскания были установлены и могли применяться при рассмотрении подобных дел в дальнейшем. Многие штаты скептически относятся к принципу, установленному по делу Marvin v. Marvin, и отказываются его применять даже при наличии более чем убе- дительных фактических обстоятельств1. Противники этого принципа заявляют, что мужчина и женщина, если бы хотели, чтобы суд вмешивался в их отношения при разлучении, они вступили бы в законный брак. Вопрос отнюдь не отрегулиро- ван, и судам еше придется немало помучиться над его решением до тех пор, пока, может быть, законодательные органы не выработают позицию по этому вопросу. 2. Однополая чета Основания для судебной защиты по аналогии с делом Marvin v. Marvin а. Осно- вания по аналогии с делом Marvin v. Marvin действуют и в отношении однополых пар, во всяком случае, в Калифорнии. Разумеется, учитываются и все условия дела Marvin v. Marvin, в частности, требование о том, что секс не должен быть единс- твенной основой для договора партнеров1 2. О законности браков между лицами одного и того же пола. Практически во всех штатах браки между лицами одного пола запрещены. Но в решении по делу Baehr v. Lewin3 Верховный суд штата Гавайи пришел к выводу, что запрет на браки между лицами одного пола, действующий и в названном штате, представляет со- бой дискриминацию по признаку пола человека, что стало причиной тщательного анализа вопроса на основании положения о равной защите прав мужчин и женщин и поправки к Конституции штата о равноправии граждан4. Было отмечено, что дан- ный запрет фактически означает, что гомосексуалисты и лесбиянки лишены многих прав и преимуществ — налоговых льгот, государственной поддержки, прав на обшее имущество супругов, прав наследования, прав на опеку над детьми и на алименты5. Прямые прецедентные последствия данного дела действуют только в отношении 1 См., например, решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Hewitt v. Hewitt, 394 N.E. 2d 1204 (Ill. 1979) (суд пришел к выводу, что женшина не может претендовать на алименты или на имущес- тво своего сожителя, по профессии зубного врача, хотя она прожила с ним 15 лет, родив и вырастив за это время троих детей). 2 По этому вопросу см. решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Whorton v. Dillingham, 248 Cal. Rptr. 405 (Cal. App. 1988) (в случаях, когда ясно, что половые сношения были объектом договора, если в договоре присутствовал и другой объект, не связанный с половыми сношениями, и в отношении этого последнего объекта договор был делимым, данный договор является действительным). ’ 852 Р. 2d 44 (Hawaii 1993). 4 Особенности проведения тщательного анализа применительно к требованию поправки к Конс- титуции США о равной защите прав мужчин и женшин рассматриваются в главе IX, с. 571—579. Поп- равки к Конституции штата Гавайи о равноправии мужчин и женшин и о равной защите их прав более строги в отношении равноправия, чем поправка аналогичного содержания к Конституции США. 5 Власти штата Гавайи доказывали, что в статуте отсутствует дискриминация по признаку пола че- ловека, так как он лишь проводит различие между разнополыми и однополыми парами и применяется в равной степени и к мужчинам, и к женщинам. Суд не согласился с этими аргументами, использовав по аналогии решения, по которым статуты, не допускающие браки между людьми разных рас, распро- страняющие свое действие и на белых, и на меньшинства, были признаны расовой дискриминацией. См. решение Верховного суда США по делу Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967).
Глава XIII Семейное право 841 штата Гавайи, но требования коллизионного права и конституционного положения о «полном доверии и уважении» законов и судебных решений одного штата в любом другом штате привели бы к тому, что другие штаты должны были бы признать гомо- сексуальные браки между собственными жителями, которые могли быть заключены в установленном порядке в штате Гавайи1. Однако Конгресс США принял против этого упреждающие меры: принял Закон о защите брака [the Defense of Marriage Act], освободив тем самым все штаты от признания гомосексуальных браков1 2 3. Другие решения и вопросы, связанные с проблемой гомосексуальных пар. Неко- торые штаты обошли вопрос о юридическом признании однополых браков, но предоставили однополым парам некоторые преимущества супружества. Широкое толкование понятия «семья», включающее и однополые пары, содержится в ре- шении по делу Braschi v. Stahl Associates Co}. Апелляционный суд Нью-Йорка не допустил выселения гомосексуалиста после смерти его партнера, с которым они проживали в Манхэттене в квартире, принадлежавшей партнеру на правах аренды, признав его «членом семьи покойного квартиросъемщика». Правда, права владе- ния действовали только в рамках ордонанса г. Нью-Йорка о владении квартирами на правах аренды, большинство наблюдателей понимали, что «более реалистич- ное и, несомненно, столь же обоснованное понятие семьи включает союз двух совершеннолетних партнеров, которые живут вместе всю жизнь, поддерживают долгосрочные отношения, характеризующиеся эмоциональными и финансовыми обязательствами и взаимной зависимостью»4. Сообщалось, что к середине 1990-х годов 36 муниципальных образований, 8 графств, 3 штата, 5 ведомств штатов и 2 федеральных ведомства предоставили некоторые права проживающим совмес- тно однополым парам или зарегистрировали их для тех или иных официальных целей5. Более 25 частных компаний, в том числе, например, «Ливай-Стросс энд компани», предоставляют медицинское обслуживание гомосексуальным партне- рам своих работников, проживающим совместно с ними, и число таких компаний, как частных, так и государственных, увеличивается. D. Вопросы опеки над детьми, не связанные с разводом 1. Усыновление и удочерение При усыновлении (удочерении) у ребенка, в сущности, появляются новый родитель или двое новых родителей вместо родителей по крови. Ребенок может быть усыновлен только после того, как его родные отец и мать утратят родитель- 1 См. главу VII, с. 439-448 (по поводу правил выбора правовых норм в отношении браков). 1 Статья 1738С Титула 28 СЗА США. Закон также предусматривает, что во всех федеральных ста- тутах под браком имеется в виду «лишь основанный на нормах общего права союз между одним муж- чиной и одной женщиной как мужа и жены». Из этого определения следует, что однополые пары не могут пользоваться гарантированными федеральным законодательством привилегиями, основанными на браке. См. статью 7 Титула 1 СЗА США. 3 543 N.E. 2d 49 (N.Y. 1989), решение вынесено Апелляционным судом штата Нью-Йорк. 4 Сравните эту формулировку с решением Конституционного суда Германии, которое рассматри- валось в главе II. текст в сноске 60. 5 Статья Lynn D. Wardle. «А Critical Analysis of Constitutional Claims for Same-Sex Marriages». 1996 Brigham Young University Law review. 1996. vol. 1996 p. 54.
842 Семейное право Глава XIII ские права. Они могут добровольно отказаться от родительских прав, подписав соответствующий документ. В принудительном порядке они могут быть лишены родительских прав через суд, если будут доказаны факты невыполнения обязан- ностей в отношении детей или жестокого обращения с детьми. В случае добро- вольного отказа родителей от ребенка в большинстве штатов предусмотрена неко- торая отсрочка окончательного оформления усыновления, а в некоторых штатах действует требование о проведении бесед с родителями, прежде чем их доброволь- ный отказ от родительских прав будет принят. Если это решение принимает мать ребенка без согласования с отцом, проживающим отдельно, или если неизвест- но, кто отец ребенка, - в этих случаях отец может быть лишен родительских прав только после надлежащего уведомления1. Как и другие вопросы семейного права, некоторые другие аспекты усыновления решаются в разных штатах по-разному, но в целом возможны два типа усыновления — через агентства по усыновлению и в частном порядке. Усыновление детей через агентство. В каждом штате имеется система агентств по усыновлению, в некоторых штатах эта система действует наряду с усыновле- нием детей в частном порядке. При усыновлении детей через агентство все про- цедуры осуществляет агентство — государственное или частное; такое агентство должно иметь лицензию, выданную властями штата. В таких случаях, как правило, родительские права родных родителей уже не действуют, и приемные родители не имеют дела с ними. Все документы, связанные с усыновлением (удочерением), за- секречиваются в целях защиты неприкосновенности частной жизни новой семьи и ребенка. В принципе, смысл усыновления детей через агентства состоит в том, чтобы обеспечить тщательный отбор кандидатов в приемные родители специалис- тами-профессионалами. При усыновлении детей в частном порядке это сделать труднее. В некоторых штатах отбору кандидатов придается огромное значение, поэтому усыновление детей в частном порядке просто запрещено. Но процедура усыновления детей через агентство обычно занимает много времени, — гораздо больше, чем усыновление в частном порядке, — и тогда граждане, решившие усы- новить ребенка, которые проживают в штате, где усыновление в частном порядке не предусмотрено, просто едут в другой штат или в другую страну, где допускается усыновление в частном порядке, и усыновляют ребенка на территории этого штата или этой страны2. Со своей стороны, некоторые родные родители предпочитают процедуру усыновления в частном порядке, так как в этом случае они могут в ка- кой-то степени влиять на подбор приемных родителей3. Усыновление детей в частном порядке. Если усыновление осуществляется в частном порядке, никакие государственные ведомства в этом не участвуют. Во мно- гих случаях родные родители и усыновляющие знакомы друг с другом или являются ' По-иному этот вопрос решается в решении Верховного суда США по делу Lehrv. Robertson, 463 U.S. 248 (1983). Краткое описание этого решения см. выше, в сноске 5 нас. 824. 2 Усыновление детей из одного штата родителями, проживающими в другом штате, регулируется Договором между штатами о размещении детей [the Interstate Compact on Placement of Children]. ’ В обшем плане см. по этому вопросу статью: Mitchell A. Charney. «The Rebirth of Private Adoptions». American Bar Association Journal. 1985, vol. 71, p. 52.
Глава ХШ Семейное право 843 родственниками, либо «подбор» соответствующих кандидатур осуществляет некий посредник, как правило, это юрист, врач или частная компания, специализирующа- яся на подборе таких вариантов и кандидатур. Уровень регулирования вопросов усы- новления в частном порядке со стороны органов власти варьируется: в некоторых штатах действует требование о проведении экспертизы предполагаемых приемных родителей и условий их проживания, о проведении консультаций со всеми заинте- ресованными лицами и т.д. В большинстве штатов действуют нормы, запрещающие посредническую деятельность при подборе кандидатов на усыновление в коммер- ческих целях, регулируется размер вознаграждения посредников, а юристам разре- шается взимать вознаграждение только за предоставленные юридические услуги. Однако обеспечить соблюдение этих требований нелегко, ведь бездетные семейные пары, желающие завести ребенка, порой готовы платить любые деньги. В резуль- тате нет четкой границы между законным усыновлением и незаконной торговлей детьми, и сомнительные посредники нередко ее преступают. Требования в отношении усыновляющих. Как правило, законодательство пре- дусматривает следующие требования: усыновляющий должен быть совершенно- летним; если ребенка усыновляют мужчина и женщина, они должны состоять в законном браке и оформить усыновление совместно; в некоторых штатах дейс- твуют возрастные ограничения, направленные на то, чтобы обеспечить «надлежа- щую» разницу в возрасте приемных родителей и ребенка. Но в некоторых шта- тах, по крайней мере, в тех, где разрешено усыновление только через агентства, действуют различные «нормы» в виде устанавливаемых агентствами требований и сложившейся практики, которые порой содержат весьма конкретные положе- ния. Как правило, агентства стремятся подыскать приемных родителей с такими же данными, как у родных родителей ребенка. Есть мнение, что это неправильный подход, что критерии слишком жесткие, и в результате некоторым детям никак не могут подобрать приемных родителей, а некоторым претендентам, которые могли бы стать хорошими приемными родителями, отказывают, потому что они не соот- ветствуют традиционным требованиям. 2. Вспомогательные репродуктивные технологии и права на ребенка Искусственное оплодотворение. Наиболее простой и рациональный вариант использования вспомогательных репродуктивных технологий — это искусственное оплодотворение, то есть введение в половые пути женщины донорской спермы. Если на момент искусственного оплодотворения у женшины есть муж, то при его согласии отцом ребенка считается именно он, а не донор спермы'. Логичным следс- твием этого правила является то, что в случае несогласия мужа ребенок считается незаконнорожденным, хотя многие считают, что это неправильно1 2. Если женщина, родившая ребенка посредством искусственного оплодотворения, не состоит в браке, отцом ребенка считается донор спермы, в случае если его личность известна. Но за- 1 Как это установил Верховный суд штата Калифорния в решении по делу People v. Sorensen, 437 Р. 2d 495 (Cal. 1968) (за отказ платить алименты на содержание детей муж может подвергнуться преследо- ванию в судебном порядке); см. также статью 5 ЕЗОМ. Согласие может подразумеваться — см. решение Верховного суда штата Южная Каролина по делу In re Baby Doe, 353 S.E. 2d 877 (S.C. 1987). 2 См. работу: Clark. Op. cit.. с. 154.
844 Семейное право Глава XIII коны некоторых штатов предусматривают, что в случае если искусственное оплодот- ворение проводится с осуществлением медицинского вмешательства, донор спермы не считается отцом ребенка, а если искусственное оплодотворение проводится без медицинского вмешательства, тогда отцом ребенка считается донор1. Данная норма относится и к случаям «естественного оплодотворения», то есть к ситуациям, когда незамужняя женщина договаривается с мужчиной об оплодотворении и при этом заранее отказывается от претензий на алименты. Верховный суд штата Индиана от- казался признать последствия такого договора в отношении обязательств отца по содержанию ребенка, так как, по мнению суда, такой договор является неправомер- ным исходя из обших принципов публичной политики1 2. Экстракорпоральное оплодотворение. В современной медицине применяется еще одна технология: оплодотворение яйцеклетки матери осуществляется в лабо- раторных условиях, а затем оплодотворенная яйцеклетка переносится в полость матки матери. Такой вариант имеет те же юридические последствия, что и естес- твенное или искусственное оплодотворение, осуществляемое непосредственно в организме женщины. Но не все оплодотворенные яйцеклетки используются для развития плода, иногда их замораживают и сохраняют для использования в буду- щем. Не так давно Верховный суд штата Теннеси рассматривал вопрос о том, кто имеет право «распоряжаться» замороженными эмбрионами после развода супру- гов. Учитывая, что мужчина имеет конституционное право решать, производить или не производить потомство, суд постановил, что в случае развода бывшие суп- руги должны «распоряжаться» замороженными эмбрионами совместно. В данном случае женщина претендовала на то, чтобы сохранить эмбрионы у себя или пода- рить их какой-либо бездетной супружеской паре3. При рассмотрении аналогич- ного дела Апелляционный суд штата Калифорния постановил, что сожительница умершего мужчины имеет право на владение замороженными образцами его спер- мы, хотя и не имеет прав на его имущество4. Суррогатные матери. Гораздо более сложные правовые последствия по срав- нению с искусственным оплодотворением имеют договоры о вынашивании и рож- дении ребенка так называемой суррогатной матерью [surrogate mother]3. Чаше всего подобные ситуации возникают, когда бездетные супруги нанимают женщину для вынашивания их ребенка; То есть муж является донором спермы, а значит, и биоло- 1 См., например, статью 7613 Семейного кодекса штата Калифорния и решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Jhordhan С. v. Магу К., 224 Cal. Rptr. 53 (Cal. Арр. 1986). 2 Из решения по делу Straub v. В.М. Т. by Todd, 645 N.E. 2d 597 (Ind. 1994). ’ В деле Davis у. Davis, 842 S.W. 2d 588 (Tenn. 1992), решение no которому вынес Верховный суд шта- та Теннеси. По вопросу совместного распоряжения замороженными эмбрионами см. также решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Kass у. Kass, 693 N.E. 2d 194 (N.Y. 1998) (принудительное осуществление в судебном порядке договора, требующего достижения общего согласия мужа и жены по поводу распоряжения замороженным эмбрионом, а в случае недостижения такого согласия предус- матривающего передачу эмбриона для медицинских исследований). 4 Решение по делу Hecht v. Superior Court, 20 Cal. Rptr. 2d 275 (Cal. App. 1993). ’ Общие вопросы суррогатного материнства рассматриваются в работе: Clark. Op. cit., § 20.8. С тех- нической точки зрения термин «суррогатная мать» некорректен, так как эта женщина является биоло- гической матерью ребенка. Однако терминология в данном случае устоялась и поэтому используется в настоящей работе.
Глава XIII Семейное право 845 гическим отцом ребенка, а суррогатная мать дает согласие на усыновление ребенка супругой отца. Трудности возникают в случае споров, когда суррогатная мать отка- зывается передать супругам родившегося ребенка согласно договору. В подобных случаях в соответствии с традиционными правовыми доктринами законными роди- телями ребенка считаются суррогатная мать и супруг — донор спермы. Возникающие трудности наглядно иллюстрирует история рассмотрения из- вестного дела о ребенке М. (Matter of Baby Л/.1) в судах штата Нью-Джерси. Суд пер- вой инстанции признал договор о рождении ребенка суррогатной матерью дейс- твительным, присудил ребенка отцу и санкционировал его усыновление супругой отца, тем самым лишив родительских прав биологическую суррогатную мать ре- бенка. Верховный суд штата Нью-Джерси, рассматривавший дело по жалобе сто- роны, постановил, что договоры о суррогатном материнстве не имеют законной силы, так как противоречат принципам публичной политики, — ведь в них вопрос об опеке над ребенком решается без учета интересов ребенка и в нарушение при- нципа истинной добровольности, поскольку потенциально это может приводить к эксплуатации малоимущих. Суд постановил, что данное дело должно рассмат- риваться в том же порядке, что и любой спор об опеке над ребенком. Исходя из этого, суд оставил в силе решение о присуждении ребенка отцу, но предоставил суррогатной матери право на обшение с ребенком. Суды других штатов выносили иные решения. Например, Верховный суд штата Кентукки постановил, что дейс- твующий в штате запрет на торговлю детьми не является основанием для призна- ния ничтожности договоров о суррогатном материнстве и отказал в ходатайстве об аннулировании документа агентства по организации суррогатного материнства на право заниматься этой деятельностью1 2. Еше более сложными являются случаи, когда суррогатная мать лишь вына- шивает плод после того, как ей произвели имплантацию эмбриона, произведен- ного супружеской парой. В этом случае суррогатная мать действительно родила ребенка, но в организме ребенка совершенно отсутствует ее генетический матери- ал. Известен еше один случай в штате Калифорния, когда в результате возникшего спора суррогатная мать пригрозила, что не отдаст ребенка, и вопрос о родительских правах пришлось решать в суде. Суд постановил, что родителями ребенка являют- ся только супруги, заключившие с этой женщиной договор на рождение ребенка, и вынес распоряжение о принудительном исполнении договора о суррогатном ма- теринстве3. А в штате Нью-Йорк суд пришел к противоположному выводу4. Еще более сложный случай произошел в штате Калифорния. Супруги использовали сперму и яйцеклетку анонимных доноров для получения эмбриона, который за- 1 537 А. 2d 1227 (N.J. 1988), решение вынесено Верховным судом штата Нью-Джерси. См. также ре- шение высшего суда штата 542 А. 2d 52 (Super. Ct. 1988) (о возвращении дела в суд первой инстанции). 1 Решение по делу Surrogate Parenting Associates, Inc. v. Kentucky ex rel. Armstrong, 704 S.W. 2d 209 (Ky. 1986). 3 Решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Anna J. v. Mark С., 286 Cal. Rptr. 369 (Cal. App. 1991). 4 Решение суда штата Нью-Йорк по семейным делам по делу Andres A. v. Judith N„ 591 N.Y. S. 2d 946 (N.Y. Fam. Ct. 1992) (закон об искусственном оплодотворении штата Нью-Йорк запрещал жене, выношенный которой эмбрион был имплантирован в организм суррогатной матери, называться мате- рью ребенка).
846 Семейное право Глава XIII тем был имплантирован в организм суррогатной матери. Постановлением суда эти супруги были признаны родителями ребенка1. С тех пор, как было вынесено решение по делу ребенка М., в различных штатах было принято множество законов по вопросам суррогатного материнства, причем разные штаты пошли разными путями. В большинстве штатов договоры о суррогатном материнстве полностью запрещены1 2, в других разрешены, но под- лежат жесткой регламентации3. Но независимо оттого, считаются ли договоры о суррогатном материнстве законными или нет, суды все равно тщательно рассмат- ривают положения этих договоров, касающиеся прав на ребенка, на предмет их соответствия интересам ребенка. Е. Проблемы в полных семьях 1. Жестокое обращение с супругами Насилие в семье в отношении женщин в США является острой проблемой. Согласно статистике, 34 процента убийств женщин старше 15 лет совершают их мужья или любовники4. Ежегодно совершается более 4 миллионов актов насилия в семье, и до 40 процентов от общего числа вызовов полиции связаны с жалобами на акты насилия в семье5. Несмотря на столь широкое распространение проблемы насилия в семье, меры по ее решению стали принимать сравнительно недавно. Исторические корни проблемы жестокого обращения с женами. То обстоятель- ство, что общество реагирует на проблему насилия в семье с опозданием, уходит своими корнями в систему общего права. Согласно канонам этой системы муж- чина имел право «наказывать» жену (и ребенка) с применением умеренных мер физического насилия. В системе общего права насильственное сексуальное по- сягательство мужа на жену не квалифицировалось как изнасилование6. В конце XIX века в законодательстве штатов появились нормы, предусматривавшие нака- зание за избиение жен, но на практике эти нормы почти не применялись. Толь- ко в 60-е годы XX столетия, с активизацией движения за равноправие женщин, к проблеме насилия в семье было привлечено всеобщее внимание. Но и по сей день суды с большой неохотой вмешиваются в конфликты между супругами; за исклю- чением вопиющих случаев с тяжкими последствиями полицейские очень не любят 1 Решение Апелляционного суда штата Калифорния по делу Buzzanca v. Buzzanca, 72 Cal. Rptr. 2d 280 (Cal. App. 1998). 2 Например, в штате Нью-Йорк — см. статью 122 Закона штата Нью-Йорк по вопросам брака и семьи [New York Domestic Relations Law]; с.м. также статью 722.855 Сборника законов штата Мичи- ган». Соответствующий закон штата Мичиган был признан соответствующим Конституции в решении Апелляционного суда этого штата по делу Doe v. Attorney General, 487 N.W. 2d 484 (Mich. App. 1992). ’ Например, в штате Вирджиния — см. статью 20—156 (и непосредственно следующие за ней ста- тьи) Свода законов штата Вирджиния (с аннотациями) [Virginia Code Annotated]. См. также работу: Gregory, Swisher, Scheible. Op. cit., § 5.07 [В]. 4 Источник информации: данные Федерального бюро расследований за 1976—1987 гг. 5 Статья: «Developments in the Law - Legal Responses to Domestic Violence». Harvard Law Review. 19936 vol. 106, p. 1501. Согласно статистике, в 1992 году суды штата Массачусетс вынесли по граждан- ским делам около 60 тысяч постановлений о пресечении насилия, призванных защитить женшин от дурно с ними обращающихся партнеров. 6 См. также по этому вопросу главу XIV, с. 872.
Глава XIII Семейное право 847 иметь дело с фактами насилия в семье, считая их наиболее опасной, неприятной и неблагодарной составляющей своих служебных обязанностей. Правоохранительная практика в отношении насилия в семье. Пути решения данной проблемы во многом связаны с изменением правоприменительной по- литики. В 1984 году управление полиции г. Миннеаполиса издало приказ, пред- писывающий полицейским «активно использовать полномочия по задержанию правонарушителей», совершивших акты насилия в семье1. Этот приказ был издан по итогам исследования Национального института правосудия1 2 на основе анализа более 300 дел по фактам насилия в семье. В исследовании была проведена оценка трех вариантов действий, к которым чаше всего прибегают полицейские в целях недопущения актов насилия в семье в будущем: задержание виновного, содействие примирению супругов и запрет виновному появляться дома, «пока не остынет». Самым действенным способом было признано задержание. Кроме того, были при- няты законы, предписывающие полицейским информировать потерпевших от на- силия в семье об имеющихся в их распоряжении мерах по прекращению побоев3. В других штатах действуют законы, согласно которым полицейские обязаны пред- ложить потерпевшим доставить их в специальный приют или в другое безопасное место4. В случаях, когда полиция не реагирует на жалобы по фактам насилия в се- мье столь же жестко, как на заявления о других преступлениях, пострадавшие об- ращаются в суд с заявлениями о том, что подобные действия представляют собой недопустимую дискриминацию по признаку пола, что является нарушением XIV поправки к Конституции США5. Приказ о личной неприкосновенности. Еще одним средством, зачастую более эффективным, чем уголовное делопроизводство, является «приказ о личной не- прикосновенности» [personal protection order] пострадавшей супруги. Если супруги разводятся, то на период бракоразводного процесса суд выносит приказ, запреща- ющий мужу иметь какие-либо контакты с женой. За последнее время практически во всех штатах были приняты нормы, предусматривающие подобные меры в от- ношении мужчин и женщин, проживающих совместно, но не состоящих в браке. Кроме того, усовершенствован порядок принудительного применения указанных норм. Любой факт оскорбления действием, разумеется, является нарушением со- ответствующего судебного приказа, но в прошлом наказание за нарушение такого приказа можно было обеспечить только одним способом: подать заявление в суд и ходатайствовать о вынесении наказания за невыполнение решения суда. Сейчас во многих штатах приняты законы, позволяющие полицейским немедленно за- 1 Статья «Arrests of Wife-Beaters Rise In New Policy in Minneapolis». New York Times, July 24, 1984. 2 Научно-исследовательская организация в составе министерства юстиции США (прим. ред.). 3 Например, в штате Монтана — см. статью 46-6-602 Свода законов штата Монтана (с аннотация- ми) | Montana Code Annotated). 4 Например, в штате Теннеси - см. статью 40-7-103(7) Свода законов штата Теннеси (с аннотаци- ями) (Tennessee Code Annotated). 5 Такое обращение имело место в деле Watson v. City of Kansas City, 857 E 2d 690 (10th Cir. 1988), решение по которому вынес Апелляционный суд США (по X федеральному апелляционному округу) (отмена отклоняющего жалобу решения, вынесенного в порядке упрошенного производства).
848 Семейное право Глава ХШ держивать виновных в невыполнении судебных приказов на основании разумной убежденности в том, что имел место факт нарушения приказа. 2. Жестокое обращение с детьми и невыполнение обязанностей в отношении детей Преследование в гражданско-правовом порядке по фактам жестокого обра- щения с детьми и невыполнения обязанностей в отношении детей. Факты жестокого обращения с детьми и невыполнение обязанностей в отношении детей нередко могут квалифицироваться как преступление, но в большинстве случаев в отноше- нии родителей возбуждается гражданское дело в целях применения мер правовой зашиты. Производство по делу проводится, как правило, в суде по делам несовер- шеннолетних или в суде по семейным делам, чаще всего в отделении суда штата по делам о завещаниях и наследствах. Суд, принявший дело к производству в случае доказанности фактов невыполнения обязательств в отношении детей или жесто- кого обращения с детьми, имеет широкие дискреционные полномочия в принятии любых мер, которые он сочтет необходимыми для зашиты детей и обеспечения их будущего. При этом суд тесно взаимодействует с органами штата по охране здо- ровья и благополучия детей. Назначается специальный социальный работник для выработки рекомендаций и контроля за выполнением судебных решений по дан- ному делу. Суд может постановить вернуть ребенка родителям, определив меха- низм надзора и другие условия, поместить ребенка в семейный приют вплоть до улучшения условий проживания в семье, предписать родителям пройти курс бесед с психологом или специальных занятий, назначить ребенку курс психологической терапии или другого вида консультаций специалистов, причем эти меры могут быть приняты в любых сочетаниях1. Лишение родительских прав. Если нет никаких сомнений в том, что вышеука- занные меры вряд ли приведут к улучшению условий проживания детей в семье и их возвращение родителям не представляется возможным, власти штата могут при- нять решение о лишении родителей родительских прав и о помещении детей «под опеку суда» [wards of the court). В этом случае для маленьких детей неплохим вари- антом представляется усыновление. Но для детей постарше, которые длительное время находятся под опекой суда, подыскать приемных родителей не так-то легко. Нередки случаи, когда ребенок переходит из одной приемной семьи в другую, но настоящие семейные отношения так и не возникают. Ввиду указанных факторов риска и радикального характера решения о лишении родительских прав, агентства, как правило, стараются по возможности вернуть ребенка родителям1 2. В подобных случаях речь идет не о том, где ребенку лучше жить — в приемной семье или с роди- телями, а о том, способны ли родители исполнять родительские обязанности. Как отмечается в постановлении верховного суда одного штата, «несмотря на то, что 1 Действия, которые в этих случаях может предпринять суд, в общем плане описываются в работе: Gregory, Swisher, Scheible. Op. cit., § 5.08. 2 Ситуации, когда родители бросают своих детей или периодически не платят алиментов на их содержание, когда отсутствующий родитель без уважительной причины отзывает свое согласие на усы- новление ребенка, а также психическое заболевание родителей могут также повлечь лишение роди- тельских прав. См. статью 19 (с) Единообразного закона об усыновлении (удочерении).
Глава XIИ Семейное право 849 интересам ребенка, возможно, соответствует проживание в обеспеченной семье, а не в бедной, данная норма не может служить основанием для вмешательства со стороны властей штата, если не будет установлено, что его родители не способны исполнять родительские обязанности»1. Права, вытекающие из принципов «надлежащей правовой процедуры». Судеб- ное преследование по фактам жестокого обращения с детьми или невыполнения обязательств в отношении детей, хотя и носит гражданско-правовой характер, мо- жет иметь очень серьезные последствия для родителей. Поэтому Верховный суд США постановил, что в соответствии с требованиям «надлежащей правовой про- цедуры», несмотря на то, что судебное производство по вопросу о лишении ро- дительских прав носит гражданско-правовой характер, критерием доказанности следует считать представление «четких и убедительных доказательств», а не «пе- ревес доказательств», обычно применяемый в гражданском процессе1 2. С другой стороны, Верховный суд постановил, что указанные процессы не так уж сходны с производством по уголовным делам и иным делам, связанным с лишением сво- боды, поэтому требования надлежащей правовой процедуры не предусматривают необходимости в каждом случае предоставлять адвокатов неимущим родителям за счет средств штата3. Однако законы штатов во многих случаях предусматривают это право, а также иные процедурные средства правовой зашиты, которые в обыч- ных гражданских процессах не предоставляются4. Кроме того, в судах по делам несовершеннолетних существует практика назначения опекуна — представителя ребенка в судебном процессе [guardian ad litem], который отстаивает интересы ре- бенка в суде в той мере, в какой эти интересы подлежат установлению. Спорным является вопрос о том, следует ли считать, что больная наркомани- ей или алкоголизмом, родившая ребенка с наркотической или алкогольной зависи- мостью, тем самым нарушила законы о недопущении дурного обращения с детьми и невыполнения обязательств перед детьми. В решении по делу Matter of Smith5 суда штата Нью-Йорк содержится утвердительный ответ на этот вопрос и вывод о том, что плод во чреве матери — это тоже ребенок. А вот в решении по делу Reyes v. Superior Court in andfor San Bernardino County Апелляционный суд штата Калифорния не ус- 1 Из решения Верховного суда штата Род-Айленд по делу /л re Kristina L, 520 А. 2d 574, 581 (R.I. 1987). См. также решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу New Jersey Division of Youth and Family Services v. A. W., 512 A. 2d 438 (NJ. 1986) («родители не должны признаваться неспособными ис- полнять свои обязанности ввиду недостаточности финансовых средств или интеллекта, они могут быть признаны таковыми лишь из-за действий, негативно сказывающихся на физическом и умственном здоровье ребенка»), 2 Из решения по делу Santosky v. Kramer, 455 U.S. 745 (1982). Стандарты доказывания объясняются в главе III, с. 201. 3 Решение по делу Lassiterv. North Carolina Dept, of Social Services, 452 U.S. 18(1981) (процессуальные нормы могут требовать назначения адвоката по некоторым, но не по всем делам, в которых родители не способны отстаивать свои интересы). 4 См. решение Верховного суда штата Аляска по делу V.F. v. State, 666 Р. 2d 42 (Alaska 1983) (конс- титуция штата требует назначить адвоката). ’ 492 N.Y. S. 2d 331 (N.Y. Fam. Ct. 1985), решение вынесено судом по семейным делам штата Нью- Йорк. Этот же суд по-другому решил данный вопрос в деле Флетчера (Matter of Fletcher), 533 N.Y. S. 2d 241 (N.Y. Fam. Ct. 1988) (подвергая сомнению выводы, содержащиеся в решении по делу Smith). * 141 Cal. Rptr. 912 (Cal. Арр. 1977).
850 Семейное право Глава XIII мотрел оснований считать рождение ребенка с наркотической зависимостью следс- твием пренебрежения обязанностями со стороны матери, так как в момент употреб- ления наркотиков женщина вынашивала плод, а не ребенка. Суд пришел к выводу, что дурное обращение с ребенком или пренебрежение обязанностями в отношении ребенка может произойти только после его рождения, так как соответствующее за- конодательство не включает в понятие «ребенок» плод во чреве матери. И если за- конодатель имел в виду включить в это понятие зародыш или плод, он мог указать это в определении, как это сделано в законодательстве об убийстве, где убийство определяется как незаконное лишение жизни «человека или плода». 3. Медицинская помощь Родители обязаны обеспечивать своим детям необходимую медицинскую помощь, и систематическое неоказание медицинской помощи может рассматри- ваться как отсутствие родительской заботы о детях. Но бывают случаи, когда ребе- нок болен, а родители не лечат его по религиозным соображениям. Если необхо- димые медицинские процедуры не представляют опасности для здоровья ребенка, суды немедленно издают соответствующее распоряжение*. Если власти не приня- ли своевременных мер и ребенок умер, родители могут быть осуждены в уголовном порядке за лишение ребенка жизни1 2. Но если лечение связано с риском для жизни ребенка или неоказание медицинской помощи представляет лишь теоретическую опасность, суды, скорее всего, не будут вмешиваться наперекор решению роди- телей. В каждом конкретном случае решение принимается с учетом фактических обстоятельств. Отдельную проблему представляет собой вопрос об оказании медицинской помощи новорожденным детям с врожденными дефектами. Известны два случая (имевших место в штатах Нью-Йорк и Индиана), когда родители не дали согласие на оказание медицинской помощи новорожденным детям, имевшим серьезные врожденные дефекты, в целях спасения жизни новорожденных на том основании, не имевшем отношения к религиозным взглядам, что таким детям незачем жить. Эти решения вызвали большой общественный резонанс, и Конгресс США принял федеральный закон, предусматривающий обязательное оказание необходимой ме- дицинской помощи новорожденным с врожденными дефектами в том же объеме, что и другим новорожденным детям3. Однако в случаях, когда родители не возра- 1 См. решение Окружного суда США по штату Вашингтон по делу Jehovah’s Witnesses v. King County Hospital, 278 E Supp. 488 (W.D. Wbsh), подтвержденное решением Верховного суда США 390 U.S. 598 (1968) (суд вынес постановление о том, чтобы произвести необходимое для спасения жизни детей пе- реливание крови, несмотря на возражения родителей, имеющие религиозный характер). 2 Как это имело место в деле Walker v. Superior Court, 763 P. 2d 852 (Cal. 1988), решение по которому вынес Верховный суд штата Калифорния (родители признаны виновными в неумышленном лишении ребенка жизни, так как они отказались от его лечения; зашита в данном случае не может ссылаться на ре- лигиозные соображения). Однако некоторые штаты не преследуют родителей, которые поставили ребен- ка в опасность, руководствуясь при этом религиозными соображениями. Например, в отношении штата Огайо см. статью 2919.22 Свода законов штата Огайо (в обновленной редакции) [Ohio Revised Code). 3 Статья 794 Титула 29 СЗА США (запрещение дискриминации в отношении детей с врожденны- ми дефектами); статья 84.55 тома 45 Свода федеральных подзаконных нормативных актов (требование оповестить общественность о том, что «детям с врожденными дефектами <...> не может быть отказано в питании и лечении лишь на основании имеющихся у них либо предполагаемых умственных или фи- зических недостатков»).
Глава XIII Семейное право 851 жают против неоказания медицинской помощи новорожденным с врожденными дефектами, многие больницы придерживаются неофициальной практики невме- шательства. 4. Делинквентность несовершеннолетних «Несовершеннолетний делинквент» [juvenile delinquent] — это ребенок, со- вершивший деяние, которое квалифицировалось бы как преступление, если ре- бенок был бы совершеннолетним, а также акты антиобщественного поведения (например, ребенок систематически прогуливает занятия в школе, не слушается родителей и т.п.). В течение многих лет считалось, что интересы несовершеннолет- него правонарушителя и суда по делам несовершеннолетних идентичны, а значит, несовершеннолетним преступникам незачем предоставлять права в рамках «над- лежащей правовой процедуры», которые имеют совершеннолетние преступники, привлекаемые к уголовной ответственности. Считалось, что дела о преступности и антиобщественном поведении несовершеннолетних — это что-то вроде дел о дур- ном обращении с детьми и об отсутствии родительской заботы, а суд — не столько суд, сколько социальное учреждение, призванное наставить неблагополучного, заблудшего ребенка на пути истинный. В 1969 году Верховный суд США отказался от подобных представлений и постановил, что несовершеннолетним преступни- кам, подлежащим заключению под стражу за совершение деяний, которые в случае совершения их совершеннолетними считались бы преступлениями, должны быть обеспечены те же права в рамках надлежащей правовой процедуры, что и совер- шеннолетним лицам, привлекаемым к уголовной ответственности за совершение преступлений*. А поскольку большинство дел о преступлениях несовершеннолет- них связано с предъявлением уголовных обвинений, при рассмотрении этих дел должно применяться уголовно-процессуальное законодательство, а не семейное2. Производство по обычному уголовному делу отличается от производства по делам о преступлениях несовершеннолетних, в частности, самим результатом рас- смотрения дела. Если обвинение докажет «вне всякого разумного сомнения», что несовершеннолетний действительно совершил преступление3, то суд не назначает ему предусмотренное законом наказание. Вместо этого суд выносит «решение по делу» [disposition] цель которого — обеспечить исправление несовершеннолетнего преступника и принять меры к устранению факторов и обстоятельств, приведших к совершению им правонарушения. Это может означать, что за совершение тяжко- го преступления, например, убийства, несовершеннолетнему преступнику суд на- значает гораздо менее строгое «наказание», чем было бы назначено совершенно- летнему. Однако суд по делам несовершеннолетних вправе отказаться от рассмот- рения дела несовершеннолетнего старшего возраста, если сочтет, что имеющиеся в распоряжении суда исправительные меры не принесут желаемого эффекта, и передать его в ведение обычного суда по уголовным делам. В последние годы несо- вершеннолетние совершают все более тяжкие преступления и проявляют упорство ’ В решении по делу In re Gault, 387 U.S. 1 (1967). 2 Уголовно-процессуальные вопросы рассматриваются в главе VIII, с. 469—530. ’ В судебных процессах по делам несовершеннолетних требуется доказать вину «вне всякого ра- зумного сомнения», — указал Верховный суд США в решении по делу In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
852 Семейное право Глава XIII в нежелании исправлять свое поведение. В результате суды по делам несовершен- нолетних все чаше передают дела в ведение обычных судов по уголовным делам. 5. Лица с психическими или физическими недостатками а. Попечительство над имуществом лиц и над лицами с психическими или физическими недостатками Попечительство над имуществом лиц с психическими или физическими недо- статками. Если лицо совершеннолетнего возраста в силу психических или фи- зических недостатков не в состоянии вести свои финансовые дела, над его иму- ществом может быть установлено попечительство, то есть может быть назначен попечитель, который будет заниматься всеми финансовыми делами в целях обес- печения потребностей подопечного. Такие дела, как правило, рассматриваются в судах штатов по делам о наследствах и опеке. Попечитель (им нередко назначается близкий родственник подопечного, то есть лица, нуждающегося в попечительстве) обязан опекать подопечного, а для этого требуется высокий уровень преданности и заботы. Чтобы оградить подопечного от неправомерных действий и пренебреже- ния его делами, попечителю обычно вменяется в обязанность представлять суду отчеты, а также оформить долговое обязательство по возмещению убытков, кото- рые могут возникнуть в результате его действий. В некоторых штатах предусмотре- на возможность установления попечительства над имуществом не только психи- чески недееспособных лиц, но и лиц, «склонных к расточительству». Попечительство над лицами с психическими или физическими недостатками. Данная форма попечительства тоже применяется в отношении лиц с психически- ми или физическими недостатками, но не для ведения финансовых дел подопеч- ных. В этом случае попечитель вправе принимать за подопечного любые решения по вопросам, не связанным с финансами, например, решения о лечении подопеч- ного. Нередко попечительство устанавливается и в отношении имущества таких лиц, и в отношении их самих*. Ь. Направление душевнобольных в режимные психиатрические учреждения в гражданско-правовом порядке Законы всех штатов предусматривают тот или иной порядок направления душевнобольных в психиатрические учреждения без согласия этих лиц. Как прави- ло, ходатайство о помещении лица в психиатрическое учреждение подает его родс- твенник, государственный орган или социальный работник. При этом необходимо доказать не только наличие психического заболевания. Согласно конституцион- ным принципам допускается принудительное направление в психиатрические учреждения только тех лиц, которые представляют опасность для самих себя или для окружающих или не способны обеспечивать свои элементарные потребности. Кроме того, хотя производство по таким делам носит гражданско-правовой харак- тер, основания для помещения в режимное учреждение должны быть установлены 1 Более подробно вопросы опеки рассматриваются в работе: Donald H.J. Hermann. Mental Health and Disability Law in a Nutshell, West, 1997, p. 214—233.
Глава XI II Семейное право 853 на основе «четких и убедительных доказательств», а не в силу «перевеса доказа- тельств», — критерия, обычно применяемого в гражданском процессе'. с. Проблемы, связанные с умственно отсталыми лицами Направление в режимное учреждение в гражданско-правовом порядке. В отно- шении умственно отсталых лиц совершеннолетнего возраста в большинстве шта- тов предусмотрены те же процедуры принудительного направления в режимные учреждения, что и для душевнобольных, хотя условия содержания умственно от- сталых и ухода за ними совсем другие. В большинстве случаев умственная отста- лость выявляется еще в детском возрасте, и этих людей в добровольном порядке помешают в специальные учреждения их родители. Но с 1970-х годов принимают- ся активные меры по переводу лиц с менее серьезными формами умственной от- сталости из режимных учреждений на амбулаторное обслуживание с проживанием в небольших приютах семейного типа или самостоятельно, в домашних условиях. Стерилизация умственно отсталых лиц. В начале XX века в США было нема- ло сторонников евгеники, которые считали, что «наука» может улучшить род чело- веческий путем устранений «дефектных» генов из генофонда человека. В качестве одного из путей достижения этой цели предлагалась стерилизация умственно от- сталых, душевнобольных, эпилептиков и людей с другими «дефектами». Во многих штатах были приняты законы, предусматривавшие возможность принудительной стерилизации. В 1927 году Верховный суд США подтвердил соответствие этих зако- нов Конституции страны. По аналогии с принудительной вакцинацией населения от оспы по предложению члена Верховного суда Оливера Холмса было вынесено заключение в духе евгеники: «Для всего мира будет лучше, если общество вместо того, чтобы впоследствии казнить дегенератов за совершенные преступления или оставлять их умирать с голоду из-за беспомощности и слабоумия, сможет лишать явно нездоровых людей возможности производить себе подобных»1 2. В 1942 году Верховный суд США вынес решение по делу Skinner v. Oklahoma, в котором при- знал не соответствующим Конституции закон штата Оклахома, предусматривавший возможность принудительной стерилизации «привычных преступников» [habitual criminals], так как данный закон препятствует осуществлению «основополагающего права человека» производить потомство3. Однако указанное решение по делу Skinner v. Oklahoma не означало, что принудительная стерилизация недопустима ни в коем случае. Оно лишь требовало «строгой проверки» подобных законов на предмет их обоснованности с точки зрения «главенствующих интересов штата»4. 1 Как это установил Верховный суд США в решении по делу O'Connor v. Donaldson, 422 U.S. 563, 576 (1975) («государство не может на конституционно-правовых основаниях ограничивать свободу <...> лица, не представляющего опасности для окружающих и способного обеспечивать свои потребности самостоятельно либо с помощью ответственных и желающих ему помогать друзей или членов своей семьи»); там же. пункт 432 (о стандартах доказывания). См. также сноску 150. Более подробно вопросы ограничения свободы душевнобольных лип рассматриваются в работе Hermann. Op. cit., р. 142-183. 2 Из решения Верховного суда США по делу Buck v. Bell, 274 U.S. 200, 207 (1927). Вскоре после этого в одном из судебных решений появилось его ныне знаменитое высказывание «достаточно трех поколений имбецилов». 3 316 U.S. 535 (1942). Дело рассматривается также в главе IX, с. 578. 4 Понятия строгой проверки и главенствующих интересов рассматриваются в главе IX, с. 571 —578,589.
854 Семейное право Глава XIИ В наши дни во многих штатах предусмотрена возможность принудительной стерилизации либо в соответствии с действующим законодательством, либо в по- рядке осуществления судом имеющихся у него полномочий на основе права спра- ведливости. Как правило, решения о принудительной стерилизации могут быть вынесены в отношении умственно отсталых лиц, которые ведут активную половую жизнь, не желают или не способны пользоваться противозачаточными средствами и не способны заботиться о детях, и такие решения, скорее всего, соответствуют Конституции1. 1 См. решение Окружного суда США (по Центральному федеральному судебному округу штата Северная Каролина) по делу North Carolina Association of Retarded Citizens v. North Carolina, 420 E Supp. 451 (M.D. N.C. 1976); см. также решение Верховного суда штата Массачусетс по делу \пге Мое, 432 N.E. 2d 712 (Mass. 1982) (стерилизация является надлежащим осуществлением полномочий, основанных на нормах права справедливости; надлежит применить концепцию «субститутивного суждения», посредс- твом которого суд определяет, чего желал бы умственно отсталый человек, если он был бы в здравом уме).
ГЛАВА XIV УГОЛОВНОЕ ПРАВО От преступлений, конечно же, непосредственно страдают обычно частные лица. Однако преступное деяние отличается от других форм противоправных действий тем, что независимо от последствий для потерпевшей стороны его со- вершение считается посягательством на интересы государства и общества в целом. В результате государство заинтересовано в осуществлении уголовного преследова- ния преступников вне зависимости от прав и желаний частных лиц1. А. Общие соображения 1. Источники и разнородность уголовного права Законодательство штатов и федеральное законодательство. Уголовное право в Соединенных Штатах по исторической традиции считается вотчи- ной законодательных органов власти штатов. Ответственность за большинство «обычных» уголовных правонарушений: убийство, нападение, изнасилование, хищение, разбой, — предусматривается исключительно законодательством шта- тов, а сфера действия федерального законодательства исторически ограничена деяниями, имеющими прямое отношение к федеральной собственности, зако- нодательным программам Конгресса или к тем аспектам преступности, которые выходят за границы одного штата1 2. Однако поскольку в течение последних де- сятилетий наблюдается возрастание законодательной активности федеральной власти в сферах, не имеющих отношение к уголовному праву, то и одновременно идет процесс «федерализации» уголовного законодательства. Как и в случае с «неуголовными» отраслями федерального законодательства, в сфере уголовного права штатам не воспрещено криминализовать такие деяния, которые уже явля- ются уголовно наказуемыми по федеральному законодательству. В результате в американской правовой системе налицо некое смешение федеральных уголов- ных законов и законов штатов, которые могут применяться в отношении одних и тех же деяний, совершенных тем или иным лицом или предприятием3. Но, по- мимо введения новых составов преступлений по федеральному законодательс- тву на основании широкого конституционного мандата Конгресса регулировать 1 Для изучения американского уголовного права обычно пользуются работами: Wayne R. LaFave, Austin W. Scon, Jr. Hornbook on Criminal Law. 2d ed. Wtest. 1997; Joshua Dressier. Understanding Criminal Law. 2d ed. Matthew Bender, 1995. Более детально вопросы уголовного права изложены в работе: Peter W. Low. Criminal Law. Vitest, 1990. 1 См., например, статью 2312 Титула 18 Свода законов США (перемещение похищенных авто- транспортных средств через границы штатов) и статью 1073 (побег из одного штата в другой с целью избежать уголовного преследования или дачи показаний в суде). 3 Процесс «федерализации» американского права и смешение правовых систем штатов и федера- ции как результат этого процесса рассматривались в главе I. с. 77—87, 91—97.
856 Уголовное право Глава XIV торговлю между штатами, со стороны федеральной власти наблюдается все боль- шее стремление осуществлять уголовное преследование и по делам о «старых» преступлениях, издавна предусмотренных федеральными законами. Это объ- ясняют тем, что некоторые виды преступлений представляют собой проблему общенационального масштаба, которую штаты сами решить не в состоянии. Самый яркий пример — «война против наркотиков», объявленная федеральным правительством при Президенте Рональде Рейгане и продолженная при последу- ющих администрациях. Преступления по статутному праву и преступления по общему праву. Изна- чально в Англии понятия преступлений формулировались в рамках общего права. Ввиду отсутствия достаточных предписаний относительно потенциальных уго- ловных санкций за совершение преступлений, как они исключительно форму- лировались языком прецедентного права, большинство штатов решили пойти по пути статутного права применительно к описаниям преступлений и наказаний за них. Однако принимавшиеся законодательные акты, в основном, просто коди- фицировали нормы общего права. Это означает, что в законодательстве различ- ных штатов в целом составы преступлений сформулированы по сходным схемам. Это также означает, что по-прежнему важную роль играют те определения эле- ментов составов преступлений и обстоятельств, освобождающих от ответствен- ности, которые вырабатывались в рамках системы общего права. В самом деле, во многих законодательных актах штатов используются обобщенные понятия, заимствованные из общего права, но не приводятся их определения (например, понятие «умышленное убийство» (murder|), поскольку предполагается, что суды наполнят эти понятия конкретным содержанием в соответствии со значениями, сложившимися в системе обшего права1. В законодательстве некоторых штатов предусмотрена уголовная ответственность за преступления, как они сформули- рованы в обшем праве, при условии, что таковое не противоречит законодатель- ству1 2. Что же касается преступлений федеральной юрисдикции, то все они суть преступления по статутному праву3. Гражданско-правовые санкции также могут быть предусмотрены админис- тративно-правовыми актами штатов и федерального уровня, а также распоряже- ниями, издаваемыми на основании законодательного делегирования полномочий 1 См., например, статью 750.317 Свода законов штата Мичиган, в которой предусмотрена уголов- ная ответственность за «умышленное убийство» без определения этого деяния. 1 См., например, решение Верховного суда штата Теннеси по делу Gervin v. State, 371 S.W.2d 449, 454 (Tenn. 1963) и решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу State v. Palendrano, 293 A.2d 747 (N.J. 1972). Деяния, считавшиеся преступлениями по общему праву, инкорпорируются в закон через статуты штатов или конституции штатов, официально «заимствовавшие» английское общее право. См. главу II, с. 111. 3 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Hudson and Goodwin, 11 U.S. (7 Cranch.) 32 (1812) Статья III Конституции США. наделяющая судебной властью федеральные суды, не содер- жит положения, наделявшего бы их правом формулировать преступления по общему праву. Причины такого ограничения власти федеральных судов были рассмотрены в главе I, с. 100—101. Лишь одно фе- деральное преступление определено Конституцией: раздел 3 статьи III устанавливает, что «государс- твенной изменой Соединенным Штатам считается ведение войны против них или присоединение к их врагам, оказание врагам помощи и поддержки».
Глава XIV Уголовное право 857 органам исполнительной власти1. Однако полномочия административных ве- домств, рассматривающих дела о тех или иных нарушениях закона и выносящих по ним решения, ограничены наложением штрафов, и они не вправе применять такие санкции, как лишение свободы1 2. Важное значение принятия Примерного уголовного кодекса. Крупнейший шаг в направлении единообразия и рационализации уголовных кодексов штатов был сделан в 1962 году, когда Институт американского права принял Примерный уго- ловный кодекс [Model Penal Code] (далее - Примерный УК)3. За последние 30 лет почти 40 штатов, вдохновленных Примерным УК, приняли на его основе новые уголовные кодексы. Некоторые штаты использовали Примерный УК практически целиком, за исключением ряда норм, которые, по их мнению, нуждались в изме- нении. Другие штаты взяли из него лишь некоторые нормы, которые, как они по- лагали, соответствовали сложившейся в них структуре статутного права. В отличие от Единообразного торгового кодекса [Uniform Commercial Code] (далее — ЕТК), в котором всячески подчеркивается необходимость единообра- зия коммерческой практики, Примерный УК разработан в качестве «модельно- го акта», призванного помочь законодательным органам штатов обозначить для себя важнейшие проблемы правоприменения в сфере уголовного права, а также альтернативные проблемы такого рода. В сущности, многие ученые полагают, что уголовные законы различных штатов и должны иметь значительные различия, ос- нованные на различиях в местных условиях и подходах к правоприменению4. Поскольку уголовное право в США представляет собой некое сочетание норм Примерного УК и понятий обшего права, исследователи уголовного права должны изучать и то. и другое. Соответственно, в настоящей главе будут рассмот- рены оба подхода к уголовному праву — как с точки зрения обшего права, так и Примерного УК, — в тех случаях, когда между этими подходами имеются значи- тельные различия. Категории уголовных правонарушений. Преступление может относиться к ка- тегории «фелоний» [felonies] либо к категории «мисдиминоров» [misdemeanorsJ. В наиболее общем смысле к категории «фелоний» относятся преступления, за ко- торые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года или смертная казнь. Преступления, за которые предусмотрено наказание в 1 См. решение Верховного суда США по делу Atlas Roofing Со. v. Occupational Safety and Health Review Comm., 430 U.S. 442 (1977), которым он установил, что право на суд присяжных не распространяется на административную процедуру рассмотрения нарушения правил техники безопасности на производс- тве, в результате которой налагается штраф. 2 См. решение Верховного суда США по делу Wing Wong v. United States, 163 U.S. 228 (1896) (разби- рательство дела судом необходимо для того, чтобы было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на один год с обязательным привлечением к труду). См. главу VI, с. 372—375. По вопросу об ад- министративных полномочиях в этой сфере см. обшим образом работу: Bernard Schwartz. Administrative Law. 3d ed., Aspen, 1991, § 2.24, 2.28, 2.29, 9.17. 3 Model Penal Code. Proposed Official Draft. American Law Institute. 1962 (в переводе на русский язык: Примерный уголовный кодекс (США). Официальный проект Института американского права. Пере- вод с английского А.С. Никифорова. Под редакцией и с предисловием Б.С. Никифорова. М., «Про- гресс», 1969 год. - Прим. ред.). * См. LaFave and Scott. Op. cit., p. 4.
858 Уголовное право Глава XIV виде лишения свободы на срок до одного года или штрафа, относятся к категории «мисдиминоров». Однако в ряде штатов имеется такое понятие, как «тяжкий мис- диминор» [high misdemeanor]; в эту категорию входят преступления, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от одного года до двух лет '. В некоторых штатах предусматривается ответственность за такую категорию деяний, как «гражданские правонарушения» [civil infractions], за которые может быть назначено наказание только в виде денежных штрафов; эти деяния не яв- ляются уголовно наказуемыми. К данной категории относятся нарушения правил парковки автомобилей и другие мелкие нарушения правил дорожного движения. 2. Конституционные соображения Органы власти как федерального уровня, так и уровня штатов наделены широкими полномочиями криминализовать в законе разнообразные деяния, но эти полномочия не могут быть приведены в действие в случаях, когда их приме- нение ведет к нарушению конституционных свобод личности. Многие примеры, рассматриваемые в главе, посвященной конституционному праву США, основаны на материалах уголовных дел2. Но есть и другие конституционные ограничения, относящиеся к конкретным нормам уголовного закона, и о них следует упомянуть в данной главе. Конституцией США запрещено принятие биллей об опале [bills of attainder] и законов ex post facto (то есть законов с обратной силой)3. Билль об опале - это законодательный акт, принятый законодательным органом в отношении конк- ретного лица либо легко определяемого лица в составе какой-либо группы лиц, подвергающий указанное лицо наказанию без суда4. Закон ex post facto предусмат- ривает криминализацию деяния, которое не считалось преступлением по закону на момент совершения деяния. Данное понятие также охватывает законы, предус- матривающие ужесточение наказания за ранее совершенные преступления либо изменяющие в отношении таких преступлений нормы доказательственного пра- ва5. Запрет на принятие законов ex post facto действует только в отношении норм, принимаемых в законодательном порядке, а не устанавливаемых судебными орга- нами как прецеденты6. В. Элементы состава преступления В целом уголовное правонарушение предполагает одновременное наличие следующих элементов: I) совершение противоправного действия или бездействие; ’ Статья 1.04 Примерного УК. 2 См. главу IX. 3 Разделы 9 и 10 статьи 1 Конституции США. * См., например, решение Верховного суда США по делу United States v. Brown, 381 U.S. 437 (1965), которым был признан неконституционным федеральный закон, запрещавший под страхом уголовной ответственности члену коммунистической партии становиться должностным лицом профсоюза. 5 См. решение Верховного суда США по делу Calder v. Bull, 3 U.S. (3 Dall.) 386(1798), в котором пе- речислены категории законов, не подпадающие под конституционный запрет на принятие законов ех post facto, и которое установило, что закон штата Коннектикут, разрешающий повторное рассмотрение спора о завещании, не является таковым законом. 6 См. решение Верховного суда США по делу Ross v. Oregon, 227 U.S. 150(1913) (запретна принятие законов ex post facto не распространяется на судебное толкование закона штата).
Глава XIV Уголовное право 859 2) наличие преступного умысла; 3) в некоторых случаях наличие причинной связи деяния с вредом. При этом бремя доказывания наличия каждого из этих элементов на основе стандарта «вне всякого разумного сомнения» [beyond a reasonable doubt] возлагается на государственное обвинение1. 1. Наличие противоправного деяния Характер требования о наличии противоправного деяния. Недобрые мысли сами по себе — недостаточное основание для наступления уголовно-правовой от- ветственности. Требуется наличие противоправного или преступного деяния (actus reus), будь то реальное физическое действие, совершенное обвиняемым, либо его бездействие. Бездействие может рассматриваться как «деяние» в том случае, если обвиняемый так или иначе обязан был предпринять какие-то действия. Вообще-то говоря, никто не обязан помогать другому человеку, которому угрожает опасность, даже если при оказании такой помощи помогающий не испытает никаких не- удобств. Никто не обязан подавать руку утопающему ребенку или предупреждать об опасности человека, который вот-вот упадет в канаву1 2. Обязанность предпри- нимать те или иные действия, как правило, возникает лишь при наличии особых взаимоотношений, основанных на договоре или законе. Так, родители определен- но обязаны заботиться о своих детях и защищать их; человек может добровольно взять на себя обязанность заботиться о другом лице, или человек может создать опасность своими незаконными действиями, в результате чего возникает обязан- ность предпринимать те или иные действия; собственник недвижимости может иметь обязательства перед своими посетителями3. Требование наличия добровольного действия. Деяние обвиняемого должно быть добровольным, чтобы считаться преступным4. В основе требования о доб- ровольности деяния лежит тот принцип, что уголовно-правовая ответственность может наступать только в связи с действиями, которые подконтрольны обвиня- емому5. Однако не вполне ясно, что означает понятие «добровольное» [voluntary] действие. Примерный УК не дает определения этого понятия. Но в нем дается пе- речисление действий, которые добровольными не являются: рефлекторные или конвульсивные движения, телодвижения во время сна, поведение во время гип- ноза, другие телодвижения, которые не являются результатом усилия или решения субъекта, предпринятого или принятого деятелем сознательно или по привычке6. 1 См. главу VIII, с. 450. 2 См., например, решение Верховного суда штата Миннесота State v. Ulvinen, 313 N.W. 2d 425 (Minn. 1981) (обвиняемый не несет ответственности за смерть снохи, если он знал о замысле сына убить ее, но не предупредил ее об этом). 3 См., например, решение Верховного суда штата Делавэр State v. Benton, 187 А. 609 (Del. 1936) (де- журный на железнодорожном переезде виновен в убийстве, поскольку он не опустил вовремя шлагбаум и тем самым не предотвратил столкновение автомобиля с поездом). 4 Статья 2.01 (1) Примерного УК. 5 См., например, решение Верховного суда штата Кентукки Fain v. Commonwealth. 78 Ку. 183 (1879) (лицо, совершившее убийство в состоянии сна или в момент между сном и пробуждением, не подлежит ответственности за убийство). ‘ Статья 2.01 Примерного УК.
860 Уголовное право Глава XIV Наказание состояния. В решении Верховного суда по делу Robinson v. California' изложена позиция: наказание обвиняемого за то, что он является нар- команом, противоречит Конституции США. Суд мотивировал свою позицию тем, что наркомания — это болезнь, которая может возникнуть помимо воли данного лица, а наказание состояния, возникшего помимо воли лица, равносильно «жес- токому и необычному наказанию» [cruel and unusual punishment], назначение кото- рого запрещено VIII поправкой к Конституции. Однако в решении по делу Powell и Texas1 2 Верховный суд США поддержал обвинительный приговор, вынесенный хроническому алкоголику за пребывание в общественном месте в состоянии явно- го опьянения. Если попытаться совместить эти два определения, получается, что обвиняемый может быть наказан за хранение или употребление веществ, к кото- рым у обвиняемого имеется зависимость, но не может быть наказан за само состо- яние наркотической зависимости3. 2. Наличие вины или виновной воли [mens геа] В обшем смысле преступление возникает только в том случае, если преступ- ное деяние, объективная сторона преступления [ac/usreus], сочетается с некоей ви- новной волей, виновно [mens геа]. Тем не менее во всяком случае при определен- ных обстоятельствах ответственность может наступать и независимо от наличия виновной воли. а. Степени виновности Требования относительно наличия виновной воли имеют множество форму- лировок, но согласно современным представлениям, имеются три степени винов- ности: умысел [intent], неосторожность [recklessness] и небрежность [negligence]. Самая высокая степень виновности устанавливается, когда обвиняемый действует умышленно. Считается, что лицо действует с умыслом, чтобы причи- нить определенный вред, если оно: (1) действует с определенной целью (то есть с желанием или намерением) причинить вред или (2) действует добровольно со знанием того, что этот вред почти наверняка будет причинен в результате совер- шаемых им действий4. Пример деяния с умыслом на убийство: человек целится и стреляет в другого человека из пистолета5. Понятие «неосторожность» может быть определено как действия лица, со- знающего, что его действия приводят к значительному неоправданному риску на- несения вреда. Например, человек, который стреляет из пистолета в направлении группы людей на улице, действует по неосторожности. Неосторожность становит- 1 370 U.S. 660 (1962) 2 392 U.S. 514(1968). 1 См. также решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу United States v. Moore, 486 E 2d 1139 (D.C. Cir. 1973). отказавшегося признать наркотическую зависи- мость обстоятельством, освобождающем от ответственности, поскольку не существует согласия по вопросу о том, что такая зависимость подавляет свободу воли человека. 4 В Примерном УК не используется термин «умысел». Вместо этого в нем проводится различие между (1) и (2) в поясняемом тексте, как (1) «с целью» и (2) «заведомо» (статья 2.02 Примерного УК). 5 Знание включает и подозрение о наличии того или иного обстоятельства притом, что деятель избегает подтверждения своих подозрений. Это иногда называют «сознательным недомыслием». См., например, решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Jewell, 532 E 2d 697 (9th Cir. 1976).
Глава XIV Уголовное право 861 ся преступной, если обвиняемый реально сознает наличие опасности причинения вреда. «Небрежность» предполагает меньшую степень виновности, чем неосторож- ность. Считается, что преступную небрежность проявляет обвиняемый, действия которого можно было бы квалифицировать как неосторожные, но субъективно этот человек не сознает, что в результате его действий возникает значительная не- оправданная опасность причинения вреда. Небрежность возникает в тех случаях, когда «разумный и осторожный человек» должен был бы сознавать опасность при- чинения вреда. Таким образом, понятие «небрежность» легче объяснить не с точки зрения намерений, а через установление норм поведения, которые люди должны соблюдать независимо от своих намерений. Пример преступной небрежности: че- ловек палит из окна по улице, даже не посмотрев, есть ли там люди1. Ь. Общий умысел и конкретный умысел Общий умысел и конкретный умысел. Требование о наличии вины предпо- лагает необходимость доказать суду наличие хотя бы «обшего умысла» {general intent] на совершение преступление. Наличие общего умысла считается уста- новленным, если доказано, что то или иное деяние совершено добровольно при наличии понимания вероятных последствий этого деяния — в сущности, это со- ответствует понятию «неосторожность»1 2. В связи с некоторыми видами преступ- лений может действовать требование об установлении наличия «конкретного умысла» [specific intent]3. Этот дополнительный психический элемент, в сущнос- ти, есть требование о том, что обвиняемый должен иметь цель достижения оп- ределенного результата по причинению вреда. Требование о наличии «конкрет- ного умысла», как правило, возникает в тех случаях, когда закон преследует цель выделить определенные виды деяний в особую категорию деяний, подлежащих более строгой ответственности. Обычно в таких случаях сами по себе эти деяния уже являются уголовно наказуемыми, но когда они совершаются с определенной целью, за их совершение предусматривается более суровое наказание. Например, законодатель штата может предусмотреть уголовную ответственность за простое хранение наркотиков, но если человек хранит наркотики с намерением их про- дать, то наказание будет более суровым. Аналогичным образом законодательс- тво может предусматривать более суровое наказание за нападение на человека с целью нанесения серьезных телесных повреждений, чем просто за нападение, даже если и в том, и в другом случае нанесены телесные повреждения одина- ковой тяжести. Для вынесения обвинительного приговора за совершение более серьезного преступления государственное обвинение должно доказать наличие как обшего, так и конкретного умысла4. 1 Эти определения в основном соответствуют определениям, содержащимся в деликтном праве. 2 В Примерном УК указывается, что в отсутствие требования доказывания наличия умысла, требу- ется доказать по крайней мере какую-то степень неосторожности (статья 2.02(3) Примерного УК). 3 В Примерном УК такого разграничения нет. 4 Наличие конкретного умысла доказывается косвенными доказательствами. См., например, ре- шение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Техас) по делу United States v. Wilson, 432 F.Supp. 223 (S.D. Tex. 1976) (хранение 224 кг марихуаны является достаточным обстоятельс- твом предполагать наличие умысла на распространение этого наркотика).
862 Уголовное право Глава XIV «Перенос» умысла. Могут возникать такие ситуации, когда обвиняемый дейс- твует с намерением достичь одного результата, а достигает другого результата. На- пример, если обвиняемый выстрелил в человека, намереваясь убить именно этого человека, а попал в другого и убил его, у обвиняемого наличествовала виновная воля (mens геа) убить человека, которого он убил, так как он намеревался убить того или иного человека, следовательно, его деяние удовлетворяет требованию о наличии вины в совершении умышленного убийства*. Поскольку нанесенный вред (лишение человека жизни) представляет собой вред того же типа, который и предполагал причинить обвиняемый, значит, имеется требуемое наличие винов- ной воли (mens геа). В таких случаях считается, что произошел «перенос» умысла [transfer] с предполагаемого объекта преступления на случайно подвернувшийся, который и стал фактическим объектом преступления. Однако если обвиняемый выстрелил в чашку на столе, намереваясь лишь уничтожить эту чашку, а попал в человека, обвиняемый не имел намерения причинить вред того же типа, что и фак- тически причиненный вред, так что нельзя признать, что произошел «перенос» умысла с одного объекта (с чашки) на другой (на человека)1 2. с. Ответственность в отсутствие вины Согласно нормам общего права, уголовное правонарушение традиционно предусматривает наличие определенной степени вины. Однако законодательные органы не требуют соблюдения этого правила в трех случаях. Случай первый: если речь идет о преступлении против общественного блага, тогда предусматривается объективная ответственность. Случай второй: вина одного человека переносит- ся на другого человека в порядке субститута вной ответственности. Третий случай ответственности без наличия вины — это уголовная ответственность корпорации, так как у корпорации нет рассудка в физическом смысле, а значит, не может быть и виновной воли. Преступления против общественного блага. В большинстве случаев преступ- ления «против общественного блага» [public welfare offenses] представляют собой малозначительные преступления, в связи с которыми трудно доказать наличие умысла или иных форм вины. Наиболее многочисленными в данной категории яв- ляются нарушения правил дорожного движения3. К этой же категории относятся и нарушения правил торговли спиртными напитками4. Такие нарушения зачастую не считаются «настоящими» преступлениями, так как в основном они не связаны с 1 См., например, решение Верховного суда штата Аризона по делу Mayweather v. State, 242 Р. 864 (Ariz. 1926) (обвиняемый признан виновным в умышленном убийстве в случае, когда он стрелял в од- ного человека, намереваясь выстрелить в другого человека). 2 Степень виновности деятеля в данной ситуации — неосторожность или небрежность — определя- ется расстоянием между чашкой и потерпевшим. 3 См. решение Верховного суда штата Колорадо по делу People v. Caddy, 540 P.2d 1089 (Colo. 1975) (превышение скорости на автомобиле является преступлением, предполагающим объективную ответс- твенность, а потому сломанный спидометр автомобиля не может служить основанием для освобожде- ния от ответственности). 4 Решение Верховного суда штата Северная Дакота по делу City of Dickinson v. Mueller, 261 N.W.2d 787 (N.D. 1977) (продажа спиртных напитков несовершеннолетним является преступлением, предпо- лагающим объективную ответственность).
Глава XIV Уголовное право 863 предосудительным поведением деятеля и караются только денежными штрафами. Отражая такое отношение к этим нарушениям, некоторые штаты декриминали- зовали ряд таких деяний, переквалифицировав их в «гражданские правонаруше- ния»1. Однако тенденция к переменам в этом направлении не является всеобщей, и даже там, где эти изменения происходят, не все подобные деяния декриминали- зованы. Во многих странах такие вопросы решаются в порядке административной ответственности, так что порой люди, приезжающие в США, бывают шокирова- ны, узнав, что подобные деяния считаются преступлениями. Есть и более серьезные преступления против общественного блага, но и тог- да для наступления ответственности не требуется доказывать наличия вины, по крайней мере, в отношении некоторых элементов состава преступления. В основе такого подхода лежит следующий аргумент: угроза для здоровья и безопасности, возникающая в связи с совершенными действиями, настолько очевидна, что для обвиняемого служит достаточным предостережением тот факт, что эта деятель- ность подлежит регламентированию, таким образом, доказывать наличие вины нет необходимости. Кроме того, требуемая степень вины может зависеть от характера субъекта преступления или действий, подлежащих уголовной ответственности. Например, Верховный суд США признал правомерность обвинительного приго- вора, вынесенного в отношении подсудимого за незаконное хранение незарегис- трированной ручной гранаты, исключительно на том основании, что подсудимый знал о том, что принадлежащий ему предмет является ручной гранатой. С другой стороны, для вынесения обвинительного приговора за хранение незарегистриро- ванного пулемета требовалось доказать, что подсудимый знал, что принадлежащее ему оружие способно стрелять очередями при однократном нажатии спускового крючка, что является определяющим признаком пулемета1 2. В обоих случаях об- виняемый нес объективную ответственность за то, что ему было известно требо- вание об обязательной регистрации принадлежащего ему предмета, но признаки предмета, в соответствии с которыми требовалась его регистрация, различались по степени очевидности. Помимо этого, в связи с некоторыми видами преступлений против общественного блага требуется доказать, что действия обвиняемого, что касается юридически значимых обстоятельств правонарушения, были заведомы, хотя при этом и не требуется доказывать, что обвиняемый сознавал последствия таких действий или их противоправный характер3. Субститутивная ответственность. Субститутивная ответственность [vicari- ous liability] — ответственность, которая наступает независимо от наличия персо- нальной вины у лица и даже независимо оттого, каким образом действовало лицо, которое несет такую ответственность. Ответственность наступает сама по себе, 1 См. статью 2.05 Примерного УК, в которой такие преступления, предполагающие объективную ответственность, именуются «нарушениями», а не уголовно наказуемыми посягательствами. 2 Решения Верховного суда США по делам United States v. Freed, 401 U.S. 601, 609 (1971) и United States v Staples, 511 U.S. 600, 612 (1971). ’ Аналогичные проблемы существуют в практике применения законов об охране окружающей сре- ды, и аналогичной установки придерживаются нижестоящие федеральные суды. См. решение Апелля- ционного суда США (по IV федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Wilson, 133 E 3d 251, 264-265 (4th Cir. 1997).
864 Уголовное право Глава XIV автоматически, в результате действий другого лица. В большинстве случаев суб- ститутивная ответственность связана с областью отношений между работником и работодателем. Например: продавец продал спиртное несовершеннолетнему, а от- ветственность несет владелец магазина1. Должностные лица корпорации могут при- влекаться к субститутивной ответственности за преступления корпорации, если их должностное положение таково, что действия, образовавшие состав преступления, находились в сфере их служебной ответственности, и эти лица имели достаточные полномочия для того, чтобы предотвратить эти действия1 2. История применения за- конов, предусматривающих субститутивную ответственность родителей за действия детей, развивалась не так гладко3. И даже в области отношений между работником и работодателем действие данных норм имеет свои ограничения. Например, Верхов- ный суд США признал неконституционным обвинительный приговор, вынесенный в отношении владельца магазина за то, что он «заведомо и умышленно» (knowingly and willfully] способствовал противозаконному поведению несовершеннолетнего единственно на том основании, что один из работников этого магазина продал не- совершеннолетнему значок с непристойной надписью4. 3. Причинная связь В отношении некоторых уголовных правонарушений требуется доказать, что именно действия обвиняемого причинили вред кому-либо из потерпевших. Например, для вынесения обвинительного приговора по делу о лишении человека жизни в любой форме прокурор должен доказать, что именно действия обвиняе- мого стали юридической или непосредственной [proximate] причиной гибели по- терпевшего5. Фактическая (изначальная) причина и непосредственная причина. Процесс ус- тановления причинной связи между деянием и причинением вреда состоит из двух этапов. Первый этап: определить, явились ли действия обвиняемого фактической причиной [cause-in-fact] нанесенного вреда. Фактическая причина — это причина, которая является достаточной для наступления опасных последствий (критерий sine qua non — условия непременное™). Чаще всего данный вид причинной связи 1 Но в решении Верховного суда штата Пенсильвания по делу Commonwealth v. Koczwara, 155 А. 2d 825 (Ра. 1959) было установлено, что в ситуации с продажей спиртного несовершеннолетнему при- нципы надлежащей правовой процедуры не позволяют за действия работника привлечь к уголовной ответственности владельца магазина и назначить ему наказание в виде лишения свободы — наказанием в данном случае может быть только штраф. 2 Как установлено решением Верховного суда США по делу United States v. Park, 421 U.S. 658 (1975). J Например, решением Верховного суда штата Нью-Гемпшир по делу State v. Akers, 400 А. 2d 38 (N.H. 1979) был признан неконституционным закон, устанавливавший субститутивную ответствен- ность родителей за правонарушения их детей, совершенные при управлении снегоходами). 4 В решении по делу Vachon v. New Hampshire. 414 U.S. 478 (1974) (значок с надписью «Копуляция, а не мастурбация» был продан 14-летней девочке). 5 См., например, решение Апелляционного (высшего) суда штата Нью-Йорк по делу People v. Dlugash, 363 N.E. 2d 1155 (N.Y. 1977) (обвиняемый выстрелил в лицо потерпевшего пять раз после того, как другой человек стрелял в грудь потерпевшего — первоначально вменявшееся умышленное убийство было переквалифицировано в покушение на убийство, поскольку государственное обвинение не дока- зало, что потерпевший был еше жив, когда в него стрелял обвиняемый).
Глава XIV Уголовное право 865 определяют как «непременное условие, если бы не» (but for]: «если бы не» действия обвиняемого (то есть в отсутствие его действий), данные последствия не наступи- ли бы, или данный вред не был причинен. Если фактическую причину выявить невозможно, судебное исследование обстоятельств дела прекращается, и наличие причинной связи остается неустановленным. Если же фактическая причина выяв- лена, предпринимается второй шаг, цель которого — определить, была ли факти- ческая причина «непосредственной причиной» причинения вреда. «Фактических» причин причинения вреда может быть несколько, но действия обвиняемого кара- ются по закону только в том случае, если они явились непосредственной причиной причинения вреда. В общем смысле «непосредственная» причина предусматри- вает, что существует непрерывная причинно-следственная цепочка, связь между действиями обвиняемого и причиненным вредом. В большинстве случаев уста- новить такую связь не составляет труда. Например, если обвиняемый застрелил потерпевшего, и потерпевший сразу же умер, то ясно, что никаких обстоятельств, прерывающих причинно-следственную цепочку, нет. В других же случаях причин- но-следственная связь бывает не столь ясной* 1. Привносимая причина. Причинно-следственная цепочка может быть нару- шена каким-либо внешним действием. Приведет ли такое действие к нарушению цепочки или нет, — это в большинстве случаев зависит оттого, явилось ли это дейс- твие просто совпадением, не имеющим никакого отношения к действиям обвиня- емого, либо оно предпринято как реакция на действия обвиняемого. Как и можно было ожидать, закон допускает возможность наличия более длительной причин- но-следственной цепочки для действий, предпринимаемых в качестве реакции, по сравнению с совпадениями. Совпадение приводит к прерыванию причинно-следственной цепочки толь- ко в том случае, если это совпадение, как привнесенный фактор, и результат невоз- можно было предвидеть. Предположим, например, что обвиняемый нанес потер- певшему несмертельную рану и бросил его в бессознательном состоянии поздней ночью посреди дороги. Если какая-нибудь машина случайно переедет потерпевше- го и задавит его насмерть, можно утверждать, что обвиняемый виновен в гибели по- терпевшего, так как такое последствие можно считать предсказуемым результатом того, что он бросил потерпевшего на проезжей части2. С другой стороны, если об- виняемый бросил потерпевшего на тротуаре, а другой водитель, находившийся в нетрезвом состоянии, не справился с управлением автомобилем, заехал на тротуар и задавил потерпевшего, такое последствие предвидеть невозможно. В случае если привнесенная причина возникла как реакция на условия, созданные обвиняемым, в ряде случаев причинная связь может быть установле- на, даже если такую реакцию невозможно было предвидеть. Только в случае аб- солютно ненормальной реакции можно утверждать, что обвиняемый не виновен 1 См., например, решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Commonwealth v. Berggren, 496 N.E. 2d 660 (Mass. 1986) (непосредственная причина преступного деяния наличествовала ввиду предви- димой причинно-следственной цепочки по делу о простом убийстве: обвиняемый на своем мотоцикле на большой скорости пытался скрыться от преследовавшего его полицейского автомобиля — сотрудник полиции, управлявший автомобилем, скончался в результате наезда автомобиля на дерево). 1 Дело People v. Fowler, 174 Р. 892 (Cal. 1918). рассматривавшееся в штате Калифорния. 28-4372
866 Уголовное право Глава XIV в конечном результате. В качестве примеров можно привести случаи небрежной обработки ран потерпевших профессиональными медиками. Как правило, «обыч- ная» небрежность при оказании медицинской помощи считается «нормальной» и не прерывает причинно-следственную цепочку1, но грубая небрежность врача или умышленно недобросовестная врачебная практика в нарушение норм профессио- нальной этики или закона считаются привнесенной причиной2. Действия потерпевшего в ответ на действия обвиняемого тоже могут стать причиной в истинной причинно-следственной цепочке событий. Например, об- виняемый избил потерпевшего, притащил его к реке и пригрозил продолжить из- биение, а потерпевший «сам» прыгнул в реку и утонул3. В некоторых случаях обви- няемый может быть привлечен к ответственности за самоубийство потерпевшего. Но если обвиняемый нанес потерпевшему тяжкие ранения, а потерпевший покон- чил жизнь самоубийством по причинам, не связанным с этими ранениями, обви- няемый не несет ответственности за гибель потерпевшего. При этом не считаются ненормальными такие ситуации, когда потерпевший кончает жизнь самоубийс- твом, не в силах терпеть боль от ран, нанесенных ему обвиняемым, либо в состоя- нии невменяемости, наступившем в результате полученных ранений. В подобных случаях обвиняемый привлекался к ответственности4. Норма «одного года и одного дня» [year and a day] из системы общего права. В системе обшего права есть одна норма, которая до сих пор применяется во мно- гих юрисдикциях страны5: обвиняемый не может быть признан виновным в убийс- тве, если потерпевший прожил один год плюс один день после совершения обви- няемым преступных действий в отношении потерпевшего. В основе этой нормы лежит положение о том, что по прошествии столь длительного периода времени трудно доказать, что причиной смерти потерпевшего стали именно действия обви- няемого. С развитием медицины этот аргумент давно не действует, и многие юрис- дикции в США отказались от применения указанной нормы6. Другие варианты причинной связи. Если отвлечься от привносимых, случай- ных обстоятельств, невозможность предвидеть конкретный вид причиненного вре- да не всегда приводит к нарушению причинно-следственной цепочки. Например, если болезнь, возникшая у потерпевшего в результате нанесенных обвиняемым повреждений, привела к более тяжелым последствиям, чем обвиняемый мог ре- ально предвидеть в момент совершения преступления, все равно совершенные ' Как установил Верховный суд штата Колорадо в решении по делу People v. Fite, 627 Р. 2d 761 (Colo. 1981). 2 Как установил Апелляционный суд штата Нью-Йорк в решении по делу People к Stewart, 358 N.E. 2d 487 (N.Y 1976). 3 Цело State v. Myers. 81 А. 2d 710 (NJ. 1951), рассматривавшееся в судах штата Нью-Джерси. 4 См. обстоятельства дела United States v. Hamilton, 182 E Supp. 548 (D. D.C. 1960), рассматривавше- гося в судах федерального округа Колумбия. 5 Имеются в виду единицы административно-территориального деления США, подведомственные судам различных уровней, и федеральная система (прим. ред.). * См., например, решение Верховного суда штата Массачусетс по делу Commonwealth v. Lewis, 409 N.E. 2d 771 (Mass. 1980), атакже решение Верховного суда США по делу Rogers v. Tennessee, 532 U.S. 451 (2001).
Глава XIV Уголовное право 867 преступные действия могут считаться непосредственной причиной причиненного вреда1. Как отмечается в одном из решений Верховного суда штата Индиана, «если кто-то бросит кусочек мела в голову потерпевшего, у которого череп состоит из яичной скорлупы, и кусочек мела пробьет ему череп, преступник будет виновен» в совершении нападения при отягчающих обстоятельствах с целью нанесения тяж- ких телесных повреждений, хотя он и не собирался наносить столь тяжкие теле- сные повреждения1 2. С. Конкретные вады преступлений 1. Преступное человекоубийство Тяжкое убийство. Тяжкое убийство — это преступление по общему праву, традиционно определяемое как незаконное лишение жизни человека «с заранее обдуманным злым умыслом» [malice aforethought]3. Понятие «заранее обдуманный злой умысел» никогда не имело четкого определения, но обычно «заранее обду- манный злой умысел» включает в себя неправомерное намерение убить человека, намерение нанести тяжкие телесные повреждения, а также неосторожное причи- нение человеку смерти или неосторожное причинение человеку тяжких телесных повреждений. Все эти понятия соответствуют степеням умысла и неосторожности, связанным с рассмотренным выше понятием виновной воли или вины [mens геа]4. Объясняя значение понятия «злой умысел» присяжным, некоторые суды опреде- ляют его через такие понятия, «как сознательное и злоумышленное безразличие к ценности человеческой жизни», «бесконтрольное злобное намерение», другие же попросту считают, что намерение убить человека по любым «незаконным и необоснованным мотивам» является достаточным для квалификации деяния как тяжкого убийства, а дальше пусть присяжные решают сами5. Во многих уголовных кодексах предусматривается классификация убийств по степени тяжести. Когда-то эта классификация была введена с целью выделения убийства первой степени как деяния, которое каралось смертной казнью. Напри- мер, в законе могло быть определено, что убийство, совершенное путем отравле- ния или нападения из засады и любое иное убийство, совершенное сознательно, умышленно и по предварительному замыслу, либо совершенное в ходе осущест- вления другого тяжкого преступления, считается убийством первой степени, а все остальные категории убийств относятся к убийствам второй степени. Примерный УК гласит, что преступное человекоубийство составляет тяжкое убийство, если оно совершено с целью, заведомо, по неосторожности при обстоятельствах, обна- 1 Как установил Верховный суд штата Кентукки по делу Hopkins v. Commonwealth, 80 S.W. 156 (Ку. 1904). 2 По делу Defries v. State, 342 N.E. 2d 622. 629—630 (Ind. 1976). 1 Cm. LaFave & Scott. Op. cit., § 7.1. 4 См. выше c. 860. Наличие только небрежности недостаточно для квалификации деяния как тяж- кого убийства. 5 См., например, решение Верховного суда штата Мичиган по делу People v. Woods, 331 N.W. 2d 707 (Mich. 1982) (суд счел, что выражение «злой умысел», фигурирующее в напутственном слове при- сяжным, ничего не говорит присяжным и сбивает их с толку, поэтому оно было заменено выражением «умысел на убийство или на причинение тяжких телесных повреждений»). 28*
868 Уголовное право Глава XIV руживаюших крайнее безразличие к ценности человеческой жизни1. Примерный УК не классифицирует убийства по степени тяжести. Убийство при совершении фелонии. Одной из форм убийства, определение которой вызывает наибольшие разногласия и споры, является «тяжкое убийство при совершении фелонии» [felony murder], предусмотренное законодательством большинства штатов: если кто-либо из потерпевших погиб в ходе совершения об- виняемым фелонии, обвиняемый может быть признан виновным в тяжком убийс- тве даже в отсутствие требуемого психического состояния для квалификации его деяния как тяжкого убийства и даже в том случае, если его действия не послужили непосредственной причиной смерти потерпевшего1 2. Теоретически требуемое для такой квалификации психическое состояние можно приписать обвиняемому, ис- ходя из его умысла на совершение фелонии (преступного деяния)3. Считается, что понятие «убийство при совершении фелонии» удерживает преступников от совершения преступлений из разряда фелоний или, во всяком случае, заставляет их проявлять осмотрительность при совершении таких пре- ступлений. В то же время это понятие подвергается критике со стороны уче- ных-юристов, а многие суды ввели ограничительные признаки этого состава. Ограничительные требования судов заключаются в следующем: (1) необходи- мо, чтобы фелония по своему характеру представляла опасность; (2) прокурор должен доказать не только факт совершения убийства и совершения фелонии, но и наличие злого умысла; (3) фелония не должна быть связана с деянием, которое стало причиной гибели потерпевшего; (4) введены более жесткие тре- бования в отношении установления цепи причинной связи: необходимо, что- бы смерть потерпевшего можно было предвидеть хотя бы в принципе и чтобы смерть потерпевшего произошла примерно в то же время, когда была соверше- на фелония4. Кроме того, в некоторых законах возможность квалификации преступления как убийства при совершении фелонии относится только к случаям гибели по- терпевших при совершении определенных видов преступлений из разряда фело- ний, которые перечислены в соответствующем законе. В Примерном УК понятие «убийство при совершении фелонии» практически отсутствует, вместо него пре- дусмотрена доказательственная презумпция злого умысла при совершении неко- торых видов преступлений из разряда фелоний, перечисленных в этом кодексе5. Но, несмотря на подход Примерного УК к вопросу об «убийстве при совершении фелонии», в законодательстве большинства штатов в той или иной форме этот со- став преступления по-прежнему предусматривается. 1 Статья 210.2 (1) (Ь) Примерного УК. 1 См., например, решение апелляционного суда штата Калифорния по делу People v. Stamp, 82 Cal. Rptr. 598 (Cal. App. 1969) (обвиняемого обоснованно признали виновным в тяжком убийстве, когда он напал на человека, а тот умер от сильного внезапного испуга). 3 Но сравните это правило с решением Верховного суда штата Калифорния по делу People v. Dillon, 668 Р. 2d 697 (Cal. 1983), установившем, что злой умысел не является элементом состава тяжкого убийс- тва при совершении фелонии. 4 См. общим образом на эту тему: LaFave & Scott. Op. cit., § 7.5. ’ Статья 210 Примерного УК.
Глава XIV Уголовное право 869 Простое убийство. Понятие «простое убийство» [manslaughter] включает человекоубийство, которое по степени тяжести меньше, чем тяжкое убийство. Простое убийство бывает двух основных типов: простое умышленное убийство (убийство по внезапно возникшему замыслу) [voluntary manslaughter], включаю- щее намеренное лишение человека жизни, и неумышленное убийство [involun- tary manslaughter], включающее непреднамеренное лишение человека жизни. Как правило, простое умышленное убийство влечет более суровое наказание, чем не- умышленное убийство. Примерный УК и законодательство некоторых штатов не предусматривают различия между простым умышленным убийством и неумыш- ленным убийством. Но во многих штатах такое различие сохраняется. В некото- рых штатах такие категории, как умышленное и неумышленное простое убийство, отсутствуют, но простые убийства классифицируются по степени тяжести. С точки зрения обшего права простое умышленное убийство есть умыш- ленное лишение человека жизни, что является менее тяжким преступлением, чем тяжкое убийство, если обвиняемый был спровоцирован, так что можно считать, что он действовал «в состоянии аффекта» [heat of passion]. При установлении факта наличия провокации суды должны определить, могли ли соответствующие действия привести в состояние аффекта «разумного» человека |reasonable person]. Кроме того, причинение смерти должно произойти непосредственно после акта соответствующей провокации. Человекоубийство, совершенное в результате акта, правомерно квалифицируемого как провокация, но по прошествии времени до- статочного для «остывания» субъекта, считается не простым убийством, а тяжким убийством*. Неумышленные простые убийства бывают двух видов. К первому виду относятся неумышленные убийства, совершенные по не- брежности [negligent involuntary manslaughter]. В большинстве юрисдикций дейс- твуют требования о наличии виновной воли (mens геа) при совершении неумыш- ленного простого убийства аналогично требованиям в отношении преступной небрежности или неосторожности, которые рассмотрены выше1 2. Однако в ряде юрисдикций действует норма о гражданско-правовой ответственности за совер- шение преступления по небрежности3. Ко второму виду неумышленных убийств относятся «убийства при совер- шении мисдиминора» [misdemeanor-manslaughter], по аналогии с убийством при совершении фелонии. Согласно этой концепции непреднамеренное человеко- убийство при совершении мисдиминора является неумышленным убийством4. Тем не менее как и в отношении убийства при совершении фелонии, суды ввели в отношении квалификации деяния как убийства при совершении мисдиминора 1 См., например, решение суда Верховного суда США штата Алабама по делу Sheppard v. State. 10 So. 2d 822 (Ala. 1942). 2 См. выше c. 860. 3 См., например, решение Верховного суда штата Вашингтон по делу State и Williams, 484 Р. 2d 1167 (Wash. Арр. 1971) (в этом деле родители оставили своего малолетнего ребенка без медицинской помоши, в результате ребенок умер; суд счел, что гражданско-правовая ответственность за совершение преступления по небрежности была достаточной в отношении родителей, которые были осуждены за неумышленное убийство). 4 См., например, решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу People v. Nelson. 128 N.E. 2d 391 (N.Y. 1955).
870 Уголовное право Глава XIV ряд ограничивающих условий, так как считают подобную квалификацию этого преступления чрезмерно жесткой. 2. Берглэри В системе общего права берглэри [burglary] определялось как взлом чужого жилища и незаконное проникновение в него в ночное время с целью совершения там преступления из разряда фелоний1. Согласно нормам общего права, понятие «взлом» [breaking] предполагало, что преступник должен проделать какой-то про- ход для проникновения в помещение. Проникновение через открытое окно или открытую дверь не считалось преступным деянием. Смысл этой нормы в том, что- бы заставить владельцев домов запирать окна и двери. В современных уголовных кодексах понятие «взлом» встречается крайне редко. Вместо него для квалифика- ции деяния как берглэри используется такое понятие, как «незаконное проникно- вение» [unlawful entry]1 2. Согласно современным законам не требуется даже элемент «проникновения». Апелляционный суд штата Иллинойс, например, постановил по одному из дел, что даже минимальное проникновение в помещение (напри- мер, если преступник разбил ногой окно и лишь просунул в него ногу) является достаточным для квалификации деяния как берглэри3. И даже то обстоятельство, что человек вошел в помещение в период, когда оно открыто для всех, но укрылся внутри и просидел там до закрытия помещения, тоже считается незаконным про- никновением4. Частично теоретическое обоснование существующего состава берглэри отчасти связано с необходимостью обеспечения особой защиты жилища. Любое помещение, которое используется для проживания, хотя бы частично, считается жилищем. А отдельный квалифицирующий признак учинения берглэри в ноч- ное время объясняется тем, что ночное вторжение испугает жильцов дома гораздо сильнее, чем незаконное проникновение, совершаемое в дневное время. По сов- ременному законодательству незаконное проникновение в помещение, как в ноч- ное, так и в дневное время карается как берглэри, но в некоторых штатах за неза- конное проникновение в помещение в ночное время предусмотрено более суровое наказание. Согласно нормам общего права требовалось также, чтобы взломщик имел намерение совершить внутри жилища преступление из разряда фелоний. То есть если субъект правонарушения намеревался просто совершить противоправное на- рушение владения, то это не могло быть квалифицировано как берглэри. Однако в современном законодательстве уже нет требования наличия умысла на совер- шение фелонии внутри помещения. Требуется лишь установить наличие умысла совершить там любое правонарушение. В тех случаях, когда наличие умысла со- вершить правонарушение после проникновения в помещение является обязатель- 1 См. LaFave & Scott. Op. cit., §8.13. 1 Примерный УК исключил из элементов состава берглэри любые проникновения в помещение, когда оно открыто для доступа всем или в случаях, когда речь идет о л ине. имеющем законное право на вход в помещение (статья 221.1 Примерного УК). 3 Решение Верховного суда штата Иллинойс по делу People v. Roldan. 241 N.E.2d 591 (Ill. App. 1968). 4 См. описание состава берглэри в статье 221.1 Примерного УК.
Глава XIV Уголовное право 871 ним элементом состава преступления, то в суде требуется доказать наличие конк- ретного умысла1. 3. Хищение и его формы Традиционно существуют три основные формы хищения [theft]: похищение имущества [larceny], хищение путем обмана [false pretences] и присвоение или рас- трата имущества [embezzlement]. Понятие «похищение имущества» определяется как «незаконное завладение чужим движимым имуществом и удаление его с целью лишения владельца этого имущества навсегда»1 2. Похищение имущества включает и незаконное присвоение утерянного, забытого или доставленного не по адресу имущества, а не только фак- тическое завладение имуществом3. Понятие «хищение путем обмана» можно определить как заведомое завла- дение чужим имуществом с целью обмана владельца, путем искажения фактов4. Присвоение или растрата означают неправомочное использование в собс- твенных целях чужого имущества, уже находящегося в фактическом владении (распоряжении) виновного. Например, работник фирмы, распоряжающийся де- нежными средствами или имуществом фирмы, присваивает или использует в лич- ных целях часть этих средств или этого имущества5. Необходимым элементом состава хищения является наличие умысла за- брать имущество у его владельца навсегда; в случае если обвиняемый намеревался вернуть взятое имущество законному владельцу, он освобождается от ответствен- ности6. Однако если обвиняемый просто бросил имущество, надеясь, что владелец как-нибудь его найдет, подобные действия не устраняют умысла лишить владельца его имущества навсегда7. Ввиду проблем, возникающих, когда молодые люди уго- няют машины на время, чтобы «покататься», во многих штатах приняты законы, отменяющие требование о доказанном наличии умысла лишить владельца прина- длежащей ему собственности навсегда в связи с угонами автомобилей и предус- матривающие наказание просто за угон машины без разрешения владельца8. Современные представления о видах хищений охватывают также шантаж, подкуп и отмывание денег. Шантаж — угроза разглашения информации частного характера или обвинения лица в совершении преступления в целях вымогательства денежных средств у этого лица или принуждения его к совершению определенных 1 Вопрос о конкретном умысле рассматривался выше на с. 861. 2 См., например, решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному ок- ругу) по делу United States v. Waronek, 582 F.2dll58, 1161(7thCir. 1978) и решение апелляционного суда штата Калифорния по делу People v. Khoury, 166 Cal. Rptr. 705 (Cal. App 1980). 3 См., например, решение Верховного суда штата Род-Айленд по делу State v. Hector, 402 А. 2d 595 (R.l. 1979), в котором обвиняемый был признан виновным в похишении имущества, когда он удержал сумму денег, ошибочно переплаченную ему служащим банка по неправильно акцептированному чеку. 4 См. LaFave & Scott. Op. cit., § 8.7. 5 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Faulkner, 638 E 2d 129 (9th Cir. 1981). ‘ Как установлено, например, решением Верховного суда штата Аризона по делу Impson v. State, 58 P.2d 523 (Ariz. 1936). ’ См. статью 223.0 (1) Примерного У К и решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу State v. Davis. 38N.J. L. 176(1875). 8 См. LaFave & Scott. Op. cit., p. 724—725.
872 Уголовное право Глава XIV действий1. Подкуп государственных должностных лиц - это выплата денежного или иного ценного вознаграждения в целях оказания влияния на действия долж- ностного лица при исполнении им служебных обязанностей. В последнее время особое беспокойство правительств и компаний вызывает дача взяток в междуна- родном масштабе в связи с заключением коммерческих сделок1 2. Один из новейших видов преступлений - отмывание денег. Цель этой де- ятельности — получить возможность свободно расходовать денежные средства, по- лученные от незаконной коммерческой деятельности, например, доходы от продажи наркотиков. Такие денежные средства являются «грязными» и потому, что они явля- ются доходами от продажи наркотиков, и потому, что эти суммы не указывались как доходы в налоговых декларациях, и по ним не уплачивались налоги. Если эти деньги просто начать тратить, это сразу привлечет внимание налоговых органов, которые всегда стараются отслеживать людей, расходы которых явно превышают их офици- ально заявленные доходы. Как правило, чтобы легализовать незаконно нажитые де- нежные средства, человек вступает в контакт с каким-нибудь законно действующим предпринимателем, у которого имеется предприятие. Желательно, чтобы это было предприятие с крупным оборотом наличных денежных средств, например, ресто- ран. «Грязные» деньги по частям прибавляются к законной прибыли этого предпри- ятия, прибыль указывается в налоговых декларациях, и уплачиваются налоги - от имени преуспевающего предприятия, имеющего видимость законности. Трудно оп- ределить, какая часть денежных средств является законным доходом предприятия, а какая часть представляет собой «грязные» деньги3. Такие преступления, как легали- зация незаконно нажитых денежных средств, дача взяток, присвоение или растрата, а также уклонение от уплаты налогов, нередко называют «беловоротничковыми» преступлениями, так как эти преступления нередко совершают люди, которые но- сят деловые костюмы и белые рубашки4. 4. Изнасилование (преступные действия сексуального характера) Понятие «изнасилование» в системе общего права и современные определения. Нормы общего права определяли изнасилование [rape| как половое проникнове- ние мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с примене- нием силы или иным образом без согласия женшины. Сейчас от этого определения 1 См. решение Верховного суда штата Вермонт по делу State v. Harrington, 260 А. 2d 692 (Vt. 1969). См. также статью: Wendy J. Gordon. «Truth and Consequences: The Force of Blackmail’s Central Case». University of Pennsylvania Law Review. 1993. vol. 741. p.1411. 2 См., например, статью: Shada /slam. «Investment: Kickback Setback: OECD Bolsters Fight Against International Corruption». Far Eastern Economic Review. December 11, 1997, p. 69. 3 Статья 1956 Титула 18 Свода законов США с аннотациями (далее — СЗА США). См. решение Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Jensen, F. 3d 906 (8th Cir. 1995) (обвинительный приговор человеку, принявшему деньги, вырученные от продажи наркотиков, для покупки себе автомобиля, признан соответствующим требованиям Кон- ституции США). См. решение Окружного суда США (по Восточному федеральному судебному округу делу штата Луизиана) United States v. Cleveland, 951 F. Supp. 1249 (E.D. La. 1997) (федеральный закон о борьбе с отмыванием денег был принят Конгрессом США на основании своих полномочий по установ- лению налогов, и потому его принятие не вызывает сомнений с точки зрения Конституции). 4 См. обшим образом по этому вопросу работу: Ellen S. Podgor& Jerold Н. Israel. White Collar Crime in a Nutshell. West, 1997. См. также ниже с. 889—894, где рассматривается вопрос преступной деятельности организаций.
Глава XIV Уголовное право 873 отказались практически во всех штатах1. В каждом штате свои законы, предусмат- ривающие ответственность за изнасилование, имеющие некоторые особенности и отличия, но большинство из них предусматривают ответственность за насильс- твенное половое проникновение в другого человека без согласия этого человека1 2. В законодательстве некоторых штатов классификация половых преступлений рас- ширена и пересмотрена. Например, в штате Мичиган разработана классификация, предусматривающая четыре степени «преступных действий сексуального характе- ра» [criminal sexual conduct]; законы штата предусматривают наказание за различ- ные формы «полового контакта» [sexual contact], а не только за действия мужчин в отношении женшин. В законе также оговорено, что оказание сопротивления по- терпевшей стороной не является обязательным признаком акта изнасилования3. Законы о недопустимости использования в суде сведений о прошлом сексуаль- ном поведении потерпевшей. Крупнейшей переменой в законодательстве, регули- рующем вопросы уголовного преследования за изнасилование, стало внесение поправок в нормы доказательственного права. В прежние времена допускалось ис- пользование сведений о прошлом сексуальном поведении жертвы изнасилования в качестве доказательства того, что потерпевшая дала согласие на половое сноше- ние, и с тем, чтобы подорвать доверие к ее показаниям. В настоящее время нормы доказательственного права во всех штатах и в федеральных судах предусматривают ограничения возможности использования такого рода доказательств4. Цель таких «оградительных» правовых норм — содействовать тому, чтобы потерпевшие сооб- щали об изнасилованиях в полицию; эти нормы отражают также мнение о том, что прошлое сексуальное поведение потерпевших вообще не является относящимся к делу об изнасиловании обстоятельством. Привилегия супруга. В ряде штатов по-прежнему действует норма обшего права, гласящая, что половое сношение между мужем и женой, совершенное без согласия жены, не является изнасилованием. Даже в Примерном УК имеется ого- 1 См. Dressier. Op. cit., § 33.02. Вопросу об изнасилованиях уделялось в последнее время много вни- мания как в юридических кругах, так и среди широкой общественности. Некоторые материалы на сей счет собраны в: Dressier. Op. cit., § 33.03-33.04. 2 См. решение Верховного суда штата Северная Каролина по делу State v. Baker. 441 S. Е. 2d 551.553 (N.C. 1994) (обвиняемый осужден за изнасилование первой степени; он силой заташил потерпевшую в кровать и проник в ее влагалише пальцами и половым органом). См. решение апелляционного суда штата Техас по делу по делу Wisdom v. State, 708 S.W. 2d 840. 842, 843 (Тех. Сг. Арр. 1986) (суд постановил, что насильственное половое проникновение с применением насилия не производится по согласию по- терпевшей стороны, и потому таковой акт является насильственным преступлением perse). 1 Статья 75О.52О(а)-52О(1) Свода законов штата Мичиган. Понятие «половой контакт» включает «умышленное соприкосновение с интимными частями тела <...> потерпевшей стороны <...> [если это | <...> может быть истолковано как действие, производимое с целью достичь полового возбуждения или полового удовлетворения» (там же, статья 750.520а [к|). Мичиганские законы рассматриваются в работе: Dressier. Op. cit., § 33.09 (А). 4 См., например, правило 412 Федеральных правил сбора, представления, исследования и оценки доказательств (далее — ФПД), устанавливающее, что доказательства прошлого сексуального повеления потерпевшей не принимаются к рассмотрению судом за исключением случаев, когда обвиняемый де- монстрирует суду «убедительные основания» необходимости исследования такого рода доказательств, например, в случае, когда требуется доказать, что следы семени, обнаруженные во влагалише потерпев- шей, не являются следами семени обвиняемого).
874 Уголовное право Глава XIV ворка о том, что деяние считается изнасилованием, если потерпевшая не является женой обвиняемого1. «Привилегия супруга» [husband exemption) уходит своими корнями в положения обшего права, согласно которым женщина считалась едва ли не собственностью супруга, а также связана с тем представлением, что женщи- на, выходя замуж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сноше- ния с мужем. В наше время обоснование сохранения указанной привилегии включают доводы о том, что в семейной жизни трудно доказать факт изнасилования, что в случае развода супругов появится возможность предъявлять ложные претензии об изнасиловании, что общество заинтересовано в сохранении неприкосновенности семейной жизни, а также представление о том, что изнасилование мужем своей жены — преступление менее тяжкое, чем другие формы изнасилования1 2. В боль- шинстве штатов положения о привилегии супруга отменены, а некоторые суды даже объявили эту привилегию неконституционной3. «Изнасилование по статутному праву». Половая связь с лицом, не достигшим совершеннолетия. Законодательством большинства штатов также предусмотре- на ответственность за то, что именуется «изнасилованием по статутному праву» [statutory rape] — половое сношение с особой женского пола, не достигшей опре- деленного возраста, как правило, 16 или 18 лет, даже при наличии согласия этой особы. Ответственность за это преступление является объективной, так как при этом не требуется, чтобы виновный знал или даже имел основания подозревать, что его половая партнерша не достигла соответствующего установленного законом возраста. D. Обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности Обстоятельства, освобождающие от ответственности, целесообразно разде- лить на две категории: недоказанность вины [failure of proof] и факты, опровер- гающие обвинение [affirmative defenses]. Защита, построенная на недоказаннос- ти вины, направлена на отрицание какого-либо элемента состава преступления, как правило, психологического элемента вины (mens геа). Зашита, построенная на фактах, опровергающих обвинение, по сути, признает наличие всех элементов состава преступления и строит свою защиту, опираясь на какой-нибудь дополни- тельный аргумент для оправдания совершенного преступления. 1. Аргументы защиты о недоказанности вины Основными среди аргументов защиты о недоказанности вины являются ут- верждения о «фактической ошибке» [mistake of fact] и о «юридической ошибке» [mistake of law]. Обвиняемые ссылаются на фактические или юридические ошиб- ки с целью доказать суду отсутствие необходимого элемента в виде умысла совер- 1 Статья 213.1 (1) Примерного УК. 2 Более подробно вопрос об изнасилованиях в браке освешен в: Dressier. Op. cit., § 33.07. 3 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу People v. Liberia, 474 N.E. 2d 567 (N.Y. 1984), которым этот суд признал привилегию неконституционной ввиду того, что ею отрицается конституционный принцип равной для всех зашиты законов в отношении неженатых мужчин).
Глава XIV Уголовное право 875 шить преступление по причине их ошибочного представления об обстоятельствах преступления1. Ошибочное представление человека об уголовно-правовой нака- зуемости тех или иных действий не освобождает от ответственности, даже если это ошибочное представление основано на совете адвоката. Правовой принцип ignorantia legis neminem excusat («незнание закона не освобождает от ответственнос- ти») глубоко укоренился в англо-американской юриспруденции. Имеются и другие аргументы, относящиеся к недоказанности вины: «огра- ниченная дееспособность» и «состояние опьянения (алкогольного или наркоти- ческого)». В случаях, когда «ограниченная дееспособность» признается в качестве обстоятельства, освобождающего от ответственности, этот аргумент может быть использован для доказательства того, что в силу умственно-психических недо- статков, не приводящих к невменяемости, обвиняемый заблуждался, ошибался или иным образом был не способен сформировать требуемый элемент виновной воли (mens геа)1 2. Ссылки на добровольное приведение себя в состояние опьянения иногда используются для доказательства отсутствия требуемого элемента состава преступления в виде конкретного умысла — так как обвиняемый находился в со- стоянии опьянения3. Аргументы о недоказанности вины в системе общего права рассматривают- ся не так, как в Примерном УК. В системе общего права отношение к таким ар- гументам, как правило, более строгое, чем в Примерном УК; такие аргументы до- пускаются лишь в качестве доказательства отсутствия конкретного умысла, но не отсутствия обшего умысла4. В результате такого ограничения аргументы об отсутс- твии доказательств вины, как правило, лишь снижают степень тяжести преступ- ных деяний, но не освобождают от ответственности. Например, аргумент о том, что обвиняемый находился в состоянии опьянения, может быть принят в качестве доказательства отсутствия заранее обдуманного намерения в деле об убийстве пер- 1 См., например, решение апелляционного суда штата Техас по делу Green v. State, 221 S.W. 2d 612 (Тех. Сг. Арр. 1949) (по делу о похищении имущества обвиняемый не имел умысла на лишение другого лица нескольких свиней навсегда, поскольку ошибочно полагал, что свиньи принадлежат ему самому). Сравните с решением Верховного суда США по делу Lambert v. California, 355 U.S. 225 (1957), в котором Суд счел нарушением принципов надлежащей правовой процедуры привлечение к уголовной ответс- твенности лица за нарушение закона об обязательной полицейской регистрации лиц, осужденных за фелонии, когда это лицо не знало о существовании такого требования. 2 В Примерном УК и законодательстве десятка с лишним штатов признается ограниченная дее- способность в отношении ответственности за все преступления (статья 4.02(1) Примерного УК). В не- скольких юрисдикциях институт ограниченной дееспособности вообще не признается (см. решение суда по федеральному округу Колумбия по делу Bethea v. United States, 365 A. 2d 64 (D.C. App. 1976]), a в других он сохранен лишь по делам об умышленных убийствах (см. решение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Северная Каролина) по делу State v. Cooper, 213 S.E. 2d 305, 319 [N.C. 1975]). В некоторых же юрисдикциях он сохранен в отношении конкретных субъективной стороны преступления (см. решение Апелляционного суда США по федеральному округу Колумбия по делу United States v. Brawner, 471 E 2d 969 (D.C. Cir. 1972) и решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Gonyea, 140 E 3d 649 (6th Cir. 1998]). См. также: Dressier. Op. cit., § 26.01—26.03. 3 См., например, решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Heideman v. United States. 259 Е 2d 943 (D.C. Cir. 1958) (обвиняемый не имел умысла на присвоение чужого имущества, так как находился в состоянии опьянения, и потому он был признан невиновным в совершении ограбления). 4 См. выше с. 861, где рассматривались вопросы обшего и конкретного умысла.
876 Уголовное право Езава XIV вой степени, но это не отрицает наличия злого умысла, то есть общего умысла, что и является требуемым элементом состава умышленного убийства. Таким обра- зом, независимо от степени опьянения обвиняемого по делу об убийстве в момент совершения преступления, обвиняемый может быть осужден за тяжкое убийство, являющееся преступлением, предполагающим наличие общего умысла1. Критики ограничения допустимости аргументов о недоказанности вины лишь в качестве доказательств отсутствия конкретного умысла утверждают, что та- кое ограничение нелогично1 2. В конце концов, состояние опьянения или фактичес- кая ошибка с тем же успехом могут считаться доказательством отсутствия и общего умысла на совершение убийства (заранее обдуманного злого умысла), а не только конкретного умысла или заранее обдуманного конкретного намерения. И степень конкретности рассматриваемого умысла, разумеется, не имеет значения. Напри- мер, в деле о берглэри доводы о фактической ошибке не могут быть приняты в качестве доказательства отсутствия умысла проникнуть в дом, где живут люди, ио могут в принципе использоваться для отрицания довольно общо понимаемого «конкретного» умысла совершить в этом доме какую-либо фелонию. Ограничение допустимости таких доводов в качестве отрицания лишь кон- кретного умысла можно, пожалуй, объяснить — не с точки зрения логики, а как принцип судебной практики — тем, что обвиняемые, имеющие подобные доводы в свою защиту, заслуживают некоторого снисхождения, но не подлежат полному освобождению от ответственности. Следовательно, Примерный УК, который не воспринял различение между общим и конкретным умыслом, позволяет исполь- зовать аргументы о недоказанности вины для отрицания любого элемента винов- ности в преступлении. Правда, с одним исключением: добровольное приведение себя в состояние наркотического или алкогольного опьянения не может служить оправданием неосторожности, являющейся, согласно нормам Примерного УК, критерием наличия «общего умысла», что требуется для наступления общей уго- ловной ответственности3. Очевидно, что исключение в отношении ссылок на опь- янение принято в качестве принципа судебной практики именно для того, чтобы ограничить возможность для обвиняемых отрицать свою виновность по причине пребывания под воздействием наркотиков или алкоголя. В последние годы суды все реже соглашаются с аргументами защиты со ссылками на ослабленную способность к самоконтролю по причине пристрастия обвиняемого к наркотикам или алкоголю. Теоретическое объяснение данной тен- денции таково: да, наркоман или алкоголик, возможно, не способен действовать осознанно, но решение попробовать принять наркотики или спиртные напитки в первый раз было осознанным и добровольным, и этого достаточно для того, что- бы привлекать к уголовной ответственности в последующем. Конституционность данного подхода подтверждена Верховным судом США в решении по делу Montana v. Egelhoff, в котором признается конституционность закона штата Монтана, за- 1 См., например, решение Верховного суда штата Мичиган по делу People v. Langworthy, 331 N.W. 2d 171 (Mich. 1982) (состояние опьянения не является обстоятельством, освобождающим от ответствен- ности за изнасилование, состав которого предполагает наличие общего умысла). 2 См.: Dressier. Op. cit., р. 279-280. 1 Статья 2.08 Примерного УК.
Глава XIV Уголовное право 877 прешаюшего подсудимому представлять, а присяжным рассматривать какие-либо факты, подтверждающие, что подсудимый находился в состоянии опьянения1. 2. Защита, построенная на фактах, опровергающих обвинение Успешная зашита на основе фактов, опровергающих обвинение, приводит к полному освобождению обвиняемого от уголовной ответственности, несмотря на то, что стороне обвинения удалось доказать все элементы состава преступления. Такая зашита строится на доказывании дополнительных, новых фактов, помимо оспаривания и отрицания представленных элементов преступления, и ее эффек- тивность зависит от успеха в положительном доказывании этих фактов. Как и в отношении других аспектов уголовного права, нормы общего права и положения Примерного УК отличаются друг от друга в подходе к данному типу зашиты, и указанные различия будут рассмотрены ниже1 2. а. Насилие, применяемое в целях самообороны Самооборона [self-defense]. Допускается применение силы для зашиты от на- падения, если человек действительно и обоснованно считает, что имеется непос- редственная угроза гибели или получения серьезных телесных повреждений, и для предотвращения грозящего вреда необходимо применить силу. К ссылке на это обстоятельство, освобождающие от ответственности, в качестве аргумента зашиты в суде нередко прибегают при рассмотрении дел об убийствах и нападениях. Боль- шинство судов считают, что при наличии столь серьезной угрозы никто не обязан отступать, даже если отступление возможно, причем без какой-либо опасности для отступающего. Такая позиция основана на убеждении, что человек должен уметь за себя постоять и не отступать перед лицом угрозы. Если обвиняемый субъектив- но считает, что необходимо применить силу, но такое мнение не является обосно- ванным, возможно, будет достаточно доказать отсутствие конкретного умысла, и вменяемое преступление будет переквалифицировано с тяжкого убийства на про- стое убийство. Но чтобы убийство было квалифицировано как человекоубийство, должна быть доказана объективная обоснованность позиции зашиты о необходи- мости применения силы3. Защита других людей и имущества. Применение силы может быть продикто- вано необходимостью зашиты других людей и имущества, пресечения преступле- 1 518 U.S. 37(1996). 2 Обычно обстоятельства, опровергающие обвинение, разделяются на «обстоятельства, юридичес- ки оправдывающее совершение деяния» [justifications) и на «обстоятельства, освобождающее по закону от ответственности» (excuses]. В фокусе первой категории находятся действия обвиняемого, и при на- личии таких обстоятельств он подлежит освобождению от ответственности, потому что его действия не образуют состав преступления (например, необходимая самооборона). В фокусе второй категории на- ходится субъект преступления, и при наличии таких обстоятельств он подлежит освобождению от от- ветственности, потому что не является субъектом ответственности (например, невменяемый). Однако эти различия не имеют реального практического значения, и в данной работе они не рассматриваются. Иной взгляд на вопрос изложен в статье: Joshua Dressier. «Justifications and Excuses: A Brief Review of the Concepts and the Literature». Wayne Law Review. 1987, vol. 33, p. 1155 (в этой статье автор высказывается в пользу сохранения таких различий). 3 См., например, решение Верховного суда штата Калифорния по делу People v. Humphrey, 921 Р. 2d I, 6 (Cal. 1996).
878 Уголовное право Глава XIV ний, задержания преступников. Большинство судов допускают применение силы для защиты других людей только в тех случаях, когда лицо, которое защищает обви- няемый, имело бы основания для применения такой же силы для самообороны1. Но в меньшинстве штатов применение силы для защиты других лиц признается право- мерным, если обвиняемый имел разумные основания полагать, что человек, которого он защищает, в случае если тот сам применил бы силу для самообороны, был бы оправдан в своих действиях1 2. Для зашиты имущества и владения допускается приме- нение силы в разумных пределах и без причинения смерти, если обвиняемый имеет основания полагать, что это необходимо для предотвращения неизбежной опас- ности хищения имущества или противоправного нарушения владения. Вообще-то, поскольку человеческая жизнь дороже любого имущества, применение смертонос- ной силы [deadly force] при защите имущества не допускается, кроме определенных случаев, предусмотренных законодательством некоторых штатов, где действует принцип «мой дом — моя крепость». Как указал Верховный суд штата Флорида, согласно этому принципу, жилище человека — это крепость для его обитателей, и нападение на эту крепость с целью нанесения вреда жителям может служить оправ- данием применения для своей защиты силы, способной причинить смерть3. Другие суды считают, что такое применение силы должно ограничиваться только защитой от «насильственных» преступлений (например, от угрозы изнасилования, убийства) или от угрозы нанесения тяжких телесных повреждений4. Наконец, сила, не способ- ная причинить смерть, может применяться полицейскими и частными лицами для предотвращения преступления и задержания преступников5. Дела в отношении женщин, подвергшихся побоям. Для доказывания законнос- ти и обоснованности самообороны такого рода делам у женщины должны быть достаточные основания полагать, что существовала непосредственно предстоящая [imminent] угроза причинения ей серьезного вреда. Этот ограничительный кри- терий пределов самообороны подвергся поистине суровым испытаниям в ходе недавних судебных разбирательств по делам женщин, подвергавшихся побоям супругов или сожителей и совершивших убийство этих супругов или сожителей; причем часто в момент убийства мужчина не нападал на женщину, а спал. Некоторые ученые считают, что суды должны не применять традиционные критерии необходимой самообороны по таким делам, а рассматривать обоснован- 1 См., например, решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу People v. Young, 183 N.E. 2d 319 (N.Y. 1962) (действия обвиняемого, применившего силу для зашиты человека от ареста полицей- скими, переодетыми в штатское, не были правомерными, поскольку арест был законным). 2 См., например, решение Верховного суда штата Айова по делу State v. Menilla. 158 N.W. 645 (Iowa 1916). 3 В решении по делу Falco v. State, 407 So.2d 203 (Fla. 1981). 4 Как установлено, например, решением суда штата Теннеси по делу Morrison v. State, 371 S.W.2d 441 (Tenn. 1963) (обвиняемый применил смертоносную силу, когда потерпевший в состоянии опьяне- ния сделал попытку войти в его дом; обвиняемый был оправдан). 5 Верховный суд США установил, что полицейские не вправе, не нарушая пари этом Конститу- цию, применять смертоносную силу для задержания лица, подозреваемого в совершении фелонии, если только применение такой силы не вызвано необходимостью предупредить бегство подозревае- мого или если подозреваемый может убить сотрудника полиции или других лиц либо причинить им тяжкие телесные повреждения. См. решение Верховного суда США по делу Tennessee v. Gamer, 471 U.S. 85(1985).
Глава XIV Уголовное право 879 ность действий женщины с учетом того, что она подвергалась неоднократным побо- ям и, возможно, у нее «синдром женщины, подвергшейся побоям» [battered woman syndrome], в силу чего у нее не было возможности решить проблему побоев иным пу- тем1. Другие возражают против такого подхода, указывая, что если суды будут вни- кать в конкретные обстоятельства ситуации каждой обвиняемой, суд и присяжные вообще утратят всякие ориентиры для определения степени законности и обосно- ванности действий и получат возможность выносить оправдательные приговоры на том ненадлежащем основании, что потерпевший просто «заслуживал» смерти1 2. Ь. Невменяемость и другие психические заболевания Критерий невменяемости: «что хорошо и что плохо». В системе общего права в качестве критерия невменяемости традиционно применялся критерий, установ- ленный по делу М’Нахтена, или «критерий на основе представлений о том, что хорошо и что плохо» [«right and wrong» test]3. Согласно этому критерию, обвиня- емый считается невменяемым, если вследствие какой-либо формы психического заболевания он не отдавал себе отчет в своих действиях или в упречности своих действий. «Критерий М’Нахтена» подвергался критике за то, что он главным об- разом направлен на определение когнитивной неадекватности и не учитывает слу- чаи, когда обвиняемый осознавал фактический характер своих действий, но был не в состоянии руководить ими. В ответ на эту критику суды стали использовать другие критерии. Один из них — критерий «непреодолимого импульса» [irresistible impulse]; он относится к случаям, когда обвиняемые, вследствие психического расстройства, не могут удержаться от совершения запрещенных законом деяний, даже если они сознают упречность своих действий4. Еще один критерий — критерий «производ- ности» [product], или «критерий Дерхэма», который признает аргументы защиты освобождающими от ответственности, если удается доказать наличие причинно- следственной связи между психическим расстройством или заболеванием и пре- ступными действиями. «Критерий Дерхэма» критиковали за то, что в нем слиш- ком важную роль играют показания экспертов. В настоящее время этот критерий не применяется ни в одном штате5. 1 См., например, решение Верховного суда штата Канзас State v. Hodges, 716 Р. 2d 563 (Kan. 1986) (присяжные вправе принять во внимание «историю насилия» во взаимоотношениях между женщиной и мужчиной по делам о насилии в быту и исследовать обстоятельства, приведшие женщину к приме- нению силы) и решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу State v. Kelly, 478 А. 2d 364 (NJ. 1984), в котором описывается природа «синдрома женшины, подвергшейся побоям», а также статью 1107 Доказательственного кодекса штата Калифорния, которая допускает рассмотрение судом показа- ний экспертов относительно «физических, эмоциональных и психических факторов, воздействующих на убеждения, восприятие действительности или поведение женщин — жертв насилия в быту. 2 См. статью: James R. Aker & Hans Toch. «Battered Wamen, Straw Men and Expert Testimony: A Comment on State v. Kelly». Criminal Law Bulletin. 1985, vol. 21, p. 125. 3 Дело Daniel M’Naghten’s Case, 8 Eng. Rep. 718, 10 Cl. & Fin. 200 (1843), рассмотренное судами Ве- ликобритании. 4 Как установлено, например, решением Верховного суда штата Алабама по делу Parsons v. State, 2 So. 854 (Ala. 1887). 5 См. решение Апелляционного суда С ША (по федеральному округу Колумбия) по делу Durham v. United States, 214 F. 2d 862 (D.C. Cir. 1954), пересмотренное Апелляционным судом США (по федераль- ному округу Колумбия) в решении по делу United States v. Brawner, 471 F.2d 696 (D.C. Cir. 1972).
880 Уголовное право Глава XIV Критерий «существенной дееспособности» [substantial capacity], предусмотрен- ный Примерным УК. Согласно этому критерию, обвиняемый не несет ответствен- ности за совершенное преступление, если он не обладал существенной дееспособ- ностью для того, чтобы осознать противоправный характер своих действий, или для того, чтобы действовать в рамках требований закона. Критерий существенной дее- способности применялся при рассмотрении уголовных дел в федеральных судах до тех пор, пока Джон Хинкли, стрелявший в Президента Р. Рейгана, не использовал этот критерий успешно в свою пользу при рассмотрении его дела по обвинению в покушении на жизнь президента. Тогда Конгресс принял решение об ограничении допустимости ссылок на невменяемость в качестве обстоятельств, освобождающих от ответственности, лишь теми случаями, когда обвиняемый, «вследствие тяжкого * психического заболевания или расстройства», был не в состоянии осознать приро- j ду, характер или противоправный характер своих действий». Кроме того, «обвиня- емый несет бремя доказывания невменяемости путем предъявления четких и убе- дительных доказательств», а не согласно менее жесткому критерию доказанности I «перевеса доказател ьств»1. j г Виновен, но психически болен. В последние годы многие штаты приняли и принимают законы, предусматривающие возможность вынесения нового вариан- I та вердикта: «виновен, но психически болен» [guilty but mentally ill) (такие законы i в профессиональном обороте именуются по первым буквам - «ВНПБ»)1 2. Раньше, 1 если обвиняемый ссылался на невменяемость, присяжные имели в своем распоря- жении три варианта вердикта: «виновен», «невиновен» и «невиновен по причине невменяемости». Теперь, имея возможность вынести вердикт «виновен, но психи- чески болен», присяжные могут установить вне всякого разумного сомнения, что обвиняемый совершил преступное деяние, в котором он обвиняется, и при этом страдал психическим расстройством, но юридически не был невменяемым. Вследс- твие вынесения такого вердикта обвиняемого отправляют в места лишения свобо- ды, но там он должен пройти курс психиатрического лечения. Однако критики такого подхода указывают, что в тюрьме получить психиатрическое лечение, как правило, невозможно, да и вообще, атмосфера, царящая в переполненных тюрь- мах. едва ли способствует восстановлению психического здоровья человека. Кро- ме того, возможность вынесения вердикта «виновен, но психически болен» будет способствовать тому, что присяжные не станут серьезно рассматривать доводы о невменяемости обвиняемого, полагая, что при любом варианте обвинительного вердикта обвиняемый пройдет курс лечения, а при вынесении вердикта «виновен, но психически болен», по крайней мере, попадет в тюрьму3. Следует подчеркнуть, что обвиняемые, в отношении которых выносится оправдательный вердикт по причине невменяемости, не подлежат освобождению. 1 Статья 17(a) Титула 18 СЗА США. Конституционность критерия доказанности на основе «четких и убедительных доказательств» еще не была проверена Верховным судом США. См. ниже, сноску 5 на с. 881, а также главу VI11, с. 515. 2 См.: American Law Review. 1992. vol.71. p. 702 (обзор законов «ВНПБ»). ’ См. статьи: Linda С. Fenliman. «"Guilty But Mentally 111’’»: The Real Verdict Is Guilty. British Columbia Law Review. 1985, vol. 26. p. 601; «Evaluating Michigan’s Guilty But Mentally Ill Verdict: An Empirical Study». University of Michigan Law Review. Reference. 1982, vol. 16. p. 77.
Глава XIV Уголовное право 881 Их помешают в психиатрические лечебницы, откуда они не могут быть отпущены вплоть до выздоровления, когда они уже не будут представлять опасности для са- мих себя и для других1. Например, Джон Хинкли, покушавшийся на Президента США, до сих пор находится в психиатрической больнице. Даже если подсудимый осужден и отбыл назначенный срок наказания, он может быть помещен в пси- хиатрическую лечебницу. Вот одно из недавних дел - Kansas v. Hendricks1: Хенд- рикс — педофил-рецидивист — подлежал освобождению из мест заключения в свя- зи с истечением срока лишения свободы по последнему приговору, но он так и не излечился от педофилии, по-прежнему испытывал половое влечение к малолет- ним, и это влечение, по его собственному признанию, Хендрикс не мог побороть, когда находился в состоянии «стресса». Ссылаясь на Конституцию США, Хенд- рикс выдвинул возражения против содержания его в психиатрической лечебнице на основании закона штата Канзас о лицах, совершивших насильственные дейс- твия сексуального характера [Sexually Violent Predator Act], предусматривающего возможность помещения в режимное психиатрическое учреждение в неуголовном порядке лиц, страдающих «психическими отклонениями» или «расстройством личности», в результате чего имеется вероятность совершения ими «хищнических актов сексуального насилия». Однако Верховный суд США оставил эти возраже- ния без удовлетворения. Основанием для такого решения послужило определение о том, что данный закон по своему назначению не является карательным, а по сути относится к сфере гражданского права. Обычно обоснованием для помещения лиц в режимное учреждение в неуголовном порядке служит то, что там их будут лечить. Однако в отношении лиц, совершающих преступные действия сексуального ха- рактера, имеющиеся данные свидетельствуют о том, что многие из них излечению не подлежат. И вот в таких случаях, согласно определению Верховного суда, власти штата обоснованно препровождают этих людей в режимные учреждения — в инте- ресах безопасности общества1 2 3. Неспособность предстать перед судом по причине невменяемости. Бывает так, что обвиняемый не может даже предстать перед судом по причине невменяемости. Применяемый критерий состоит в том, «лицо, которое вследствие психической бо- лезни или неполноценности лишено способности понимать значение возбужден- ного против него судебного преследования или содействовать собственной защите в суде»4. Власти штата вправе исходить из презумпции вменяемости обвиняемого и потребовать, чтобы он доказал свою невменяемость на основе принципа «перевеса доказательств»5. В случае установления невменяемости обвиняемого производство по уголовному делу приостанавливается, и обвиняемый помещается в режимное психиатрическое учреждение вплоть до восстановления его вменяемости. После чего производство по уголовному делу может быть возобновлено, если суд не ре- шит, что с момента препровождения подсудимого в режимное психиатрическое 1 Статья 4.08 (I) Примерного УК. 2 Решение Верховного суда США—521 U.S. 346(1997). •’ См. также решение Верховного суда США по делу Selingv. Young, 531 U.S. 250 (2001). 4 Статья 4.04 Примерного УК. 5 Решение Верховного суда США по делу Cooper v. Oklahoma. 517 U.S. 348 (1996). Критерии дока- занности вины рассматриваются в главе 111. с. 201.
882 Уголовное право Глава XIV учреждение «прошло настолько много времени, что было бы несправедливым во- зобновлять против него уголовное преследование»1. с. Принуждение, крайняя необходимость и другие факторы, оказывающие влияние на свободу воли человека Принуждение. Если обвиняемый совершил преступление ввиду угрозы жиз- ни или опасности получения серьезных телесных повреждений, считается, что он действовал по принуждению [duress]. Причем эта угроза может быть направлена не I только на самого обвиняемого, но и на членов его семьи и других лиц, но в любом случае это должна быть реальная угроза, а ее последствия должны представлять ' непосредственно предстоящую опасность. В данном случае имеет значение, мог ли обвиняемый вырваться и убежать (если его держали) или сообщить об угрозах в полицию1 2. Если же обвиняемый каким-то образом сам способствовал возникнове- [ нию обстоятельств, вынудивших его совершить преступление, ссылки на принуж- дение судом во внимание не принимаются3. i В большинстве штатов законодательство признает принуждение как осно- j вание для защиты только в тех случаях, когда потенциальный ущерб, который мог быть нанесен при реализации угрозы, превышает ущерб, нанесенный обвиняемым по принуждению. Так что если обвиняемый участвовал в ограблении, потому что ! в случае отказа ему грозили убийством, фактор принуждения признается основа- нием для защиты4. Такое ограничение возможности ссылаться на принуждение < и нормы о неприменимости принуждения как основания для зашиты в связи с убийством, — действующие примерно в половине штатов, — означает, что в случае, если обвиняемый совершает убийство из-за угрозы убийством, ссылки на при- нуждение судом не учитываются5. Однако Примерный УК предусматривает, что обвиняемый вправе ссылаться на принуждение как основание для защиты, если обстоятельства, вынудившие его к совершению преступления таковы, что лицо, «обладающее средними данными»6, не смогло бы оказать сопротивление7. Значит, согласно Примерному УК, ссылка на принуждение может считаться правомочной в ситуации, когда некто X угрожает убить D, если этот D откажется подержать Y, а когда D схватит Y, X зарежет Y8. 1 Статья 4.06 (2) Примерного УК. Другой вопрос, касающийся невменяемости, возникает, когда обвиняемый, приговоренный к смертной казни, становится невменяемым после вынесения обвини- тельного приговора и назначения ему наказания. Законодательство штатов повсеместно запрещает ис- полнение смертного приговора в отношении невменяемого осужденного, а Верховный суд США счел конституционным данный запрет. 2 Как установлено Апелляционным судом США (по XI федеральному апелляционному округу) в решении по делу United States v. Lee, 694 E 2d 649 (11th Cir. 1983). J См. статью 2.09 (2) Примерного УК. 4 Как установлено решением Верховного суда штата Мичиган по делу People к Merhige, 180 N.W.2d 418 (Mich. 1920). 5 Как установлено решением Верховного суда штата Род-Айленд по делу State v. Nargashian. 58 А. 853 (R.l. 1904). 6 По-английски «reasonable firmness» — разумная твердость. Имеются в виду данные человека, ха- рактеризующие его рост, физическую силу, возраст, состояние здоровья (прим. ред.). ’ Статья 2.09 Примерного УК. 8 См. LaFave & Scott. Op. cit., § 5.3 (b). Сравните с решением Верховного суда штата Род-Айленд по делу State v. Nargashian, 58 А. 853 (R.l. 1904).
Глава XIV Уголовное право 883 Крайняя необходимость. Если ссылка на принуждение связана с оказанием психологического давления со стороны другого лица, то ссылка на крайнюю необ- ходимость [necessity] означает воздействие на волю обвиняемого реальных физичес- ких обстоятельств. Для того чтобы ссылка на крайнюю необходимость была право- мерной как основание для защиты, должны быть соблюдены следующие условия: (1) обвиняемые столкнулись с некоей силой, которая угрожает нанести неотвра- тимый вред им самим или другим людям; (2) предотвратить нанесение этого вреда можно только путем совершения преступного деяния; (3) обвиняемые попали в эту опасную ситуацию не по своей воле; (4) совершенное преступное деяние нанесло меньший вред, чем могла нанести грозившая опасность. Например, если человек сбился с пути во время метели, заблудился и может погибнуть от переохлаждения и голода — и вдруг наткнулся на какую-то избушку, он вправе взломать дверь и войти, чтобы согреться и поесть. Это не будет считаться преступлением. С точки зрения закона, жизнь человека представляет бульшую ценность, чем имущество. Бедственное финансовое положение не может служить оправданием та- ких преступлений, как кража продуктов питания голодным человеком1. Ссылки на крайнюю необходимость, как правило, не принимаются во внимание при рас- смотрении дел о «гражданском неповиновении», — когда демонстранты нарушают закон ради предотвращения определенных действий и деяний. Например, про- тестующие против абортов не вправе утверждать, что блокируют вход в клинику по производству абортов ввиду наличия крайней необходимости предотвратить умерщвление нерожденных детей; активисты, выступающие за прекращение ис- пользования атомной энергии, не могут ссылаться на крайнюю необходимость на том основании, что атомная энергетика представляет опасность для населения. В указанных случаях законом уже предусмотрена соответствующая возможность выбора, а также определен баланс между соперничающими ценностями. Следо- вательно, обвиняемые и суды органы не имеют возможности давать новую оценку этим ценностям в целях установления обоснованности тех или иных действий1 2. Ссылки на «крайнюю необходимость по медицинским показаниям» [medi- cal necessity] не дали нужного эффекта в деле United States v. Oakland Cannabis Buyers Cooperative3, жалобу на решение по которому не так давно рассмотрел Верховный суд США. Федеральные органы обвинения возбудили иск о судебном запрете де- ятельности кооператива по производству и продаже марихуаны (каннабиса) для медицинских целей4. Апелляционный суд США согласился с требованием ко- оператива о внесении изменений в судебный запрет, отменяющих его действие в отношении производства и продажи марихуаны «ввиду необходимости по ме- дицинским показаниям». Верховный суд США отверг такой подход и отказался 1 См. решение Верховного суда штата Вашингтон State v. Мое, 24 Р 2d 638.640 (Wash. 1933)(во время экономического кризиса в США толпа безработных разграбила местный продовольственный магазин, владельцем которого был руководитель комитета по оказанию помощи бедствующим, отказавшийся увеличить пайку муки населению; суд не счел ссылку на крайнюю необходимость правомерной). 2 См. решение Верховного суда штата Аляска по делу Cleveland v. Municipality of Anchorage, 631 P.2d 1073 (Alaska 1981) (демонстрация у клиники по производству абортов, вылившаяся в неправомерное нарушение владения) и решение Верховного суда штата Вермонт по делу State v. Warshow, 410 A.2d 1000 (Vt. 1979) (пикетирование атомной электростанции). 3 532 U.S. 483 (2001). 4 Институт судебного запретительного приказа рассматривается в главе VII, с. 412.
884 Уголовное право Глава XIV модифицировать федеральный Закон о контролируемых препаратах [Controlled Substances Act} изъятием из сферы действия этого закона деятельности, связанной с производством и продажей марихуаны «ввиду необходимости по медицинским показаниям». В настоящее время единственное исключение, предусматриваемое этим законом, касается научных исследований, проводимых по разрешению соот- ветствующих государственных органов. Как и в случае с актами гражданского не- повиновения, Верховный суд постановил, что ссылки на крайнюю необходимость не могут приводить к освобождению от ответственности, если законодателем са- мим вынесено противоположное решение по вопросу о соотношении соответству- ющих ценностей. Еще одно важное ограничение в отношении ссылок на крайнюю необхо- димость в качестве основания для защиты: ссылки на крайнюю необходимость не могут служить оправданием намеренного лишения человека жизни. Например, ссылки на крайнюю необходимость не были учтены судом при рассмотрении од- ного известного дела в Англии, когда моряки с корабля, потерпевшего крушение, убили юношу, чтобы его съесть, и заявили, что это было продиктовано крайней необходимостью их выживания1. Американское право трактует этот вопрос анало- гичным образом1 2. По поводу данного ограничения в отношении ссылок на край- нюю необходимость высказываются и сомнения. Противники его утверждают, что в условиях принуждения иногда допускается возможность убийства ради спасения собственной жизни, а единственное реальное различие между принуждением и крайней необходимостью — в источнике угрозы: принуждение предполагает угрозу со стороны другого лица, а крайняя необходимость — угрозу со стороны природы. Примерный УК: «выбор наименьшего зла» как основание для защиты. В При- мерном УК представлен вариант ссылки на крайнюю необходимость - «выбор наименьшего зла» [choice of evils | как основание для зашиты. Эта ссылка интерес- на тем, что она представляет собой попытку выразить в обшем виде важнейшую социальную проблему, связанную с понятиями «принуждение» и «крайняя необ- ходимость». Ссылка считается оправданной и правомерной, если удалось проде- монстрировать суду, что при совершении преступления: (1) обвиняемый полагал, что его действия необходимы для того, чтобы не допустить причинения вреда или зла самому себе или другому лицу; и (2) «вред или зло, причинения которого име- ется в виду избежать посредством такого поведения, больше, чем вред или зло, предупредить которое имеет в виду закон, определяющий вменяемое в вину по- сягательство»3. Следует отметить отличия от понятий «крайняя необходимость» и «принуждение», которые соответствуют нормам обшего права: здесь не требуется наличие «непосредственно предстоящей» необходимости; не предусмотрено ис- ключение для случаев, когда сам обвиняемый виноват в возникновении ситуации, в которой он оказался перед трудным выбором; такая ссылка применима к ситуа- 1 Решение суда Великобритании Regina v. Dudley & Stephens. 14 Q.B.D. 273 (1884). 2 Решение суда штата Пенсильвания United States v. Holmes. 26 E Cas. 360 (C.C. E.D. Pa. 1842) (в 1842 году члены экипажа тонушего корабля выбросили за борт 14 пассажиров-мужчин с тем, чтобы удержать судно на плаву; признаны виновными в простом убийстве). ’ Статья 3.02 Примерного УК.
Глава XIV Уголовное право 885 циям выбора, возникшим как под воздействием стихийных сил, так и по воле дру- гого человека. Как и ссылки на крайнюю необходимость и принуждение в системе обшего права, «выбор наименьшего зла» как основание для зашиты не может служить оп- равданием намеренноголишения человека жизни, даже если самому обвиняемому угрожала смертельная опасность. В основе этой нормы лежит идея о том, что речь идет о выборе между жизнями двух невинных людей — потерпевшего и обвиняе- мого, и обе жизни имеют одинаковую ценность1. В то же время выдвигается такой аргумент: если речь идет о выборе между лишением жизни одного человека и спа- сением нескольких жизней, тогда эта ссылка должна быть признана правомерной1 2. «Давление обстоятельств». Есть сторонники и такой аргументации защи- ты, которая даже шире по смыслу, чем ссылка на принуждение и универсальная ссылка на «наименьшее зло», предлагаемая Примерным УК. Эти сторонники ут- верждают, что обвиняемый должен иметь возможность выбрать из двух зол боль- шее, если у него есть для этого разумные основания. Такая ссылка на «давление обстоятельств» [situational coercion) была бы обоснованной в такой ситуации, ког- да человек, «обладающий средними данными», уступил давлению и выбрал из двух зол большее. Например, из сострадания помог другому человеку уйти из жизни. Если жена помогла уйти из жизни собственному мужу, у которого был рак в не- излечимой стадии и который испытывал невыносимые боли и постоянно просил жену помочь ему уйти из жизни, многие сочли бы, что женщина с моральной точ- ки зрения невиновна. Подобные действия не подлежат оправданию ссылкой на выбор наименьшего зла, так как намеренное причинение смерти — «большее» из двух зол. И тем не менее, считают противники такого подхода, большинство людей с пониманием отнеслись бы к такому решению любящей супруги, «обладающей средними данными», в подобных обстоятельствах. d. Провокация преступления («ловушка») [entrapment] Для изобличения преступников правоохранительные органы применяют различные негласные методы оперативно-розыскной деятельности. Это могут быть самые разные методы: от самых простых — контрольных закупок наркоти- ков— до более сложных операций с внедрением агентов в преступные организа- ции [sting operations), вплоть до создания фиктивных компаний со всеми атрибу- тами коммерческого предприятия. Например, полиция может открыть фиктив- ную подпольную автомастерскую, которая якобы скупает угнанные автомобили и разбирает их на запчасти, которые затем продаются. Такая операция позволяет полиции раскрыть всю преступную цепочку продажи запчастей из похищенных автомобилей. Нередко применяется и такая схема, как операция «с внедрением обратного действия» [reverse sting), в ходе которой агенты полиции сами занима- ются продажей наркотиков. Но здесь существует определенная граница: агенты не должны слишком увлекаться организацией преступной деятельности, чтобы не подталкивать и не побуждать невиновных лиц к совершению преступлений, кото- 1 В отличие от нормы о необходимой обороне, в которой проявляется суждение закона о том, что жизнь нападающего липа имеет меньшую ценность, чем жизнь лица, подвергающегося нападению. 2 См. комментарии к статье 3.02 Примерного УК (Tentative Draft No. 8. р. 15).
886 Уголовное право Глава XIV рые они не стали бы совершать в отсутствие активности самих полицейских. Эта проблема решается в рамках доктрины права обвиняемого защищаться ссылкой на провокацию со стороны представителей правоохранительных органов. Субъективный критерий. Существуют два подхода к понятию «провокация преступления» с целью его раскрытия: субъективный и объективный. В боль- шинстве штатов и в федеральных судах применяется так называемый «субъек- тивный» подход. При применении обоих критериев требуется доказать, что идея совершения преступления исходила от полиции, то есть именно агенты полиции предложили наркотики, вручили взятку или вызвались купить угнанную машину. Помимо этого субъективный критерий предполагает, что обвиняемый был «пред- расположен» [predisposed] к совершению вменяемого ему преступного деяния — то есть обвиняемый был «готов и склонен к совершению преступлений, в которых он обвиняется на основе обвинительного заключения, как только представится со- ответствующая возможность»1. В применении субъективного критерия есть одна трудность: он открывает широкие возможности для использования в качестве до- казательств данных о характере, репутации и преступном прошлом обвиняемого. Такие доказательства, как правило, недопустимы в ходе судебного разбирательства в отношении обвиняемого, а если и допустимы, — то лишь при определенных об- стоятельствах: это связано с опасениями, что присяжные вынесут обвинительный вердикт в отношении обвиняемого не за совершение данного конкретного пре- ступления, а за то, что он вообще нехорошая личность1 2. С субъективным критерием связана еше одна проблема: если применять его по всей строгости, можно узнать потрясающие подробности о действиях агентов полиции, в некоторых случаях пытающихся обмануть и заманить в оперативную ловушку преступника; все это считается приемлемым, если обвиняемый и так был предрасположен к совершению данного преступного деяния. В принципе поли- ция может заранее наметить для себя подозреваемых, «предрасположенных» к со- вершению преступления, и «раскрутить» их «по полной программе», зная, что с «этими» все средства хороши. Объективный критерий. Как реакция на критику применения субъективного критерия в судебной практике возник альтернативный подход, «объективный», — его применяют в немногих штатах. В этом случае основное внимание уделяется не личности обвиняемого и не его преступным наклонностям, а анализу того, каким образом данные действия агентов полиции повлияли бы на среднего невиновного 1 LaFave & Scott. Op. cit., p. 280; см. также решение Верховного суда США по делу Sherman v. United States, 356 U.S. 369 (1958) (юридически имела место провокация преступления в следующих обстоя- тельствах: полицейский осведомитель познакомился с обвиняемым, когда они оба проходили курс лечения от наркотической зависимости; осведомитель неоднократно уговаривал обвиняемого помочь ему приобрести наркотики, заплатил за приобретенные наркотики и за такси, которым они воспользо- вались, чтобы поехать и получить их). 2 Обшее правило о недопустимости представления суду сведений об отрицательных чертах лич- ности обвиняемых по уголовным делам в качестве доказательств рассматривалось в главе III, с. 210. Ситуация усугубляется тем, что в соответствии с правилами применения субъективного критерия при- сяжные. а не судья, устанавливают факт предрасположенности обвиняемого к совершению преступле- ния. См. решение Верховного суда США по делу Sherman v. United States, 356 U.S. 369 (1958).
Глава XIV Уголовное право 887 человека. Личность обвиняемого и степень его предрасположенности к соверше- нию преступлений значения не имеют. Таким образом, объективный критерий нацелен на определение неправомерности действий полиции, а не на оценку лич- ности обвиняемого1. Недавно Верховным судом вынесено решение, налагающее еше одно огра- ничение на практику применения субъективного критерия по делам о полицейс- кой провокации. В деле Jacobson v. United States1 2, связанном с обвинением в детской порнографии, правоохранительные органы два с половиной года уговаривали обвиняемого заказать неприличные картинки, создав для этого пять фиктивных компаний и используя подставного «товарища по переписке». Наконец он полу- чил пространное послание от одной из подставных «организаций» с критикой в адрес международной цензуры, после чего он заказал один журнал. Позже, давая показания в суде, этот человек заявил, что сделал это из простого любопытства: «столько шума из-за этой порнографии, вот и решил взглянуть, что же это за жур- нал». Верховный суд США отменил обвинительный приговор в отношении этого человека, указав при этом, что предрасположенность обвиняемого к совершению преступления должна сформироваться «самостоятельно, а не как результат того внимания», которое правоохранительные органы оказывали ему в течение более двух с половиной лет. Некоторые полагают, что критерии провокации преступления, как и мно- гие другие ограничения в отношении оперативно-следственных методов работы полиции, должны основываться на конституционных предписаниях, что провока- ция преступления является нечестной тактикой расследования, которая нарушает принципы надлежащей правовой процедуры. Верховный суд США заявлял, что только поистине возмутительные действия полиции при проведении операций, которые были сочтены провокацией преступлений, могли бы образовать наруше- ния принципов надлежащей правовой процедуры, но, указал Верховный суд, пока таких дел к нему не поступало3. Е. Лица, не являющиеся непосредственными исполнителями преступления; действия, направленные к совершению преступлений; организованная преступность 1. Сообщники и пособники С точки зрения закона лица, способствующие непосредственным исполни- телям преступлений в совершении преступных деяний, тоже являются лицами, преступившими уголовный закон. «Соучастник до события преступления» [accessory before the fact] — это лицо, оказывавшее содействие исполнителю преступления до совершения им преступ- ного деяния, но не само присутствующее при его совершении. Сообщник [accom- plice] — это лицо, оказывающее содействие исполнителю непосредственно при со- 1 В отличие от правил применения субъективного критерия правило применения объективного критерия состоит в том, что судья, а не присяжные устанавливает степень воздействия оперативных разработок полиции на «среднего человека». 1 Решение Верховного суда США - 503 U.S. 540 (1993). 3 См. главу VIII, с. 516, сноска6.
888 Уголовное право Глава XIV вершении преступления. Отношение к таким лицам со стороны закона такое же, как и к исполнителю преступления. По сути дела им вменяются в виду деяния, совершенные исполнителем преступления1. Следовательно, водитель автомобиля, который доставил грабителей в банк и помог им скрыться после ограбления, несет уголовную ответственность наравне с самими грабителями, которые вошли в банк и ограбили его, при этом застрелив директора банка. При этом в суде обвинению необходимо доказать то, что сообщ- ник оказал исполнителю преступления содействие в какой-либо форме и намере- вался способствовать совершению преступления. Очевидно, что этим признакам соответствуют лица, помогающие достать оружие, скрыться с места преступления, а также поставленные «стоять на стреме», но соучастниками считаются также и те, кто не оказывает никакого содействия, но находятся поблизости, готовые придти на помошь в случае необходимости. По признаку виновной воли (mens геа) эти люди приравниваются к непосредственному исполнителю преступления, кроме того, они намеренно содействуют и способствуют совершению преступления ос- новным исполнителем1 2. «Соучастник после события преступления» [accessory after the fact] — лицо, оказывающее содействие исполнителю преступления после совершения им пре- ступления. Соучастники после события преступления, как правило, несут менее суровую ответственность, чем исполнитель преступления. Как правило, им назна- чаются отдельные наказания за совершение таких преступлений, как «воспрепятс- твование процессу отправления правосудия» [obstruction of justice] или «оказание помоши и поддержки» [aiding and abetting] лицу, скрывающемуся от правосудия. 2. Подстрекательство к совершению преступления, покушение на преступление и преступный сговор Преступная деятельность приводит к тяжким последствиям, так что обще- ство может и должно принимать меры, не дожидаясь, пока задуманное преступле- ние станет оконченным. «Подстрекательство к совершению преступления» [solicitation! - склонение другого лица к совершению преступления либо вовлечение его в совершение пре- ступления может быть наказуемым деянием3. Аналогичным образом, наказуемым является и «покушение» [attempt] на преступление, при этом наказание, как правило, равно половине наказания, пре- дусмотренного за совершение оконченного преступления. Покушение на преступ- ление считается совершенным, когда обвиняемый имеет намерение совершить преступление и предпринимает существенные шаги в этом направлении: напри- мер, грабитель угрожает потерпевшему пистолетом, а потом убегает, так ничего и 1 См. статью 2.06 (3) Примерного УК. 2 См. статью 2.06 (3) Примерного УК, определяющую случаи, когда обвиняемый несет «юридичес- кую ответственность» за действия другого лица. Действия пособников и соучастников до события пре- ступления могут быть также квалифицированы как участие в преступном сговоре. Разница в характере уголовной ответственности участников преступного сговора и соучастников до события преступления состоит в том, что участники преступного сговора несут ответственность за сам преступный сговор — отдельный состав преступления по американскому уголовному праву, наказуемый и в том случае, если даже планировавшееся преступление в действительности не состоялось. ’ Статья 5.02 Примерного УК.
Глава XIV Уголовное право 889 не взяв1. Подстрекательство перерастает в покушение на преступление, как только предпринимается какой-либо шаг, направленный на совершение преступления, а покушение перерастает в само преступление, как только преступление окончено. Это означает, что обвиняемый не может быть привлечен к уголовной ответствен- ности и за покушение на преступление, и за оконченное преступления. «Преступный сговор» [conspiracy] возникает, когда два и более человек до- говариваются совершить преступное деяние и предпринимают явные шаги к его совершению. Законы об ответственности за преступный сговор были разработаны и приняты на том основании, что группы преступников представляют большую опасность отчасти и потому, что, объединившись для совершения одного преступ- ления, они, вероятно, будут планировать и совершать другие преступления и в дальнейшем1 2 *. Преступный сговор является самостоятельным составом преступле- ния сам по себе, независимо оттого, совершено замышляемое преступление или нет. Однако в случае совершения преступлений каждый участник преступного сго- вора несет ответственность за все преступления, совершенные каждым из осталь- ных участников сговора, «которые охватываются данным сговором, способствуют его реализации, и которые можно было предвидеть как необходимое и естествен- ное следствие сговора»’. 3. Ответственность организаций а. Уголовная ответственность корпораций Вопрос о субститутивной объективной уголовной ответственности компа- ний за действия своих работников рассмотрен нами выше. Было отмечено, что ответственность, как правило, ограничивается малозначительными правонаруше- ниями против благополучия общества, когда в большинстве случаев не требуется наличия виновной воли (mens геа) работника, совершившего такое правонаруше- ние4. Но бывают и более серьезные преступные деяния, за которые корпорация или иное юридическое лицо могут понести наказание. Существующее в системе общего права требование об обязательном нали- чии у преступника виновной воли (mens геа) совершить преступление в прошлом освобождало корпорации от уголовной ответственности, так как корпорации, в от- личие от человека, не имеют рассудка. В наши дни компании могут быть осуждены за совершение уголовно наказуемых деяний. Примерный УК предусматривает, в частности, что корпорация подлежит уголовной ответственности при наличии лю- бого из следующих обстоятельств: (1) действия, признанные преступными, совер- 1 Статья 5.01 (I )(с) Примерного УК. См. решение апелляционного суда штата Нью-Джерси Srate v. Smith, 621 A.2d 493 (N.J. App. 1993), которым допусколась признать обвиняемого виновным в покуше- нии на убийство при следующих обстоятельствах: обвиняемый, заключенный, носитель ВИЧ-инфек- ции. укусил надзирателя тюрьмы, намереваясь заразить его неизлечимой болезнью и тем самым убить. Суд признал, что для квалификации действий обвиняемого как покушение на убийство достаточно того, что этот обвиняемый полагал, что. укусив потерпевшего, причинит ему смерть. 2 Как установлено решением Верховного суда С Ш А по делам United States v. Rabinowich. 238 U.S. 78, 88 (1915) и Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640. 644 (1946). ’ Из решения Верховного суда штата Коннектикут по делу State v. Walton, 630 A.2d 990. 997 (Conn. 1993); см. также решение Верховного суда штата Нью-Джерси по делу State v. Bridges, 628 А. 2d 270 (NJ. 1993). 4 См. выше с. 862—863.
890 Уголовное право Глава XIV шены представителями корпорации в рамках и при исполнении служебных обя- занностей, при этом закон предусматривает привлечение к уголовной ответствен- ности именно корпорации, (2) преступным является бездействие, в случае если принятие корпорацией тех или иных мер предусмотрено законом, (3) преступное бездействие было санкционировано или «неосторожно допущено» (recklessly toler- ated] агентами — управляющими корпорации высокого ранга1. И хотя в ряде шта- тов в отношении уголовной ответственности корпораций действуют определен- ные ограничения, в отношении компаний выносятся обвинительные приговоры за самые разные уголовно наказуемые деяния — от краж до убийств. Немалое число уголовных дел в отношении компаний возбуждается по фактам нарушений требо- ваний техники безопасности труда, приведшим к травмам работников1 2. Ь. Уголовная ответственность за организованную преступную деятельность. Закон РИКО Признаки, по которым преступления подпадают под действие закона РИКО. Закон о борьбе с коррумпированными и находящимися под рэкетирским влиянием организациями (закон РИКО3), принятый Конгрессом в 1970 году, предусматривает гражданско-правовую и уголовную ответственность за различные деяния, связанные с деятельностью преступных предприятий4. Закон РИКО ставит вне закона следую- щие четыре деяния: (1) инвестирование доходов, полученных «от рэкетирского образа действий» [pattern of racketeering activity] в рамках какого-либо предприятия; (2) приоб- ретение и сохранение доли участия в таком предприятии посредством того или иного «рэкетирского образа действий», (3) участие в управлении предприятия посредством того или иного «рэкетирского образа действий», (4) вступление в преступный сговор с целью совершения любых из вышеперечисленных форм деятельности5. Понятие «рэкетирский образ действий» имеет широкое определение: со- вершение или угроза совершения любого из видов преступлений, включенных в особый перечень преступлений, наказуемых по законодательству штатов, который приводится в Законе РИКО, либо правонарушений, «преследуемых на основе об- винительного заключения» (indictable acts], которые предусмотрены самыми раз- личными нормами федерального законодательства, включая такие преступления, как мошенничество с использованием почты и проводных средств связи, право- нарушения, связанные с процедурой банкротства, мошеннические операции с ценными бумагами и преступления, связанные с наркотиками. Понятие «образ 1 Статья 2.07 (1) Примерного УК. 2 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу People v. Рутт, 563 N.E.2d 962 (N.Y. 1990), которое оставило в силе обвинительный приговор, вынесенный в отношении корпорации и ее должностных лиц за «нападение на человека» и «преступный сговор» по факту ртутного отравления работников корпорации. См, по этому вопросу общим образом статью: «The Corporation’s Criminal Liability for Homicide». American Law Review. 1987, vol. 45, p. 1021. 3 Аббревиатура РИКО образована от английского RICO: Racketeer-Influenced and Corrupt Organization Act (прим. ped.). 4 Статьи 1961-1968 Титула 18 СЗА С ША. 5 Статья 1962 Титула 18 СЗА США. Для наступления ответственности по Закону РИКО необходи- мо, чтобы деятельность предприятия воздействовала бы на торговлю между штатами.
Глава XIV Уголовное право 891 действий» [pattern] определяется как совершение двух из перечисленных деяний в течение последних десяти лет, при условии, что оба деяния связаны друг с другом и носят характер длящегося преступления. Понятие «связанные между собой пре- ступления» [related] означает, что деяния связаны общей целью или имеют какую- то иную логическую связь. Понятие «длящееся преступление» [continuity] предус- матривает, что совершение преступных деяний продолжается, либо существует опасность такого продолжения1. Понятие «предприятие» может означать офици- ально существующую организацию, например, обычную коммерческую организа- цию, либо «любую группу лиц, объединившихся ради общей цели для совершения определенных деяний»1 2. Закон РИКО действует в отношении служащего корпо- рации, которые ведет дела этой корпорации, будучи ее единоличным владельцем, независимо оттого, ведет ли он дела компании в пределах или с превышением сво- их полномочий, предписанных уставом корпорации3. За совершение действий в нарушение закона РИКО предусмотрены санк- ции в широком диапазоне: наказания в виде лишения свободы сроком до 20 лет и штрафы в крупных размерах. Предусмотрены также серьезные санкции, связан- ные с конфискацией имущества. Закон гласит, что осужденные по закону РИКО лишаются принадлежащих им долей участия в соответствующем «предприятии», а также «любого имущества, нажитого прямо или косвенно в результате рэкетирс- кой деятельности, либо с использованием доходов от рэкетирской деятельности4. Уголовно-правовые аспекты применения Закона РИКО. Закон РИКО был направлен, главным образом, на борьбу с проникновением организованной пре- ступности в законные предприятия и использование их в качестве «легального прикрытия» преступной деятельности либо для легализации («отмывания») пре- ступных доходов. Например, преступная группа, занимающаяся тем, что в США называют «акульим промыслом» [loan-sharking] (ростовщичеством под незаконно завышенные проценты) и вымогательством, действует под прикрытием обычного бара, принадлежащего главарям организованной преступности; или преступная группировка, занимающаяся торговлей наркотиками, берет под свой контроль банк и использует его для легализации преступных доходов. Закон РИКО позво- лил решить проблему, связанную с тем, что использовавшийся до его принятия традиционный метод борьбы с организованной преступностью — арест и лишение свободы отдельных членов организованных преступных группировок — не давал нужного эффекта. Закон РИКО предоставил возможность взять под карательный прицел всю преступную организацию как таковую, ее имущество и главарей. Этот закон эффективно применяется в борьбе с мафией и другими организованными преступными группировками5. Нормы закона РИКО применяются и в борьбе про- 1 См. статью 1961(a)(1), (5)Титула 18C3ACU1A. 2 Как установлено решением Верховного суда США по делу United States v. Turkette, 452 U.S. 576, 583(1981). 3 Как установлено решением Верховного суда США по делу Cedric Kushner Promotions Ltd. v. King, 533 U.S. 158(2001). 4 Статья 1963(a) Титула 18 СЗА США. 5 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу United States V. Brookiier, 685 F.2d 1208 (9th Cir. 1982) (обвинительный приговор по делу преступной орга- низации «Коза ностра», занимавшейся вымогательством).
892 Уголовное право Глава XIV тив коррупции среди политиков, «беловоротничковой» преступности и группиро- вок, совершающих преступления, связанные с насилием1. Диапазон возможного применения Закона РИКО настолько широк, что позволяет бороться не только с организованными преступными группировками. Это проявляется особенно наглядно в делах по гражданско-правовым искам, воз- буждаемым на основе Закона РИКО частными лицами, о чем речь пойдет ниже. Например, мошенничество с использованием проводных средств связи между штатами, а также почтовой связи является преступлением по федеральному зако- нодательству, которое квалифицируется как «рэкетирство», и поэтому различные акты мошенничества, совершенные с использованием телефонной, факсимиль- ной или почтовой связи между штатами могут быть квалифицированы как «акты “рэкетирства”» в нарушение Закона РИКО, если удастся доказать, что эти акты связаны между собой и что преступная деятельность является длящейся. Например, в деле Sedima SPRI и Imrex Со., Inc.1 бельгийская компания воз- будила иск на основании Закона РИКО против ее партнера по совместному пред- приятию в связи с тем, что эта партнерская фирма постоянно выставляла ей счета на оплату расходов, связанных с организацией поставок запчастей для самолетов, регулярно завышая суммы, подлежащие уплате. Основанием для иска о нарушении Закона РИКО стало то, что эти счета направлялись по почте, что позволяло гово- рить о совершении мошенничества с использованием почтовой связи. Верховный суд США в своем решении признал иск о нарушении Закона РИ КО обоснованным. Делая такой вывод. Верховный суд однозначно отверг озабоченность нижестоящего суда по поводу того, что Закон РИКО «применяется не для борьбы с заправилами подпольных синдикатов и организованными гангстерами, а <...> стал средством возбуждения обычных исков о мошенничестве в отношении “уважаемых и закон- ных” предприятий», на которые затем ставят клеймо «рэкетирских». Широкий диапазон применения Закона РИКО также обеспечивается наличием в нем норм о преступном сговоре группы лиц в целях совершения действий в нарушение этого закона. В деле Salinas v. United States1 руководитель одного шерифского ведомства штата Техас устраивал федеральному заключен- ному, помещенному в местную тюрьму, подведомственную этому шерифу, сви- дания с женой и любовницей в отсутствие надзирателя за шесть тысяч долларов в месяц и за одну тысячу долларов за каждое свидание. Ответственность самого шерифа за совершение преступных действий в нарушение Закона РИКО сом- нений не вызывала, вопросы возникли в отношении сотрудника его ведомства, рядового шерифа. Он был признан невиновным в совершении преступлений в 1 См. решения: Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Bustamante, 45 F. 3d 933, 935 (5th Cir. 1995) (по Закону РИКО осужден член Палаты пред- ставителей США за руководство планом совершения преступлений, связанных с подкупом должнос- тных лиц); Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Yarbrough, 852 F. 2d 1522, 1526—1528, 1540, 1546 (9th Cir. 1988) (по Закону РИКО осуждены чле- ны правоэкстремистской организации «Ордер», проповедовавшей превосходство белой расы); Апел- ляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Marubeni America Corp., 611 F. 2d 763 (9th Cir. 1980) (по Закону РИКО осуждены подрядчики за преступный план подкупа в связи с распределением заказов). 2 473 U.S. 479, 499 (1985). 3 522 U.S. 52 (1997).
Глава XIV Уголовное право 893 нарушение Закона РИКО, но виновным в участии в преступном сговоре в целях совершения действий в нарушение этого закона. Следовало определить, явля- ется ли достаточным для обвинения в преступном сговоре то обстоятельство, что рядовой шериф позволял заключенному иметь незаконные свидания в те дни, когда он заведовал тюрьмой в отсутствие своего начальника. И, кроме того, действует ли в данном случае норма о том, что для наличия «рэкетирского обра- за действий» требуется установить, что рядовой шериф совершил два уголовно наказуемых деяния. По мнению Верховного суда США, требовалось лишь дока- зать, что рядовой шериф принимал участие в реализации данного преступного плана как участник преступного сговора и что шериф — руководитель ведомства брал взятки. Верховный суд вынес определение в широком смысле, гласившее, что если участники преступного сговора разработали план, согласно которому некоторые из них должны совершить преступление, а другие оказать им в этом поддержку, те, кто должен оказывать поддержку, виновны не меньше, чем не- посредственные исполнители преступления, и несут ответственность за дейс- твия других участников сговора. В связи с такими уголовными делами, как дело Salinas v. United States, воз- никает вопрос о потенциальной возможности привлечения к ответственности на основании закона РИКО «стороннихлиц» — юристов, бухгалтеров, банкиров и других специалистов, которые могут быть наняты для выполнения опреде- ленных работ в интересах предприятия, которое совершает преступные дейс- твия в нарушение Закона РИКО. Возможность привлечения к ответственности «сторонних специалистов» открывает «неисчерпаемые возможности» судебного преследования субъектов ответственности по Закону РИКО как для государс- твенного обвинения, так и для гражданских истцов, заявляющих гражданс- ко-правовые претензии на основании Закона РИКО, особенно когда непос- редственные исполнители преступлений в нарушение закона РИКО не имеют никакого имущества, на которое можно обращать требования. Верховный суд США разъяснил, что сторонние специалисты могут быть признаны виновными в нарушении Закона РИКО только в том случае, если они участвуют в «ведении дел предприятия или в управлении предприятием», являющимся преступным в соответствии с Законом РИКО. Следовательно, юристы и другие специалис- ты могут избежать привлечения к ответственности, если будут оказывать услуги только в рамках своих профессиональных функций1. В то же время дело Salinas v. United States показало, что суд первой инстанции вправе квалифицировать действия обвиняемого как преступный сговор с целью нарушения Закона РИКО, если сторонний специалист был осведомлен о характере действий основного исполнителя преступления и, оказывая профессиональные услуги, содейство- вал совершению действий, которые впоследствии были квалифицированы как нарушающие Закон РИКО1 2. 1 Как установлено решением Верховного суда США по делу Reves v. Ernst & Young, 507 U.S. 170 (1993) (бухгалтерская фирма не несет ответственности по Закону РИ КО за занижение оценки стоимос- ти имущества при условии, что ее роль ограничивалась составлением финансовых отчетов организа- ции — заказчика услуг). 2 См. статью: W.B. Markowitz. « Expanding Rico Civil Liability for Lawyers and Other "Outsiders ’: Perspectives of a Plaintiff's Lawyer». Federal Lawyer. 1998. vol. 45. p. 35.
894 Уголовное право Глава XIV Гражданско-правовые аспекты применения Закона РИКО. Мы уже упоминали, что Закон РИКО предусматривает возможности возбуждения гражданских исков на его основе. Отдельные граждане или организации, «деловым или имущественным интересам которых нанесен ущерб в результате преступных действий в нарушение Закона» РИКО, могут рассчитывать на возмещение причиненного ущерба в трех- кратном размере, а также сумм вознаграждения адвокатам, — серьезный стимул для возбуждения гражданских исков'. Гражданский иск может быть возбужден даже в отсутствие ранее возбужденного уголовного дела по имеющимся фактам1 2 *. При этом, как видно на примере рассмотренного выше дела Sedima SPRI v. Imrex Со., Inc., не имеют значения те обстоятельства, что речь идет об обычном мошенничестве при осуществлении коммерческой деятельности, и иск подается в отношении закон- ного предприятия. Гражданско-правовые нормы Закона РИКО применяются даже в более широком плане, не только в связи с совершением «рэкетирства» в области экономики, но и в отношении деяний в сфере «некоммерческого политического рэкетирства». В решении по делу National Organization for Women v. Scheidler’ Верхов- ный суд CHIA признал правомочным возбуждение гражданского иска на основании Закона РИКО со стороны больниц, где делают аборты, в отношении организации активистов, выступающей против абортов. В исковом заявлении отмечалось, что эта организация представляла собой рэкетирское «предприятие», которое на длящейся основе совершает акты насилия или угрожает насилием, чтобы заставить врачей и других работников больниц бросить свою работу, а пациентов больниц — отказаться от права на пользование услугами клиник, тем самым причиняя ушерб деловым и имущественным интересам больниц4. F. Уголовные наказания Наиболее распространенные виды уголовных наказаний — штрафы и лише- ние свободы. В ряде штатов за убийство первой степени может быть вынесен при- говор к смертной казни5. 1. Лишение свободы Сроки лишения свободы за некоторые преступления. В разных штатах за анало- гичные преступления предусмотрены разные сроки лишения свободы. Вот лишь несколько примеров: в штате Калифорния убийство первой степени карается ли- шением свободы сроком от 25 лет до пожизненного либо смертной казнью; убийс- тво второй степени — лишением свободы сроком от 15 лет до пожизненного; похи- щение человека с целью выкупа — лишением свободы сроком от 3 до 8 лет; воору- 1 Статья 1964 (с) Титула 18 СЗА США. 2 Как установлено решением Верховного суда США по делу Seditna SPRI v. Imrex Со., Inc., 473 U.S. 479,486-493 (1985). В этом решении Верховный суд указал, что по такого рода делам может применять- ся обычный стандарт доказанности — «перевес доказательств», применяемый по гражданским делам, но не дал окончательных указаний на сей счет (р. 491). 2 510 U.S. 249 (1994). 4 Верховный суд отложил рассмотрение вопроса о возможном нарушении прав лиц. выступающих против абортов, за свободу слова и собраний, гарантируемых I поправкой к Конституции США, в связи с применением против этих лиц Закона РИКО. ’ Порядок назначения наказания рассмотрен в главе VIII. с. 461-463.
Глава XIV Уголовное право 895 женное ограбление — от 3 до 9 лет; изнасилование — от 3 до 8 лет; поджог жилого помещения — от 5 до 9 лет; берглэри — от 2 до 6 лет лишения свободы. Система не определенных приговором сроков лишения свободы. В большинстве штатов по сей день применяется система «не определенных приговором» [inde- terminate] сроков лишения свободы. Согласно этой системе, законом установле- ны минимальный и максимальный сроки лишения свободы, которые могут быть назначены за то или иное конкретное преступление. В пределах установленного законом диапазона сроков суд по своему усмотрению назначает минимальный и максимальный срок лишения свободы. А впоследствии административный ор- ган — Совет по вопросам условно-досрочного освобождения осужденных — при- нимает решение о дате фактического освобождения заключенного в период между минимальным и максимальным сроком лишения свободы, установленными при- говором, и об условно-досрочном освобождении заключенного. При определении даты фактического освобождения заключенного Совет по вопросам условно-до- срочного освобождения учитывает поведение осужденного в период отбывания наказания и другие факторы, имеющие значение для оценки способности пре- ступника не совершать новых преступлений в случае освобождения. Сроки лишения свободы, определенные приговором. Хотя в большинстве шта- тов применяется система не определенных приговором сроков заключения, вы- сказываются мнения о том, что данная система приводит к тому, что за одно и то же преступление преступники отбывают разные сроки наказания. Исходя из озабоченности общества и специалистов по поводу такого рода индивидуализа- ции наказания, несколько штатов приняли законы, предусматривающие назначе- ние уголовных наказаний в виде четко определенных сроков лишения свободы за конкретные виды преступлений. В этих штатах суд назначает четко определенные сроки лишения свободы в пределах установленного законом узкого диапазона. Та- кая система определенных приговором наказаний, ныне действующая примерно в десяти штатах1, не только ограничивает дискреционные полномочия судьи в оп- ределении длительности сроков лишения свободы, но и исключает возможность условно-досрочного освобождения осужденных по решению соответствующего Совета по вопросам условно-досрочного освобождения, так что назначенные сро- ки лишения свободы они обязаны отбыть полностью. Но при любой методике назначения наказаний сроки фактического пребы- вания осужденных в заключении, как правило, меньше, чем назначенные приго- вором максимальные сроки. Например, максимальный срок лишения свободы за убийства всех категорий в среднем составил 12 лет и 5 месяцев, а срок фактичес- кого пребывания в тюрьме осужденных за эти преступления составил в среднем 5 лет и 11 месяцев. Наказание за ограбление составило 7 лет и 11 месяцев, а срок фактического пребывания в заключении в среднем составил 3 года и 8 месяцев; за преступное нападение назначенные сроки заключения в среднем составили 5 лет и I месяц, а сроки фактического пребывания в тюрьме— 2 года и 5 месяцев. Даже 1 Документ министерства юстиции США: U.S. Department of Justice. Bureau of Judicial Statistics. Report to the Nation on Crime and Justice. 1990, p. 91.
896 Уголовное право Глава XIV там, где действует система определенных приговором сроков заключения, сущест- вует система «скидок»: у осужденного всегда есть возможность заслужить некото- рое сокращение срока хорошим поведением в период пребывания в заключении. Обязательные минимальные сроки наказания. В некоторых штатах введена система обязательных наказаний, которая практически не оставляет суду никаких дискреционных полномочий. Такие приговоры, как правило, выносят за преступ- ления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, а также по делам о фело- ниях с применением огнестрельного оружия1. В федеральном законодательстве Конгресс США установил обязательные минимальные сроки наказания за произ- водство и распространение наркотиков1 2. В настоящее время эти меры наказания предусматривают лишение свободы сроком от 5 до 10 лет, в зависимости от коли- чества произведенных и распространенных наркотиков. Ограничения дискреционных полномочий судов. Уголовный кодекс штата Ка- лифорния гласит, что «целью лишения свободы за совершение преступления яв- ляется наказание», и эта цель «наилучшим образом достигается путем назначения сроков лишения свободы, соразмерных тяжести преступления, при обеспечении единообразия мер наказания, назначаемых за одни и те же преступления, со- вершенные при сходных обстоятельствах»3. Соответственно, как видно из при- веденных выше примеров, при назначении наказания за большинство составов преступлений уголовное законодательство штата Калифорния предусматривает возможность выбора из трех вариантов сроков лишения свободы. Например, за изнасилование может быть назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, 6 или 8 лет. «При отсутствии обстоятельств, отягчающих или смягчаю- щих ответственность преступника», судья обязан приговорить его к шести годам лишения свободы, если же такие обстоятельства имеются, — соответственно, к трем или к восьми годам. Причем свои мотивы назначения того или иного срока наказания судья обязан изложить в протоколе судебного заседания. Федеральное руководство по назначению наказаний. Более подробно методика определения уголовных наказаний изложена в Федеральном руководстве по на- значению наказаний [Federal Sentencing Guidelines), которое введено в действие актом Конгресса США в 1984 году4. В этом руководстве установлены диапазоны возможных мер наказания, определяемые в зависимости от двух факторов: от 1 См., например, статью 750.227(b) Свода законов штата Мичиган (обязательный двухлетний срок лишения свободы добавляется к наказанию за совершению фелонии с использованием огнестрельного оружия) и статью 924 (с) Титула 18 СЗА США (обязательные сроки лишения свободы различной про- должительности за использование различных видов огнестрельного оружия при совершении преступ- лений, связанных с наркотиками). 2 См., например, статью 841 Титула 21 СЗА США. 3 Статья 1170 (а)( 1) Уголовного кодекса штата Калифорния. 4 Закон «О реформе порядка назначения наказаний на основе федерального руководстве по на- значению наказаний» (статья 3551 Титула 18 СЗА США). «Федеральное руководство по назначению наказаний» разъясняется соответствующими примерами в книге: Harry L. Subin, Chester L. Mirsky, Ian S. Weinstein. The Criminal Process: Prosecution and Defense Functions. West, 1993, § 19.1 — 19.12.
Глава XIV Уголовное право 897 уровня тяжести преступления, скорректированного с учетом конкретных обстоя- тельств дела, и отданных о преступной деятельности подсудимого в прошлом. Первым делом судья руководствуется данными о «базовом уровне тяжести» данного преступления, затем вносит корректировки в сторону повышения или по- нижения этого уровня с учетом отягчающих и смягчающих обстоятельств, кото- рые также указаны в руководстве. Таким образом, определяется уровень тяжести преступления, скорректированный с учетом обстоятельств дела. Базовый уровень такого преступления, как хищение имущества, равен 4. Однако если стоимость похищенного более 10 тысяч долларов (но менее 20 тысяч долларов), суд повы- сит этот показатель на 5 пунктов — до 9. Если речь идет о заранее спланированной краже, суд добавит еше два пункта — получится 11. Если при совершении преступ- ления обвиняемый использовал в своих интересах потерпевшего в беспомощном состоянии или не способного защититься, суд добавит еще два пункта — до 13. Это и будет «окончательный уровень тяжести преступления, скорректированный с учетом обстоятельств дела». Затем суд определяет, к какой категории относится подсудимый на основании данных о прежних судимостях. Если подсудимый имеет одну судимость, даже если он был осужден за преступление, не имеющее никакого отношения к преступлению, в котором он обвиняется, — и ему был вынесен при- говор сроком более одного года, — он относится к «категории II». Это означает, что ему может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок от 15 до 21 месяца. То есть суд не вправе приговорить его к лишению свободы сроком менее 15 месяцев и более 21 месяца, если не будет установлено наличие определен- ных чрезвычайных обстоятельств, которые также оговорены в Федеральном руко- водстве по назначению наказаний; как правило, речь идет об оказании существен- ного содействия правоохранительным органам в раскрытии других преступлений и изобличении других преступников. Система обязательных правил назначения наказаний по-прежнему вызыва- ет большие споры. Против нее выступают судьи, так как считают, что содержащее- ся в нем требование о единообразном вынесении приговоров, предусматривающих длительные сроки лишения свободы, в отдельных случаях приводит к несправед- ливым приговорам. Статистические данные о количестве заключенных. Цели и задачи наказания в уголовном законодательстве чаще всего формулируются следующим образом: предупреждение преступлений, лишение преступников возможности совершать преступления путем изоляции их от общества и исправление преступников. При- веденная выше цитата из закона штата Калифорния о порядке назначения нака- заний указывает на то, что в последние годы наблюдается сокращение роли ис- правительной функции уголовного наказания в пользу таких функций, как кара правонарушителю, лишение преступников возможности совершать преступления путем изоляции их от общества и предупреждение преступлений путем назначе- ния длительных сроков лишения свободы. Эта перемена направления основной тенденции привела к изменению показателей отношения числа заключенных к общему количеству населения США. Поданным за 2002-2003 годы отмечены сле- дующие показатели числа заключенных на 100 тысяч человек населения: в Япо- нии — 54 (2002 год), в Германии - 81 (2003 год), в Англии и Уэльсе - 142 (2003 год). 29-4372
898 Уголовное право Глава XIV в России - 584 (2003 год), а в США - 701 человек (2002 год)1. С 1995 года в США ежегодно число заключенных в среднем увеличивается на 3,6 процента1 2. И, не- смотря на огромное число заключенных, уровень преступности в США - один из самых высоких среди промышленно развитых стран3. 2. Пробация Законы о порядке назначения наказаний нередко позволяют судье назначить подсудимому «пробацию» [probation] — условное наказание с отдачей под надзор соответствующей государственной службы - если он сочтет, что, с учетом обсто- ятельств совершенного преступления и данных о подсудимом, реальное лишение свободы будет для него слишком суровым наказанием и не даст положительного эффекта. Осужденные условно направляются на место постоянного проживания, где их поведение должны контролировать специальные должностные лица служ- бы пробации. Чтобы не попасть в тюрьму, условно осужденный обязан соблюдать определенные требования, как то: воздерживаться от упречного поведения, регу- лярно отмечаться у своего куратора в службе пробации, а также выполнять некото- рые более конкретные условия, касающиеся возмещения нанесенного ущерба или участия в общественных работах. В случае несоблюдения условно осужденным этих требований и условий условное наказание может быть отменено, и осужден- ный будет отбывать свой срок в тюрьме. Лишение свободы довольно часто заме- няется условным наказанием. В 1996 году более 3 млн. совершеннолетних, то есть 57,6 процента от общего числа лиц, в отношении которых применялись различные меры исправления преступников, были осуждены условно4. Для контроля за ус- ловно осужденными все шире применяются электронные датчики. Такой датчик прикрепляется к ноге осужденного, и по его сигналам можно судить о том, на- ходится ли осужденный дома в определенный период времени в соответствии с условиями пробации, и не снял ли он датчик. 3. Смертная казнь Смертная казнь довольно широко применялась в США в качестве наказания за определенные виды тяжких преступлений еше с колониального периода. Но с 1966 по 1976 год в стране действовал мораторий на смертную казнь, - в значитель- ной мере из-за сомнений относительно соответствия Конституции США законов ряда штатов, предусматривавших наказание в виде смертной казни. Позиция Вер- ховного суда США, выраженная в 1976 году, состоит в том, что смертная казнь как таковая не противоречит Конституции США, если смертный приговор вынесен за совершение убийства первой степени5. 1 Источник информации: международный Центр по изучению тюрем (Великобритания) (http:// www.kcl.ac.uk/depsta/rel/icps/worldbrief/world_brief.html). 2 Источник информации: Бюро статистики правосудия министерства юстиции США (http://www. ojp.usdoj .gov/bjs/prisons. ht m#fi ndi ngs). 1 Хотя при этом в последние годы уровень преступности постоянно снижался в США. С 1993 по 2002 год уровень серьезных преступлений в целом снизился на 24,9 процента. Источник информации: Федеральное бюро расследований (http://www.fbi.gov/ucr/cius_02/pdf/2sectiontwo.pdf). 4 См. работу: Christopher J. Mumola, Thomas Р Bonczar. Substance Abuse and Treatment of Adults on Probation. 1998. ’ Конституционно-правовые аспекты смертной казни рассматриваются в главе УШ, с. 523-526.
Глава XIV Уголовное право 899 В настоящее время в 38 штатах и на федеральном уровне приняты законы, предусматривающие возможность назначения смертной казни при соблюдении сформулированных Верховным судом требований, вытекающих из Конституции. Предусмотрены следующие способы приведения смертных приговоров в испол- нение: казнь в газовой камере, казнь на электрическом стуле, введение быстро- действующего яда, повешение и расстрел. Смертные приговоры, вынесенные по федеральному законодательству и по законам 13 штатов, приводятся в исполне- ние путем введения инъекции быстродействующего яда, в 12 штатах применяется казнь на электрическом стуле, в одном штате — казнь в газовой камере, в 10 штатах смертникам предлагают самим выбрать один из пяти способов приведения смер- тного приговора в исполнение. Почти 60 процентов смертных приговоров, при- веденных в исполнение в 1996 году, были исполнены путем введения инъекции быстродействующего яда*. По состоянию на конец 2002 года в США 3557 заключенных ожидали испол- нения смертного приговора, а 71 человек ранее был казнен в том же году1 2. В 1998 году число казненных в США за период с 1976 года, когда назначение смертной казни было признано конституционным, превысило 500 человек. В 1999 году обшее число осужденных, ожидавших исполнения смертного приговора, составило 3527 человек, 98 были казнены. В 2000 году число казненных сократилось до 85. Из общего числа приговоренных к смертной казни и ожидавших исполнения приговора в 2000 году белые составляли около 55 процентов, чернокожие -43 процента. Примерный УК не содержит какой-либо определенной позиции по вопросу о смертной казни, в нем просто изложены критерии и процедуры для вынесения смертных приговоров и приведения их в исполнение, которыми могут воспользо- ваться законодательные органы различных штатов, если сочтут это целесообраз- ным. Содержащиеся в Примерном УК факторы и положения о порядке действий в случае отсутствия единогласного решения присяжными оказали значительное влияние на формирование соответствующих процедур по законодательству раз- личных штатов3. Несмотря на то, что в настоящее время преобладает тенденция к полному восстановлению смертной казни, проблема по-прежнему вызывает много споров. Когда данный вопрос становится актуальным в том или ином штате, всегда прово- дится активное лоббирование как за введение смертной казни, так и против. В тех штатах, где смертная казнь не отменена, приведение в исполнение каждого смер- тного приговора используется и сторонниками, и противниками смертной казни для выражения своих позиций в ходе демонстраций у ворот тюрем, где приводятся в исполнение приговоры к высшей мере наказания. 1 Committee on Ethical Affairs. American Medical Association. «Physician Participation in Capital Punishment». Journal of American Medical Association. July 21, 1993, p. 365. 2 Источник информации: Бюро статистики правосудия министерства юстиции США (http://www. ojp.usdoj.gov/bjs/cp.htm). 5 См. статью 210.6 Примерного УК и главу VIII, с. 461-463 о конституционных ограничениях в отношении назначения смертной казни. 29"
ГЛАВА XV ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО В настоящей главе речь пойдет о наиболее важных правовых аспектах ве- дения бизнеса в Соединенных Штатах: видах субъектов предпринимательской деятельности, ценных бумагах, антитрестовском законодательстве, банкротстве, трудовом и экологическом праве. Источники для более углубленного ознакомле- ния с данной темой цитируются в каждом разделе главы. А. Субъекты предпринимательской деятельности Большинство субъектов предпринимательской деятельности организовано в одной из трех форм: индивидуальное частное предприятие, товарищество (пол- ное и коммандитное) или корпорация. Кроме того, в последнее время на арене предпринимательства появилась такая форма субъекта предпринимательской деятельности, как компания с ограниченной ответственностью. Каждая форма субъекта предпринимательской деятельности имеет некоторые общие черты с дру- гими формами, но отличается от них по способам реализации прав собственни- ка, степени персональной ответственности инвесторов по долгам предприятия и сложности внутренней структуры самого предприятия. Правовой статус субъектов предпринимательской деятельности регулируется в основном нормами права шта- тов, за исключением некоторых аспектов, которые регламентируются нормами федерального права1. 1. Индивидуальное предпринимательство Индивидуальное предпринимательство [sole proprietorship] осуществля- ется через коммерческое предприятие, которым владеет одно физическое лицо. Это наиболее элементарная форма организации предпринимательской деятель- ности. Малый бизнес зачастую начинается в форме индивидуального частного предприятия, поскольку эта форма наиболее проста и не требует больших затрат на создание предприятия и его функционирование. Местные бухгалтеры, инди- 1 См. учебники по предпринимательскому праву для студентов колледжей: Richard А. Мапп & Barry S. Roberts. Business Law. 8th ed. West, 1991; Kenneth W. Clarkston, et. al. West’s Business Law. 4th ed. Wtest, 1989. См. также работу: Robert W. Hamilton & Richard Booth. Business Basics for Law Students. 2d ed. Aspen, 1998. В число руководств по юридическим аспектам предпринимательства для лип, получающих юридическое образование, входит книга: William A. Klein & John С. Coffee, Jr. Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles. 6th ed. Foundation Press, 1996. Вопросы, связанные с корпораци- ями, более подробно рассматриваются в работах: Harry G. Henn & John R. Alexander. Law of Corporations. 3d ed. West, 1983, 1986; Robert C. Clark. Corporate Law. Aspen. 1986. Многие вопросы, рассматривае- мые в настоящей главе, кратко излагаются в книгах; Robert W. Hamilton. The Law of Corporations in a Nutshell. West, 1996; Robert W. Hamilton. Business Organizations: Unincorporated Businesses and Closely Held Corporations. Aspen, 1997; Lewis D. Solomon & Alan R. Palmitev. Corporations: Examples and Explanations. 2d ed. Aspen, 1994.
Глава XV Предпринимательское право 901 видуально практикующие адвокаты и магазины розничной торговли чаше всего облекают свою деятельность в форму индивидуального предпринимательства. Достаточно простой в целом является и сама процедура создания, деятель- ности и управления индивидуальными предприятиями. Нет нужды представлять какие-либо документы в какое-либо государственное ведомство — нормативные акты местных органов власти (города или графства) предписывают владельцу ин- дивидуального предприятия лишь зарегистрировать название этого предприятия, чтобы избежать мошенничества. Акт регистрации является уведомлением публики о том, что, например, Джон Смит «занимается предпринимательской деятельнос- тью, предоставляя услуги через магазин инструментов и хозяйственных товаров Джона Смита». Владелец индивидуального частного предприятия осуществляет полный контроль над своим бизнесом. Такой предприниматель может нанять служащих, делегировать им определенные управленческие полномочия, но последнее слово остается за ним. Индивидуальные предприятия не рассматриваются как юриди- ческие дина, осуществляющие деятельность отдельно от своего владельца. Таким образом, владелец отвечает по долгам предприятия своим имуществом. Но в то же время владелец оставляет себе все доходы предприятия, поскольку он не должен делиться с партнерами или акционерами. Форма индивидуального предпринимательства дает определенные преиму- щества и при налогообложении. Поскольку личность владельца и само предпри- ятие совпадают, Служба внутренних доходов США, федеральный орган по конт- ролю за уплатой подоходного налога не рассматривают их как двух разных налого- плательщиков. Поэтому, в отличие от корпорации, индивидуальное предприятие не должно уплачивать федеральные подоходные налоги. Вместо этого доходы и расходы, снижающие налогооблагаемую базу, отражаются в персональной налого- вой декларации владельца1. 2. Полное товарищество Характерные черты полного товарищества. Товариществом признается объ- единение двух или нескольких лиц с целью извлечения прибыли в качестве сов- ладельцев предприятия1 2. Существуют две разновидности товарищества — това- рищество с неограниченной ответственностью или полное товарищество [general partnership) и товарищество с ограниченной ответственностью или коммандитное товарищество [limited partnership]. Вопрос об общих товариществах рассматрива- 1 См. по этому вопросу работу: Henn & Alexander. Op. cit.. § 18. Как объясняется на с. 907. корпо- рации, принадлежащие небольшому количеству крупных акционеров, могут снизить налоговое бремя, «аннулировав» свой доход путем распределения его между работниками. 2 Так определяет товарищество статья 6 Единообразного закона о хозяйственных товариществах (далее — ЕЗХТ) (the Uniform Partnership Act| (статья 1 тома 6 Сборника единообразных законов США с аннотациями (далее - СЕЗА США) (Uniform Laws Annotated)). Аналогичные законы (с некоторыми изменениями, вызванными местной спецификой) приняли почти все штаты США, кроме Луизианы. В общих чертах этот вопрос рассматривается в работе: Henn & Alexander. Op. cit.. § 19—27. Единообразный закон о коммандитных товариществах (далее — ЕЗКТ) (the Uniform Limited Partnership Act |, а также раз- личные статуты и правила опубликованы в сборнике: Edward S. Adams & John Н. Matheson, eds. Selected Corporation and other Business Associations: Statutes, Rules and Forms. Wfest. 1998.
902 Предпринимательское право Глава XV ется в данном разделе, а вопрос о полных товариществах — в следующем разделе настоящей главы. Соглашение о создании полного товарищества может быть составлено в письменной форме, но, в отличие от учредительных договоров о создании корпо- рации или коммандитного товарищества, оно не должно представляться в какой- либо государственный орган. Соглашение может быть заключено даже в устной форме, или факт наличия такого соглашения может быть выведен из характера действий участников, даже если письменное соглашение дает основание сделать противоположный вывод. Например, субъект предпринимательской деятель- ности, созданный на основе оформленного «соглашения о товариществе», был признан судом не являющимся товариществом, а предприятие, не оформленное как товарищество, судом было признано товариществом*. Таким образом, лица, занимающиеся бизнесом совместно, часто могут не осознавать, что они являют- ся товарищами, наделенными всеми правами и обязанностями, вытекающими из факта существования товарищества, который предполагает важный принцип: действия одного из товарищей могут породить долговые обязательства для всего товарищества1 2. Причины выбора организационной формы. Как и индивидуальный предприни- матель, полное товарищество несет неограниченную ответственность, и при этом товарищество не должно уплачивать подоходный налог отдельно от своих владель- цев. Вместо этого прибыли и убытки, появившиеся в результате предприниматель- ской деятельности, отражаются в персональных налоговых декларациях участни- ков товарищества. Форму товарищества вместо индивидуального предприятия выбирают потому, что несколько лиц хотят заниматься бизнесом совместно. Эту форму выбирают вместо корпорации с тем, чтобы избежать сложностей, сопутст- вующих ее созданию и управлению ей. Создание полного товарищества. Почти во всех штатах порядок создания, деятельности и внутренней организации товариществ определяет Единообразный закон о хозяйственных товариществах. Согласно этому закону товарищи могут при- дти к договоренности практически по любому вопросу деятельности своего пред- приятия при условии, что эта договоренность не является противозаконной и про- тивной публичному порядку. Таким образом, ЕЗХТ в большей своей части предус- матривает просто лишь «положения о восполнении пробелов» [default provisions}, которые применяется только в отсутствие четко выраженных договоренностей по тем или иным конкретным вопросам в соглашении о создании товарищества3. Тем 1 См. решение Верховного суда штата Юта по делу Cutler v. Bowen, 543 Р. 2d 1349 (Utah 1975) (суд постановил, что собственник оборудования, арендующий помещение бара, должен разделить компен- сацию за причиненный ему как предпринимателю ушерб с барменом, участвовавшим вместе с ним в товариществе, в силу заключенного между ними устного соглашения о разделе прибыли); см. также решение высшего суда штата Делавэр по делу Chaiken v. Employment Security Commission, 274 A. 2d 707 (Super. Ct. Del. 1971) (природа заключенного соглашения показывает, что работающие в салоне парик- махеры являются не участниками товарищества, а лицами, трудящимися по найму, и обязаны платить налог в фонд помощи безработным). 2 Статья 9 ЕЗХТ. 3 Статья 4 ЕЗХТ.
Глава XV Предпринимательское право 903 не менее некоторые положения ЕЗХТ не могут быть изменены по договоренности товарищей. Среди таких положений — положения, устанавливающие персональ- ную ответственность каждого товарища по всем долгам товарищества* и «фиду- циарную обязанность» [fiduciary duty] каждого товарища по отношению к само- му товариществу и к другим товарищам1 2. Фидуциарная обязанность означает, что каждый товарищ, занимаясь вопросами, имеющими отношение к товариществу, должен руководствоваться высшими критериями лояльности, добросовестности и честности3. Любой товарищ, который не действует в наилучших интересах това- рищества или который действует в собственных узкокорыстных интересах, несет ответственность перед товариществом. Поэтому тот или иной товарищ, который использует активы товарищества в целях получения личной выгоды, обязан отнес- ти всю извлеченную тем самым прибыль на счет товарищества4. Каждый товарищ должен сделать первоначальный взнос в общий бизнес в форме наличных денег, собственности, услуг или комбинации перечисленного. Размер взноса каждого товарища не обязательно должен быть одинаков. Напри- мер, при создании товарищества «АВС» товарищ А вносит 15 тысяч долларов на- личными, товарищ В — пять тысяч долларов наличными и строение стоимостью 15 тысяч долларов, а товарищ С обязуется оказать товариществу управленческие услуги на сумму 20 тысяч долларов в качестве первоначального вложения капита- ла. При наличии письменного соглашения о создании товарищества в нем подроб- но описываются форма и размер взноса каждого участника. Функционирование и управление делами полного товарищества. ЕЗХТ устанав- ливает, что, если соглашением о создании товарищества не предусмотрено иное, все участники полного товарищества имеют равное право голоса при обсуждении вопросов, связанных с ведением совместной предпринимательской деятельности, независимо от размера сделанных каждым из них первоначальных взносов капи- тала. Таким образом, каждый участник при голосовании по вопросам управления товариществом имеет один голос, а решения принимаются большинством голо- сов5. Действия любого участника, выступающего от имени товарищества, создают юридические обязательства для товарищества в целом. В соглашении о создании товарищества может быть установлено, что функ- ции управления возлагаются на одного товарища или на конкретную группу това- рищей. Либо товарищи могут договориться о том, что полномочия по управлению предприятием распределяются в зависимости от размера основного вклада каждо- го товарища. Например, в товариществе «АВС» участник А получает один голос, а 1 Статья 15 ЕЗХТ. 2 Статья 21 ЕЗХТ. 3 Классическое описание содержания фидуциарной обязанности изложено в решении Апелляци- онного суда штата Нью-Йорк в решении по делу Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 2d 544 (N.Y. 1928). 4 К этому выводу пришел Верховный суд штата Пенсильвания в деле Clement v. Clement, 260 А. 2d 728 (Ра. 1970) (для того чтобы один участник товарищества мог взыскать убытки с другого участника в судебном порядке, ему необязательно доказывать факт мошенничества со стороны последнего; доста- точно показать, что этот участник своевольно обратил средства и имущество товарищества в личное пользование). ’ Статья 18 ЕЗХТ.
904 Предпринимательское право Глава XV участники В и С — по два голоса. Если соглашения на сей счет вообще не сущест- вует, каждый из трех товарищей имеет по одному голосу1. Распределение прибылей и убытков и прав на компенсацию. Если соглашени- ем о создании товарищества не предусмотрено иное, прибыли и убытки делятся между участниками поровну независимо от размера наличных денег, собствен- ности или услуг, внесенных каждым товарищем. Правило о равном распреде- лении прибылей и убытков часто модифицируется положением в соглашении о создании товарищества, которое предусматривает распределение прибыли в зависимости от размера взноса каждого товарища. Например, соглашение о со- здании товарищества «АВС» может установить, что товарищ А получает 20 про- центов от прибыли товарищества, а Б и В — по 40 процентов. Но товарищи могут избрать для себя любой способ распределения прибылей и убытков, который они пожелают, вне зависимости от размеров своих первоначальных вкладов капитала в предприятие. Распределение прибылей и убытков участниками товарищества вне зави- симости от размеров своих первоначальных вкладов капитала в предприятие мо- жет производиться с целью ослабления налогового бремени одного из товарищей, поскольку убытки часто вычитаются из налогооблагаемой базы при заполнении налоговой декларации. В случае если соглашение о создании товарищества не со- держит положения о распределении убытков, ЕЗХТ требует, чтобы убытки распре- делялись в той же пропорции, что и прибыли1 2. Некоторые соглашения о создании товариществ содержат положения о вы- плате компенсации участникам, оказавшим услуги товариществу. Однако если та- кие конкретно сформулированные положения в соглашении отсутствуют, то ком- пенсация не выплачивается. В этом случае считается, что распределенная прибыль и есть полная компенсация участникам, оказавшим услуги общему бизнесу3. Роспуск товарищества. Каждый участник имеет неотъемлемое право вый- ти из товарищества и вызвать прекращение его деятельности. К автоматическому роспуску приводят смерть участника или его банкротство4. Согласно ЕЗХТ вы- ход участника или изъятие его взноса могут вызвать прекращение деятельности товарищества, ликвидацию активов и выплату каждому из товарищей суммы, со- ответствующей его взносу5. Однако, как правило, соглашение о создании товари- щества предусматривает, что выход одного из участников не прекращает деятель- ности товарищества, а лишь означает выплату лицу, покидающему общий бизнес, причитающейся ему суммы6. 1 Там же, статья 18. По этому вопросу см. также работу: Henn & Alexander. Op. cit., § 20—22. 2 Статья 18 ЕЗХТ. Гибкость такой организационно-правовой формы юридического лица, как хо- зяйственное товарищество, в распределении прибылей и убытков в определенной пропорции позво- ляет ему «укрывать» свой доход от налогов. Как будет показано ниже, это широко практикуется в ком- мандитных товариществах. 3 Там же. См. также работу: Henn & Alexander. Op. cit., § 23. 4 Эти и другие основания роспуска товарищества перечислены в статье 31 ЕЗХТ. ’ Там же, статья 37. 6 В общем плане см. по этому вопросу работу: Henn & Alexander, Op. cit., § 26.
Глава XV Предпринимательское право 905 Выход участников из состава полного товарищества. Соглашение о товарищес- тве может ограничить задуманный выход участника в течение определенного пери- ода времени. Например, если товарищество взяло заем у третьего лица, участник не может выйти до полного возврата долга. Все эти ограничения не могут остановить осуществление права товарища на выход из товарищества и, как следствие, прекра- щение деятельности товарищества. Однако товарищество в состоянии продолжить бизнес путем внесения обеспечения, которое гарантирует участнику, выходящему из товарищества, возврат денег в срок, определенный в соглашении. Более того, учас- тник может нести ответственность за нанесение товариществу ущерба в результате неправомерного прекращения его деятельности, и в любом случае он не получит полной суммы, причитающей ему при распределении активов1. 3. Коммандитное товарищество Природа коммандитного товарищества и причины выбора данной организаци- онно-правовой формы. В состав коммандитного товарищества [limited partnership] (далее — КТ) входят два вида участников — полные товарищи и товарищи с от- ветственностью, ограниченной размером своего вклада (компаньоны-вкладчики). КТ отличается от полного товарищества тем, что компаньоны-вкладчики не несут неограниченной ответственности по долгам предприятия и рискуют только поте- рей своего первоначального вложения капитала в товарищество. Так, часто пред- приятие в форме КТ становится выбором предпринимателя, который стремится привлечь капитал, но не желает при этом уступать контроль над предприятием, как это может произойти в случае с образованием полного товарищества. Современные полные товарищества— это, как правило, небольшие или средние по размеру предприятия, которые действуют в пределах местной общины и обычно имеют относительно ограниченное число полных товарищей. С другой стороны, КТ, как правило, — это более крупные компании, и помимо прочих при- чин, они пользуются популярностью у инвесторов как «налоговые убежища», то есть механизмы, позволяющие уклониться от уплаты налога или способствующие его уменьшению. Нередко типичное КТ имеет одного полного товарища и сотни или тысячи компаньонов-вкладчиков1 2 3. Создание КТ. При создании КТ следует соблюдать требования законодатель- ства штата. Почти во всех штатах действуют Единообразный закон о коммандит- ных товариществах2 или Единообразный закон о коммандитных товариществах в обновленной редакции (далее — ЕЗКТОР) [the Revised Uniform Limited Partnership Act]4, которые определяют порядок создания и деятельности коммандитных това- риществ. Для создания КТ необходимо представить свидетельство КТ соответс- твующему должностному лицу органа власти штата. Свидетельство должно содер- 1 Пункт (с) статьи 38 ЕЗХТ. Практические примеры, показывающие, как вести переговоры в про- цессе «расторжении деловых браков» между участниками товарищества или акционерами небольших акционерных обществ, можно найти в статье: James С. Freund. «Anatomy of a Split-Up: Mediating the Business Divorce». Business Lawyer. 1997, vol. 53, p. 479 (1997). 1 В обших чертах вопрос о составе участников коммандитного товарищества рассматривается в работе: Henn & Alexander. Op. cit., § 28—36. 3 Статьи 1-31 тома 6 СЕЗА США (1969). 4 Статьи 101 — 1106 тома 6 СЕЗА США (дополнение от 1993 года).
906 Предпринимательское право [лава XV жать конкретную информацию о КТ, включая имена и адреса полных товарищей и компаньонов-вкладчиков, размер взноса каждого участника и способ распреде- ления прибыли в товариществе*. Кроме того, необходимо составить письменное соглашение о создании КТ1 2. В большинстве случаев свидетельство одновременно является и соглашением о создании КТ. Порядок деятельности и управления КТ. Каждое КТ должно иметь, по край- ней мере, одного полного товарища и одного компаньона-вкладчика. В большинс- тве случаев полные товарищи в КТ имеют такие же полномочия, как и участники полного товарищества, и осуществляют управление бизнесом согласно условиям соглашения3. Компаньоны-вкладчики же рассматриваются лишь как инвесторы. Они не имеют права участвовать в управлении делами КТ, использовать его иму- щество или вести бизнес от имени КТ. Однако при этом они имеют право на часть прибыли, как оговорено в соглашении о создании товарищества4. Трудно определить границу допустимого участия компаньонов-вкладчиков в общем бизнесе без утраты ими статуса компаньона с ограниченной ответственнос- тью. ЕЗКТ устанавливает, что вкладчик, как и полный товарищ, становится ответс- твенным в случае «своего участия в контроле над бизнесом»5. ЕЗКТОР перечисляет «безопасные сферы деятельности», которой вкладчик может заниматься без риска потерять статус компаньона с ограниченной ответственностью6. Обшее правило со- стоит в том, что он теряет этот статус и становится неограниченно ответственным в случае, если начинает участвовать в принятии управленческих решений на постоян- ной основе. Тем не менее некоторая степень «общего» контроля допустима. Так, со- глашение может предоставить вкладчикам право смещать полного товарища. Кроме того, в некоторых обстоятельствах соглашения дают вкладчикам право предъявлять иски полным товарищам с целью оспорить правильность и обоснованность прини- маемых ими решений. Это право сходно с полномочием акционера в корпорации7. Прекращение деятельности КТ. В отличие от полного товарищества, где выход или смерть товарища могут привести к прекращению деятельности предприятия, вы- ход вкладчика из КТ не приводит к таким последствиям. В случае выхода или смерти вкладчика он или его наследники получают причитающуюся ему долю в бизнесе. 1 Статья 2 ЕЗКТ. 2 Там же, статья 2. ’ Там же. статья 9. 4 Там же, статьи 10 и 17. 5 Там же. статья 7. См. также решение Верховного суда штата Колорадо по делу Alzado v. Blinder, Robinson & Co., Inc., 752 P. 2d 544 (Colo. 1988) (суд постановил, что участник коммандитного товари- щества рекламировал соревнования по боксу не настолько интенсивно, чтобы он нес ответственность перед товариществом). * Статья 303 ЕЗКТОР. Список этих видов деятельности включает в себя работу в качестве подрядчика товарищества и консультирование участника полного товарищества по вопросам ведения бизнеса. 7 См. статьи 1001 -1004 ЕЗКТОР. В этих случаях к управляющему полного товарищества применя- ется то же «правило обоснованности предпринимательских действий», что и к менеджерам корпора- ций. Подробнее это правило рассматривается ниже, на с. 919. См. также решение апелляционного суда штата Калифорния по делу Wyler v. Feuer, 149 Cai. Rptr. 626 (Cal. App. 1978) (суд пришел к выводу, что у участников коммандитного товарищества отсутствуют основания для подачи иска в ситуации, когда организованное товариществом производство кинофильмов не приносит прибыли).
Глава XV Предпринимательское право 907 Особые налоговые аспекты деятельности КТ. Как отмечалось ранее, това- рищество дает возможность гибко распределять прибыли и убытки среди участ- ников. Это качество используется для создания «налоговых убежищ» [tax shelter] для денежных средств. Обычно объединяются две группы лиц - предпринима- тели, знающие свое дело, но не имеющие денег, и налогоплательщики, получаю- щие высокие доходы, но стремящиеся показать в налоговых декларациях убытки, связанные с деловой деятельностью, чтобы уменьшить размер налогооблагаемого дохода* 1. Например, фирма-застройщик считает, что есть потребность в строитель- стве офисного здания в центре города, но не располагает для этого необходимыми средствами. Эта фирма создает тогда КТ для привлечения капиталов вкладчиков, что позволит возвести здание, а впоследствии сдавать его в аренду. Фирма-за- стройщик использует инвестиции вкладчиков для строительства здания, взимает арендные платежи как доход и распределяет убытки (в основном в форме амор- тизации здания) среди вкладчиков. Эти убытки, рассчитанные на каждый год в течение нескольких лет, служат для уменьшения размера налогооблагаемого до- хода, полученного инвесторами из других источников. Таким образом, в резуль- тате применения такой схемы фирма-застройщик получает деньги, необходимые для строительства здания, а инвесторы несут ограниченный риск в пределах своих вкладов и получают существенные налоговые вычеты2. 4. Корпорации а. Природа корпораций Корпорации признаются юридическими лицами, которые по своим харак- теристикам отличаются от физических лиц, являющихся их владельцами — «де- ржателями акций» («акционерами»), которых так называют, поскольку они «де- ржат» [hold] «долю» [share] всей собственности корпорации. Корпорации могут выступать в суде в качестве истца или ответчика, вступать в договорные отно- шения и владеть имуществом. Корпорации даже имеют конституционные права отдельно от своих собственников или руководителей: так, начиная с 1868 года корпорации получили возможность предъявлять исковые требования в связи с нарушением принадлежащих им в соответствии с XIV поправкой к Конституции США прав, вытекающих из требований надлежащей правовой процедуры, и дру- 1 Система взимания федерального подоходного налога является умеренно прогрессивной. Это вы- ражается в том, что когда доход возрастает, то размер налога также увеличивается. Обычно налоговая ставка колеблется от 15 до 40 процентов. 1 Тот факт, что инвесторы должны будут отдать в казну больше денег, не освобождает участни- ков коммандитного товарищества от уплаты налогов с прибыли, полученной ими в результате изме- нения стоимости здания. Когда много лет спустя здание продадут, они заплатят налоги с доходов от инвестирования. Однако подобная отсрочка в уплате налогов, длящаяся обычно долгие годы, приносит участникам коммандитного товарищества реальную выгоду. Во-первых, они пускают в оборот деньги, которые в ином случае в течение нескольких лет шли бы на уплату налогов. Во-вторых, общий размер подлежащих уплате налогов уменьшается, когда здание продают не сразу, а через несколько лет. Это происходит потому, что ко времени продажи здания инвесторы часто отходят от дел, и, следователь- но, их доходы уменьшаются. Налогоплательщики, имеющие небольшой заработок, платят меньший процент своего дохода в качестве налогов. Для получения более подробной информации по данному вопросу см. источники, упомянутые в сноске I на с. 912, а в общем плане см. главу XVI, в которой рас- сматриваются подоходный налог и другие федеральные налоги.
908 Предпринимательское право Глава XV гих прав1. Одно из наиболее важных преимуществ этой формы ведения бизнеса состоит в применении принципа ограниченной ответственности. За исключени- ем особых случаев акционеры корпорации персонально не отвечают по долгам и обязательствам самой корпорации. Однако это только одна из особенностей корпорации, которая должна браться в расчет при принятии решения, следует ли оформлять юридический статус предприятия как корпорации. Вопрос об этом рассматривается ниже. Нормы права, регулирующие организацию и деятельность корпораций, являются главным образом нормами права, устанавливаемые на уровне шта- тов. Основное место в правовом регулировании их статуса занимает статутное право, но нередко применяются и нормы общего права, особенно в случаях определения фидуциарных обязанностей менеджеров. Федеральное законода- тельство устанавливает порядок торговли ценными бумагами корпораций, раз- мещаемыми по открытой подписке1 2, а нормы федеральных налоговых законов определяют некоторые аспекты принятия корпоративных решений3. Сущест- вуют Примерный закон о предпринимательских корпорациях [Model Business Corporation Act | и Пересмотренный Примерный закон о предпринимательских корпорациях в обновленной редакции [Revised Model Business Corporation Act], разработанные и обнародованные одним из комитетов Американской ассоциа- ции юристов4. Необходимо заметить, однако, что эти акты не получили в зако- нодательных собраниях штатов столь же широкого признания, как единообраз- ные законы о товариществах. Большое значение имеет законодательство о корпорациях штата Делавэр. Обычно законы штата, на территории которого была создана корпорация, оп- ределяют порядок управления ей даже в том случае, если ее офисы и оборудова- ние находятся в других штатах. Власти штата Делавэр сделали все возможное для того, чтобы сделать свой штат наиболее благоприятным местом для оформления юридического статуса предприятия как корпорации, предусмотрев максимально гибкую систему корпоративного управления. Так, Делавэр выиграл своеобразное соревнование среди штатов, начавшееся еще в начале XX века, заняв первое мес- то по минимизации правового ограничения прерогатив корпоративного руко- 1 См. решение Верховного суда США по делу Paulv. Virginia. 75 U.S. (8 Wall.) 168 (1868) (корпора- ция признана «лицом» в том смысле, в каком этот термин используется в XIV поправке к Конституции США). Именно корпорации поднимали вопрос о гарантиях свободы слова в коммерческих вопросах в свете положений 1 поправки к Конституции США. См. по этому вопросу главу IX, с. 622—624. Доста- точно странно, что, будучи «лицом», корпорация не является «гражданином» и на нее не распростра- няются гарантии, предусмотренные клаузулой о привилегиях и иммунитетах XIV поправки к Консти- туции США. а также статья IV Конституции США. См. главу IX, с. 566. Несмотря на это, корпорация может считаться гражданином штата в целях осуществления судами юрисдикции над спорами граждан разных штатов. См. по этому вопросу главу V, с. 327—328. 2 См. с. 927. 3 См. с. 912. 4 См. Модельный закон о предпринимательских корпорациях с аннотациями, 3-е изд. (Model Business Corporation Act Annotated., 3d ed. (Prentice Hall Law & Business. 1985—present)|. Модельный за- кон о предпринимательских корпорациях в обновленной редакции (далее - МЗПКОР) и законы не- которых штатов (включая Делавэр), посвященные корпорациям, опубликованы в сборнике: Selected Corporation and Other Business Associations: Statutes, Rules and Forms. Op. cit.
Глава XV Предпринимательское право 909 водства*. В результате более трети корпораций, внесенных в списки участников Нью-йоркской фондовой биржи, оформлены как таковые в Делавэре. Многие споры, связанные с деятельностью таких корпораций, разрешаются по законам этого штата. Законодательство штата Делавэр о корпорациях является наиболее развитым и, следовательно, наиболее предсказуемым1 2. Ь. Виды корпораций Существует множество корпораций различных размеров, но обычно их под- разделяют на две группы: корпорации, акции которых доступны широкой публике [publicly held corporations] (открытые корпорации), и корпорации закрытого типа [closely-held corporations] (закрытые корпорации). Корпорации обоих видов со- здаются статутами штата и подчиняются в своей деятельности сходным основным правилам. Они могут заниматься одним и тем же видом бизнеса, но между ними существуют различия в структуре собственности и в порядке осуществления своей деятельности. Одно из таких различий состоит в том, что открытые корпорации в большей степени регулируются федеральным законодательством. Корпорации, акции которых доступны широкой публике. К ним относятся корпорации, акции которых поступают в открытую продажу для публики на орга- низованный биржевой рынок (такой как Нью-йоркская фондовая биржа), другие биржи страны и внебиржевые рынки без посредников. Корпорациями подобного типа являются крупнейшие корпорации, такие как «Эксон», «Дженерал моторе» и «Ай-Би-Эм». Они имеют множество акционеров по всей стране, состав которых постоянно меняется. Большинство акционеров приобретают акции исключитель- но с целью вложения денег, не имея ни малейшего желания участвовать в управ- лении корпорацией или присутствовать и голосовать на собраниях акционеров. Однако держатели крупных пакетов акций работают директорами или менеджера- ми, проявляя активность на собраниях, или каким-либо иным способом стремясь воздействовать на процесс принятия решений. Корпорации закрытого типа. В таких корпорациях обычно имеется относи- тельно небольшое число акционеров, и часто эти акционеры являются близкими партнерами по бизнесу или членами одной семьи. В большинстве случаев эти люди руководят предприятием с момента его образования и не хотят допускать в свой бизнес инвесторов со стороны. Рынка акций закрытых корпораций вообще не су- ществует. Более того, нередко акционеры по взаимной договоренности налагают ограничения на передачу акций третьим лицам, чтобы обеспечить деятельность 1 См. статью: William L. Cary. «Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Delaware». Yale Law Journal. 1974, vol. 83, p. 663. Иная точка зрения представлена в статье: Daniel R. Fischel. «The “Race to the Bottom” Revisited: Reflections on Recent Developments in Delaware Corporation Law». Northwestern Law Review. 1982. vol. 76, p. 913. 2 Желание властей штата Делавэр создать благоприятные условия для работы корпораций вызвано, по крайней мере, частично, финансовыми соображениями. В настоящее время 20 процентов бюджета этого штата составляют поступления от зарегистрированных в нем юридических лиц. Это позволило властям штата Делавэр отменить налог с оборота и снизить размер подоходного налога, взимаемого с зарегистрированных там корпораций.
910 Предпринимательское право Глава XV корпорации в том направлении, которое определили первоначальные акционеры- учредители. Акционеры закрытых корпораций обычно напрямую вовлечены в руководс- тво корпораций и ее каждодневную деятельность и, как правило, работают ее ди- ректорами и должностными лицами. Поскольку акционеры тесно связаны с непос- редственной организацией бизнеса, закрытые корпорации иногда сравнивают с ин- дивидуальным частным предприятием или товариществами. На самом деле многие закрытые корпорации некогда были индивидуальными частными предприятиями или товариществами, но решили оформить свой статус в качестве корпораций с тем, чтобы использовать такие преимущества корпоративной формы организации бизне- са, как ограниченная ответственность и льготные пенсионные схемы. Как правило, закрытые корпорации невелики по размеру, но некоторые из них по своим размерам могут тягаться с открытыми корпорациями. Независимо от размеров закрытые кор- порации должны столь же строго следовать тем же требованиям законодательства штатов, что и открытые корпорации. Так, несмотря на то, что часто акционерами и должностными лицами закрытых корпораций являются одни и те же лица, эти корпорации должны избирать директоров, назначать должностных лиц, проводить собрания правления и акционеров и исполнять иные требования закона*. Во многих штатах приняты специальные законы о закрытых корпорациях, в которых учиты- ваются особенности их организационно-правового статуса, например, снято требо- вание о создании совета директоров. Цель этих законов — придать гибкий характер деятельности закрытых корпораций по примеру товариществ1 2. с. Создание корпорации Несмотря на различия в законодательстве отдельных штатов, основные правила создания корпораций везде одинаковы3. Первым шагом является пред- ставление учредительного договора корпорации [articles of incorporation] соот- ветствующему должностному лицу штата и уплата пошлины. Перечень сведений, включаемых в этот документ, различается от штата к штату, но необходимый ми- нимум должен содержать наименование корпорации, количество акций, которые намеревается выпустить корпорация, адрес зарегистрированного офиса, а также фамилии и подписи учредителей. После проверки документа на соответствие уста- новленной форме должностное лицо выдает свидетельство о регистрации (инкор- порировании), и корпорация обретает свое правовое бытие4. После получения свидетельства о регистрации учредители должны принять ус- тав, который представляет собой совокупность правил управления внутренними дела- ми корпорации. Однако нормы учредительного договора имеют приоритет перед нор- мами устава. Это объясняется тем. что учредительный договор является публичным документом, в то время как устав недоступен третьим лицам для ознакомления. 1 Права и обязанности совета директоров рассматриваются на с. 917-920. 2 В обших чертах этот вопрос рассматривается в работе: Henn & Alexander. Op. cit., § 257-290. J Ibid., § 116-133. 4 В начале 1800-х годов в штатах были приняты законы, регулирующие в обших чертах порядок со- здания корпораций, в ответ на возросшую в это время деловую активность. До этого корпорация могла быть создана, как правило, лишь органом законодательной власти и исключительно для ведения обще- ственно полезной деятельности (например, строительства частной дороги или канала). См. по этому вопросу: Henn & Alexander. Op. cit., § 12.
[лава XV Предпринимательское право 911 d. Причины выбора корпоративной организационно-правовой формы Для многих крупных предприятий корпоративная форма является наиболее эффективным способом ведения бизнеса. При расширении бизнеса многие собствен- ники индивидуальных предприятий и небольших товариществ задумываются о том, чтобы зарегистрироваться в качестве корпорации. Владельцам таких компаний, как часто говорят, можно дать совет, когда они решают, регистрироваться в качестве кор- порации или нет: «если терзаешься сомнениями, не регистрируйся». Представляется полезным рассмотреть некоторые преимущества и недостатки корпоративной фор- мы, прежде чем переходить к некоторым частностям деятельности корпораций. Ограниченная ответственность. Первым преимуществом корпоративной формы является принцип ограниченной ответственности, распространяющийся на всех акционеров. Если общее число акций корпорации составляет одну тыся- чу, и акционер владеет 250 акциями, то его доля участия в капитале корпорации составляет 25 процентов. Ответственность акционеров ограничивается стоимос- тью принадлежащих им акций независимо от суммы долгов самой корпорации. Принцип ограниченной ответственности облегчает привлечение капиталов, поскольку приобретение акций позволяет владеть частью бизнеса корпорации без несения ответственности по ее обязательствам1. Хотя компаньоны-вкладчи- ки в коммандитном товариществе несут ограниченную ответственность, от таких товариществ требуется, чтобы имелся хотя бы один полный товарищ, который продолжает нести персональную ответственность по всем долгам товарищества. Однако сама ограниченная ответственность не всегда имеет такое большое значение, как это может показаться. Более того, в ряде случаев банки и другие кре- диторы требуют личных гарантий при предоставлении кредитов корпорации. Полу- чение кредитов часто является более эффективным способом привлечения капи- тала, чем продажа акций, поскольку часто бывает трудно привлечь инвесторов на довольно ограниченный рынок, на котором действуют небольшие корпорации. Бессрочное существование. Второй причиной выбора корпоративной формы ведения бизнеса является бессрочное существование корпорации как юридического лица. Товарищество может быть ликвидировано по настоянию любого партнера, и, если соглашением о создании товарищества не предусмотрено иное, участник, выхо- дящий из товарищества, может потребовать выплаты каждому участнику его доли1 2. Акционер в корпорации, не может, как правило, в одностороннем порядке распустить эту организацию или отозвать свой вклад. В то же время товарищество может быть столь же долговечным, как и корпорация. При этом правопреемство товарищества мо- жет быть нарушено различными событиями, но его экономическое преемство остается нетронутым. В большинстве случаев, как указывалось выше, реформирование това- рищества не ведет к изменению самой предпринимательской деятельности. Упрощенный порядок перехода прав на акции. Третье преимущество оформле- ния бизнеса в качестве корпорации состоит в том, что права на ее акции могут без 1 Структура корпораций и вопросы их финансирования рассматриваются на с. 913—920. 2 Пункт (Ь) пункта 1 статьи 31 и пункт 1 статьи 38 ЕЗХТ
912 Предпринимательское право Глава XV затруднений переходить от одного владельца к другому, и это не оказывает никако- го воздействия на саму корпорацию. В случае смерти акционера его акции перехо- дят в наследственную массу, а затем к наследникам. При продаже акций происхо- дит переход прав на них от акционера-продавца к покупателю, что не затрагивает права или интересы корпорации. Однако упрошенный порядок перехода прав на акции характерен только для открытых корпораций — в предприятиях малого биз- неса часто ограничивают передачу акций на сторону с тем, чтобы поддерживать контроль предприятием; в случае смерти акционера или его выхода из такого пред- приятия его акции, как правило, выкупаются назад. Централизованная структура. Следующей причиной выбора корпоративной формы является тот факт, что корпорация управляется централизованно, посколь- ку управленческие функции вверяются директорам и должностным лицам. Это от- личает ее от товарищества, где в управлении обычно участвуют все товарищи. Тем не менее соглашение о создании товарищества может предусматривать и центра- лизованный порядок управления через управляющих компаньонов. Налоговые аспекты деятельности корпорации. Важной причиной использова- ния корпорации как формы ведения бизнеса является порядок налогообложения ее прибыли1. Поскольку корпорации существуют как юридические лица, отделенные от физических лиц-учредителей и акционеров, они уплачивают федеральный налог на прибыль самостоятельно. Таким образом, корпоративные доходы подлежат двойному налогообложению: корпорация уплачивает корпоративный налог на прибыль, а акци- онеры, в свою очередь, уплачивают индивидуальный подоходный налог, когда корпора- ция распределяет часть этих прибылей среди акционеров в виде дивидендов. Однако двойное налогообложение не является столь серьезной проблемой, как может показаться, и в большинстве случаев закрытые корпорации могут его избежать. Если это независимая внутригосударственная корпорация, владельцы которой - граждане США, и число ее акционеров не превышает 75, и при этом она имеет акции только одного вида, то в соответствии с Налоговым кодексом США [Internal Revenue Code; при цитировании употребляется аббревиатура — IRC] она может подпадать под особый режим налогообложения как «корпорация типа S»1 2. Эти корпорации имеют право выбрать такой вариант налогообложения, при кото- ром корпоративный подоходный налог уплачивают непосредственно акционеры. Такой порядок налогообложения — «посреднический» [«conduit»] или «сквозной» 1 В общих чертах данный вопрос рассматривается в главе XVI, а также в работе: Douglas Kahn & Jeffrey Lehman. Hornbook on Corporate Income Taxation. 4th ed. Wfest, 1994. См. также отличные краткие руководства по законодательству о федеральном подоходном налоге: Marvin Chirelstein. Federal Income Taxation. 8th ed. Foundation, 1997; Howard E. Abrams & Richard L. Doernberg. Federal Corporate Taxation. Foundation, 1998; Joseph Bankman, Thomas D. Griffith & Katherine Pratt. Federal Income Tax: Examples and Explanations. 2d ed. Aspen, 1999. 2 Статья 1361 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 Свода законов США с ан- нотациями (далее - СЗА США). Корпорации типа S названы так потому, что им посвящена подглава S главы 1 подтитула А Титула 26 Свода законов США. Изменения, внесенные в 1996 году, увеличили количество акционеров в них с 35 до 75 человек и позволили корпорациям типа S в установленных случаях иметь дочерние компании, правовой режим которых приравнен к режиму корпораций типа S. Кроме того, эти изменения разрешили создавать некоммерческие организации типа S.
Епава XV Предпринимательское право 913 [«pass-through»] — применяется наподобие порядка налогообложения участников товарищества. Корпорации, которые не подпадают под упомянутый выше налоговый ре- жим, именуются «корпорациями типа С»* 1. Во многих относительно небольших по размеру корпорациях типа С акционеры одновременно являются наемными работниками или кредиторами корпорации. Такие корпорации также могут по- лучить преимущества «сквозного» налогообложения, подобные тем, которыми пользуются корпорации типа S. Корпорация типа С может распределять корпо- ративную прибыль через оклад, выплачиваемый акционерам как наемным работ- никам, или через проценты по займам, выплачиваемые акционерам-кредиторам. Такие «недивидендные» выплаты не входят в состав налогооблагаемой прибыли корпорации. Если корпорации типа С удается «обнулить» свою прибыль, налог на корпоративный доход выплачивается лишь один раз — когда его получают акцио- неры — наемные работники и акционеры-кредиторы, как в товариществах или в случаях, предусмотренных подглавой S Налогового кодекса США2. Каковы бы ни были преимущества регистрации предприятия в качестве корпорации, они существуют за счет повышенной сложности управления этими организациями. В них много работы с документацией, а также должны соблю- даться формальные требования. Корпоративная форма, в отличие от товарищес- тва, требует составления годовых отчетов, проведения собраний акционеров, и необходимо проделывать массу другой дополнительной работы (включая оформ- ление отдельных налоговых деклараций), которая истребуется, будь организация товариществом. К этому добавьте оплату услуг юристов и бухгалтеров, занимаю- щихся всеми трудными вопросами. Кроме того, многие документы, подаваемые корпорациями в государственные органы, становятся публичным достоянием, тем самым суживая приватный характер ведения бизнеса корпорациями. Неуди- вительно, что предприятия малого бизнеса, которые только что обрели статус корпорации взамен статуса индивидуального предприятия или товарищества, стремятся придерживаться того же неформального стиля работы, что и раньше. Тем не менее последствия нарушения важнейших корпоративных правил могут быть самыми серьезными, потому что несоблюдение этих правил может привес- ти к тому, что кредитор пренебрегает принятой в корпорации ответственностью и запускает руки в личные средства и имущество акционеров или должностных лиц корпорации. е. Корпоративные финансы и собственность Корпорации привлекают капитал преимущественно за счет выпуска ценных бумаг [securities], которые представляют собой доказательство обязанности запла- тить деньги или права на участие в прибылях. Большинство корпораций выпускают 1 Статья 301 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США. Вопросы нало- гообложения корпораций этого типа в общих чертах урегулированы подглавой С Налогового кодекса США. 1 Впрочем, при использовании этой схемы можно столкнуться с определенными сложностями в случае, когда некоторые акционеры корпорации типа С не являются лицами, работающими по найму, и размер денежных средств, который требуется распределить таким способом, настолько велик, что выплата зарплат и премий может выйти за пределы установленной Налоговым кодексом США макси- мальной суммы компенсации работникам, которая может быть удержана.
914 Предпринимательское право Глава XV два вида ценных бумаг для инвесторов — (1) обычные фондовые бумаги (свидетель- ствующие об участии в акционерном капитале) [equity securities] или акции [shares of stock] и (2) долговые ценные бумаги [debt securities] или облигации [bonds]1. Акции. Как упоминалось выше, акции представляют собой долю владельца в акционерном капитале корпорации. В открытых корпорациях акции свободно об- ращаются, то есть акции могут быть проданы и куплены акционерами без согласия на то корпорации и без того, чтобы эта купля-продажа акций отразилась бы на де- ятельности корпорации. Смерть акционера мало, что значит для дел корпорации, поскольку права на его акции переходят к наследникам1 2. Приобретатели акций в действительности не «владеют» активами корпорации. Собственником активов является сама корпорация, а акционеры имеют определенные права в зависимости оттого, акциями какого типа они владеют. Акции корпораций обычно подразделяются на две категории - «обыкновен- ные» [common stock] и «привилегированные» [preferred stock]. Наиболее распростра- нены обыкновенные акции, их должна выпускать каждая корпорация. Владельцы таких акций имеют два основных права — (1) право голосовать при избрании дирек- торов корпорации, а также по другим вопросам, требующим одобрения со стороны акционеров, например, по вопросу о слиянии, и (2) право на получение части ак- тивов корпорации в их чистой стоимости при ее ликвидации. Дивиденды являются дискреционными выплатами акционерам, осуществляемые корпорацией из прибы- ли предприятия. Дивиденды объявляются советом директоров и обычно выплачи- ваются на ежеквартальной основе. Выплата дивидендов является одним из способов получения дохода владельцами обыкновенных акций, но совет директоров не обязан объявлять о выплате дивидендов, а владельцы такого типа акций не имеют неотъем- лемого права на их получение. Другим способом получения дохода этой категорией акционеров является повышение рыночной стоимости их акций. Однако гарантии повышения стоимости нет: все зависит от прибыльности бизнеса. Привилегированные акции также выражают размер доли их владельца в ус- тавном капитале. Однако владельцы привилегированных акций имеют некоторые права и привилегии, которые отсутствуют у владельцев обыкновенных акций. На- пример, они имеют приоритет при получении дивидендов. Такой приоритет сам по себе не является гарантией выплаты дивидендов по привилегированным акци- ям, но в случае объявления советом директоров о выплате дивидендов владельцы привилегированных акций получают их в первую очередь. Эта категория акционе- ров имеет преимущество при выделе доли, если корпорация ликвидируется, одна- ко сначала корпорация выплачивает долги кредиторам, в том числе и владельцам облигаций. Облигации. Помимо акций, большинство корпораций выпускают долго- вые ценные бумаги или облигации, которыми оформляется заем денег. Другими 1 В обших чертах инвестиционные ценные бумаги рассматриваются в работе Henn & Alexander. Op. cit., § 154-161. 2 Как было замечено ранее при рассмотрении вопроса о закрытых корпораций, принадлежащих небольшому числу крупных акционеров, их устав может ограничивать оборотоспособность акций для обеспечения контроля над ведением дел в компании.
Глава XV Предпринимательское право 915 словами, лицо вместо приобретения доли в акционерном капитале может предо- ставить корпорации заем и стать владельцем облигаций. Облигация представляет собой безусловное обязательство корпорации выплатить ее владельцу установлен- ную сумму в определенный срок. Кроме того, владелец облигации имеет право на периодическое получение процентов. Например, корпорация «АВС» выпускает облигацию на сумму 1000 долларов и сроком погашения 10 лет под 6 процентов годовых. Покупатель платит за облигацию 1000 долларов. В свою очередь, корпо- рация обязуется возвратить эту сумму в течение 10 лет. В течение этого периода корпорация выплачивает держателю облигации 6 процентов от номинальной сто- имости этой ценной бумаги, то есть 60 долларов в год. В отличие от акционеров, у держателей облигаций нет права голоса или права на получение дивидендов. Вмес- то этого между корпорацией и владельцем облигации устанавливаются отношения по схеме «должник - кредитор». f. Организационная структура и полномочия Структура собственности и управления корпорации организованы на трех уровнях: (1) акционеры; (2) директора и (3) должностные лица. В систему управле- ния входят директора, должностные лица и иногда акционеры, контролирующие крупные пакеты акций. Каждая группа имеет очерченный круг полномочий. Права и обязанности акционеров. Права акционеров устанавливаются учре- дительными договорами, уставами и общими законами данного штата об учреж- дении корпораций. Акционеры имеют абсолютное или ограниченное право оз- накомления с протоколами, отчетами и другими документами корпорации в над- лежащих целях, например, с целью получения информации о делах корпорации1. Сами акционеры не занимаются управлением делами корпорации и не имеют пра- ва в индивидуальном порядке действовать от ее имени. Вместо этого их полномо- чия осуществляются коллективно при голосовании на собраниях акционеров. За- конодательство большинства штатов обязывает корпорации проводить ежегодные собрания акционеров с письменным уведомлением участников. Каждый акционер имеет количество голосов, равное числу обыкновенных ак- ций, которыми он владеет. Для того чтобы реализовать свое право голоса, акционе- рам необязательно лично присутствовать на собрании. Они могут голосовать через представителя, которому выдается соответствующий документ, именуемый «дове- ренностью» [proxy]. Учитывая большое число акционеров в большинстве открытых корпораций, голосование по доверенности является общепринятой практикой. Право голоса дает акционерам возможность осуществлять контроль над кор- порацией тремя способами: (1) путем избрания и смещения директоров1 2, (2) путем 1 Ненадлежащими целями в данном случае считаются стремление акционеров узнать коммерчес- кую тайну, оказать помощь конкуренту корпорации либо обеспечить условия для развития собствен- ного бизнеса. 2 Обычно директора исполняют свои обязанности в течение всего срока их полномочий. Если акционеры не удовлетворены работой директора, они могут просто не переизбирать его на новый срок. Тем не менее у акционеров есть право сместить директора с должности при наличии какого- либо конкретного повода, а некоторые законы прямо говорят о праве акционеров уволить директора большинством голосов в любое время, даже если для этого отсутствуют основания. См. пункт (а) статьи 8.08 МЗПКОР.
916 Предпринимательское право Глава XV внесения изменений в учредительный договор или устав корпорации и (3) путем одобрения или отклонения важных решений, затрагивающих структуру и статус самой корпорации, например решения о слиянии с другой корпорацией*. Обязанности акционеров немногочисленны. Поскольку в корпорации дейс- твует принцип ограниченной ответственности, акционеры не отвечают по долгам и другим обязательствам корпорации, за исключением случаев «приподнимания кор- поративной вуали» [piercing the corporate veil], о чем речь пойдет ниже* 2. В случае, если корпорация терпит крах, ее акционеры лишаются лишь своих инвестиций3. Права акционеров открытых корпораций. В больших открытых корпораци- ях у акционеров практически отсутствуют управленческие полномочия. Дове- ренности на голосование, выдаваемые акционерами, доставляются менеджерам, которые избирают директоров, а последние, в свою очередь, вновь назначают на свои должности избравших их менеджеров. Большинство акционеров не стремит- ся осуществлять какой-либо контроль над менеджерами. Это объясняется следую- щими обстоятельствами. Во-первых, обычно акционеры рассматривают себя как пассивных инвесторов, а не как собственников корпорации. Во-вторых, они часто сомневаются в том, что своим вмешательством в дела корпорации или в процесс назначения менеджеров могут оказать благотворное воздействие на бизнес. В-тре- тьих, даже если бы они захотели проявлять ббльшую активность, это потребовало бы затрат времени, денег и энергии для получения информации о делах корпо- рации или доверенностей от других акционеров на участие в голосовании от их имени4. Следовательно, когда акционер получает уведомление о собрании вместе с бюллетенем, в котором указаны рекомендуемые варианты заочного голосования, он в большинстве случаев просто заполняет бюллетень в пользу руководства кор- порацией или выбрасывает уведомление вместе с сопроводительными бумагами в мусорную корзину. В случае если акционер желает принять более активное участие в процессе управления, он сможет найти определенное подтверждение таких своих полно- мочий. Так, статья 14 федерального Закона о рынке ценных бумаг [the Securities Exchange Act] и изданные на его основе подзаконные акты регулируют порядок предоставления доверенностей акционерами открытых корпораций5. Кроме того, для того, чтобы избежать мошенничества и обмана в сообщениях руководства корпорации акционерам, упомянутый закон и изданные на его основе подзакон- ные акты требуют, чтобы представляемый ежегодный отчет корпорации отвечал бы конкретным требованиям. Регламентировано содержание извещений для ак- ционеров при испрашивании доверенности на голосование. Руководство обязано включать в любое такое извещение предложения акционеров, а также доводы в их обоснование. Руководство должно также предоставить акционерам возможность голосовать по предложениям администрации или акционеров по вопросам, вклю- ' См. с. 922. 2 См. с. 920-922. 3 Обшее описание данного правила приведено в работе: Henn & Alexander. Op. cit.. § 199-203. 4 Доверенность - это документ, который оформляют акционеры, чтобы назначить какое-либо другое лицо для голосования за них по их акциям. 5 Статья 78п Титула 15 СЗА США.
Глава XV Предпринимательское право 917 ченным в извещения. Статья 14 указанного закона считается воплощающей по- литику «корпоративной демократии» и стремление предупредить положение, при котором руководство корпорации считало бы ее личной собственностью1. Директора. Директора несут ответственность за управление корпорацией и выработку ее курса деятельности. Первоначальные директора обычно определяют- ся в учредительном договоре или избираются учредителями. Они занимают свои должности обычно до первого ежегодного собрания акционеров или до тех пор, пока их преемники не избираются и не утверждаются в своих должностях. Впос- ледствии директора избираются большинством голосов на собраниях акционеров и занимают свои должности в течение одного года1 2. Число директоров различается в зависимости от конкретной корпорации. В некоторых штатах законодательство требует наличия минимум трех директоров, в других — одного. Директора регулярно встречаются на заседаниях правления корпорации для обсуждения вопросов ведения бизнеса. При этом директора не могут индивиду- ально представлять корпорацию; они могут действовать только как всё правление корпорации. Так, в отличие от действий наемных служащих корпорации, действия которых от имени корпорации могут налагать обязательства на корпорацию, ди- ректора могут совершать подобные действия только, когда они утверждаются боль- шинством голосов правления. На директорах лежит ответственность за принятие всех главных решений, касающихся курса деятельности корпорации, которые не- обходимы для управления всеми делами корпорации: как объявление и выплата дивидендов акционерам, утверждение главного курса деятельности корпорации, назначение и освобождение от должности должностных лиц и служащих и осу- ществление за ними контроля, принятие решений по финансовым вопросам. Директора как лица, контролирующие собственность других лиц, являются «фидуциариями», у которых имеются обязанности как по отношению к акционе- рам, так и по отношению к самой корпорации. Фидуциарные обязанности дирек- торов включают обязанность проявлять заботливость и обязанность блюсти лояль- ность. Обязанность проявлять заботливость влечет за собой необходимость быть честным и обязательство вести корпоративный бизнес с должной осмотрительнос- тью. Директора должны проявлять такую степень заботливости, которую разумный и осмотрительный человек проявил бы при ведении своих личных дел, что включает и обязанность быть постоянно осведомленными о делах корпорации3. Обязанность блюсти лояльность по отношению к корпорации означает, что директора, помимо прочего, не имеют права использовать активы корпорации или конфиденциальную корпоративную информацию в своих личных интересах или для получения личной 1 См. решение Окружного суда США по округу Колумбия по делу Medical Committee for Human Rights v. Securities & Exchange Commission, 432 F. 2d 659 (D.C. Cir. 1970), отмененное ввиду абстрактности предмета спора решением Верховного суда США (404 U.S. 403 (1972). 2 Обычно директора осуществляют свои полномочия с момента окончания одного ежегодного собрания акционеров до момента начала другого, однако в большинстве штатов законами разрешены большие или разбитые на несколько частей сроки их пребывания в должности. 3 См. решение Верховного суда штата Делавэр по делу Smithv. Van Gorkom. 488 А. 2d 858 (Del. 1985) (по иску акционера слияние корпораций признано недействительным в ситуации, когда оно было одобрено второпях на основании 20-минутного выступления председателя и без проверки документов о слиянии).
918 Предпринимательское право Глава XV выгоды. Они не могут также вступать в какую-либо конкуренцию со своей корпора- цией, узурпировать предоставляемые им в силу их должности корпоративные воз- можности, заниматься торговлей внутренней информацией корпорации или про- давать кому-либо контроль над корпорацией*. Директор, который нарушает либо обязанность проявлять заботливость или обязанность проявлять лояльность, может быть призван к ответу перед корпорацией и ее акционерами. Должностные лица. Должностные лица корпорации отвечают за повседнев- ное функционирование корпорации. В большинстве случаев эти лица назначают- ся и смещаются правлением. Традиционные титулы должностных лиц корпора- ции включают «главный исполнительный директор» [chief executive officer], пре- зидент [president], вице-президент [vice-president], казначей [treasurer] и секретарь [secretary]. Эти должностные лица исполняют решения правления корпорации и занимаются вопросами оперативного управления. Срок пребывания в должнос- ти этих лиц обычно определяется контрактом, но может и зависеть от усмотрения правления. При ведении дел корпорации должностные лица несут те же фидуциарные обязанности заботливости и лояльности в отношении корпорации и акционеров, что и директора, и на них возложены такие же обязательства, что касается недопусти- мости узурпации возможности и конфликта интересов1 2. На них, как и на директоров, распространяется правило, согласно которому любые попытки заключить контракт от имени корпорации без должного уполномочия влекут за собой либо возникнове- ние личной ответственности по заключенному ими контракту либо ответственности перед корпорацией. Даже уполномоченные должностные лица могут нести сторону о том, что заключают контракт в качестве представителей корпорации. Иски акционеров. Многие вышеперечисленные обязанности руководства корпорации могут стать основанием для предъявления исковых требований акци- онерами в связи с нарушением этих обязательств. Акционеры могут предъявить корпорации либо «прямой» [direct], либо «производный» [derivative] иск акционе- ра. Наиболее типичным примером «прямого» иска акционеров может служить их обращение в суд с целью заставить руководство компании объявить и выплатить дивиденды3. Такой иск является «прямым», потому что он обеспечивает принуди- тельное исполнение обязательства корпорации, имеющего прямое отношение к акционерам. 1 По этому вопросу см. работу: Henn & Alexander. Op. cit., § 234: см. также статью 8.30 МЗПКОР, | упомянутого в сноске 35. Из судебных решений см., например, решение Апелляционного суда штата i Нью-Йорк по делу Globe WoolenCo. v. UticaGas& Electric. 121 N.E. 378 (N.Y. 1918) (договор о поставке j электроэнергии, ставивший текстильную компанию в существенно лучшее положение по сравнению i с конкурентами, был признан недействительным в ситуации, когда обязанности директора и предсе- i дателя исполнительного комитета энергетической компании, а также главного акционера и директора | текстильной компании исполняло одно и то же лицо). 2 См. статью 8.42 МЗПКОР, упомянутого в сноске 35; см. также работу: Henn & Alexander. Op. cit., j § 219-243. ! 3 О «прямых» исках с.м. работу: Henn & Alexander. Op. cit., § 360. Из судебных решений см., напри- i мер. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Godley v. Crandell & Godley Co.. 105 N.E. 818 (N.Y. 1914) (иск, связанный с невыплатой дивидендов). i
Глава XV Предпринимательское право 919 «Производный» иск акционера представляет собой требование к суду обес- печить выполнение того или иного обязательства по отношению к корпорации. В этих случаях акционеры обращаются в суд с исковыми требованиями от имени корпорации, которой нанесен ущерб. В тех случаях, когда неправомерные действия должностных лиц или директоров наносят ущерб самой корпорации, именно кор- порация имеет право выдвигать исковые требования в отношении своих собствен- ных должностных лиц или директоров. Однако следует иметь в виду, что эти лица контролируют компанию и могут принять решение о том, что «предъявление тако- го иска «не отвечает интересам корпорации». В этих условиях институт производ- ного иска решает проблему, поскольку позволяет акционерам «занять место кор- порации» и выступить от ее имени. Так, даже один акционер может предъявлять иск от имени корпорации, требуя возмещения корпорации убытков в миллионы долларов, хотя ущерб самого акционера может быть минимальным или вообще от- сутствовать. В случае если удовлетворение судом требований по «производному» иску и решение суда приносят выгоду корпорации, акционер-истец имеет право на возмещение корпорацией расходов и сумм, выплаченных в качестве гонорара адвокату, в разумных пределах1. Отдавая себе отчет в том, что акционер может не иметь серьезной личной заинтересованности в предъявлении производного иска, законодательные органы и суды наложили ряд ограничений на использование этого института с тем, чтобы избежать злоупотреблений. Например, истец по производному иску должен быть акционером на момент совершения в корпорации неправомерного действия, на- личие которого утверждается. Это означает, что лицо не может приобрести акции корпорации после предполагаемого правонарушения только для того, чтобы впос- ледствии предъявить иск. Кроме того, акционеры, которые хотят предъявить иск, должны дать руководству возможность устранить допущенные нарушения, напра- вив ему официальное требование. Наконец, если незаинтересованные директора принимают решение о том, что предъявление иска не отвечает интересам корпо- рации, суд может отказаться рассматривать исковое требование1 2. Правило обоснованности предпринимательских действий. Если акционеры предъявляют иск директорам или должностным лицам, последние могут ис- пользовать правило обоснованности предпринимательского суждения {business judgment rule]3. Это правило представляет собой «презумпцию того, что при принятии решений в области предпринимательской деятельности директора корпорации опирались на должную информацию, действовали добросовест- но, честно полагая, что принятые решения отвечают интересам корпорации»4. Критерий применения указанного правила состоит в том, что суд не будет за- менять своим суждением суждение правления, если последнее можно отнести к 1 В общих чертах этот вопрос рассматривается в работе: Henn & Alexander. Op. cit., § 361—367. 2 См. книгу: Henn & Alexander. Op. cit., § 362. См. также пункт 23.1 Федеральных правил гражданс- кого процесса, требующий в этом случае подачи подтвержденной жалобы и устанавливающий особый порядок предварительного производства по делу. 3 В общих чертах вопросы, связанные с применением этого правила, рассматриваются в работе: Clark. Op. cit., § 3.4. 4 Решение Верховного суда штата Делавэр по делу Aronson v. Lews, 473 А. 2d 805, 812 (Del. 1984).
920 Предпринимательское право Глава XV категории решений, отвечающих рациональным целям бизнеса1. Такое правило допускает совершение «добросовестных ошибок» и принятие несовершенных предпринимательских решений, если их несовершенство ограничено разумны- ми пределами. Однако правило обоснованности предпринимательского сужде- ния не применяется, если директора позволили корпорации нарушить закон1 2. С другой стороны, директора крупных корпораций, которым поручено прини- мать крупномасштабные решения, касающиеся курса корпорации, не обязаны пристально следить за тем, присутствуют ли в действиях работников элементы правонарушения3. g. «Приподнимание корпоративной вуали» Самостоятельное правовое бытие корпорации и ограниченная ответствен- ность, которой она наделяет своих акционеров, служат важным социальным и экономическим целям. Однако бывают случаи, когда суды могут проигнорировать статус корпорации и предоставляемые им гарантии конфиденциальности, руко- водствуясь настоятельными интересами публичной политики. Судебное вмеша- тельство в тайны корпорации в таких случаях именуется «приподниманием кор- поративной вуали» [«piercing the corporate veil»). Условия, при которых это допус- кается законом, отличаются от штата к штату4. Какой бы критерий при этом не использовался, легко впасть в соблазн преувеличения значения «приподнимания корпоративной вуали». Оно становится успешным, в общем, только тогда, когда акционеры или должностные лица используют статус своей компании как корпо- рации для совершения мошенничества, обхода закона или уклонения от выполне- ния обязательств. Когда суды прибегают к такому «приподниманию корпоратив- ной вуали», дело почти всегда касается закрытых корпораций. Формализованный подход. В соответствии с одним подходом, ассоциирую- щимся с судебной практикой штата Нью-Йорк, суды не принимают во внимание статус корпорации только в тех случаях, когда нарушаются формальные требова- ния деятельности корпорации. Например, компания не завершила процесс инкор- порирования, в компании не созываются в срок заседания правления, или акцио- 1 Это правило нашло свое подтверждение в решении Верховного суда штата Делавэр по делу Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 А. 2d 717, 720 (Del. 1971). См. также решение Апелляционного суда штата Иллинойс по делу Schlensky v. Wrigley, 237 N.E. 2d 776 (111. Арр. 1968) (суд решил не признавать недейс- твительным отказ руководства компании установить на бейсбольном поле прожекторы, позволяющие спортсменам играть на нем в ночное время); см. также решение Апелляционного суда США (по X фе- деральному апелляционному округу) по делу Herald Со. v. Seawell. 472 Е 2d 1081 (10th Cir. 1972) (отказ суда признать недействительной покупку акционерным обществом своих собственных акций для того, чтобы управлять ими от имени своих работников). 2 См. решение Апелляционного суда США (по III федеральному апелляционному округу) по делу Millerv. American Telephone & Telegraph Co., 507 E 2d 759 (3d Cir. 1974) (иск акционера позволил оспорить нарушение федерального законодательства о выборах, выразившееся в том, что компания «простила» политической партии долг в 1,5 миллионов долларов). 3 См. решение Верховного суда штата Делавэр по делу Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co., 188 A. 2d 125 (Del. 1963) (директора признаны невиновными в ущербе, нанесенном уголовно наказуе- мыми деяниями по фиксированию цен, совершенными их подчиненными - управленцами среднего звена). 4 См. по этому вопросу работу: Henn & Alexander. Op. cit., § 146.
Глава XV Предпринимательское право 921 неры относятся к собственности корпорации как к своей* 1. Такой подход является довольно снисходительным, но при этом консервативный «формализованный» подход может создать ловушку для акционеров и должностных лиц закрытых кор- пораций, которыми руководят друзья или члены семьи, стремящиеся вести бизнес на неформальной основе, игнорируя корпоративные формальности и постоянно путая корпоративные активы с личными. Подход, основанный на недостаточной капитализации. В судах других штатов формальностям придается меньшее значение, и упор делается на «недостаточную капитализацию» [undercapitalization]. Это означает, что активы компании по су- ществу «пустячны по сравнению с масштабами планируемого предпринимательс- тва и размеров рисков»2. Однако даже в рамках этого подхода суды часто не желают «приподнимать корпоративную вуаль» в случаях, когда кредитором является де- ловой кредитор [business creditor] (такой, как банк). Причина такого подхода судов состоит в том, что кредитор в данном случае добровольно вступил в отношения с корпорацией. При этом он мог провести предварительное расследование финан- сового состояния корпорации и потребовать при заключении сделки дополнитель- ного обеспечения. В большинстве случаев суды вмешиваются в дела корпорации из соображений недостаточной капитализации в тех случаях, когда кредиторами являются лица, потерпевшие ущерб в результате деликта3. «Подставные» корпорации. Часто акционером корпорации является другая кор- порация, и кредитор стремится добраться до активов «родительской» корпорации. Если дочерняя компания рассматривается как «подставная» [«dummy] и во всех отно- шениях контролируется «родительской» корпорацией, корпоративная форма дочер- ней компании может не приниматься во внимание при решении вопроса о доступе к активам корпорации. Это особенно очевидно проявляется в случаях, когда на дочер- нюю структуру возлагается проведение особо рискованных деловых операций4. 1 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Walkovsky v. Carlton, 223 N.E. 2d 6 (N.Y. 1966) (установив, что для одного или двух такси в таксопарке были созданы отдельные корпора- ции с тем, чтобы акционеры - владельцы таксопарка могли избежать ответственности за причинение j вреда, суд отказался признать, что эти корпорации учреждены незаконно). ' 1 Решение Верховного суда штата Калифорния по делу Minton v. Cavaney, 364 Р. 2d 473, 15 Cal. Rptr. | 641 (Cal. 1961) (попутная мотивировка решения по делу). Также в этом деле фигурировали доказатель- ства, указывающие на то, что не были соблюдены многие основные корпоративные формальности, в ( частности, учредители допустили серьезное упущение и не завершили процедуры, связанные с созда- нием корпорации). j 3 См. решение Верховного суда штата Висконсин по делу Consumer’s Coop v. Olsen. 419 N.W. 2d 211 i (Wis. 1988) (отказ проигнорировать ограниченную ответственность делового кредитора). Иная точка ‘ зрения представлена в решении Верховного суда штата Миннесота по делу Victoria ElevatorCo. v. Meriden j Grain Co., 283 N.W. 2d 509 (Minn. 1979) (главный акционер признан виновным в большом количестве । правонарушений). ? 4 Иная точка зрения представлена в решении Апелляционного суда США (по Ill федеральному > апелляционному округу) по делу Craig v. Lake Asbestos of Quebec, 843 F. 2d 145 (3d Cir. 1988) (применив законодательство штата Нью-Джерси, суд не признал «родительскую» корпорацию виновной в причи- нении вреда в ситуации, когда произведенный дочерним предприятием асбест был передан полностью принадлежащей этому предприятию зарубежной фирме ввиду недостаточно полного контроля «alter ego»). В деле Craig и Lake Asbestos of Quebec суд провел хороший анализ всей иерархии органов, осущест- вляющих подобного рода контроль.
922 Предпринимательское право Глава XV Теоретически доктрина «приподнимания корпоративной вуали» применя- ется как к открытым, так и к закрытым корпорациям. Однако исследования в дан- ной области показывают, что нет случаев, когда акционеры корпорации, акции ко- торой свободно продаются на фондовом рынке, несли бы личную ответственность по обязательствам корпорации. Вместо этого суды, «приподнимая корпоративную вуаль», обычно возлагают ответственность на лиц, управляющих предприятием, на родительскую корпорацию, которая отдавала приказы, или на группу корпораций, действующих в рамках экономического объединения1. Выбор нормы права при «приподнимании корпоративной вуали». «Внутренние дела» корпорации обычно регламентируются законодательством того штата, в ко- тором данная корпорация зарегистрирована. Однако в некоторых штатах суды при «приподнимании корпоративной вуали» руководствуются законодательством шта- та, в котором корпорация осуществляет свою деятельность1 2. Это особенно харак- терно в том случае, когда штат инкорпорирования компании является зоной, бла- гоприятной с точки зрения налогового режима. Кроме того, возрастают масштабы федерального общего права, регулирующего институт «приподнимания корпоратив- ной вуали». Например, федеральные законы об охране окружающей среды нала- гают обязательства по очистке среды от загрязнений на «владельцев» компаний и «эксплуатационников». Верховный суд США отверг точку зрения, согласно которой к этим двум категориям относятся акционеры и родительские корпорации, тесно связанные с компанией, вызвавшей загрязнение окружающей среды. Тем не менее, он дал указание нижестоящим судам устанавливать «детально и в какой степени действия, предписанные предприятию-источнику загрязнения агентом родитель- ской корпорации, являются необычными с точки зрения принятых норм контроля родительской корпорации над предприятием дочерней компании»3. h. Экстраординарные корпоративные сделки и операции По общему правилу, решение вопросов, выходящих за пределы ведения обычного бизнеса, требует одобрения акционеров. Такие экстраординарные воп- росы включают в себя: (1) слияние; (2) приобретение активов особым способом; (3) прекращение деятельности корпорации4. Слияние. Под слиянием [merger] понимается юридическое объединение двух или более корпораций, при котором одна корпорация передает все свои активы и обязательства другой компании, именуемой в таких случаях «сохранившейся» [surviving] корпорацией. После слияния «сохранившаяся» корпорация автома- 1 См. статью: David Barber. «Piercing the Corporate \feil». Willamette Law Review. 1981. vol. 17, p. 372. 2 Это согласуется с общим представлением о том, что штат, на территории которого корпорация осуществляет свою деятельность, более тесно с ней связан и имеет больший интерес в ее нормальном функционировании. См. по этому вопросу главу VII, с. 441—448. 3 Решение Верховного суда США по делу United States v. Bestfoods, 524 U.S. 51 (1998). В общих чертах этот вопрос рассматривается в книге: Kathryn R. Heidt. Environmental Obligations in Bankruptcy. § 10.04. W?st Group. 1993-1998. См. также решение Верховного суда США полелу Anderson v. Abbott, 321 U.S. 349 (1944) (относительно банковского холдинга). 4 Хотя случаи, когда корпорация сама объявляет себя банкротом, также являются экстраординар- ным событием, согласия акционеров на это не требуется.
Глава XV Предпринимательское право 923 тически приобретает права, привилегии, а также активы, долги и обязательства корпорации, которая с ней слилась. Бывшие акционеры влившейся корпорации могут получить деньги, облигации или акции «сохранившейся» корпорации в зависимости от условий соглашения о слиянии1. Для слияния обычно требует- ся получить согласие и директоров, и акционеров. Однако акционеры, которые выступают против слияния, одобренного большинством, имеют законное право требовать, чтобы корпорация выкупила их акции по цене, которая существовала непосредственно до момента принятия решения о слиянии. Тем не менее, сущес- твуют исключения из этого правила, связанные со свободным обращением на рынке акций нового выпуска1 2. Продажа активов. Когда корпорация приобретает все активы другой кор- порации или значительную их часть, это не меняет правового статуса приобре- тающей корпорации. Поэтому одобрения таких сделок со стороны акционеров приобретающей корпорации может и не потребоваться. Однако для продажи практически всех активов корпорации, при которой меняется структура самой корпорации, необходимо получить одобрение совета директоров и акционеров. Обычно приобретение всех активов корпорации не означает перехода обяза- тельств. Исключения из этого правила возникают, когда корпорация-покупатель прямо или косвенно принимает на себя обязательства корпорации-продавца, то есть если приобретение активов по сути означает слияние, когда покупатель про- должает бизнес продавца и сохраняет тот же управляющий состав и, наконец, в случаях, когда продажа представляет собой попытку избежать ответственности путем обмана3. Прекращение деятельности корпорации. Прекращение деятельности корпо- рации начинается с «роспуска» (dissolution], юридической смерти корпорации как субъекта права. За этим следует «ликвидация» [liquidation], процесс, сопровожда- емый продажей корпоративных активов и распределением средств среди кредито- ров и акционеров. Обычно для принятия решения о роспуске требуется согласие акционеров, у которых в данном случае не возникает права на выкуп их акций. Роспуск может быть добровольным (по решению акционеров и правления кор- порации либо по единогласному решению акционеров) или принудительным (по решению суда)4. Принудительный роспуск по решению суда обычно имеет мес- то, когда голоса в правлении корпорации распределились поровну, или в случае плохого управления, бесхозяйственности. Однако суды обычно колеблются при принятии решения о принудительном роспуске корпорации. В случае роспуска на директоров возлагается ответственность осуществить ликвидацию с целью удов- летворения требований кредиторов и акционеров. Этот процесс включает в себя продажу активов, осуществление платежей, удовлетворение требований кредито- ров и распределение чистой выручки5. Сначала удовлетворяются требования кре- 1 Henn & Alexander. Op. cit., § 346. См. также статьи 11.01 — 11.07 МЗПКОР. 2 См. по этому вопросу работу: Henn & Alexander. Op. cit., § 349. 3 Ibid., р. 967-968. 4 Ibid., p. 746-747. s Ibid., p. 1155.
924 Предпринимательское право Глава XV диторов, затем — держателей привилегированных акций, и в последнюю очередь требования акционеров-владельцев обыкновенных акций1. i. Предложения о выставлении на продажу «Дружественные» и «враждебные» поглощения корпораций. Способом при- обретения корпорации без достижения соглашения с ее руководством является скупка голосующих акций в количестве, достаточном, чтобы установить над ней контроль. Это может быть сделано на рынке ценных бумаг или путем прямого предложения [tender offer] продать акции по цене выше рыночной, обращенно- го непосредственно к акционерам корпорации. Предложение является способом, посредством которого предполагаемый приобретатель предлагает акционерам корпорации-«жертвы» выставить свои акции на продажу. Предлагаемая цена по- купки обычно выше рыночной. Если поглощение противоречит желаниям руко- водства, оно называется «враждебным» [hostile]; если руководство поддерживает поглощение, оно именуется «дружественным» [friendly]. Предложения о продаже акций: правовое регулирование на федеральном уровне. Поскольку предложения продать акции касается ценных бумаг, находящихся на открытом рынке ценных бумаг, такие предложения регулируются федеральным за- конодательством, в частности Законом Уильямса [the Williams Act]1 2. Данный закон предписывает лицу, покупающему более пяти процентов акций открытой корпора- ции, сообщить об этом приобретении федеральной Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам [Securities and Exchange Commission] (далее — КЦБФБ). Кроме того, лицо, предлагающее купить по меньшей мере пять процентов акций компа- нии, должно сделать этот факт достоянием общественности и указать цель своего предложения, а также раскрыть свои планы в отношении корпорации, акции кото- рой являются предметом приобретения, в том случае, если предложение о продаже будет принято. Другие разделы Закона Уильямса подробно регламентируют условия, срок и обстоятельства, при которых такое предложение может быть сделано3. Тактика противодействия враждебным поглощениям. Успешное враждебное поглощение почти всегда означает, что руководители поглощенной корпорации теряют работу. Поскольку на карту поставлена их карьера, они часто ожесточенно противодействуют поглощению различными способами. Они могут попытаться убедить акционеров в том, что поглощение не отвечает интересам корпорации, или предъявить иск с обвинениями в якобы имевших место нарушениях приме- нимых в данной ситуации норм федерального антитрестовского законодательства 1 Ibid., р. 990. Обычно не требуется судебного наблюдения за процессом прекращения деятельнос- ти корпорации. 2 Пункты (d)—(е) статьи 78m и пункты (d)-(0 статьи 78п Титула 15 СЗА США. См. также с. 927-933. 3 Предложения о выставлении на продажу практически не регулируются на уровне штатов, так как большинство этих предложений либо попадает в сферу действия Закона Уильямса, либо чрезмерно ог- раничивает торговлю между штатами, нарушая, таким образом, право Конгресса США ее регулировать. См. по этому вопросу решение Верховного суда США по делу Edgar v. MITE Corp.. 457 U.S. 624 (1982) (суд пришел к выводу, что закон штата Иллинойс, борющийся с практикой поглощения одной компа- нии другой, нарушает право Конгресса США регулировать торговлю между штатами). В общих чертах эти вопросы рассматриваются в главе IX. с. 561—566.
Глава XV Предпринимательское право 925 и законов о ценных бумагах. Часто это делается только для того, чтобы выиграть время и использовать какой-либо другой способ предотвращения поглощения. Другая тактика заключается в попытках найти «белого рыцаря» [white knight] — конкурента лицу, поглощающему корпорацию, который пообещал бы не ущемлять интересы руководства и акционеров компании после ее поглощения. Есть также и тактика под названием «отравленная пилюля» [poison pill]. Ее смысл состоит в том, чтобы предоставить акционерам чрезвычайные полномочия в от- ношении своей корпорации, которые вступали бы в силу в момент поглощения. Цель этого приема заключается с том, чтобы сделать корпорацию менее привлека- тельной для лица, которое стремится ее поглотить. Применяется также и оборони- тельная тактика под названием «поворот» [turnabout]. Суть этого действия состоит в том, что поглощаемая корпорация обращается к акционерам поглощающей кор- порации с контрпредложением купить их акции. Дорогостоящим способом избав- ления от поглощения является выкуп уже приобретенных поглощающей корпора- цией акций по более высокой цене [to pay «greenmail»1]1 2. Обязанности руководства корпорации при враждебном поглощении. Сущест- вует потенциальная возможность конфликта интересов между руководством и ак- ционерами поглощаемой корпорации в процессе осуществления попытки погло- щения. Возникает вопрос, что может предпринять руководство для предотвраще- ния поглощения3. Ответом является выполнение «обязанности по делу Ревлона» («Revlon duty»), вытекающей из решения Верховного суда штата Делавэр по делу Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbs Holdings, Inc.4. К действиям руководства при пог- лощении обычно применяется «правило обоснованности предпринимательского суждения». Однако в случае поглощения суд будет внимательно изучать оборони- тельные действия руководства на предмет выявления признаков того, что долж- ностные лица корпорации при предотвращении поглощения действовали, исходя из своих личных интересов, а не из интересов акционеров корпорации5. Если обо- ронительные действия оказались безуспешными, и продажа компании становится неизбежной, обязанностью руководства становится уже не сохранение компании как корпоративного юридического лица, а максимизация стоимости компании и обеспечение получения акционерами оптимального возмещения за свои акции6. 5. Компании с ограниченной ответственностью Компания с ограниченной ответственностью [limited liability company] (да- лее — КОО) представляет собой сравнительно новую форму организации бизнеса в 1 Greenmail — «долларовый шантаж»; производное от blackmail — шантаж (прим. ред.). 1 В работе Clark. Op. cit.. § 13.6 рассматривается, как корпорация в таких случаях может избежать поглощения. 3 Ibid., § 13.6.3. 4 506А. 2d 173 (Del. 1985). 5 Решение Верховного суда штата Делавэр по делу Revlon, inc. v. MacAndrews & Forbs Holdings, Inc. 506 A. 2d 173 (Del. 1985); см. также решение Верховного суда штата Делавэр по делу UnocalCorp. v. Mesa Petroleum, Inc., 493 A. 2d 946 (Del. 1985). 6 См. решение Верховного суда штата Делавэр по делу Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbs Holdings, inc. 506 A. 2d 173 (Del. 1985); см. также решение Верховного суда штата Делавэр по делу Paramount Communications inc. v. QVC, inc.. 637 A. 2d 34 (Del. 1994).
926 Предпринимательское право Глава XV Соединенных Штатах, позаимствованную за рубежом. Впервые КОО были созда- ны в 1977 году в штате Вайоминг. В настоящее время законодательство всех 50 шта- тов и федерального округа Колумбия допускает учреждение такого вида субъектов предпринимательской деятельности1. Как и коммандитное товарищество, КОО является некорпоративной формой бизнеса, которая предоставляет своим членам (владельцам компании) ограниченную ответственность. КОО имеют ряд преимуществ перед другими формами предприниматель- ских организаций. КОО платят те же налоги, что и коммандитные товарищества, и предоставляют все преимущества ограниченной ответственности для вкладчи- ков, но участники КОО, пользуясь теми же привилегиями, что и вкладчики, в отличие от последних имеют право участвовать в управлении делами компании. Кроме того, в КОО отсутствует требование неограниченной ответственности полного товарища1 2. КОО имеют преимущества и перед закрытыми корпораци- ями. Во-первых, КОО проще учреждать и ею проще управлять. Все, что требу- ется, — это подписание соглашения о создании компании, документа, аналогич- ного соглашению об учреждении товаришества. Законодательство штатов, регу- лирующее правовой статус КОО, обычно не требует, как в случае с корпораци- ями, создания обязательной иерархической структуры акционеров, директоров и должностных лиц, соблюдения правил о проведении собраний и реализации права голоса. Во-вторых, закон в отношении КОО более гибок. Соглашение о создании КОО может предусмотреть структуру и порядок управления в зависи- мости от пожеланий участников. Участники могут управлять компанией непос- редственно либо с помощью менеджеров. В некоторых штатах КОО используется даже для учреждения индивидуального предприятия, состоящего из одного че- ловека, который при этом пользуется преимуществом ограниченной ответствен- ности. Создание КОО с одним участником допускается в штатах Делавэр, Нью- Йорк, Техас, Виржиния и Висконсин. Вероятно, самым существенным преимуществом КОО перед корпорацией является то, что в отношении этих компаний, как и товариществ, может быть ус- тановлен «сквозной» порядок налогообложения; тем самым они избегают двойно- го налогообложения, которому подвергаются корпорации. Благоприятный нало- говый статус КОО был подкреплен новой процедурой самостоятельного выбора статуса, применяемой Службой внутренних доходов США с 1 января 1997 года3. Такой подход позволяет КОО выбирать, в каком качестве — корпорации, товари- шества или общества — она платит налоги. Компания может изменять схему уп- латы налогов, но не чаще, чем раз в 5 лет, за исключением случаев, когда более 50 1 В обшем плане см. по этому вопросу книгу: J. William Callison & Maureen A. Sullivan. Limited Liability Companies: A State-By-State Guide to Law and Practice. Vfest, 1994—1997. Закон штата Делавэр, касающийся компаний с ограниченной ответственностью, опубликован в сборнике: Corporations and Other Business Associations: Statutes, Rulesand Forms. Op. cit. 2 К составу участников товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) также не предъяв- ляется каких-либо общих требований. Тем не менее штаты часто разрешают объединяться в ТОО лишь специалистам в какой-то определенной сфере, позволяют им избежать только определенных видов от- ветственности и требуют обязательного страхования профессиональной ответственности участников ТОО на определенную сумму либо создания специального фонда для осуществления выплат по искам. 3 Разделы с 301.7701-1 по 301.7701-3, Федеральный регистр |Federal Register), 18декабря 1996 года, том 61. с. 66 584.
Глава XV Предпринимательское право 927 процентов имущества КОО сменило собственника, и на изменение в налоговом режиме компании получено разрешение Службы внутренних доходов США. Пра- вила устанавливают, что КОО, объединяющее двух и более участников, для целей налогообложения будет рассматриваться как товарищество, а КОО, состоящее из одного участника, не будет учитываться в целях налогообложения, то есть такую компанию будут рассматривать как индивидуальное частное предприятие1. Несмотря на гибкость закона в отношении КОО, нельзя определить их ста- тус как полностью неформальный. Все законы о КОО требуют подачи документов при создании компании. Некоторые статуты предписывают достаточно масштаб-: ное раскрытие информации относительно финансирования КОО. Другой недо- статок КОО состоит в том, что вклады (доли) не могут свободно обращаться на открытом рынке, подобно акциям корпораций. Это ограничивает возможности КОО по привлечению инвестиций1 2. К КОО применимо правило «приподнимания корпоративной вуали» и принцип фидуциарной обязанности руководства. Некоторые предрекают, что КОО в скором времени заменят товарищества и корпорации определенного вида, статус которых определен в подразделе S. Тем не менее, для того, чтобы КОО получили всеобщее признание, необходимо урегули- ровать ряд вопросов3. В. Регулирование порядка направления предложений и продаж ценных бумаг корпораций 1. Выпуск ценных бумаг и торговля ими: правовое регулирование на федеральном уровне Значительная часть федерального законодательства, посвященная откры- тым корпорациям, включает в себя положения, регулирующие выпуск ценных бумаг и торговлю ими4 5. Основная цель правового регулирования на федеральном уровне — защита интересов инвесторов, приобретающих ценные бумаги. Эта цель достигается двумя путями. Во-первых, корпорации-эмитенты должны раскрывать точную текущую информацию о себе. В отличие от других вещей, ценные бумаги не имеют внутренней ценности (стоимости) и могут выпускаться практически без существенных затрат и в неограниченных количествах. Стоимость ценных бумаг 1 Некоторые штаты приравнивают компании с ограниченной ответственностью к обычным хо- зяйственным обществам, когда речь идет об уплате налогов, устанавливаемых на уровне штатов. 2 Для корпораций, статус которых определен в подглаве S, установлены такого же рода ограниче- ния. См. с. 912-913. 3 Некоторые из этих вопросов в общих чертах рассматриваются в статье: Larry Е. Ribstein. «The Emergence of the Limited Liability Company». Business Lawyer. 1995, vol. 51. p. 1 и в сборнике статей: Check-the-Box and Beyond: The Future of Limited Liability Entities. Business Lawyer. 1997, vol. 52, p. 605. Представляет интерес и недавно принятый Единообразный закон о компаниях с ограниченной ответс- твенностью 1995 года, который также направлен на то, чтобы устранить пробелы и иные погрешности в законах штатов. 4 Другая часть федерального законодательства, посвященного открытым корпорациям, включает в 5 себя положения, регулирующие ведение дел акционеров по доверенности (с. 915—916) и предложения© выставлении на продажу (с. 924). Вопросы, имеющие отношение к ценным бумагам, рассматривались на с. 913. Обсуждаемые здесь и ранее в настоящей главе федеральные статуты и правила, касающиеся । ценных бумаг, опубликованы в сборнике: Thomas L. Hazen, ed. Securities Regulation: Selected Statutes, Rulesand Forms. 1998 Edition. Vfest, 1998.
928 Предпринимательское право Глава XV зависит от прибыльности и перспектив развития эмитента. Следовательно, точная информация об эмитенте имеет существенное значение при принятии решения о приобретении его ценных бумаг. Во-вторых, федеральное законодательство стре- мится сделать информацию о корпорации доступной всем ее акционерам в равной степени. Поэтому закон предусматривает наказание лиц, использующих «внутрен- нюю» конфиденциальную информацию о корпорации-эмитенте для совершения выгодных сделок с акциями данной компании. Основные федеральные законы о ценных бумагах. Федеральное регулирование выпуска и обращения ценных бумаг началось вскоре после обвала фондового рын- ка в 1929 году1. Были приняты два основных федеральных закона — Закон о ценных бумагах 1933 года [the Securities Act of 19331 (далее — ЗЦБ) и Закон об операциях с ценными бумагами 1934 года [the Securities Exchange Act of 1934] (далее — ЗОЦБ). Хотя эти нормативные акты тесно связаны друге другом, они касаются различных сторон рынка ценных бумаг. ЗЦБ в основном регулирует выпуск новых ценных бумаг. Этот закон требует от эмитентов, чтобы все существенные факты, относя- щиеся к выпуску новых ценных бумаг, были бы публично изложены в заявлении о регистрации и представлены потенциальным покупателям в форме «проспекта»1 2. ЗОЦБ же в первую очередь регулирует покупку и продажу ценных бумаг, которые уже обращаются на открытых рынках3. Этот закон требует раскрытия всей важ- ной информации, которая должна быть известна акционерам и потенциальным покупателям. Он налагает на все корпорации, торгующие ценными бумагами на фондовых биржах, обязанность постоянного раскрытия информации; такая же обязанность возложена и на компании, активы которых превышают 5 миллионов долларов, а число акционеров составляет 500 или более лиц. В соответствии с За- коном 1934 года была создана федеральная Комиссия по ценным бумагам и фон- довым биржам, которая несет ответственность за применение и исполнение фе- дерального законодательства о ценных бумагах. Закон 1934 года уполномочивает Комиссию издавать акты, запрещающие любые манипуляции, обман или махина- ции, что касается приобретения и продажи ценных бумаг4. 1 Интересный обзор современного законодательства о ценных бумагах приведен в работе: Larry D. Soderquist & Theresa A. Gabaldon. Securities Law. Foundation, 1998. См. также книги: David L. Ratner. Securities Regulation in a Nutshell. 2ded. West. 1998; Clark. Op. cit., § 17.1 — 17.5; Thomas L. Hazen. Hornbook on the Law of Securities Regulation. West. 1996. 2 Статьи 77a—77aa Титула 15 СЗА США. Хотя СЗА кодифицировал упомянутый закон, практичес- ки все используют ту нумерацию разделов, которая была в первоначальной редакции документа. Эта традиция будет соблюдаться и в настоящей работе. 3 Статьи 78a-78hh-l Титула 15 СЗА США. 4 Пункт (Ь) статьи 78j Титула 15 СЗА США. Закон 1934 года регулирует также деятельность брокеров и дилеров, ведущих операции с ценными бумагами, и предусматривает, что они должны проходить ре- гистрацию в Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам. В числе других важных федеральных законов, посвященных ценным бумагам, можно назвать Закон 1940 года об инвестиционных компани- ях |the Investment Company Act of 1940) (статья 80a Титула 15 СЗА США), регулирующий деятельность принадлежащих государству компаний, занимающихся инвестициями и торговлей ценными бумагами. Закон 1940 года о консультантах по инвестициям |the Investment Advisors Act of 1940) (статья 80b Титула 15 СЗА США), регулирующий деятельность консультантов по инвестициям и содержащий требование об их регистрации, а также закон о Защите фондовых инвесторов |the Securities Investors Protection Act of 1970] (статья 78aaa (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 15 СЗА США), предусматри- вающий меры защиты фирм, ведущих операции с ценными бумагами, от финансовых неудач.
Глава XV Предпринимательское право 929 Применение норм законодательства о ценных бумагах. Нарушения законода- тельства о ценных бумагах подлежат преследованию государством — Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам — в уголовном и гражданском порядке. Одна- ко основным способом принуждения к исполнению норм законодательства о цен- ных бумагах является привлечение к судебной ответственности частным образом путем предъявления исков со стороны частных лиц и компаний, что поощряется и стимулируется федеральным законодательством и законами некоторых штатов. Правило 10Ь-5. Правило 1ОЬ-5, принятое КЦБФБ в соответствии с федераль- ным Законом 1934 года, является основой многих судебных процессов, связанных с противоправным раскрытием информации или противоправным отказом в рас- крытии информации со стороны корпораций1. Это правило объявляет незаконным любое «ложное заявление о существенном факте» или вводящее в заблуждение умолчание, а также «любой акт, практику или курс предпринимательской деятель- ности, которые могут или могли бы быть квалифицированы как мошенничество в отношении любого лица или обман любого лица в связи с покупкой или продажей любой ценной бумаги». Любой акционер, а также любое другое лицо, которому на- несен ущерб упомянутыми деяниями, может предъявить иск о возмещении убыт- ков. Закон 1934 года применяется к опционам на покупку акций и к искажающим факты заявлениям, сделанным в устной форме1 2 3. Ответственность корпорации может быть существенной, когда использует- ся институт группового иска [class action] с целью возместить убытки всем акци- онерам, которые потеряли деньги в результате нарушения Правила 10Ь-5\ После нескольких лет расширения судопроизводства по такого рода делам Верховный суд США решил сократить количество этих дел, установив требование о «заведо- мости» {scienter], согласно которому акционеры-истцы должны были доказать, что ответчик-корпорация действовал намеренно, заведомо зная о последствиях, и что любое ложное заявление или умолчание были предприняты с намерением обмануть акционеров или манипулировать ими4. Тем не менее, наличие мошенничества или умысла может быть установле- но судьей или присяжными только после полного судебного разбирательства дела. Компании-ответчики часто ощущают на себе давление с целью побудить их урегу- лировать вне суда даже необоснованные иски. При этом компании должны прини- мать во внимание такие факторы, как уплату судебных издержек, падение прести- жа компании в результате публикаций в прессе, а также возможность, пусть даже 1 См. Свод федеральных подзаконных нормативных актов. Том 17. § 240.10Ь-5. См. также книгу: Ratner. Op. cit.. §§ 18—20. 2 Как это установил Верховный суд США в решении по делу The Wharf (Holdings) Ltd. v. United International Holdings, Inc., 532 U.S. 588 (2001) (устное обещание ответчика приобрести акционерный капитал компании в обмен на услуги при отсутствии у него намерения в действительности совершать эту сделку является нарушением). 3 См. главу VII, с. 393, где рассматриваются вопросы, связанные с групповыми исками. 4 См. решение Верховного суда США по делу Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185 (1976). Как установил Верховный суд США в решении по делу Aaron v. Securities & Exchange Commission., 446 U.S. 680 (1980), требование о том. чтобы ответчик действовал намеренно, заведомо зная о последствиях, применяется в случаях, когда целью обращения истца в суд является судебный запрет либо возмещение ущерба. В обших чертах этот вопрос рассматривается в работе: Ratner. Op. cit.. § 18. 30-4372
930 Предпринимательское право Глава XV и ничтожную, возмещения разорительных убытков по групповому иску. Жалобы компаний на такие «вымогательские» иски («strike» suits) побудили Конгресс США одобрить в 1995 году внесение наиболее масштабных с момента принятия законов 1933 и 1934 годов изменений в текст этих актов1. В соответствии с этими изме- нениями была создана своего рода «безопасная гавань» для заявлений эмитентов, которые носят характер прогнозов и сопровождаются «явно предупреждающими заявлениями». Истцы должны доказать, что заявления-прогнозы были сделаны с «явным знанием» того, что они являются «ложными и вводящими в заблуждение». Были также установлены строгие ограничения на раскрытие информации ответ- чиком по требованию истца во время рассмотрения судом ходатайства ответчика об отклонении иска или о вынесении судом решения в порядке упрощенного су- допроизводства. Это защищало ответчика от последствий раскрытия информации по требованию истца до того момента, пока суд не определит, имеет ли исковое требование под собой основания1 2. Кроме того, были установлены обязательные санкции в отношении истцов за подачу необоснованных исков, ограничение на возмещение убытков, ограничение размера адвокатского гонорара до определен- ного процента от суммы возмещения убытков по групповому иску. Также были ус- тановлены квалификационные требования по отношению к лицам, которые учас- твуют в предъявлении группового иска. Закон исходит из того, что в эту категорию входит истец, имеющий наибольшее количество акций ком пан и и-ответчика, а не лицо, подавшее иск первым3 4. Незаконные сделки с ценными бумагами с использованием «внутрикорпоратив- ной» конфиденциальной информации [insider trading]. Правило 10b-5 используется для контроля над вводящими в заблуждение заявлениями-прогнозами компаний. Ме- нее очевидна роль этого правила в вопросе контроля над незаконными сделками с ценными бумагами с использованием конфиденциальной информации. Незакон- ные сделки представляют собой куплю-продажу ценных бумаг лицами, которые получили важную «внутрикорпоративную» конфиденциальную информацию о состоянии компании или ее бизнеса, которая могла бы иметь значение для опре- деления стоимости ценных бумаг этой компании. В целом ряде административных решений и запретительных приказов судов, которые выносились, начиная с 1960-х годов, и кульминацией которых было решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Securities & Exchange Commission v. Texas Gulf Sulphur Corp.\ К.ЦБФБ убеждала суды в том, что требования Правила 10-Ь-5 о раскрытии информации возлагают на лиц, обладающих «внутрикорпо- ративной» конфиденциальной информацией о ценных бумагах, обязанность либо 1 См. закон 1995 года о реформе судопроизводства по спорам о ценных бумагах, кодифицирован- ный в пункте (с) статьи 77z-2 Титула 15 СЗА США. 2 Применительно к гражданскому процессу ходатайства о представлении ответчиком относящихся к делу сведений и документов, а также ходатайства, заявленные до начала судебного разбирательства, рассматривались в главе VII, с. 394—403. 3 Эти и другие аспекты изменений, внесенных упомянутым законом, рассматриваются в посвя- щенном ему сборнике статей: «Symposium on the Private Securities Litigation Reform Act of 1995». Business Lawyer. 1996, vol. 51, p. 975. 4 401 E 2d 833 (2d Cir. 1968). В общих чертах этот вопрос рассматривается в работе: Clark. Op. cit., §§ 8.9-8.10.
Глава XV Предпринимательское право 931 раскрыть эту информацию, либо воздержаться от торговли такими ценными бума- гами до тех пор, пока такая информация не станет достоянием гласности. В деле Securities & Exchange Commission v. Texas Gulf Sulphur Corp, должностные лица корпо- рации закупили ценные бумаги в значительных размерах после того, как им стала известна (но до ее публичного обнародования) информация об обнадеживающих перспективах разведывательного бурения на площадях предполагаемых нефтяных и газовых месторождений, являющихся собственностью компании. В соответствии с Правилом 1ОЬ-5 ответственность возлагается только на лиц, в обязанности которых входит «раскрытие информации и воздержание от дейс- твий по купле-продаже ценных бумаг». Это, безусловно, касается должностных лиц и наемных работников корпорации, которые имеют фидуциарные обязаннос- ти перед своей компанией. Однако лица, в настоящий момент не нанятые эмитен- том, при совершении сделок с ценными бумагами могут нести ответственность за использование конфиденциальной информации, полученной во время работы в компании. Это рассматривается как нарушение обязательств перед работодателем. Например, не так давно рассматривалось дело юриста, который получил закрытую информацию в процессе своей работы над планируемым тендерным предложени- ем и затем использовал ее при совершении сделок с ценными бумагами. Верхов- ный суд США установил, что это является нарушением обязательств этого лица перед своей адвокатской фирмой и ее клиентом не использовать преимуществ об- ладания внутренней информацией, полученной в рамках отношений между адво- катом и клиентом. Поэтому такое поведение представляло собой мошенничество, связанное с куплей-продажей ценных бумаг. Другие виды ответственности лиц, имеющих доступ к внутренней информации о корпорации и использующих ее для торговли ценными бумагами (инсайдеров). Активное применение мер по борьбе с торговлей ценными бумагами инсайдерами, включая предъявление исков к инсайдерам, также связано с содержанием статьи 16 Зако- на 1934 года1. Пункт (Ь) статьи 16 предназначен для противодействия незаконным сделкам с ценными бумагами. Данное положение Закона 1934 года предусматривает наказание за получение «кратковременной» прибыли, то есть прибыли от сделок с ценными бумагами, которые имели место в течение шестимесячного периода, полу- ченной должностными лицами, директорами и владельцами 10 процентов акций от- крытой корпорации. Иск может быть подан корпорацией или любым акционером. Доказательство того, что ответчик действительно использовал конфиденциальную информацию, не является необходимым для возмещения убытков. В отличие от на- рушений правила 10Ь-5, при нарушении пункта (Ь) статьи 16 Закона 1934 года не требуется доказывания наличия умысла, достаточно факта наличия небрежности. К числу обязательных требований относится лишь доказательство купли или продажи (очередность операций не имеет значения) ценных бумаг в течение шестимесячного периода и получение прибыли, размер которой определяется с применением доста- точно либеральной формы отчетности. Лица, на которых потенциально распростра- няется ответственность, предусмотренная пунктом (Ь) статьи 16, обязаны представ- лять отчеты о своих сделках в федеральную Комиссию по ценным бумагам и фондо- 1 Статья 78р Титула 15 СЗА США. См. книгу: Ratner. Op. cit., § 16. зо*
932 Предпринимательское право Глава XV вым биржам. Эти отчеты публикуются, что облегчает установление и доказывание факта правонарушения. Действительно, есть юристы, которые хорошо зарабаты- вают тем, что изучают эти отчеты и сообщают корпорациям о случаях незаконной торговли, а также, если это необходимо, предъявляют иск от имени корпорации. Незаконно полученные прибыли инсайдеров взыскиваются в пользу корпорации, но гонорар адвоката может быть присужден адвокату истца из средств, полученных в результате успешного судебного разбирательства1. Ответственность может распространяться и на лиц, получивших «подсказ- ку» [tippeej о конфиденциальной информации и использовавших ее к своей выго- де. Однако для того, чтобы привлечь их к ответственности, необходимо доказать, что лицо, предложившее «подсказку», извлекло из этого выгоду либо в виде денег, либо в форме косвенного приобретения соответствующей «репутации»1 2. По настоянию Комиссии Конгресс США в 1980-е годы усилил ответствен- ность за незаконные сделки с ценными бумагами с использованием конфиденци- альной информации, предоставив Комиссии право требовать возмещения неза- конно полученных прибылей в троекратном размере, а также ужесточил уголов- ные наказания и предусмотрел поощрительную «премию» для частных истцов в размере 10 процентов от сумм возмещения3. 2. Законодательство штатов о «голубом небе» В дополнение к федеральному законодательству, регламентирующему ин- ститут ценных бумаг, каждый штат имеет собственные законы, регулирующие предложения о продажах и продажи ценных бумаг в границах штата. Эти акты на- зывают законами «о голубом небе» [«blue sky» laws]4. Так же, как и федеральные акты, законы штатов «о голубом небе» требуют от эмитентов раскрытия информа- ции и соблюдения норм, направленных против мошенничества. Как правило, эти законы заполняют пробелы в федеральном законодательстве, требуя регистрации 1 Таким образом, в финансовом плане юрист заинтересован в инициировании судебного разби- рательства гораздо больше, чем любой из его клиентов. Суды признали, что это не нарушает нормы профессиональной этики, не допускающие личной заинтересованности адвоката в тяжбе с участием защищаемых им лиц. Суды также посчитали, что Конгресс США намеревался узаконить такую личную заинтересованность с тем, чтобы обеспечить эффективное исполнение судебных решений. См. реше- ние Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Magida v. Continental Can Co., 176 F. Supp. 781 (S.D. N.Y. 1956). 1 См. по этому вопросу решение Верховного суда США по делу Dirks v. Securities & Exchange Commission, 463 U.S. 646 (1983) (в случаях, когда лицо, руководствуясь желанием разоблачить это мо- шенничество. разглашает конфиденциальную внутрикорпоративную информацию, не получая от это- го ни материальной, ни личной выгоды, тот. кому эта информация стала известна, невиновен, если он также не извлек из этого никакой для себя пользы, но сообщил эту информацию нескольким акционе- рам, которые впоследствии продали свои акции). В одном деле вся «польза», которую человек получил, разгласив внутрикорпоративные сведения, заключалась лишь в том, что эта информация повлияла на решение хозяйки дома, в котором он жил, о продаже акций. 3 См. Закон 1984 года о санкциях за совершение сделок с ценными бумагами с использованием внутрикорпоративной конфиденциальной информации (Insider Trading Sanctions Act of 1984|, (ста- тья 78u-l Титула 15 СЗА США). 4 Название «законы о "голубом небе”» связано с целью таких законов, которая состоит в том, что- бы предотвратить использование «спекулятивных схем, имеющих под собой не больше основания, чем квадратные футы голубого неба» (из решения Верховного суда США по делу Hall v. Geiger-Jones, Со., 242 U.S. 539. 550|1917|).
Глава XV Предпринимательское право 933 и соответствия установленным требованиям тех видов ценных бумаг, которые не регулируются федеральными актами. Законы «о голубом небе» сильно отличаются от штата к штату, хотя большинство из них соответствует Единообразному акту о ценных бумагах, принятому в 30 штатах1. С. Банкротство Должники, которые подают заявление о банкротстве, обычно являются находящимися в состоянии дефолта лицами, обязательства которых сильно превышают возможности этих лиц произвести выплаты по своим обязательс- твам. Результатом банкротства может стать реорганизация финансовой систе- мы должника, что позволит ему продолжать бизнес, или оценка активов долж- ника и применение процедуры выплаты остающихся долгов. Законодательство о банкротстве является федеральным, принятым во исполнение полномочия Конгресса — указанного в разделе 8 статьи I Конституции США — устанавли- вать повсеместно в Соединенных Штатах «единообразные законы по вопросу о банкротствах». Основным законодательным актом в этой сфере является фе- деральный Кодекс законов о банкротстве [the Bankruptcy Code]. Однако право о банкротстве во многом образуется нормами договорного права, права собс- твенности и деликтного права, которые определяют обязательства и права собс- твенности, возникающие в процессе банкротства, а эти нормы в большинстве своем входят в состав права штатов. В результате федеральное законодательство о банкротстве подтверждает или в обязательном порядке воспринимает приме- нение права штатов2. Федеральные суды имеют исключительную юрисдикцию по делам о банкротстве3. Банкротами могут объявлять себя как предприятия, так и частные лица4. Индивидуальный предприниматель объявляет себя банкротом как частное лицо, а корпорации, товарищества и компании с ограниченной ответственнос- тью - как организации, являющиеся самостоятельными субъектами права. Как в случае с индивидуальными предпринимателями, так и в случае с предприяти- ями смысл политики банкротства один и тот же: реабилитировать должника с целью дать ему возможность «нового старта» и обеспечить средства справедли- • Статьи 69—132 тома 7В СЕЗА США (приложение 1992 года). 2 Более подробно вопросы, связанные с банкротством, рассматриваются в работах: DavidG. Epstein, Steve Н. Nickles & James J. White. Bankruptcy. Utest. 1993; Brian Blum. Bankruptcy and Debtor-Creditor Examples and Explanations. Aspen, 1993. См. также: Bankruptcy Code, Rules and Official Forms. Law School Edition. Wtest, 1998. 3 См. статьи 101-1330 Титула 11 СЗА США. Федеральный суд по делам о банкротстве придан Ок- ружному суду США в каждом федеральном судебном округе. Туда назначается на 14 лет специальный судья, рассматривающий исключительно дела о банкротстве (см. по этому вопросу главу V. с. 323). Эти судьи являются «судьями по статье 1 Конституции», а не «по статье 111 Конституции», и они ограниче- ны в своих полномочиях. По этому вопросу см. главу VI, с. 372—375. 4 Банкротом может объявить себя и частное лицо, если оно не может расплатиться со своими лич- ными долгами (здесь не имеются в виду долги, образовавшиеся в процессе ведения лицом предпри- нимательской деятельности). В этом случае его дело будет рассматриваться практически так же. как описано в настоящей главе. Однако данная глава посвящена предпринимательскому праву, поэтому примеры и описания, приведенные далее, касаются в первую очередь индивидуальных (частных) пред- принимателей.
934 Предпринимательское право Глава XV во го распределения активов должника среди кредиторов1. Банкротство может быть как добровольным (по инициативе должника), так и принудительным (по инициативе кредиторов). В отношении предприятий применяются две основные процедуры бан- кротства. Их механизм закреплен в соответствующих главах Кодекса законов о банкротстве. Механизм банкротства, предусмотренный в главе 7 Кодекса, пре- дусматривает определение стоимости активов должника и распределение их сре- ди кредиторов. Глава 11 предусматривает процедуру реорганизации предприятия должника, которое продолжает функционировать в случае, если имела место рес- труктуризация задолженности, согласованная с кредиторами1 2. Все формы банк- ротства предполагают освобождение кредитора от иммунитета в отношении исков со стороны кредиторов на весь период процедуры банкротства. Глава 7 Кодекса законов о банкротстве. В рамках процедуры банкротства, предусмотренной главой 7 Кодекса, назначается управляющий конкурсной мас- сой, который отвечает за управление предприятием должника и за его ликвида- цию. Управляющий является частным лицом, нередко он - адвокат, назначаемый и оплачиваемый судом. Задачей управляющего является нахождение и собира- ние воедино активов должника, уведомление кредиторов с целью регистрации их требований, улаживание споров, касающихся имущества должника, и, наконец, производство выплат кредиторам за счет собственности должника на равной ос- нове. Должники - физические лица — имеют право сохранить за собой некоторую личную собственность и недвижимость3. Индивидуальные должники полностью освобождаются от уплаты долга, если только они не были замешаны в каких-либо мошеннических или иных незаконных действиях, таких, как попытки скрыть иму- щество, делать вводящие в заблуждение заявления или нарушить судебный приказ о банкротстве4. Другие исключения в освобождении от обязанности уплаты долга 1 См. решение Верховного суда США по делу Local Loan Со. v. Hunt, 292 U.S. 234 (1934), а также ре- шение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу /п re Chicago, Milwaukee, St. Paul and Рас. Я.Я.,974Е 2d 775(7th Cir. 1992) (в решении анализируются различные линии поведения по делам о банкротстве). 2 Должники — физические лица, имеющие стабильный доход, также могут провести «реор- ганизацию» в соответствии с главой 13. Однако к этой процедуре практически во всех случаях прибегают потребители, руководствуясь при этом главой 11, и почти никогда — коммерческие ор- ганизации. Так, в 1991 году 69 процентов дел о банкротстве были рассмотрены в порядке, пре- дусмотренном главой 7; 38 процента дел — в порядке, предусмотренном главой 13, и 3 процента дел — в порядке, предусмотренном главой 11. Всего в 1991 году на основе Кодекса о банкротстве было рассмотрено 943 987 дел. 3 См. пункт (Ь) статьи 522 Титула 11 СЗА США. По усмотрению штата список имущества, не под- лежащего изъятию за долги у физических лиц, определяется либо по федеральным законам, либо по законам штата, либо с учетом нормативных актов и того, и другого уровня. Обычно законодательство штатов предусматривает, что у физических лиц не могут быть изъяты за долги торговое оборудование, бытовые товары, одежда, ювелирные украшения, а также некоторые виды животных, используемых в сельском хозяйстве. Также не разрешается продавать за долги дом, в котором проживает должник, и прилегающий к нему земельный участок. В разных штатах законодательство о принудительной продаже имущества за долги существенно различается, в частности, в штате Флорида оно крайне либеральное. 4 Пункт (а) статьи 727 Титула 11 СЗА США.
Глава XV Предпринимательское право 935 перечислены в федеральном законе1. Товарищество или корпорация не получают освобождения, а просто распускаются (ликвидируются) в соответствии с законо- дательством штата. Процедура банкротства, предусмотренная главой 7, осущест- вляется без затруднений и завершается в течение нескольких месяцев. Глава 11 Кодекса законов о банкротстве. Цель производства по делам о банк- ротстве, закрепленного в главе 11 Кодекса законов о банкротстве, состоит в реструк- туризации задолженности должника таким образом, чтобы позволить ему продол- жать бизнес, если это возможно. Реорганизация является более предпочтительным вариантом для должника, поскольку она позволяет ему сохранить рабочие места, возможность уплаты налогов и участия в экономической жизни. Эти обстоятельства делают процедуру банкротства, предусмотренную главой 11, менее предсказуемой и более сложной по сравнению с процедурой, установленной главой 7. В соответствии с положениями главы 11, после объявления о банкротстве прежнее руководство предприятия-должника не смещается и продолжает контро- лировать ведение дел компании1 2. Однако в этой должности менеджеры должника возлагают на себя «фидуциарные обязанности управляющего конкурсной массой» с тем, чтобы сохранить имущество должника в интересах кредиторов3. Создает- ся «комитет кредиторов», куда входят крупнейшие кредиторы, которые пожелают быть его членами. Целью работы комитета является защита интересов «неприви- легированных кредиторов», то есть кредиторов, чьи требования не гарантирова- ны залогом или дополнительным обеспечением. Однако требования привилеги- рованных кредиторов следуют за кредиторскими требованиями, обеспеченными залогом (залог недвижимости и личного имущества должника). Приоритет в по- лучении выплат от должника имеют также работники, перед которыми должник имеет задолженность по зарплате, и налоговые органы. Согласно порядку, установленному главой 11, суд должен утвердить план реорганизации предприятия. План реорганизации (реструктуризации) заменяет прежние обязательства должника на новые. Должник обычно представляет план реорганизации. Для того чтобы быть утвержденным, план должен отвечать ряду требований, которые здесь не рассматриваются4. Но одно из наиболее важных тре- бований состоит в том, что план должен обеспечивать каждому кредитору возме- щение не меньшее, чем он получил бы при применении процедуры, предусмотрен- ной главой 7, если только кредитор не согласится на другой вариант возмещения. Кроме того, суд может утвердить план только в том случае, если он либо (1) одоб- 1 Ни при каких обстоятельствах не возмещаются некоторые вилы налогов, деньги, выплаченные по необоснованным требованиям об уплате долга, алименты и средства, направленные на материаль- ную поддержку детей, а также некоторые виды ссуд, взятых в образовательных целях. Это предусмотре- но пунктом (а) статьи 523 Титула 11 СЗА США. 2 Пункт 1 статьи 1101 и статья 1107 Титула 11 СЗА США. 3 В соответствии с решением Верховного суда США по делу Commodity Futures Trading Commission v. Weintraub, 471 U.S. 343 (1985). См., например, решение Апелляционного суда США (по IV федерально- му апелляционному округу) по делу In re Tudor Associates, Ltd., 20 Е 3d 115 (4th Cir. 1994) (управляющий коммандитного товарищества нарушил свою фидуциарную обязанность, приобретая имущество това- рищества через принадлежащую ему самостоятельную компанию). 4 Требования, о которых идет речь, перечислены в пункте (а) статьи 1129 Титула 1 СЗА США.
936 Предпринимательское право Глава XV рен путем голосования всеми категориями кредиторов1, либо (2) будет определен судом, ведущим дело о банкротстве, как «честный и справедливый» план, который обеспечивает возмещение кредиторам в соответствии с «правилом абсолютного приоритета»1 2. Согласно этому правилу все категории требований должны быть удовлетворены до начала каких-либо выплат акционерам. В противном случае кредиторы становятся собственниками компании-должника. На практике большинство утвержденных планов обсуждались кредиторами и акционерами и были одобрены ими. В рамках такого компромисса кредиторы получают немного меньше, чем им положено, а акционеры сохраняют некоторые акции. Только в 17 процентах случаев планы реорганизации окончательно утверж- даются. В остальных случаях банкротство завершается согласно процедуре, пре- дусмотренной главой 7, и активы должника подлежат оценке и последующей реа- лизации с целью удовлетворения требований кредиторов3. D. Антитрестовское законодательство Сердцевину федерального антитрестовского законодательства составля- ют Закон Шермана [the Sherman Actj и Закон Клейтона [the Clayton Act), а также Закон о Федеральной комиссии по торговле [the Federal Trade Commission Act]4. Большинство штатов имеют собственные антитрестовские законы, в отношении которых федеральное законодательство не имеет приоритета5. Однако основным источником регулирования в данной сфере остается федеральное право, которое и станет предметом рассмотрения в настояшем разделе6. 1. Действующие нормы права Закон Шермана. Этот закон был принят еше в 1890 году7 и содержит необыч- но широкие и туманные формулировки. Например, статья 1 запрещает заключение 1 Подпункт 8 пункта (а) статьи 1129 Титула 11 СЗА США. Решение не обязательно должно быть принято единогласно: достаточно двух третей долга и свыше половины голосов в каждой категории кредиторов. Это предусмотрено пунктом (d) статьи 1126 Титула 11 СЗА США. 2 Пункт (Ь) статьи 1129 Титула 11 СЗА США. На профессиональном жаргоне юристы называют навя- занный судом план реорганизации «затыкающим», потому что он надежно «затыкает глотки» кредиторам. 1 См. работу: Edward М. Flynn. Statistical Analysis of Chapter 11. Administrative Office of U.S. Courts, Statistical Analysis and Reports Division 10 (October 1989) (неопубл и кована). 4 Обзор антитрестовского законодательства СШАсм. в книгах: Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. Wtest, 1994; Ernest Gellhom and William E. Kovacic. Antitrust Law and Economics in a Nutshell. 4th Ed. Ufcst. 1994; ABA Section on Antitrust, Antitrust Law Developments. 3d ed. ABA. 1992 (vol. 1 and 2). 5 Законы, в обших чертах регулирующие различные виды недобросовестной торговли, в том числе и законы штатов, кратко рассматриваются в книге: Charles R. McManis. Unfair Trade Practices. 3d ed. Wtest, 1993. Антитрестовское законодательство штатов и его соотношение с федеральным антитрестов- ским законодательством анализируются в работе: Hovenkamp. Op. cit.. § 20.8. См. также сборник: АВА Antitrust Section, State Antitrust Practice and Statutes 44-53. ABA, 1990. 6 Федеральное законодательство может применяться лишь к сделкам, затрагивающим торговлю между штатами, но, как утверждается повсеместно, такая формулировка включает в себя практически любую экономическую деятельность. См. главу I, с. 83, а также решение Верховного суда США по делу Summit Health, Ltd. v. Pinhas, 500 U.S. 322 (1991) (суд решил, что Закон Шермана применяется к предпо- ложительному сговору работников больницы с целью добиться увольнения глазного хирурга, так как этот сговор может повлиять на торговлю между штатами). 7 Определение «антитрестовское» ведет свое происхождение от картелей и объединений различ- ных фирм, которые затем стали называться трестами.
Глава XV Предпринимательское право 937 «любого контракта, нескольких взаимосвязанных контрактов <...> или вступление в сговор с целью ограничения торговли». Статья 2 содержит запрет на действия, по- пытки к совершению действий или сговор с целью осуществить «монополизацию» рынка1. Ни один из этих терминов не определен в данном законе. С другой стороны, любой деловой контракт представляет собой ограничение свободы сторон путем на- ложения на них обязательств, и, таким образом, «ограничивает» свободную торгов- лю. Учитывая это, Верховный суд США установил, что, принимая Закон Шермана, Конгресс имел в виду запрет лишь неразумных и неоправданных ограничений тор- говли. Поскольку именно суды устанавливают, какого рода предпринимательская практика отвечает «правилу разумности», именно судебные решения определяют реальное содержание большей части антитрестовского законодательства1 2. Закон Клейтона. Толкование Верховным судом США некоторых формули- ровок Закона Шермана вызвало некоторое недовольство, поскольку в качестве нормативных установлений практически не влияло на политику монополий. Это привело к принятию Закона Клейтона3, который запрещает отдельные виды де- ятельности и слияний компаний, ведущих к монополизации рынка или дающих разумное основание полагать, что они направлены на ограничение конкуренции4. Как покажет дальнейший анализ, многие запреты, закрепленные в Законе Клей- тона, повторяют запретительные нормы Закона Шермана. Закон о Федеральной комиссии по торговле. В соответствии с этим актом, при- нятом в 1914 году5, была создана Федеральная комиссия по торговле (далее — ФКТ). Согласно параграфу 5 Закона о ФКТ, комиссия может начать административное разбирательство в отношении лиц, причастных к «использованию несправедли- вых методов конкуренции или негативному воздействию на свободу торговли»6. Действия предпринимателей, которые Закон Шермана характеризует как шаги, направленные на ограничение торговли или создание монополии, приравнивают- ся к несправедливым методам конкуренции. Следовательно, ФКТ может начать расследование действий нарушителей этого закона. Кроме того, комиссия и ми- нистерство юстиции США имеют совместное гражданско-правовое полномочие 1 Статьи 1-7 Титула 15 СЗА США. | 2 См., например, решение Верховного суда США по делу Standard Oil Со. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911) (действия нефтяной компании по приобретению конкурирующих предприятий, j незаконные преференции со стороны железных дорог, промышленный шпионаж и грабительская по- литика ценообразования, приведшие к тому, что компания стала контролировать почти 90 процентов , нефтеперерабатывающего рынка США. не охватываются правилом «разумного подхода»). См. также i решение Верховного суда США по делу National Society of Professional Engineers v. United States. 435 U.S. 679,688 (1978) (Конгресс США намеревался законодательно запретить все соглашения, «направленные на ограничение торговли», при заключении которых стороны ссылались на нормы общего права) 3 Имеются в виду статьи 12-29 Титула 15 СЗА США. См. по этому вопросу работу: Hovenkamp. Op. cit., р. 56-57. * Статья 13 Титула 15 СЗА США. 5 Статьи 41-58 Титула 15 СЗА США. Федеральная комиссия по торговле может также рассматри- вать случаи недобросовестной торговли, вводящей в заблуждение потребителя, и уполномочена вы- носить постановления по фактам такой торговли. См. по этому вопросу главу X. с. 682, 684, а также сноску 3 на с. 685. 6 Статья 45 Титула 15 СЗА США.
938 Предпринимательское право Глава XV возбудить гражданское производство в отношении нарушителей Закона Клейтона. Помимо этого, ФКТ может вмешаться и инициировать административное разби- рательство даже в тех случаях, когда технически не имело место нарушение анти- трестовского законодательства, но конкретные действия предпринимателей идут вразрез с «духом» антитрестовских актов1. 2. Запрещенная предпринимательская практика Указанные три акта, вместе взятые, в принципе запрещают четыре вида де- ятельности антиконкурентного характера: ограничения торговли, монополизацию рынка, слияния и поглощения и ценовую дискриминацию. Когда применяется «правило разумного подхода», необходимо показать антиконкурентный характер оспариваемой практики. Однако некоторые действия, явно и предсказуемо на- правленные на ограничение конкуренции, могут считаться незаконными сами по себе1 2. Промежуточное положение между полным анализом влияния, которое «правило разумного подхода» оказывает на рынок, и признанием того или иного действия незаконным самого по себе занимает применение «правила разумного подхода» в ускоренном порядке. Оно имеет место, когда «даже человек, ничего не понимающий в экономике, может прийти к выводу, что деятельность, о которой идет речь, окажет антиконкурентное воздействие на рынок и на потребителей»3. Ограничения торговли. Такие ограничения могут иметь горизонтальный или вертикальный характер. К горизонтальным относятся соглашения между компани- ями, находящимися на одинаковом уровне производства и распределения, об огра- ничении конкуренции или ее исключении на территории, контролируемой каждой из них4. Вертикальные ограничения включают попытки компаний более высокого уровня контролировать рынок на более низком уровне, например, производитель пытается навязать выгодные ему цены на свою продукцию дилерам или розничным торговцам5. Здесь необходимо проводить различие между установлением минималь- 1 См. по этому вопросу решение Верховного суда США по делу Federal Trade Commission v. Brown Shoe Co.. 384 U.S. 316 (1966). 2 Как это установил Верховный суд С ША в решении по делу State Oil Со. v. Khan, 522 U .S. 3 (1997). См. также решение Верховного суда США по делу United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940) (нефтяные компании планировали выкупать излишки бензина у независимых поставщиков с тем. чтобы не допустить продажи этих излишков на рынке по заниженным ценам). Тем не менее воз- никают споры о том. как толковать выражение «сами по себе (per se)». Этот вопрос рассматривается, например, в работе: Hovenkamp. Op. cit., р. 226—240. 3 Решение Верховного суда США по делу California Dental Association v. Federal Trade Commission, 526 U.S. 756 (1999) (суд признал незаконным принятое в ускоренном порядке решение Федеральной торговой комиссии, где она признала рекламу, в которой стоматолог обешал своим пациентам скидки и качественное лечение зубов, не соответствующие установленным требованиям, так как речь шла о профессиональных услугах и существовала опасность того, что эта реклама введет потребителей в за- блуждение или окажется невостребованной). 4 По этому вопросу см. решение Верховного суда США по делу Palmer v. BRG of Georgia, Inc., 498 U.S. 46 (1990) (соглашение между конкурирующими компаниями о разделе территории, на которой каждая из них предлагала бы курсы по подготовке к экзамену для поступления в адвокатуру, само по себе нарушает Закон Шермана). 5 См. по этому вопросу решение Верховного суда США по делу Dr. Miles Medical Со. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911) (производитель лекарств не вправе заключать соглашение о минимальной цене, по которой он разрешает перепродавать свою продукцию).
Глава XV Предпринимательское право 939 ных и максимальных цен. Верховный суд США в свое время установил, что огра- ничение максимальных цен само по себе является нарушением. Однако не так дав- но он пересмотрел свое решение, указав, что антиконкурентные последствия таких действий менее серьезны, чем предполагалось ранее, и что подобные ограничения нередко приводят к установлению более низких цен для потребителей1. Другим примером вертикального ограничения являются «связывающее согла- шение» [tying arrangement]. В этом случае продавец контролирует рынок продаж ка- кого-либо товара или услуги и может попытаться продвинуть другой товар или услугу, «связывая» их покупку с одновременной покупкой первоначального товара или услуги1 2, то есть покупатель может купить ставший уже популярным первоначальный товар (ус- лугу) только в случае, если он одновременно приобретает новый, «продвигаемый» товар (услугу). Не все связывающие соглашения являются незаконными. Ответственность продавца наступает только в ситуации, когда он в значительной степени контролиру- ет рынок продаж популярного товара, а продажа товара «в нагрузку» составляет сущес- твенную долю продаж нового товара. Даже и в этом случае продавец может избежать ответственности, сославшись на необходимость контроля за качеством товара либо на иные соображения, связанные с ведением предпринимательской деятельности3. Еше один пример вертикального ограничения представляет собой соглаше- ние «о предоставлении исключительного права на сбыт». Такое соглашение явля- ется договором купли-продажи, в силу которого покупатель соглашается не при- обретать товары или не пользоваться услугами конкурента. Подобные соглашения, как и связывающие соглашения, часто представляют собой попытку использовать экономическое воздействие в отношении одного товара для продвижения друго- го4. Однако ответственность при этом наступает только в том случае, если прак- 1 См. решение Верховного суда США по делу State State Oil Со. v. Khan. 522 U.S. 3 (1997), отменив- шее решение Верховного суда США по лелу Albrecht v. Herald Со.. 390 U.S. 145 (1968). Комментируя дело Albrecht v. Herald Со., Суд заметил, что отказ ответчика продать экземпляры газеты принадлежащей истцу фирме-распространителю, которая собиралась перепродавать их потребителям дороже предпо- лагаемой розничной цены, может надежно защитить покупателей от завышения цен распространите- лями-монополистами. 2 Раздел 3 Закона Клейтона регулирует соглашения, обусловливающие продажу какого-либо това- ра приобретением другого товара у этого же продавца, в то время как в статье 1 Закона Шермана идет речь о подобного рода соглашениях, заключаемых как по поводу товаров, так и по поводу услуг. 3 По этому вопросу см., например, решение Верховного суда США по делу Eastman Kodak Со. v. Image Technical Senices, Inc.. 504 U.S. 451 (1992) (в ситуации, когда компания, выпускающая копиро- вальные машины и контролирующая 23 процента рынка, продавала запчасти к ним только тем покупа- телям, которые соглашались ремонтировать эту технику в ее мастерских, суд признал, что имело место незаконное навязывание потребителям условий, ограничивающих свободу их выбора). К иному выводу Верховный суд США пришел в решении по делу Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984) (Суд не усмотрел незаконного ограничения свободы выбора потребителей в ситуации, когда руководство больницы обязало пациентов прибегать к услугам только тех анестезиологов, которые со- стояли в штате этой больницы; истцу удалось обосновать свою позицию). 4 По поводу таких соглашений см., например, решение Верховного суда США по делу Standard Oil Со. of California v. United States, 337 U.S. 293 (1949) (соглашение, согласно которому автозаправочные стан- ции приобретали продукцию только одной определенной нефтеперерабатывающей компании, признано незаконным, так как оно привело к тому, что 7 процентов продаж бензина совершались в условиях от- сутствия конкуренции; суд посчитал, что 7 процентов являются «существенной долей» рынка); сравните это решение с решением Верховного суда США по делу Татра Electric Со. v. Nashville Coal Со., 365 U.S. 320 (1961) (соглашение о предоставлении исключительного права распространять продукцию угольной ком- пании не оказало существенного влияния на рынок продажи угля, поэтому нарушения не было).
940 Предпринимательское право Глава XV тика заключения подобных соглашений приводит к существенному увеличению количества продаж на рынке. Согласованный и неоднократный отказ обсуждать вопросы ценообразования сам по себе является нарушением1. Монополизация рынка. Запрещая любую деятельность, которую можно рас- сматривать как «монополизацию» или «попытки монополизации», статья 2 Закона Шермана объявляет незаконной только некоторые виды монополистической де- ятельности, но не само сушествование монополистической власти. Запрету под- лежат злоупотребление монополистической властью и приобретение такой власти с использованием неблагоразумных средств, но не достижение этой власти путем использования благоразумной тактики бизнеса и внедрения прогрессивных про- дуктов. Злоупотребление монополистической властью обычно означает создание препятствий конкурентам для вхождения в данную область рынка или попытки заставить их уйти из бизнеса. Статья 2 Закона Шермана распространяется на три вида предприниматель- ской практики2. Первым видом является установление «хищническая ценовая по- литика» (predatory pricingl - установление демпинговых цен, то есть продажа то- вара ниже себестоимости с целью вытеснения конкурентов. Но для того, чтобы доказать нарушение закона в данном случае, необходимо показать, что такие зани- женные цены устанавливались специально для подрыва позиций конкурентов, а не являлись частью вполне добропорядочного инвестиционного проекта3. Вторым видом незаконной практики является внедрение нового продукта, который кон- куренты выпускать не могут, поскольку успех их бизнеса зависит от производства товаров в соответствии с уже существующими стандартами. Однако суды смотрят на такую практику сквозь пальцы. Они признают, что монополист ущемляет ин- тересы конкурентов, но считают, что отказ от выпуска нового продукта поставит под угрозу весь инновационный процесс4. Третий вид практики, запрещенной Законом Шермана, состоит в том, что монополист вообще отказывается иметь дело с более слабыми конкурентами. Незаконность практики может быть дока- зана только тем, что единственный смысл такого отказа заключался не в обычных ' Решение Верховного суда США по делу Federal Trade Commission v. Superior Court Trial Lawyers Assoc.. 493 U.S. 411 (1990) (бойкот адвокатов, посчитавших, что суд назначил слишком маленькую ком- пенсацию за причиненный преступлением ущерб, сам по себе нарушает статью 5 Закона о Федераль- ной комиссии по торговле). 2 Эта большая тема в общих чертах рассматривается в работе: Gellhorn & Kovacic. Op. cit. 1 К такому выводу пришел Верховный суд США в решении по делу Brook Group Ltd. v. Brown & Williamson Corp.. 509 U.S. 209 (1993) (производитель продавал сигареты известной марки ниже себестои- мости; суд не согласился с выводом присяжных, что это вынудило истца снизить иены на аналогичный товар, ввиду отсутствия в деле доказательств того, что производитель компенсирует свои убытки от продажи сигарет по низким иенам). 4 По этому вопросу см. решение Апелляционного суда США (по 11 федеральному апелляционному округу) по делу Berkey Photo. Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 E 2d 263 (2d Cir. 1979) (компания «Кодак», яв- ляющаяся монополистом на рынке фототоваров, не обязана обнародовать конструкцию своего нового фотоаппарата, который может использоваться лишь с новой фотопленкой «Кодак», так как раскрытие этой конструкции поставило бы под угрозу весь инновационный процесс); см. также решение Апелля- ционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу California Computer Products v. IBM Corp., 613 E 2d 727 (9th Cir. 1979) (производство компьютеров по новой технологии не нарушает статью 2, даже учитывая, что эти компьютеры не совместимы с периферийным оборудованием, выпус- каемым конкурирующим производителем).
Глава XV Предпринимательское право 941 коммерческих соображениях, а исключительно в стремлении подорвать позиции конкурента1. Разновидностью третьего вида практики является отказ монополис- та предоставить конкуренту право пользования какой-либо системой (например, системой связи). Однако такой отказ является несоответствующим закону только в том случае, если система, о которой идет речь, является недоступной для конку- рента вне предприятия-монополиста1 2. Государство выиграло много судебных дел против лиц, ответственных за мо- нополизацию рынка, но ему редко удавалось добиться судебного решения о при- нудительном разделении компаний-монополистов. Серьезной неудачей кончился судебный процесс против корпорации «Интернешнл бизнес машинз» — государс- тво отказался в 1982 году от исковых требований после 13 лет тяжбы и 700 дней судебных заседаний3. Гораздо успешнее для государства окончилось судебное раз- бирательство в отношении компании «Америкен телефон энд телеграф», которая была принудительно разделена. Многие считают, что именно благодаря этому снизились цены, и улучшилось качество услуг в телекоммуникационной отрасли4. Слияния и поглощения. Статья 7 Закона Клейтона запрещает слияния и пог- лощения компаний, которые могут привести к существенному ослаблению кон- куренции или созданию монополии в какой-либо области торговли5. Закон пре- дусматривает санкции в отношении некоторых видов слияний и требует от субъ- ектов, которые планируют осуществить слияние, подать уведомление в ФКТ и министерство юстиции, устанавливая это в качестве условия завершения сделок по слиянию6. Эти органы устанавливают сложные правила, на основании которых вырабатываются критерии оспоримости таких сделок7. 1 См. решение Верховного суда США по делу Aspen Skiing Со. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985) (суд признал незаконным отказ продолжить сотрудничество с одним изтрехлыжных парков по продаже билетов на лыжные горки). 1 Как это установил Апелляционный суд США (по VII федеральному апелляционному округу) в решении по делу MCI Communications Corp. v. American Tel. & Tel. Co., 708 F. 2d 1081, 1150—1153 (7th Cir. 1983) (монополист обязан предоставлять другим лицам право пользования коммуникационными со- единениями, но не должен обеспечивать их современным оборудованием). 3 См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу United States v. IBM Corp., 687 F. 2d 591 (2d Cir. 1982), а также книгу: Gellhom& Kovacic. Op. cit., p. 134—136. 4 См. решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу United States v. American Tel. & Tel. Co., 552 F. Supp. 131 (D. D.C. 1982), подтвержденное решением Верховного суда США по делу Maryland v. United States, 460 U.S. 1001 (1983). 5 Статья 7 Титула 15 СЗА США. 6 Статья 18А Титула 15 СЗА США требует предварительного уведомления о запланированном сли- янии в случаях, когда чистый объем продаж за год или общая стоимость имущества одной из компаний, подписавших соглашение о слиянии, превышает 100 миллионов долларов, а чистый объем продаж за год или общая стоимость имущества другой компании, подписавшей соглашение, превышает 10 мил- лионов долларов и при этом цена сделки или стоимость корпорации, которую планируется создать в результате слияния, больше, чем 15 миллионов долларов. Этот вопрос в общих чертах рассматривается в работе: Gellhom & Kovacic. Op. cit., p. 400-402. 7 См. Руководящие указания по горизонтальному слиянию 1992 года [1992 Horizontal Merger Guidelines! (Федеральный регистр, Юсентября 1992 года, том 57, с.41 552), а также анализ этого доку- мента в книге: Hovenkamp. Op. cit., § 3.8, 12.4d, 13.5. Хотя эти руководящие указания не являются обяза- тельными для хозяйствующих субъектов, суды часто используют их при принятии решений; в качестве иллюстрации см., например, решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Federal Trade Commission v. Cardinal Health, Inc. 12 F. Supp. 2d 34 (D. D.C. 1998).
? 4 i * 942 Предпринимательское право Глава XV Антитрестовское законодательство закрепляет три основных критерия сли- яния. Первый касается горизонтального слияния, в рамках которого компания приобретает конкурирующую фирму, расположенную в том же географическом районе и действующую в том же секторе рынка1. При этом уполномоченный ор- ган устанавливает возможные последствия концентрации рынка и вероятность возникновения потенциальных барьеров вхождения новых конкурентов в этот сектор рынка1 2. Второй критерий связан с вертикальным слиянием, которое может привести к тому, что компания возлагает на себя функции, осуществление кото- рых при других условиях она возложила бы по договору на другое лицо. В качест- ве примера можно привести действия производителя, который приобретает ком- панию-поставщика компонентов для своей продукции3. В последние годы суды склонны оправдывать вертикальные слияния на том основании, что они сами по себе играют положительную роль в плане повышения эффективности торговли и не представляют собой сколько-нибудь серьезной угрозы конкуренции4. Третий критерий подразумевает слияние компаний различных отраслей. Он включает в себя все типы приобретений, не охваченные первыми двумя критериями. Сюда входят создание крупных совместных предприятий5 и слияние компаний, которые не являются прямыми конкурентами6. Дискриминация по ценовому признаку. Статья 2 Закона Клейтона и Закон Робинсона-Пэтмена [the Robinson-Patman ActJ запрещают продавцам занимать- ся дискриминацией по ценовому признаку, то есть продавать товары различным 1 По поводу горизонтального слияния см., например, решение Окружного суда США (по Вос- точному округу штата Пенсильвания) по делу Boyertown Burial Casket Со. v. Amedeo, Inc., 407 E Supp. 8H (E.D. Pa. 1976) (суд временно запретил компании, занимающейся производством гробов, скупать акции другого производителя аналогичных товаров, мотивируя это тем, что в случае успешного завер- i шения сделки компания стала бы контролировать слишком большую долю рынка). 2 См. Руководящие указания по горизонтальному слиянию 1992 года, упомянутые в сноске 162. См. и сравните решение Верховного суда США по делу United States v. Philadelphia National Bank. 374 U.S. 321, 363 (1963) (в ситуации. когда образовавшийся после слияния банковский холдинг контроли- ровал бы треть рынка банковских услуг штата Калифорния, Суд придал особое значение тому факту, что в результате такого слияния существенная доля этого рынка принадлежала бы одному банку) с ре- шением Верховного суда США по делу United States v. Phillipsburg National Bank & TrustCo., 399 U.S. 350, 368-369 (1970) (Суд не одобрил слияния двух банков, сославшись на наличие существенных препятс- твий для выхода на рынок вновь создаваемой кредитной организации). 3 См., например, решение Верховного суда США по делу Ford Motor Со. v. United States, 405 U.S. 562 (1972) (поглощение производителем автомобилей компании, выпускающей свечи зажигания, призна- но незаконным вертикальным слиянием). * См. по этому вопросу книгу: Hovenkamp. Op. cit., § 9.4. ’ Вопрос о законности создания совместного предприятия Верховный суд США рассматривал, например, в деле United States v. Penn-Olin Chemical Co.. 378 U.S. 158 (1964), 389 U.S. 308 (1967) (истцу не удалось показать, что объединение компаний, работающих в сфере химической промышленности, с целью построить новый завод нарушает Закон Клейтона). 6 См., например, решение Верховного суда США по делу Federal Trade Commission v. Procter & Gamble Co., 386 U.S. 568 (1967) (поглощение производителем товаров для дома, не выпускающим от- беливателей, компании, производящей отбеливатели, нарушает статью 7, так как покупатель в данном случае является потенциальным конкурентом приобретаемой им компании). В общих чертах вопросы потенциальной конкуренции рассматриваются в работе: Hovenkamp. Op. cit., § 9.1—9.5 (при вертикаль- ном слиянии); 12.1—12.10 (при горизонтальном слиянии); и § 13.1—13.5 (при слиянии компаний, рабо- тающих в разных отраслях).
Глава XV Предпринимательское право 943 категориям покупателей по разным ценам, если это негативно воздействует на конкуренцию. Кроме того, покупателям запрещено побуждать продавцов устанав- ливать дискриминационные цены или приобретать товары по таким ценам1. Уста- новленный запрет используется в основном для защиты интересов мелких рознич- ных торговцев, которые благодаря ценовой дискриминации вытесняются с рынка однотипными магазинами одной фирмы. Однако такой подход подвергся критике как слишком громоздкий и неэффективный. Кроме того, по мнению некоторых критиков, подобный запрет не отвечает интересам самих мелких розничных тор- говцев, поскольку мешает им объединяться и побуждать поставщика продавать им товары оптом по более низким ценам1 2. Помимо этого, продавец может избежать ответственности, сославшись на то, что, устанавливая более низкую цену, он дейс- твовал добросовестно, стремясь соблюсти условия конкуренции3. Основная проблема, связанная с применением антитрестовских законов, состоит в том, что, наказывая продавцов за установление более низких цен, они затрудняют конкуренцию самих цен. Запрет на дискриминацию по ценовому признаку, предусмотренный антитрестовским законодательством, в ряде случаев противоречит практике согласования цен между различными участниками рын- ка. Например, любой контакт (даже в форме простой беседы) между двумя конку- рентами относительно установления цены может рассматриваться как нарушение Закона Шермана. Учитывая это обстоятельство, суды более не настаивают на про- верке уровня цен конкурентов для установления факта дискриминации по цено- вому признаку4. С 1977 года сократилось число исков, поданных государством в 1 Пункты (а) и (0 статьи 13истатья 14 Титула 15 СЗА США в редакции Закона Робинсона-Патмана 1936 года. По поводу этого запрета см., например, решение Окружного суда США (по Южному феде- ральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Best Brands Beverage, Inc. v. Falstaff Brewing Corp., I 653 F. Supp. 47 (S.D. N.Y. 1985) (установив, что пивоваренная компания продавала свою продукцию одному дистрибьютору дороже, чем другим, суд признал это дискриминацией по ценовому признаку и распорядился, чтобы ответчик установил единую отгрузочную иену на свою продукцию, одинаковую для всех распространителей); см. также решение Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу Rose Confections, Inc. v. Ambrosia Chocolates Co., 816 F. 2d 381 (8th Cir. 1987) (ссылка продавца на «жесткую конкуренцию» в оправдание допущенной им дискриминации по иеновому признаку была признана неубедительной, после того как продавец заявил, что, устанавли- вая более низкие цены, его конкуренты проводили политику «притворства и спекуляций»). В обших чертах Закон Робинсона-Патмана рассматривается в статье: Robert М. Klein. «The Robinson-Patman Act: I Jurisdictional Aspects and Elements». Antitrust Law Journal. 1991, vol. 59, p. 777. | 2 См., например, статью: William F. Baxter. «А Parable». Stanford Law Review. 1971, vol. 23, p. 973 I и книгу: Hovenkamp. Op. cit., § 14.6. Из судебных решений см., например, решение Апелляционного I суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Mid-South Distributors v. Federal Trade 1 Commission., 287 F. 2d 512 (5th Cir. 1961) (группа мелких производителей-поставщиков для того, чтобы успешно конкурировать с более крупными компаниями, покупала автозапчасти по сниженным ценам > и с большими скидками; суд решил, что она допустила дискриминацию по иеновому признаку). t 3 Как это установил Верховный суд США в решении поделу United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422 (1978) (единственное требование, которое может предъявляться к продавцу, устанавливающему бо- лее низкие иены, чем его конкуренты, — это добросовестность; суд тем не менее уделил внимание проблеме «недобросовестного покупателя»). См. также решение Верховного суда США по делу Falls City Industries, Inc. v. Vanco Beverage, Inc., 460 U.S. 428 (1983) (Конгресс США «намеревался разрешить хозяйствующим субъек- там принимать адекватные меры в ответ на снижение иены конкурентами, если конкурентная ситуация в той сфере, в которой субъект осуществляет свою деятельность, оправдывает принятие таких мер»), 4 См. вышеупомянутое решение по делу United States v. United States Gypsum Co., а также работу: Hovenkamp. Op. cit., p. 523 («хотя [этот закон) и не приветствует конкуренцию в экономической сфере, он тем не менее маскируется под антитрестовский закон»).
944 Предпринимательское право Глава XV отношении потенциальных нарушителей запрета на дискриминацию по ценовому признаку, но значительное число частных лиц по-прежнему обращаются в суды со схожими исковыми требованиями1. 3. Средства судебной защиты и полномочия по исполнению, предусмотренные федеральным антитрестовским законодательством Принуждение к исполнению законодательства государством. Уникальность федеральных антитрестовских законов состоит в том, что они предусматривают дуалистическую систему гражданских правоприменительных полномочий, кото- рыми наделяются два федеральных органа — министерство юстиции США и ФКТ. В гражданских делах речь обычно идет о применении средств судебной зашиты по праву справедливости, таких, как судебный запрет или приказ суда о запрещении продолжения противоправного действия [«cease and desist» order]. Только минис- терство юстиции имеет право возбуждать уголовные дела по фактам нарушения антитрестовского законодательства. Практика показывает, что министерство часто пользуется этим правом. Почти все такие случаи связаны с горизонтальными дейс- твиями по ограничению торговли (о которых речь идет в статье 1 Закона Шермана) в форме договоренностей об установлении согласованных цен или о разделе рын- ка. В соответствии с Законом Шермана максимальным уголовным наказанием яв- ляется штраф в размере 10 миллионов долларов. Наказание за совершение любой фелонии может составить штраф, вдвое превышающий прибыль нарушителя или сумму убытков потерпевшего, в зависимости от того, какая сумма больше. Инди- видуальные нарушители Законов Шермана или Клейтона могут быть подвергнуты штрафу в размере до 350 тысяч долларов и лишению свободы на срок до трех лет1 2. Принуждение к исполнению законодательства частными лицами. Частные лица и компании возбуждают в судах гораздо большее число дел, связанных с на- рушениями антитрестовского законодательства, по сравнению с государственны- ми органами. Конгресс США одобрил ряд мер, поощряющих такие обращения в суд. Статья 4 Закона Клейтона предусматривает, что частные лица как истцы впра- ве требовать возмещения убытков в тройном размере. Кроме того, штаты могут возбуждать дела о возмещении убытков, причиненных нарушениями антитрестов- ского законодательства, в тройном размере от имени своих граждан-потребителей. Истцы-частные лица, как правило, в состоянии оплатить услуги адвокатов, в то время как ответчики по искам о нарушении антитрестовского законодательства обычно сделать это не в состоянии3. 4. Исключения из антитрестовского регулирования и пределы действия антитрестовских законов Исключения из антитрестовского регулирования. Такие исключения предус- мотрены в отношении профсоюзов и регулируемых государством отраслей про- 1 См. U.S. Department of Justice. Report on the Robinson-Patman Act. 1977. 2 Статьи 1-3 Титула 15 СЗА США; статья 3623 Титула 18 СЗА США. 3 Статья 15 Титула 15 СЗА США.
Глава XV Предпринимательское право 945 мышленности. Таким образом, любое де-регулирование отрасли ведет к расши- рению пределов действия антитрестовского законодательства. Это имело место в отношении авиационной промышленности, де-регулирование которой было про- ведено в 1976 году. Доктрина «государственных действий». Другим исключением является до- ктрина «государственных действий» [state action), согласно которой из сферы действия федерального антитрестовского законодательства исключаются регуля- тивные акты, издаваемые государственными органами штата или местными орга- нами власти. Такое исключение действует даже в том случае, когда регулятивный акт ограждает действия частного субъекта, которые имеют четко выраженный ан- тиконкурентный характер, коль скоро такие действия осуществляются как (1) на основании ясно сформулированной и позитивно выраженной политики штата по вытеснению конкуренции, так и (2) под надзором самих органов власти штата1. Та- ким образом, деятельность частных компаний, производящих электроэнергию и являющихся монополистами, регулируемыми на уровне штатов, не подпадает под действие федерального антитрестовского законодательства, хотя цены, устанавли- ваемые этими компаниями, контролируются, а выход на рынок ограничен. Одна- ко без активного контроля со стороны властей штата в таких случаях не обойтись. Так, существуют отрасли, где цены и тарифы первоначально устанавливаются не- государственными компаниями, и только власти штата могут по своему усмотре- нию заблокировать их. Корпорация, осуществляющая свою деятельность в одной из таких отраслей и утверждающая, что к ней не должно применяться антитрестов- ское законодательство, должна показать, что чиновники штата заблаговременно предприняли необходимые шаги к определению особенностей фиксирования цен или установления тарифов в соответствующей отрасли. Только лишь потенциаль- ная возможность контроля со стороны властей штата не является равноценной за- меной решения о таком контроле1 2. Доктрина, основанная на решениях Верховного Суда США по делам Eastern Rail- road Conference v. Noerr Motor Freight, Inc. и United Mine Workers v. Pennington. Первая поправка к Конституции США закрепляет право граждан обращаться к властям с петициями об удовлетворении жалоб, поэтому попытки предприятий повлиять на принятие решений правительством не подпадают под действие антитрестовско- го законодательства, несмотря на то, что могут негативно воздействовать на кон- куренцию. Это исключение распространяется не только на попытки повлиять на принятие законов или установление правил, но и на подачу исков или встречных исков, если они имеют законный характер и не являются фиктивными3. Нередко трудно определить границы «фиктивности». В некоторых судебных решениях пос- 1 Согласно решению Верховного суда США по делу Parker v. Brown, 317 U.S. 341 (1943). 2 Как это установил Верховный суд США в решении по делу Federal Trade Commission v. Ticor Title Ins. Co., 504 U.S. 621 (1992) (тарифы на страхование от дефектов правового титула могут вступать в силу без предварительного контроля со стороны властей штата). 3 См. решения Верховного суда США по делу Eastern Railroad Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127 (1961) и по делу United Mine Workers v. Pennington, 381 U.S. 657 (1965) (суд применил I поп- равку к Конституции США к деятельности, направленной на то, чтобы повлиять на решение органа исполнительной власти по поводу закупки товаров).
946 Предпринимательское право Глава XV леднего времени была предпринята попытка выявить критерий «фиктивности» на > основании установления цели и намерения лица, но Верховный суд США, судя по i всему, стремится найти более объективный тест1. Применение антитрестовского законодательства США за рубежом. Антит- | рестовские законы, как никакие другие нормативные акты, требуют их трансгра- ничного применения. Американские суды пришли к выводу, что установленные антитрестовским законодательством США санкции применяются к лицам, нахо- дящимся за пределами Соединенных Штатов, если их действия были направлены на то, чтобы повлиять на внутреннюю торговлю США. Более подробно эта тема раскрыта в рамках рассмотрения общих вопросов трансграничного применения законов США за рубежом в главе XVII1 2. Е. Законы о трудовых отношениях Ниже рассматриваются три сферы трудовых отношений — защита прав ра- ботников на объединение в профсоюзы и совместные коллективные действия; дискриминация при найме на работу по признаку расы, пола лица и дискримина- ция по другим признакам, а также развитие законодательства, ограничивающего право работодателя на «незаконное увольнение» работника даже по недискрими- национным основаниям. 1. Право на объединение в профсоюзы и заключение коллективных договоров с работодателями Произошла разительная эволюция оценки коллективных действий работни- ков, направленных на улучшение условий труда, — от квалификации их в качестве преступного сговора до признания их формой реализации права, закрепленного в федеральном законе3. В 1935 году Конгресс США одобрил Национальный закон о трудовых отношениях [the National Labor Relations Act] (НЗТО)4, который гаранти- ровал право наемных работников объединяться в профсоюзы, бастовать и заклю- 1 Сравните решение Верховного суда США по делу City of Columbia v. Omni Outdoor Advertising, Inc., 499 U.S. 365 (1991) (Суд применил субъективный тест к попыткам повлиять на установление зональных цен, потому что они были направлены на конечный продукт, то есть на постановления муниципально- го органа, и не на то, чтобы поставить в невыгодное положение конкурента) с решением Верховного суда США по делу Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, inc., 508 U.S. 49 (1993) (объективно обоснованный иск после того, как он поступил в суд, пользуется иммунитетом не- зависимо от субъективных намерений лица). 2 См. с. 1075-1090. ’ См. книгу: Douglas L. Leslie. Labor Law in a Nutshell 1 —4. Vfest, 1992, в которой цитируется реше- ние местного суда штата Филадельфия по делу Commonwealth у. Pullis (Philadelphia Mayor’s Court, 1806) (суд признал, что работники, отказывающиеся работать за низкую зарплату и пытающиеся склонить к этому других лиц, вошли между собой в преступный сговор). Краткий обзор трудового права США приведен в работе Douglas L. Leslie. Op. cit.. а также в книге: William В. Gould. A Primer on American Labor Law. 3d ed. Cambridge, Mass., M.I.T. Press, 1993. Более подробный анализ содержится в двухтомнике: i American Bar Association Section on Labor Law. The Developing Labor Law: The Board, The Courts and the National Labor Relations Act. Bureau of National Affairs, Washington. ABA, 1992. Права и трудовых органи- j заний и наемных работников рассматриваются в книге: Robert N. Covington & Kurt Н. Decker. Individual Employment Rights in a Nutshell. Wfest, 1995. 4 Статьи 151—168 Титула 29 СЗА США. I
Глава XV Предпринимательское право 947 чать коллективные договоры с работодателями. В соответствии с НЗТО был создан Национальный совет по трудовым отношениям (National Labor Relations Board] (далее — HCTO) как федеральное ведомство с руководством в составе пяти членов. Этот орган контролирует соблюдение НЗТО и обеспечивает его исполнение. НСТО представляет собой одно из «независимых» административных агентств, о которых речь шла в главе VI. Пять членов руководства НСТО назначаются Президентом США и утверждаются в должностях Сенатом на несовпадающие и перекрывающие друг друга пятилетние сроки. НСТО является более политизированным органом по сравнению с другими ведомствами, причем члены руководства — республикан- цы традиционно поддерживают интересы работодателей, а демократы — интересы работников. В результате в рамках НСТО имели место пересмотры и изменения политики, особенно в области недобросовестной практики трудовых отношений. Ясность и стабильность применения трудового законодательства подрывается тем фактом, что НСТО проводит свой курс деятельности, прежде всего посредством принятия решений по конкретным делам, а не путем регулирования1. Категории работников, на которые распространяется действие НЗТО. НЗТО регулирует в основном деятельность частных работодателей, занятых в торговле между штатами. Этот закон распространяется на работодателей, которые не вхо- дят в категории контролеров, менеджеров и независимых подрядчиков2. Статус железнодорожников и работников авиалиний определяются положениями За- кона о трудовых отношениях в сфере железнодорожного транспорта (the Railway Labor Act], которые несколько отличаются от норм НЗТО3. Действие НЗТО не рас- пространяется на работников государственного сектора (служащих федеральных органов власти, органов власти штатов и местных органов власти). Исключение представляют работники федеральной Почтовой службы. Не регулирует НЗТО и положение сельскохозяйственных работников. Часто положение наемных служа- щих, не урегулированное федеральным законодательством, определяется трудо- вым законодательством штатов. Например, в Калифорнии действует тщательно разработанная система правовых норм, регламентирующих статус работников фермерских хозяйств4. Общая направленность трудового законодательства. В отличие от некоторых стран, где законы или подзаконные нормативные акты устанавливают основные S __________________________ 1 См. главу VI, с. 349. Некоторая стабильность в этом отношении обусловлена тем, что все Прези- денты США, начиная с Франклина Д. Рузвельта, номинировали в НСТО не более трех членов от своей й партии. £ 1 Недавно в решении по делу National Labor Relations Board v. Kentucky River Community Care, Inc., 532 U.S. 706 (2001) Верховный суд США признал незаконным данное Национальным Советом по трудовым t отношениям определение «наблюдателя» применительно к сиделкам. * 1 Исполнение Закона о трудовых отношениях в сфере железнодорожного транспорта обеспечива- s ет другой орган. То, что в отношении железнодорожников и работников авиалиний действует другой | закон и его исполнение обеспечивает другая структура, во многом объясняется историческими факто- I рами. 4 См. статьи 1140—1167 Трудового кодекса штата Калифорния. Некоторые юристы полагают, что * этот кодекс имеет большую юридическую силу, чем федеральный Закон о национальных трудовых от- ношениях. е- 5 I
948 Предпринимательское право Глава XV требования к содержанию коллективных договоров, в трудовом законодательстве США принят «процессуальный» подход в том смысле, что оно не диктует сущес- тво коллективных договоров, а определяет надлежаще очерченное «поле схватки» для работодателей и работников, на котором они добиваются для себя победы с помощью собственных экономических средств борьбы за свои интересы и прихо- дят - если могут — к согласию1. а. Создание профсоюзов Наиболее важным правом, которое защищает НЗТО, является право наем- ных работников создавать профсоюзы, вступать в них и заключать коллективный трудовой договор с работодателем через своих профсоюзных представителей1 2. Для создания профсоюза работники обычно должны заручиться поддержкой боль- шинства членов так называемой группы представителей профсоюзов для ведения переговоров с предпринимателями [bargaining unit], представляющей собой груп- пу наемных работников, принадлежащих к одной профессиональной категории или отдельной отрасли. Работники сигнализируют о своем желании сформиро- вать профсоюз, побуждая своих коллег подписывать так называемые уполномо- чивающие карточки, в которых профсоюзу поручается представлять их интере- сы. Когда собраны подписи 30 процентов работников указанной группы, НСТО может назначить выборы в профсоюз. В ходе избирательной компании профсо- юзные организаторы обычно выступают за создание профсоюза, а работодатель нередко — против. Однако он не имеет возможности использовать какие-либо способы принуждения для того, чтобы заставить работников отказаться от созда- ния профсоюза3. НСТО наблюдает за проведением выборов, чтобы обеспечить их справедливый характер4. Если профсоюз уже представляет интересы большинства наемных работников на данном предприятии, работодатель может (но не обязан) признать профсоюз и без проведения выборов, однако большинство работодате- лей требует проведения выборов. Как только профсоюз получает признание работодателя, он становится ис- ключительным представителем всех работников данной группы независимо от того, все ли они являются членами профсоюза5. С этого момента он будет доби- ваться заключения коллективного договора, определяющего уровень заработной платы и условия труда. Запрещены любые соглашения о «закрытом предприятии» 1 Из этих правил есть исключение, в соответствии с которым суды могут признать недействитель- ным положение коллективного договора, входящее в противоречие с «государственной политикой», однако оно применяется весьма редко. См., например, решение Верховного суда США по делу Eastern Associated Coal Corp. v. United Mine Workers, 531 U.S. 57 (2000) (восстановление на работе лиц, употребля- ющих наркотики, не противоречит государственной политике, и это лишает третейского судью права временно восстановить на работе водителя грузовика — наркомана с многолетним стажем). 2 Это право закреплено в статье 157 Титула 29 СЗА США. Данная статья защищает также некото- рые права работников, не связанные с деятельностью профсоюзов. К такому выводу пришел Верхов- ный суд США в решении по делу National Labor Relations Board v. Washington Aluminum Co., 370 U.S. 9 (1962) (гарантии, установленные статьей 157, распространяются на ситуацию, когда семь человек, не являющихся членами профсоюза, приостановили работу в знак протеста против низкой температуры в магазине, в котором они трудились). 3 Подпункт 1 пункта (а) статьи 158 Титула 29 СЗА США. 4 Статьи 159 и 160 Титула 29 СЗА С ША. 5 Пункт (а) статьи 159 Титула 29 СЗА США.
Глава XV Предпринимательское право 949 [«closed shop» agreements), которые связывают предоставление работы на данном предприятии с обязательным членством в профсоюзе1. Тем не менее нередко в кол- лективный договор по инициативе профсоюза включается положение о гарантиях деятельности профсоюза [union security clause}, согласно которому работники, не являющиеся членами профсоюза, обязываются уплачивать профсоюзные взносы или суммы, компенсирующие деятельность профсоюза по защите интересов всех работников данной группы1 2. Если работодатель имеет «добросовестные и разум- ные сомнения» в том, что профсоюз действительно продолжает пользоваться под- держкой большинства работников этой группы, он может произвести опрос ра- ботников или отозвать свое признание профсоюза, поставив вопрос о проведении новых выборов под наблюдением НСТО3. Ь. Недобросовестная практика в сфере деятельности профсоюзов НСТО защищает принцип справедливости и добросовестности во время выборов и в других случаях путем запрета определенных форм недобросовестной практики в сфере деятельности профсоюзов. Например, работодателю запрещено осуществлять вмешательство, вводить ограничения или применять принуждение в процессе реализации работниками своего права на совместные действия, на за- щиту условий труда и на вступление в профсоюзы с целью ведения переговоров о коллективном договоре4. Запрет распространяется на использование услуг осведо- мителей или осуществление слежки за деятельностью членов профсоюза, проведе- ние опросов наемных работников относительно такой деятельности, применение угроз или обещаний с целью воспрепятствовать профсоюзной активности. В той же мере закон запрещает руководству профсоюзов использовать ограничения или принуждение при реализации работниками своего права выступать против дейс- твий профсоюза или при осуществлении ими иных защищаемых законом прав5. Процедура обжалования недобросовестной практики в сфере деятельности профсоюзов начинается с подачи профсоюзом, работником или работодателем за- явления, содержащего соответствующие обвинения, в НСТО. Если НСТО полает жалобу на основании заявления, имеет место слушание перед административным судьей, в котором обвинение по жалобе поддерживается адвокатами из ведомс- 1 Подпункт 3 пункта (а) и подпункт 2 пункта (Ь) статьи 158 Титула 29 СЗА США. 2 Решение Верховного суда США по делу National Labor Relations Board v. General Motors, 373 U.S. 734 (1963). Возникают, правда, споры о том, насколько важна такая деятельность профсоюзов. См. ре- шение Верховного суда США по нелу Airline Pilots Association, v. Miller, 523 U.S. 866 (1998). 1 В общих чертах вопрос о том, как доказывать «разумное сомнение» работодателя, рассматривает- ся в решении Верховного суда С ША по делу Allentown Mack Sales & Service, Inc. v. National Labor Relations Board. 522 U.S. 359(1998). 4 Пункт (а) статьи 158 Титула 29 СЗА США. Как постановил Верховный суд США, если работник, принимающий активное участие в деятельности профсоюзов, утверждает, что в отношении него имела место дискриминация, и может доказать, что она в значительной степени была вызвана его членством в профсоюзе, то бремя доказывания обратного лежит на работодателе. Если же действия работодателя имели в своей основе смешанные мотивы, то работодатель должен убедить суд, что этот же результат наблюдался бы и при отсутствии его враждебной настроенности по отношению к профсоюзам. О дис- криминации в трудовом праве см. решение Верховного суда США по делу National Labor Relations Board v. Transportation Management Corp., 462 U.S. 393 (1983). Сходные стандарты доказывания применяются в делах, связанных с дискриминацией при трудоустройстве. См. с. 956. 5 Подпункт 1 пункта (Ь) статьи 158 Титула 29 СЗА США.
950 Предпринимательское право Глава XV тва главного юрисконсульта НСТО1. Если одна из сторон не согласна с решением административного судьи, проводятся слушания в НСТО. Однако протокол этих слушаний будет включен как составная часть в протокол слушания перед адми- нистративным судьей. Несмотря на то, что слушания в НСТО напоминают слуша- ния в апелляционном суде по проверке решения суда первой инстанции, на таких слушаниях редко приводятся устные доводы, а сам НСТО не связан при рассмот- рении дела фактами, установленными административным судьей. После выне- сения решения НСТО может обратиться в Апелляционный суд США с просьбой обеспечить исполнение этого решения1 2. Проигравшая сторона может обратиться в тот же суд с просьбой пересмотреть решение НСТО. Сам процесс рассмотрения жалобы на случаи недобросовестной практики в сфере деятельности профсоюзов имеет длительный характер, поэтому профсоюзы часто жалуются на то, что это обстоятельство превратило НСТО в основном в неэффективный механизм защиты прав профсоюзов и их членов. с. Коллективные переговоры, забастовки и другие совместные действия И работодатель, и профсоюз обязаны «вести переговоры добросовестно». В то время как добросовестность при ведении переговоров обязательна, добросо- вестность самого соглашения не носит императивного характера, поэтому трудно сказать, действует ли сторона, настаивающая на включении отдельных положений в коллективный договор, добросовестно или нет3. Требование добросовестного ве- дения переговоров применяется к обсуждению обязательных предметов перегово- ров — заработной платы и условий труда, включая вопросы увольнений, ежегодных оплачиваемых отпусков и отпусков по болезни, а также дополнительных к зарпла- те форм вознаграждения. Другие вопросы, имеющие лишь косвенное отношение к положению, могут стать предметом переговоров по соглашению сторон. Однако некоторые решения руководства предприятия, прямо воздействующие на поло- жение работников, не включены в перечень обязательных предметов обсуждения на переговорах. Например, руководство совершенно самостоятельно принимает решения о начале выпуска заводом новой продукции. Не подлежит обсуждению и такой важный вопрос, как закрытие предприятия, которое приводит к массовым увольнениям4. С другой стороны, если работодатель принимает решение о переда- 1 Федеральные административные судьи и административные слушания рассматривались в гла- ве VI. с. 345-349. 2 Пункты (е) и (f) статьи 160 Титула 29 СЗА США. 3 Сравните решение Верховного суда США по делу National Labor Relations Board v. American National Insurance Co.. 343 U.S. 395 (1952) (когда работники настаивали на расширении полномочий руководства компании, они. тем не менее, действовали добросовестно) с решением Апелляционного суда США (по 1 федеральному апелляционному округу) по делу National Labor Relations Board v. Reed & Prince Mfg. Co., 205 E 2d 131 (1st Cir. 1953) (когда администрация компании не согласилась ни с одним предложением профсоюза и настаивала на предоставлении руководству полной свободы действий по каждому спор- ному пункту, она действовала недобросовестно). 4 См. решение Верховного суда США по делу First National Maintenance Со. v. National Labor Relations Board, 452 U.S. 666 (1981) (относительно закрытия одного из цехов завода). Статья 2101 Титула 29 СЗА США устанавливает, что профсоюзы должны быть извещены о планируемом закрытии за 60 дней. Бо- лее того, последствия, которые закрытие завода может повлечь для рабочих, - такие, как порядок их увольнения в связи с отсутствием работы, право рабочих переводиться в другие цеха или на другие заводы и т.п. — в обязательном порядке должны быть предметом переговоров.
Глава XV Предпринимательское право 951 че выполнения работы, ранее выполнявшейся работниками-членами профсоюза, субподрядчику на тех же условиях, такой вопрос обязательно обсуждается на пе- реговорах1. Однако не подлежит обсуждению вопрос о принятии решения, касаю- щегося автоматизации производства, что неизбежно влечет за собой сокращение рабочих мест. Обе стороны, работодатель и профсоюзы, могут использовать экономичес- кие рычаги для оказания давления друг на друга и побудить противостоящую сто- рону принять свои условия соглашения. Право профсоюза на забастовку защищено положениями НЗТО, и работники, участвующие в ней, не могут быть уволены или подвергнуты дисциплинарному взысканию1 2. Тем не менее работодатели имеют пра- во заменить бастующих работников и продолжать предпринимательскую деятель- ность, если это возможно3. Так, Верховный суд США провел различие между запре- щенным законом увольнениями разрешенным НЗТО заменой работника. Причем это правило существует только в отношении экономических забастовок (ставящих вопросы зарплаты, условий труда и т.д.), но не в отношении забастовок, связанных с протестом против использования недобросовестной трудовой практики4. Работодатель может применить локаут (то есть прекратить доступ работни- ков к рабочим местам) либо как средство экономического давления на работников, либо как превентивную меру в преддверии забастовки. Локаут считается законным до тех пор, пока он не угрожает интересам профсоюза в вопросе организации пе- реговоров в такой степени, когда «подрывается сам процесс ведения переговоров о заключении коллективного договора»5. Сидячие забастовки (когда работники от- казываются работать, но остаются на рабочих местах) не признаются их правом и могут нарушать уголовное законодательство штата. Участники такой забастовки могут быть уволены или подвергнуты аресту местной полицией6. Некоторые виды забастовок рассматриваются НЗТО как незаконные. К ним относится «вторичный бойкот» [secondary boycott]7. Как правило, работ- ники бастуют, протестуя против действий и решений только своего работодателя, которого называют «первичным» работодателем. Забастовки и пикетирование, направленные против компаний, которые связаны деловыми отношениями с «первичным» работодателем, с целью заставить его пойти на уступки, считаются противозаконными вторичными бойкотами. Однако акции против «вторичного» работодателя допустимы, если он действует как «союзник» «первичного» рабо- 1 См. решение Верховного суда США по делу Fibreboard Paper Products v. National Labor Relations Board, 379 U.S. 203(1964). 2 Подпункт 3 пункта (а) статьи 158 Титула 29 СЗА США. 1 Такое право им предоставил Верховный суд США решением по делу National Labor Relations Board v. Mackay Radio and Telegraph Co., 304 U.S. 333 (1938). Одно время вопрос об отмене доктрины Макея был главным пунктом в перечне планируемых законодательных мер в сфере организации труда. 4 См. по этому вопросу решение Верховного суда США по делу Mastro Plastics v. National Labor Relations Board, 350 U.S. 270 (1956). Многие не понимают различия между увольнением работника и его заменой. Оно заключается в том, что при замене работника последний сохраняет за собой право восстановиться на работе в случае появления свободных вакансий. 5 К такому выводу пришел Верховный суд США в решении по делу American Shipbuilding Со. v. National Labor Relations Board, 380 U.S. 300 (1965). 6 См. решение Верховного суда США по делу National Labor Relations Board v. Fansteel Metallurgical Corp., 306 U.S. 240(1939). 7 «Вторичный бойкот» предусмотрен подпунктом 4 пункта (b) статьи 158 Титула 29 СЗА США.
952 Предпринимательское право Глава XV тодателя, например, часть производственного процесса компании «вторичного» работодателя осуществляется на предприятии «первичного» работодателя1. До- пускаются обращения профсоюзов к работникам другого предприятия, если они выполняют работу, связанную с деятельностью компании «первичного» работо- дателя, работники которого бастуют1 2. Возможны призывы профсоюзов к пот- ребителям не приобретать товары, производимые «вторичным» работодателем, если такие обращения производятся путем расклеивания листовок вне пределов предприятия или путем рекламных публикаций в газетах. Подобная деятельность, вероятно, защищена I поправкой к Конституции США. Незаконными вторич- ными бойкотами считаются и так называемые соглашения об опасном грузе [«hot cargo» agreements], которые заключаются между работодателями и профсоюзами и предусматривают отказ от каких-либо отношений с компаниями, работники которых не состоят в профсоюзе3. Из всего сказанного выше становится ясно, что эффективность забастов- ки или угрозы забастовки зависит от многих факторов, включая состояние эко- номики и готовность работников поддержать позицию профсоюза. В последнее время, когда состояние экономики является неудовлетворительным, потребность работников в получении заработка сделала сам институт забастовки менее привле- кательным. В тех случаях, когда забастовки все же имеют место, для противодейс- твия им работодатели с успехом применяют метод замены работников. Этот ме- тод использовался в 1990 году во время забастовки в компании «Нью-Йорк дейли ньюс» и в 1992 году в период забастовки рабочих компании «Катерпиллар трэктор компани», хотя в последнем случае замена была временной. Таким образом, в пос- ледние годы работодатели имеют больше возможностей, чем работники, выждать и найти выход из тупика на переговорах. С другой стороны, увеличение занятости и улучшение экономического положения позволили в 1997 году работникам ком- пании «Юнайтед парсел сервис» добиться успеха в ходе забастовки. Независимо от того, кто одерживает верх в результате забастовки или ло- каута, такие споры всегда являются дорогостоящими с точки зрения экономики и затрат человеческой энергии. По этой причине некоторые считают, что необ- ходимо ввести институт обязательного разрешения споров в случае, если не до- стигнуто добровольное соглашение. Однако это потребует серьезного изменения законодательства, к чему в данный момент Конгресс не готов. В последние годы процент работников, работающих по коллективным договорам, неуклонно сни- 1 См., например, решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному ок- ругу) по делу National Labor Relations Board v. Office Appliances Conference Board (Royal Typewriter), 228 F. 2d 553 (2d Cir. 1955) (суд разрешил бастующим работникам пикетировать предприятие, осуществляющее ремонт пишущих машинок их работодателя). 2 Local 761, International Union of Electrical Workers v. National Labor Relations Board (General Electric), 366 U.S. 667 (1961) (бастующие пикетчики могут обращаться за поддержкой к работникам другого предприятия и призывать их приостановить работу, когда они прибыли на завод основного работодателя). 3 Пункт (е) статьи 158 Титула 29 СЗА США. Правовая норма, которая, правда, редко используется на практике, наделяет Президента США особым полномочием положить конец забастовке в случае чрезвычайного положения в стране, включая право обращаться в суд с требованием запретить забас- товку. Однако президентское вмешательство в ход забастовки практически всегда отражало неофици- альные усилия усадить участников конфликта за стол переговоров.
Глава XV Предпринимательское право 953 жался. В 1955 году он составил 32,2 процента, а в 1996 году — 14,5 процента1. Это, вероятно, объясняется более консервативным отношением работников к защите со стороны профсоюзов или меньшей потребностью в ней. Однако основная при- чина, возможно, связана с изменениями на мировом рынке. Предприятия трех отраслей промышленности, где профсоюзы были особенно сильны, — сталелитей- ной, автомобилестроительной и основного производства, переместились главным образом за рубеж. d. Споры, связанные с коллективными договорами Правовой статус коллективных трудовых договоров определяется феде- ральным общим правом. Верховный суд США пришел к заключению, что Кон- гресс делегировал судам полномочия по развитию федерального обшего права трудовых договоров1 2. Тем не менее большинство споров, возникающих при тол- ковании коллективных договоров, не попадают в суд, поскольку стороны обыч- но соглашаются уладить их между собой путем арбитражного разбирательства. Эти споры, называемые «жалобами» [grievances}, разрешаются впоследствии час- тным арбитром, решения которого являются окончательными. Суды могут иметь отношение к оценке такого решения в ограниченном числе случаев3. Работники, профсоюзы и работодатели также могут подать жалобу, хотя последние делают это редко. Профсоюз может оспорить «отказ от права на забастовку» [«no-strike»] как условие коллективного договора или право работодателя расторгать договор с отдельным работником [contract out work}. Также профсоюз может добивать- ся выплаты пособия конкретному работнику или подать жалобу с требованием правильного исчисления увеличения зарплаты в зависимости от трудового стажа или компенсации при прекращении трудовых отношений, а также оплаты отпус- ка данному работнику4. Суды могут указать на необходимость рассмотрения жалоб в арбитражном порядке в случае, если работодатель или профсоюз нарушают процедуру их рас- смотрения. Такие случаи часто возникают, когда профсоюз объявляет забастовку, 1 По информации министерства труда США. В сфере государственной службы (федеральное пра- вительство, органы власти штатов, местные администрации) создано больше профсоюзов, однако ко- личество госслужащих в США сравнительно невелико. 2 См. решения Верховного суда США по делу Textile Workers Union v. Lincoln Mills, 353 U.S. 448 (1957) и по делу Local 174, Teamsters v. Lucas FlourCo.. 369 U.S. 95 (1962). Ограниченная сфера действия федерального обшего права рассматривается в главе I, с. 100—101. Суды штатов имеют совпадающую юрисдикцию и обязаны применять федеральное обшее право — см. решение Верховного суда США по делу Charles Dowd Box Со. v. Courtney, 368 U.S. 502 (1962). Ответчик в этих случаях может передать дело на рассмотрение федерального суда, потому что оно затрагивает вопросы толкования и применения федерального права. См. по этому вопросу решение Верховного суда США по делу Avco Corp. v. Aero Lodge, 390 U.S. 557(1968). 3 См. решение Верховного суда США по делу United Paperworkers International Union v. Misco, Inc., 484 U.S. 29 (1987) (если только в ходе арбитражного разбирательства не имело место мошенничество сторон или недобросовестность судьи, то суды общей юрисдикции не могут пересматривать по сущес- тву решение арбитражного суда; Верховный суд утвердил восстановление на работе лина, употребляю- щего наркотики). Вопросы арбитража рассматривались в главе VII, с. 423-424. 4 Иски о дискриминации в сфере трудоустройства не подлежат рассмотрению в арбитражном суде, если только коллективный договор не содержит ясно выраженного отказа работников от прав на «судебный форум». По этому вопросу см. решение Верховного суда США по делу Wright v. Universal Maritime Service Corp., 525 U.S. 70 (1998).
954 Предпринимательское право Глава XV несмотря на то, что коллективный договор содержит отказ от права на забастовку и устанавливает, что арбитраж является средством урегулирования разногласий. Существенным препятствием на пути издания судебных приказов о запрещении забастовки является Закон Норриса-ЛаГардиа 1932 года [the 1932 Norris-LaGuardia Act], лишающий суды права запрещать забастовки1. Однако Верховный суд США постановил, что это законодательное положение должно находиться в соответс- твии с федеральной политикой, направленной на поощрение разрешения трудо- вых споров путем арбитражного разбирательства. Суд истолковал применимые за- коны как допускающие издание запретительного судебного приказа в том случае, если коллективный трудовой договор содержит положение об отказе от забастовки как средства разрешения спора1 2. Таким образом, работодатель может обратиться в суд с просьбой запретить забастовку, противоречащую условиям трудового до- говора, и потребовать от профсоюза возмещения убытков. В соответствии с этой логикой в случае, если забастовка завершена, а вопрос не может быть разрешен арбитром (например, если имеет место забастовка солидарности), применяется Закон 1932 года и запретительный приказ суда не издается3. Примером забастовки, подпадавшей под действие Закона 1932 года, был отказ докеров разгружать суда из Советского Союза в знак протеста против советской военной интервенции в Аф- ганистане. Такая остановка работы не подлежала арбитражному рассмотрению, а поэтому не могла быть запрещена4. е. Обязанность профсоюза обеспечить справедливое представительство интересов работников Профсоюз обязан «обеспечить справедливое представительство» [duty of fair representation] интересов работников предприятия (являющихся и не являю- щихся членами профсоюза) во время и после заключения коллективного дого- вора. В случае нарушения этой обязанности профсоюзу может быть предъявлен иск о возмещении ущерба. Как правило, профсоюз имеет широкое усмотрение в вопросе выбора средств обеспечения представительства интересов. Однако если расово мотивированный профсоюз ущемляет представительство интересов мень- шинства, это рассматривается как нарушение его обязанностей5. Что же касается вопроса представления жалоб, то Верховный суд США установил, что профсоюз имеет в данном случае определенное усмотрение и может отказываться представ- лять некоторые жалобы. Однако профсоюз не может поступать произвольно или основываться на личных предубеждениях или иных недобросовестных мотивах6. 1 Статья 104 Титула 28 СЗА США. 2 В решении по делу Boys Markets, Inc. v. RetailClerks Local 770, 398 U.S. 235 (1970). 3 К такому выводу пришел Верховный суд США в решении по делу Buffalo Forge Со. v. United Steelworkers. 428 U.S. 397 (1976). 4 См. решение Верховного суда С Ш А по делу iacksonville Bulk Terminals v. International Longshoremen's Union, 457 U.S. 702(1982). 5 Как постановил Верховный суд США в решении по аалу Steele v. Louisville & Nashville Ry., 323 U.S. 192(1944). “ См. решение Верховного суда США по делу Vacav. Sipes, 386 U.S. 171 (1967) (профсоюз может не поддержать работника, который отказывается работать из-за проблем со здоровьем, если этот работник не в состоянии представить необходимые медицинские справки).
Глава XV Предпринимательское право 955 Профсоюз должен компетентно представлять те жалобы, которые он принял к рассмотрению. 2. Дискриминация при найме на работу Титул VII Закона о гражданских правах 1964 года (далее — Титул VII) запре- щает дискриминацию при найме на работу и при предоставлении возможностей найма по признаку расы, цвета кожи, пола, национальности или религии1. Сущес- твует федеральное административное ведомство — Комиссия по равным возмож- ностям при трудоустройстве (далее — Комиссия), - которое может рассматривать жалобы на нарушения трудовых прав работника и имеет право предъявлять иски о возмещении ущерба, нанесенного такими нарушениями в случаях, которые она считает заслуживающими внимания. Положения Титула VII распространяются на действия всех работодателей во всех отраслях, которые имеют отношение к тор- говле между штатами, а с 1972 года они применяются также к действиям органов власти штатов и местных органов власти1 2 3. Процедурные вопросы. Лицо, утверждающее, что в отношении него имела место дискриминация при найме на работу, не может сразу предъявить иск в суд. Снача- ла оно должно подать административную жалобу в вышеупомянутую Комиссию или соответствующий орган на уровне штата или на местном уровне1. Комиссия выдает письмо, удостоверяющее «право на подачу иска», в том случае, если не находит осно- ваний для предъявления требования, или в случае, если оно такие основания находит, но само не имеет полномочий удовлетворить требование. Кроме того, разрешение на предъявление иска выдается по истечении 180 дней в случае, если лицо, заявляющее требование, по-прежнему желает обратиться в суд. Медлительность в рассмотрении жалоб федеральной Комиссией и большинством административных ведомств штатов сделали эти органы малоэффективными в разрешении жалоб на административном 1 Статья 2000е (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. Более под- робно эти вопросы рассматриваются в книге: Mark A. Rothstein et al. Employment Law. Wfest, 1994, §§ 3.1 (и непосредственно следующие за ним разделы). Это двухтомное исследование анализирует законо- дательство о трудоустройстве, не ограничиваясь при этом вопросами, связанными с организацией и деятельностью профсоюзов или с ведением переговоров о заключении коллективного договора. См. также книгу: Mack A. Player. Federal Law of Employment Discrimination. Wfest, 1992. Другие запреты, вве- денные в 1964 году, касаются расовой дискриминации в государственных приютах (Титул II), при ре- ализации программ, финансируемых из федерального бюджета (Титул VI), а также при продаже или аренде жилья (Титул VIII). В настоящей главе будет рассмотрен лишь Титул VII, потому что он наиболее разработан и многие его характерные особенности связаны с результатами судебных разбирательств по искам о дискриминации, поданным на основании других законов. 2 Предложение внести изменения в Конституцию США и «привязать» законы, направленные про- тив дискриминации, к торговле между штатами было отклонено — см. решение Верховного суда США по делу Heart of Atlanta Motel v. United States, 379 U.S. 241 (1964). Действие Титула VII распространяется на органы власти штатов и на местные администрации на основании абзаца 5 XIV поправки к Конс- титуции США - на это указал Верховный суд США в решении по делу Fitzpatrick v. Bitzer, 427 U.S. 445 (1976). На уровне штатов и на местном уровне также действуют законы, направленные против диск- риминации; ясно, что, принимая Титул VII, Конгресс США не хотел давать этим законам и средствам правовой зашиты от дискриминации преимущество. С 1991 года Титул VII применяется к гражданам США, работающим за границей. 3 По делам о дискриминации при найме на работу лицо должно подать такую жалобу в течение 180 дней; в случаях, когда в качестве заявителя выступает соответствующий местный орган или орган власти штата, жалоба должна быть подана в течение 300 дней.
956 Предпринимательское право Глава XV уровне, поэтому наиболее распространенным способом получить возмещение явля- ется предъявление частных исков в суд. Истец может требовать у суда издания запре- тительного приказа или возмещения убытков1. Важным положением закона, которое облегчает подачу частных исков, является предписание, согласно которому в случае выигрыша дела истцом услуги адвоката оплачивает ответчик2. Доказывание фактов дискриминации. Одним из способов доказывания дис- криминации является представление прямых свидетельств относительно мотива дискриминации3. В случае, если прямые указания на мотив отсутствуют, Титул VII позволяет представлять доказательства, позволяющие сделать вывод о наличии преднамеренной дискриминации на основании факта «неравноправного обра- щения» [disparate treatment) с лицом. Такой процесс доказывания состоит из трех этапов4. Например, претенденты на получение работы должны только доказать, что они принадлежат к конституционно защищенной категории граждан, что они имеют необходимую квалификацию для выполнения искомой работы и что ра- ботодатель не нанял их, а продолжал искать претендентов с такой же квалифи- кацией. После того, как претендент сослался на эти факты, бремя доказывания перекладывается на работодателя, который должен доказать, что отказ в приеме на работу не является дискриминационным5. Если в своем ответе истец сумеет по- казать, что заявление о недискриминационном подходе было ложным и выступа- ло лишь «предлогом» для дискриминации, то считается, что он доказал наличие преднамеренной дискриминации6. * Статья 2000е-5 Титула 42 СЗА США. Суд не обязан соглашаться с выводом Комиссии о необос- нованности жалобы, но может принять его во внимание в качестве одного из доказательств по делу. Сравните с пунктом 8 правила 803 Федеральных правил о доказательствах. 2 Пункт (к) статьи 2000е-5 Титула 42 СЗА США. Хотя закон предусматривает, что победившей стороне возмещаются деньги, направленные на оплату услуг адвоката, эта норма воспринимается как проявление двойного стандарта, так как если дело выигрывает истец, то ему возмещение производится в любых обстоятельствах, а ответчик, даже если и выиграет дело, может получить возмещение только в том случае, если поданный против него иск был явно необоснован. 3 См., например, решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному ок- ругу) по делу Grant v. Hazelitt Strip-Casting Corp., 880 E 2d 1564 (2d. Cir 1989) (в деле, касающемся дискри- минации по возрастному признаку, объявление работодателя гласило: «требуется молодой человек <...> в возрасте от 30 до 40 лет»), 4 См. решение Верховного суда США по делу McDonnell Douglas Corp. v. Green, 411 U.S. 792 (1973). ’ См. решение Верховного суда США по делу Fumco Construction Corp. v. Waters, 438 U.S. 567 (1978) (работодатель предпочитал брать на работу знакомых ему людей, а не незнакомых претендентов, и суд не счел это дискриминацией). Основания, исключающие дискриминацию, могут быть не предусмотре- ны или даже запрещены законом, однако если работодатель основывал на них свои действия, то счита- ется, что он не допустил дискриминации. В качестве иллюстрации см. решение Верховного суда США по делу Hazen Paper Со. и Biggins, 507 U .S.604 (1993) (работодатель уволил истца за несколько недель до ухода на пенсию; дискриминация по возрастному признаку отсутствует). 6 Сравните решение Верховного суда США по делу St. Mary’s Honor Center v. Hicks, 509 U.S. 502 (1993) (если суд первой инстанции считает неубедительной ссылку работодателя на основание, исклю- чающее дискриминацию, то это не означает, что суд обязательно должен признать наличие дискрими- нации) с решением Верховного суда США по делу Reeves v. Sanderson Plumbing Products, Inc., 530 U.S. 133 (2000) (наличие неопровержимого акта дискриминации в сочетании с доказательствами, руководству- ясь которыми разумно рассуждающие присяжные заседатели не согласились бы с доводами работода- теля, что его решение не имело дискриминационной подоплеки, достаточно для того, чтобы признать работодателя виновным в преднамеренной дискриминации).
Глава XV Предпринимательское право 957 В добавление к этому дискриминация может быть доказана наличием «сис- тематического неравноправного обращения» с представителями меньшинств, свидетельством чему может явиться явно заниженное присутствие представителей меньшинств на рабочих местах данной категории1. В ответ работодатель может попытаться доказать, что общая картина повышений в должности показывает на- личие расового баланса, но это не является неоспоримым опровержением факта дискриминации. Титул VII допускает взыскание компенсации за дискриминацию даже в том случае, если работодатель не имел намерения проводить дискриминацию: «Насто- ящий закон запрещает не только открытую дискриминацию, но и действия, кото- рые могут быть справедливыми по форме, но дискриминационными на практике»1 2. В случае, если претенденты имеют нейтральную на первый взгляд квалификацию, но это приводит к «неравноправному воздействию» [«disparate impact») на положе- ние представителей конституционно защищенной категории граждан при найме, данный факт может представлять собой незаконную дискриминацию. Если в суде утверждается наличие такого воздействия, работодатель должен доказать, что его требования к квалификации «имеют отношение к данной работе» и «соответству- ют деловым потребностям»3. Все образовательные требования и тесты, в результате применения которых происходит дисквалификация представителей меньшинств, должны быть установлены как имеюшие отношение к работе4. Если даже работо- датель может показать, опираясь на статистические данные, что женщины живут дольше, чем мужчины, и что, следовательно, их пенсии стоят дороже, это не являет- ся основанием для того, чтобы требовать от женшин как наемных работниц уплаты бульших, чем мужчины, взносов в пенсионный фонд5. Основывая свои требования, связанные с дискриминацией, на положе- ниях Титула VII, работники органов власти штатов и местных органов влас- ти получили больше шансов взыскивать компенсацию за дискриминацию при найме на работу. В отсутствие Титула VII работникам государственных учреж- дений пришлось бы опираться только на конституционном положении о рав- 1 Решение Верховного суда США по делу Hazelwood School District v. United States, 433 U.S. 299 (1977) (несоответствие между фактическим и ожидаемым представительством меньшинств в преподаватель- ском корпусе). 2 См. решение Верховного суда США по делу Griggs v. Duke Power Со., 401 U.S. 424 (1971) (при приеме на работу требовалось, чтобы кандидат имел аттестат о среднем образовании; это приве- ло к тому, что работодатель чаше отказывал не белым, а представителям меньшинств). См. также решение Верховного суда США по делу New York City Transit Authority v. Beazer, 440 U.S. 568 (1979) (имел ли работодатель право при решении вопроса о приеме лица на работу учитывать тот факт, что кандидат неоднократно находился под арестом). Сравните вышеупомянутое решение по делу New York City Transit Authority v. Beazer (суд поддержал запрет принимать на работу лиц, употребляющих метадон, несмотря на то, что, согласно статистике, этот наркотик принимали в основном негры и латиноамериканцы; данное несоответствие, видимо, объясняется отсутствием других установ- ленных законом требований, которые должны предъявляться при найме на работу, например, к уровню образования претендентов). 3 Раздел I абзаца А подпункта 1 пункта (к) статьи 2ОООе-2 Титула 42 СЗА США. 4 См. решение Верховного суда США по делу Albemarle PaperCo. v. Moody, 422 U.S. 405 (1975). 5 См. решение Верховного суда США по делу Los Angeles Department of Water & Powerv. Manhart, 435 U.S. 702(1978).
958 Предпринимательское право Глава XV ной защите законов, что потребовало бы доказывания факта преднамеренной дискриминации1. Предоставляемые Титулом VII средства правовой защиты нарушенных прав. До 1991 года Титул VII предусматривал лишь средства правовой защиты, основан- ные на праве справедливости, прежде всего в форме восстановления работника в правах и возмещения убытков, причиненных ему задержками в выплате зара- ботной платы. Однако поправки, внесенные в Титул VII в 1991 году, позволяют работнику взыскать с работодателя фактические убытки в случае, если истец до- кажет, что в отношении него имела место преднамеренная дискриминация, а так- же штрафные убытки, если дискриминация была преднамеренной и проводилась «со злым умыслом либо с пренебрежительным и безразличным отношением к защищаемым федеральным законодательством правам работника, которому был причинен ущерб»1 2. По мнению американских судов, эта формулировка требует от работника представления доказательств, показывающих, что работодатель прибег к дискриминации «перед лицом осознаваемой им опасности, что его действия на- рушают федеральное законодательство». Таким образом, не требуется, чтобы дейс- твия работодателя представляли собой «грубое нарушение» федеральных законов3. Однако, работодатель не несет ответственности за решения своих управленцев, приводящие к дискриминации при найме на работу, если эти решения идут враз- рез с его «добросовестными усилиями по соблюдению положений Титула VII». Аргументы защиты от обвинений в дискриминации. Вместо того чтобы дока- зывать недискриминационный характер своих действий, работодатели могут ис- пользовать положение о «добросовестном соответствии квалификации занимаемой должности» [bona fide occupational qualification] (ДСКЗД). Данное положение обыч- но толкуется в узком смысле. Во-первых, представители конституционно защищен- ной категории граждан могут быть исключены из списка претендентов на получение работы, если соответствующая характеристика тесно связана с содержанием бизне- са работодателя4. Так, суд отверг требование авиакомпании, которая настаивала на том, что весь обслуживающий персонал на авиалинии должен состоять из женщин, на том основании, что такое требование не соответствует положению о ДСКЗД. 1 См. главу IX. с. 570—589. Если по каким-то причинам нельзя использовать Титул VII (например, если заявитель не обратился в Комиссию с жалобой, основанной на Титуле VII, в течение 180 или 300 дней), госслужащие могут ссылаться на клаузулу о равной защите закона XIV поправки к Конституции США. Эти два средства правовой зашиты являются кумулятивными. 2 Закон о гражданских правах 1991 года (подпункта 1 пункта (а) — подпункт 1 пункта (Ь) статьи 1981 Титула 42 СЗА США. 3 См. решение Верховного суда США по делу Kolstad v. American Dental Association., 527 U.S. 526 (2001). 4 Принадлежность лица к определенной расе ни при каких обстоятельствах не может выступать в качестве требования, предъявляемого к профессиональной квалификации работника. Однако некото- рые виды работ могут выполнять лишь лица определенной расы. В качестве примера можно привести работу артиста, где расовая аутентичность является обязательной. Хотя предъявление при приеме на работу требований, связанных с принадлежностью лица к той или иной расе, до последнего времени рассматривалось как «деловая необходимость», недавние изменения по возможности подвергают сом- нению такой подход — см., например, раздел 2 абзаца С подпункта 1 пункта (к) статьи 2000е-2 Титула 42 СЗА США (деловая необходимость не может служить оправданием преднамеренной дискриминации).
Глава XV Предпринимательское право 959 Авиакомпания аргументировала свое требование тем, что женский персонал успо- каивающе действует на пассажиров. Суд указал, что содержание деятельности авиа- компании состоит в безопасной перевозке пассажиров, а это не связано с наличием только женского персонала1. Во-вторых, ДСКЗД применимо только в том случае, если работодатель может аргументировано утверждать, что все или практически все претенденты из конституционно защищенной категории граждан не имеют необ- ходимой квалификации, и практически невозможно определить, подходит или нет конкретный претендент для выполнения данной работы2. Узкое толкование ДСКЗД привело к тому, что женщины получили работу, традиционно выполняемую муж- чинами, поскольку физические требования к претенденту сами по себе исключали женщин из числа кандидатов на занятие должности. К таким видам работ относятся служба сотрудников полиции, пожарных и строительных рабочих. В недавно приня- том решении Верховный суд США отменил запрет на работу беременных женщин со свинцом на заводе по производству аккумуляторных батарей. Суд указал, что нет доказательств того, что беременные женщины менее способны выполнять эту ра- боту, чем другие лица. При этом Суд признал несущественной озабоченность рабо- тодателя возможным наступлением деликтной ответственности в случае нанесения ущерба плоду, находящемуся в утробе женщины3. С другой стороны, суд поддержал вытекающий из ДСКЗД запрет на работу женщин в качестве охранников в мужской тюрьме строгого режима, где содержались лица, осужденные за половые преступле- ния. Суд отметил, что нападения на женщин-охранников могли бы создать угрозу существенному порядку в тюрьме4. Программы «позитивных мер». Ранее мы рассмотрели вопрос о том, при ка- ких обстоятельствах планы «позитивных мер» являются конституционными5. В решении по делу United Steelworkers v. Weber1’ Верховный суд США установил, что Титул VII позволяет работодателям делать предпочтения, основанные на расовых соображениях, в соответствии с официальным планом «позитивных мер», при- нятым для исправления «явного расового дисбаланса в категориях рабочих мест, при замещении которых традиционно проявлялась сегрегация». Кроме того, та- кой план должен быть «разумным». Это означает, что он должен представлять со- бой временную меру по исправлению дисбаланса и не приводить к «недолжному» ' Решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Diaz v. I'tin American Airways, Inc., 442 E 2d 385 (5th Cir. 1971) (удовольствие, которое человек получает от авиа- перелета, только усиливается присутствием в салоне самолета стюардессы, которая к тому же умеет хо- рошо пользоваться косметикой; кроме того, общеизвестно, что женщины лучше, чем мужчины, умеют успокаивать пассажиров. Суд заметил, что «всё это, конечно, может играть важную роль, но не имеет прямого отношения к существу бизнеса по организации воздушных перевозок»). * См. решение Верховного суда США по делу Western Airlines v. Criswell, 472 U.S. 400 (1984) (вделе, «исаюшемся дискриминации по возрастному признаку, обязательный уход воздушных инженеров на пенсию по достижению ими 60 лет не является ДСКЗД). См. также вышеупомянутое решение по делу Diaz V. Pan American Airways, Inc., 442 F. 2d 385 (5th Cir. 1971). 1 В решении по делу International Union, United Auto Workers v. Johnson Controls, Inc., 499 U.S. 187 (1991). * В решении по делу Dothard v. Rawlinson. 433 U.S. 321 (1977). ’ См. главу IX, c. 574—576. * 443 U.S. 193 (1979). Вопросы толкования этого решения на основе законов рассматриваются в < 1Аье II, с. 130.
960 Предпринимательское право Глава XV вмешательству в реализацию возможностей белых. Последнее требование означа- ет, что, по крайней мере, белого рабочего нельзя уволить только для того, чтобы исправить расовый дисбаланс. Так, в решении по делу United Steelworkers v. Weber Верховный суд одобрил план, согласованный между профсоюзом и работодателем, согласно которому 50 процентов лиц, допущенных к обучению на высококвали- фицированного рабочего, составляли бы негры до того момента, когда количество квалифицированных работников-негров стало бы соответствовать численности черного населения района. Соответственно нижестоящие суды, утверждающие «планы “позитивных мер” там, где это необходимо», как предусмотрено Титулом VII, должны руководствоваться аналогичными принципами1. Сексуальные домогательства. В решении по делу Meritor Savings Bankv. Vinson Верховный США подтвердил, что положения Титула VII могут быть использованы для взыскания компенсации за сексуальные домогательства, поскольку сексуаль- ные домогательства могут изменить «сроки, условия и привилегии», связанные с наймом на работу и основанные на принадлежности к определенному полу1 2. В связи с сексуальными домогательствами применяются две правовые тео- рии: теория «нечто за нечто» или «услуга за услугу» [quid pro quo) и теория «враж- дебного окружения» [hostile environment]. Дело Meritor Savings Bank v. Vinson — это пример, подпадающий под первую теорию. В данном случае согласие с сексуаль- ными домогательствами начальника было воспринято как компенсация за продол- жение найма. В случае «враждебного окружения» жертва не несет каких-либо эко- номических потерь, но нежелательные сексуальные предложения и другие акты половой враждебности или служебное поведение, имеющее сексуальный подтекст, имеют столь «жестокий или всеобъемлющий» [«severe or pervasive»] характер, что они могут быть истолкованы как факторы, изменившие условия найма жертвы на работу. При определении степени такого изменения Комиссия и многие суды ус- тановили, что в данном случае следует применять объективный критерий «лица, которое по разумным основаниям можно отнести к категории жертвы». Обычно такой жертвой является женщина. Подобный подход обусловлен тем, что приме- нение критерия, который не принимает во внимание пол лица, обычно приводит к предвзятости в пользу мужчин и игнорирует интересы женщин3. Существуют разные примеры враждебного окружения. В одном случае суд счел наличие пяти сексуальных предложений со стороны начальника недостаточ- 1 Абзац 1 подпункта (g) пункта 5 статьи 200е Титула 42 СЗА США. По этому вопросу см. также решение Верховного суда США по делу Local 28 of Sheet Meta! Workers' International Association v. Equal Employment Opportunity Commission, 478 U.S. 421 (1986). Обсуждаемые здесь стандарты применяются и к делам, касаюшимся дискриминации по половому признаку, — см. решение Верховного суда США по делу Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara County. 480 U.S. 616 (1987). 2 477 U.S. 57 (1986). См. также решение Верховного суда США по делу Harris v. Forklift Systems, Inc., 510U.S. 17 (1993)(истец не должен доказывать факт нанесения ему психологической травмы). Некото- рые нижестоящие суды пришли к выводу, что сексуальные домогательства нарушают еще и требование XIV поправки к Конституции США о равной защите законов, — см., например, решение Апелляцион- ного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Bohen v. City of East Chicago, 799 F. 2d 1180 (7th Cir. 1986). 3 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Ellison v. Brady, 924 Е 2d 872. 878-879 (9th Cir. 1991).
Глава XV Предпринимательское право 961 ным для подтверждения домогательства1. В другом деле суд посчитал недостаточ- ными для установления факта сексуального домогательства «несомненно неумес- тные случаи», когда начальник поглаживал ногу истины, целовал ее, а после ее отказа уступить домогательствам перестал с ней разговаривать, стал дразнить ее в связи с взаимоотношениями с одним из сослуживцев и избрал снисходительный тон в отношении истицы1 2. С другой стороны, суд счел вполне достаточными для того, чтобы констатировать сексуальное домогательство, такие случаи, когда на- чальник называл истицу «сладкой» и «дорогой», касался ее плеч, спрашивал ее, ка- кое белье она носит и какие противозачаточные средства принимает, и сказал, что теперь настала его очередь завести с ней интрижку3. В решении по другому делу суд счел достаточным для подтверждения домогательства шесть случаев оскорбитель- ного поведения в течение трех недель работы истца, включая сомнительные шутки и комментарии относительно ее внешнего вида. Ответчик также прислонялся к спине истицы и поглаживал спину, клал руку на ее плечо и звонил ей домой4. Сексуальные домогательства среди представителей одного пола также дают основание для предъявления иска, как установил в своем решении Верховный суд США5. В решении по другому делу суд счел обоснованным увольнение гетеросек- суального мужчины за оскорбительное поведение, которое выразилось в том, что он носил серьги и по другим параметрам не соответствовал представлениям своих сослуживцев о поведении мужчины6. Не так давно Верховный суд прояснил обсто- ятельства, при которых сексуальные домогательства работников компании влекут ответственность самой компании. При этом допускается наступление ответствен- ности даже в том случае, если сам работник не осознавал оскорбительности своего поведения. Однако работодатель может избежать ответственности, если он обес- печил адекватные процедуры для рассмотрения жалобы работника, но работник не использовал эти возможности7. 1 В деле Chamberlin v. 101 Realty, 915 Е 2d 777, 782- 783 (1st Cir. 1990), решение по которому вынесе- но Апелляционным судом США (по I федеральному апелляционному округу). 2 В деле Saxton v. АТ& Т. 10 Е 3d 526. 528, 534 (7th Cir. 1993). решение по которому вынесено Апел- ляционным судом США (по VII федеральному апелляционному округу). 3 См. решение Апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному округу) по делу Beardsley V. Webb, 30 Е 3d 524, 528-529 (4th Cir. 1994). 4 Дело Canada v. Boyd Group, Inc., 809 E Supp. 771, 776 (D. Nev. 1992). решение по которому вынесе- но Окружным судом США (по федеральному судебному округу штата Невада). 5 По делу Oncale и Sundowner Offshore Services, Inc.. 523 U.S. 75 (1998) (в присутствии остальных сослуживцев товарищи по работе подвергли истца насильственным действиям сексуального характера, покушались на его половую свободу и угрожали изнасиловать). 6 См. решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Doe v. City of Belleville, Illinois. 119 E 3d 563 (7th Cir. 1997). 7 По вопросу освобождения работодателя от ответственности см. решение Верховного суда США по делу Faragher v. City of Boca Raton. 524 U.S. 775 (1998), а также решение Верховного суда США по делу Burlington Industries v. Ellerth, 524 U.S. 742 (1998). Тем не менее в решении по делу Gebserv. Lago Vista Independent School District, 524 U.S. 274 (1998) Верховный суд США отказался признать учителей школы виновными в домогательствах по отношению к ученикам, пока истец не докажет, что администрация школы знала об этих домогательствах, но реагировала на них с «нарочитым безразличием». Возможна также подача исков, касающихся преследований по расовым мотивам, — см. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Monteiro v. Tempe Onion High School District, 158 E 3d 1022 (9th Cir. 1998). 31-4372
962 Предпринимательское право Глава XV Дискриминация по признаку беременности. В то время как Титул VII зашишает от дискриминации по признаку пола, Верховный суд установил в 1976 году, что дискриминация в связи с беременностью не является дискриминацией по поло- вому признаку1. Конгресс ответил на это принятием в 1978 году Закона о запрете дискриминации в связи с беременностью [the Pregnancy Discrimination Act], кото- рый рассматривает такую дискриминацию как дискриминацию, основанную на принадлежности лица к определенному полу1 2. Равная оплата труда. Закон о равной оплате труда [the Equal Pay Act] требует оплаты труда женшин наравне с мужчинами, которые «выполняют равную работу, исполнение которой требует таких же квалификации, усилий и ответственности и которая выполняется при одинаковых условиях труда» на том же рабочем месте3. Так, в одном судебном деле женшины-охранника женской тюрьмы доказали нару- шение Закона о равной оплате труда, представив свидетельства, подтверждающие, что им выплачивается меньшее по размеру выходное пособие, чем мужчинам-ох- ранникам мужской тюрьмы4. Дискриминация по возрастному признаку и по признаку инвалидности. Дискри- минация по возрастному признаку в частных и государственных организациях не допускается Законом о запрете на дискриминацию по возрастному признаку при приеме на работу 1967 года [the 1967 Age Discrimination in Employment Act]5 6. Запрет дискриминации по возрастному признаку распространяется на работников старше 40 лет. Принудительное увольнение в возрасте 65 лет запрещено. Данный запрет не касается некоторых управляющих и «высокопоставленных лиц, отвечающих за выработку курса деятельности организации»*1. Заглаживание вреда, причиненного дискриминацией лиц, имеющих физические или психические недостатки, предус- 1 В решении по делу General Electric Со. v. Gilbert. 429 U.S. 125 (1976) (суд поддержал проект, каса- ющийся признания работников нетрудоспособными по медицинским основаниям, в соответствии с которым беременные женшины не считались нетрудоспособными). 2 Пункт (к) статьи 2000е Титула 42 СЗА США. 3 Пункт (d) статьи 206 Титула 29 СЗА США. 4 В деле Marcoux v. State of Maine. 797 F. 2d 1100(lst Cir. 1986). решение по которому вынесено Апел- ляционным судом США (по I федеральному апелляционному округу). Очевидно, что сфера действия Закона о равной оплате труда частично совпадает со сферой действия Титула VII. Тем не менее истец может захотеть использовать именно Закон о равной оплате труда, потому что последний не требует ис- черпания всех административно-правовых средств зашиты до обращения в суд. а срок ограничений по нему составляет не 180 дней, как в Титуле VII, а 2 или 3 года. По этому вопросу см. решение Верховного суда США по делу Washington County v. Gunther, 452 U.S. 161 (1981) (анализ «точек соприкосновения» Титула VII и Закона о равной оплате труда). 5 Статья 623 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 29 СЗА США. См. выше судеб- ные решения, указанные в сносках 3 и 5 на с. 956 и сноске 2 на с. 959. 6 Пункт (с) статьи 631 Титула 29 СЗА США. Однако остается неясным, распространяется ли дис- криминационное влияние на дискриминацию по возрастному признаку в той же мере, что и на другие формы дискриминации. Сравните решение Апелляционного суда США (по X федеральному апелляци- онному округу) по делу Ellis v. United Airlines, 73 F. 3d 999 (10th Cir. 1996) (отрицательный ответ) с реше- нием Апелляционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу Smith v. City of Des Moines, 99 F. 3d 1466 (8th Cir. 1996) (положительный ответ). См. также решение апелляционного суда штата Калифорния по делу Marks v. Loral Corp.. 68 Cal. Rptr.2d 1 (Cal. App. 1997) (в том. что работо- датель предпочитал брать на работу низкооплачиваемых работников, суд не усмотрел дискриминации по возрастному признаку).
Глава XV Предпринимательское право 963 мотрено Законом об американцах-инвалидах [the Americans with Disabilities Act], который предполагает в качестве санкции возмещение, сходное с тем, которое пре- дусмотрено Титулом VII1. Законы о запрете на дискриминацию при найме на работу применяются для защиты интересов граждан США, которые работают за рубежом на американских предприятиях или в контролируемых США компаниях* 1 2. 3. Незаконное увольнение Доктрина «найма по воле работодателя» [employment «at-will»] окончательно утвердилась в конце XIX века. Согласной этой теории работодатели могли уволь- нять работников в любое время по своему желанию, если иное не было предусмот- рено трудовым договором. В решении Верховного суда штата Теннеси, принятом в 1884 году, указывалось, что нет оснований вмешиваться в осуществление права работодателя «увольнять или оставлять на работе наемных работников, если на это есть веская причина или ее нет, или даже если эта причина не имеет под собой ни- каких оснований. Такие действия работодателя сами по себе не являются незакон- ными»3. В то время как указанная доктрина продолжает действовать и по сей день, законы, которые рассматривались в предыдущем разделе, ограничили право рабо- тодателя на увольнение по основаниям, использование которых было запрещено, или по основаниям, которые были признаны дискриминационными. Однако даже вне рамок этих законов суды, осуществляя свои полномочия по общему праву, постепенно подрывали применение этой доктрины, признавая право работника предъявлять иск в связи с «незаконным увольнением» [wrongful discharge] при оп- ределенных обстоятельствах4. Защита доносителей. Первыми судебными решениями, касающимися доносителей [whistle-blowers], были признаны исключения по общему праву из применения доктрины увольнения по воле предпринимателя в тех случаях, когда увольнения противоречат государственной политике. Апелляционный суд шта- та Калифорнии счел незаконным увольнение работника за отказ давать ложные показания под присягой по указанию работодателя5 &. Не так давно Верховный суд 1 Статья 12111 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. Рассматривая свое первое дело по Закону о запрете дискриминации по возрастному признаку, Верховный суд США недавно постановил, что действие этого закона не распространяется на лиц, инфицированных ВИЧ, предвестником СПИДа. — см. решение Верховного суда США по делу Brogdon v. Abbott. 524 U.S. 624 (1998) (зубной врач не может отказаться лечить ВИЧ-инфицированного пациента, пока научно не до- казано. что он может при этом заразиться). 1 Пункт (h) статьи 623 Титула 29 СЗА США (относительно дискриминации по возрастному призна- ку): пункт (с) статьи 2000е-1 Титула 42 СЗА США (относительно Титула VII). ' Payne v. Western & Atlantic R.R.. 81 Tenn. 507 (1884) (суд постановил, что управление железной до- роги может уволить каждого, кто делал покупки в магазине, принадлежащем истцу). Одно время даже казалось, что сама Конституция США разрешает работодателю уволить любого работника по своему усмотрению. См. решение Верховного суда США по делу Adairv. United States. 208 U.S. 161 (1908) (фе- деральные законы, запрещающие работодателю увольнять работника за то. что тот является членом профсоюза, нарушают положения V и XIV поправок к Конституции США о надлежащей правовой процедуре). 4 Это вопрос в общих чертах рассматривается в работах: Rothstein etal. Op. cit., §9.3—9.20 и Covington & Decker. Op. cit., p. 221—272. 5 См. решение по делу Petermann v. International Brotherhood of Teamsters, 344 P. 2d 25 (Cal. App. 1959). зг
964 Предпринимательское право Глава XV США разрешил предъявление иска работником, которого уволили по инициати- ве работодателя за то, что он исполнил предписания повестки Большого жюри1. Работодатель использовал увольнение как средство устрашения работника с це- лью не допустить дачи последним свидетельских показаний по уголовному делу. В других случаях суды рассматривали факты увольнения работников за исполне- ние публичных обязанностей (таких, как обязанности присяжного)1 2, за осущест- вление своих прав, предусмотренных законом или Конституцией, или за доноси- тельство на работодателя в связи с нарушением им закона (такое доносительство иногда называется «свистом» [whistle-blowing])3. Все эти факты послужили осно- ванием наложения на работодателей обязанности возместить фактические или штрафные убытки4. Требования о применении «справедливого основания», вытекающие из подразуме- ваемых условий договора. Еше дальше заходят судебные решения, в которых устанав- ливается возможное наличие подразумеваемого условия договора, в соответствии с которым работника нельзя уволить без «справедливого основания» [just cause]. На- пример, в руководстве по работе с персоналом компании указывается: политика фир- мы состоит в том, что работника можно уволить только по обоснованной и достаточ- ной причине. Если работник осведомлен о такой политике и продолжает работать, суд может установить, что существует подразумеваемое условие договора, основанное на положениях политики компании5. В решении одного из судов говорится, что если работодатель «создает атмосферу стабильной занятости работников и справедливого обращения и дает обещание особого обращения при особых условиях, тем самым по- буждая работника оставаться на рабочем месте», то такие обещания могут быть ис- 1 См. решение Верховного суда США по делу Haddle v. Garrison, 525 U.S. 121 (1998) (суд признал приемлемым иск, поданный на основании пункта 2 статьи 1985 Титула 42 СЗА США). 2 Решение Верховного суда штата Орегон по делу Nees v. Hocks, 536 Р. 2d 512 (Ore. 1975). В насто- ящее время практически все штаты приняли законы, запрещающие увольнять работника в связи с ис- полнением им публичной обязанности. См. по этому вопросу работу: Rothstein et al. Op. cit., § 4.31. 3 См., например, решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному ок- ругу) по делу Garibaldi v. Lucky Food Stores, lnc„ 726 E 2d 1367 (9th Cir. 1984) (работник продуктового магазина сообщил властям о том, что ему приказали разбавлять предназначенное для продажи молоко) (суд применил нормы права штата Калифорния). На сегодняшний день три четверти штатов приняли законы, защищающие доносителей в определенных ситуациях. См. по этому вопросу работу: Rothstein etal. Op. cit., § 9.18. 4 См., например, решение Верховного суда штата Коннектикут по делу Sheets v. Teddy’s Frosted Foods, 427 A. 2d 385 (Conn. 1980) (работник может оспорить в суде свое увольнение за попытку заста- вить своего работодателя соблюдать установленные законодательством штата требования к качеству выпускаемой продукции). 5 См., например, решение Верховного суда штата Мичиган по делу Toussaint v. Blue Cross & Blue Shield of Michigan, 292 N.W. 2d 880 (Mich. 1980); решение Верховного суда штата Иллинойс по делу Duldulao и Saint Mary of Nazareth Hosp., 505 N.E. 2d 314. 317 (111. 1987) (в решении перечислены 25 судов, признающих, что инструкции работодателя имеют для персонала такую же обязательную силу, как и договор), а также решение Верховного суда штата Калифорния по делу Foley u Interactive Data, 254 Cal. Rptr. 211, 665 P. 2d 373 (Cal. 1988). В некоторых штатах даже не требуется, чтобы работник компании имел представление о ее политике. Иной подход к этому вопросу представлен в решении Апелляцион- ного суда штата Нью-Йорк по делу Sabetay v. Sterling Drug, Inc., 506 N.E. 2d 919,923 (N.Y. 1987) (для того чтобы ограничить право работодателя увольнять работника по своему усмотрению, требуется специ- альное соглашение).
Глава XV Предпринимательское право 965 полнены в принудительном порядке1. Работодатель может с легкостью обойти под- разумеваемое условие, включив в руководство по работе с персоналом положение о применении доктрины увольнения по желанию работодателя. Однако обнародование такой политики работодателя может подорвать усилия фирмы по привлечению и со- хранению высококвалифицированного персонала. Более того, компании, как прави- ло, не заинтересованы в увольнении работников безо всяких причин. Не все случаи, когда компании обещали применить требования «справедли- вого основания» были рассмотрены судами. Это объясняется тем, что материально адвокаты мало заинтересованы в ведении таких дел. При представлении интересов истцов в делах, связанных с дискриминацией при найме на работу или с другими нарушениями гражданских прав, адвокаты по закону могут получить гонорар за счет проигравшего ответчика. Дела о нарушении обещаний основаны на нормах обшего права о незаконном увольнении, и в таких делах применяется обычное «Американ- ское правило» о выплате гонорара1 2. Адвокаты и клиенты по делам о применении «справедливого основания» предпочитают работать по принципу выплаты условно- го гонорара [contingent fee]3. Однако часто только высокопоставленные служащие, уволенные без «справедливого основания», имеют высокую зарплату, позволяющую требовать возмещения убытков в размере, который позволяет выплатить приличный гонорар адвокату и тем самым обеспечить юридическую защиту своих интересов. Нарушение обязательства действовать добросовестно и справедливо. В не- скольких штатах допускается предъявление исков о незаконном увольнении, ос- нованных на альтернативной теории, в соответствии с которой договоры о най- ме, так же как и все другие договоры, содержат подразумеваемое «обязательство действовать добросовестно и справедливо» [covenant of good faith and fair dealing], что означает обещание сторон исполнять условия контракта добросовестно. Если работодатель произвольно увольняет работника, последний может заявить, что было нарушено обязательство действовать добросовестно4. Явное преимущество этой теории, являющейся обоснованием получения возмещения, состоит в том, что хотя обязательство добросовестности вытекает из договора, нарушение это- го обязательства рассматривается скорее как de-wKzn, а не как нарушение условий контракта. Важность этого положения заключается в том, что в связи с деликтом истец может требовать возмещения большего числа убытков, чем при нарушении договора. Возмещение может включать выплату штрафных убытков за намеренное нарушение обязательства действовать добросовестно5. 1 См. решение Верховного суда штата Вашингтон по делу Thompson v. St. Regis Paper Co., 685 P. 2d 1081, 1087-1088 (Wish. 1984). 2 Вопросы, связанные с присуждением возмещения расходов на услуги адвоката, рассматриваются в главе VII, с. 416. 3 Вопрос об условном гонораре адвоката, рассматривается в главе IV, с. 261. 4 См. решение Верховного суда штата Монтана по делу Dare v. Montana Petroleum Marketing Co., 687 P. 2d 1015 (Mont. 1984). К иному выводу пришел Верховный суд штата Калифорния в решении по делу Foley v. Interactive Data. 254 Cal. Rptr. 211,665 P. 2d 373 (Cal. 1988) (недобросовестное поведение не является основанием ответственности за причинение вреда). 5 По этому вопросу см. главу XI, с. 735—739 (штрафные убытки, вызванные умышленным причи- нением вреда).
966 Предпринимательское право Глава XV Судебная активность в этой области побудила действовать и членов комиссии по унификации законодательства штатов, которые предложили проект Примерного закона о порядке прекращения найма [Model Employment Termination Act)1. 4. Другие законы, защищающие интересы работников Существует несколько других важных областей права, защищающего интере- сы работников, которые здесь не рассматриваются. К ним относятся: установление минимального размера оплаты труда и требования об установлении максимальной продолжительности рабочего дня1 2, права лиц, отсутствующих на рабочем месте по семейным обстоятельствам3, компенсации за травмы, полученные на производстве4, программы выплаты пособий по безработице5, обеспечение безопасности рабочего места6, программы выплаты льгот по социальному страхованию в связи с нетрудос- пособностью7 и выплата федеральных и частных выходных пособий8. Самые первые правовые акты по этим вопросам были приняты в первой половине XX века, а боль- шинство из них — в годы экономической депрессии 1930-х годов Примечательно, что в США отсутствует национальная программа здраво- охранения9. Конгресс в свое время отверг предложения Президента Билла Клин- тона принять такую программу. За этим стоят интересы частных медицинских страховых компаний, которые являются основным источником финансирования здравоохранения в стране. Медицинское страхование стбит весьма дорого, вне за- висимости от того, кто делает взносы — частное лицо или, как это чаше бывает, ра- ботодатель. Например, стоимость страхового полиса для семьи из четырех человек со средним покрытием со стороны основной медицинской страховой компании 1 По поводу этого проекта см. работу: Rothstein et al. Op. cit., § 9.20, а также статью: Theodore J. St. Antoine. «А Seed Germinates: Unjust Discharge Reform Heads Toward Full Flower». Nebraska Law Review. 1988, vol. 67, p. 56. 2 Федеральный Закон о справедливых трудовых стандартах [the Fair Labor Standards Act| и соот- ветствующие законы штатов рассматриваются в работах: Rothstein et al. Op. cit., § 4.1 —4.13 и Covington & Decker. Op. cit., p. 273—295. 3 Анализ закона об отпусках по семейным обстоятельствам и медицинским показаниям 1993 года [the Family and Medical Leave Act of 1993| (статьи 2601—2654 Титула 29 СЗА США), а также соответству- ющих законов штатов содержится в работе Rothstein. Op. cit., § 4.29 -4.30. , 4 См. главу XI, с. 743. 5 См. работу: Rothstein etal. Op. cit., § 10.6 (и непосредственно следующие за ним разделы), § 7.1 (и непосредственно следующие за ним разделы). См. также книгу: Jack В. Hood, Benjamin A Hardy, Jr., & Harold S. Lewis, Jr. Marker's Compensation and Employee Protection Laws.. Vvfest, 1990, p. 1—140, 141—161. ‘ См. работу: Rothstein et al. Op. cit., §6.1 (и непосредственно следующие за ним разделы), а также книгу: Covington & Decker. Op. cit., p. 16—33. где рассматривается деятельность Управления по охране труда при министерстве труда США (статья 651 Титула 29 СЗА США), принимаемые им постановления, а также соответствующие законы штатов и местные законы. 7 См. книги: U.S. Social Security Administration. Social Security Handbook. Government Printing Office, Washington, 1993 и Covington & Decker. Op. cit., p. 68—82. ’ См. работу: Rothstein et al. Op. cit., § 4.19 (и непосредственно следующие за ним разделы), а также книгу: Covington & Decker. Op. cit., p. 296—329, где рассматривается федеральный Закон о гарантиях прав граждан при найме на работу и выходе на пенсию [the Employment and Retirement Security Act) (статья 1001 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 29 СЗА США). См. также вышеупомянутую книгу Social Security Handbook. ’ В целом программа медицинской помощи, финансируемая из федерального бюджета, охватыва- ет бедных, пожилых людей, а также слепых и лиц, признанных в установленном порядке нетрудоспо- собными. См. статью 1396а (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США.
Глава XV Предпринимательское право 967 «Блю кросс энд блю шилд» составляет примерно 74 тысячи долларов в год плюс дополнительные сопутствующие выплаты, включая пятидесятипроцентную опла- ту визитов врача. В соответствии с оценкой, данной исследовательской группой в области частного медицинского страхования в 1998 году, 43,5 миллионов амери- канцев не пользовались услугами медицинского страхования, поскольку просто не могли себе этого позволить. Были созданы организации поддержания здоровья (ОПЗ) с целью предо- ставления более дешевых медицинских услуг, финансируемых частным секто- ром. В то время как регулярное медицинское страхование позволяет пациентам выбирать врача, к которому они хотят обраться и время консультаций, ОПЗ ог- раничивают пациента списком врачей, которые либо наняты организацией, либо согласны принимать пациентов от ОПЗ по пониженной ставке гонорара. Кроме того, потребность пациента в услугах узкого специалиста определяется лечашим врачом, нанятым ОПЗ, который выдает направление только в том случае, если врачи ОПЗ не в состоянии решить проблему. Сбережения ОПЗ пускаются в дело, когда эти организации используют свое положение на рынке с целью договориться с производителями лекарств о продаже им медикаментов по специальным ценам. Тем не менее, ОПЗ не являются идеальными организациями. Было несколько случаев, когда ОПЗ отказывались оплачивать определен- ные виды лечения, признанные необходимыми. Такие отказы сами по себе явля- ются негативными фактами, однако наибольшую озабоченность вызывает то, что у пациента отсутствует возможность получить возмещение через суд. Примером отсутствия судебной защиты от неправильных действий ОПЗ является следующий случай. ОПЗ одобрил операцию по пересадке костного мозга пациенту, больному раком. После проведения двух из трех трансплантаций администраторы ОПЗ пе- редумали и отказали в разрешении провести завершающую операцию. Пациент предъявил иск, администраторы признали свою ошибку и разрешили проведение операции. Но время было уже упущено, и пациент скончался. Несмотря на то, что пациент умер в результате действий администраторов, федеральный суд отказал в удовлетворении иска семьи умершего, которая настаивала на том, что имели место незаконные действия, приведшие к смерти пациента. Суд объяснил свою пози- цию тем, что вопросы, затронутые в иске, уже урегулированы федеральным зако- нодательством1. Другая проблема, связанная с деятельностью ОПЗ, состоит в том, что эти организации издают «приказы-кляпы» [«gag orders»] в отношении врачей: в некоторых случаях врачам запрещалось обсуждать с пациентами возможность использования экспериментальных методов лечения или проведения медицинс- кого исследования, а также вариантов выбора метода лечения, если это не было санкционировано планами ОПЗ1 2. Были предложения принять «билль о правах па- 1 См. решение апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Spain v. Aetna Life Ins. Co., II F. 3d 129 (9th Cir. 1993). Федеральное законодательство, в общих чертах регулирующее порядок обеспечения работников льготами, применяется в приоритетном порядке. Так как целью соответствующих законов является повышение социальной защищенности работников, ве- роятно, что безотлагательное предоставление нормам федерального законодательства такого преиму- щества произошло по недосмотру. 2 Комментарий к этой проблеме см. в статье: «Tort Law: The Appropriate Vehicle to Control HMO Abuse of Gag Clauses». Arizona State Law Journal. 1997, vol. 29, p. 1103.
968 Предпринимательское право Глава XV циента» ОПЗ на федеральном уровне, чтобы решить вышеозначенные проблемы, однако ожидается, что эти предложения вновь встретят сильное противодействие со стороны медицинских страховых компаний. F. Экологическое право Сфера действия экологического права. До начала 1960-х годов промышленные предприятия работали, не обращая особого внимания на разрушительные последс- твия своих действий для окружающей среды. Это положение изменилось в 1970-е годы.1 На возникшую по этому поводу озабоченность общественности Конгресс ответил принятием нового амбициозного законодательства по вопросам загрязне- ния воздуха и водоемов, применения токсичных химических веществ, отравляю- щих питьевую воду, пестицидов, опасных отходов, воздействия на окружающую среду мероприятий, проводящихся федеральными ведомствами, а также зашиты видов представителей животного и растительного мира, существование которых поставлено под угрозу. Большинство усилий по контролю над загрязнением ок- ружающей среды касалось деятельности промышленных предприятий. Даже в тех случаях, когда экологические законы фокусируются на действиях федеральных ве- домств, речь идет о выдаче ими частному бизнесу разрешений на осуществление определенного вида деятельности. Кроме того, законы о зашите исчезающих ви- дов животных и птиц имеют прямое отношение к бизнесу, развивающемуся на час- тных землях, в тех случаях, когда эти земли являются частью единственной зоны обитания видов, существованию которых грозит опасность. Все вышесказанное объясняет рассмотрение вопросов экологического права в данной главе, посвя- щенной предпринимательскому праву. Агентство по защите окружающей среды. Ответственность за применение экологических законов возложена на Агентство по охране окружающей среды (Environmental Protection Agency] (далее — АООС). АООС имеет статус «незави- симого агентства» в рамках исполнительной ветви власти1 2. Оно было создано в 1970 году на основании исполнительного приказа Президента США. На него воз- ложили ответственность за применение законов об охране окружающей среды, которая до этого была распределена между министерством сельского хозяйства, министерством внутренних дел и министерством здравоохранения и социальных служб. Имея бюджет в размере пяти миллиардов долларов и штат в количестве 15 тысяч человек, АООС является одним из крупнейших федеральных админис- тративных ведомств. АООС издает нормативные акты и применяет закон, как и любое другое административное ведомство, но кроме этого оно занимается иссле- 1 Более подробно вопросы экологического права рассматриваются в книге: William Н. Rodgers, Jr. Environmental Law. 2d ed. West, 1994, 1998. См. также полезный сборник судебных решений по экологи- ческому праву: Zugmunt Plater, Robert Н. Abrams, William Goldfarb & Robert Graham. Environmental Law and Policy: Nature, Law and Society. 2ded. West, 1998. Правовые вопросы, связанные с токсичными и опасны- ми отходами, рассматриваются в книге: John G. Sprankling& Gregory S. Weber. The Law of Hazardous Wastes and Toxic Substances in a Nutshell. West, 1997. Все упоминаемые в настоящей главе законы опубликованы в сборнике: Selected Environmental Law Statutes. Wfest, 1998. 2 Различие между органами исполнительной власти и независимыми агентствами рассматривается в главе I, с. 68.
Глава XV Предпринимательское право 969 дованиями. В Конгресс не раз вносились законопроекты, популярные среди за- щитников окружающей среды, о придании АООС статуса министерства, но до сих пор они не были одобрены. Источники экологического права. Как отмечалось выше, в деле зашиты ок- ружающей среды основную роль играют действия федерального правительства и федеральные законы. Тем не менее, законодательство штатов становится все бо- лее важным источником экологического права1. И на федеральном уровне, и на уровне штатов основной вопрос применения экологического права заключается в том, как сочетать потребность в экономическом росте с задачей зашиты окружа- ющей среды. В последнее время в Конгрессе и в президентских администрациях и в целом по стране проявились консервативные тенденции и взгляды, согласно которым регулирование вопросов зашиты окружающей среды тормозит развитие бизнеса и снижает конкурентоспособность американских предприятий на между- народном рынке. Результатом такого подхода явилась новая тенденция в политике АООС и штатов — работать вместе с бизнесом, а не заниматься принудительным применением экологических законов, не отвечающим его интересам. Это привело к предъявлению большего числа исков гражданами* 2. 1. Пестициды и другие токсичные вещества Федеральным экологическим статутом, регулирующим доступ пестицидов на рынок, является федеральный Закон об инсектицидах, фунгицидах и средствах борьбы с грызунами [Federal Insecticide, Fungicide, and Rodenticide Act) (далее- ЗИФСБГ)3. Порядок использования других токсичных веществ на федеральном уровне определяется Законом о контроле над использованием токсичных веществ [the Toxic Substance Control Act) (далее — ЗКИТВ)4. ЗИФСБГ требует от любого лица, распространяющего, продающего, предлагающего или получающего любой пестицид, зарегистрировать его в АООС. АООС проверяет должную маркировку и эффективность яда и допускает его использование после того, как установит, что данный пестицид может быть применен по назначению без возникновения «не- разумного риска для людей и окружающей среды, принимая во внимание эконо- мические, социальные и экологические издержки и пользу от использования пес- тицида». Далее ЗИФСБГ устанавливает официальные «уровни толерантности», то есть максимально возможную интенсивность применения пестицида. Регистрация в АООС является лицензией, позволяющей продавать данный продукт на рынке. Регистрация может быть отменена или приостановлена. Содержавшееся в законе требование, согласно которому государство должно выплачивать компенсацию, возмещающую стоимость всех существующих запасов товара, который более не может обращаться на рынке, недавно было отменено. ЗКИТВ направлен на то, чтобы обеспечить проверку производителями хи- мических веществ степени опасности таких веществ для здоровья человека и окру- ' См. с. 977. 2 Как утверждает статья: Joseph J. Armao. «Private Attorneys General: The New Watchdogs». National Law Journal. December 1 1997, p. Cl8, col.l. ’ Статьи 136— 136y Титула 7 СЗА США. 4 Статьи 2601—2671 Титула 15 СЗАСША.
970 Предпринимательское право Глава XV жающей среды перед началом их изготовления и продажи. АООС может требовать проведения тестирования и представления его результатов правительству. Если ре- зультаты тестирования оказались неблагоприятными, АООС может запретить или ограничить использование химического вещества. ЗКИТВ также регламентирует использование полихлорированных дифенилов и оценивает риски использования асбеста, устанавливает национальные меры по снижению уровня радона внутри помещений и предусматривает оказание технической и иной помощи штатам. 2. Загрязнение воздуха Закон о чистоте воздуха [Clean Air Act) (далее — ЗЧВ) основывается на при- нципе «команды и контроля», в рамках которого регулирующие органы выносят технологические решения и определяют стандарты, а затем принудительно приме- няют их1. АООС устанавливает Национальные нормативы качества окружающего воздуха [National Ambiant Air Quality Standards) (далее — HHKOB), «необходимые для общественного здравоохранения» с «адекватным пределом безопасности» 1 2. Такой подход допускает определенную степень загрязнения воздуха. Политичес- кая и научная проблема заключается в определении уровня выбросов, которые могут быть ассимилированы без создания экологических рисков. Однако, «эконо- мические соображения не могут играть какой-либо роли в принятии нормативов качества окружающего воздуха3. В соответствии с ЗЧВ АООС уполномочено составлять и осуществлять пла- ны контроля над загрязнением воздуха в тех штатах, которые не имеют своих пла- нов4. Адекватность таких планов, именуемых «Планами, реализуемыми в штатах» [State Implementation Plans], зависит от того, насколько они соответствуют НИ- КОВ, устанавливаемым на федеральном уровне. Эти нормативы устанавливают ограничение концентрации определенных загрязняющих веществ, выброс кото- рых разрешен, для 247 «регионов, где осуществляется контроль над качеством воз- духа», и обновляются каждые 5 лет. Их применение было направлено на снижение загрязнения до приемлемого уровня, то есть уровня, который не создает опасности для здоровья человека5. Ясно, что вопрос, что считать загрязняющим агентом, яв- ляется важным, и суды без колебаний распорядились, чтобы АООС внесло в свой 1 Статьи 7401—7671 q Титула 42 СЗА США. 2 Подпункт 1 пункта (Ь) статьи 7409 Титула 42 СЗА США. 3 Решение Верховного суда США по делу Whitman у. American Trucking Association, Inc., 531 U.S. 457 (2001), в котором Суд ссылается на решение Окружного суда США (по федеральному округу Колум- бия) по делу Lead Industries Association., Inc. v. Environmental Protection Agency, 647 F. 2d 1130,1148(DCCir. 1980). В деле Whitman v. American Trucking Association, Inc. Верховный суд США не согласился также с доводами истца о том, что Конгресс США неправомерно делегировал свои законодательные полномо- чия Агентству по охране окружающей среды. Свое несогласие Верховный суд мотивировал тем, что в цитируемом им решении не содержится четких формулировок относительно федеральных нормативов качества окружающего воздуха. Правовые аспекты делегирования полномочий рассматриваются в гла- ве VI, с. 370. 4 До того как в 1970 году в закон о чистом воздухе были внесены существенные изменения, он практически исключительно полагался на добровольные попытки штатов контролировать вредные вы- бросы в атмосферу. Этот подход, однако, оказался неэффективным. Одной из причин слабого контроля штатов за загрязнением атмосферы стала конкуренция между ними за то, чтобы привлечь на свою тер- риторию как можно больше промышленных предприятий. 5 Статьи 7408-7409 Титула 42 СЗА США.
Глава XV Предпринимательское право 971 список любой новый элемент, обнаруженный в воздухе, представляющий опас- ность для здоровья человека1. Однако возник вопрос, как при этом соответствовать требованиям нормативов. На усмотрение Агентства было оставлено определение того, является ли элемент загрязняющим агентом, а также установление срока, в течение которого такое определение должно быть принято1 2. В дополнение к положениям «Планов, реализуемых в штатах» ЗЧВ предус- матривает создание программ по предотвращению ухудшения качества воздуха в тех местах, где воздух остается чистым, таких, как местности с дикой природой и районы, не затронутые деятельностью промышленных предприятий, включая парки штатов и национальные парки3. ЗЧВ также устанавливает жесткие стандар- ты эмиссии выхлопных газов для легковых автомобилей и грузовиков. Большинство оценок состояния дел в данной области свидетельствует, что благодаря применению ЗЧВ за последние 30 лет в США удалось добиться сущест- венного улучшения качества воздуха. Это явилось результатом, в первую очередь, сокращения на 90 процентов выброса в воздух свинцовых частиц за счет постепен- ного прекращения использования бензина с содержанием свинца. Существенное значение имело сокращение выброса двуокиси и одноокиси углерода. Общей про- блемой по-прежнему остается наличие озона, который является важным компо- нентом смога, нависающего над большими городами; в наибольшей степени от такого смога по-прежнему страдает Лос-Анджелес. 3. Загрязнение воды и водоемов Выброс загрязняющих агентов в воду регулируется федеральным законом о Контроле над загрязнением воды 1972 года [the Federal Water Pollution Control Act), который обычно называют Законом о чистоте водоёмов [the Clean Water Act] (далее — ЗЧВ). Целью акта являлось улучшение качества воды к 1983 году в такой степени, чтобы в воде «можно было ловить рыбу и купаться». Этот срок несколько раз продлевался, но, как записано в ЗЧВ, борьба «за восстановление чистоты воды в водоемах с точки зрения ее химического, физического и биологического состава» продолжается4. В этой области был достигнут меньший прогресс, чем в деле очи- щения воздуха. Национальная система по ликвидации выбросов загрязняющих агентов. В соот- ветствии с Законом о чистоте водоемов АООС устанавливает технологические огра- ничения на промышленные стоки. Они базируются на категории промышленного предприятия в зависимости от вида выпускаемой продукции, а также на категории, основанной на способе переработки сырья, используемого при производстве продук- ции. Эти ограничения составляют основу разрешительной системы, которая называ- ется Национальная система по ликвидации выбросов загрязняющих агентов [National 1 См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Natural Resources Defense Council v. Train, 545 E 2d 320 (2d Cir 1976) (суд решил, что в список веществ, за выбросами которых в атмосферу необходим особый контроль, надо включить свинец). 2 См. решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу American Petroleum Institute v. Costle, 665 E 2d 1176 (D.C. Cir. 1981) (относительно контроля за выбросами озо- на). 2 Статьи 7470—7491 Титула 42 СЗА США. 4 Статья 1251 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 33 СЗА США.
972 Предпринимательское право Глава XV Pollutant Discharge Elimination System) (далее — НСПВЗА). Эта система применяется штатами в соответствии с программами, одобренными АООС, или самим АООС. Раз- решительная система ограничивает промышленные стоки, а также устанавливает дру- гие стандарты, условия и количественные показатели стоков. АООС должна включать в разрешения все более строгие ограничения на стоки. Предприятия должны исполь- зовать «наилучшую доступную в настоящее время систему технологического контро- ля». Ограничения АООС на сброс токсичных загрязняющих агентов должны предпо- лагать использование «лучшей доступной технологии, имеющейся в распоряжении отрасли, к которой принадлежит предприятие». Ограничения на сброс обычных за- грязняющих агентов обязывают предприятия применять «лучшие технологические средства контроля над выбросом обычных загрязняющих агентов»1. Появление новых источников загрязнения должно быть связано с приня- тием новых стандартов стока и контроля над выбросом загрязняющих агентов1 2. Такие стандарты ограничивают сброс загрязняющих агентов и предполагают ис- пользование «лучшей имеющейся технологии контроля». Наконец, АООС упол- номочено устанавливать «стандарты лучшего управления» в вопросах контроля над различного рода потерями токсичных материалов, их разливом или утечка- ми, загрязнением территории предприятия, хранением отходов и возникновением стоков хранящегося сырья. Цель такого управления — уменьшить количество ток- сичных загрязняющих агентов, попадающих в близлежащие водоемы. Лица, обращающиеся за разрешением на сброс, должны проверить любой сток в воду на предмет наличия токсичных и других веществ, сообщить о соста- ве и количестве загрязняющих агентов. Заявление с просьбой выдать разрешение на сброс должно быть рассмотрено в свете двух основных факторов. Во-первых, соответствующее ведомство штата или АООС проверяют, какая технология кон- троля над загрязнением используется на предприятии заявителя. От заявителя могут потребовать использовать одну из «лучших технологий» в зависимости от характера загрязняющих агентов, сброс которых планируется. Во-вторых, орган по контролю над загрязнением проверяет качество воды в водоемах, прилегающих к предприятию. Органы власти штатов должны установить стандарты качества воды во всех водоемах. В целом заявитель должен не только продемонстрировать эффективность имеющихся у него приспособлений для контроля над уровнем за- грязнения, но и доказать, что в результате сброса качество воды в прилегающих водоемах не станет ниже уровня, установленного стандартами качества воды3. Выдаче разрешения предшествует публичное уведомление, которое позво- ляет общественности высказаться относительно целесообразности такой выдачи. АООС контролирует программы штатов в рамках НСПВЗА и может наложить за- прет на выдачу штатом соответствующего разрешения4. 1 Статья 1311 Титула 33 СЗА США. 2 Статья 1316 Титула 33 СЗА США. ’ Статья 1313 Титула 33 СЗА США. 4 Знаком происходящих изменений в этой сфере может стать то. что не так давно Верховный суд С Ш А в решении по делу Solid Waste Agency of Northern Cook County v. United States Army Corps of Engineers, 531 U.S. 159 (2001) признал частично недействительным постановление, широко определяющее сферу действия Закона о чистоте водоемов, так как оно могло расширить новую интерпретацию Судом пол- номочия Конгресса США регулировать торговлю между штатами.
Глава XV Предпринимательское право 973 Порядок исполнения закона. В 34В предусмотрены гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые меры по его исполнению. Граж- данско-правовая ответственность заключается в уплате штрафов в размере 10 ты- сяч долларов за каждый день нарушения. В 1987 году в ЗЧВ была закреплена уго- ловная ответственность лиц, которые сознательно нарушают закон и «сознают в момент совершения посягательства, что они тем самым создают непосредствен- ную угрозу жизни или здоровью других лиц». Предусмотрены уголовные наказа- ния в виде штрафов размером от 2,5 до 25 тысяч долларов за каждый день нару- шения и лишение свободы на срок до одного года для лиц, впервые нарушающих закон. Лица, неоднократно нарушавшие закон, могут быть подвергнуты штрафу в размере 50 тысяч долларов за каждый день нарушения и (или) лишению свободы на срок до двух лет1. Кроме того, лица, ответственные за загрязнение воды, обяза- ны приобрести и применять оборудование по контролю над загрязнением водо- емов с тем, чтобы привести уровень загрязнения в соответствие с установленными стандартами. Не так давно АООС наложило на производителя стали самое суровое наказание, предусмотренное ЗЧВ* 2. Сталелитейная компания была признана ви- новной в сбросе загрязняющих агентов, включая цианид и аммиак, в реку Огайо в нарушение условий разрешения, выданного в рамках НСПВЗА. Компания подпи- сала мировое соглашение с АООС, в соответствии с которым согласилась уплатить шесть миллионов долларов в качестве штрафа и истратить 24 миллионов долларов на программы контроля над загрязнением. ЗЧВ смягчил требования, касающиеся доказывания умысла нарушителя. Это позволило привлекать к ответственности и в тех случаях, когда нельзя дока- зать, что нарушитель точно знал о характере обязанностей, налагаемых ЗЧВ, или об опасности, возникшей в результате конкретного сброса3. Однако применение других ограничений создало трудности. В 1990 году федеральный суд признал корпорацию и ее президента виновными в преднамеренном сбросе отходов от ни- келировки и производства азотной кислоты в коллектор городской канализаци- онной сети. Президенту корпорации, который лично присутствовал при сбросе, грозило наказание в виде лишения свободы сроком до 15 лет и штрафа в разме- ре 500 тысяч долларов, а корпорации грозил штраф размером до двух миллионов долларов. Однако Апелляционный суд США пересмотрел это решение, поскольку опасность угрожала лишь 12 служащим завода, которые участвовали в сбросе. Суд ' Пункт (с) статьи 1319 и подпункт 5 пункта (Ь) статьи 1321 Титула 33 СЗА США. 2 См решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Огайо) по делу United States v. Wheeling-Pittsburgh, 1991 WL 157355 (S.D. Ohio, May 15, 1990). ’ См. решение Апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Wilson, 133 F. 3d 251. 264—265 (4th Cir. 1997) (относительно того, требует ли Закон о чисто- те водоемов, чтобы ответчик действовал, заведомо зная о возможных последствиях). Несколько нижес- тоящих судов пришли к выводу, что нарушения Закона о чистоте водоемов затрагивают общественное благосостояние. По мнению этих судов, подобные нарушения не требуют доказательств умысла ответ- чика, по крайней мере в случаях, когда загрязняющие вещества, фигурирующие в том или ином конк- ретном деле, представляют реальную опасность для здоровья людей. См., например, решение Апелля- ционного суда США (по VIII федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Sinskey, 119 F. 3d 712. 716 (8th Cir. 1997) (завод, производящий упаковку для мясных продуктов, сливал в реку воду с высоким содержанием нитрата аммония). Правило, освобождающее от необходимости доказывать вину лица в правонарушениях, затрагивающих общественное благосостояние, рассматривается в главе XIV. с. 862.
974 Предпринимательское право Глава XV отметил, что в соответствии с 34В признание виновным не может иметь место до наступления опасности. А в данном случае она возникла бы только в том случае, если загрязняющие агенты достигли коллектора городской канализационной сети или обрабатывающего предприятия1. 4. Очистка мест, зараженных токсичными веществами Основным источником нормативного регулирования в этой области является Закон о комплексных мерах по восстановлению окружающей среды, компенсации и ответственности 1980 года [the Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act J {далее - ЗКМВОС)1 2. Закон был принят в ответ на трагедию, произо- шедшую в результате незаконного захоронения химических отходов в районе канала Лав в штате Нью-Йорк. Корпорация «Хукер кемикл» захоронила тысячи цилиндров с промышленными растворителями на участках, окружающих промышленную зону предприятия, а затем продала эти участки под строительство жилых домов. Вско- ре стали поступать сообщения о серьезных заболеваниях среди детей, игравших во дворах своих домов. Случившееся подчеркнуло необходимость срочного принятия правительственных программ по очистке мест, зараженных в результате незаконно- го захоронения опасных для здоровья и жизни отходов. «Суперфонд». В центре схемы, созданной на основе ЗКМВОС, находится «Суперфонд» — главный источник финансирования операций по очистке. Данный фонд формируется за счет добавочных импортных пошлин, уплачиваемых больши- ми компаниями, имеющими доход свыше двух миллионов долларов в год, а также налога на бензин и химические запасы. Кроме того, сравнительно небольшие суммы поступают из общих доходов и от потенциально ответственных сторон [potentially responsible parties], К потенциально ответственным сторонам относятся отдельные лица, включая должностных лиц и директоров компаний, или корпорации, занима- ющиеся сбросом загрязняющих агентов, организующие такой сброс или транспор- тирующие отходы, представляющие собой опасность3. Положения ЗКМВОС, уста- навливающие ответственность потенциально ответственных сторон, имеют обрат- ную силу, как это следует из намерений Конгресса. Данный подход был поддержан судами, несмотря на то, что его конституционность ставилась под сомнение4. ЗКМВОС устанавливает процедуру установления и определения степени опасности, которую представляют собой зараженные участки местности. На ос- новании системы определения степени опасности этот закон определяет перечень национальных приоритетов, который используется затем для того, чтобы обеспе- чить первоочередную очистку наиболее опасных мест. Когда был принят ЗКМВОС, многие считали, что найдется немного мест, которые заслуживают внимания. Но к 1989 году было установлено более 30 тысяч таких мест, и сейчас в перечень нацио- нальных приоритетов включено около 2 тысяч из них. Правительственные источни- 1 См. решение Апелляционного суда США (по 1 федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Borowski. 977 E 2d 27 (1st Cir. 1992). 2 Статья 9601 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. 3 Пункт (а) статьи 9607 Титула 42 СЗА США. 4 См. решение Апелляционного суда США (по III федеральному апелляционному округу) по делу In re Репп Central, 944 Е 2d 164. 165 (3d Cir. 1991).
Глава XV Предпринимательское право 975 ки оценивают стоимость очистки этих мест в 300—700 миллиардов долларов, а сред- нюю стоимость очистки одного места, включенного в перечень, — в 25 миллионов долларов. ЗКМВОС также требует, чтобы собственники зараженных объектов или уп- равляющие такими объектами уведомляли АООС о сбросе любых веществ, представ- ляющих опасность1. В случае заражения или угрозы заражения АООС принимает меры для предотвращения дальнейшего ушерба и очистки мест. В этом случае АООС может потребовать от потенциально ответственных сторон возмещения затрат. По- тенциально ответственные стороны могут и сами осуществить очистку под контро- лем АООС1 2. Потенциально ответственные стороны, а также другие организации, которые выплачивают возмещение или проводят очистку самостоятельно, могут потребовать выплат от других ответственных лиц3. ЗКМВОС устанавливает строгую ответственность, и единственными обстоятельствами, позволяющими ее избежать, являются непреодолимая сила, военные действия, а также некоторые виды действий или бездействия со стороны третьих лиц4. В случае возникновения «непосредствен- ной и серьезной угрозы для здоровья и благосостояния людей или для окружающей среды» АООС может издать в отношении потенциально ответственных сторон при- каз о проведении очистки и обеспечить его принудительное исполнение через суд5. Политика, проводимая в соответствии с ЗКМВОС. Цель ЗКМВОС состоит в том, чтобы возложить ответственность за проведение очистки на потенциаль- но ответственные стороны. Такая политика представляется справедливой, так как считается, что она должна стимулировать деятельность по добровольной очистке и способствовать возвращению денег, истраченных на очистные мероприятия. Глав- ными проблемами при проведении этой политики стали большой масштаб загряз- нения в стране и отыскание платежеспособных потенциально ответственных сто- рон, которые в состоянии делать взносы в «Суперфонд». Например, только девять процентов расходов «Суперфонда» на проведение очисток покрывается за счет потенциально ответственных сторон6. Тем не менее число мест, очищаемых по- тенциально ответственными сторонами самостоятельно под наблюдением АООС, значительно — 50 из 90 мест, очищаемых ежегодно7. В рамках программы «Суперфонд» активно обсуждается вопрос о способах очистки и о ее стоимости. По мнению многих потенциально ответственных сто- рон, основным фактором при выборе подходящих средств очистки является их 1 Пункты (а) и (с) статьи 9603 Титула 42 СЗА США. 2 Подпункт 1 пункта (а) статьи 9604 Титула 42 СЗА США. 3 Пункт (0 статьи 113 Титула 42 СЗА США. 4 Пункт (Ь) статьи 9607 Титула 42 СЗА США. См. также статью: Elizabeth Glass. «Superfund and SARA: Are There Any Defenses Left?». Harvard Environmental Law Review. 1988, vol. 12, p. 385. Термин «непреодо- лимая сила» означает стихийные бедствия: иногда в этом значении употребляют также словосочетание «форс-мажорные обстоятельства». ’ Пункт (а) статьи 9604 Титула 42 СЗА США. 6 См. статью: William Н. Rogers, Jr. A Superfund Trivia Test: A Comment on the Complexity of Environmental Law. 22 Environmental Lawyer417. 421—422 (1992). 7 По данным проведенной АООС проверки системы управления программой «Суперфонд». Воп- рос о платежеспособности потенциально ответственных сторон возникает в ходе судебного разбира- тельства настолько часто, что их обязательства во многих случаях определяются в суде по делам о бан- кротстве. По этому вопросу см. книгу: Kathryn R. Heidt. Op. cit.
976 Предпринимательское право Глава XV стоимость, Они отмечают, что принцип ЗКМВОС состоит в проведении очистки с «наименьшими затратами»1. Однако позиция АООС состоит в том, что стоимость может только быть одним фактором в ряду достаточно защитных альтернатив, ко- торые были уже отобраны без учета стоимости1 2. 5. Работа с опасными отходами В то время как ЗКМ ВОС направлен на очистку окружающей среды от загряз- няющих агентов, которые уже в ней находятся, главной целью Закона о сохране- нии и восстановлении природных ресурсов [the Resource Conservation and Recovery Act) (далее - ЗСВПР)3 является в первую очередь предотвращение выброса таких агентов. В разделе ЗСВПР, посвященном работе с опасными отходами, использу- ется подход, именуемый «от колыбели до могилы» [cradle-to-gravej. Он регулирует весь жизненный цикл отходов — от их производства до использования, хранения и утилизации. Этот закон регулирует деятельность производителей, транспортни- ков, а также собственников и управляющих, отвечающих за хранение и утилиза- цию отходов. Он устанавливает стандарты перевозки, деятельности и оборудова- ния, используемого каждой категорией лиц с целью предотвращения попадания опасных отходов в окружающую среду. ЗСВПРтакже использует стратегию умень- шения количества отходов, исходя из того, что при минимизации опасных отходов уменьшится необходимость контроля над их утилизацией. Стандарты ЗСВПР применяются в основном через систему разрешений, выдаваемых АООС или осуществляющими аналогичные функции ведомствами штатов. Кроме того, АООС может издавать административные приказы и опре- делять гражданско-правовые санкции (в основном в виде штрафов) в размере до 25 тысяч долларов за каждый день нарушения и за любое нарушение стандартов ЗСВПР4. Агентство может добиваться судебного запрета действий нарушителей или применения уголовной ответственности в виде штрафа до 50 тысяч долларов за каждый день нарушения и лишения свободы на срок до 5 лет за нарушение усло- вий разрешения, а также штрафа до 250 тысяч долларов за каждый день нарушения и лишения свободы на срок до 15 лет за нарушения, которые создают угрозу жизни и здоровью людей5. 1 Пункты (а) и (Ь) статьи 121 Титула 42 СЗА США. 2 Тем не менее недавно выпущенный АООС меморандум позволяет при решении вопроса о мерах восстановительного характера учитывать фактор «разумно ожидаемого использования земли в буду- щем». Таким образом, подразумевается, что к восстановлению участков, на которых в будущем пред- полагается возводить промышленные сооружения, должны предъявляться менее строгие требования, чем к восстановлению участков, на которых планируют строить жилые дома. Возникающие при таком подходе проблемы рассматриваются в статье: George Wyeth. «Land Use and Cleanup: Beyond the Rhetoric». Environmental Law Report. 1996, vol. 25, p. 10 358. 3 Статья 6901 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. 4 Статья 6925 и подпункт 1 пункта (а) статьи 6928 Титула 42 СЗА США. 5 Пункты (d) и (е) статьи 6928 Титула 42 СЗА США. Недавно возникшая проблема, касающая- ся вредных отходов, связана с выдачей большого количества разрешений, носящих характер расовой дискриминации. Это привело к тому, что недопустимо большое количество заводов и фабрик по пе- реработке отходов сосредоточилось в местах проживания меньшинств. См. решение Апелляционного суда США (по III федеральному апелляционному округу) по делу Chester Residents Concerned For Quality Living v. Seif, 132 E 3d 925 (3d Cir. 1997) (суд признал за истцом право на подачу иска в ситуации, когда непропорционально большое количество предприятий по переработке вредных отходов в округе было сконцентрировано в небольшом городке, где обитали меньшинства).
Глава XV Предпринимательское право 977 6. Экологическое законодательство штатов Основную роль в охране окружающей среды играет федеральное законода- тельство и деятельность АООС. Деятельность штатов во многом стала результа- том сотрудничества федеральных органов и органов штатов в рамках применения уже рассмотренных федеральных законов. Однако законодательство штатов имеет важное самостоятельное значение в трех областях. Регулирование по «методу команды и контроля». Некоторые штаты имеют законы, аналогичные федеральным, но предусматривающие введение других или более строгих стандартов. В штате Нью-Джерси, например, стандарты по охране окружающей среды превосходят по жесткости федеральные, а в штатах Калифор- ния, Флорида и Мичиган приняты довольно обстоятельные экологические за- коны. Самые серьезные последствия для предприятий предусмотрены в законах штатов, воспроизводящих основные положения ЗКМВОС и устанавливающих ответственность за загрязнение промышленных зон1. Наиболее примечательными являются нормы законодательства штата Калифорния, предусматривающие огра- ничение эмиссии выхлопных газов для автомобилей. Другим предметом законодательного регулирования в штатах является про- блема «коричневых полей» [brownfields]. Такие поля представляют собой полосы ранее возделанной земли, которые после очистки можно вновь разрабатывать, что позволит отказаться от использования еще не разработанных и не возделанных «зеленых полей». По меньшей мере в 38 штатах приняты программы добровольной очистки, которые предусматривают предоставление льгот лицам и организациям, добровольно осуществившим очистку объектов на «коричневых полях»; програм- мы содержат установление ясных стандартов очистки, предусматривают упрощен- ный порядок проверки состояния окружающей среды и освобождение от ответс- твенности лиц, не совершивших правонарушений. Целью таких программ явля- ется попытка предотвратить неконтролируемую урбанизацию, то есть застройку ранее не возделанных земель, сделать вариант использования ранее возделанных участков более привлекательным, чем приобретение участков для ферм, а также лесных полос на нетронутых землях1 2. Местные нормативные акты, регулирующие вопросы строительства, здра- воохранения и санитарии. Этими вопросами всегда занимались в первую очередь органы власти штатов и местные органы власти. Например, система коллекторов и септических резервуаров регулируется и контролируется посредством выдачи разрешений на строительство и проведения проверок. Именно власти штатов кон- тролируют состояние мест захоронения мусора. Органы власти штатов и местные органы власти оказывают содействие в применении федеральных нормативных требований в области контроля над качеством воздуха и воды. 1 См. статьи: Lynda Butler. State Environmental Programs: A Study in Political Influence and Regulatory Failure. William & Mary Law Review. 1990, vol. 31, p. 823 и Wendy E. Wagner. «Liability for Hazardous Waste Cleanup: An Examination of New Jersey’s Approach». Harvard Environmental Law Review. 1989, vol. 13, p. 245. 2 Была проведена большая работа по созданию проекта федерального закона, поощряющего ис- пользование ранее возделанных земельных участков, но соответствующий закон так и не был принят.
978 Предпринимательское право Глава XV Деликты, связанные с загрязнением окружающей среды токсичными вещества- ми. При рассмотрении дел, связанных с такими деликтами, применяются нормы общего права, в первую очередь доктрины небрежности [negligence], «зловреднос- ти» [nuisance], нарушения чужого права владения [trespass] и объективной ответс- твенности [strict liability] за действия, представляющие повышенную опасность1. Подобные деликты имеют различную форму. В качестве примера можно привес- ти случай, когда группа лиц, населявших жилые дома, подверглась воздействию асбеста, поскольку здания были построены на участке, ранее служившем местом выброса токсичных отходов. Это событие послужило сюжетом для популярной книги, в которой описывается борьба одного частного адвоката за получение воз- мещения в связи с постепенным заражением окрестностей, вызванным незакон- ными действиями крупной корпорации1 2. В то время как в этой книге показан до- вольно драматичный случай, когда средства правовой защиты были использованы для возмещения масштабного ущерба, нанесенного в результате загрязнения окру- жающей среды, по всей стране количество исков, связанных с причинением вреда в меньшем объеме, исчисляется тысячами. 7. Влияние действий федеральных органов на окружающую среду Закон о национальной политике в области охраны окружающей среды. Феде- ральный Закон о национальной политике в области охраны окружающей среды [the National Environmental Policy Act] (далее — ЗНПООС) был принят Конгрессом США в 1969 году с целью определения общей для страны политики в области ох- раны окружающей среды3. Согласно этому закону Президент США должен пред- ставлять стране доклады о состоянии окружающей среды. Кроме заявлений об обшей политике, ЗНПООС содержит важное требование о том, что любое предло- жение «о принятии новых законов или об осуществлении федеральными органами других важных действий, которые могут оказать существенное влияние на окружа- ющую среду» должны сопровождаться «заявлениями об экологических последс- твиях» осуществления таких действий4. Эти заявления готовятся в сотрудничестве с АООС и рассматриваются АООС в рамках установленных процедур вместе с са- мими предложениями. Кроме того, «заявления об экологических последствиях» должны быть представлены заинтересованным федеральным ведомствам, а также ведомствам штатов и местным органам власти. Может показаться, что данное требование ЗНПООС не имеет отношения к предпринимательскому праву. Однако бизнесменам приходится часто добиваться получения разрешений или иных санкций федеральных ведомств, поэтому многие предложения предпринимателей по расширению бизнеса и проведению других мероприятий тщательно рассматриваются с точки зрения их экологических пос- 1 Все три доктрины, применяющиеся при взыскании в судебном порядке ущерба, причиненного загрязнением окружающей среды, описаны в решении Окружного суда США (по Южному федераль- ному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу National RR. Passenger Corp. v. New York City Housing Authority, 819Е Supp. 1271 (S.D. N.Y. 1993). Вопросы деликтного права рассматривались в главе XI. 2 Речь идет о книге: Jonathan Harr. A Civil Action. Vintage Books, N.Y., 1995. 3 Статья 4331 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 42 СЗА США. * Подпункт (С) пункта 2 статьи 4332 Титула 42 СЗА США. Закон о национальной политике в об- ласти охраны окружающей среды не требует от федеральных органов государственной власти США отчетов о действиях, которые не оказывают столь существенного влияния на окружающую среду.
Глава XV Предпринимательское право 979 ледствий в соответствии с требованиями ЗНПООС. Например, для производства работ по углублению дна на водных путях требуется разрешение Инженерного корпуса Сухопутных войск США. Для сооружения и пуска завода по производству ядерной энергии решающее значение имеет получение лицензии Комиссии ядер- ного надзора. Управление гражданской авиации выдает лицензии для урегулиро- вания уровня воздушных перевозок частными авиакомпаниями, администрация по вопросам продовольствия и лекарственных препаратов может разрешить ис- пользование одноразовых пластиковых контейнеров для напитков. Для принятия этих решений федеральными ведомствами требуется представление «заявлений об экологических последствиях» заинтересованными лицами1. Требования ЗНПООС о подготовке и представлении «заявления об экологи- ческих последствиях» носят чисто процедурный характер. Они затрагивают порядок принятия ведомствами решений, предписывая им принимать во внимание экологи- ческие факторы. Закон не определяет и не уточняет содержания таких решений. Ве- домство может принять заключение о том, что планируемое мероприятие частного бизнеса не имеет серьезного воздействия на окружающую среду, но обоснованность таких заключений, так же как и достаточность любого подготовленного «заявления об экологических последствиях», подлежат контролю, как в административном по- рядке, так и посредством предъявления исков гражданами, о чем пойдет речь ниже. Роль Совета по вопросам качества окружающей среды [Council on Environmental Quality]. Совет был создан в соответствии с ЗНПООС для проведения исследова- ний и консультирования Президента по вопросам состояния окружающей среды. Он также выступает в качестве посредника в экологических спорах между АООС и другими ведомствами. Последняя функция включает в себя определение необхо- димости представления «заявления об экологических последствиях» или достаточ- ности такого заявления. Совет издал очень подробные правила, которые должны соблюдать ведомства, чтобы их деятельность соответствовала ЗНПООС, и эти пра- вила были признаны судами авторитетным документом1 2. В конечном счете, спор может быть передан для окончательного разрешения Президенту. Тем не менее, Совет лишен права приостанавливать деятельность ведомств, и единственным способом воздействия на них, за исключением вмешательства Президента, явля- ется предъявление иска гражданами. Иски, подаваемые гражданами [citizen suits). Самый распространенный вид су- дебных споров связан с предъявлением исков гражданами, оспаривающими непред- ставление «заявлений об экологических последствиях» или их неполноту. В законе отсутствует точно определенное право предъявлять иски в этих случаях, поэтому суды рассматривают такое право как подразумеваемое. Поскольку ЗНПООС носит, скорее, 1 См. работу: Rodgers. Op. cit., §9.1. 2 См. Свод федеральных подзаконных нормативных актов. Том 40, часть 1500. См. также решение Верховного суда США по делу Andrus v. Sierra Club, 442 U.S. 347, 358 (1979). Суды нередко ссылаются и на подготовленный Советом по вопросам качества окружающей среды список «40 часто задаваемых вопросов, касающихся постановлений Совета, которые принимаются на основе Закона о националь- ной политике в области охраны окружающей среды* (Федеральный регис. 23 марта 1981 года, том 46, с. 18 026).
980 Предпринимательское право Глава XV процедурный, чем материальный характер, суды, рассматривая предполагаемое дейс- твие ведомства, могут запретить его только в том случае, если ведомство представило заключение, а не «заявление об экологических последствиях», или если «заявление об экологических последствиях» признано недостаточным. Если «заявление об эко- логических последствиях» признано соответствующим установленным требованиям, то суд не может запретить ведомству проводить то или иное мероприятие, вне зависи- мости от того, насколько серьезное воздействие на окружающую среду оно может ока- зать. Теоретически суд мог бы запретить ведомству проводить мероприятие в случае, если бы последнее нанесло бы окружающей среде больше вреда, чем пользы. Такое мероприятие можно было бы рассматривать как акт «своеволия и произвола»1. Одна- ко на практике суды никогда не выносили таких запретов. Видимо, это объясняется успехом применения процедурного подхода, закрепленного в ЗНПООС. Он может быть выражен словами «остановись, подумай и проинформируй». Все без исключения ведомства, чьи планируемые мероприятия могли бы повлечь серьезные последствия для окружающей среды, отказались от своих первоначальных решений или сущест- венно изменили их с тем, чтобы свести к минимуму их негативные последствия для окружающей среды. Это может быть результатом озабоченности самих ведомств или вмешательства со стороны Конгресса, Президента, политиков кабинетного уровня или их давления на общественное мнение. Большинство адвокатов, специализирую- щихся на экологических спорах, считают, что процедурный подход ЗНПООС доказал свою эффективность. Возможно, именно по этой причине аналогичный подход был воспринят странами Европейского Союза. Нововведением в деятельности ведомств стало правило, согласно которому они в дополнение к заявлению о последствиях предполагаемых мероприятий для окружающей среды издают заявление о том, каким образом ведомство намерева- ется смягчить такие последствия, чтобы воздействие на экологию было «несущес- твенным» Такой подход был одобрен судами. Тем не менее трудность заключается в том, чтобы обеспечить выполнение подобных обещаний о смягчении последс- твий. Суды указали, что такое обеспечение не может осуществляться посредством предъявления исков гражданами. То же относится и к обеспечению действий по смягчению, которые закреплены не в отдельном заявлении, а являются частью «заявления об экологических последствиях»1 2. Однако если отклонение от плани- руемого действия по смягчению является достаточно существенным и может рас- сматриваться как новое «масштабное действие федерального органа», возникают основания для предъявления иска с целью принудить ведомство подготовить до- полнительное заявление о последствиях, которые планируемое мероприятие мо- жет иметь для окружающей среды3. 1 См. главу VI, с. 348. 2 См. решение Верховного суда США по делу Robertson v. Methow Valley Citizens' Council. 490 U.S. 332 (1989) (закон о Национальной политике в области охраны окружающей среды не налагает на органы государственной власти США обязанности смягчать негативное воздействие на окружающую среду; он обязывает их лишь подавать достаточно полные отчеты об экологических последствиях тех или иных действий). 3 По этому вопросу см. решение Апелляционного суда США (по Vфедеральному апелляционному округу) по делу Environmental Defense Fund v. Marsh. 651 E 2d 983 (5th Cir. 1981) (министр обороны США внес значительные изменения в проект Закона о чистоте водоемов в ходе его реализации; требуется отчет о том. как дальнейшая реализация повлияет на состояние окружающей среды).
Глава XV Предпринимательское право 981 8. Вымирающие представители животного и растительного мира Закон о сохранении вымирающих видов животных и птиц 1973 года | Endangered Species Act] (далее - ЗСВЖП) запрещает федеральным органам и час- тным лицам «завладевать» такими представителями животного и растительного мира на территории Соединенных Штатов или в территориальном море. Закон требует от федеральных ведомств предотвращения неблагоприятных последс- твий финансируемых ими мероприятий на территории США и в открытом море1. Статья 7 закона применяется к действиям государственных органов, а статья 9—к действиям частных лиц. Строго истолковав положения статьи 7, Верховный суд в решении по делу Tennessee Valley Authority v. /////запретил завершение строительства дамбы стоимостью в 100 миллионов долларов, потому что ее сооружение могло бы поставить под угрозу существование крошечной рыбешки из семейства оку- невых— улиткового дартера. Аргументы в пользу того, что следует истолковать положения ЗСВЖП как содержащие «исключения в связи с тем, что заинтересо- ванное лицо подвергается лишениям», были отвергнуты Верховным судом США. Суд отметил, что «ясным намерением Конгресса при принятии этого закона было остановить и повернуть вспять тенденцию, ведущую к вымиранию видов, любой ценой»2. За исполнение ЗСВЖП отвечают министерство внутренних дел и минис- терство торговли. Закон предусматривает право министра внутренних дел, взаимо- действуя с властями штатов, приобретать собственность с целью предотвращения «завладения» или смягчения его последствий3. Закон предусматривает применение строгих гражданско-правовых санкций и уголовных наказаний в отношении лиц, сознательно нарушающих закон, о котором идет речь. Однако суды, занимая твер- дую позицию в отношении того, что незнание закона или списка представителей животного и растительного мира, существование которых поставлено под угрозу, не освобождает от ответственности, назначают довольно легкие наказания лицам, признанным виновными4. Список представителей растительного и животного мира, существование ко- торых поставлено под угрозу. Такой список составляется под руководством министра ’ Статья 1531 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 16 СЗА США. Краткое изло- жение Закона о сохранении исчезающих видов животных и птиц и вынесенных на его основе судебных решений содержится в книге: Rodgers. Op. cit., р. 993—1023. Первоначально постановления министров торговли и внутренних дел США распространяли действие Закона о сохранении исчезающих видов животных и птиц на финансируемые из федерального бюджета проекты по охране фауны зарубеж- ных стран, однако впоследствии территориальная сфера действия этого закона была ограничена лишь США и открытым морем. Иск, требующий признать это ограничение незаконным, был отклонен ввиду отсутствия у подавшего его лица процессуальной правоспособности — см. решение Верховного суда США по делу Lujan и Defenders of Wildlife. 504 U.S. 555( 1992). 2 437 U.S. 153, 193 (1978). Вопросы толкования судебных прецедентов на основе законов рассмат- ривались в главе 11, с. 127. К несчастью для улитковых дартеров Конгресс США все-таки принял поп- равки к Закону о сохранении исчезающих видов животных и птиц, разрешающие завершить строитель- ство дамбы. 3 Статья 1534 Титула 16 СЗА США. 4 См., например, решение Апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному ок- ругу) по делу United States v. Clark. 986 E 2d 65 (4th Cir. 1993) (продавцы меха сибирского и бенгальского тигра приговорены к одному году пробации, шести месяцам домашнего ареста и 500 часам обязатель- ных работ, однако суд не согласился с доводами зашиты, утверждающей, что Закон о сохранении исче- зающих видов животных и птиц не запрещает продажу умерщвленных представителей фауны).
982 Предпринимательское право Глава XV внутренних дел «только на основании имеющихся наиболее полных научных данных и информации коммерческого характера» с учетом мероприятий, направленных на сохранение видов. Список может включать в себя любое растение или животное из числа видов, существующих в мире. По состоянию на август 2005 года он включал в себя 991 вымирающий вид (392 животных и 599 растений) и 276 видов под угрозой исчезновения (129 животных и 147 растений). Всего - 1267 видов. Есть несколько сотен видов — кандидатов на включение в список, а около 3 тысяч дополнительно рассматриваются как потенциально подлежащие включению. Виды могут быть ис- ключены из списка или внесены в него в зависимости от реальности угрозы их вы- мирания. Реальность этой угрозы трудно определить, даже опираясь на научные ме- тоды. Но список, составляемый в соответствии с требованиями ЗСВЖП, позволяет привлечь внимание общественности к проблеме вымирания многих видов, от семи с половиной сантиметрового улиткового дартера, фигурировавшего по делу Tennessee Valley Authority v. Hill, до морских черепах, эндемичного мытника Фурбиша1, произ- растающего в Северном Мэне, и бузинового рогатого жука1 2. Пределы «завладения». В соответствии со статьей 9 ЗСВЖП, запрещающей «завладение» видами, включенными в список, частными лицами, понятие завла- дения включает в себя причинение вреда этим видам. Министр внутренних дел определил «причинение вреда» как регулярное изменение или ухудшение усло- вий жизни представителей живой природы, которые приводят к их вымиранию или нанесению травм, существенно нарушая их естественное поведение, включая воспроизведение потомства, поиск пиши и убежища3 4. В районах, где отсутствуют промышленное производство и другие виды деловой активности, такой подход мо- жет существенно ограничить развитие бизнеса, особенно в области строительства жилья и производства лесопродуктов. Широкое толкование завладения, данное министром внутренних дел, было одобрено Верховным судом США в решении по делу Babbit v. Sweet Ноте Chapter ofCommunitiesfora Great Oregon*. В данном деле зем- левладельцы и лесозаготовительные компании попытались оспорить законность запрета, наложенного министром внутренних дел на «регулярное изменение» ус- ловий жизни отдельных видов дятлов и северных пятнистых сов, существование которых было поставлено под угрозу5. В 1982 году в ЗСВЖП была внесена поправ- ка, которая позволила частным липам «завладевать» представителями видов, вне- 1 Род растений семейства норичниковых. Многолетние, редко однолетние или двулетние полупа- разитные травы с перисторассеченными или перистораздельными листьями (нижние в розетке). Цвет- ки неправильные, розово-фиолетовые, пурпуровые, жёлтые, белые, в колосовидных или кистевидных соцветиях (прим. ред.). 2 См. Свод федеральных подзаконных нормативных актов США. Том 50, § 17.11—17.12. См. так- же веб-сайт министерства внутренних дел США http://ecos.fws.gov/tess_public/TESS Boxscore. По всему миру животные и птицы, находящиеся под угрозой исчезновения, ставятся на учет, потому что владе- ние ими, а также их ввоз, поставка и продажа запрещены — см. подпункт 1 пункта (а) статьи 1538 Титула 16 СЗА США. 3 Свод федеральных подзаконных нормативных актов США. Том 50, § 17.3. 4 515 U.S. 687 (1995). 5 Судья Верховного суда США Антонин Скалия не согласился с мнением большинства судей, за- явив. что вывод Суда «несет в себе несправедливость, которая способна довести до полного финансово- го краха не только богатых, но и самого обычного фермера, у которого отобрали землю, чтобы устроить на ней национальный заповедник».
Глава XV Предпринимательское право 983 сенными в список, если такое «завладение» явилось побочным результатом закон- ной деятельности и сопровождается принятием «плана охраны среда обитания» I вида [habitat conservation plan], одобренного министерством внутренних дел. План должен уточнить степень допустимого воздействия на виды представителей живой природы, средства, которые будут использованы для «минимизации и смягчения» [ такого воздействия, а также указать на причины, по которым не используются аль- * тернативные «завладению» варианты действий1. i t i f I f t 1 Абзац (В) подпункта 1 пункта (а) статьи 1539 Титула 16 СЗА США. Интересно, что некоторые суды указывают в качестве истца самих животных и птиц. См., например, решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Marbled Murrelet v. Pacific Lumber Co., 83 F. 3d 1060 (9th Cir.1996) (длинноклювый пыжик [marbled murrelet) — это редкая морская птица, ко- торая вьет гнезда главным образом в перестойных хвойных лесах, расположенных недалеко от берега моря; представленные по делу доказательства наводили на мысль, что операция по заготовке и транс- портировке леса, сознательно проводимая компанией, наносит ущерб этому виду).
ГЛАВА XVI НАЛОГОВОЕ ПРАВО В данной главе рассматриваются налоги, которые действуют в Соединенных Штатах. На федеральном уровне существуют следующие виды налогов: налог на доход (физических лиц и корпораций), налоги на поддержание системы социаль- ного страхования (налоги на заработную плату), налоги на определенные товары (акцизные сборы), налоги на безвозмездную передачу имущества (дарение и на- следование), и различные менее значимые налоги. На федеральном уровне нет на- логов с продаж, налогов с имущества и налога на добавленную стоимость1. По состоянию на середину 1990-х годов, федеральное правительство еже- годно получало один триллион триста миллиардов долларов налоговых доходов. Федеральный налог на доход физических лиц и корпораций привносил пример- но 60 процентов всех доходов федерального бюджета. Из 1,3 триллионов дол- ларов, получаемых ежегодно федеральным бюджетом, около 600 миллиардов долларов поступало от федерального налога на доходы физических лиц, около 150 миллиардов долларов — от налога на доходы корпораций, около 500 мил- лиардов долларов поступало от налогов на заработную плату для поддержания системы социального страхования, около 60 миллиардов долларов поступало от акцизов, и, наконец, около 60 миллиардов долларов поступало из других источ- ников (включая около 15 миллиардов долларов от федеральных налогов на даре- ние и наследование). Отдельные штаты также получают доходы от налогов. Общий налоговый до- ход всех 50 штатов составляет около 600 миллиардов долларов в год, что равняется примерно половине федеральных налоговых поступлений. Большая часть доходов штатов приходится на налоге продаж и налоги с имущества (около 60 процентов). В большинстве штатов также используется та или иная форма налога на доходы, но такие налоги привносят лишь около 25 процентов доходов штата. В данной главе основной акцент делается на описании федерального нало- га на доходы. Причина этого заключается в том, что налог на доходы обеспечивает большую часть доходной части бюджета и обычно является наиболее существенным 1 * * * * & 1 Наиболее важные федеральные законы и подзаконные нормативные акты, касающиеся налого- вого права (кроме тех, которые имеют отношение к международному праву) можно найти в сборнике Selected Federal Taxation Statutesand Regulations. Wfcst, 2001. Полезными для изучения налогового права являются следующие работы: Marvin A. Chirelstein. Federal income Taxation. Sth Ed (Revised). Foundation, 1999; John K. Mcnulty. Federal Income Taxation of Individuals In A Nutshell, 6th Ed., W?st, 1999; Karen C. Burke. Federal Income Taxation of Partners and Partnerships In A Nutshell. 2d Ed., W?st, 1999; Karen C. Burke. Federal Income Taxation of Corporations and Stockholders In A Nutshell. 2d Ed., Vfest. 1999; Douglas A. Kahn & Jeffreys. Lehman. Corporate Income Taxation. 5th Ed., Wtest. 1994; John K. McNulty. Federal Estate and Gift Taxation In A Nutshell. 5th Ed., West, 1994; Patricia T. Morgan. Tax Procedure and Tax Fraud In A Nutshell. West, 1999; Richard L. Doemberg. International Taxation In A Nutshell. 5th Ed., West. 2000. Для ознакомле- ния с более детальной информацией, см. ССН Standard Federal Tax Reporter. Research Institute of America (RIA) Federal Tax Coordinator 2d. BN A Tax Management Portfolios.
Глава XVI Налоговое право 985 налогом с точки зрения налогоплательщика. Однако некоторое место в главе будет отведено также рассмотрению других форм федерального налогообложения. А. Источники и основные концепции федерального налогового права 1. Источники налогового права Конституция США. XVI поправка к Конституции США уполномочивает Кон- гресс облагать налогом доходы населения. Эта поправка была принята в 1913 году'. Налоговый кодекс США [Internal Revenue Code; при цитировании употребля- ется аббревиатура — IRC]. Первый налог на доход был введен в 1916 году. Различ- ные нормативные акты, касающиеся государственных доходов, принимавшиеся ежегодно, добавляли новые положения к первому налоговому закону. Кроме этого, Конгресс принимал другие акты, устанавливающие иные виды налогов, включая налоги на дарение и наследование. Все эти разнообразные акты, касающиеся нало- гов, в 1939 году были кодифицированы в Налоговый кодекс США. Налоговый ко- декс 1939 года ежегодно дополнялся, а в 1954 году он был рекодифицирован и стал обозначаться как Налоговый кодекс 1954 года. Этот Кодекс, как и предыдущий, ежегодно пересматривался и дополнялся. В 1986 году Конгресс принял Налоговый кодекс в новой редакции, которая включает положения о практически всех видах налогов, существующих на федеральном уровне. Текущая редакция Кодекса, ко- торая продолжает ежегодно дополняться и пересматриваться, в настоящее время достигла объема в две тысячи страниц. В кодифицированном виде положения На- логового кодекса включены в Титул 26 Свода законов США1 2. Подтитул А Налогового кодекса, который сам по себе занимает около одной тысячи страниц, является основным источником права в отношении феде- рального налога на доходы. Все другие источники налогового права предназначе- ны для интерпретации содержания Налогового кодекса. Подзаконные нормативные акты министерства финансов США. Вторым по важности источником права в отношении налога на доходы (и, к тому же, всех федеральных налогов) являются подзаконные нормативные акты, принимаемые министерством финансов США [Treasury Regulations). Целью нормативных ак- тов министерства финансов является официальное толкование норм Налогового кодекса. Министерство финансов было наделено правом издавать эти акты в на- логовой сфере согласно специальному законодательному уполномочию, которое содержится в статье 7805 Налогового кодекса. По своему общему объему норма- 1 Как было отмечено в главе 1, с. 86, использование обусловленного финансирования [conditional spending] в сочетании с увеличившейся экономической мощью федерального правительства, связан- ной с получением налога на доход, являлось на протяжении XX века серьезным фактором разрастания власти федерального правительства по отношению к штатам. 2 Формальная ссылка на статью Налогового кодекса должна обращаться к Титулу 26 Свода законов США с аннотациями (далее — СЗА США). Иными словами, на статью 61 Налогового кодекса формально ссылаются в виде «статья 61 Титула 26 СЗА США» [26 U.S.C.A. §61]. Однако в большинстве случаев, явля- ется более приемлемым и обычным ссылаться на эту статью в виде: «статья 61 НК США» [IRC § 61].
986 Налоговое право Глава XVI тивные акты министерства финансов примерно в четыре раза превышает сам На- логовый кодекс и насчитывает около восьми тысяч страниц. Нормативные акты министерства финансов включаются в Титул 26 Свода федеральных подзаконных нормативных актов1. Суды с большим уважением относятся к толкованиям Налогового кодекса, которые содержатся в нормативных актах министерства финансов и очень редко отменяют последние. Представляется, что для постановки вопроса об отмене од- ного из нормативных актов министерства финансов, стандарт судебного контроля требует, чтобы отсутствовал какой бы то ни было разумный базис для толкования, которое было введено таким нормативным актом1 2. Существует также второй класс нормативных актов министерства финан- сов, которые обладают еще большим весом и рассматриваются как имеющие силу закона. Такой вид нормативных актов утверждается министерством финансов со- гласно специально его на то уполномочивающей норме Налогового кодекса. Эти нормативные акты иногда называются «законодательными нормативными акта- ми» [legislative regulations] в связи с тем, что они, фактически, базируются на деле- гировании Конгрессом законодательных полномочий министерству финансов3. Разъяснения Службы внутренних доходов США. Как будет рассмотрено ниже, контроль за функционированием налоговой системы возложен на Службу внут- ренних доходов [Internal Revenue Service; при упоминании употребляется аббре- виатура- IRSJ (далее - СВД), которая является подразделением министерства финансов США. СВД обладает огромным аппаратом сотрудников, которые отве- чают за исчисление и сбор федеральных налогов. В дополнение к этому, СВД так- же издает разъяснения по различным вопросам налогового права. Наиболее часто используемая форма разъяснения называется Налоговым разъяснением [Revenue Ruling]; таких Предписаний выпускается около 300 в год4. Каждое Налоговое разъ- яснение связано с толкованием определенной нормы статьи Налогового кодекса или нормативного акта министерства финансов. Эти Предписания содержат об- 1 Схема нумерации нормативных актов министерства финансов согласуется с соответствующи- ми номерами статей Налогового кодекса. К примеру, нормативные акты министерства финансов по налогу на доходы, касающиеся статьи 61 Налогового кодекса, могут быть найдены в части I Титула 26 Свода федеральных подзаконных нормативных актов (далее — СФПНА) (Code of Federal Regulations; при цитировании употребляется аббревиатура - C.F.R.]. По общему правилу, часть I СФПНА имеет отношение к налогу на доход. К примеру, формальная ссылка на третью часть статьи 61 будет пред- ставлена следующим образом: «статья 1.61-3 Титула 26 СФПНА (26 C.F.R. § 1.61-3]. На практике, однако, ссылка на эту статью оформляется таким образом: «Статья 1.61-3, Нормативные акты минис- терства финансов» [Treasury Regulations § 1.61-3] или еще более просто (на английском языке): Reg. § 1.61-3. Цифра «1» перед «61» обозначает часть I и указывает на то, что положение имеет отношение к налогу на доход. 1 См. также главу II, с. 136 (значение административного толкования статутов). 3 См., к примеру, статью 385 НК США для примера использования подобных полномочий. 4 Предписания Службы внутренних доходов нумеруются в соответствии с годом и порядком опубликования. Например, Предписание номер 125, выпушенное в 1997 году, обозначается в форме «Rev. Rul. 97-125». Предписания публикуются еженедельно в Бюллетене внутренних доходов (Internal Revenue Bulletin; при цитировании употребляется аббревиатура — I.R.B.] и ежегодно собираются в Сводном бюллетене [Cumulative Bulletin; при цитировании употребляется аббревиатура — С.В.]. Если бы вышеназванное Предписание начиналось на странице 347 Сводного бюллетеня 1997 года, его также можно было бы обозначить в виде *1997 С. В. 347».
Глава XVI Налоговое право 987 шие нормы и часто включают анализ определенных вопросов, с которыми СВД пришлось столкнуться в ходе своей работы по администрированию налоговой сис- темы. Предписания СВД являются важным источником права, так как позволяют ознакомиться с текущим подходом СВД к определенным вопросам; как правило, предполагается, что СВД будет рассматривать различные ситуации в соответствии с изданным разъяснением. Однако, в отличие от нормативных актов министерства финансов, разъяснения СВД имеют меньший вес и не пользуются таким же уваже- нием; их действительность может ставиться под вопрос судами. Информационные письма Службы внутренних доходов [private letter rulings]. Кроме общих разъяснений по вопросам налогообложения, СВД также выпускает информационные письма в ответ на вопросы, заданные тем или иным налогоп- лательщиком относительно определенной операции. Иногда налогоплательщики пытаются получить от СВД предварительную информацию касательно налоговых последствий тех или иных операций. Ответом СВД на такой вопрос является ин- формационное письмо; в содержании письма повторяется фактическая инфор- мация, касающаяся операции, и указываются налоговые последствия операции, осуществленной в соответствии с изложенными фактическими обстоятельствами. Такие информационные письма имеют силу только в отношении запрашивающе- го налогоплательщика и только по отношению к ситуации, которой касался за- прос; они не обладают силой прецедента. Каждый год СВД издает около 300 ин- формационных писем1. Эти письма публикуются, но вся информация, которая позволила бы идентифицировать налогоплательщика или операцию, удаляется. Информационные письма бывают полезны для налогоплательщиков, сталкиваю- щихся с ситуацией, сходной с ситуацией запрашивавшего налогоплательщика, так как эти письма показывают текущую позицию СВД по данному вопросу. Однако на информационные письма нельзя полагаться в той же мере, как на налоговые нормативные акты министерства финансов. Законодательная история. Так как Налоговый кодекс с его различными до- полнениями и поправками является результатом законодательной деятельности Конгресса, законодательная история той или иной статьи Налогового кодекса иногда может оказаться полезной для суда в качестве средства толкования неод- нозначных положений статьи1 2. В этом отношении особо важными являются отче- ты трех комитетов: отчет постоянного Бюджетного комитета Палаты представи- телей Конгресса США [Ways and Means Committee of the House], где берет начало все законодательство, касающееся доходов бюджета3, отчет финансового Комите- та по финансам Сената США, который ведет в Сенате всю работу по налоговому законодательству, а также отчеты любого Согласительного комитета [Conference 1 Информационные письма нумеруются последовательно в соответствии с годом и месяцем из- дания. К примеру, письмо номер 23. изданное в феврале 1997 года, обозначается следующим образом: L.R. 9702023. 2 Законодательная история рассматривается в главе II, с. 129—132. 3 Все законопроекты, касающиеся налогообложения, первоначально вносятся в Палату предста- вителей Конгресса США. См. главу I, с. 52—53, и пункт 2 раздела 7 статьи II Конституции США.
988 Налоговое право Глава XVI Committee), создаваемого с целью согласования различных редакций законопро- екта между Палатой представителей и Сенатом. Кроме этого, существует еше один постоянный комитет Конгресса, Объеди- ненный комитет по налогообложению {Joint Committee on Taxation]. Объединен- ный комитет проявляет большую активность в изучении различных предложений, касающихся налоговой реформы. Он выпускает текущие исследования и отчеты, описывающие существующее законодательство и предложения по налоговой ре- форме. Отчеты Объединенного комитета по налогообложению зачастую являются очень тщательно проработанными и бывают полезны для обзорного изучения той или иной сферы налогового права или предложений по налоговой реформе. Нормы прецедентного права. Различные федеральные суды, включая Верхов- ный суд США, занимаются множеством дел, в которых налогоплательщики пы- таются добиться такого толкования Налогового кодекса или нормативных актов министерства финансов, которое отличается от толкования, используемого СВД или ее подразделениями. По сравнению с другими областями права, количество прецедентов, имеющих отношение к области налогового права, достаточно вели- ко, однако важность судебного толкования в этой сфере, по сравнению с другими источниками налогового права, относительно невелика. Подавляющее большинс- тво дел относятся к ситуациям со специфическим набором обстоятельств, и имеют небольшое значение для иных вопросов. 2. Основные концепции налогового права Несмотря на то, что налоговое право в основном базируется на законах и подзаконных нормативных актах, создаваемые судами доктрины остаются важны- ми для этой сферы, что, возможно, не является неожиданным для страны общего права. Ряд ключевых судебных доктрин имеют влияние на большую часть норм налогового права, и налоговые консультанты должны быть с ними знакомы. Доктрина предпринимательской цели [the business purpose doctrine]. Данная доктрина характеризуется негативным отношением к операциям, которые моти- вированы исключительно налоговыми соображениями. Для того чтобы операция влекла налоговые последствия, доктрина требует, чтобы существовала опреде- ленная цель, не связанная с налоговыми соображениями, такая, например, как независимая предпринимательская цель. Операции, которые мотивированы ис- ключительно налоговыми соображениями, должны игнорироваться. Требование существования предпринимательской цели является установившимся принципом налогового права. Он закреплен в нескольких нормах нормативных актов минис- терства финансов. Доктрина «пошаговой» оценки операций [the step transaction doctrine]. Эта до- ктрина, имеющая некоторое сходство с предыдущей, гласит, что суд может рассмот- реть конечный результат серии операций, и, если некоторые операции не имели не- зависимого экономического значения для достижения конечной цели, он вправе их игнорировать. Иными словами, если налогоплательщик пытается попасть из ситуа- ции «А» в ситуацию «В», что может повлечь неблагоприятный налоговый результат
Глава XVI Налоговое право 989 «X», налогоплательщик может найти такой способ, чтобы сначала попасть из «А» в «С» без какого-либо неблагоприятного налогового результата, а затем попасть из «С» в «В» также без неблагоприятных налоговых последствий. Общим результатом будет то, что налогоплательщик попадает из «А» в «В» без неблагоприятного результата «X». Если промежуточные шаги от «А» к «С» и от «С» к «В» не имеют независимого экономического значения, и серию операций изначально планировалось закончить в ситуации «В», суды могут использовать доктрину «пошаговой» оценки операций для того, чтобы игнорировать промежуточные шаги и принудить налогоплательщи- ка нести неблагоприятные налоговые последствия «X». Доктрина превалирования содержания над формой [the substance over form doctrine] Несмотря на то, что налоговые законы придают большое значение тому, что налогоплательщик следует разрешенной форме операции для получения же- лаемого налогового результата, существуют обстоятельства, в которых суды об- ращают внимание больше на содержание операции, чем на ее форму. Доктрину предпринимательской цели и доктрину пошаговой оценки операций можно в не- котором смысле рассматривать в качестве применения доктрины превалирования содержания над формой, так как обе названных доктрины ведут к игнорированию надлежащей формы операции для определения налоговых последствий. В частнос- ти, суды могут использовать доктрину превалирования содержания над формой в ситуациях, когда налогоплательщик руководствовался исключительно соображе- ниями избегания налогов. В. Федеральный налог на доходы Федеральный налог на доходы полезно рассмотреть с нескольких точек зре- ния, которые отвечают на следующие вопросы: кто является налогоплательщиком данного налога (какие лица облагаются налогом), каков объект налогообложения и как определяется налоговая база, и, наконец, как производится расчет налога (структура ставки налога). 1. Налогоплательщики, объект налогообложения и налоговая база Налогоплательщики. Федеральный налог на доходы имеет обширную сферу действия: этим налогом облагаются все граждане США. Все лица, проживающие в стране и не являющиеся гражданами США, также подлежат налогообложению. Налог должен уплачиваться не только всеми корпорациями США, но и всеми фи- зическими лицами и коммерческими организациями, занимающимися в США предпринимательской деятельностью или имеющими в стране источники дохода. Налоговая база. Понятие налоговой базы обозначает то. что подлежит нало- гообложению. В этом отношении сфера действия налога на доходы также обшир- на. Для удобства анализа налоговой базы налогоплательщиков можно разделить на две категории. Первая категория охватывает граждан США, лиц, проживаю- щих в стране и не являющихся гражданами США, и корпорации США. Все эти налогоплательщики обязаны платить налог на доходы, получаемые в пределах и за пределами страны. Гражданин США, который проживает в Дании и получает доход только из источников в Дании, обязан платить налог с этого дохода в США.
990 Налоговое право Глава XVI Американская корпорация, занимающаяся предпринимательской деятельностью исключительно в Японии, платит налог в США с дохода, полученного от этой де- ятельности. Такое широко сформулированное правило о взимании налога с доходов легко могло бы привести к двойному налогообложению указанных категорий налогоп- лательщиков. Этот вопрос является предметом регулирования американского пра- ва, а также международных договоров, касающихся налогообложения. Ключевым механизмом решения подобных проблем является предоставление американскому гражданину, лицу, проживающему в стране и не являющемуся гражданином США, или корпорации «иностранного налогового кредита» [foreign tax credit] в отношении налогов уплаченных в другом государстве1. Такой «кредит» позволяет зачесть сумму налогов на доход, уплаченных за рубежом, в счет той суммы налогов, которые лицо обязано уплатить в США. Однако изначальная позиция права относительно нало- га на доход заключается в том, что налогом облагается любой доход американского гражданина, лица, проживающего в стране и не являющегося гражданином США, или корпорации, полученный от источников внутри или за пределами США. Вторую категорию налогоплательщиков образуют лица, которые не явля- ются ни американскими гражданами, ни лицами, проживающими в стране и не являющимися гражданами США и ни корпорациями. Лица этой категории обла- гаются налогом в основном лишь в отношении тех доходов, которые поступают из источников в США. Например, бразильская корпорация, которая занимается биз- несом в Бразилии, Аргентине и США, обязана платить налог только на те доходы, которые связаны с ее деятельностью в США. Налогооблагаемый доход [taxable income]. Налог на доходы взимается с нало- гооблагаемого дохода физического или юридического лица. Как будет показано ниже, налогооблагаемый доход определяется как разница между суммой «общего дохода» [gross income] и суммой определенных налоговых вычетов. Таким образом, налогооблагаемый доход корпорации, имеющей 1 миллион долларов общего дохо- да и потратившей 900 тысяч долларов в качестве допустимых расходов на осущест- вление предпринимательской деятельности (расходы на оплату труда, арендную плату, и т.д.), будет составлять 100 тысяч долларов. Только на эти 100 тысяч долла- ров налогооблагаемого дохода начисляется подоходный налог. 2. Ставки налога Подоходный налог в США имеет постепенно возрастающую, «прогрессив- ную» ставку. Это означает, что при увеличении дохода налогоплательщика, сумма выплачиваемого налога увеличивается не только в абсолютном значении, но также вследствие роста ставки налога; то есть, при возросшем уровне дохода налогопла- тельщик платит налог по более высокой ставке. Ставки налога на доход корпораций Начальная ставка налога на доход корпораций равняется 15 процентам1 2. Такая ставка применяется к первым 1 Статья 901 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США. 2 Описание определения ставки налога на доход корпораций можно найти в статье 11 Налогового кодекса (статья 11 Титула 26 СЗА США).
Глава XVI Налоговое право 991 50 тысячам долларов налогооблагаемого дохода. Таким образом, корпорация, имеющая 20 тысяч долларов налогооблагаемого дохода, должна будет выпла- тить 3 тысячи долларов в качестве налога на доход (15 процентов от 20 тысяч долларов = 3 тысячи долларов). При размере налогооблагаемого дохода от 50 до 75 тысяч долларов, доход облагается по ставке 25 процентов. Корпора- ция с доходом в 70 тысяч долларов должна будет выплатить 12 500 долларов налога на доход. Вычисления производятся следующим образом: корпорация должна выплатить 15 процентов от первых 50 тысяч дохода, то есть 7 500 дол- ларов (15 процентов от 50 тысяч долларов = 7 500 долларов). Дополнительно, вследствие того, что общий доход корпорации составляет 70 тысяч долларов, она должна выплатить налог по ставке 25 процентов от суммы 20 тысяч дол- ларов, которая представляет собой положительную разницу между доходом в 70 тысяч долларов и первыми 50 тысячами долларов дохода. Вторая составля- ющая налога равняется, таким образом, 5 тысячам долларов (25 процентов от 20 тысяч долларов = 5 тысяч долларов). Общая сумма налога составит 12 500 долларов (7 500 долларов плюс 5 тысяч долларов = 12 500 долларов). Такую корпорацию обычно называют находящейся в «25-процентной группе» [25% bracket]. Это следует из того, что последние доллары, заработанные корпора- цией, облагались налогом по «предельной ставке» [marginal rate] налогообло- жения в 25 процентов. Данная концепция «предельной налоговой ставки» или «предельной нало- говой группы» является достаточно информативным обозначением. К примеру, если мы знаем, что налогоплательщик находится в середине 25-процентной на- логовой группы, мы можем заключить, что федеральное правительство заберет 25 центов от каждого доллара, дополнительно им заработанного. Понимание того, что он получит только 75 центов от каждого заработанного доллара, может ока- заться очень полезным в ситуации, когда налогоплательщик обдумывает решение о расширении бизнеса. За ставками в 15 и 25 процентов следуют ставки размером 34 и 35 процентов, которые применяются к наиболее обширным интервалам дохода. Каждый доллар сверх дохода в 75 тысяч долларов и вплоть до 10 миллионов долларов, облагается по ставке в 34 процента. Каждый доллар свыше 10 миллионов долларов облагается по ставке в 35 процентов. Как можно заметить, при увеличении дохода корпора- ции увеличивается не только абсолютное значение ее налоговых отчислений; по мере того, как доход достигает следующих налоговых групп, растет также и приме- нимая ставка налогообложения1. 1 Когда корпорация получает доход, превышающий 100 тысяч долларов, она облагается допол- нительным небольшим налогом на прибыль, рассчитываемым таким образом, чтобы ликвидировать налоговое преимущество, которое корпорация получила от более низких налоговых ставок на доход до этой суммы. В результате налоги, «сэкономленные» вследствие низких налоговых ставок при суммах дохода ниже определенной суммы, «берутся обратно» после того, как корпорация начинает получать больше, чем 100 тысяч долларов дохода. Но, несмотря на это, для большинства случаев предельную налоговую ставку можно считать равной 35 процентам. После того, как доход корпорации превысит 100 тысяч долларов, ставку налога на доход можно рассматривать в качестве непрогрессивной ставки в размере 34 или 35 процентов.
992 Налоговое право Глава XVI Ставки налога на доход физических лиц. Сходным образом определяется став- ка налога на доход физических лиц, которая также является прогрессивной1. Пер- вые 22 100 долларов налогооблагаемого дохода облагаются по ставке в 15 процен- тов. Сумма дохода от 22 100 долларов до 53 500 долларов облагается по предельной ставке в 28 процентов. Сумма от 53 500 долларов до 115 тысяч долларов облагается по предельной ставке в 31 процент. Далее, сумма от 115 тысяч долларов до 250 ты- сяч долларов облагаются по ставке 36 процентов. Все заработанное свыше 250 ты- сяч долларов облагается по ставке 39,6 процента. Таким образом, мы может заклю- чить, что наиболее высокая предельная ставка, применимая к доходу физических лиц, составляет 39,6 процента. Важно помнить, что только доллары, заработанные свыше суммы в 250 тысяч долларов, будут облагаться налогом по этой ставке. Но необходимо осознавать, как это было отмечено относительно корпораций, что фи- зическое лицо, находящееся в наиболее высокой группе налогообложения, полу- чает только около 60 центов от каждого дополнительно заработанного доллара. 3. Налогооблагаемый доход Федеральный налог на доходы применяется только к чистому доходу, ко- торый рассчитывается как разница между общим доходом и определенными до- пустимыми вычетами. Согласно формулировке в Налоговом кодексе, налогом на доход облагается «налогооблагаемый доход» физического лица. Ключевые статьи, содержащие положения о налоге, это статья 1 (налог на доход физических лиц) и статья 11 (налог на доход корпораций). «Налогооблагаемый доход» [taxable income] является специальным термином, который определяется в статье 63 Налогового кодекса как «общий доход минус вычеты, которые регулируются настоящей гла- вой <...>». а. Общий доход «Общий доход» [gross income] также является специальным термином; опре- деление обшего дохода начинает процесс исчисления налогооблагаемого дохода. Общий доход определяется законом как «любой доход, из какого бы источника он ни был получен <...>»1 2. Термин доход [income] не определяется в Налоговом кодексе, но он был последовательно широко истолкован судами (включая Верхов- ный суд)3. Понятие дохода в налоговом праве примерно эквивалентно понятию, которое используют многие экономисты: «все, что ведет к увеличению чистой сто- 1 Описание определения налоговой ставки налога на доход физических лиц можно найти в статье 1 Налогового кодекса (статья 1 Титула 26 СЗА США). 2 Статья 61 Титула 26 СЗА США. Верховный суд США решил, что для определения, является ли передача собственности дарением, необходимо оценить субъективный мотив лица, осушествляюшего передачу. Если данный мотив происходит из «незаинтересованной щедрости» или от «привязаннос- ти <...> или подобных оснований» и не связан с каким-либо обязательством или ожиданием какой- либо выгоды, в таком случае передачу имущества можно считать «дарением» для целей статьи 102 (дело Commissioner of Internal Revenue v. Duberstein, 363 U.S. 27811960|). Критерий определения дарения соглас- но данной статье Налогового кодекса не идентичен критериям, используемым для целей федерального налога на дарение (статья 2501 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США), или критериям дарения согласно нормам общего права. Другими словами, «дарение» является специаль- ным термином, и его значение во многом зависит от контекста, в котором он употребляется. ’ См. например, решение Верховного суда США по делу Commissioner of Internal Revenue v. Glenshaw Glass, 348 U.S. 426(1955).
Глава XVI Налоговое право 993 имости имущества лица». К примеру, если Марсия, юрист, получила гонорар в раз- мере одной тысячи долларов наличными, Марсия будет иметь одну тысячу долла- ров общего дохода. Существует несколько исключений из этого правила, которые предусматриваются законом. Например, если Марсия получила подарок ко дню рождения стоимостью в одну тысячу долларов, в экономическом отношении она получила доход, однако Налоговый кодекс исключает подарки из общего дохода1. Исключения, предусматриваемые законом1 2, обычно обосновываются соображе- ниями социальной политики государства. Конечно, если налоговая система базировалась бы исключительно на эко- номическом понимании дохода, ею было бы чрезвычайно сложно управлять. Ры- ночная стоимость колеблется с течением времени. Например, предположим, что Билл покупает в апреле здание за 100 тысяч долларов, и, вследствие действия сил рыночной конъюнктуры, это здание в июне стоит уже 110 тысяч долларов, но в июле падает в цене до 105 тысяч долларов. Каким образом нужно исчислять на- лог, который Билл должен уплатить? Система налогообложения предусматривает особое регулирование для того, чтобы решать вопросы, подобные этому. В данном примере Билл не будет платить налоги, связанные со зданием, до тех пор, пока он не продаст здание и не реализует выручку. Данное требование реализации, кото- рое, по мнению судов, подразумевается в тексте Налогового кодекса, будет рас- смотрено ниже. Ь. Расчет налогооблагаемого дохода «Горизонтальная справедливость». Возможность производить вычеты явля- ется необходимым условием для справедливого применения системы налогооб- ложения. Принцип «горизонтальной справедливости» [horizontal equity] требует, чтобы в сходных ситуациях налогоплательщикам было гарантировано одинаковое обращение (или налогообложение), и, соответственно, чтобы гарантировалось различное обращение в разных ситуациях. Например, если Лора получает до- ход от своего бизнеса в размере 100 тысяч долларов без каких-либо затрат своего собственного капитала, а Джесси также получает доход от своего бизнеса в раз- мере 100 тысяч долларов, однако предварительно израсходовав 90 тысяч долларов своего собственного капитала, чтобы получить этот доход, Лора и Джесси имеют одинаковый общий доход в размере 100 тысяч долларов. Однако с экономической точки зрения положение Джесси улучшилось только на 10 тысяч долларов, в то время как положение Лоры — на 100 тысяч долларов Справедливая система долж- на облагать налогом только чистый размер улучшения экономического состояния. В данном примере с Лорой и Джесси, Налоговый кодекс разрешит Джесси сделать вычет суммы всех «обычных и необходимых» расходов на ведение бизнеса, кото- рые он произвел3. Предполагая, что 90 тысяч долларов, которые он потратил, были обычными и необходимыми для его бизнеса, Джесси будет вправе вычесть дан- ную сумму при расчете налогооблагаемого дохода. Признавая, что Джесси получил 10 тысяч долларов налогооблагаемого дохода, а Лора получила 100 тысяч долларов налогооблагаемого дохода, Налоговый кодекс достигает некоторого уровня гори- 1 Статья 102 Титула 26 СЗА США. 2 Статьи 101-137 Титула 26 СЗА США. 3 Статья 162 Титула 26 СЗА США. 32-4372
994 Налоговое право Глава XVI зонтальной справедливости: два налогоплательщика в разных ситуациях подлежат различному налогообложению. Сходным образом, если Чарльз получил 500 тысяч долларов дохода от бизнеса, в который он вложил 400 тысяч долларов, для целей налогообложения его доход будет рассматриваться таким же образом, как и доход Лоры, то есть Чарльз будет иметь 100 тысяч долларов налогооблагаемого дохода. Вычеты и «законодательная благосклонность». В то время как понятие дохода толкуется широко, понятие вычета толкуется достаточно узко. Предоставление вы- четов обычно считается вопросом «законодательной благосклонности» (legislative grace]. Иными словами, если положение о вычете определенных затрат не содер- жится в Налоговом кодексе в явном виде, эти затраты нельзя вычесть из налогооб- лагаемого дохода. При работе с вычетами важно всегда быть способным указать на статью Налогового кодекса, которая эксплицитно разрешает тот или иной вычет. с. Вычеты Разрешенные вычеты конкретным образом обозначены в Налоговом кодек- се1. Наиболее часто встречаются следующие виды вычетов, которыми могут вос- пользоваться все налогоплательщики: расходы на ведение бизнеса (статья 162); проценты, выплаченные по договорам займа (статья 163); средства, уплаченные в качестве определенных налогов (статья 164); определенные виды убытков (статья 165); и снижение стоимости имущества (статья 167). В дополнение к этому, сущес- твуют вычеты, которые могут использоваться только физическими лицами1 2. На- пример, физические лица могут вычитать обычные и необходимые расходы, осу- ществленные с целью получения дохода, который не имеет отношения к «бизнесу» (статья 212), а также расходы на определенные медицинские и стоматологические услуги (статья 213). Также необходимо отметить, что статьи, позволяющие производить вычеты, применяются с учетом других положений Налогового кодекса, которые могут за- претить производить тот или иной вычет3. Примером является запрет вычетов за- трат на «капитальные вложения» [capital expenditures]. Капитальное вложение яв- ляется «улучшением, <...> сделанным с целью увеличить стоимость имущества»4. Например, предположим, что Дональд расходует 20 тысяч долларов для строитель- ства новой крыши склада, в котором расположен его бизнес. Хотя создается впе- чатление, что данный вид расходов включен в категорию обычных и необходимых расходов на бизнес, скорее всего, его посчитают «постоянным улучшением» и не позволят вычесть из налогооблагаемого дохода. С другой стороны, если Дональд израсходовал семь тысяч долларов для простой починки старой крыши, возможно (но не гарантировано), что ему разрешат вычесть семь тысяч долларов в качестве обычных и необходимых для ведения бизнеса расходов. 1 Статьи 161 -249 Титула 26 СЗА США. 2 Статьи 211 -249 Титула 26 СЗА США. 3 Статья 161 очевидным образом устанавливает, что все следующие за ней статьи, разрешающие осуществление вычетов, применяются с учетом положений, запрещающих вычеты в статье 261 (и не- посредственно следующие за ней статьи). 4 Статья 263 Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 995 Различие между «расходом» (который в настоящее время можно вычесть из дохода) и «капитальным вложением» (которое вычесть нельзя), зачастую явля- ется неопределенным. Существует очень приблизительный способ определения категории расхода: нужно определить, насколько вероятно, что данный предмет прослужит больше года. Если ответ утвердительный, то соответствующий расход, скорее всего, не является вычитаемым. Таким образом, затраты на регулярные ос- мотр и починку обогревательной системы, проводимые один раз в шесть месяцев, скорее всего, будут рассматриваться как вычитаемые, в то время как расходы по замене топки (которая прослужит много лет) вычесть нельзя. Однако, одно то, что расход является капитальным вложением, не означа- ет автоматически, что режим вычетов к нему вообще не применяется. Налоговый кодекс позволяет с течением времени компенсировать большинство капитальных вложений посредством вычетов вследствие снижения стоимости, истощения ми- неральных запасов и амортизации, которые рассматриваются ниже. d. Восстановление стоимости капитальных вложений: снижение стоимости, скидка с налога ввиду истощения недр и амортизация Снижение стоимости [depreciation! Наиболее простым методом расчета выче- тов вследствие снижения стоимости является линейный метод [straight line method]. Предположим, что Регина приобретает грузовик за 20 тысяч долларов для использо- вания его в своем бизнесе; она собирается использовать этот грузовик на протяже- нии четырех лет, после чего она собирается продать его за 12 тысяч долларов. В каж- дом из четырех лет, когда она владеет грузовиком, Регина сможет сделать вычет из прибыли в размере четырех тысячи долларов1. Согласно линейному методу, вычеты рассчитываются следующим образом: определяется сумма, на которую уменьшит- ся стоимость имущества, эта сумма затем делится на количество лет использования данного имущества. Регина потратила 20 тысяч долларов, но ожидает получить об- ратно 12 тысяч долларов от продажи грузовика после четырех лет пользования им1 2. Фактически, за четыре года Регина собирается использовать восемь тысяч долларов стоимости объекта. Линейный метод позволяет налогоплательщику распределить эту сумму (восемь тысяч долларов) на весь период использования, таким образом, Регина вправе осуществлять вычеты в размере двух тысяч долларов в год. Метод ли- нейного списания является основой всех других методов списания. Налогоплательщик может иметь возможность проводить списание больших сумм в начальные периоды использования имущества. Подобное увеличенное списание на начальном этапе обычно представляет значительную ценность для налогоплательщика, так как позволяет ему снизить размер уплачиваемых налогов и инвестировать сэкономленные средства. Существуют «ускоренные» методы спи- сания, которые в определенных случаях позволяют это сделать. Например, нало- гоплательщик может быть вправе использовать так называемый метод снижающе- гося остатка [declining balance]. Этот метод позволяет использовать увеличенные вычеты в начальные годы использования имущества, что зачастую более точно отражает экономическую потерю стоимости объекта. Налоговый кодекс также 1 Статья 167 Титула 26 СЗА США. 2 Сумма 12 тысяч долларов называется «ликвидационной стоимостью» [salvage value] объекта собст- венности. 32*
996 Налоговое право Глава XVI вводит «систему ускоренного возмещения затрат» [accelerated cost recovery system], которая используется применительно к материальным активам1. Вследствие того, что к различным видам капитальных затрат применяются разные методы списания, при планировании приобретения значительного по сто- имости объекта собственности, рекомендуется прибегать к консультациям юриста по налоговым вопросам или налогового бухгалтера. В дополнение к различным методам списания необходимо учитывать, что затраты на нематериальные активы, такие, как репутация фирмы или деловые связи, не могут быть объектами выче- тов, если такие активы не имеют окончания срока использования и, следователь- но, период их использования нельзя рассчитать. При покупке компании в целом важно представлять потенциальные налоговые последствия вложения средств в подобные нематериальные активы для того, чтобы произвести оценку налоговых вычетов, которые можно будет произвести из будущих доходов. Такие вложения необходимо осуществлять с большой осмотрительностью, так как это позволит оценить потенциальный доход после уплаты налогов. Истощение недр. Налоговый кодекс позволяет производить восстановление капитальных вложений в отношении других активов (таких, как нефть, газ и по- лезные ископаемые) посредством вычетов вследствие истощения недр [depletion]. Существуют различные методы расчета таких вычетов. Потенциальные налого- вые преимущества в этой области могут быть значительным фактором для анали- за экономической целесообразности осуществления инвестиций. Для выяснения применимости данного вида вычетов хороший юрист обратится за советом к нало- говому специалисту. Амортизация. Вычеты в связи с амортизацией [amortization] имеют сходство с вычетами в связи со снижением стоимости объекта собственности. Они позволя- ют налогоплательщику, который должен был капитализировать стоимость объекта собственности согласно статье 263, с течением времени восстановить понесенные затраты посредством ежегодных вычетов. Зачастую слово «амортизация» использу- ется в широком значении и обозначает восстановление стоимости любого (обычно нематериального) объекта собственности. К примеру, если Эд уплачивает началь- ный взнос в сумме 5 тысяч долларов за право аренды определенного офисного по- мещения на срок 10 лет, то (1) он должен будет капитализировать такие затраты (ему нельзя будет вычесть всю сумму в один налоговый период)1 2, и (2) ему будет разрешено амортизировать затраты на протяжении всего срока аренды (то есть на протяжении 10 лет он будет вправе ежегодно вычитать 500 долларов)3. 4. Скорректированный валовой доход «Скорректированный валовой доход» [adjusted gross income]4 (далее — СВД) определяется как валовой доход минус определенные вычеты (всего 17). Понятие скорректированного валового дохода используется в качестве основы расчетов в 1 Статья 168 Титула 26 СЗА США. 2 Статья 263(a) Титула 26 СЗА США. 3 Статья 178 Титула 26 СЗА США. 4 Статья 62 Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 997 других статьях Налогового кодекса, которые применимы к физическим лицам. К примеру, статья 170 позволяет осуществить вычет на сумму осуществленных по- жертвований. Однако существует определенное ограничение в отношении сумм пожертвований, которые физическое лицо может ежегодно вычитать из дохода. Это ограничение («потолок») устанавливается в виде процента от СВД. По отно- шению к наиболее льготному классу пожертвований, данное ограничение состав- ляет 50 процентов СВД налогоплательщика (с одним исключением). В приблизительном, концептуальном рассмотрении, СВД можно опреде- лить как экономический доход налогоплательщика. Установленные вычеты мож- но условно рассматривать в качестве экономических затрат для получения валово- го дохода. СВД также используется за пределами сферы налогового права: данный показатель иногда принимается во внимание при сравнительном измерении дохо- да физических лиц в ходе экономических исследований. 5. Продажа или распоряжение собственностью Реализация и учет [realization and recognition]. Налоговый кодекс содержит требование о включении в доход «выгод, полученных от сделок с имуществом»1. Вопрос о том, включается ли прибыль в валовой доход, решается на основе ана- лиза двух моментов: (1) получил (реализовал) ли налогоплательщик какую-либо прибыль и, если да, то (2) должна ли эта полученная прибыль быть учтена для це- лей налогообложения1 2. При распоряжении имуществом, последнее, чаще всего, реализуется. Однако прибыль от такой реализации подлежит налогообложению только в случае признания ее в качестве таковой для целей налогообложения3. а. Непризнание реализации и непризнание прибыли Непризнание реализации. Некоторые способы распоряжения, к примеру, да- рение, не являются реализацией. Допустим, если Валери закладывает определен- ное недвижимое имущество для получения займа, такое распоряжение не будет являться реализацией, влекущей убытки или доходы, учитываемые для целей на- логообложения4. Непризнание прибыли. Существует множество положений Налогового кодек- са, которые для целей налогообложения предписывают «непризнание» денежных поступлений прибылью. Чаще всего, такие статьи основываются на соображениях общественной целесообразности и справедливости. Например, если Нэнси осу- ществляет равноценный обмен одного офисного здания на другое, (то есть она не получает дополнительных денежных средств), такой обмен является реализацией. При стандартном подходе Налоговый кодекс потребовал бы признания такой ре- ализации и включения соответствующего дохода в валовой доход. Тем не менее признание прибыли и включение ее в валовой доход представляются ненадлежа- 1 Статья 61(a)(3) Титула 26 СЗА США. 2 Статья 1001 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США. ’ Статья 1001(c) Титула 26 СЗА США. 4 Возможны другие случаи «распоряжения» имуществом, которые не считаются реализацией. На- пример, осуществление дарения может не являться реализацией в связи с тем, что такая сделка чаше всего не влечет прибыли или убытка.
998 Налоговое право Глава XVI щими, как минимум, с двух точек зрения. Во-первых, экономическое состояние Нэнси практически не изменилось. Перед обменом она владела зданием и после обмена она также владеет сходным зданием. Принцип горизонтальной справедли- вости требует, чтобы ситуация рассматривалась так, как будто ничего не произош- ло. Во-вторых, Нэнси не получила каких-либо денежных средств и поэтому, если признать, что она должна платить налог со стоимости здания, для уплаты налога ей придется использовать иные денежные средства, либо заложить собственность для получения требуемой суммы в качестве займа. Такой подход нарушает фун- даментальный принцип справедливой налоговой системы, о том, что налоги не должны создавать для налогоплательщика необходимости вступать в экономичес- кие отношения исключительно для уплаты налога (либо для получения налогового преимущества). Исходя из этих и подобных им соображений, была принята статья 1031 На- логового кодекса, которая устанавливает, что прибыль не будет признана доходом для целей налогообложения, если она получена вследствие обмена одного вида имущества на другой сходный вид имущества*. Таким образом, прибыль Нэнси не должна рассматриваться как доход для целей налогообложения. Конечно, соглас- но статье 1031, любая прибыль Нэнси, которая не была признана доходом, «сохра- няется» в новом здании. Когда Нэнси продаст новое здание и получит прибыль, последняя должна быть признана в качестве дохода для целей налогообложения. Таким образом, положения о непризнании прибыли в качестве дохода, как прави- ло, только откладывают выплату налогов; они не являются прощением налогового долга. Механизм действия таких положений рассматривается ниже. Ь. Прибыль или убыток, полученные от распоряжения имуществом Прибыль. Продажа имущества встречается более часто, чем дарение или об- мен. Если Крис покупает здание за 60 тысяч долларов и через два года продает его за 80 тысяч долларов, здравый смысл (не так часто встречающийся в налоговом праве) говорит нам о том, что налогооблагаемым доходом следует считать прибыль от операции в размере 20 тысяч долларов. Налоговый кодекс именно это и делает1 2, однако, только после прохождения нескольких промежуточных этапов3. 1 Налоговый кодекс содержит множество положений о непризнании прибыли или убытка тако- выми для налоговых целей. Мы рассмотрим ряд других подобных положений при изучении налога на прибыль корпораций. 2 Статья 1001 (а) Титула 26 СЗА США. 1 Статья 1001 (а) Титула 26 СЗА США описывает порядок расчета дохода или убытка от «прода- жи или другого распоряжения имуществом». В определенном смысле, данное положение представляет собой кодификацию (хотя и несколько нечеткую) требования реализации, которое рассматривалось выше. Другими словами, если налогоплательщик не продал или иным образом не «распорядился» иму- ществом, нельзя будет рассчитать какого-либо дохода или убытка. Хотя термин «продажа* является достаточно определенным, словосочетание «распоряжение другим путем» таковым не представляется. К примеру, является ли распоряжением передача имущества в залог с целью получения займа? Хотя обычно на подобный вопрос дается отрицательный ответ, причина этого не до конца очевидна. Ведь налогоплательщик, использующий имущество в качестве залога, передает некоторые права на это иму- щество залогодержателю и получает в соответствии с договором займа денежные средства, которые могли быть использованы для уплаты налога. Обычно определение того, имело ли место в том или ином случае распоряжение имуществом, устанавливалось на основании содержания нормативных ак- тов министерства финансов и оставлялось на решение суда.
Глава XVI Налоговое право 999 Определение прибыли: выручка от реализации минус остаточная стоимость. Прибыль от продажи или другого способа распоряжения равняется «превышению суммы выручки от реализации над остаточной стоимостью (согласно статье 1001 для определения прибыли)»1. Термины «выручка от реализации» и «остаточная стои- мость» являются специальными терминами и определяются в Налоговом кодексе. «Выручка от реализации» [amount realized] определяется, как «сумма полу- ченных денежных средств и оценки имущества, которые были получены»1 2. Таким образом, если Майлс продает принадлежащее ему здание за 200 тысяч долларов плюс акции корпорации «Эй-Би-Си» стоимостью в 30 тысяч долларов, выручка от сделки составит 230 тысяч долларов3. Определение «остаточной стоимости» [adjusted basis] является несколько более сложным. Эта стоимость равняется «первоначальной стоимости» [original basis], скор- ректированной в соответствии с другими положениями Налогового кодекса. Обычно за первоначальную стоимость принимается цена имущества4. Если Майлс приобрел здание четыре года назад по цене 120 тысяч долларов, то первоначальная стоимость будет равняться 120 тысяч долларов. Что же касается корректировок первоначальной стоимости, то две из наиболее часто встречающихся это (1) корректировка на расходы, которые относятся к счету капитальных затрат <...> и (2) корректировка на изнашива- ние, устаревание, амортизацию и истощение минеральных запасов5. Корректировки в отношении капитальных затрат и снижения стоимости. Стоимость капитальных затрат добавляется к первоначальной стоимости здания. Если в приведенном выше примере Майлс сразу же после покупки потратил 20 ты- сяч долларов для сооружения новой крыши на здании, эти 20 тысяч долларов бу- дут добавлены к первоначальной стоимости здания. Теперь остаточная стоимость здания составит 140 тысяч долларов. Далее, предположим, что Майлс надлежащим образом амортизировал стоимость здания и крыши и списывал, к примеру, 3 тыся- чи долларов в качестве амортизационного налогового вычета в каждый из четырех лет, на протяжении которых он владел зданием. В таком случае, остаточная сто- имость должна быть уменьшена на суммы вычетов6. Каждый раз, когда Майлс (в каждом из четырех лет) использовал амортизационный вычет в размере трех тысяч долларов, остаточная стоимость здания уменьшалась на сумму в три тысячи дол- ларов. В целом к моменту продажи остаточная стоимость уменьшится на 12 тысяч долларов (до суммы в 128 тысяч долларов). 1 Статья 1001 (а) Титула 26 СЗА США. 2 Статья 1004 (а) Титула 26 СЗА США. 3 Как будет показано ниже, к выручке налогоплательщика могут быть добавлены дополнительные суммы в связи с тем, что при передаче имущества налогоплательщик освобождается от любых обяза- тельств, которые связаны с этим имуществом (таких, к примеру, как обязательства их залога). Как мы увидим, данное правило применяется, даже если налогоплательщик не являлся должником по обяза- тельству. 4 Статья 1012 Титула 26 СЗА США. Кроме того, как будет показано ниже, к сумме первоначальной стоимости приобретенного имущества налогоплательщик может добавить размер любых обязательств (таких, как залоговое обременение имущества), должником по которым он стал, или, если имущество было приобретено с такими обязательствами, даже если он не несет персональной ответственности по долговому обязательству. ’ Статья 1016(a)(1), (а) (2) Титула 26СЗА США. 6 Статья 1016 (а) (2) Титула 26 СЗА США.
1000 Налоговое право Глава XVI Такие корректировки имеют определенное значение. Если, к примеру, рас- сматриваемое здание ко времени продажи упало в цене на 12 тысяч долларов и было продано за 128 тысяч долларов, продажа не принесет Майлсу ни прибыли, ни убытков. Выручка составит 128 тысяч долларов; остаточная стоимость рассчиты- вается следующим образом: 120 тысяч долларов (цена начального приобретения) плюс 20 тысяч долларов (затраты на крышу), минус 12 тысяч долларов (коррек- тировка на произведенные Майлсом налоговые вычеты вследствие падения оце- ночной стоимости здания). Таким образом, остаточная стоимость здания составит 128 тысяч долларов и будет равна цене реализации, что означает, что Майлс не по- лучил ни прибыли, ни убытков. Полученный результат является правильным, так как заявленные Майлсом амортизационные вычеты в точности соответствовали снижению стоимости здания и крыши. Однако экономический опыт говорит о том, что большинство зданий в дейс- твительности растут в цене по прошествии времени. Следовательно, можно задаст- ся вопросом, не нарушает ли Майлс закон, осуществляя вычеты вследствие сниже- ния стоимости. Однако следствия таких вычетов предусматриваются Налоговым кодексом на случай продажи здания. Предположим, что Майлсу удалось продать здание (и крышу) за точно такую же сумму, которую он заплатил за приобретение, 140 тысяч долларов. Так как скорректированная базовая стоимость здания равня- ется 128 тысяч долларов, Майлс получит учитываемую в целях налогообложения прибыль в размере 12 тысяч долларов. В сущности, результатом является то, что Майлсу необходимо включить обратно в качестве прибыли те налоговые вычеты, которые он осуществил ранее1. Другие положения, касающиеся остаточной стоимости. Кроме положений, рассмотренных выше, Налоговый кодекс содержит и иные положения, постро- енные на основе использования понятия остаточной стоимости. Эти положения разделяются на два вида: остаточная стоимость при передаче и при замене иму- щества. Остаточная стоимость при передаче [transferred basis]. К примеру, предпо- ложим, что на день рождения своей дочери, Уитни, Сьюзен дарит ей одну акцию корпорации «Экс-Уай-Зед» стоимостью 100 долларов. Если Сьюзен приобрела эту акцию за 80 долларов, первоначальная стоимость акции равнялась бы 80 долла- ров. Если предположить отсутствие каких-либо корректировок первоначальной стоимости, остаточная стоимость акции для Сьюзен также равняется 80 долларов. 1 Таким образом, «излишние суммы» вычетов вследствие снижения стоимости дают налогопла- тельщику только временное преимущество. Они будут «восстановлены» позднее, когда налогоплатель- щик продаст имущество. Как мы видим, вычеты вследствие снижения стоимости могут рассматри- ваться в качестве способов отсрочки уплаты налогов. Конечно, при равенстве всех остальных условий, налогоплательщик, скорее, предпочтет выплатить налоги позднее, чем ранее, так как текущие сэко- номленные средства можно инвестировать. Даже если налогоплательщик в конце концов вынужден будет заплатить налог, он сохраняет прибыль от таких инвестиций. Отсрочка уплаты налога представ- ляется своеобразным способом получения беспроцентного займа от государства. Нередко соображения налоговых преимуществ, такие как возможность отсрочки уплаты налога, имеют решающее значение для принятия решения о реализации тех или иных инвестиционных проектов, которые без учета этих факторов находятся «на грани» окупаемости.
Глава XVI Налоговое право 1001 Фактически, при дарении акции, Сьюзен передала Уитни подорожавшую акцию, то есть акцию, которая стоила на 20 долларов дороже, чем при покупке. Если бы Сьюзен решила вместо дарения продать акцию за 100 долларов, она получила бы прибыль в размере 20 долларов и вся эта прибыль учитывалась бы для целей на- логообложения. Однако дарение собственности, несмотря на его кажущийся рас- порядительный характер, никогда не считалось распоряжением. Таким образом, подарив акцию Уитни, Сьюзен не получит какой-либо прибыли. Как мы определили ранее, получившая подарок Уитни, согласно статье 61, не будет считаться получившей валовой доход, так как, согласно статье 102, подар- ки исключаются из возможных источников валового дохода. Однако остается воп- рос: какова остаточная стоимость акции для Уитни? Нам необходимо это знать для определения прибыли или убытка Уитни в случае продажи ею акции. Налоговый кодекс гласит, что, по общему правилу, остаточная стоимость акции для Сьюзен переходит к Уитни вместе с подарком1. Такой механизм «сохраняет» возрастание цены акции и гарантирует, что, в конце концов, такое возрастание станет объектом налогообложения. Таким образом, если Уитни продаст эту акцию в тот же день по цене 100 долларов (так как она предпочла бы получить деньги для покупки новых джинсов), она получит прибыль в размере 20 долларов, признаваемую таковой для целей налогообложения. Замененная остаточная стоимость [substituted basis]. Подобный описанно- му выше результат имеет место, когда происходит обмен имуществом; в данном случае, остаточная стоимость именуется замененной. Возвращаясь к примеру с Нэнси, которая обменяла одно офисное здание на другое, можно заключить, что остаточная стоимость принадлежащего ей здания заменяется и сохраняет силу в отношении ее нового имущества1 2. Применяя описанное правило о переходе остаточной стоимости, предполо- жим, что рыночная стоимость здания в собственности Нэнси составляет 250 тысяч долларов, а также, что остаточная стоимость здания для Нэнси составляет 210 ты- сяч долларов (сумму, которую она заплатила за здание). Если Нэнси решит продать здание за 250 тысяч долларов, она получит прибыль в размере 40 тысячи долларов, учитываемую для целей налогообложения. Если вместо продажи Нэнси обменяет свое здание на другое офисное здание, которое также стоит 250 тысяч долларов, она получит прибыль в размере 40 тысячи долларов, но эта прибыть не будет учи- тываться для целей налогообложения. Остаточная стоимость здания Нэнси заме- няется на остаточную стоимость приобретенного здания. Позднее, когда Нэнси продаст новое здание, ее прибыль в размере 40 тысячи долларов будет облагаться налогом. Таким образом, когда собственник совершает с объектом собственности действия, которые либо не ведут к получению прибыли (как в случае дарения), либо не ведут к признанию прибыли для целей налогообложения (как в случае с равноценным обменом в примере с обменом здания Нэнси), всегда существует оп- 1 Статья 1015 Титула 26 СЗА США (остаточная стоимость предмета дарения для одаряемого долж- на быть такой же, какой она была для дарителя). 2 Статья 1031 (d) Титула 26 СЗА США (остаточная стоимость приобретенного имущества должна равняться остаточной стоимости отчужденного имущества).
1002 Налоговое право Глава XVI ределенное положение, которое «заморозит» фактическое возрастание стоимости путем сохранения прежней остаточной стоимости. Прощение долга как источник валового дохода. Если Майлс берет 100 долла- ров в долг у своего работодателя Тесса, Майлс не получит какого-либо дохода, так как чистая стоимость его имущества осталась без изменений. Хотя, после получе- ния денег у него есть на 100 долларов больше наличных денег, однако сумма его задолженности также увеличилась на 100 долларов, оставляя общую стоимость имущества без изменений. Если Тесс позднее простит Майлсу его долг, в момент прощения долга Майлс получит экономическую прибыль. Задолженность Майл- са уменьшится на 100 долларов, таким образом увеличивая чистую стоимость его имущества. Налоговый кодекс рассматривает подобное прощение долга в качестве источника валового дохода1. Подобный этому, но еще более обширный набор пра- вил применяется к долгам, относящимся к сделкам с имуществом. Освобождение от обязательств как часть полученной выручки. Размер любого обязательства, от которого налогоплательщик освобождается в связи с продажей имущества, является для него экономической прибылью, точно такой же, как и в случае прощения долга. В данном контексте освобождение от обязательства функ- ционально идентично ситуации, когда продавец получил бы от покупателя сумму наличных денег для уплаты долга. Предположим, что Джо имеет в собственности здание стоимостью 200 тысяч долларов, и что это здание обременено ипотечным обязательством на сумму 160 тысяч долларов Потенциальный покупатель может согласиться взять на себя 160 тысяч долларов ипотечного долга, но в таком случае, принимая во внимание общую стоимость здания в 200 тысяч долларов, заплатит Джо только 40 тысяч долларов. Если купля-продажа состоялась таким образом, Джо получит общую экономическую прибыль в размере 200 тысяч долларов, ко- торая состоит из 40 тысяч долларов наличных денег и из освобождения от уплаты долга в сумме 160 тысяч долларов Судебные прецеденты и нормативные акты министерства финансов ясно дают понять, что «сумма дохода от продажи <...> собственности включает суммы по дол- гам, от уплаты которых освобождается лицо, отчуждающее собственность»1 2. Данное правило имеет очевидный смысл в ситуации, когда продавец освобождается от лич- ного обязательства. Однако не так уж редко встречаются случаи, когда в ходе мас- 1 Статья 61 (а) (12) Титула 26 СЗА США. Конечно, если причиной того, что Тесс простила долг Майлса, являлась «отстраненная и незаинтересованная щедрость» без ожидания какой-либо будущей выгоды для кредитора, тогда прошение долга может рассматриваться в качестве «дарения» в соответс- твии с определением в статье 102 и в деле Duberstein, которые рассматривались выше; следовательно, сумму долга можно было бы вычесть из валового дохода. Однако если единственным отношением меж- ду Тесс и Майлсом является отношение работника и работодателя, обоснование применения положе- ния о «дарении» представляется затруднительным. Следовательно, необходимо всегда рассматривать причину совершения того или иного действия для определения его налоговых последствий. В случае прошения долга возможно также использование положения, содержащегося в статье 108 Налогового кодекса, согласно которому освобождение от долга не учитывается как доход для целей налогообложе- ния в случае, если налогоплательщик является банкротом или если была начата формальная процедура банкротства (либо в одной из некоторых других строго определенных ситуаций). 2 Статья 1.1001-2 (а) (1), Нормативные акты министерства финансов (курсив добавлен автором).
Глава XVI Налоговое право 1003 штабных коммерческих приобретений недвижимости потенциальный собственник организует ипотечное финансирование таким образом, что никто не несет персо- нальной ответственности за долг, и сама собственность является способом обеспече- ния исполнения обязательства кредитору. Такой способ финансирования называет- ся финансированием «без права предъявления требования» [non-recourse financing], так как займодавец в случае неуплаты долга не может предъявлять требование не- посредственно заемщику. Все, что займодавец может сделать в такой ситуации, это использовать заложенную собственность для получения суммы долга. Нормативные акты министерства финансов выражают ту точку зрения, что, даже если обязатель- ство, от исполнения которого Джо был освобожден (как в примере, приведенном выше) являлось ипотечным обязательством без права предъявления требования (то есть таким, в котором обеспечением исполнения обязательства выступает собствен- ность, а Джо не несет персональную ответственность), то сумма долга должна при- бавляться к выручке от продажи имущества. Как мы далее убедимся, такая позиция является правильной. Нормативные акты министерства финансов устанавливают, что для расчета суммы выручки, «продажа <...> собственности, которая выступает обеспечением долга без права предъявления требования, освобождает лицо, отчуж- дающее собственность, от уплаты долга»1. Таким образом, подобное освобождение от уплаты долга включается в выручку. Обязательства, принятые как часть «цены». Существует твердо установлен- ное (первоначально в решении Верховного суда США, а потом и в нормативных | актах министерства финансов) правило, согласно которому, в случае, если при [ покупке собственности налогоплательщик также становится должником по опре- деленным обязательствам, связанным с имуществом, денежное выражение таких обязательств прибавляется к цене приобретения для целей расчета первоначаль- ной стоимости имущества. Например, если Пегги приобретает многоквартирный | дом по цене 10 тысяч долларов и, вдобавок, принимает на себя обязательство по уплате обеспеченного ипотекой дома долга на сумму 120 тысяч долларов, перво- i начальная стоимость дома для Пегги составит 130 тысяч долларов. Таким образом, i первоначальная стоимость включает суммы всех займов, которые финансируются за счет недвижимости. Это правило действует также по отношению к обязатель- ! ствам без права требования, в которых лицо не несет персональную ответствен- ность. Вследствие того, что Пегги было позволено (в действительности от нее это- го требовали) включить сумму обязательства без права предъявления требования в первоначальную стоимость при покупке имущества, Пегги будет иметь возмож- ность использовать полученную сумму в 130 тысяч долларов для определения того, , какие налоговые вычеты она имеет право осуществить1 2. Фактически, ситуация бу- дет рассматриваться таким образом, как если Пегги сама заняла бы деньги и несла обязательство по их возврату. Такой принцип необходим для того, чтобы рассмат- ривать собственность заемщиков в обязательствах, не предусматривающих права | предъявления требования, таким же образом, как и собственность заемщиков в обязательствах, такое право предусматривающих. Пегги будет использовать такую 1 Статья 1.1001-2 (а) (4), Нормативные акты министерства финансов (I) (курсив добавлен автором). 2 Статья 167 (с) (1) Титула 26 СЗА США.
1004 Налоговое право Глава XVI же остаточную стоимость собственности (которая, конечно, будет скорректиро- вана на суммы снижения стоимости и т.д.) для налоговых расчетов при продаже имущества. Можно сделать вывод о логичности подхода, требующего, чтобы Пег- ги, как и любой продавец, включала в выручку суммы всех обязательств без права предъявления требования, которые существуют во время продажи собственности. Для целей налогообложения ситуация рассматривается таким образом, как если бы Пегги сама несла обязательство уплатить сумму долга по договору займа (хотя это было не так) в момент приобретения собственности, и подобным же образом ситуация будет рассматриваться при продаже собственности. Убытки. Первый шаг в процедуре расчета убытков заключается в том, что из остаточной стоимости необходимо вычесть размер выручки. При наличии убытка остаточная стоимость имущества, по определению, всегда будет выше, чем сумма выручки. Например, если Мартин за 100 тысяч долларов приобретает пустующую землю для использования в своем бизнесе и позднее продает ее за 70 тысяч долларов, для целей налогообложения он считается понесшим убыток в размере 30 тысяч дол- ларов, так как остаточная стоимость имущества равна 100 тысяч долларов, в то время как выручка равняется только лишь 70 тысяч долларов. Мартин будет иметь возмож- ность вычесть сумму убытков из валового дохода (если он обладает таковым)1. С другой стороны, если Мартин приобрел землю исключительно для личного использования (например, для семейного кемпинга) за те же самые 100 тысяч дол- ларов и также продал ее за 70 тысяч долларов, он столкнется с некоторыми про- блемами. Налоговый кодекс гласит: «если иное не установлено данной главой, не допускается осуществление вычетов по отношению к расходам на проживание, личные или семейные нужды»1 2. Убытки, хотя и имевшие место и признанные та- 1 Допускается вычет убытков согласно статье 165 (а) («Разрешается вычитание любого понесенно- го убытка <...>»). 2 Статья 262 (а) Титула 26 СЗА США. Даже если статья 165 (а) (ссылка к которой содержалась в предыдущей сноске) разрешила бы данный вычет, возникают два вопроса, которые необходимо ре- шить. Во-первых, статья 165 (с) ограничивает вычеты убытков ситуациями, когда (1) «убытки были понесены в процессе торговой или предпринимательской деятельности»; (2) «убытки были понесены в результате деятельности, которая осуществлялась с целью получения прибыли»; и (3) были понесены убытки другого вида, которые имеют своей причиной «пожар, шторм, кораблекрушение, другой не- счастный случай или кражу». Мартин может пытаться утверждать, что он приобрел землю, преследуя цель получения прибыли, а следовательно, должен иметь право осуществить вычет согласно статье 165 (с) (2). Однако обычно налогоплательщикам не удается достичь успеха, используя этот аргумент, к ко- торому зачастую прибегают в контексте убытков, связанных с продажей недвижимости, используемой для проживания. Суды, как правило, принимают решение о том, что вычет не разрешается в ситуации, когда первичной целью было индивидуальное использование имущества. Действительно, статья 161 с очевидностью устанавливает, что осуществление вычетов, разрешаемых статьями, которые следуют за статьей 161 (частьУ! подглавы В главы 1 подтитула А Титула 26 СЗА США), возможно, «если они не подпадают под исключения, установленные в части IX (статья 261 (и непосредственно следующие за ней статьи)». В связи с тем, что статья 165, которую Мартин собирался использовать для вычета суммы убытков, находится в части VI, она применяется при условии неприменения запрещения вычетов на основе статьи 262, которая находится в части IX. Хотя статья 262 допускает существование другой ста- тьи в главе 1 (посвященной налогу на доход), которая в определенном случае могла бы отменить дейс- твие первой статьи, такой статьи нет. Как видно из данного примера. Налоговый кодекс имеет очень сложную организацию, которая ощущается даже при попытках найти ответ на относительно простой вопрос. Как было отмечено выше в отношении приобретения имущества, при продаже имущества так- же рекомендуется всегда прибегать к совету налогового юриста.
Глава XVI Налоговое право 1005 ковыми с точки зрения налогообложения, не позволяется вычитать из дохода, так как собственность использовалась для личных, а не предпринимательских целей. Такое исключение для личной собственности делает законодательное регулиро- вание убытков в налогообложении асимметричным. Если бы Мартин приобрел пустующую землю для личного использования и перепродал ее с прибылью, он должен бы был заплатить налоги на прибыль, несмотря на то, что у него не было никакой предпринимательской цели. Стоит заметить, что налогоплательщик может изменить назначение собс- твенности: собственность, используемую для личных целей, он может преобра- зовать в собственность, используемую для предпринимательских целей или для получения прибыли, и таким образом, потенциально получить право использо- вать режим вычетов убытков1. Однако суды требуют, чтобы такое изменение на- значения являлось реальным изменением действительного использования, а не просто изменением намерения. Несмотря на это, нормативные акты министерства финансов устанавливают, что базовой суммой для определения действительных убытков вследствие продажи имущества является меньшая из двух сумм: остаточ- ной стоимости или рыночной стоимости имущества в момент изменения назначе- ния собственности1 2. Например, предположим, что Тейлор за 100 тысяч долларов купила большой участок пустующей земли для использования в личных целях, что она и делала на протяжении нескольких лет. Если в один момент, когда собствен- ность имеет рыночную цену 80 тысяч долларов, Тейлор изменит назначение земли на использование в предпринимательских целях (например, основав овцеферму) либо на цель получения прибыли (сдавая землю в аренду фермерам), тогда оста- точная стоимость для определения убытков будет равняться 80 тысячам долларов. Если Тейлор в итоге продаст землю за 70 тысяч долларов, будет считаться, что она понесла убыток на сумму 10 тысяч долларов. Это представляется разумным, так как собственность именно столько потеряла в цене со времени изменения цели ее использования. Интересно отметить, что базовой стоимостью для определения дохода при продаже земли все так же остается изначальная сумма в 100 тысяч дол- ларов. Если Тейлор продаст землю за 120 тысяч долларов, она получит 20 тысяч долларов прибыли. Конечно, такой метод расчета оставляет интересный числовой промежуток, в котором Тейлор не имеет ни прибыли, ни убытка. Если продажа со- 1 Пункт (а) статьи 165 Титула 26 СЗА США разрешает осуществление вычета суммы убытка, а под- пункты (1) и (2) пункта (с) статьи 165 позволяют физическому лицу избежать ограничений, обычно при- меняемым согласно статье 165 (с) в том случае, если имущество «вовлечено в торговле или предпринима- тельской деятельности» или являлось частью «операции, проводимой с целью получения прибыли». Если налогоплательщик действительно изменяет назначение имущества в пользу предпринимательских целей, очевидно, что будет применяться подпункт (1) пункта (с). Если налогоплательщик изменяет назначение имущества в пользу получения прибыли (к примеру, в случае сдачи в аренду имущества, которое до этого момента использовалось в личных целях), будет применяться подпункт (2) пункта (с). Относительно пос- леднего правила необходимо сказать, что, как кажется, использованием для получения прибыли нельзя назвать продажу имущества, так как в такой ситуации налогоплательщик осознавал бы, что он понесет убытки. И, как мы уже знаем, изначальная покупка была совершена не с целью получения прибыли, а для удовлетворения индивидуальных потребностей. Единственная иная возможная «трансакция» (исполь- зуя данное слово в достаточно широком смысле) — это само изменение назначения имущества. Можно оставить на размышление читателю решение несколько метафизического вопроса о том, каким образом физическое лицо способно произвести трансакцию с самим собой. 2 Статья 1.165-9 (Ь) (2), Нормативные акты министерства финансов.
1006 Налоговое право Глава XVI стоялась по цене 90 тысяч долларов, Тейлор не получила прибыли (так как базовая сумма для расчета дохода равна 100 тысяч долларов). Однако она также не имеет убытков (базовая сумма для этих целей равняется 80 тысяч долларов). Характеристика прибыли и убытков: прирост и убыток капитала. Данный вид прибыли и убытков длительное время регулировался Налоговым кодексом особым образом. По общему правилу, прирост капитала облагается по более низ- кой ставке, чем другие виды дохода физических лиц1. Такое привилегированное обложение относится только к «чистому приросту», а именно, к сумме прирос- та капитала, которая остается после вычета убытков капитала за год. Полученная сумма далее подвергается еще ряду дополнительных корректировок. За последние несколько десятилетий ставка налогообложения прироста капитала значительно менялась. Что же касается убытков капитала, нужно сказать, что существует ряд ограничений возможности использовать их в качестве вычетов. Термины «прирост капитала» [capital gain] и «убыток капитала» [capital loss] являются узкоспециальными и не должны использоваться расширительно. При- рост капитала есть доход, который происходит от продажи или обмена «капиталь- ного актива» [capital asset]1 2. Капитальные активы включает все имущество, кроме тех видов, которые перечислены в Налоговом кодексе как не входящие в данную категорию. Тем не менее перечисленные исключения зачастую толкуются расши- рительно, в результате чего сам термин «капитальные активы» трактуется узко. Обычным видом имущества, не входящего в категорию капитальных активов, яв- ляются товарно-материальные запасы [inventory]. Продажа таких запасов в ходе предпринимательской деятельности не ведет к приросту капитала3. Типичный вид капитальных активов представляет собой акции корпорации, однако только в том случае, если эти акции находятся в собственности налогоплательщика, который не занимается продажей и покупкой акций как видом предпринимательской де- ятельности. Если же лицо занимается таким бизнесом, то акции будут считаться товарно-материальными запасами и, соответственно, не будут включаться в капи- тальные активы. Таким образом, портфель ценных бумаг физического лица обыч- но состоит только из капитальных активов. Имеется также серьезный недостаток, вызываемый тем, что тот или иной актив считается капитальным. Возможность вычета убытков капитала сильно ог- раниченна. Как рассматривалось выше, по общему правилу Налоговый кодекс позволяет осуществлять вычет убытков4. Однако для юридических лиц, налоговые вычеты в связи с убытками капитала разрешается только в пределах прироста ка- питала5. Для индивидуальных налогоплательщиков вычеты капитальных убытков 1 Статья 1 (h) Титула 26 СЗА США. Максимальная ставка налогообложения «чистого прироста капитала» для физических лиц на 1999 год, равнялась 20 процентам. Для сравнения, максимальная ставка налогообложения обычного дохода равняется почти 40 процентам. Ставка налога корпораций на «чистый прирост капитала» не отличается от ставки по всем остальным видам их дохода. Однако и для физических лиц, и для корпораций существует ограничение возможности вычета капитальных убытков, которое будет рассмотрено ниже. 2 Статья 1221 Титула 26 СЗА США. 3 Статья 1221(1) Титула 26 СЗА США. * Статья 165 (f) Титула 26 СЗА США. ’ Статья 1211 (а) Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 1007 возможны лишь в пределах суммы капитальных убытков плюс 3 тысячи долларов в год1. Все убытки, которые нельзя вычесть в тот или иной год, можно перенести на следующий год в соответствии с очень сложным набором правил2. Споры по поводу оправданности привилегированного обращения с приростом капитала и ограничения возможности вычета убытков на капитал продолжались на протяже- нии десятилетий. Конгресс реагирует на это изменением регулирования прироста и убытков капитала каждые несколько лет. Иногда такое изменение даже носит радикальный характер. Также нет оснований полагать, что подобные изменения прекратятся в ближайшее время. 6. Налоговый год и методы бухгалтерского учета «Налоговый год». Налоговый кодекс требует, чтобы налогооблагаемый доход «рас- считывался исходя из налогового года налогоплательщика». «Налоговый год» [taxable year} определяется как годовой период бухгалтерской отчетности налогоплательщика3. Как правило, период годовой бухгалтерской отчетности совпадает с календарным или с «фискальным годом». Фискальный год является периодом, который «длится 12 месяцев и заканчивается в последний день любого месяца, кроме декабря». Определение момента времени, когда налогоплательщик имеет доход или убыток, имеет важные последствия. Предположим, что Элизабет, которая платит налоги согласно календарному году, имеет в собственности производственную корпорацию, которая также использует календарный налоговый год, и что Эли- забет является главным исполнительным должностным лицом этой корпорации. Если 31 декабря 1999 года корпорация получает от клиента 60 тысяч долларов, ее валовой доход в 1999 году возрастает на 60 тысяч долларов. Однако если 31 декабря 1999 года корпорация выплачивает Элизабет дополнительное материальное воз- награждение в сумме 60 тысяч долларов, корпорация сможет сделать налоговый вычет на эту сумму. С точки зрения налогообложения общий эффект будет нуле- вым, так как получение суммы в 60 тысяч долларов компенсируется выплатой воз- награждения. С другой стороны, Элизабет должна будет выплатить налог со своего валового дохода в 1999 году (согласно существующей максимальной ставке, около 24 тысяч долларов); она должна сделать это до 15 апреля 2000 года, что является датой подачи налоговой декларации и уплаты налога за 1999 год. С другой стороны, предположим, что корпорация Элизабет после своего уч- реждения приняла решение использовать в качестве даты окончания фискального года 31 января. Когда корпорация получает от клиента сумму в 60 тысяч долларов, у корпорации еше остается один месяц до окончания фискального года. Если вместо того, чтобы выплачивать Элизабет дополнительное вознаграждение в сумме 60 ты- сяч долларов 31 декабря 1999 года, корпорация подождет до 1 января 2000 года, кор- порация также будет иметь возможность осуществить вычет за выплату компенса- ции в тот же фискальный год, когда она получила доход. Однако так как Элизабет получит доход 1 января 2000 года, она будет иметь дополнительный валовой доход за 2000 календарный год и должна будет уплатить налог на этот доход только до 15 ап- реля 2001 года, что является датой сдачи налоговых деклараций за 2000 год. Иными * Статья 1211 (Ь) Титула 26 СЗА США. 2 Эти правила можно найти в статье 1212 Титула 26 СЗА США. ’ Статья 441 (а)-(Ь) Титула 26 СЗА США.
1008 Налоговое право Глава XVI словами, ценой задержки вознаграждения всего на один день, она получает возмож- ность отложить выплату 24 тысяч долларов на целый год. Если она может вложить эти деньги под 8 процентов годовых, отложение выплаты на один год принесет ей доход в сумме почти 2000 долларов Этот пример показывает, что существуют различные преимущества и возмож- ности отсрочки выплаты налогов в ситуации, когда корпорация и ее акционеры ис- пользуют различные налоговые периоды. Однако имеются также определенные огра- ничения возможности откладывать получение дохода. Например, корпорация Эли- забет не могла бы являться «корпорацией личного труда владельцев» [personal service corporation!, то есть «корпорацией, принципиальным видом деятельности которой является личный труд <...> владельцев-работников». В дополнение к этому, Элизабет, возможно, придется осуществить выплату предполагаемого налога от суммы в 60 ты- сяч долларов ранее в 2000 году (что серьезно ограничит возможность отсрочки), одна- ко это уже зависит от других обстоятельств, характеризующих ее ситуацию. Важно помнить, что налогоплательщик (включая корпорацию) делает вы- бор своего налогового периода во время заполнения своей первой налоговой де- кларации. Любое изменение годового налогового периода должно быть одобрено СВД1. Поэтому очень важно правильно выбрать налоговый период во время пода- чи первой декларации. Налоговый бухгалтерский учет. Налоговый бухгалтерский учет и обычный финансовый бухгалтерский учет являются взаимосвязанными, однако ни в коем случае не идентичными системами учета. Например, корпорация не вправе подать в качестве налоговой декларации свой ежегодный финансовый отчет о прибыли за соответствующий год. Следовательно, существуют дополнительные затраты по поддержанию определенной совокупности налоговых записей наряду с обычными финансовыми записями. Согласно Налоговому кодексу, налогооблагаемый доход «должен исчис- ляться согласно методу налогообложения, в соответствии с которым налогопла- тельщик регулярно ведет свою бухгалтерию и подсчитывает свой доход1 2. Сущест- вует множество допустимых методов бухгалтерского учета, использование которых допускается определенными статьями Налогового кодекса. Однако два наиболее распространенных разрешенных метода это «метод учета по кассовым поступле- ниям и расходам» [cash receipts and disbursements method) и «кумулятивный метод» [accrual method]3. «Кассовый метод учета». Согласно кассовому методу учета [the cash method], налогоплательщик должен отчитываться по доходам или убыткам только в год, когда он фактически (или предположительно) получил платеж. Если деловое со- глашение достигнуто 27 декабря одного года, однако налогоплательщик, исполь- зующий кассовый метод учета, получил соответствующий платеж только 3 января следующего года, доход или потеря имели место в следующем году. Сходным обра- 1 Статья 442 Титула 26 СЗА С ША. 2 Статья 446 Титула 26 СЗА США. 3 Статья 446 (с) (1 )-(2)Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 1009 зом, если налогоплательщик 14 декабря получает счет-фактуру, содержащую дан- ные о требуемых к выплате суммах, однако осуществляет выплату по счету-факту- ре только 12 января следующего года, вычет можно будет сделать только из дохода следующего года1. Почти все физические лица используют для налогообложения данный метод учета. «Кумулятивный метод» (метод начисления). Согласно этому методу, нало- гоплательщик считается получившим доход в налоговый год, «в который про- изошли все события, которые обосновывают право на получение этого дохода и с достаточной точностью позволяют определить размер дохода»1 2. Сходное правило применяется для определения того, в каком налоговом периоде возникает обяза- тельство3. Не имеет значения, когда налогоплательщик в действительности полу- чает деньги или оплачивает счет. Все «корпорации типа С»4 и любая коммерческая организация, которая имеет товарно-материальные запасы, должны использовать метод начисления5. Метод учета на основе частичных платежей. Налогоплательщик может ис- пользовать «любой другой метод, разрешенный данной главой»6. Одним из таких методов является метод на основе частичных платежей [installment sale method of accounting!. К примеру, если налогоплательщик, использующий кассовый метод учета, с прибылью продал имущество и должен получать частичные платежи в текущем и в следующем налоговом году, в таком случае, он отчитывается по со- ответствующей части платежей в каждом из этих лет.7 По общему правилу, про- цент прибыли, о котором нужно отчитаться в каждом году, будет пропорционален проценту обшей стоимости, полученному в этом году.8 Такой учет по частичным платежам применяется автоматически, если только налогоплательщик не примет решение не применять этот метод. Ознакомьтесь также со статьей 453А — каса- тельно специальных правил в отношении лиц, не являющихся дилерами, и со ста- тьей 453В — касательно специальных правил относительно прибыли или убытка по распоряжению обязательствами из частичных платежей. 1 Статья 1.446-1 (c)(1) (1), Нормативные акты министерства финансов. 2 Статья 1.446-1 (с) (1) (ii), Нормативные акты министерства финансов. 1 Там же. 4 «Корпорация типа С» определяется в статье 1361 (а) (2) как любая «корпорация, которая не яв- ляется корпорацией типа S». Определение «корпорации типа S» дается в статье 1361 (а) (1) — это есть любая корпорация малого бизнеса, которая принимает решение уплачивать налоги согласно подразде- лу S Налогового кодекса, вместо подраздела С. Подраздел S существенно ограничивает возможность выбрать «прозрачное* | pass-through] налогообложение. Корпорации типа С составляют подавляющее большинство корпораций. Они облагаются налогом согласно обычным правилам подраздела С Нало- гового кодекса (статья 301 и непосредственно следующие за ней статьи). ’ Статья 448 (а) (1) (С) Титула 26 СЗА США содержит правила об ограничениях, касающихся кор- пораций типа С. Статья 1.446-1 (с) (2) (I), Нормативные акты министерства финансов вводит огра- ничения касательно предпринимательской деятельности с использованием товарно-материальных запасов. 6 Согласно статье 446 (с) (3) НК США. 7 Статья 453 (a), (b)(1) НК США. ’ Статья 453 (с) НК США.
1010 Налоговое право Глава XVI Иные разрешенные методы бухучета. Налоговый кодекс также разрешает использовать ряд других методов бухгалтерского учета1. При планировании той или иной операции рекомендуется запросить консультацию налогового юриста для того, чтобы определить, разрешается ли Налоговым кодексом метод буху- чета, используемый налогоплательщиком для целей финансовой отчетности. Какой бы метод учета не использовался налогоплательщиком, Налоговый ко- декс требует, чтобы этот метод «четко отражал доходы»1 2. Если метод не отра- жает доходы, СВД вправе пересчитать налогооблагаемый доход налогоплатель- щика, используя метод, который удовлетворяет требованию четкого отражения дохода. 7. Зачет налоговых платежей Как указывалось ранее, сумма налога рассчитывается исходя из налогооб- лагаемого дохода налогоплательщика. Однако в некоторых ситуациях налогоп- лательщик может зачесть определенные суммы налога без их непосредственной уплаты. К примеру, если налогоплательщик внес часть суммы налога заранее посредством удержания части дохода работодателем (или посредством обязатель- ных поквартальных платежей предполагаемой суммы налога), он получает право зачесть в счет налога эту предварительно уплаченную сумму3. Сходным образом налоги на доход, уплаченные за рубежом, можно зачесть в счет налога, который должен быть уплачен в США4. Существуют также другие виды доступных налого- плательщикам вариантов зачета налогов, которые основываются на соображениях социальной политики. 8. Налог на доход корпораций Как можно заключить из предыдущего текста и использованных примеров, все описанные базовые концепции применяются также к корпорациям. Однако существуют специфические аспекты налоговой системы, которые определяют особенности налогообложения корпораций. а. Двойное налогообложение дохода корпораций Как было отмечено в предыдущей главе при рассмотрении выбора формы организации бизнеса, федеральный Налоговый кодекс облагает налогооблагаемую прибыль корпораций налогом на доходы5. Кроме того, налог на доход физических лиц включает в налогооблагаемый доход суммы, выплаченные в качестве дивиден- дов корпораций6. Однако Налоговый кодекс не позволяет корпорациям вычитать из своего валового дохода дивиденды, выплаченные акционерам. Результатом та- кого положения является то, что доход корпораций фактически облагается нало- 1 См. статью 446 (с) (3) Титула 26 СЗА США. Если налогоплательщик использует комбинацию ме- тодов бухгалтерского учета, он должен соблюдать требования статьи 1.446-1 (Ь) (2) (iv), Нормативные акты министерства финансов. 2 Статья 446 (Ь) Титула 26 СЗА США; статья 1.446-1 (с) (1) (ii) (С), Нормативные акты министер- ства финансов. 1 Статья 31 Титула 26 СЗА США. 4 Статья 901 Титула 26 СЗА США. 5 Статья 11 Титула 26 СЗА США. * Статья 61 (а) (7) Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 1011 гом дважды — первый раз в качестве дохода корпораций, и второй раз в качестве дохода, полученного акционерами. Такая ситуация заслуживает некоторого объяснения посредством краткого отвлечения для рассмотрения нескольких аспектов философии налогообложе- ния. Многие соглашаются, что налоговая система (и, фактически, государство в целом) на фундаментальном уровне должно подчиняться, как минимум, четырем базовым принципам: горизонтальной справедливости, вертикальной справедли- вости, рыночному нейтралитету и экономической эффективности. Налоговая система США критикуется за нарушение каждого из этих четырех принципов. Делались многочисленные предложения реформировать систему двойного на- логообложения, но ни одно из них не получило значительной поддержки. В ре- зультате этого, за последнее десятилетие появились новые формы коммерческих организаций, которые позволяют налогоплательщикам использовать преиму- щества корпоративной формы (такие, как ограниченная ответственность учас- тников), без того, чтобы подвергаться двойному налогообложению. Эти новые формы будут описаны ниже. Горизонтальная справедливость. Данный принцип требует, чтобы «с лица- ми, находящимися в сходных ситуациях, обращались сходным образом». Налог на прибыль корпораций может толковаться как различное обращение с лица- ми, находящимися в сходных ситуациях. К примеру, если Виктория является единственным владельцем магазина игрушек, она должна будет платить налоги начистую прибыль (налогооблагаемый доход), получаемую ее магазином. Если магазин приносит 100 тысяч долларов налогооблагаемого дохода, максималь- ная сумма налога, которую она должна будет заплатить, будет равняться 40 ты- сячам долларов (используя максимальную для физических лиц ставку налога в 40 процентов). Если Елена использует корпоративную форму организации (в которой она является единственным акционером) и владеет подобным мага- зином, то корпорация будет уплачивать налоги с чистой прибыли (налогооб- лагаемого дохода). После того, как корпорация распределит прибыль в форме выплаты Елене дивидендов, Елена должна будет выплатить налог на получен- ный доход. Таким образом, если магазин Елены, так же как и магазин Викто- рии, принесет прибыль в размере 100 тысяч долларов, подлежащих налогооб- ложению, наибольшая сумма налога, которую корпорация Елены должна будет заплатить, равняется 35 тысячам долларов (с использованием максимальной предельной ставки для корпораций, которая равняется 35 процентам). Остав- шаяся сумма прибыли равна 65 тысячам долларов. Если Елена примет решение выплатить эту сумму самой себе в качестве дивиденда, она так же должна будет заплатить налог на доход; 65 тысяч долларов будут считаться валовым доходом Елены. На эту сумму будут начислены налоги в сумме 26 тысяч долларов (снова используется максимальная предельная ставка на доход физических лиц, рав- ная 40 процентам). В результате, после выплаты налогов Елене останется сум- ма размером в 39 тысяч долларов, в то время как Виктория обладает суммой в
1012 Налоговое право Глава XVI 60 тысяч долларов. Фактическая ставка налога для Елены равна 61 процентам, в то время как для Виктории она равна только 40 процентам1. Вертикальная справедливость. Принцип вертикальной справедливости, из- ложенный в наиболее простой форме, требует, чтобы бремя содержания систе- мы было распределено между членами общества по справедливости. В известном смысле, данный принцип ведет к тому, чтобы мы оценивали различные ситуации, в которых находятся люди и решали, каким образом можно справедливо распре- делить общественное бремя. Можно заметить, что данный принцип нашел отра- жение в концепции прогрессивной ставки налогообложения, описанной выше, которая ведет к увеличению ставки налогообложения с ростом дохода. Возвраща- ясь к налогу на доход корпораций, можно говорить о том, что действие двойного налогообложения нарушает принцип справедливости по отношению к лицам, за- нимающимся предпринимательской деятельностью в форме корпораций. Как по- казывает пример с Еленой и Викторией, сложно найти приемлемое основание для утверждения о том, что каждое лицо, которое использует корпоративную форму, находится в ситуации, оправдывающей более высокую ставку налогообложения. И даже если рассматривать корпоративную форму как оправдание дополнитель- ного налогообложения, остается вопрос о размере этой разницы в ставке. Как по- казал приведенный пример, разница является очень существенной. Другая причина того, что двойное налогообложение нарушает вертикальную справедливость, выявляется при анализе вопроса о том, кто в действительности платит налог на доходы корпораций. Хотя налогом облагается определенное лицо или операция, бремя такого налога в действительности может нести другое лицо. Налогом на доходы корпораций облагаются непосредственно сами юридические лица. Однако корпорация зачастую будет иметь возможность переместить бремя налога на другие секторы экономики. Бремя может быть переложено на наемных работников в форме более низких заработных плат, на поставщиков в форме бо- лее низких цен закупки сырьевых материалов, на акционеров в форме меньших размеров прибыли на инвестированный капитал, или, что наиболее вероятно, на потребителей в форме более высоких цен. В связи с тем, что фактически бремя уплаты налога на доход корпораций ложится на потребителя, такой налог можно считать «регрессивным», так как наиболее серьезное влияние он оказывает на на- логоплательщиков и потребителей с низкими доходами. Ответ на вопрос о том, кто в действительности платит налог на доходы корпораций, требует серьезного ана- лиза; он также зависит от того, какая сфера экономики рассматривается. Однако очевидным остается заключение о том, что фактический эффект налога на доходы корпораций может сильно отличаться от планируемого. 1 Такое несоответствие представляется еше более существенным, если мы примем во внимание, что Виктория могла использовать один из новых видов юридических лиц. такой как «компания с ог- раниченной ответственностью», и получать все преимущества использования настоящей корпоратив- ной формы (ограниченная ответственность, централизованное управление и т.д.), и, тем не менее, все также платить налоги только один раз, используя ставку налога на доход физических лиц. Единствен- ное преимущество, которое она не может получить с такой легкостью, — это возможность свободной передачи акций; данное обстоятельство ограничивает ее способность получать капитал посредством открытой продажи акций.
Глава XVI Налоговое право 1013 Рыночный нейтралитет. В идеале налоги не должны оказывать воздействие на экономические решения, принимаемые налогоплательщиком. Если два товара явля- ются схожими, но один из них имеет большую стоимость вследствие более высокой ставки налога, покупатель товара будет склоняться к тому, чтобы избежать приобрете- ния облагаемого налогом товара, и приобрести товар, налогом не облагаемый. Налог, который форсировал такое решение, нарушает установленную цель рыночного ней- тралитета. С этой точки зрения, налог на доход корпораций не является нейтральным, так как дополнительные затраты, связанные с уплатой этого налога, ведут к тому, что разумный человек будет избегать корпоративной формы организации бизнеса (при условии равенства всех других условий). Кроме того, осуществление предпринима- тельской деятельности в форме корпорации оказывает влияние на дальнейший про- цесс принятия решений, что дополнительно нарушает правило рыночного нейтрали- тета. Такое влияние проявляется в нескольких аспектах. Ключевым моментов в этом отношении является то, что налог стимулирует возникновение предпочтения финан- сирования с привлечением заемного капитала по сравнению с финансированием пу- тем выпуска акций, что связано с возможностью вычета процентов по займу из на- логооблагаемого дохода, в то время как такая возможность отсутствует в отношении дивидендов по акциям. Как будет видно из следующего параграфа, такое искажение процесса принятия решений может также вести к потере рыночной эффективности. Экономическая эффективность. Согласно Налоговому кодексу, выплаты процентов по долговым обязательствам можно вычитать из валового дохода при расчете налога1. Выплаты дивидендов акционерам вычитать из дохода нельзя. Та- ким образом, выплата дивидендов облагается по более высокой ставке, чем оплата процентов, так как прибыль, которая распределяется в качестве дивидендов, фак- тически облагается налогом дважды. Можно утверждать, что данное положение стимулирует экономическую неэффективность, толкая корпорации к тому, чтобы получать капитал путем займа вместо того, чтобы принимать инвестиции. Такое вмешательство также нарушает политику рыночного нейтралитета. Например, предположим, что Кейт организует корпорацию, которой для функционирования требуется капитал в размере 100 тысяч долларов, и которая, согласно ожиданиям, должна принести 10 тысяч долларов валового дохода. Во- первых, предположим, что Кейт вносит сумму в 100 тысяч долларов в качестве оп- лаченного уставного капитала. Если корпорация принесет ожидаемую прибыль в размере 10 тысяч долларов, с этой прибыли нужно будет заплатить налог в сумме 3 500 долларов (предполагая обложение по наиболее высокой ставке). После упла- ты налога корпорация будет обладать суммой в 6 500 долларов, которую она может выплатить Кейт в качестве дивиденда. Эта сумма будет считаться валовым доходом Кейт и будет облагаться налогом (опять, предполагая наибольшую ставку налога в 40 процентов) в размере 2 600 долларов. Тем самым после уплаты налогов Кейт имеет прибыль в размере 3 900 долларов. Теперь предположим, что Кейт вкладывает только один доллар в качестве оп- лаченного капитала, а остальную сумму денег (99 999 долларов) передает корпорации по договору займа с процентной ставкой в 10 процентов. Когда корпорация получит 1 Согласно статье 163 Титула 26 СЗА С ША.
1014 Налоговое право Глава XVI ожидаемую ею прибыль в 10 тысяч долларов, эта сумма составит валовой доход кор- порации. После того, как корпорация выплатит Кейт проценты в размере, пример- но, 10 тысяч долларов (в действительности — 9 999,9 доллара), корпорация сможет вычесть данную сумму из дохода согласно статье 163. В результате, налогооблагаемый доход корпорации будет равняться нулю. Конечно, для Кейт сумма процентов по до- говору займа является валовым доходом согласно статье 61 (а) (4), и она должна бу- дет заплатить налог на эту сумму в размере около 4 тысяч долларов. Таким образом, после уплаты налогов Кейт будет обладать суммой в размере 6 тысячи долларов Этот пример показывает, каким образом налог на прибыль корпораций ис- кажает процесс принятия экономических решений, стимулируя финансирование с привлечением заемного капитала в ущерб финансированию посредством выпус- ка новых акций. Было установлено, что большинство вновь созданных коммер- ческих организаций терпит неудачу в течение короткого времени после создания. Одна из основных причин этого заключается в том, что они не могут исполнить свои обязательства (такие как выплата процентов по договору займа). С этой точки зрения, налог на прибыль корпораций не только ведет к искажениям в процессе принятия рыночных решений (вызывая предпочтение в отношении финансирова- ния с привлечением заемного капитала), но также вызывает массовое количество банкротств в экономике в целом, и поэтому экономически неэффективен. Другое проявление неэффективности и искажения принятия решений заключается в том, что налог на прибыль поощряет принятие корпорациями решений об оставлении прибыли в собственности корпорации вместо того, чтобы распределить ее акцио- нерам и подвергнуть повторному налогообложению. Для корпораций такой вари- ант удобен тем, что получение оборотного капитала путем нераспределенной при- были является более дешевым способом, чем получение капитала вне компании1. Ь. Вопросы, связанные с налогом на прибыль при создании корпорации Обмен акций на капитал. При формировании корпорации лица, вложившие в нее средства, получают акции вновь созданной компании. Фактически происходит обмен имущества на акции. Такая операция представляет из себя «иной вид распо- ряжения» имуществом и рассматривается как его реализация1 2. Таким образом, если стоимость активов возрастает (то есть, если их рыночная стоимость превысит их остаточную стоимость), будет считаться, что в момент передачи получена прибыль. Аналогичным образом, вложение в компанию активов, стоимость которых упала, будет считаться убытком. Однако если корпорация контролируется лицом, которое произвело отчуждение имущества, по существу, после приобретения акций практи- чески ничего не изменилось. Данное лицо ранее владело имуществом, а теперь вла- деет компанией, которая, в свою очередь, владеет имуществом. Если рассматривать вложение средств в корпорацию в качестве изменения формы, но не содержания, налогообложение полученной прибыли в данной ситуации кажется неоправдан- ным. Кроме того, существует практическая проблема. Лицо, вложившее средства в 1 Было сделано множество предложений об отмене налога на доход корпораций, однако ни одно из них не получило широкой поддержки. Тем не менее некоторые из существующих проблем были решены с введением относительно новой формы компании с ограниченной ответственностью, а также возможности самостоятельного выбора налогообложения в качестве корпорации или товарищества. 2 Согласно статье 1001 (а) Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 1015 компанию, должно получить средства для оплаты любого начисленного налога, что заставит его продать некоторое количество акций или занять денежные средства1. Налоговый кодекс устанавливает, что «прибыль или убыток не должны учиты- ваться для целей налогообложения, если имущество передается корпорации исклю- чительно в обмен на акции этой корпорации», однако только если «непосредствен- но после обмена» лицо (или группа лиц), передавшее имущество, получает контроль над корпорацией2. Можно сделать три замечания по поводу данного положения. Во-первых, для того, чтобы не иметь прибыли или убытка, учитываемых для целей налогообложения, в обмен на имущество налогоплательщик должен полу- чить исключительно акции. Если налогоплательщик получит денежные средства, облигации или другое имущество, тогда прибыль будет признана вплоть до разме- ра денежных средств либо рыночной стоимости другого полученного имущества, однако убыток признан не будет. Данное положение представляется разумным. Если одной из причин отказа признать прибыль для целей налогообложения яв- ляется отказ от обложения налогоплательщика, у которого отсутствуют средства для уплаты налога, тогда кажется оправданным введение налога в том случае, если налогоплательщик получает денежные средства или другое имущество. В связи с тем, что лицо будет признано получившим прибыль только в пределах полученной денежной суммы или имущества, размер налога всегда будет меньше полученного, а, следовательно, лицо сможет его оплатить. С другой стороны, отрицание при- знания убытков представляется неоправданным, так как налогоплательщик мог вместо обмена имущества на акции продать это имущество. Во-вторых, акции, переданные лицу в обмен на оказание услуг, не считаются переданными в обмен на имущество3. Таким образом, лицо, получающее акции в обмен на услуги, для целей контрольного критерия 80 процентов не входит в груп- пу лиц, передавших имущество. Достаточно часто встречается ситуация, когда при создании небольшой корпорации одно лицо вносит услуги, а другое — имущество. Для того чтобы лицо, передающее имущество, не считалось получившим прибыль, необходимо тщательно планировать создание корпорации с точки зрения налого- обложения. Конечно, если лицо, которое вносит имущество, ограничится вложе- нием денежных средств, такой вопрос не возникает (так как остаточная стоимость денег равняется их рыночной стоимости)4. * Такое вмешательство в процесс принятия рыночных решений нарушает принцип «рыночного нейтралитета». 2 Статья 351 (а) Титула 26 СЗА США. Наличие контроля означает «владение как минимум 80 про- центами общего числа всех голосующих акций корпорации и как минимум 80 процентами общего чис- ла акций всех других видов корпорации» (статья 386 (с) СЗА США). 3 Статья 351 (d) Титула 26 СЗА США. 4 Необходимо указать, что статья 351 будет применяться к передаче имущества не только созданным вновь корпорациям, но и любой контролируемой корпорации при условии, что непосредственно после пе- редачи имущества лицо (или группа лиц), осуществившее передачу, получает контроль над корпорацией. Необходимо также отметить, что корпорация, обменявшая свои вновь выпушенные акции на денежные средства или другое имущество, согласно статье 1032 Налогового кодекса, не признается получившей при- быль или убыток. Наконец, хотя налогоплательщики, как правило, пытаются избежать признания полу- ченной прибыли для целей налогообложения, они положительно относятся к тому, что при расчете налога учитываются их убытки. Таким образом, если налогоплательщик пытается добиться, чтобы убытки от сни- жения стоимости имущества, которое в ином случае было бы передано корпорации, были признаны для целей налогообложения, он должен достаточно творчески подходить к налоговому планированию.
1016 Налоговое право Глава XVI В третьих, как указывалось выше, подобное непризнание прибыли или убытков почти всегда представляет из себя лишь механизм отсрочки. Любая при- быль (или убыток) будет учтена, когда данным имуществом распорядятся позднее. Как в примере с обменом равноценного имущества, который был приведен выше, полученная прибыль или убыток сохраняется путем замены или передачи остаточ- ной стоимости. Приведем пример для иллюстрации вышеизложенного. Предположим, что Марджори имеет в собственности 100 акций корпорации «Эй-Би-Си» и владеет са- молетом, рыночная стоимость которого составляет 50 тысяч долларов, а остаточная стоимость равна 30 тысячам долларов. Если Марджори обменяет самолет на акции корпорации стоимостью 50 тысяч долларов, Марджори получит прибыль в размере 20 тысячи долларов, так как выручка при обмене (50 тысяч долларов) превышает остаточную стоимость самолета (30 тысяч долларов) на 20 тысяч долларов. Однако, вследствие того, что Марджори контролирует корпорацию непосредственно после передачи имущества, полученная прибыль не будет признана для целей налого- обложения. Остаточная стоимость новых акций для Марджори составит 30 тысяч долларов, тем самым остаточная стоимость самолета «встанет на место» остаточной стоимости акций1. Передача Марджори самолета корпорации, полным собственни- ком которой она является, не будет иметь непосредственного эффекта для ее нало- говой ситуации1 2. Однако, перед передачей самолета корпорации, у Марджори была возможность получить потенциальную прибыль от продажи самолета в размере 20 тысяч долларов. Если бы она продала самолет по рыночной стоимости (50 тысяч долларов), она получила бы прибыль в размере 20 тысячи долларов (которая была бы учтена для целей налогообложения), так как ее выручка составила бы 50 тысяч долларов, а остаточная стоимость самолета для нее была равна 30 тысячам долла- ров. Однако данное правило только лишь предоставляет отсрочку. Когда Марджори продаст приобретенные акции корпорации, которая теперь является собственником самолета, она получит прибыль в размере 20 тысяч долларов, и данная прибыль бу- дет учитываться для целей налогообложения, так как остаточная стоимость самолета для Марджори играет роль остаточной стоимости акций. Последствия выпуска акций для корпорации. Для корпорации последствия обмена акций на имущество схожи с последствиями, которые следуют для полу- чателя акций. Корпорация «Эй-Би-Си» не признается получившей прибыль или понесшей убытки в связи передачей Марджори акций в обмен на самолет. Одна- ко вместе с самолетом корпорация получает от Марджори переданную остаточную стоимость самолета в размере 30 тысяч долларов Конечно, если корпорация про- даст самолет за его действительную рыночную стоимость в 50 тысяч долларов, она будет признана получившей прибыль в размере 20 тысяч долларов, точно так же, как Марджори, если бы она сама продала этот самолет. Необходимо отметить, что таким образом Налоговый кодекс фактически применяет механизм двойного налогообложения для корпораций. Согласно при- 1 Статья 358 Титула 26 СЗА США. Эта статья является частью более обширной группы статей в подразделе С Налогового кодекса, которая регулирует исключительно налогообложение корпораций. 2 Такая передача также не будет иметь эффекта для корпорации.
Глава XVI Налоговое право 1017 веденным правилам, Налоговый кодекс не только сохранил для более позднего на- логообложения прибыль Марджори в размере 20 тысяч долларов, но также устано- вил, что данная прибыль будет обложена налогом дважды - один раз при продаже акций Марджори, и второй раз при продаже самолета корпорацией «Эй-Би-Си». Ситуация, когда лицо получает и акции и деньги: денежная выгода. Если Марджо- ри получила бы от корпорации не акции стоимостью 50 тысяч долларов, а акции на сумму 45 тысяч долларов и денежные средства в размере пяти тысяч долларов, соглас- но положениям Налогового кодекса, Марджори считалась бы получившей прибыль в пределах полученных денежных средств и другого полученного имущества1. Таким образом, считается, что Марджори получила пять тысяч долларов из фактически по- лученных ею 20 тысяч долларов прибыли. Эти дополнительные средства (или иму- щество), полученные по сделке, материальный результат которой не учитывается для целей налогообложения, часто называют «выгодой» [boot]1 2. Так как пять тысяч долла- ров из 20 тысяч долларов прибыли теперь были учтены для целей налогообложения, остаточная стоимость акций и остаточная стоимость самолета для корпорации долж- ны отразить этот факт. Следовательно, остаточная стоимость акций Марджори долж- на повыситься на сумму прибыли, которая была учтена для целей налогообложения3. Таким образом, остаточная стоимость акций для Марджори будет равняться 35 тыся- чам долларов: приобретенная остаточная стоимость 30 тысяч долларов, увеличенная на пять тысяч долларов признанной прибыли, которая возникла из факта получения выгоды на сумму пять тысяч долларов. Такое положение представляется разумным. Если Марджори продала бы акции по рыночной стоимости в 50 тысяч долларов, она получила бы 15 тысяч долларов прибыли, признаваемой для целей налогообложения. Сходным образом, для корпорации остаточная стоимость самолета составляет 35 ты- сяч долларов: остаточная стоимость в 30 тысяч долларов, переданная Марджори уве- личенная на размер прибыли (5 тысяч долларов), полученной Марджори4. Такой же способ регулирования учета прибыли или убытка для целей на- логообложения можно найти во многих положениях Налогового кодекса. Почти во всех случаях он характеризуется следующими моментами: (1) если лицо осу- ществляет обмен какого-то имущества на имущество исключительно одного вида и (2) если лицо удовлетворяет определенным критериям, то (3) ни прибыль, ни убыток не будут учитываться для целей налогообложения. Однако, (4) если лицо, в дополнение к имуществу получает денежную выгоду, тогда (5) реализованная прибыть будет учитываться, но только в пределах полученной денежной выгоды. Более того, (6) остаточная стоимость полученного имущества будет равняться ос- таточной стоимости переданного имущества и (7) будет увеличена на сумму при- знанной прибыли вследствие получения денежной выгоды5. 1 Статья 351 (Ь) Титула 26 СЗА США. 1 Этимология данного термина восходит к англо-саксонскому периоду истории Англии (до XI ве- ка), когда понятием «bot» обозначалась компенсации, выплачиваемая одним лицом другому в связи с определенными обычаями. 1 Статья 358 (а) (1) (В) (ii) Титула 26 СЗА США. 4 Статья 362 (а) Титула 26 СЗА США. 5 Хотя мы не рассматривали вопросы выгоды при изучении ситуаций, когда при равноценном об- мене прибыль или убытки не получают налогового признания согласно статье 1031, эта статья имеет аналогичный эффект.
1018 Налоговое право Глава XVI с. Вопросы, связанные с налогом на прибыль, возникающие в процессе управления корпорацией Как мы убедились, корпорация, как и физическое лицо, является нало- гоплательщиком. Как и в случае с физическими лицами, для исчисления суммы налогооблагаемого дохода, валовой доход должен быть уменьшен на сумму раз- решенных вычетов1. Наиболее вероятными вычетами для корпорации являются текущие расходы [operating expenses}, включающие все обычные и необходимые расходы, связанные с деятельностью корпорации1 2, снижение стоимости активов3, и проценты, выплаченные по долговым обязательствам4. Однако особые вопросы налогообложения корпораций возникают в двух областях: выплаты акционерам и вознаграждение наемным работникам. (1) Выплаты акционерам Эта область является достаточно специализированной, однако используе- мые понятия относительно легки для понимания. Во-первых, мы кратко рассмот- рим основные источники выплат акционерам5. Выплаты в отсутствие прибыли. Предположим, что Дэвид формирует кор- порацию (полностью находящуюся в его собственности), которая будет занимать- ся производством игрушек, и вносит 100 тысяч долларов в качестве уставного ка- питала. В таком случае остаточная стоимость акций для него равна 100 тысячам долларов6. Если корпорация перед получением какой-либо прибыли, выплатит Дэвиду 10 тысяч долларов, то такая выплата должна рассматриваться не как доход Дэвида, а как обычный возврат капитала. Кроме того, как и следовало ожидать, ос- таточная стоимость акций для Дэвида уменьшится на 10 тысяч долларов до 90 ты- сяч долларов7. Выплаты при наличии прибыли. Если корпорация получила прибыль и после этого произвела выплаты Дэвиду, предполагается, что такие выплаты поступили из прибыли. Так как налог на доход корпораций основан на двойном налогооб- ложении, выплата дивиденда в пользу Дэвида вновь будет объектом налога. При- ведем конкретный пример: если корпорация (перед осуществлением каких-либо выплат в пользу Дэвида) получает налогооблагаемую прибыль в размере 10 тысяч долларов, она должна будет выплатить налог на доход в размере примерно равном 3 500 долларов (для простоты предполагая максимальную ставку налогообложения в 35 процентов). После уплаты налога корпорация будет обладать 6 500 долларов чистой прибыли. Если после этого корпорация выплатит Дэвиду 5 тысяч долла- ров, вся эта сумма будет включена в его валовой доход в качестве «дивиденда», 1 Статьи 61.63 Титула 26 СЗА США. 2 Статья 162 Титула 26 СЗА США. 3 Статья 167 Титула 26 СЗА США. 4 Статья 163 Титула 26 СЗА США. ’ Статья 301 Титула 26 СЗА США. ‘ Согласно статье 358 Титула 26 СЗА США. 7 Как мы убедимся ниже, именно таким образом статья 301 Налогового кодекса рассматривает ситуацию, когда корпорация осуществляет выплаты акционерам в отсутствие прибыли.
Глава XVI Налоговое право 1019 и, таким образом, будет облагаться налогом на доход физических лиц. Если же, с другой стороны, корпорация уплатила бы Дэвиду 8 тысяч долларов, тогда только 6 500 долларов считались бы выплаченными из «прибыли» корпорации. Чистая прибыль корпорации (то есть прибыль, оставшаяся послу уплаты налогов) состав- ляет только 6 500 долларов. Как и в первой части примера, вследствие того, что не имеется иной прибыли, из которой можно было бы произвести выплаты, ос- тавшиеся 1 500 долларов должны рассматриваться в качестве возврата капитала и уменьшать остаточную стоимость акций Дэвида1. Определение «дивиденда» и «прибыли». «Дивиденд» [dividend] является специ- альным термином, который используется Налоговым кодексом, и поэтому его не нужно путать с определением дивиденда, существующим на Уолл-стрит. Налого- вый кодекс устанавливает, что если в пользу акционера осуществляются выплаты, то эти выплаты являются дивидендами1 2 в том случае, если они производятся из «текущей прибыли» или из «аккумулированной прибыли»3. «Прибыль» [earnings and profits] также является специальным налоговым термином. Он фактически не имеет связи с финансовыми концепциями «нерасп- ределенная прибыль» [retained earnings] или «текущая прибыль» [cunent earnings]4. Некоторые операции увеличивают прибыль, некоторые уменьшают ее. В сущнос- ти, прибыль корпорации очень приблизительно равна ее экономическому доходу после уплаты налогов. Однако точное определение прибыли есть очень сложный процесс. Перед осуществлением какой-либо выплаты от лица корпорации насто- ятельно рекомендуется проконсультироваться с налоговым специалистом. Ниже предлагается краткое объяснение процесса определения прибыли5. Налоговый кодекс фактически разделяет прибыль корпорации на два «сче- та». Первый из них включает «текущую прибыль»6, а второй включает «накоплен- ную прибыль»7. Текущая прибыль обозначает прибыль за текущий налоговый год. Накопленная прибыль, соответственно, относится к любой прибыли, накоплен- ной за годы существования корпорации. Причина данного разделения имеет в ос- новном исторический характер. Однако основным правилом остается то, что вы- плата акционеру является «дивидендом» (и, соответственно, включается в валовой доход акционера) постольку, поскольку она происходит из прибыли, относящейся к любому из двух счетов8. Таким образом, даже прибыль, полученная 50 лет назад, может быть распределена в качестве дивиденда акционерам, которые вследствие этого получат налогооблагаемый доход. 1 Статья 301 (с) (1) — (3) Титула 26 СЗА США. 1 Сумма полученного дивиденда включается в валовой доход согласно статье 61 (а) (7) Титула 26 СЗА США. 3 Пункты 1 и 2 Статьи 316 (а) Титула 26 СЗА США, соответственно. 4 Статья 312 Титула 26 СЗА США. В действительности, термин прибыль [earnings and profits] в Налоговом кодексе не определяется. Однако статья 312 Налогового кодекса несколько разъясняет зна- чение этого термина, описывая «влияние на прибыль» различных операций и событий. ’ Статья 316 Титула 26 СЗА С ША. * Статья 316 (а) (2) Титула 26 СЗА США. 7 Статья 316 (а) (1)Титула 26 СЗА США. ’ Статьи 61 (а) (7) и 301 (с) (1) Титула 26 СЗА США.
1020 Налоговое право Глава XVI Возвращаясь к корпорации Дэвида, мы предположили, что она получила 10 тысяч долларов налогооблагаемого дохода в первый год своего существования. Корпорация также заплатила налог в размере 3 500 долларов. Вследствие того, что данный налог уменьшил экономический потенциал корпорации, он также умень- шил и прибыль корпорации до 6 500 долларов. Предположим, что больше не про- изошло никаких изменений в отношении прибыли корпорации. Если корпорация произведет выплату в размере пяти тысяч долларов, то будет считаться, что дан- ная выплата имеет своим источником прибыль, а следовательно, будет включена в валовой доход Дэвида в качестве дивиденда. Вследствие того, что сама выплата уменьшает экономический потенциал корпорации, выплата пяти тысяч долларов уменьшит размер прибыли до 1 500 долларов1. Если первый налоговый год закончится без каких-либо дополнительных выплат, оставшаяся сумма в 1 500 долларов текущей прибыли попадет в категорию накопленной прибыли. Если в следующем налоговом году корпорация несет убыт- ки и не имеет налогооблагаемого дохода, она вполне может иметь отрицательный счет текущей прибыли за этот год. Если во втором году корпорация осуществляет выплату в пользу Дэвиду в сумме четырех тысяч долларов, Дэвид, тем не менее, будет считаться получившим дивиденд в размере 1 500 долларов, так как, несмотря на то, что текущая прибыль является отрицательной, еще остается 1 500 долларов на счете накопленной прибыли. Оставшиеся 2 500 долларов суммы выплаты будут рассматриваться в качестве возврата капитала и уменьшат для Дэвида остаточную стоимость акций1 2. Выплаты, превышающие размер прибыли и остаточной стоимости акций. Если корпорация обладает большим объемом капитала (к примеру, вследствие по- лучения его по договору займа), но не имеет текущей или накопленной прибыли и осуществляет выплату в пользу акционера, то, как было только что описано, такая выплата уменьшит остаточную стоимость акций для этого акционера. Однако если выплата превышает и стоимость акций, тогда, с точки зрения Налогового кодекса, сумма превышения рассматривается как «прибыль от продажи или обмена иму- щества»3. Данное положение влечет два последствия. Во-первых, акционер полу- чит признаваемую прибыль, включаемую в валовой доход. Во-вторых, вследствие того, что такая прибыль рассматривается таким образом, как если бы она посту- пила от «продажи или обмена» имущества, данная прибыль будет считаться при- былью от капитальных активов (при условии, что акция является капитальным активом в собственности акционера). Если это так, то, как было объяснено ранее, такая прибыль может облагаться налогом по льготной ставке, предусмотренной для «доходов с капитала»4. Вычет дивидендов, полученных от другой корпорации. Для избегания трех- и четырехкратного налогообложения корпоративной прибыли, Налоговый кодекс предоставляет возможность вычесть из дохода определенный процент от суммы 1 Статья 312 (а) (I) Титула 26 СЗА США. 2 Статья 301 (с) (2) Титула 26 СЗА США. 3 Статья 301 (с) (3) Титула 26 СЗА США. 4 Статья 1201 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 1021 дивидендов, полученных от другой корпорации1. Процентное значение вычета зависит от доли общего числа акций корпорации, которой владеет лицо. Если корпорация, получающая дивиденд, принадлежит к той же «группе аффили- рованных лиц» [affiliated group!, что и корпорация, выплачивающая дивиденд, осуществляется вычет в размере 100 процентов1 2. Термин «группа аффилирован- ных лиц» является узкоспециальным термином. По существу, он означает группу компаний, которыми владеет одна материнская компания, причем каждая связь собственности предоставляет право распоряжаться как минимум 80 процентов общего количества голосов и 80 процентов активов любой дочерней компании3. Если корпорация, получающая дивиденд, не является аффилированным лицом с корпорацией, выплачивающей дивиденд, однако имеет в собственности как минимум 20 процентов ее акций (предоставляющих соответствующие права го- лоса при принятии решений и права на активы этой корпорации), получающая дивиденд корпорация имеет право вычесть из суммы дохода 80 процентов полу- ченной суммы дивидендов4. Наконец, если получающая дивиденд корпорация владеет менее чем 20 процентов акций, она может осуществить вычет в размере 70 процентов полученного дивиденда5. Распределение дополнительных акций. Распределение дополнительных акций среди акционеров, обычно называемое «дивиденд в форме акций», по общему пра- вилу, вообще не является дивидендом с точки зрения налогового права. Налоговый кодекс устанавливает, что «валовой доход не включает размер прибыли от распре- деления акций корпорации, которое осуществлено корпорацией, выпустившей акции»6. Конечно, в неповторимом стиле Налогового кодекса, к данному обще- му правилу прилагаются две страницы исключений. Однако, чаще всего, обычные пропорциональные распределения акций среди акционеров не включаются в ва- ловой доход. Если вы рассматриваете возможность произвести какой-либо другой вид распределения, вам лучше проконсультироваться с экспертом. Выкуп акций. Корпорация может приобрести свои акции у акционера по целому ряду причин. Так как выкуп акций схож с покупкой или обменом, он рассматривается в качестве обмена7. Такой подход обеспечивает налогоплатель- щику ряд преимуществ. Во-первых, сумма, полученная в обмен на акции, будет рассматриваться в качестве выручки, и только превышение этой суммы выручки над остаточной стоимостью акций будет признано прибылью8. То есть если оста- точная стоимость превышает размер выручки, налогоплательщик будет признан понесшим убытки, которые можно будет вычесть из валового дохода. Во-вторых, так как Налоговый кодекс воспринимает покупку в качестве обмена, если акция 1 Статья 243 Титула 26 СЗА США. 2 Статья 243 (а) (3) Титула 26 СЗА США. 3 Статья 243 (Ь) (2) Титула 26 СЗА США со ссылкой на статью 1504 (а). ‘ Статья 243 (с) Титула 26 СЗА США. 5 Статья 243 (а) (1) Титула 26 СЗА США. 6 Статья 305 (а) Титула 26 СЗА США (курсив добавлен автором). 7 Статья 302 (а) - (Ь) Титула 26 СЗА США. ’ Статья 1001 (а) Титула 26 СЗА США.
1022 Налоговое право Глава XVI представляет собой капитальный актив в собственности акционера, то прибыль рассматривается как прирост капитала и облагается по льготной ставке1. Смысл правила о том, что выкуп акций рассматривается как обмен, может стать более понятным после рассмотрения тех ситуаций, в которых операция не рассматривается как продажа или обмен и после изучения последствий такого регулирования. Если выкуп акций осуществляется пропорционально от всех ак- ционеров, он будет рассматриваться в качестве «ухищрения» для распределения прибыли среди акционеров, так как после «выкупа» все акционеры будут владеть точно таким же процентом акций, как и до этого, однако при этом они получили доход от корпорации. Если корпорация обладает прибылью, тогда в пределах этой прибыли вся сумма выкупа будет рассматриваться в качестве дивиденда. Таким об- разом, если выкуп акций не может быть расценен в качестве обмена, последствия будут чрезвычайно серьезными. Вследствие того, что пропорциональный выкуп акций у всех акционеров не рассматривается как обмен, разумно ожидать, что непропорциональный вы- куп будет рассматриваться в качестве такового. Это действительно так. К примеру, если выкуп прекращает участие акционера в корпорации, то есть, если полностью выкупаются акции одного из акционеров, то такой выкуп будет рассматриваться в качестве обмена1 2. Это представляется разумным, так как подобный выкуп не может являться скрытым способом распределения дивидендов. Подобная ситуа- ция должна рассматриваться так же, как если бы акционер продал все свои акции третьему лицу. Сходным образом, выкуп, являющийся «в значительной степени непропорциональным», также будет рассматриваться как обмен3. Определение наличия такой непропорциональности осуществляется путем сравнения процен- та акций, которыми акционер владел до выкупа, с процентом акций, которыми он владеет после осуществления выкупа. Данный критерий принимает во внима- ние как голосующие, так и обыкновенные акции. Если процент акций, которыми владеет акционер после выкупа, составляет менее чем 80 процентов от процента общего количества акций до выкупа, операция по выкупу может рассматриваться в качестве обмена. Если не удовлетворяются ни критерий полного выкупа акций, ни критерий существенно-непропорционального выкупа, акционер все же может рассчитывать на более неопределенный критерий, ориентированный на ситуации, когда выкуп акций «по существу не является эквивалентом дивиденда*4. Было принято множество судебных решений, которые анализируют применимость дан- ного критерия к тому или иному набору обстоятельств. Во многих случаях суды обращают внимание на то, имело ли место «значительное уменьшение» участия акционера в корпорации5. 1 Статья 302 Титула 26 СЗА США. Определение капитального актива содержится в статье 1221. Ко- нечно, если имеет место убыток от выкупа акций, признанный таковым для целей налогообложения, и акции являются капитальным активом в собственности налогоплательщика, в таком случае возмож- ность вычета убытка ограничивается положениями статей 1211 и 1212. 2 Статья 302 (Ь) (3) Титула 26 СЗА США. 3 Статья 302 (Ь) (2) Титула 26 СЗА США. 4 Статья 302 (b)(1) Титула 26 СЗА США. 5 Статья 302 (с) требует, чтобы при применении критерия существенной пропорциональности со- гласно статье 302 (Ь) (2) и критерия полного выкупа согласно статье 302 (Ь) (3), принимались во вни- мание не только акции, которыми налогоплательщик фактически владеет, но также акции, которыми
Глава XVI Налоговое право 1023 Частичная ликвидация. Еще один вид выкупа акций у акционера, который может рассматриваться как обмен, это выкуп, который является «частичной лик- видацией».1 Данный термин определяется как выплата, «которая по существу не эквивалентна дивиденду (что определяется на уровне корпорации, а не акционе- ра)».2 Хотя выражение «по существу не эквивалентна дивиденду» идентично тому выражению, которое используется в отношении применения неопределенного критерия, который только что рассматривался, данный подраздел устанавливает, что, в отличие от анализа ситуации с точки зрения акционера, для определения эквивалентности дивиденду осуществленной выплаты необходимо рассматривать ситуацию с точки зрения корпорации. Данная статья и ее предшественники имеют длинную историю. Как правило, для положительного решения о том, что выплаты по существу не являлись эквивалентными дивиденду, суды определяют, имело ли место существенное уменьшение объема деятельности корпорации. Данное поло- жение также обеспечивает налогоплательщику возможность уменьшить свое на- логовое бремя в случае, если корпорация прекращает один из видов деятельности, которым она занималась долгое время3. (2) Оплата труда наемных работников корпорации Расходы на оплату труда наемных работников корпорации учитываются (вычитаются из дохода) для целей налогообложения в случае, если эти расходы яв- ляются «обычными и необходимыми», при условии, что они также являются «ра- зумными»4. В большинстве небольших корпораций основные акционеры также являются наемными работниками высокого уровня. Вследствие того, что расходы на оплату труда этих работников потенциально могут быть вычитаемы из дохо- дов для целей налогообложения, существует определенное стремление (вызванное системой двойного налогообложения) вывести денежные средства из корпорации посредством оплаты труда (заработной платы и (или) премиальных выплат), а не выплаты дивидендов. Как было сказано выше, одной из наиболее спорных тем для налогового аудита является вопрос «разумности» размеров заработной платы работников, которые также являются акционерами. Перед тем, как устанавливать высокий уровень заработной платы работнику-акционеру, следует изучить откры- тые для общественности данные о заработной плате работников в аналогичной ситуации. Кроме того, нужно быть готовым доказывать реальную экономическую ценность данного работника, что может быть осуществлено изучением прибыли, которую этот работник приносит. Займы акционерам: краткий разумный совет. Вследствие эффекта двойно- го налогообложения, связанного с налогом на прибыль корпораций, возникает сильное стремление, в особенности в небольших корпорациях, найти способы он владеет косвенным образом (согласно статье 318) до и после выкупа. Статья 318 является сложной. В краткой форме можно сказать, что налогоплательщик считается владеющим акциями посредством определенных членов семьи, а также различных товариществ, управлений имуществом, трастов и кор- пораций. 1 Статья 302 (Ь) (4) Титула 26 СЗА США. 1 Статья 302 (е) Титула 26 СЗА США. 3 Статья 302 (е) (2) Титула 26 СЗА США. 4 Статья 162 (а) (1) Титула 26 СЗА США. i I
1024 Налоговое право Глава XVI выведения средств из корпораций без того, чтобы платить двойной налог. Займы больших размеров, выданные акционерам, скорее всего, будут тщательно анали- зироваться СВД. Любые подобные займы должны быть хорошо документированы с составлением надлежащих актов. Регулирование возможности беспроцентного займа является очень сложным предметом рассмотрения; по общему правилу, зай- мы, выданные акционерам, должны предусматривать выплату процентов, равных текущей рыночной ставке. Далее, акционеру-заемщику следует производить все выплаты при наступлении соответствующего срока. Нарушение данных правил ведет к серьезным последствиям: вся сумма займа может рассматриваться СВД в качестве выплаты акционеру, и, таким образом, облагаться налогом как дивиденд, выплаченный из прибыли корпорации. d. Вопросы налога на прибыль в случаях слияния и ликвидации корпораций Слияние и реорганизация корпораций. Вопросы слияния и реорганизации рас- сматривались в главе XV1. Если корпорация приобретает акции или активы другой корпорации в обмен на свои акции, изменяет место регистрации, или изменяет размер своего уставного капитала, то каждый из этих случаев, скорее всего, будет расценен как влекущий прибыль или убыток, по крайней мере, для одного из учас- тников такой сделки. Однако большинство таких операций приводят к тому, что собственники акций одной корпорации получают в собственность акции другой корпорации или иные акции первой корпорации; причем активы корпорации не изменяют своей принадлежности. Следовательно, представляется неприемлемым облагать такие операции налогом на прибыль. В соответствии с данным рассужде- нием, Налоговый кодекс перечисляет семь базовых операций, участники которых могут рассчитывать на статус «реорганизации»1 2. Подобный статус гарантирует, что прибыль или убыток участников реорганизации не будут учитываться для целей налогообложения3. В манере, сходной с иными, уже изученными основаниями признания операций обмена не влекущими прибыль или убытки, в данном случае любая реализованная прибыль или убыток консервируются в форме замененной или переданной остаточной стоимости4. Далее, как и в случае других оснований непризнания прибыли или убытков, факт получения любых денежных средств или имущества в форме «материальной выгоды» [boot], ведет к признанию реализован- ной прибыли для налоговых целей в пределах полученной выгоды5. 1 См. с. 922. 1 Статья 368 (а) (1). 3 Статья 368 (Ь). Статьи 354 и 356 относятся к акционерам, а статья 361—к корпорациям. 4 См. статью 358—по отношению к акционерам, и статью 362—по отношению к корпорациям. 5 Статья 368 (а) (2) Титула 26 СЗА США. Сфера реорганизаций является чрезвычайно комплек- сной. Кратко можно сказать, что эта статья Налогового кодекса относится к следующим видам реор- ганизации (виды перечислены согласно их последовательности в статуте): (А) поглощение компании; (В) операции обмена акций на акции; (С) операции обмена акций на активы; (D) разделимые и нераз- делимые реорганизации; (Е) изменение структуры капитала компании; (F) простые изменения формы; (G) реорганизации, связанные с банкротством. Существуют также комплексные правила, касающиеся треугольных реорганизаций с участием дочерних компаний и с использованием акций материнской (или связанной) компании.
Глава XVI Налоговое право 1025 Ликвидация В сходной манере с тем, как Налоговый кодекс наделяет статусом «связанных с обменом» те денежные средства, которые были получены в ходе опре- деленных операций выкупа акций или частичной ликвидации, он наделяет тем же статусом «выплаты, которые осуществляются в пользу акционеров в связи с полной ликвидацией корпорации»1. Таким образом, ситуация рассматривается так, как если бы акционеры продали свои акции корпорации и зачли остаточную стоимость ак- ций против полученной прибыли. Как и в случае частичной ликвидации или выкупа акций, акционеры могут также получить преимущества от рассмотрения прибыли или убытков в качестве прироста или потери капитала. На уровне корпорации ситу- ация будет рассматриваться таким образом, как если бы имущество «было продано получателю по рыночной стоимости»2. Если рыночная стоимость активов корпора- ции превышает их остаточную стоимость, будет получена прибыль, с которой будет взиматься налог3. И, в качестве последнего штриха, нужно сказать, что убытки, хотя и реализованные и признанные таковыми для целей налогообложения, никак не могут быть использованы налогоплательщиком в ситуации, когда у него нет доста- точного текущего дохода, из которого можно было бы вычесть такие убытки, если только налогоплательщик не может причислить такие убытки к предыдущим нало- говым годам согласно другим статьям Налогового кодекса4. 9. Налогообложение «сквозных» или «фискально-прозрачных» организаций Определенные виды хозяйствующих организаций всегда рассматривались Налоговым кодексом только как своего рода посредники для распределения до- ходов и убытков, а не в качестве самостоятельных субъектов, подлежащих налого- обложению. Наиболее распространенной формой таких «сквозных» [pass-through] или «фискально-прозрачных» [fiscally transparent] организаций является товари- щество [partnership]. Согласно налоговым правилам, касающимся товарищества (подраздел К главы 1 Налогового кодекса), весь доход и все убытки товарищества распределяются «сквозь» него непосредственно между товарищами пропорцио- нально долям их участия в товариществе. С предпринимательской точки зрения, товарищество долгое время являлось предпочтительной формой организации бизнеса вследствие того, что оно предо- ставляет товарищам более гибкие возможности в отношении деталей организа- ции деятельности товарищества. Товарищества с ограниченной ответственностью [limited partnerships] даже обеспечивают коммандитных товарищей [limited partners] возможностями свести к минимуму их ответственность по обязательствам. В отли- чие от корпораций практически каждый детальный аспект деятельности товари- щества может быть предметом договоренности между товарищами. С точки зре- ' Статья 331 Титула 26 СЗА США. 1 Статья 336 (а) Титула 26 СЗА США. 3 Статья 336 Титула 26 СЗА США. 4 Статья 1501 Титула 26 СЗА США дает группе аффилированных лиц возможность подать не от- дельные декларации, а консолидированную налоговую декларацию с информацией обо всех членах группы. Понятие «группа аффилированных лиц» рассматривалось при изучении правил о вычитании из дохода сумм полученных дивидендов. Область консолидированных налоговых деклараций является чрезвычайно комплексной и подлежит детальному регулированию. 33-4372
1026 Налоговое право Глава XVI ния налогообложения товарищества, в особенности ограниченные товарищества, являются популярными формами организации бизнеса, по крайней мере, по двум причинам. Во-первых, данный вид организаций не подвергается двойному нало- гообложению прибыли подобно корпорациям. Во-вторых, их финансовая «про- зрачность» позволяет им «пропускать сквозь себя» налоговые убытки, распределяя их непосредственно между товарищами даже в ситуации, когда товарищество фун- кционирует с извлечением прибыли1. Наибольшее распространение такого свойства товарищества, как способ- ность «пропускать» сквозь себя убытки, нашло в сфере деятельности венчурных предприятий, занятых сделками с недвижимостью. В этом виде предприниматель- ской деятельности ускоренное снижение стоимости зданий может вести к убыт- кам, которые переносятся в налоговую декларацию товарища (для уравновешива- ния иных доходов товарища), хотя при этом само предприятие генерирует превы- шение наличных поступлений над платежами (что не облагается налогом в связи с упомянутыми убытками). Конечно, вследствие того, что ускоренное снижение стоимости понижает остаточную стоимость имущества товарищества, при пре- кращении существования товарищества обычно эти, некоторым образом искусст- венно созданные убытки восстанавливались, принося прибыль и, соответственно, повышая выплачиваемые суммы налогов. Однако отсрочка налоговых выплат и использование учитываемых убытков в более ранние периоды обеспечивали су- щественные преимущества для состоятельных инвесторов, которые могли исполь- зовать такие убытки для вычета из сумм получаемых доходов. За последние три десятилетия вследствие широкого и «изобретательного» использования товариществ в таких областях, как торговля недвижимостью, пра- вила подраздела К, относящиеся к товариществам, обросли значительным масси- вом нормативных актов министерства финансов, судебных решений и научных комментариев. Эти правила были распространены также на более новые формы «сквозных» организаций, таких, как компании с ограниченной ответственностью, которые с точки зрения налогообложения рассматриваются таким образом, как если они были бы товариществами. Выбор формы организации: предписание о самостоятельном выборе статуса. На протяжении нескольких десятилетий СВД спорила с налогоплательщиками по поводу того, является ли та или иная организационная форма более близкой по стату- су к корпорации, а следовательно к ней должно применяться двойное налогообложе- ние, либо к товариществу, а следовательно, она может «пропускать» через себя при- быль и убытки для распределения между участниками. В середине 1990-х годов СВД, наконец, решила дать разрешение некорпоративным коммерческим организациям (таким, как общество с ограниченной ответственностью) осуществлять выбор: будут ли они облагаться налогом как «общество» [association] (родовое понятие, включаю- щее корпорации), или как товарищество. Нормативные акты министерства финан- сов о самостоятельном выборе статуса были приняты ближе к концу 1996 года1 2. 1 Вопрос о товариществах рассматривался в главе XV, с. 901—907. 2 Статья 301.7701-1 (и непосредственно следующие за ней статьи), Нормативные акты министерс- тва финансов. См. также главу XV, с. 925-927.
Глава XVI Налоговое право 1027 Корпорации типа S. До появления в последние два десятилетие компаний с ограниченной ответственностью, существовало лишь два способа получить и пре- имущество ограниченной ответственности, которое имеют корпорации, и налого- вую «прозрачность» по отношению к доходу и убыткам. Один из таких способов был связан с товариществом с ограниченной ответственностью. Однако всегда сущест- вовала опасность, что СВД примет решение рассматривать такое товарищество в ка- честве корпорации. Другой способ заключался в использовании «корпорации типа S». Эта корпорация получила свое наименование от подраздела S главы 1 Налогово- го кодекса1. Корпорация типа S позволяет непосредственно акционерам учитывать в налоговых целях прибыль и убытки корпорации, что во многом напоминает правила о товариществе. Тем не менее корпорация типа S должна удовлетворять достаточно строгим требованиям. Например, корпорация типа S не может иметь более 75 ак- ционеров. Все акционеры должны являться физическими лицами (за некоторыми редкими исключениями). Такая корпорация может иметь только один вид акций1 2. Несмотря на эти ограничения, корпорация типа S играет значительную роль в сфере малого бизнеса. Компания с ограниченной ответственностью (даже перед изданием предписания о свободном выборе статуса) во многом заменила корпорацию типа S. Время покажет, произойдет ли окончательная замена. Траст и управление имуществом умершего. Траст [trust] (обычно используе- мый для управления личным имуществом) и управление имуществом умершего [estate] являются, строго говоря, налогооблагаемыми единицами3. Однако они мо- гут осуществлять вычеты в размере дохода, который распределен среди бенефици- аров. Таким образом, если весь их доход распределяется, они фактически стано- вятся «фискально-прозрачными» организациями. Но нужно сказать, что в случае, если доход не будет распределен, они будут облагаться на уровне налогообложения траста. Несмотря на кажущуюся простоту описания, область налогообложения до- ходов трастов и управления имуществом умершего является достаточно сложной4. С. Международные вопросы налогового права 1. Налогообложение лиц, получающих доход из-за рубежа Общее правило. Американские граждане, лица, проживающие в стране и не являющиеся гражданами США, и корпорации обязаны платить налоги в бюджет с доходов, полученных из любых источников по всему миру. Однако граждане дру- гих стран и зарубежные корпорации платят налог только с дохода, который имеет определенную связь с США. Сходным образом, традиционно не облагается налогом доход зарубежной корпорации, даже если она находится в собственности американских акционеров. Такое налогообложение откладывается до того момента, когда этот доход будет пе- 1 Статья 1361 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США. См. главу XV, с. 562. 1 См. статью 1361 (b) (1) Титула 26 СЗА США. 3 См. главу ХП, с. 777-782. 4 В подразделе J главы 1 Налогового кодекса содержатся общие правила налогообложения трастов и управлений имуществом. 33*
1028 Налоговое право Глава XVI реведен в США в форме дивиденда. Однако, для предотвращения возможных зло- употреблений такой отсрочкой, США в настоящее время облагают налогом доход определенных зарубежных корпораций, которые имеют американских акционеров. В соответствии с международными нормами о налогообложении, США ос- тавляют другим государствам право облагать налогом доход, который возникает на их территории. Для предотвращения двойного налогообложения США разрешает осуществление зачета сумм налога на зарубежный доход, уплаченных в соответс- твующих государствах, в счет налоговых обязательств в США. Двусторонние международные договоры о налогообложении, которые, по сути, представляют собой договоры между правительствами двух государств, мо- гут влиять на применение изложенных базовых правил. Например, договор может предусматривать отказ государства от права облагать налогом доход, полученный от источников на его территории, если получателем этого дохода является гражда- нин государства, являющегося другой стороной договора. Налогообложение американских корпораций, занимающихся бизнесом в других странах. Американский налогоплательщик может получать доход из источников, находящихся за рубежом, двумя путями. Во-первых, он может непосредственно осуществлять коммерческую деятельность на территории другой страны, открыв в ней свой филиал [branch office]. Во-вторых, косвенное осуществление коммерчес- кой деятельности-возможно посредством дочерней компании, организованной за рубежом. Непосредственное осуществление коммерческой деятельности за рубежом. Зарубежные доходы и внутринациональные доходы американской корпорации, которая осуществляет коммерческую деятельность за рубежом, подлежат налого- обложению в той же степени, как и доходы любой корпорации, получающей доход исключительно из источников на территории США. Вопросы перевода курсов ва- лют зарубежных операций, а также вопросы налогового кредита на сумму налога, уплаченного за рубежом, являются предметом комплексного регулирования1. Использование возможности налогового кредита на сумму налога, упла- ченного за рубежом, осуществляется по решению налогоплательщика. В опреде- ленных обстоятельствах, налогоплательщик может принять решение о вычитании сумм налогов, уплаченных за пределами США2. Как правило, налоговый кредит является более предпочтительным, так как каждый доллар, уплаченный в качес- тве налога за пределами США, также уменьшает на один доллар сумму налого- вых обязательств в США. Однако если американский налогоплательщик получил доход из источников на территории одной страны и уплатил в этой стране соот- ветствующий налог, а в другой стране в этот же год понес убытки, равные упомя- нутому доходу, то, согласно Налоговому кодексу, необходимо произвести вычита- ние убытков из дохода для получения суммы чистой прибыли. В данной ситуации налогоплательщик не сможет воспользоваться налоговым кредитом в отношении налога, уплаченного в первой стране, и поэтому более предпочтительным является ' Статья 901 Титула 26 СЗА США. 2 Статья 164 (а) (3) Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 1029 осуществление вычета. Решение об использовании налогового кредита принима- ется каждый год. Механизм зачета налогов, уплаченных за пределами США, является пред- метом сложных ограничений, которые ставят целью предотвратить его использо- вание по отношению к доходам, полученным от источников на территории США. Налоговый кодекс требует, чтобы перед использованием ограничительных правил, налогоплательщик рассмотрел ряд определенных категорий доходов и убытков от источников за рубежом1. Кредит в отношении сумм налога, уплаченного за рубежом, применим толь- ко в случае, когда речь идет о налогах на доходы. Хотя Налоговый кодекс не содер- жит понятия налога на доход, попытка определения содержится в нормативных актах министерства финансов. В сущности, для того, чтобы считаться налогом на доход, зарубежный налог должен «удерживаться с чистой прибыли»1 2. В связи с большим разнообразием налогов в мире, определение, приведенное в положении, зачастую не позволяет с легкостью ответить на вопрос о том, является ли тот или иной налог налогом на доходы. Возможность зачета определенных зарубежных на- логов является обычной темой переговоров при заключении двусторонних между- народных договоров. Осуществление коммерческой деятельности косвенным путем через дочернюю компанию. Когда доход, полученный зарубежной дочерней компанией американс- кой корпорации, возвращается в США в форме дивиденда, материнская корпора- ция имеет право осуществить зачет налогов на доход, заплаченных в стране проис- хождения дохода, в счет налогов на этот доход в США. Такой вид кредита обычно называется «косвенным» [indirect] или «считающимся уплаченным» [deemed-paid] кредитом на налоги, уплаченные за рубежом3. Для того чтобы использовать косвенный кредит, американская материнская компания должна обладать как минимум 10 процентами голосующих акций зару- бежной дочерней компании, которая выплачивает дивиденды. Такое же правило применяется к дочерним компаниям второго и третьего звена, при условии, что произведение долей владения акций каждой корпорации равняется как минимум пяти процентам4. Ограничение применимости данного правила третьим звеном дочерних компаний являлось достаточно значимым для транснациональных кор- пораций, имеющих высоко иерархичную структуру дочерних компаний. Многим корпорациям требовались дополнительные уровни дочерних компаний для дости- жения предпринимательских целей, а также для соблюдения локальных правовых норм. Если такие корпорации желали использовать косвенный кредит, на следую- щих уровнях после третьего они были вынуждены прибегать к созданию «фискаль- но-прозрачных» организаций, таких, как товарищества и компании с ограничен- ной ответственностью, которые по своей природе «передают» своим собственни- кам бремя уплаты налогов за пределами США. Начиная с 1997 года, корпоративные дочерние компании вплоть до шестого звена могут косвенно передавать материн- 1 Статья 904 Титула 26 СЗА США. 1 Статья 1.901 -2, Нормативные акты министерства финансов. 3 Статья 902 (а) Титула 26 СЗА США. 4 Статья 902 (Ь) Титула 26 СЗА США.
1030 Налоговое право Глава XVI ской компании налоги, которые были уплачены за рубежом. Однако, кроме требо- вания о владении 10 процентами акций, существуют дополнительные условия для дочерних компаний на уровнях с четвертого по шестой. Среди них условие о том, что любая дочерняя компания такого низкого звена должна также являться «кон- тролируемой зарубежной корпорацией» [controlled foreign corporation — CFC]1. Та- кие корпорации рассматриваются ниже. «Расчет общей суммы дивидендов до уплаты налога» [«grossing up» the dividend]. Для расчета валового дохода от дивидендов, выплачиваемых зарубежными дочерними компаниями и для получения суммы, эквивалентной той, которую получают акционе- ры внутренних американских корпораций, материнская компания должна прибавить к фактической сумме полученных дивидендов размер налога, который был уплачен за рубежом. Эта сумма и составит валовой доход от дивидендов, равный доходу за рубе- жом перед уплатой налогов1 2. Американский налог на доход материнской корпорации будет рассчитываться исходя из этого валового дохода, и сумма такого дохода будет приниматься в расчет для применения косвенного налогового кредита. «Контролируемые зарубежные корпорации» и положения для предотвра- щения отсрочки. «Контролируемая зарубежная корпорация» [controlled foreign corporation], обычно обозначаемая аббревиатурой «КЗК» [CFC], есть зарубежная корпорация, в которой американские граждане или юридические лица имеют в собственности более 50 процентов акций (по количеству голосов или по стоимости активов). Однако, применяя этот 50-ти процентный критерий, нужно принимать во внимание только тех лиц, которые владеют как минимум 10 процентами голо- сующих акций3. Для данного правила имеет значение не только непосредственное владение акциями, но также косвенное владение через взаимозависимые лица и организации4. Если зарубежная корпорация является КЗК, то определенные виды дохода, обычно называемые «доход подраздела F», облагаются налогом в качестве текуще- го дохода акционеров, даже если этот доход не был переведен в США. Таким обра- зом, КЗК не имеет права на отсрочку, которое, как правило, имеют все зарубежные дочерние компании. Когда КЗК получает доход подраздела F, этот доход в текущем порядке облагается налогом как доход американских акционеров-держателей ми- нимум 10 процентов акций, пропорционально количеству акций каждого из них. Кроме того, государство, как правило, обязывает американских акционеров вы- платить налоги на их пропорциональную часть прибыли КЗК, которая инвести- руется в США, а также в ряд определенных активов. Может существовать возмож- ность зачета некоторой части или всей суммы налога на эти активы, уплаченного в бюджеты других государств. Доход подраздела F есть доход, который относительно легко может быть переведен из одной страны в другую, и который, соответственно, может облагаться налогом по сравнительно низким ставкам5. 1 Статья 957 (а) Титула 26 СЗА США. 2 Статья 78 Титула 26 СЗА США. 3 Статья 957 Титула 26 СЗА США. 4 Статья 958 Титула 26 СЗА США. 5 См. статьи 952—954 Титула 26 СЗА США для детального ознакомления с тем, что включается в доход согласно подразделу F.
Глава XVI Налоговое право 1031 Формирование цен с целью перевода дохода. Так как американская материнс- кая корпорация может являться полным собственником дочерней компании, су- ществует потенциал для злоупотребления: корпорации могут устанавливать цены для сделок между собой таким образом, чтобы передавать друг другу те или иные доходы или убытки. Налоговый кодекс наделяет СВД полномочиями назначать и распределять между корпорациями любые виды прибыли и убытков, вычетов, кре- дитов и переводов денег, для того, чтобы налоговые декларации каждой компании «точно отражали доход» каждой из этих компаний1. Сфера формирования цен для сделок между компаниями является очень спорной, что имеет своим результатом множество исков, предъявленных к СВД. Анализ формирования цен при сделках i между компаниями обычно является очень сложным и требует услуг экспертов- экономистов. В данной сфере зачастую является возможным и рекомендуемым ; получение предварительного решения СВД. i 2. Налогообложение дохода иностранных организаций и физических лиц, полученного в США Существуют четыре базовых схемы налогообложения полученного в США дохода иностранных лиц. «Доход ФОЕП и 30-процентный налог на валовой доход» [FDAP income and 30% Gross Taxation]. Валовой доход, полученный иностранными лицами (включая кор- порации) «от источников в США»1 2, облагается налогом по ставке 30 процентов без учета каких-либо вычетов3. Доход, облагаемый по этой ставке, обычно является доходом, периодически получаемым от инвестиций. Налоговый кодекс называет этот вид дохода как «фиксированные или определяемые, ежегодные или периодич- j ные выгода, прибыль и доход» (обычно обозначаемый как «доход ФОЕП») [fixed or \ determinable annual or periodical gains, profits, and income — FDAP]. Наиболее часто | встречающаяся форма дохода ФОЕП это проценты, дивиденды, арендная плата и ! авторские гонорары. Доход от бытовых услуг, оказанных в США, также считается 1 доходом ФОЕП. Такой 30-процентный налог на валовой доход должен, за некото- ; рыми исключениями, удерживаться у источника выплаты плательщиком в США4. ! «ЭСД» и налогообложение чистой прибыли [ECI and net taxation]. В США на- логом также облагается доход иностранных лиц, который «эффективно связан» [effectively connected] с профессиональной или коммерческой деятельностью в США, и получается из источников, расположенных в пределах или за пределами США. Этим налогом облагается чистая прибыль, и обложение осуществляется та- ким же образом и с использованием тех же процентных ставок, которые применя- • ются для американских лиц.5 Термин «эффективно связанный доход», иногда на- зываемый «ЭСД» [ECI], включает доход от продаж, услуг и производства в США6. 1 См. статью 482 Титула 26 СЗА США. 2 См. статьи 871 (а) и 881 Титула 26 СЗА США. 3 См. статьи 861—865 Титула 26 СЗА США. 4 Статьи 1441, 1442 Титула 26 СЗА США. 5 Статьи 871 (Ь) и 882 Титула 26 СЗА США. 6 Статья 864(c) Титула 26 СЗА США.
1032 Налоговое право Глава XVI Иногда доход иностранного лица от источников, расположенных за пределами США, может быть «эффективно связан» с осуществлением в США коммерческой или предпринимательской деятельности, и, таким образом, может являться объек- том налогообложения в США1. Естественно, такой доход из источников вне США может являться основанием для зарубежного налогового кредита в связи с налога- ми, уплаченными в бюджет других государств2. Непериодическое получение прибыли и отсутствие налогообложения. Если иностранное лицо получает единовременную прибыль, которая не является при- былью ФОЕП (так как она не является регулярной) и также не является эффек- тивно связанной прибылью, тогда, принимая во внимание несколько важных ис- ключений, иностранное лицо не обязано уплачивать в США какие-либо налоги. Наиболее важное исключение относится к прибыли от продажи недвижимости в США (или акций компании, которая имеет недвижимость в собственности). Про- дажа такой недвижимости или акций компании рассматривается фактически в качестве эффективно связанного дохода (ЭСД), который рассматривался выше. Поэтому на него распространяется та же схема налогообложения, что и для ЭСД. Изменения посредством международного соглашения. Двусторонние договоры могут уменьшать или отменять некоторые из описанных выше налогов. Например, нередко договор уменьшает или отменяет 30-процентный налог на доход ФОЕП. Международные налоговые договоры США также часто изменяют схему налого- обложения для эффективно связанного дохода, принимая во внимание наличие или отсутствие у иностранного лица постоянного предприятия на территории США. Только в случае наличия у лица такого предприятия объектом налогообло- жения в США будет являться прибыль от предпринимательской деятельности или от коммерческой и производственной деятельности (в зависимости от конкрет- ного договора). И даже в таком случае, международные договоры часто содержат типовое положение, предусматривающее, что прибыль от предпринимательской деятельности будет облагаться налогом только в пределах, относящихся к посто- янному предприятию. Поддержка паритета в отношении «налога на доходы филиалов». Если инос- транная корпорация осуществляет в США предпринимательскую деятельность с использованием своей дочерней компании, то прибыль такой компании будет об- лагаться налогом так же, как и прибыль любой американской корпорации. Если дочерняя компания выплачивает иностранной материнской компании дивиденд, такой дивиденд будет считаться доходом ФОЕП и облагаться налогом по ставке, равной 30 процентам. С другой стороны, если иностранная корпорация прини- мает решение осуществлять предпринимательскую деятельность в США непос- редственно через свой филиал вместо дочерней компании, ее доход, получаемый в США, будет являться эффективно связанным и облагаться налогом по прави- лам, сходным с правилами налогообложения других корпораций в США. Однако ' Статья 864 (с) (4) (А) и (В) Титула 26 СЗА США. 1 Статьи 864 (с) (4) и 906 Титула 26 СЗА США.
Глава XVI Налоговое право 1033 если филиал, находящийся в США, переводит прибыль иностранной материнской компании, эта операция внутри компании не будет облагаться дополнительным налогом. После того, как иностранная компания выплатит дивиденд своим акци- онерам, этот дивиденд формально будет являться доходом ФОЕП из источника в США. Однако сбор налога от суммы дивидендов, выплаченных иностранной ком- панией своим акционерам, осуществить практически невозможно. В результате, в США был введен налог «на доход филиалов», которым по ставке в 30 процентов облагаются доходы, переведенные американским филиалом иностранной мате- ринской компании1. Этот налог, как и 30-процентный налог с дивиденда дочерней компании в США, является дополнительным к обычным налогам на чистую при- быль, которые платятся филиалом на эффективно связанный доход. D. Другие виды федеральных налогов 1. Налог на заработную плату [the payroll tax] Федеральная система социального страхования финансируется выплата- ми налогоплательщиков, которые вычитаются работодателем «у источника» (из их заработной платы). Около половины суммы налога уплачивается работником, вторая половина — работодателем. Лица, работающие не по найму, также должны выплачивать данный налог. По общему правилу, ставка налога составляет 15,3 про- цента заработной платы или иного заработка (для лиц, работающих не по найму). Максимальная сумма заработной платы или заработка, которая в 1998 году облага- лась данным налогом, была равна 68 400 долларов. 2. Акцизы [Excise Taxes] Существует множество акцизных сборов с различных товаров. Возможно, наиболее часто упоминаемыми являются акцизы с продаж алкоголя или табака. 3. Налог на наследование или дарение [estate and gift taxes] * Федеральные налоги на наследование и дарение (главы 11 и 12 Налогового кодекса)1 2 и налог на передачу имущества «через поколение» [generation-skipping transfer] (глава 13)3 представляют из себя достаточно хорошо скоординированную систему налогов на безвозмездную передачу имущества. Хотя налог на передачу имущества «через поколение» является достаточно новым добавлением к Налого- вому кодексу, налоги на наследование и дарение существовали, по крайней мере, также долго, как и налог на доход. Все три вида налогов взимаются при безвоз- мездной передаче имущества. Налогом на дарение облагается передача имущества, которая осуществляется в течение жизни лица, отчуждающего имущество. Налог на наследование применяется в случае передачи имущества после смерти налогоп- лательщика. Одна из посылок, на которой базируются данные налоги, заключа- ются в том, что внутрисемейная передача имущества должна облагаться налогом один раз для каждого поколения. Налог на передачу имущества через поколение 1 Статья 884 Титула 26 СЗА США. 2 Статьи 2001 (и непосредственно следующие за ней статьи) и 2501 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США, соответственно. 3 Статья 2601 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 26 СЗА США.
1034 Налоговое право Глава XVI применяется к передачам имущества, которые избегают этих налогов путем пере- дачи имущества таким образом, что одно поколение «пропускается». Налоги на дарение и наследование имеют объединенную структуру ставок1, то есть (по состоянию на 1999 год) этими налогами облагается только безвозмезд- ная передача имущества одного лица, которая в совокупности превышает 650 тысяч долларов Другими словами, без возникновения обязанности уплатить налог лицо может при жизни подарить подарки на сумму до 650 тысяч долларов, либо оставить наследство на эту сумму, либо использовать комбинацию наследства и подарков, не превышающую указанную сумму. Вследствие высоко прогрессивной шкалы на- логообложения, первый доллар переданного имущества, превышающий 650 тысяч долларов, облагается по ставке 37 процентов. Максимальная предельная ставка, равная 55 процентам, достигается при передаче имущества на сумму 3 миллиона долларов. Если общая сумма передаваемого имущества превышает 10 миллионов долларов, то применяется дополнительная ставка размером в 5 процентов, для того, чтобы средняя ставка обложения равнялась 55 процентам1 2. Е. Другие налоги штатов и местные налоги 1. Налог с продаж Налог с продаж, который применяется в момент продажи товара конечно- му потребителю, является важным источником дохода для большинства штатов. Некоторые города также используют налог с продаж. Достаточно часто встречает- ся размер налога в пять процентов. Данный вид налога серьезно критикуется как «регрессный», в связи с тем, что наибольшая его часть уплачивается потребителя- ми с низким уровнем дохода. Попытки решить данную проблемы чаще всего при- нимают форму исключения ряда товаров, таких как продукты питания, из списка объектов налогообложения. 2. Налог на имущество Налоги на имущество являются другим важным источником дохода штатов. Эти виды налогов рассматривались в главе XII3. 3. Франшизный налог Многие штаты облагают налогом право ведения предпринимательской де- ятельности на территории штата. Этот налог часто рассматривается в качестве за- мены более обширного налога на доход. 4. Налоги на доход, взимаемые органами власти штатов и местными органами власти Многие штаты облагают налогом доход своих резидентов, а также нерези- дентов, которые занимаются на территории штата предпринимательской деятель- 1 Статья 2001 Титула 26 СЗА США. 2 Как было отмечено выше, получатель имущества при безвозмездном отчуждении не считается получившим валовой доход, так как Налоговый кодекс исключает передачи имущества посредством «дарения или наследования» (статья 102 (а) Титула 26 СЗА США). 3 См. с. 760.
Глава XVI Налоговое право 1035 ностью. Некоторые города также используют данный вид налога. Во многих шта- тах для расчета налога на доход в качестве отправной суммы используется размер федерального налога на доход, либо размер налогооблагаемого дохода, рассчитан- ного для целей федерального налога на доход. Ставки налога на доход сильно раз- личаются, но обычно не превышают 10 процентов. Некоторые штаты не использу- ют данный вид налога1. F. Функционирование системы налоговых законов Налоговая система США базируется на самостоятельной оценке суммы на- лога каждым налогоплательщиком, которая выражается в заполнении и подаче им налоговой декларации [tax return form]. Другими словами, налогоплательщик рас- считывает подлежащие уплате суммы налога и подает эти сведения в СВД вместе с налоговой декларацией. Обычно при подаче этих форм налогоплательщик не при- кладывает к ним какие-либо подтверждающие документы (такие, как квитанции по заявленным расходам). Однако, хотя органы налогообложения в большой степени полагаются на честность налогоплательщиков и такая честность очень важна для функционирования системы, однако система налогообложения не построена ис- ключительно на честности. Например, многие налоги взимаются «у источника» [at the source] непосредственно из сумм соответствующих платежей. При выплате лю- бых денежных средств наемным работникам, работодатели обязаны вычитать опре- деленные суммы для уплаты федерального налога на доходы этих работников. При необходимости, для проверки верности данных, содержащихся в на- логовой декларации, может проводиться аудит и даже уголовное расследование. Расследование возможных преступлений возлагается на оперативно-следствен- ных сотрудников (именуемых «специальными агентами») отдела уголовных рас- следований Службы внутренних доходов [IRS Criminal Investigation Division]. Рас- следование, проводимое этим отделом, в сущности не отличается от расследова- ний, проводимых любым другим правоохранительным органом (таким, как ФБР) и должно рассматриваться соответствующим образом. При проведении обычного аудита общим правилом является требование к налогоплательщику сотрудничать с государственными работниками. Если аудит приводит к уголовному расследо- ванию, налогоплательщику не стоит продолжать общение с государственными работниками до момента привлечения адвоката, который специализируется на за- шите по уголовным делам. а. Первичная проверка деклараций Прежде всего, налоговые декларации проверяются на наличие математичес- ких ошибок. После этого с ними работают сложные компьютерные программы, которые разработаны для обнаружения в декларациях возможных несоответствий. Если программа находит часть декларации, числа в которой находятся вне области средних значений, эта часть помечается для дальнейшей проверки сотрудником СВД («агентом по доходам» [revenue agent]). Если такая проверка указывает на 1 «День освобождения от налогов» [tax-free day], обычно наступающий в один из дней мая, являет- ся датой, когда большинство американских налогоплательщиков, которые работают, начиная с 1 янва- ря, заканчивают «работать на государство» и начинают работать на себя.
1036 Налоговое право Глава XVI возможность наличия потенциальных проблем, на декларации делается отметка о направлении на аудит. Аудит является официальной проверкой налоговой декла- рации сотрудником СВД. Ъ. Налоговый аудит Общее правило. Если налоговая декларация направляется на аудит, налогоп- лательщику, ее подавшему, сообщается о времени и месте проведения проверки декларации. Уведомление налогоплательщика содержит также список вопросов, которые будут рассматриваться, а также просьба к налогоплательщику предста- вить документы, подтверждающие данные, занесенные в декларацию. Уведомле- ние также содержит информацию о том, состоится ли аудит в местном управлении СВД (офисная проверка [office audit]) или в месте деятельности налогоплательщи- ка (выездная налоговая проверка [field audit]). Аудит по налогам физических лиц обычно проводится в офисной форме налоговыми аудиторами в местном управ- лении СВД. Аудит организаций, как правило, производится налоговыми агента- ми в форме выездной проверки по месту нахождения налогоплательщика. Такое различие объясняется тем фактом, что доступ к необходимым документам обычно лучше осуществим по месту нахождения организации, в то время как физическое лицо, чаще всего, может принести с собой все требующиеся документы. Аудит проводится в неформальной форме. Чаще всего, он начинается с того, что налоговый агент, обычно не являющийся юристом или бухгалтером, рассмат- ривает документы (к примеру, расходные квитанции), подтверждающие информа- цию в декларации. Большая часть проверок заканчивается после того, как агент по доходам убеждается в том, что налогоплательщик способен документально под- твердить данные, содержащиеся в декларации. Однако некоторые проверки про- должаются и после этой стадии фактического сравнения и затрагивают правовые вопросы, либо смешанные вопросы права и фактов. Аудиторская проверка имеет как фактическую, так и юридическую сторону. Среди наиболее часто встречающихся вопросов аудита — вопрос о правильности налоговых вычетов. Разрешение или запрещение осуществления тех или иных вы- четов воздействует на то, каким будет размер налогооблагаемого дохода налогоп- лательщика. Наиболее часто проверяемыми вычетами являются вычеты расходов на осуществление деятельности, направленной на получение дохода, выплаты по обслуживанию долговых обязательств, снижение стоимости имущества и суммы пожертвований. «Фактическая» сторона аудита. В данной части аудита устанавливается обоснованность заявленных вычетов. Если вопрос стоит о затратах, связанных с основной деятельностью, налогоплательщика просят подтвердить утверждение о приобретении имущества, что может быть осуществлено путем предъявления кви- танции и доказательств осуществления оплаты. Если проверяется осуществление пожертвования, налогоплательщика просят представить соответствующую кви- танцию и погашенный чек. «Юридическая» сторона аудита. Юридическая сторона аудита касается вопросов о том, является ли тот или иной осуществленный вычет разрешенным
Глава XVI Налоговое право 1037 с точки зрения закона. Если налогоплательщик в качестве расходов на основную деятельность указал на расходы на использование автомашины для того, чтобы отвозить детей в школу или на спортивную тренировку, с точки зрения закона включение таких расходов не является допустимым. С другой стороны, если на- логоплательщик занимается торговой деятельностью и использует машину в связи с этой деятельностью, скорее всего, включение транспортных расходов является допустимым. Не имеет значение, в каком порядке проводится аудит. На практике, две описанные «части» зачастую переплетаются. Юридическая сторона может ис- следоваться первой в том случае, если ответ на правовой вопрос может закрыть проблему. Таким образом, если является очевидным, что налогоплательщик внес в качестве вычета расходы на использование машины для того, чтобы отвезти детей в школу или на тренировку, скорее всего не будет иметь значение, может ли нало- гоплательщик подтвердить данные расходы или то, какие методы по их расчету он использовал. с. Административное обжалование После того, как налоговый агент убедится в наличии достаточной инфор- мации, он заполняет рапорт (обычно называемый «рапорт налогового агента» [revenue agent’s report или RAR]). «Письмо, устанавливающее срок в тридцать дней» [the «thirty day letter»]. Ра- порт прикрепляется к письму (обычно называемому «письмом, устанавливающим срок в девяносто дней»), направляемому налогоплательщику, которым последнему дается срок в тридцать дней для того, чтобы обжаловать содержащиеся в рапорте заключения в Апелляционный отдел СВД. Если налогоплательщик желает обжа- ловать заключения, он, как правило, должен подать в Службу внутренних доходов «протест» (или «письмо-протест») в течение тридцати дней. Апелляционный отдел Службы внутренних доходов. После получения протес- та, СВД передает дело в Апелляционный отдел, где его назначают тому или иному сотруднику, отвечающему за рассмотрение жалоб. Такой сотрудник рассматривает дело с самого начала и назначает слушание с участием налогоплательщика и его представителя (обычно юриста или бухгалтера налогоплательщика). Налоговый агент, проводивший первоначальную проверку, как правило, не присутствует. Со- трудники, отвечающие за рассмотрение жалоб, обычно более квалифицированы и более подробно исследуют обстоятельства дела, чем налоговые агенты. Они так- же имеют право (которого нет у налоговых агентов) на заключение своеобразно- го «мирового соглашения» с налогоплательщиком, что осуществляется на основе оценки риска проигрыша дела в случае, если налогоплательщик обратится в суд. Апелляционное слушание также не является формализованной процедурой. На- логоплательщик опять будет иметь возможность представить свою точку зрения на возникшие вопросы. Иногда после проведения слушания сотрудник по работе с жалобами составляет заключительный рапорт. Данный рапорт обычно имеет фор- му письма, содержащего выводы, сделанные сотрудником.
1038 Налоговое право Глава XVI «Письмо, устанавливающее срок в девяносто дней». Если налогоплательщик принимает решение не обжаловать первоначальное заключение налогового аген- та, либо, если обжалование имело место, то после его окончания, СВД высылает налогоплательщику еще одно письмо (обычно именуемое «письмом, устанавлива- ющим срок в девяносто дней» [the «Ninety Day Letter»], которым его информирует о том, что в течение девяноста дней он может либо заплатить рассчитанный налог, либо обратиться в Налоговый суд США. Как будет показано ниже, налогоплатель- щик имеет право обжаловать в этом суде заключения СВД, не заплатив при этом предварительно требуемую сумму налога. Налогоплательщик может также запла- тить налог и впоследствии подать иск о возврате уплаченной суммы в Окружной суд США (где дела рассматриваются с участием присяжных) или в Суд США по претензиям к федеральному правительству. Особенности этих судов рассматрива- ются ниже. d. Судебный надзор Как было сказано ранее, если налогоплательщик не согласен с СВД относи- тельно какого-либо вопроса и желает проведения судебной проверки законности и обоснованности решения СВД, он может направить заявление в один из несколь- ких судов. Налогоплательщик может выбирать между тремя различными видами судов: Налоговый суд США, Окружной суд США и Суд США по претензиям к федеральному правительству1. Налоговый суд США. Если налогоплательщик желает обжаловать решение СВД без того, чтобы сначала уплатить сумму налога, исчисленную СВД, Налого- вый суд США является единственной судебной инстанцией, куда следует в таком случае заявлять свою жалобу. В Налоговом суде США все дела рассматривают- ся судьей единолично, и в судебных разбирательствах присяжные заседатели не участвуют. Судьи Налогового суда США являются специалистами в налоговой об- ласти и рассматривают исключительно налоговые дела. Производство по делам в Налоговом суде США, чаще всего, ведется достаточно быстро. Хотя в Налоговом суде, как и в других, также используются процедуры досудебного выявления до- казательств, судьи обычно оказывают серьезное давление на стороны с тем, что- бы сузить вопросы, подлежащие изучению в суде. Судьи этого суда намного чаще, чем судьи других судов, прибегают к институту признания сторонами тех или иных обстоятельств. Как правило, судьи требуют, чтобы стороны признали все обсто- ятельства, которые не являются предметом спора. Вследствие всего описанного, судебные разбирательства в Налоговом суде США имеют тенденцию быть доста- точно стандартизованными. Хотя Налоговый суд США расположен в Вашингтоне, округ Колумбия, судьи рассматривают дела по всей стране. Налоговый суд нередко рассматривает дела на протяжении нескольких дней каждого месяца в одном из больших городов США. Обжалование решений Налогового суда осуществляется в Апелляционный суд США в округе, соответствующем месту нахождения налогоп- 1 Налоговый суд США и Суд США по претензиям к федеральному правительству образованы согласно статье I Конституции, в то время как Окружные суды США образованы согласно статье III Конституции. Из этого следует, что только судьи Окружных судов США пребывают в должности по- жизненно. См. главу VI, с. 372—375.
Глава XVI Налоговое право 1039 лательщика. Нередко возникают определенные отличия в налоговом праве между различными округами1. Другим вариантом для налогоплательщика является уплата требуемого на- лога и последующая подача судебного заявления о возврате уплаченной суммы. Такой иск может быть подан или в Окружной суд США или в Суд США по претен- зиям к федеральному правительству. Окружной суд США. Требование о возврате денежных средств, предъявлен- ное в Окружной суд США по месту нахождения налогоплательщика, предъявля- ется таким же образом, как и любое другое требование в гражданском процессе. Однако, как и при рассмотрении все дел с участием присяжных заседателей, пос- ледние принимают решение только по фактическим обстоятельствам дела. Судья Окружного суда США решает все вопросы права. Судьи этих судов редко являют- ся специалистами в вопросах налогообложения. В зависимости от природы дела, рассмотрение его судьей, не являющимся специалистом, и (или) присяжными заседателями, может быть преимуществом или недостатком с точки зрения нало- гоплательщика. Обжалование решений Окружного суда США осуществляется в Апелляционный суд США по федеральному апелляционному округу, в который входит данный Окружной суд США. Решения Апелляционного суда США явля- ются обязательными для данного Окружного суда США. Суд США по претензиям к федеральному правительству. Этому суду подсуд- ны требования к Соединенным Штатам Америки, включая требования о возврате суммы уплаченного налога. Дела в этом суде рассматриваются судьей единолично. В разбирательстве также не участвуют присяжные заседатели. Некоторые налого- вые юристы считают судей данного суда достаточно опытными для рассмотрения крупных требований, связанных с предпринимательской деятельностью; считает- ся также, что судьи не настолько сильно полагаются на толкование Налогового кодекса Службой внутренних доходов, как это принято думать об их коллегах в Налоговом суде США. Хотя Суд США по претензиям к федеральному правитель- ству расположен в Вашингтоне, судьи, работающие в его составе, могут совершать поездки при необходимости рассмотреть доказательства по определенному делу. В отличие от других судов, судебное разбирательство в Суде США по претензиям к федеральному правительству может проходить в нескольких заседаниях. Данные обстоятельства делают судебное разбирательство в этом суде более или менее при- влекательным вариантом. Обжалование решений Суда США по претензиям к фе- деральному правительству осуществляется в Апелляционный суд США. Исходя из изложенного выше, можно заключить, что налогоплательщик имеет возможность выбрать несколько стратегических вариантов в зависимости 1 Хотя Налоговый суд США один раз попытался утвердить общенациональное значение своих ре- шений, заявив, что у него нет обязательства следовать прецедентам Апелляционного суда США по тому федеральному апелляционному округу, где проживает налогоплательщик, эта попытка установления независимости Налогового суда США была отвергнута самим же Налоговым судом США в решении по делу Golsen v. Commissioner of Internal Revenue, 54 T.C. 742 (1970). Обжалование решений Налогового суда США осуществляется в Апелляционный суд США по месту проживания налогоплательщика, и Налоговый суд США связан прецедентами Апелляционного суда США.
1040 Налоговое право Глава XVI от затрагиваемых вопросов и выбранного вида суда. Факторами, которые необхо- димо принять во внимание, являются присутствие или отсутствие присяжных за- седателей, содержание норм налогового права Федерального округа по сравнению с содержанием права округа местожительства налогоплательщика, тот факт, что судьи Налогового суда США хорошо разбираются в налоговом праве, судьи Суда США по претензиям к федеральному правительству являются экспертами в слож- ных предпринимательских делах, а судьи федерального окружного суда имеют об- щую специализацию. е. Налоговые юристы и консультанты Как было отмечено в главе IV, несмотря на общий характер патента на адво- катскую практику, для юристов в США характерна специализация в определенной области права. Некоторые штаты установили минимальные стандарты компетен- тности в различных сферах права. Налоговое право является высоко специализи- рованной сферой, и большинство «налоговых юристов» [tax lawyers] занимаются только делами, связанными с налогами. Достаточно часто, но отнюдь не всегда, налоговые юристы получают дополнительное образование после получения ос- новного юридического образования. Обычная образовательная программа по на- логовому праву после получения диплома «доктора права» занимает период в один год, а если это заочная форма обучения, то три года. Юристы, закончившие такую программу, обычно получают степень магистра права, то есть магистра налогового права [Master of Laws in Taxation], В большинстве крупных американских городов имеется, по крайней мере, один юридический вуз, который предлагает как мини- мум заочный курс обучения по программе налогового права1. Большинство крупных коммерческих организаций и юридических фирм имеют отдельный департамент, работающий только по вопросам налогообложе- ния. Не является редкой ситуация, когда адвокатская фирма с 200 юристами имеет отдел по делам о налогах, в котором работают 20 юристов. Большие бухгалтерские фирмы также имеют крупный отдел по делам о налогах с юристами, специализи- рующимися в налоговом праве. Налоговые юристы обычно вовлечены в процесс налогового и предприни- мательского планирования для своих клиентов. Необходимость консультации спе- циалиста по налогам возникает в связи с тем, что зачастую существует несколько различных вариантов достижения предпринимательской цели клиента. Однако раз- личные варианты могут иметь отличающиеся друг от друга налоговые последствия. Налоговый юрист помогает клиенту оценить влияние различных налогов на выбор варианта достижения цели и предоставляет клиенту информацию о потенциальных рисках, связанных с выбором того или иного способа достижения цели2. 1 Программы вузовского обучения для получения степень магистра права рассматривались в главе IV. 1 Налоговое планирование необходимо не только коммерческим организациям. Как было пока- зано в главе XII, планирование наследства является необходимым для того, чтобы избежать ситуации, когда после смерти налогоплательщика наследникам придется платить повышенные суммы налогов на дарение, наследование или доход. Большинство юристов, работающих в сфере планирования наследс- тва, являются специалистами в области налогов.
ГЛАВА XVII МЕЖДУНАРОДНЫЕ АСПЕКТЫ АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА В контексте глобализации экономики и средств связи вопросы, рассматри- ваемые в этой главе, приобретают все большую значимость, поскольку для мно- гих юристов в США международное право и судебные тяжбы, связанные с ним, уже стали неотъемлемой частью их профессиональной деятельности. В этой главе речь пойдет о двух международных аспектах американского права. Первому аспек- ту посвящена первая часть главы, в которой будет рассказано о том, как нормы и институты международного права пересекаются с нормами права и правовой сис- темой США, и обсудим такие важные вопросы, как статус норм международного права в правовой системе США и их применение американскими судами. Второй аспект рассматривается во второй части главы и посвящен анализу правовых про- блем, возникающих в ходе рассмотрения судебными инстанциями США дел, име- ющих международно-правовое измерение1. ЧАСТЬ I. Международное право и его применение в США А. Источники, формы н иерархия норм международного права 1. Источники и формы норм международного права Существуют три источника норм международного права: (1) международ- ные договоры или иные соглашения, (2) международно-правовые обычаи и (3) об- щие Принципы права2. а. Международные договоры Природа международных договоров. Все письменные соглашения между го- сударствами, считаются «международными договорами» [treaties], невзирая на то, 1 По этому поводу см. Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States. American Law Institute, 1987 (сборник правовых норм США в области внешних сношений в обновленной ре- дакции (третье издание)) (далее — сборник правовых норм США в области внешних сношений). По рассматриваемым в этой главе вопросам права полезно ознакомиться с книгами: David J. Bederman. International Law Frameworks. Foundation, 2001; John M. Rogers. International Law and United States Law. Dartmouth-Ashgate Publishing Cos., 1999; Jordan J. Paust. International Law as Law of the United States. Carolina Academic Press, 1996; Gary В. Bom. International Civil Litigation in United States Courts. 2d ed. Kluwer Law International, 1996; Jordan A. Paust, Joan M. Fitzpatrick & Jon M. Van Dyke. International Law and Litigation in the U.S. Vtfest, 2000; Lori F. Damrosch, Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter & Hans Smit. International Law: Cases and Materials. 4th Ed. Ufest, 2001; Malcolm N. Shaw. International Law. 4th ed. Cambridge, 1997. См. также пособия: Ralph Folsom, Michael Gordon & John A. Spanogle. International Business Transactions in a Nutshell. 6th ed. Wfest, 2000; Ralph Folsom, Michael Gordon & John A. Spanogle. International Trade and Investment in a Nutshell. Wfest. 1 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 102. См. главу II, с. 158, где крат- ко поясняется природа официальных сборников правовых норм.
1042 Международные аспекты американского права Глава XVII как они названы официально1. Таким образом, совершенно неважно, как называ- ется международное соглашение - международный договор [treaty], соглашение [agreement], конвенция [convention], пакт [covenant] или договорный акт [com- pact]1 2. В какой форме ни оформлялось бы заключенное государствами соглаше- ние, оно представляет собой международный договор3. Международные договоры и правовые обычаи. Поскольку международно-пра- вовая система стремится к упорядоченности, согласованности и ясности, в пос- леднее время активизировался процесс кодификации международно-правовых обычаев в рамках многосторонних международных договоров. Таким образом, не- смотря на то, что в настоящее время нормы международного права создаются пре- имущественно международными договорами, многие из созданных таким образом норм существовали ранее в виде правовых обычаев. Ярким примером тому служит Венская Конвенция о праве международных договоров — своего рода «междуна- родный договор о международных договорах», — которая является кодификаци- ей правовых обычаев в сфере толкования содержания международных договоров. Другим примером служит правило о границах территориальных вод. С другой сто- роны (как говорится подробнее в разделе «Ь»), международные договоры являются основным инструментом создания международно-правовых обычаев, обязатель- ных для государств, не подписавших указанные договоры. Оговорки. Государства вправе включать в текст международного договора «оговорку» [reservation]. Оговоркой называется одностороннее заявление государс- тва-участника международного договора, с помощью которого это государство от- меняет или изменяет действие отдельных положений договора в отношении себя. Однако государства не вправе вносить оговорки в текст международного договора, если в последнем содержится прямой запрет на включение оговорок или если та- кие оговорки «несовместимы с предметом и целями международного договора»4. 1 См. статьи 1-2 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (всту- пила в силу 27 января 1980 года), подпункт «d» пункта 1 статьи 2 (International Legal Materials. 1969, vol. 8, p. 679). Конвенция вступила в силу после того, как ее ратифицировали 35 государств. Хотя Пре- зидент США обращался в Сенат за одобрением конвенции еще в 1971 году, Сенат США до сих пор не высказал своего мнения по этому вопросу, поэтому конвенция все еше не ратифицирована Соединен- ными Штатами. Тем не менее государственный департамент США признает авторитетность данного международного договора, а некоторые федеральные суды в своих решениях уже ссылались на поло- жения конвенции. См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений. Introductory Note, р. 144—145. 2 Реже встречаются такие названия, как хартия [charter], статут [statute], акт [act], декларация [declaration], конкордат [concordat], обмен нотами [exchange of notes], согласованный протокол [agreed minute], меморандум о договоре [memorandum of agreement] или предварительное соглашение об уста- новлении modus vivendi. 3 Американское право разграничивает понятия международного договора и международного со- глашения исключительно для внутригосударственного применения, главным образом для того, чтобы определить, какие соглашения подлежат ратификации, а какие в ней не нуждаются. См. ниже, с. 1048— 1057. 4 Статья 19 Венской конвенции о праве международных договоров; Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 313.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1043 Прекращение действия и выход из международного договора. Сторона между- народного договора вправе выйти из него в соответствии с положениями договора о прекращении его действия или с согласия других государств-участников догово- ра. Даже если договор не содержит надлежащих положений о прекращении учас- тия в договоре, право выхода из него может подразумеваться1. Ь. Международно-правовые обычаи (1) Критерии определения международно-правовых обычаев Становление правовых обычаев в процессе их практического применения. Правовые обычаи возникают из (1) «общепринятой и последовательной практики» государств, (2) осуществляемой в силу «чувства обязательности ее применения»1 2. Первый воп- рос, возникающий в этой связи, имеет чисто исторический интерес — какие действия предпринимали различные государства в этой области на протяжении многих лет? Не существует никакой формулы, с помощью которой можно было бы определить число стран, обязанных осуществлять такую практику, и период времени, в течение которо- го необходимо следовать определенному правилу поведения, чтобы оно превратилось в норму обычного права. Некоторые правовые обычаи складывались веками. Например, в отношении правила, предусматривавшего иммунитет от захва- та во время войны рыболовных судов враждебного государства, ведущих промысел в прибрежных водах, Высокий суд адмиралтейства Англии в 1798 году постановил, что эта практика еще не сформировалась как норма обычного права, а Верховный суд США определил, что окончательное становление этого правового обычая за- вершилось только к 1900 году3. В других случаях применимая практика почти мгновенно — в течение всего нескольких лет — трансформировалась в норму обычного права. Например, пра- вило, согласно которому нефтяные и газовые месторождения, расположенные на континентальном шельфе государства, принадлежат этому государству, оказалось настолько популярным в мировом сообществе, что окончательно оформилось в правовой обычай в течение каких-то 15 лет4. Проблема состоит в том, что предста- вить доказательства о последовательном применении государством той или иной практики достаточно сложно. При этом бремя доказывания лежит на стороне, уве- ренной в существовании соответствующего правила5. 1 В общем плане по этому вопросу см. статьи 54—56 Венской конвенции о праве международных договоров; Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 332. Присоединение к за- ключенному позднее договору, положения которого серьезно противоречат положениям действующего международного договора, может также привести к прекращению действия последнего. При определен- ных обстоятельствах стороны могут приостановить действие международного договора и внести в него надлежащие изменения. См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 333—334. 2 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 102(2). 3 Сравните решение Высокого суда адмиралтейства Англии по делу The Young Jacob, 165 Eng. Rep. 81 (Adm. 1798) с решением Верховного суда США по делу The Paquete Habana, 174 U.S. 677 (1900). 4 См. решение Международного суда ООН по делу North Sea Continental Shelf Cases, 1969 International Court of Justice Reports 3, 43—44. См. также Сборник правовых норм США в области внешних сноше- ний, Reporter’s Notes to § 102. 5 См. решение Постоянной палаты международного правосудия по делу 5.5. Lotus (France v. Turkey), 1927 Perm. Court of International Justice (Ser. A) № 10 (в споре с Турцией Франция не смогла доказать, что применение уголовного законодательства в отношении гражданина Франции, виновного в убийстве по неосторожности граждан Турции в открытом море, является нарушением норм обычного права).
1044 Международные аспекты американского права Глава XVII Opinio Juris. Последовательно применяемая модель поведения только тогда становится правовым обычаем, когда государства соблюдают это правило по обя- занности, из чувства «убежденности в правомерности и необходимости» ее приме- нения (opinio juris sive necessitatis). Именно осознание юридического обязательства отличает правовой обычай от правила поведения, соблюдаемого просто из «веж- ливости» [comity]. Вежливость— это естественные чувства учтивости и уважения, которые государства должны оказывать друг другу и которыми они могут в подобающих случаях руководствоваться. Соблюдаемое из вежливости правило поведения, вне зависимости от того, как долго оно действует, не отвечает второму критерию фор- мирования международно-правовых обычаев1. (2) Становление международно-правового обычая Историческая практика. Считается, что процесс становления международ- но-правового обычая - это «процесс непрерывного взаимодействия, непрерыв- ного обмена вопросами и ответами» между государствами1 2. Доказательством су- ществования правового обычая служат не только решения национальных судов и международных судов, но и труды правоведов, и «заявления государств о намере- нии утвердить норму международного обычного права, если другие государства не выступают с серьезными возражениями против подобных заявлений»3. Влияние на ход истории. Осознавая важность своих действий и заявлений, направленных на утверждение правила поведения, необходимого для формирова- ния нормы международного обычного права, государства предпринимают актив- ные действия, делают официальные заявления и приносят ноты протеста, чтобы ускорить становление одних правовых обычаев и затормозить формирование дру- гих. Таким образом, государство должно внимательнейшим образом отслеживать появление новых правил поведения и тенденций в мировом сообществе, чтобы своевременно предпринять надлежащие действия, заявить о поддержке или выра- зить протест по поводу соответствующих событий. Если государство не выражает своего отношения к новым реалиям, возни- кает опасность того, что его «случайно» свяжут обязательствами, вытекающими из правового обычая, с которым это государство не согласно. Именно такими со- ображениями вызваны многочисленные протесты иностранных государств, кото- рые непосвященному человеку могут показаться совершенно бессмысленными. Из подобной практики следует, что в случае введения международно-правового 1 См. решение Верховного суда США по делу Hilton v. Guyot, 159U.S. 113, 163—164(1895). Пробле- ме вежливости в сфере международных отношений уделяется особое внимание в ходе дискуссий по вопросу трансграничного действия американских законов. См. ниже, с. 1075—1090. Требование о том, чтобы правило поведения применялось по обязанности, породило трудности теоретического характе- ра, особенно при решении вопроса о том, каким образом правило поведения может быть продиктовано обязанностью, когда правовая норма, основывающаяся на юридической обязанности, еще не сформи- ровалась. Об этой и других теоретических сложностях международного обычного права см. книгу: Clive Рапу. The Sources and Evidences of International Law. Oceana, 1965. 2 См. статью: Myers McDougal. «The Hydrogen Bomb Tests and International Law of the Sea». American Journal of International Law. 1955, vol. 49, p. 357—358. 3 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 103(2).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1045 обычая вопреки воле государства, которое, даже оставаясь в меньшинстве, после- довательно и активно выражало протест и предпринимало иные действия против введения указанного правила, данный обычай не будет распространяться на это государство. Вместе с тем история знает не так уж много примеров успешного су- ществования подобных исключений из обшего правила1. (3) Природа правового обычая Идея существования норм обычного права, обосновываемых установив- шейся практикой государств, может показаться несколько расплывчатой и неоп- ределенной по сравнению с принципом закрепления норм в международных до- говорах. Наверное, было бы полезно проводить разграничение между «жесткими» и «мягкими» нормами международного права, но, как отметил профессор Хэндл, есть примеры «международных договоров, нормы которых настолько неэффектив- ны, что их можно отнести к разряду неюридических <...> или <...> мягких норм», в то время как некоторые правовые обычаи «оказались в высшей степени эффектив- ными»1 2 3. Международно-правовые обычаи могут быть не менее конкретными, чем положения любого международного договора. Например, правило, применяемое в рамках дела Paquete Habana\ согласно которому малые каботажные суда не под- лежат захвату во время войны при отсутствии доказательств их участия в военных действиях, — очень конкретная и ясная норма международного обычного права4. (4) Документы как источник международно-правовых обычаев Международные договоры. Как отмечалось выше, многосторонние между- народные договоры «могут привести к возникновению международных правовых обычаев, если подобные соглашения предполагают их всеобщее соблюдение и в целом являются общепризнанными»5. Существует несколько международных до- говоров, действующих в «объективном режиме», например, Устав Организации Объединенных Наций, который соблюдают все государства, включая те немногие страны, которые до сих пор еше не стали членами ООН. В качестве другого при- мера можно привести действие норм Венской Конвенции о праве международных договоров в таких государствах, как США, которые до настоящего времени не ра- тифицировали этот документ. Акты международных организаций или конференций. Государства активно со- трудничают с различными международными организациями, которые помогают 1 Примером того, как, действуя описанным способом, одно государство смогло обеспечить для себя исключительный режим, служит решение Международного суда ООН по делу the Fisheries Case (United Kingdom v. Norway), 1951 International Court of Justice Rep. 116 (несмотря на практически еди- нодушное решение государств об установлении трехмильной зоны территориальных вод, указанное правило не распространяется на Норвегию, поскольку это государство довольно активно возражало против его введения). 2 См. «А Hard Look at Soft Law». Proceedings. American Society of International Law. 1988, vol. 82, p. 132 (соответствующая цитата приводится в книге: Paust, Fitzpatrick & Van Dyke. Op. cit., p. 34). 3 175 U.S. 677 (1900). 4 Другим примером служит установленное в XVIII веке традиционное правило о трехмильной зоне территориальных вод, которая впоследствии была заменена двухсотмильной зоной. См. об этом Ufeston, Falk & Charlesworth. Op. cit., p. 1007. 5 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 102(3).
1046 Международные аспекты американского права Глава XVII им принимать резолюции и иные согласованные заявления. Если содержание и обстоятельства принятия таких актов позволяют надеяться на то, что междуна- родное сообщество намерено их соблюдать, то такие акты могут стать источником норм обычного права. К этой категории относятся всевозможные резолюции, де- кларации и общие принципы, принимаемые Генеральной Ассамблеей ООН. Подобным же образом, хотя и не столь официально, функционируют мно- госторонние конференции, выражая единое мнение по конкретным принципам и создавая потенциальные источники правовых обычаев1. Сила конкретного акта зависит от того, какие государства составили большинство, поддержавшее этот документ, и какие государства выступили против его принятия1 2. Примером быст- рого создания международно-правового обычая служит Декларация Генеральной Ассамблеи ООН об освоении космического пространства, за которую проголосо- вали все «космические державы», а США и СССР сразу заявили о своей решимос- ти ее соблюдать3. С другой стороны, в ходе урегулирования спора между Ливией и американской нефтяной компанией, активы которой были экспроприированы правительством Ливии, ссылки этого государства на три резолюции Генеральной Ассамблеи ООН были отвергнуты. Международный арбитр счел, что указанные резолюции были приняты без поддержки достаточного числа государств, так как все экономически развитые страны и экспортеры капитала либо воздержались, либо проголосовали против указанных резолюций4. с. Общие принципы права Общие принципы права служат дополнительным источником норм между- народного права, поскольку они зачастую используются для восполнения пробе- лов в международных соглашениях или международно-правовых обычаях. Вместе с тем некоторые общие принципы права сформулированы не менее четко и явля- ются не менее обязательными, чем положения любого международного договора. Общие принципы права — это отнюдь не общие принципы международного права. Это — обшие принципы национального права государств. Согласно статье 38 Стату- та Международного суда ООН (далее — «Международный суд»), источником права являются «общие принципы права, признаваемые цивилизованными нациями»5. Это определение относится не только к государствам, в которых действует общее право или европейское континентальное право, но и к крупнейшим религиозно- 1 Примером применения Международным судом ООН положений резолюции многосторонней конференции по вопросам морского права служит решение по делу Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom vs. Iceland), 1974 International Court of Justice Rep. 4, 31. 2 Управление по правовым вопросам Секретариата ООН в своем меморандуме разъясняет, что де- кларация Генеральной Ассамблеи «может выражать, от имени принявшего ее органа, твердую уверен- ность в том, что члены международного сообщества будут следовать ее положениям. Таким образом, по мере того, как эта уверенность будет постепенно подкрепляться практикой государств, декларация в силу обычая может стать признанным документом, устанавливающим обязательные для государств правила». E/CM.4/L. 610, цитаты приводятся в Сборнике правовых норм США в области внешних сно- шений, Reporter’s Notes to § 102 at 31. 3 См. резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН 1962 года. 18 U.N. GOAR, Supp. No. 15, р. 15. 4 См. решение арбитражного суда по делу Texaco Overseas Petroleum Со. (ТОРСО) v. Libyan Arab Republic, 17 International Legal Materials 1 (Arb. 1978). 5 См. подпункт «с» пункта 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, цитируется в: Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 102, Reporter’s Note 1.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1047 правовым культурам (например, еврейской и исламской), и к странам «социалис- тической» правовой системы, таким как Китай и Куба. Проблема состоит в том, что чем больше государств и правовых систем при- знают существование общих принципов права, тем более общим и размытым ста- новится их содержание. Например, все согласны с тем, что принцип добросовес- тного исполнения юридических обязательств (принцип pacta sunt servanda — «до- говоры должны соблюдаться») в той или иной форме существует во всех правовых системах. Однако при возникновении споров мнения государств относительно со- держания и значения этого принципа уже не столь единодушны1. Более конкрет- ными и значимыми примерами служат запреты в отношении рабства и наказания на основе законов, которым придана обратная сила. 2. Иерархия форм и источников норм международного права Международные договоры и правовые обычаи. По общему правилу нормы международных договоров и правовые обычаи имеют равную юридическую силу. Помимо всего прочего это означает, что применяется более позднее по времени принятия правило. Таким образом, нормы международного договора могут отме- нять существовавший ранее правовой обычай, так же как и появившийся позднее правовой обычай потенциально может иметь преимущественную юридическую силу по отношению к положениям международного договора. На практике чаще возникают ситуации, когда международные соглашения изменяют существовавшие ранее нормы обычного права. При этом не должно ос- таваться ни малейшего сомнения в том, что положения данного международного договора действительно пришли на смену действовавшему ранее правовому обы- чаю. Так, во время I мировой войны США, еще не начав участвовать в военных действиях, успешно противостояли попыткам правительства Великобритании останавливать суда США и задерживать всех находящихся на их борту граждан Германии. В своих действиях США полагались на правовой обычай, предостав- лявший иммунитет судам нейтральных государств. Великобритания, со своей сто- роны, ссылалась на различные международные соглашения, ни одно из которых, как оказалось, не регулировало отношения в указанной ситуации. Таким образом, правовой обычай, на который ссылались США, продолжал оставаться в силе1 2. Случаи, когда правовой обычай «торжествует» над международными дого- ворами, встречаются довольно редко. Однако если та или иная практика стано- вится привлекательной для политиков, она может «мгновенно» трансформиро- ваться в правовой обычай без каких-либо усилий с их стороны по отмене ранее существовавшего договора. Примером тому служит практика США по введению исключительных прав на разработку природных ресурсов в пределах 200-мильной 1 Применялись и наиболее обшие принципы права справедливости: принцип «злоупотребления правом» (abuse of right], запрещающий субъекту, уполномоченному заниматься определенным видом деятельности, осуществлять ее недобросовестным образом; принцип «неосновательного обогащения» [unjust enrichment], когда одно лицо получает выгоду в ущерб другому лицу; а также доктрина «чистых рук» [clean hands], в соответствии с которым гражданину может быть отказано в удовлетворении его требования в случае, если данный гражданин участвовал в такой же деятельности, по поводу которой он обратился в суд с жалобой, или если он вел себя неподобающим с морально-этической точки зрения образом. 2 См. The S.S. China Incident, 1916 Foreign Relations of the U.S. Supp. 667.
1048 Международные аспекты американского права Глава XVII прибрежной зоны, которая отменила действие противоречащих ей положений Женевских конвенций по морскому праву 1958 года1. Jus Cogens. Некоторые нормы международного обычного права обладают боль- шей юридической силой, чем другие международно-правовые обычаи. Такие нормы принято называть «абсолютными», объединенными латинским наименованием jus cogens1 2. Это фундаментальные принципы права, от исполнения которых государство не вправе уклониться ни путем принятия международного договора, ни путем при- несения протеста, ни путем введения противоречащей этому обычаю практики. Большинство экспертов в области международного права признает, что та- кие «сверхнормы» действительно существуют и признаны Венской Конвенцией о праве международных договоров3. Однако перечислить такие нормы права - бо- лее сложная задача, чем констатировать их существование. Большинство специа- листов относят к jus cogens запреты на геноцид, работорговлю и рабство, апартеид, применение пыток и иные серьезные нарушения прав человека, а также на нападе- ние на сотрудников дипломатических миссий. Некоторые эксперты, мнение кото- рых поддерживает Международный суд, включают в этот перечень закрепленный в Уставе ООН запрет на применение силы4. Вместе с тем в свете недавних событий в мировой истории возникают сомнения в существовании всеобщего согласия на- ций в этому вопросе. В. Нормы международного права в правовой системе США 1. Право США о международных договорах и других международных соглашениях а. Полномочие по заключению международных договоров по Конституции США (1) Порядок заключения и ратификации международных договоров Порядок ратификации. Среди граждан и, наверное, большинства юристов бытует мнение о том, что Президент США ведет переговоры о заключении меж- дународного договора, а Сенат ратифицирует его5. На деле Президент заключает 1 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 514; Reporter’s Notes to § 102, р. 33. В 1982 году была принята новая и чрезвычайно подробная Конвенция ООН по морскому праву (UNCLOS), созданию которой предшествовал «самый длительный в истории международного права процесс переговоров». См. Bederman. Op. cit., р. 119. Конвенция ООН по морскому праву кодифициро- вала основополагающее правило обычного права об экономических зонах, хотя по некоторым частным вопросам до сих пор ведутся дебаты. 2 Согласно статье 53 Венской Конвенции о праве международных договоров jus cogens — это «импе- ративная норма общего международного права» (прим. ред.). 3 См. статьи 53 и 64 Венской Конвенции о праве международных договоров. 4 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, Reporter’s Notes to § 102, р. 34, а также решение Международного суда ООН по делу Nicaragua v. United States of America, 1986 International Court of Justice 14, 103—123. 5 См., например, решение Верховного суда США по делу El Al Israel Airlines, Ltd. v. Tsui Yuan Tseng, 525 U.S. 155, 161 (1999) (ссылки на четвертый протокол к Варшавской Конвенции (монреальский про- токол № 4) как «недавно ратифицированный Сенатом США»).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1049 договор, а Сенат дает свои «совет и согласие» и «соглашается с решением Прези- дента» двумя третями голосов1. Затем Президент либо продолжает процедуру рати- фикации и в надлежащий момент «прокламирует» договор «ратифицированным», либо решает не ратифицировать договор, если, например, Сенат выдвинул непри- емлемые условия его утверждения1 2. Ратификация — это общий термин, используемый для обозначения внутри- государственного правового процесса, условиям которого надлежит следовать для окончательного утверждения международного соглашения после его подписания соответствующими представителями государства3. Поскольку в конечном итоге процесс ратификации международных договоров находится в ведении Президента и считается успешно завершенным только после принятия им соответствующей прокламации, правильнее будет сказать, что ратификацию международного дого- вора осуществляет Президент после получения согласия Сената4. Оговорки и условия. Случаи, когда Сенат категорически отказывался утвер- дить международные договоры, достаточно немногочисленны. С 1789 года такое случалось всего 21 раз. В последний раз Сенат отказался в 1999 году одобрить Дого- вор о всеобщем запрещении ядерных испытаний. Наверное, наиболее серьезным эпизодом был отказ Сената одобрить Версальский договор, в рамках которого был разработан Устав Лиги Наций, поддерживавшийся Президентом Вудро Вильсо- ном. Сенат нередко давал согласие на ратификацию договора при условии опре- деленного толкования его положений или внесения США оговорок, касающихся сферы его применения5. Известны случаи, когда ратификация договора происхо- дила намного позднее его подписания. Например, Конвенция ООН 1958 года о признании и исполнении и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений была в кратчайшие сроки представлена на рассмотрение Сената США, 1 См. раздел 2 статьи II Конституции США (Президент «имеет право по совету и с согласия Се- ната заключать международные договоры при условии их одобрения двумя третями присутствующих сенаторов»). Фраза «по совету и с согласия» является всего лишь красивой фигурой речи, которая в действительности предусматривает получение только согласия Сената и не предполагает проведения консультаций между Президентом и Конгрессом в ходе переговоров, предшествующих подписанию договора. 2 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 303, примечание состави- теля 3, § 312, комментарий «d», § 314, комментарий «Ь». Примером отказа Президента США ратифи- цировать договор по причине неприемлемых оговорок служит отказ Президента У. Тафта продолжить процедуру ратификации договора об арбитраже, подписанного в 1911 году между Францией и Великоб- ританией. См. работу: Christian L. Wiktor, ed. Unperfected Treaties of the United States, 1776—1976. 1979,vol. 4, p. 217-218, 225-226. 3 Если договор подписан, но подлежит последующей ратификации, то такой договор при- нято называть подписанным ad referendum (ad referendum (лат.) — до последующего утверждения [прим. ред.]). 4 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, §303, примечание составите- ля 1 («строго говоря, <...> Сенат дает согласие на ратификацию договора. Президент заключает до- говор, ратифицирует его или присоединяется к нему от имени Соединенных Штатов Америки»), На президента США также возложена обязанность передачи на хранение ратификационных грамот ука- занному в договоре лицу. 5 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений (§ 314, примечание состави- теля 1), где рассматриваются заявления Сената США, прилагаемые к договору 1976 года о дружбе и сотрудничестве между США и Испанией и к Договору между СССР и США об ограничении стратеги- ческих вооружений (ОСВ-2).
1050 Международные аспекты американского права Глава XVII но одобрение Сената было получено лишь 10 лет спустя, и прошло еще два года, прежде чем США присоединились к этой Конвенции. Прекращение действия международных договоров. Выше уже говорилось о том, как международным правом решается вопрос о прекращении действия междуна- родных договоров. В этом разделе мы рассмотрим, какими возможностями пре- кращения действия международных соглашений располагает внутригосударствен- ное право США. К сожалению, в настоящее время четкого ответа на этот вопрос не существует, и маловероятно, что он будет найден в ближайшем будущем, посколь- ку в своей деятельности федеральные суды в США руководствуются доктриной «политического вопроса» и отстраняются от рассмотрения дел, содержащих такой вопрос. В иске по делу Goldwater v. Carter1 члены Сената настаивали на признании Верховным судом США недействительным одностороннего решения Президента Джимми Картера о прекращении действия договора с Тайванем о взаимопомо- щи в области обороны на том основании, что Президент не обратился в Сенат с просьбой одобрить это соглашение. Верховный суд отказался рассматривать иск на том основании, что его предметом является «политический вопрос», который подлежит урегулированию Президентом и Конгрессом, но не Судом. Несмотря на то, что дело Goldwater v. Carter касалось такого узкого вопроса, как отмена междуна- родного договора, совершенно очевидно, что доктрина «политического вопроса» не позволит судам выносить решения по другим проблемам международных отно- шений в случае наличия разногласий между Конгрессом и Президентом1 2. (2) Объем полномочия по заключению международных договоров по Конституции США Как уже отмечалось в главе I, федеральное правительство в США является правительством ограниченных полномочий. Любое действие правительства долж- но быть основано на том или ином полномочии, дарованном Конституцией США3 4. В силу того, что одобрение международного договора Сенатом является актом за- конодательной власти, возникает следующий вопрос: должен ли международный договор, чтобы стать конституционным, соответствовать одному из полномочий, перечисленных в разделе 8 статьи I Конституции? По крайней мере, одно решение Верховного суда США говорит в пользу предположения о том, что заключение международных договоров не должно зави- сеть от перечисленных в Конституции США полномочий Конгресса. В 1920 году Верховный суд принял решение по делу Missouri v. Holland*, в котором фигурировал принятый Конгрессом США закон об охране мигрирующих птиц. Ранее этот закон был опротестован в федеральных судах как неконституционный со ссылками на то, что у федеральной власти отсутствовала надлежащее, предписанное разделом 8 статьи I Конституции полномочие, поскольку вопросы охраны фауны традицион- но относятся к ведению штатов. На этом основании два нижестоящих федераль- ных суда признали закон неконституционным. Несмотря на это, в 1916 году феде- 1 444 U.S. 996 (1979). 2 Доктрина «политического вопроса» рассматривается в главе X, с. 544—546. 3 С.м. главу 1, с. 50. 4 252 U.S. 416 (1920).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1051 ральное правительство подписало с Великобританией и Канадой международный Договор об охране мигрирующих птиц и приняло федеральный закон о введении в действие этого соглашения, в основных чертах повторяющий положения отме- ненного ранее закона. Своим решением по делу Missouri v. Holland Верховный суд подтвердил, что этот закон остается в силе. Верховный суд исходил при этом из предположения о том, что первый отмененный закон не относился к сфере компе- тенции Конгресса, определенной статьей I Конституции, тогда как второй закон был принят во исполнение международного договора и, следовательно, был конс- титуционным. Суд отметил, что некоторые вопросы «не могут регламентироваться актом, принятым Конгрессом, но могут регламентироваться международным до- говором и принятым на его основе законодательным актом»1. Ссылки на решение по делу Missouri v. Holland всегда фигурируют в ходе дискуссий о том, что установленные разделом 8 статьи I ограничения полномочий Конгресса США неприменимы к международным договорам1 2. Однако при таком толковании судебного решения возникают, по меньшей мере, две проблемы. Во-первых, решение по делу Missouri v. Holland касалось закона и междуна- родного договора, затрагивавших «вопросы чрезвычайной важности для нацио- нального благосостояния», подразумевая, таким образом, что прецедент по делу Missouri v. Holland применим только к делам аналогичного статуса. С другой сторо- ны, данное утверждение не имеет практической значимости. Если охрана мигри- рующих птиц в эпоху, предшествовавшей глобальным природоохранным мероп- риятиям, была признана в рамках дела Missouri v. Holland вопросом «чрезвычайной важности для национального благосостояния», тогда большинство современных проблем, являющихся достаточно значимыми, чтобы регламентироваться между- народными договорами, должны отвечать указанному требованию3. Во-вторых — и это, возможно, даже более важно — Верховный суд США постановил, что на международные договоры распространяются ограничения, предусмотренные Биллем о правах4. Даже в решении по делу Missouri v. Holland суд признал, что международный договор не может нарушать «запретительные нормы» Конституции США. Хотя можно спорить о том, что наличие «запретительных» ограничений в Билле о правах и отсутствие конституционных полномочий — это 1 252 U.S. 416,433 (1920). 2 См. Rogers. Op. cit., р. 92-95. В 1953-1955 гг. сенатор Джон Брикер (штат Огайо) возглавил движе- ние в Конгрессе США за внесение изменений в Конституцию страны с целью лишить Конгресс права принимать законы, вытекающие из международных договоров, поскольку в отсутствие таких догово- ров Конгресс США не мог бы принимать эти законы. Однако попытка внести в Конституцию США «поправку Брикера» не увенчалась успехом. См. Сборник правовых норм США в области внешних сно- шений, § 111, Reporter’s Note 10. 3 См. Bederman. Op. cit., p. 159—161. Все усилия ограничить сферу применения международного договора «вопросами международного значения» — а такие предложения уже высказывались — не могут противостоять фактам, фигурировавшим в решении по делу Missouri v. Holland (о мигрирующих пти- цах), а также в таких решениях Верховного суда США, как решение по делу De Geofroy v. Riggs, 133 U.S. 258 (1890) (о праве наследовать земельную собственность), и столкнутся с трудностями концептуаль- ного характера. См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 302, примечание составителя 2. Более того, постоянной темой современных международных договоров является зашита прав лиц, находящихся на территории государства, гражданами которого они являются. 4 По данному вопросу см. ниже, с. 1060.
1052 Международные аспекты американского права Глава XVII разные вещи1. Верховный суд не прибегал к подобному разграничению в других областях конституционного права. Более того, в действиях Суда явно прослежива- ется тенденция ставить знак равенства между ограничениями, косвенно вытекаю- щими из содержания статьи I Конституции США, и «запретительными нормами» X поправки к Конституции США1 2. В течение многих лет вопросу о том, ограничивает ли решение по делу Mis- souri v. Holland действие международных договоров полномочиями Конгресса США, вытекающими из статьи I Конституции США, не придавалось особого зна- чения. Дело в том, что до недавнего времени Верховный суд США расширительно трактовал полномочия Конгресса, включая полномочия по регулированию тор- говли между штатами. Поэтому утверждение о том, что действие международного договора ограничивается полномочиями Конгресса, перечисленными в статье I Конституции, было равносильно утверждению, что оно не сильно ограничивается этими полномочиями. Но, начиная с 1995 года, Верховный суд, стал толковать закрепленные в ста- тье I Конституции США полномочия ограничительно. И утверждение о том, что любая деятельность, имеющая экономические последствия, относится к компе- тенции Конгресса США по регулированию торговли между штатами, уже не счи- тается достаточно весомым аргументом (если оно вообще таковым являлось), пос- кольку можно доказать, что практически любая деятельность человека порождает некоторые последствия экономического характера. Несмотря на то, что любые от- ношения, составляющие предмет международного договора, в большинстве случа- ев затрагивают интересы более чем одного штата, недавние судебные прецеденты свидетельствуют о том, что предметом международного соглашения должны быть торговые отношения или тесно связанная с ними некоммерческая деятельность3. (3) Исполнение международных договоров США: международные договоры, обладающие и не обладающие самостоятельной исполнительной силой Даже если международный договор подписан, одобрен Сенатом и рати- фицирован, он еще не становится актом, относящимся к категории «верховное право страны» и подлежащим применению в судах, если он не обладает сам по себе исполнительной силой. Международный договор не имеет самостоятельной исполнительной силы, если для реализации его положений необходимо принять внутригосударственный закон в соответствии с Конституцией или установленны- ми Сенатом условиями ратификации договора4. Концепция договора, не имеющего самостоятельной исполнительной силы и поэтому не подлежащего применению, была впервые сформулирована в 1829 году 1 Такая позиция представлена в сборнике правовых норм США в области внешних сношений в об- новленной редакции (Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 302, примечание составителя 1). 2 См. главу I, с. 82-86, и главу X, с. 550-553. 3 Там же. Не является совпадением тот факт, что Верховный суд США в настоящее время придер- живается ограничительного толкования полномочий Конгресса США, предусмотренных и разделом 5 XIV поправки к Конституции. См. главу X, с. 558-561. 4 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 111 (4).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1053 в решении Верховного суда по делу Foster v. Neilson1. Но чаше всего по этому вопро- су юристы ссылаются на решение Верховного суда штата Калифорния по делу 1952 года Sei Fujii v. State1, которое тесно связано с решением по делу Foster v. Neilson1 * 3. В деле Sei Fujii v. State истец, являющийся подданным Японии, опротестовал положения земельного законодательства штата Калифорния, касающиеся прав иностранных граждан на землю. Согласно законодательству штата иностранные граждане, не имеющие права на получение гражданства США, не вправе иметь в собственности землю, а купленные ими земельные участки являются выморочным имуществом и обращаются в доход государства. Суд признал положения статута не- конституционными и противоречащими положениям XIV поправки Конституции США о равной зашите граждан со стороны законов4. Истец также утверждал, что указанный закон является недействительным, так как он противоречит незадолго до того ратифицированному США Уставу ООН. Суд признал, что в соответствии с клаузулой о верховенстве федерального права Конституции США международ- ные договоры являются «верховным правом страны», но при этом международный договор «не заменяет противоречащие ему местные законы автоматически, если положения данного международного договора не имеют самостоятельной испол- нительной силы». Верховный суд штата Калифорния установил, что соответствующие положе- ния Преамбулы и статьи 1 Устава ООН не обладают самостоятельной исполнитель- ной силой, поскольку они декларируют лишь «общие цели и задачи Организации Объединенных Наций» и «не имеют целью установить юридические обязанности для отдельных стран-членов ООН или предоставить права частным лицам». Суд отметил, что страны-члены ООН «обязуются сообща и самостоятельно предпри- нимать действия в рамках сотрудничества с ООН, направленные на достижение поставленных целей» в области равноправия. Поскольку «предполагалось, что для реализации провозглашенных принципов некоторым нациям в будущем придется предпринять надлежащие законодательные действия, <...> нет никаких указаний на то„что данные положения должны были стать нормами права, подлежащими применению в судах этой страны после ратификации Устава ООН»5. Суд противопоставил Устав ООН международным договорам, в отношении которых установлено, что их положения обладают самостоятельной исполнитель- ной силой. В деле Clark v. А11епь, рассмотренном Верховным судом США, подле- жащие применению положения международного договора предусматривали право 1 27 U.S. 253 (1829). 1 242 Р. 2d 617 (Cal. 1952). 3 Концепция, в соответствии с которой суды могут ссылаться на положения только тех между- народных договоров, которые обладают самостоятельной исполнительной силой, получила распро- странение не только в США, но и в других странах. Однако сама эта концепция остается спорной. Дискуссию по данной теме см.: Paust. Op. cit., р. 51-64 (эта концепция требует веры в «одно из самых очевидных судебных заблуждений»; в защиту концепции см. Rogers. Op. cit., р. 76—87). 4 См. главу X, с. 570—590, где обсуждается вопрос о равной зашите граждан со стороны законов. Сегодня совершенно ясно, что подобный закон был бы неэффективным, поскольку являл бы собой попытку ненадлежащего вмешательства в сферу внешней политики, составляющей предмет ведения федеральных органов власти. См. ниже, с. 1059. * 242 Р. 2d, 620-621. ‘ 331 U.S. 503 (1947).
1054 Международные аспекты американского права Глава XVII гражданина одного государства наследовать недвижимость, находящуюся в другом государстве. Договор прямо предписывал «предоставить такому гражданину право в течение трех лет продать имущество <...> и вывезти вырученные средства», не подвергаясь дискриминационному налогообложению. А в деле Nielsen v. Johnson', рассмотренном Верховным судом США, фигурировали обстоятельства, при кото- рых страны-участники соглашения договорились, что при вывозе из одной страны имущества гражданином другой страны «не будут взиматься пошлины, сборы или налоги в размере, превышающем» размер пошлин, сборов или налогов, «подлежа- щих уплате в каждом государстве с подобного имущества при его вывозе гражда- нином или подданным соответствующего государства»1 2. Анализируя содержание международных договоров, Сенат выносит свое суждение о том, имеют ли они самостоятельную исполнительную силу. И хотя суды в США склонны принимать во внимание мнение Сената относительно ста- туса утвержденных договоров, подобные соображения не являются для судов кон- тролирующим фактором3. Ь. Исполнительные соглашения Исполнительное соглашение [executive agreement] — это соглашение, заклю- ченное Президентом США с иностранным государством. С точки зрения между- народного права различия между международным договором и исполнительным соглашением не считаются существенными, и оба этих документа являются юриди- чески обязательными международными соглашениями. Однако для внутригосударс- твенного права США существующие между ними различия имеют принципиальное значение, поскольку международные договоры подлежат утверждению Сенатом, а в отношении исполнительных соглашений такое правило не предусмотрено. Несмотря на то, что Конституция США не предусматривает никакого прямо- го уполномочия на заключение исполнительных соглашений, они уже многие годы применяются для регулирования международных отношений наряду с имплемен- тирующими их исполнительными приказами [executive orders] Президента. Строго говоря, некоторые из наиболее важных международных обязательств США офор- млены в виде исполнительных соглашений и введены в действие соответствующи- ми исполнительными приказами Президента4. Как правило, Президенты США не прибегают к исполнительным соглашениям для того, чтобы обойти отказ Сената ут- вердить международный договор. Напротив, применение подавляющего большинс- 1 279 U.S. 47, 50 (1929). 2 См. также решение Верховного суда США по делу Asakura v. City of Seattle, 265 U.S. 332, 340 (1924), описанное ниже. с. 1059. В решении по делу Sei Fujii v. State суд отметил, что Устав ООН содержит ряд положений, обладающих самостоятельной исполнительной силой, например, положения, разреша- ющие Организации Объединенных Наций владеть на праве собственности земельным участком в г. Нью-Йорке, на котором располагается штаб-квартира ООН. Верховный суд штата Нью-Йорк решил, что эти положения достаточно ясно и однозначно свидетельствуют о наличии у них самостоятельной исполнительной силы и исключают необходимость принятия какого-либо имплементирующего их за- кона. См. решение Верховного суда штата Нью-Йорк по делу Curran v. City of New York, 191 Misc. 229, 77 N.Y.S. 2d 206,212(1947). 3 Cm. Rogers. Op. cit., p. 86—87. * Например, участие США в Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) было офор- млено посредством исполнительного соглашения. В общем плане по этому вопросу см. книгу: John Nowak & Ronald Rotunda. Constitutional Law. 2d ed., VSfcst, 2000, p. 215—220.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1055 тва исполнительных соглашений одобрено Конгрессом США в ратифицированных международных договорах или прямо санкционировано им иным способом1. Исполнительные соглашения бывают двух видов: (1) исполнительные со- глашения, которые заключаются с одобрения Конгресса США [congressional-exec- utive agreements], и (2) исполнительные соглашения, заключаемые непосредствен- но Президентом США [freestanding executive agreements] в рамках осуществления прерогативных полномочий главы исполнительной власти. (1) Исполнительные соглашения, заключаемые с согласия Конгресса США Задача суда, исследующего правомочность исполнительного соглашения, заключенного с согласия Конгресса США, — установить факт одобрения данного соглашения Конгрессом. Как правило, это сделать несложно, так как нет никакого правового требования к тому, чтобы таковое одобрение было бы в четко выражен- ной форме. В деле Dames & Moore v. Regan1 Верховный суд США рассматривал согла- шение, заключенное Президентом Джимми Картером по итогам переговоров с иранской стороной об освобождении заложников из числа сотрудников посольс- тва США в г. Тегеране. Сотрудники американского посольства были освобождены в обмен на то, что США подписали комплексное соглашение, в соответствии с которым обязались «отменить все судебные решения об аресте» иранских активов в США, а также «запретить рассмотрение подобных споров в суде и обеспечить урегулирование подобных споров» в международном третейском суде, решения которого должны быть «обязательными» для сторон. Верховный суд признал правомерным исполнительный приказ Президента о передаче обремененных обязательствами активов на том основании, что Конг- ресс в ранее принятом законе наделил Президента чрезвычайными полномочиями в сфере экономики, а указанный закон имел целью разрешить Президенту исполь- зовать иностранные активы в американских банках в качестве «козыря в кармане» при ведении переговоров с недружественным государством. Несмотря на отсутствие в американском праве положений, позволяющих отменить рассмотрение исковых требований в судах США, Верховный суд обосно- вал свое решение существованием «давней и непрерывной практики» урегулирова- ния Президентом США «с согласия Конгресса» международных споров с участием граждан США. Суд постановил, что из вышесказанного «возникает презумпция того, что Президент действовал с согласия Конгресса»1 2 3. Ссылаясь на ранее при- 1 Нередко решение о заключении исполнительного соглашения оказывается мудрым политичес- ким шагом, особенно в случае, если для исполнения предусмотренных данным соглашением меропри- ятий может потребоваться дополнительное финансирование, поскольку в соответствии с Конституци- ей США инициатива по подготовке любых налоговых законопроектов и право их одобрения принадле- жат Палате представителей. См. часть 1 раздела 7 статьи 1 Конституции США («все законопроекты о государственных доходах исходят от Палаты представителей <...>»). 2 453 U.S. 654 (1981). 3 Несмотря на ссылку Верховного суда на необходимость наличия согласия Конгресса считается, что вторая часть исполнительного соглашения Президента, аннулирующая иски в судах США, пред- полагает единоличную власть Президента. См. Сборник правовых норм США в области внешних сно- шений, § 115, Reporter’s Note 6, р. 69. Таким образом, многолетнюю поддержку Конгрессом данного акта Президента в виде молчаливого согласия или признания не следует путать с прямо установленным требованием о наличии одобрения Конгресса.
1056 Международные аспекты американского права Глава XVII нятое решение по делу о полномочиях Президента, Верховный суд отметил, что «практика, осуществляемая Президентом систематически, непрерывно, в течение длительного времени и с ведома Конгресса, которая никогда прежде не ставилась под сомнение, <...> может считаться глоссой к понятию «исполнительная власть», которая предоставлена Президенту разделом 1 статьи II Конституции»1. Однако в других случаях при отсутствии обстоятельств, имевших место в деле Dames & Moore, суды, не колеблясь, объявляли исполнительные соглашения неправомерными. Так, решением по делу United States v. Guy Ж. Capps, Inc.1 2 Апел- ляционный суд США отменил исполнительное соглашение об импорте товаров как несоответствующее ранее принятому законодательному акту Конгресса. Суд постановил, что полномочия по регулированию торговли между штатами прина- длежат Конгрессу США, и отклонил притязания главы исполнительной власти на право заключать подобные соглашения3. (2) Исполнительные соглашения, заключаемые Президентом Конституция США предусматривает ряд «автономных» полномочий Прези- дента в сфере международных отношений, в соответствии с которыми он впра- ве принимать решения и предпринимать действия единолично, без согласия или одобрения Конгресса. В рамках осуществления таких полномочий Президент вправе заключать с правительствами иностранных государств исполнительные со- глашения, не нуждающиеся в одобрении Конгресса или Сената. Предусмотренные законом автономные полномочия главы государства в ос- новном касаются права Президента делать заявления о признании правительств иностранных государств и назначать послов в эти государства4. В решении по делу United States v. Pink5 Верховный суд США поддержал так называемое «соглашение Рузвельта—Литвинова», заключенное Президентом Франклином Д. Рузвельтом. Данное соглашение, помимо всего прочего, признавало советское правительство в 1 См. 435 U.S., 674. где приводятся цитаты из решения Верховного суда США по делу Youngstown Sheet & Tube Со. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 637 (1952). Дело Youngstown Sheet & Tube, известное также как «дело о конфискации сталелитейных заводов», рассматривалось в главе I, с. 65. Суд объявил недейс- твительным решение Президента об отчуждении во время войны в пользу государства частных стале- литейных заводов на том основании, что Конгресс США в одно время отклонил закон, наделяющий Президента такими полномочиями. 2 204 F. 2d 655,659 (4th Cir. 1953). 3 При вынесении решения Апелляционный суд США (по IVфедеральному апелляционному окру- гу) в значительной степени руководствовался решением Верховного суда США по делу об отчуждении сталелитейных заводов, см. выше, сноску 1. В одно время Верховный суд США даже постулировал те- зис о «двух уровнях» президентских полномочий. Утверждалось, что в сфере внутригосударственных отношений власть Президента ограничена перечнем полномочий, предоставляемых Конституцией США. В то же время в сфере межгосударственных отношений роль Президента как «представителя нации» подразумевает наличие у него более широких полномочий, на которые не распространяются указанные выше ограничения. См. решение Верховного суда США по делу United States v. Curtiss- Wright Corp., 299 U.S. 304 (1939). Несмотря на то, что судьи до сих пор ссылаются на решение по делу United States v. Curtiss- Wright Corp, как на аргумент в поддержку широких президентских полномочий в сфе- ре международных отношений, следует отметить, что и расширительное толкование правовых норм в этом решении, и исторические аргументы, высказанные в поддержку подобного толкования, себя дис- кредитировали. Вместе с тем судебные решения по таким делам, как дело Dames & Moore v. Regan, могут служить сигналом возврата к концепции более широких полномочий Президента США. 4 См. часть 2 раздела 2 статьи II Конституции США. 5 315 U.S. 203(1942).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1057 качестве законного правительства России и передавало права на все находящиеся в США активы, на которые могло претендовать советское правительство, прави- тельству США1. Когда правительство США попыталось изъять эти активы путем наложения ареста на нью-йоркские счета российской страховой компании, нацио- нализированной СССР, действия правительства США были опротестованы на том основании, что предусмотренная «соглашением Рузвельта — Литвинова» переда- ча прав на активы противоречит Конституции США. Верховный суд постановил, что данное соглашение является правомочным актом Президента, заключенным в соответствии с его внешнеполитическими полномочиями по признанию прави- тельств иностранных государств. Суд мотивировал свое решение тем, что только Президент имеет право признавать правительства иностранных держав и что акт признания не всегда носит абсолютный характер, так как может быть обременен некоторыми условиями. Следовательно, Президент имел полное право заключать данное соглашение на указанных условиях. 2. Место международного права во внутригосударственном правопорядке США а. США как «дуалистическое» государство Монистические и дуалистические правовые режимы. В зависимости от стату- са, которым в национальных правовых режимах наделяются нормы международ- ного права, специалисты в области международного права выделяют два типа го- сударств — монистические [monist] и дуалистические [dualist] государства. В монистическом государстве нормы международного права являются (1) частью национальной системы права и (2) превалируют над всеми внутриго- сударственными источниками права. Таким образом, в монистическом государс- тве нормы международного права дополняют национальную систему правовых норм, образуя единую и стройную иерархическую структуру нормативно-право- вых актов, начинающуюся с норм международного права наверху этой структуры и заканчивающуюся муниципальными ордонансами и правилами в самом низу структуры. Благодаря этому нормы международного права применяются в стране автоматически без какой-либо необходимости «конвертировать» их в нормы внут- ригосударственного права. Дуалистическое государство рассматривает внутригосударственное право и международное право как две несовпадающие области правового регулирова- ния и считает внутригосударственное правовое регулирование исключительной прерогативой внутригосударственного права. Прежде чем национальные суды смогут применять нормы международного права, последние должны быть «кон- вертированы» в какой-либо внутригосударственный нормативно-правовой акт. При этом нет никаких гарантий, что в результате подобной «конверсии» нормы международного права займут высшую ступень в иерархии источников внутри- государственной системы права. Может случиться, что различные виды внутри- государственных нормативно-правовых актов будут превалировать над нормами международно-правового акта. Ввиду подобной «нестыковки» норм внутригосу- 1 Правительство США могло использовать эти активы для обеспечения требований американских граждан к правительству СССР. 34-4372
1058 Международные аспекты американского права Глава XVII дарственного и международного права дуалистическое государство может дейс- твовать в полном соответствии с внутригосударственным правом, нарушая при этом положения заключенного им договора или другие международно-правовые обязательства. В мире мало монистических государств. Строго говоря, существует только одно монистическое государство - Нидерланды: Конституция этой страны поз- воляет международным договорам превалировать над внутригосударственными законами. Правовые системы других стран лишь тяготеют к монизму. Например, конституции Германии, Италии и Австрии устанавливают, что «общие нормы международного публичного права» имеют преимущество перед национальным правом1. Но, судя по всему, только голландцы являются «монистами междуна- родного договора», тогда как немцы, итальянцы и австрийцы — «монистами пра- вового обычая»1 2. Позиция США. Анализируя статус США исключительно с позиции конс- титуционной клаузулы о верховенстве федерального права, можно подумать, что США — монистическое государство. «Клаузула о верховенстве» устанавливает, что, наряду с Конституцией и федеральными статутами, «все договоры, которые заклю- чены или будут заключены от имени Соединенных Штатов, являются «верховным правом страны». В этой клаузуле ничего не говорится о международно-правовых обычаях. Тем не менее, Верховный суд США постановил, что такие обычаи также входят в систему американского права. В решении по делу Paquete Habana3 Суд от- метил: «Нормы международного права являются частью нашего права и подлежат уяснению и применению судами соответствующей юрисдикции всякий раз, когда вопросы о субъективных правах, возникающих из таких норм, будут надлежащим образом представлены на их рассмотрение»4. Хотя на первый взгляд США кажутся монистическим государством, на са- мом деле, судя по отношению национальных судов к нормам международного права, США определенно является дуалистическим государством. Как вытекает из следующего раздела, тот факт, что нормы международного права признаются 1 Указанные статьи содержатся в конституциях Нидерландов (статьи 93—94), Германии (статья 25), Италии (пункт 1 статьи 10) и Австрии (статья 9). 2 Россия также может считаться монистическим государством в силу придаваемого ей значения международному договору. Статья 15 Конституции Российской Федерации 1993 года постулирует, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмот- ренные законом, то применяются правила международного договора». Вместе с тем, несмотря на то, что Конституционный суд Российской Федерации признал некоторые внутренние правовые акты про- тиворечащими нормам международного права (главным образом нормам европейской Конвенции о правах человека), ни один суд пока еше не вынес однозначного решения о том, что нормы международ- ного права имеют преимущественную силу по отношению к нормам конституционного права Россий- ской Федерации. В обшем плане по этому вопросу см. книгу: Gennady Danilenko & William Bumham. Law and Legal System of the Russian Federation. 2d. ed. 2000, p. 28—45. 3 175 U.S. 677, 700(1900). 4 В решении по делу Paquete Habana Верховный суд США применил норму обычного права, пре- дусматривающую иммунитет рыболовецких судов от захвата в военное время, и постановил освободить кубинские рыболовецкие суда, захваченные военно-морскими силами США.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1059 «верховным правом страны», наряду с Конституцией и федеральными законами, вовсе не означает, что они превалируют над Конституцией или законами1. Ь. Место норм международного права в иерархии правовых норм США Подлежащие применению международные договоры и международно-право- вые обычаи относятся к федеральному праву1 2. Однако трудно сказать, какое место они занимают в иерархии норм федерального права. Об этом речь пойдет ниже3 4. (1) Соотношение «федеральных» норм международного права и норм права штатов Будучи нормами «верховного права страны», международные договоры имеют преимущественную силу по отношению к противоречащим им законам штатов. Например, рассматривавшийся в деле Asakura v. Seattle* международный договор между США и Японией разрешал гражданам обоих государств «занимать- ся коммерческой деятельностью» и «иметь в собственности или арендовать дома и магазины» на территории этих государств. На основании данного международного договора Верховный суд США отменил закон штата Вашингтон, в соответствии с которым владельцем ломбарда на территории штата мог быть только гражданин США. Исполнительные соглашения, хотя и не являются международными до- говорами, имеют аналогичный им правовой статус5. А решений Верховного суда США, четко определяющих статус международно-правовых обычаев, нет. Однако по общему правилу принято считать, что международно-правовые обычаи явля- 1 Если установлено, что международный договор или норма обычного международного права име- ет прямое отношение к предмету судебного разбирательства, вопрос об их содержании или значении становится вопросом права, решение по которому выносит судья (а не присяжные заседатели). См. главу III, с. 174. Официальные тексты международных договоров, заключенных после 1950 года, со- держатся в сборнике «Международные договоры и другие международные соглашения Соединенных Штатов Америки». См. статью 112а Титула 1 Свода законов США с аннотациями (далее — СЗА США). Официальные тексты международных договоров, заключенных до 1950 года, содержатся в сборнике законов США «U.S. Statutes at Large», или в коммерческих изданиях сборников международных до- говоров США. Несмотря на то, что содержание международно-правовой нормы является вопросом права, судьи иногда приглашают экспертов в области международного права для дачи заключения от- носительно содержания такого международно-правового акта. См. для сравнения Правило 44.1 Фе- деральных правил гражданского процесса (разрешающее судьям прибегать к подобной практике при рассмотрении вопросов иностранного права). Либо, если судья считает, что вопрос достаточно полно рассмотрен в процессуальных записках по делу, представленных сторонами, или уяснен в ходе юриди- ческого исследования, предпринятого самим судьей, суд принимает к сведению такую норму права без доказывания ее официального характера. 2 То, что норма международного права является нормой федерального права, означает, что феде- ральные суды могут обеспечивать ее исполнение в рамках разрешения дел, содержаших «федеральный вопрос». Если решение по вопросам международного права выносит суд штата, Верховный суд США вправе пересмотреть такое решение. См. об этом главу V, с. 309, 325. 3 Иерархия норм права в правовой системе США рассматривается в главе II, с. 103—109. 4 265 U.S. 332(1924) 5 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Belmont, 301 U.S. 324, 331 (1937) (в отношении переуступки правительством России своих прав США, являющихся участниками «согла- шения Рузвельта—Литвинова», посредством которого США признали правительство СССР и разре- шили противоречивые требования со стороны американских инвесторов и российских компаний, не действовало ни законодательство штата Нью-Йорк, ни соображения публичной политики). 34*
1060 Международные аспекты американского права Глава XVII ются составной частью федерального права и, следовательно, имеют преимущест- венную силу по сравнению с противоречащими им нормами права штатов1. Следует отметить, что сам факт существования исключительных федераль- ных полномочий в области внешней политики США оттесняет право штатов на второй план даже в отсутствие международного договора или правового обычая, принятых в ходе реализации указанных полномочий. Например, решением по делу Zschernig v. Millet1 2 3 Верховный суд США признал недействительным закон штата Орегон, запрещавший наследникам по закону или по завещанию, являю- щимся гражданами иностранных государств, наследовать имущество лиц, посто- янно проживающих на территории штата Орегон, если это имущество могло быть конфисковано по распоряжению их национального правительства или если на- следники по закону или по завещанию, являющиеся гражданами США, не могли на взаимной основе наследовать имущество за рубежом. Верховный суд постано- вил, что подобное «вмешательство властей штата в вопросы иностранных дел и международных отношений, отнесенных Конституцией США к исключительной компетенции федерального правительства», представляет угрозу международным отношениям. Верховный суд США не так давно рассмотрел дело Crosby v. National Foreign Trade CounciP о принятом в штате Массачусетс законе, который — в знак протеста законодателя этого штата против военного режима в Бирме — запрещал хозяйству- ющим субъектам штата приобретать товары или пользоваться услугами компаний, имеющих деловые связи с этой страной. Хотя Конгресс США и ввел в отношении Бирмы обязательные и условные санкции, не было выявлено никаких противоре- чий этих санкций федеральным законам. Тем не менее, Верховный суд отменил за- кон штата, поскольку его положения ограничивали свободу действий Президента в области международных отношений4. (2) Место норм международного права среди других форм федерального права Все формы норм международного права, подчиняющиеся Конституции США. В решениях по большому количеству дел Верховный суд США ясно дал понять, что все формы норм международного права подчиняются требованиям Конституции США5. В качестве лишь одного примера можно привести дело Reid v. Covert об убийстве сержанта ВВС США, совершенного его женой на территории американ- ской военной базы в Великобритании. Производство по делу вел военный суд в полном соответствии с полномочиями, вытекающими из международного догово- ра между США и Великобританией, который предоставлял военным судам США исключительные полномочия по рассмотрению правонарушений, совершенных на территории Великобритании военнослужащими США или членами их семей. 1 См. Paust. Op. cit., р. 6—7. 2 389 U.S. 429 (1968). 3 530 U.S. 363 (2000). См. также главу I, с. 93 (о преимущественной силе федеральных норм права). * См. также на с. 1077—1078. Еще одним федеральным полномочием, установленным Конституци- ей США и действующим аналогичным образом в «спящем режиме», является положение о междуна- родной торговле. См. об этом главу X, с. 561-566. 5 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 115(3). ‘ 354 U.S. 1, 19 п. 38 (1957).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1061 Верховный суд постановил, что закрепленные в Конституции США принципы надлежащей правовой процедуры и право граждан на суд присяжных имеют пре- имущественную силу по отношению к положениям международного договора1. Международные договоры. Ратифицированные США международные дого- воры, обладающие самостоятельной исполнительной силой в иерархии норматив- ных актов, находятся на одном уровне с федеральными статутами. Это значит, что применяются «более поздние» по дате принятия нормы права1 2. Следовательно, после ратификации международного договора Конгресс может одобрить, а Прези- дент — подписать законодательный акт, отменяющий положения данного между- народного договора. Более того, Конгресс может самостоятельно принять закон, отменяющий положения международного договора, набрав необходимые две тре- ти голосов для преодоления президентского вето. В решении по делу Head Money Cases3 Верховный суд США, исходя из этого принципа, оставил в силе налог, взимаемый с иностранных пассажиров в соответс- твии с действующим законом, несмотря на то, что указанный закон противоре- чил принятому ранее международному договору. А в решении по делу Whitney v. Robertson4 Верховный суд США признал действительными акты Конгресса о введе- нии пошлин на ввозимый из-за рубежа сахар, принятые после ратификации меж- дународного договора и противоречащие его положениям. Исполнительные соглашения. Место исполнительных соглашений в иерархии норм федерального права зависит от их вида. Выше уже указывалось, что существу- ют два вида исполнительных соглашений: соглашения, заключаемые с одобрения Конгресса, и соглашения, заключаемые непосредственно Президентом в рамках осуществления прерогативных полномочий главы государства, таких, например, как полномочий по назначению послов5. Будучи креатурами федерального законодательства или федерального дого- вора^исполпительные соглашения, заключаемые с одобрения Конгресса, находят- ся в высшей власти Конгресса США. Действие этого принципа наглядно иллюст- рирует решение Верховного суда по делу United States v. Guy W. Capps, Inc.6 В рамках этого дела Президент США и правительство Канады достигли договоренности об условиях ввоза канадского картофеля в США. В соответствующем статуте Конг- ресс США установил, что подобного рода регулятивными вопросами занимается Комиссия США по тарифам [U.S. Tariff Commission]. Суд постановил, что положе- ния законодательного акта имеют преимущественную силу по сравнению с проти- воречащими ему положениями исполнительного соглашения. 1 Этот документ являлся исполнительным соглашением, равным по юридической силе ратифици- рованному США международному договору. Такие соглашения о статусе вооруженных сил, заключае- мые применительно к военным базам США за рубежом, рассматриваются ниже, с. 1088. 1 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, 115( 1 )(а) и (2). 3 112 U.S. 580,598-599(1884). 4 124 U.S. 190, 192-195(1888). 5 См. выше, с. 1054—1057. 6 348 U.S. 269 (1955).
1062 Международные аспекты американского права Глава XVII Чисто президентские исполнительные соглашения заключаются без учас- тия или одобрения Конгресса США и в качестве актов Президента обладают само- стоятельной юридической силой. Хотя по этому вопросу существуют некоторые сомнения, президентские соглашения, в силу своего статуса реализованного кон- ституционного полномочия, не нуждающегося в одобрении Конгресса, не долж- ны, тем не менее, подлежать отмене Конгрессом. Таким образом, акт Президента о признании правительства иностранного государства не может быть отменен ак- том Конгресса, отрицающего легитимность данного правительства и отзывающего американского посла в данное государство. Примером тому служит «соглашение Рузвельта—Литвинова», которое затрагивало не только признание советского пра- вительства, но и целый ряд других вопросов, касающихся отношений между двумя странами1. Недавно вопрос о праве Конгресса США признавать недействительными исполнительные соглашения вновь стал предметом обсуждения в ходе дебатов в Конгрессе по законопроекту о признании Иерусалима столицей государства Из- раиль и открытии там американского посольства. Министерство юстиции США представило в Конгресс аналитическую записку, в которой были выдвинуты воз- ражения против данного законопроекта, утверждая, что он противоречит Консти- туции США и ущемляет полномочия Президента в сфере международных отноше- ний1 2. Свидетельством того, что статус президентских исполнительных соглашений выше статуса федеральных законов, является еще одно решение Верховного суда США, касающееся другого полномочия Президента, осуществляемого без какого- либо одобрения Конгрессом, — права осуществлять помилование осужденных3. Международно-правовые обычаи как нормы федерального общего права. Отцы- основатели США использовали термин «право наций» для обозначения междуна- родно-правовых обычаев. Конституция США наделяет Конгресс полномочиями «определять и карать <...> преступления против права наций»4, поэтому Конгресс вправе инкорпорировать нормы международного обычного права в федеральные законодательные акты. Конгресс США пользовался этим правом лишь в некото- 1 См. выше решение Верховного суда США по делу United States v. Belmont, сноска 5 на с. 1059 и соответствующий текст. 2 См. статью: Malvena Halberstam. «The Jerusalem Embassy Act». Fordham International Law Journal. 1996, vol. 19, p. 1379, 1381, где приводятся цитаты из: Memorandum of Walter Dellinger, Assistant Attorney General, to Abner J. Mikva, Counsel to the President. May 16,1995. Этот законопроект позднее был принят, но в окончательном варианте он предписывал Президенту последовательно откладывать открытие по- сольства США в Иерусалиме на шесть месяцев. 3 См. раздел 2 статьи II Конституции США и решение Верховного суда США по делу United States v. Klein, 80 U.S. 128 (1867) (где федеральный статут признается частично противоречащим Конституции США, поскольку имел целью отменить юридические последствия помилования). Вопрос о злоупот- реблении полномочием Президента осуществлять помилование регулярно возникает в конце срока президентских полномочий, когда президенты, случается, выносят решения о помиловании слишком сомнительных лиц, которым они никогда не предоставили бы помилования в середине срока своих полномочий. Например, когда Президент Билл Клинтон уходил со своего поста в 2000 году, многим не понравились его решения о помиловании некоторых лиц. Несмотря на попытки некоторых членов Конгресса отменить указанные решения Президента, эксперты единодушно выразили мнение о том, что в этой области Конгресс ничего сделать не может. См. Rogers. Op. cit., р. 104— 105; Сборник правовых норм США в области внешних сношений. Reporter’s Note No. 5 to § 115. 4 См. часть 10 раздела 8 статьи I Конституции США.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1063 рых узких областях правоотношений1. Вместе с тем, как отмечалось в других гла- вах книги, нормы федерального общего права имеются в США в таких областях, в которых необходимо обеспечить защиту важных и исключительных федеральных интересов в отсутствие соответствующих федеральных статутов1 2. К сфере важных и исключительных интересов США следует отнести морское и военно-морское пра- во, споры между штатами, управление имуществом, находящимся в федеральной государственной собственности, и финансовыми инструментами, а также между- народные отношения, затрагивающие исключительные национальные интересы. Даже не будучи инкорпорированными в федеральное право соответствующими статутами, международно-правовые обычаи — как нормы федерального права, су- ществующие независимо от статутов и международных договоров, — представляют собой разновидность норм федерального общего права3. Нормы общего права находятся на самом нижнем уровне стандартной ие- рархии правовых норм — ниже всех форм писаного права4. Вследствие этого меж- дународно-правовые обычаи по своей юридической силе уступают противоре- чащим им положениям федеральной Конституции, федеральных законов, меж- дународных договоров и даже нормативных актов административных ведомств. Решение Верховного суда по делу Paquete Habana, включившее международно- правовые обычаи в состав федерального права, подтвердили низкий статус норм обычного права в иерархии правовых норм. Верховный суд США отметил, что к международно-правовым обычаям «дблжно прибегать» только в том случае, «если отсутствуют надлежащие международный договор и имеющий контролирующее зна- чение для данной ситуации акт органа исполнительной или законодательной власти либо судебное решение»5. 1 См. статью 818 Титула 10 СЗА США (наделяющую военный суд правом привлекать к ответс- твенности «любое лицо, которое по законам и обычаям войны должно предстать перед военным три- буналом»), а также см. решение Верховного суда США по делу Ex parte Quirin, 317 U.S. 1, 29—30 (1942) (установившее, что по законам и обычаям войны шпионаж в военное время является преступлением, подсудным военному, а не гражданскому суду). 2 См. главу I, с. 100—101 и главу II, с. 106. 3 По этой теме см. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Estate of Ferdinand Е. Marcos Human Rights Litigation, 978 E 2d 493, 502 (9th Cir. 1992) (« <...> окончательно установлено, что международное право является частью федерального общего права»). См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 111, комментарий «d» («международное право в США рассматривается как общее право, но в действительности оно является федеральным правом») и § 112(2), комментарий «а». Также см. статью: Louis Henkin. «International Law and Law of the United States». Michigan Law Review. 1983, vol. 82, p. 1559, 1561—67 (главный автор Свода законов США, проводящий различие между «аутентичным» федеральным общим правом и обычным международным правом, которое рассматривается в качестве федерального обшего права) и статью: Curtis A. Bradley and Jack L. Goldsmith. «Customary International Law as Federal Common Law: A Critique of the Modem Position». Harvard Law Review. 1997, vol. 110, p. 815 (положение о том, что международное обычное право является по своему статусу федеральным общим правом, основано на «ошибочном тол- ковании истории, доктринальных изысках <...> и на поддержке академических кругов»), 4 См. главу II, с. 107. 5 Это высказывание следует за фразой в выдержке из решения, приведенной на с. 1058 (придавая ей дополнительную силу). Профессор Луис Хенкин считает, что это высказывание выражает частное мнение судьи и что нормы международного обычного права должны ставиться на тот же уровень, что и международные договоры и федеральные статуты. См. статью: Louis Henkin. «The Constitution and United States Sovereignty: A Century of Chinese Exclusion and Its Progeny». Harvard Law Review. 1987, vol. 100, p. 853, 867-878.
1064 Международные аспекты американского права Глава XVII Обоснование применения «более поздней» по времени принятия нормы права. То, что простой статут может отменить действие заключенного и ратифицированно- го в установленном порядке договора с иностранным государством или утверж- денного Конгрессом исполнительного соглашения, может показаться не лучшим способом поддержания добрых международных отношений1. Однако указанный подход обосновывается внутренней конституционной логикой. Даже если Президент и две трети членов Сената договорятся о принятии конкретных международных обязательств — как, например, того требует конститу- ционная процедура принятия или изменения договора, - будет разумным предус- мотреть возможность отмены такого решения либо Президентом и большинством голосов членов обеих палат Конгресса, либо, в случае несогласия Президента, двумя третями голосов членов обеих палат Конгресса, позволяющих преодолеть президентское вето. Следовательно, такой подход соответствует демократическим ценностям и позволяет различным ветвям политической власти посредством кон- сенсуса решить, вправе ли США нарушить обязательства, принятые в рамках меж- дународного договора. Это обоснование легло в основу судебного решения, на которое в первую очередь ссылались сторонники предложения о придании международным догово- рам и законодательным актам равной юридической силы1 2. Следует также помнить о том, что Президент не имеет права на «выборочное» вето и может быть вынуж- ден утвердить нужный законопроект, который содержит положения, отменяющие действие международного договора3. с. Механизмы компенсации низкого статуса норм международного права во внутригосударственном правопорядке США (1) Укоренившиеся частные права, предусматриваемые международными договорами Устоявшейся нормой права является положение о том, что «Конгресс США не наделен конституционными полномочиями разрешать вопрос о содержании прав или вмешиваться в осуществление прав, предусмотренных международным догово- ром, за исключением случаев, имеющих чисто политический характер»4. Данное ис- ключение применяется исключительно к имущественным и иным вещным правам, «могущим быть объектом продажи или передачи другим лицам». На этом основании Верховный суд США отклонил жалобы граждан Китая, которые выехали из США, имея на руках сертификаты, удостоверяющие их право вернуться в США в соответс- твии с положениями международного договора, которым было отказано во въезде 1 См. статью: Louis Henkin. «Treaties in a Constitutional Democracy». Michigan Journal of International Law. 1989, vol. 10, p. 406, 426. 1 См. выше судебные решения по делам Head Money Cases и Whitney v. Robinson. Также см. Rogers. Op. cit., p. 88—92. 3 См. решение Верховного суда США по делу Clinton v. New York, 524 U.S. 417 (1998) (выборочное вето признано неконституционным). См. главу VI, с. 370, сноску 2. 4 Как установлено решением Верховного суда США по делу Holden v. Joy, 84 U.S. 211, 247 (1872) (земли, предоставленные индейцам чероки в соответствии с ранее заключенным договором, невозмож- но отобрать на основании акта Конгресса). См. также решение Верховного суда США по делу Jones v. Meehan, 175 U.S. 1, 32 (1899) (о выделении грантов вождям индейских племен).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1065 на территорию США на основании федерального закона, установившего вопреки этому договору исключения о порядке въезда на территорию США». Указанные пра- ва по своей природе были «личными и не подлежащими передаче»'. Происхождение применяемого в судах обшего правила о предусмотренных международными договорами имущественных правах, наверное, следует искать в понимании и признании принципа неотчуждаемости закрепленных в этих дого- ворах укоренившихся прав [vested rights]1 2. Вместе с тем V поправка к Конституции США гласит, что «частная собственность не должна изыматься для общественного пользования без справедливого возмещения». Это четко сформулированное поло- жение может стать основанием для получения компенсации за утрату имуществен- ных прав в результате прекращения действия международных договоров3. Камнем преткновения для подобных исков является «оговорка о договоре», касающаяся компетенции Суда США по претензиям к федеральному правительству [U.S. Court of Federal Claims], который рассматривает иски против правительства США. В со- ответствии с этой оговоркой этот Суд неправомочен рассматривать «любой иск против правительства США, вытекающий из положений или основывающийся на положениях любого договора, заключенного с иностранными государствами»4. Тем не менее в решении по описанному выше делу Dames & Moore v. Regan о заложниках в Иране Верховный суд США высказал предположение, что при на- личии исполнительного приказа Президента можно было бы осуществить возмез- дное «изъятие» имущества для государственных нужд и параллельно прекратить предъявлять претензии к правительству Ирана. Хотя Суд объявил, что этот вопрос права еще рано пересматривать, он, тем не менее, специально подчеркнул, что при наличии соответствующего документа об изъятии имущества никакая ограничи- тельная «оговорка о договоре» не сможет воспрепятствовать рассмотрению подоб- ных исков. Более того, Суд посчитал «оговорку о договоре» неприменимой5. (2) Ограничительное толкование законов во избежание коллизии . правовых норм Более надежным средством смягчения самых тяжелых последствий приме- нения «более поздних» по времени принятия норм права служит «правило дела Charming Betsy», установленное решением Верховного суда США по делу Murray v. 1 Из решения Верховного суда США по делу Chae Chan Ping v. United States, 130 U.S. 581 (1889). 2 См., например, работу: James Kent. Commentaries on American Law. 1826, vol. 1, p. 424—29 («закон c обратной силой, поражающий или изменяющий закрепленные права, является <...> неконституцион- ным и ничтожным»). См. также статью 70 Венской конвенции о праве международных договоров. 3 Для сравнения см. раздел 9 статьи I Конституции США («Ни один штат не может <...> принимать <...> законы, нарушающие договорные обязательства»). 4 Статья 1502 Титула 28 СЗА США. 5 453 U.S. 654, 689—690 (1981) («если истец считает, что в результате отсрочки в рассмотрении иска имело место неконституционное изъятие его имущества, мы не видим никаких юрисдикционных пре- пятствий для предъявления иска в Суд США по претензиям к федеральному правительству»). См. также мнение судьи Льюиса Пауэлла по делу Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654,690-691 («государство обя- зано выплачивать справедливую компенсацию, когда стремится достичь внешнеполитических целей, используя в процессе переговоров в качестве «козыря» законные претензии относительно небольшого числа лиц».) См. критику такой интерпретации закона в статье: Phillip Trimble. «Foreign Policy Frustrated C Dames & Moore, Claims Court Jurisdiction and a New Raid on the Treasury». Columbia Law Review. 1984, vol. 84, p. 317. Решение по делу Dames & Moore рассматривается выше, с. 1055.
1066 Международные аспекты американского права Глава XVII Schooner Channing Betsy', рассмотренному еще в 1804 году. Согласно этой доктрине толкования законов, «толкование акта Конгресса США никогда не должно при- водить к нарушению международного права, если существует возможность иного толкования». Правило основывается на презумпции нежелания Конгресса нару- шать нормы международного права. В соответствии с этой доктриной Конгресс обязан прямо и недвусмысленно заявить о своем намерении отменить заключен- ный ранее международный договор или соглашение. Дело United States v. Palestine Liberation Organization1 2 наглядно демонстрирует эф- фективность применения данного правила в целях избежания дипломатических раз- ногласий. Конгресс США принял закон о борьбе с терроризмом, признавший «неза- конным, <...> несмотря на наличие любых противоречащих тому положений закона, создание или содержание представительства, штаб-квартиры, помещения либо иных объектов или учреждений на территории, находящейся под юрисдикцией США, по распоряжению или указанию либо на средства [Организации освобождения Палести- ны]». Исполнительная власть поддержала идею сохранения представительства ООП в США В соответствии с договором о штаб-квартире ООН США как принимающая сторона обязаны предоставить возможность всем миссиям при ООН принимать учас- тие в сессиях этой международной организации. Окружной суд США постановил, что данное требование договора предусматривает право миссии иметь свое помеще- ние-представительство. Суд также отметил отсутствие у Конгресса явно выраженного намерения изменить положения договора о штаб-квартире ООН. Аргументируя свое мнение, Окружной суд указал на то, что в новом законе отсутствует прямая ссылка на упомянутый международный договор и какую-либо последовательную законодатель- ную практику, направленную на изменение или отмену его положений3 4. Однако «правило дела Charming Betsy» не всегда позволяет решить юриди- ческие коллизии в пользу международного права. Примером попытки, окончив- шейся неудачей, служит решение Апелляционного суда США по делу South African Airways v. Dole*, касавшееся договора 1947 года между США и ЮАР, который пре- дусматривал воздушное сообщение между обеими странами. В 1986 году в знак протеста против существовавшего в ЮАР режима апартеида Конгресс США издал, а Президент подписал закон, обязывающий министра транспорта США аннули- ровать право на воздушные перевозки в отношении всех авиакомпаний, уполно- моченных правительством ЮАР. Апелляционный суд США безуспешно пытался привести оба документа в соответствие с «правилом дела Charming Betsy» и был вынужден вынести решение о том, что положения федерального закона имеют преимущественную силу перед заключенным ранее международным договором5. 1 6 U.S. 64, 118 (1804). См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 114, § Н5(1)(а). 1 695 Е Supp. 1456 (S.D. N.Y. 1988). 3 695 F. Supp. 1456, 1468—1471 (S.D. N.Y. 1988). Президент не наложил вето на этот законопроект, несмотря на свое несогласие с ним, потому что этот документ являлся приложением к другому зако- нопроекту о финансировании работы всего государственного департамента США. Одной из причин отсутствия ясно выраженного намерения законодателя был тот факт, что дополнительные статьи были приложены к законопроекту без предварительного обсуждения. 4 817 Е 2d 119 (D.C. Cir. 1987). 5 На самом деле в соответствии с нормами американского права документ 1947 года являлся, ско- рее, исполнительным соглашением, чем международным договором.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1067 С. Военные полномочия и полномочия по военному вмешательству, предусмотренные американским правом 1. Полномочия, осуществляемые Президентом и Конгрессом совместно Конституция США наделяет Конгресс и Президента конкретными воен- ными полномочиями и ведению интервенционистских военных действий. В со- ответствии с разделом 8 статьи I Конституции, Конгресс вправе «объявлять вой- ну, выдавать свидетельства на каперство и репрессалии и устанавливать правила относительно захватов трофеев на суше и на воде», «формировать и обеспечивать армии», «создавать и содержать военно-морской флот», «издавать правила по ор- ганизации сухопутных и морских сил и управлению ими», предусматривать меры по организации, вооружению и обучению частей Национальной гвардии штатов и призывать их на федеральную службу. В соответствии с разделом 2 статьи II Кон- ституции Президент является «главнокомандующим армией и флотом Соединен- ных Штатов и милицией1 отдельных штатов, когда она призывается на действи- тельную службу Соединенных Штатов». 2. Полномочия Президента, осуществляемые им без участия Конгресса Полномочия главнокомандующего. В свете наличия у Президента перечис- ленных выше полномочий в истории США неоднократно поднимался вопрос о возможности Президента, как главнокомандующего вооруженными силами США, вести военные действия за рубежом без официального объявления войны Конгрессом. Безусловно, принятие совпадающей резолюции (то есть резолюции, принятой большинством голосов членов обеих палат Конгресса США), является достаточным юридическим основанием для начала военных действий за рубе- жом; такие резолюции принимались перед началом войны в Персидском заливе в 1991 году и в отношении ряда предшествующих ей военных кампаний. Но в ис- тории США Президенты часто использовали войска США без обращения к Кон- грессу за официальным объявлением войны или иными уполномочивающими резолюциями, вынуждая Конгресс реагировать на ситуацию постфактум. После начала военных действий Конгрессу трудно сформировать оппозицию президент- скому курсу. Именно по причине того, Конгресс пошел на поводу у Президента, США оказались втянутыми в пагубную для страны войну во Вьетнаме2. «Власть кошелька» как форма сдерживания Президента в использовании им своих военных полномочий. Верховный суд США, вероятно, откажется прояснить объем полномочий Президента в этой области, сославшись на то, что этот воп- 1 То есть Национальной гвардией (прим. ред.). 1 Военное вторжение США во Вьетнам и более поздние военные кампании — лишь последние из примеров в долгой череде военных акций, предпринятых президентами США без официального объ- явления войны. Автор одной работы подсчитал, что в период с 1789 по 1970 год без участия Конгресса было принято 130 решений об использовании за рубежом войск или военной техники. См. Nowak & Rotunda. Op. cit., p. 223.
1068 Международные аспекты американского права Глава XVII рос - чисто политический и не подлежит судебному рассмотрению1. Вместе с тем история свидетельствует о том, что Президенты США воздерживались от наруше- ния ограничений по расходованию средств, выделенных Конгрессом в силу своей «власти кошелька»1 2. Следовательно, установление подобных ограничений — впол- не приемлемый способ для Конгресса оградить свои интересы3. Однако законо- дательный акт, содержащий ограничения, должен быть подписан Президентом или принят Конгрессом после преодоления президентского вето4. Несмотря на то, что преодоление вето Президента может стать для Конгресса трудным делом, если курсу Президента противится лишь простое большинство членов Конгресса, Пре- зидент может быть вынужден подписать законопроект, поскольку в нем помимо финансовых ограничений содержится ряд позитивных положений5. Краткосрочные военные операции. Пост главнокомандующего вооруженными силами страны, вероятно, уполномочивает Президента на ведение краткосрочных военных операций чрезвычайного характера без соответствующей санкции Кон- гресса, например, в случае вооруженного нападения на США извне или в случае угрозы гражданам или имуществу США за рубежом. Этим аргументом воспользо- вался Президент Р. Рейган при принятии решения о направлении американских войск в Гренаду в 1983 году. Президент заявил тогда, что существует угроза для на- ходящихся в Гренаде студентов медицинского университета, являющихся гражда- нами США. Право Президента вести кратковременные военные операции также от- стаивали сторонники бомбардировки Ливии, санкционированной Президентом 1 См. главу X. с. 544—546, где рассматривается доктрина «политического вопроса». Вопрос о кон- ституционности войны во Вьетнаме неоднократно рассматривался федеральными судами низшей инстанции, и в большинстве случаев суды выносили решение о неподсудности данного вопроса как «вопроса политического». Верховный суд США уклонился от вынесения решения по вопросу о войне во Вьетнаме как на основе наличия «политического вопроса», так и на основе разрешения конституци- онности этой войны, прибегнув к своему дискреционному праву отказа от пересмотра дела. См. реше- ние Верховного суда США по делу Mora v. McNamara, 389 U.S. 934 (1967) (отказ Верховного суда США истребовать дела из производства нижестоящих судов; решение принято при наличии двух особых мне- ний судей). Также см. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному окру- гу) по делу Orlando v. Laird, 443 Е 2d 1039 (2d Cir. 1971) (признание вопроса подлежащим рассмотрению в суде и установление факта достаточного уполномочия Конгресса на развязывание войны). Верхов- ный суд США также отказался истребовать из производства нижестоящего суда дело Orlando v. Laird. 2 См. также решение Верховного суда США по делу Train v. City of New York, 420 U.S. 35 (1975) (Президент не вправе удерживать финансовые средства, которые Конгрессом распорядился израсхо- довать). 3 Одним из примеров упомянутых ограничений служит прямой запрет Конгресса на использова- ние средств, некогда выделенных для оказания помощи никарагуанским «контрас». Данное решение Конгресса США вынудило некоторых чиновников из администрации Президента Р. Рейгана искать другие источники финансирования «контрас», помимо бюджетных ассигнований. Одним из способов получения требуемых средств была продажа оружия Ирану, в результате чего разгорелся политический скандал, получивший название «Иран-контрас». 4 По этой причине раздел Резолюции 1973 года о военных полномочиях, который разрешает Кон- грессу остановить военную операцию, инициированную Президентом, путем принятия совместной резолюции обеих палат Конгресса, которую не обязательно должен подписывать Президент, являет- ся неконституционным. См. главу VI, с. 369, где приводится решение Верховного суда США по делу Immigration and Naturalization Service v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983) о законодательном вето. 5 Президент не вправе применять выборочное вето. См. выше, сноску 3 на с. 1064.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1069 Р. Рейганом в 1986 году в ответ на террористический акт в Германии, унесший жиз- ни многих военнослужащих США. То же самое можно сказать об американском вторжении в Панаму, санкционированном Президентом Дж. Бушем-старшим в 1990 году с целью захвата генерала Норьеги’, который должен был предстать пе- ред судом США по обвинению в нарушении законодательства США о незаконном обороте наркотиков2. D. Средства правовой защиты от нарушений международного права Как должны действовать государства в случае нарушения ими норм меж- дународного права, относительно ясно. Эти государства должны «положить ко- нец нарушениям и <...> представить возмещение, включая <...> реституцию либо возмещение убытков или личного вреда»3. Однако, как уже отмечалось, самым слабым местом системы международного права являются принудительные меры правовой зашиты, применяемые в случае, если государства не выполняют своих обязательств. В результате ббльшая часть споров между государствами о наруше- ниях норм международного права разрешаются путем переговоров. Если в ходе переговоров стороны не могут прийти к соглашению, они прибегают к помощи арбитража, который создается либо специально для разрешения конфликта, либо на основании соответствующего международного договора. Международный суд ООН является постоянно действующим судебным ор- ганом по урегулированию международных споров, но стороны вправе туда обра- титься только в том случае, если они договариваются (1) передать конкретное дело на рассмотрение этого суда или (2) передать на рассмотрение Международного суда определенную категорию споров, включая наличный спор4. Если все указан- ные средства защиты оказываются неприемлемыми, потерпевшая сторона вправе прибегнуть к односторонним адекватным ответным действиям, не нарушающим положения действующих международных договоров или международно-право- вых .обычаев. Однако необходимо помнить, что Устав ООН запрещает примене- ние силы или угрозу применения силы, и этот запрет считается нормой jus cogens. Пункт 4 статьи 2 Устава ООН запрещает угрозу «силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с целями Объединенных Наций». Вместе с тем статья 51 Устава закрепляет «неотъемлемое право на индивидуальную или коллективную самооборону» в случае вооруженно- го нападения на государство — член ООН. * Мануэль Антонио Норьега, самозваный лидер Панамы в 1983—1989 гг. 15декабря 1989 года объ- явил войну США. 16 декабря панамскими войсками был застрелен американский солдат, а 20 декабря 1989 года вооруженные силы США вторглись в Панаму, прежде всего с целью ареста Мануэля Норьеги по обвинению в политическом рэкете, терроре и торговле наркотиками. 10 апреля 1992 года Мануэль Норьега был признан федеральным судом США виновным по всем предъявленным пунктам обвине- ния. Его приговорили к 40 годам лишения свободы (прим. ред.). 1 Вопрос о конституционности таких действий стоит особняком от вопроса о соответствии воен- ной интервенции нормам международного права. 3 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 901. 4 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 903.
1070 Международные аспекты американского права Глава XVII 1. Обзор средств правовой защиты, предусмотренных правом США С точки зрения американского права именно во власти Президенту опреде- лять меры защиты и степень жесткости ответных действий. Возможно, что для при- менения каких-то конкретных мер Президенту придется обратиться за поддержкой к Конгрессу. Полномочия Президента по временному прекращению или ограничению дипломатических отношений с каким-либо государством в комментариях не нужда- ются. Полномочия по выходу из международных договоров также являются общепри- знанными. Однако если речь идет о нарушении прав отдельных граждан, любое дейс- твие Президента, по общему правилу, должно быть одобрено Конгрессом. Существует несколько законов, предоставляющих Президенту право замораживать финансовые активы, вводить торговые санкции или вносить изменения в налоговое законодатель- ство в качестве ответных мер на нарушения международного права1. То, что говорилось выше об ограниченной роли судов при вынесении реше- ний о правомерности действий исполнительной власти в области международных отношений, может навести на мысль, что в США суды вообще не участвуют в про- цессе признания правомерности описанных выше действий и мер. Считается, что решение по таким вопросам носит политический, а не юридический характер. 2. Подсудность США Международному суду ООН Подробное освещение отношений США с Международным судом выходит за рамки предмета данной главы, посвященной международным аспектам амери- канского права. Но ввиду природы этих отношений и того, как они характеризуют позицию США в отношении Международного суда, необходимо рассмотреть этот вопрос в общих чертах. США признали обязательную юрисдикцию Международного суда ООН в 1946 году, когда Президент Гарри Трумэн сделал соответствующее заявление, одобренное двумя третями сенаторов, о том, что США берут на себя обязательство разрешать в Международном суде «все юридические споры», касающиеся толко- вания положений международного договора или любого вопроса международного права, включая надлежащие процедуры по установлению и расследованию обсто- ятельств, необходимых для применения норм международного права. Однако за- явление Президента США, равно как и заявления ряда других государств, исклю- чало из указанного перечня «споры по вопросам, являющимся по сути внутренним делом» США в том виде, как они определяются в США. В 1984 году недовольство американских властей решением Международ- ного суда по делу, возбужденному по инициативе правительства Никарагуа, про- тестовавшего против финансирования Соединенными Штатами антиправительс- твенных партизанских формирований в Никарагуа, привело к тому, что 7 октября 1985 года Президент Р. Рейган и правительство США официально отозвали свое согласие на разбирательство дела Международным судом, и это решение оста- 1 См., например, статью 2102 Титула 19 СЗА США; пункт «Ь» статьи 5 Титула 50 СЗА США; ста- тью 1701 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 50 СЗА США; статью 891 Титула 26 СЗА США. Возможно, что у Президента имеются самостоятельные полномочия по применению санкций в отношении физических лиц. См. выше решение Верховного суда США по делу Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654(1981).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1071 валось в силе в течение последующих 6 месяцев1. В качестве обоснования этого решения было указано, что ввиду действия принципа взаимности США еще ни разу не смогли успешно воспользоваться принципом обязательной юрисдикции Международного суда и настоять на рассмотрении в этом суде своего спора с лю- бым другим государством. Поскольку США оставили за собой право исключать из юрисдикции Международного суда вопросы, относимые ими к сфере действия внутригосударственного права, другие государства используют эту оговорку про- тив США. В решении также говорилось о том, что в 1985 году большинство судей Международного суда представляли государства, которые категорически не согла- сились признать обязательную юрисдикцию этого органа, и что всего 47 государств в мире согласны с тем, что Суд обладает такой юрисдикцией1 2. 3. Исполнение норм международного права американскими судами а. Принудительное осуществление прав частных лиц, предусмотренных международными договорами Большинство международных договоров и международно-правовых обыча- ев регламентируют отношения между государствами и не порождают прав частных лиц, подлежащих принудительному осуществлению в судебном порядке. Тем не менее международные договоры все-таки могут приводить к возникновению прав у частных лиц. Как отмечалось выше при рассмотрении международных договоров, обладающих самостоятельной исполнительной силой, указанные права либо вклю- чаются в положения договоров с самостоятельной исполнительной силой, либо обеспечиваются в соответствующем имплементирующем международный договор законодательстве. В этом случае упомянутые права могут осуществляться федераль- ным судом или судом штата в принудительном порядке, то есть так же, как поло- жения федерального закона. В силу большого разнообразия таких прав и наличия ограничений на их действие в пространстве мы не сможет их обсудить в этой главе. „ Ь. Другие виды принудительного осуществления прав частных лиц. Иски, предусмотренные Законом о деликтных исках иностранных граждан Принимая во внимание дуалистический характер подхода США к международ- ному праву, может показаться удивительным, что суды США уже давно применяют международно-правовые нормы и предусмотренные международными договорами права частных лиц при рассмотрении деликтных исков, предъявленных иностран- ными гражданами. В соответствии с принятым в 1789 году Законом о деликтных ис- ках иностранных граждан [Alien Torts Claims Act] иски, возбужденные «иностранным гражданином в отношении деликта, совершенного в нарушение норм международ- ного права или международного договора США», подсудны федеральным окружным судам3. История умалчивает о причинах и целях принятия этого закона, хотя правове- 1 См. выше, сноску 4 на с. 1048. 2 Более подробно по этому вопросу и вообще по Международному суду ООН см. Damrosh et al. Op. cit., p. 854-913. 3 Статья 1350 Титула 28 СЗАСША, Закон о судоустройстве от 24 сентября 1789 года, § 9, 1 Stat. 73, 77. См. антологию последних статей в работе: Ralph G. Steinhardt & Anthony D’Amato. The Alien Tort Claims Act. Transnational, 1999. См. также Paustet al. Op. cit., p. 267—344.
1072 Международные аспекты американского права Глава XVII ды склонны считать, что на момент написания закона предполагалось его применять в случаях посягательств на дипломатическую неприкосновенность, совершения актов пиратства или международной работорговли. Закон возродился к жизни как инстру- мент возмещения вреда, причиненного вследствие нарушений прав человека, в 1980 году при рассмотрении дела Filartiga v. Pena-Irakd о пытках, которым подверг гражда- нина Парагвая чиновник парагвайского правительства, проживавший, как установило следствие, на территории США. Апелляционный суд США отклонил ряд возражений против применения данного закона к описанной ситуации. После того как дело было возвращено на новое рассмотрение, суд вынес решение, предусматривающее, помимо прочих видов наказания, взыскание с ответчика штрафных убытков1 2. Виды деликтных исков, предусматривающих возмещение ущерба. Закон о деликтных исках иностранных граждан (ЗДИИГ) обеспечивает защиту прав человека, закрепленных нормами международного обычного права, включая стандарты jus cogens и международных договоров. «Для ориентации в приме- нении надлежащих норм международного права, суды могут обращаться к су- дебным решениям, монографиям правоведов и правоприменительной практи- ке других государств»3, указал федеральный суд по одному из дел. При этом суды при вынесении решения используют эти источники права напрямую, не сверяясь с обычной практикой «конверсии» норм международного права в ста- туты. ЗДИИГ применяется для взыскания вреда, причиненного в результате исполнения приговоров к смертной казни, вынесенных в порядке суммарного судопроизводства, «исчезновений людей»4, лишения свободы с целью вымога- тельства5, применения пыток и неправомерного лишения свободы6, убийства конкурентов7 и нарушения дипломатической неприкосновенности8. За послед- 1 630 Е 2d 876 (2d Cir. 1980). 1 См. решение Окружного суда США (по Восточному федеральному судебному округу штата Нью- Йорк) по делу Filartiga v. Pena-lrala, 577 Е Supp. 860, 865 (E.D. N.Y. 1984). Федеральный суд первой ин- станции обратился к парагвайскому праву для определения степени ответственности и размера подле- жащего возмещению реального ущерба. Суд также постановил взыскать с ответчика штрафные убытки, хотя законодательство Парагвая и не предусматривает подобной санкции, потому что «совершенно не- обходимо и справедливо использовать такое средство судебной защиты, как штрафные убытки, чтобы добиться осуществления ясно выраженных целей международного запрета на применение пыток». 3 Из решения Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Martinez V. City of Los Angeles, 141 F. 3d 1373, 1383-1384 (9th Cir. 1998). 4 Решение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Массачусетс) по делу Хипсах V. Gramajo, 886 Е Supp. 162 (D. Mass. 1995) (относительно действий полиции в Гватемале). 5 Решение Окружного суда США (по южному федеральному судебному округу штата Флорида) по делу Eastman Kodak Со. v. Kavlin, 978 Е Supp. 1078 (S.D. Fla. 1997) (задержание в Боливии представителей компании «Кодак» в целях обеспечения благоприятного с экономической точки зрения урегулирова- ния вопроса). 6 Решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Флорида) по делу Paul v. Avril, 812 Е Supp. 207 (S.D. Fla., 1993) and 901 F. Supp. 330 (S.D. Fla., 1994) (дело против бывшего военного правителя Гаити). 7 Решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Letelier v. Republic of Chile, 488 F. Supp. 665 (D. D.C. 1980). 8 Решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Von Dardel v. Union of Soviet Socialist Republics, 623 F. Supp. 246 (D. D.C. 1985) (арест Рауля Валленберга в нарушение дипло- матической неприкосновенности), решение суда отменено по иным основаниям 736 Е Supp. 1 (D.D.C. 1990) (СССР как суверенное государство обладал иммунитетом).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1073 ние годы ЗДИИГ применялся дважды — в деле Радована Караджича, обвинен- ного в геноциде на территории Боснии-Герцеговины, и в деле по обращению взыскания на имущество бывшего президента Филиппин Фердинанда Маркоса по обвинению в применении пыток, самоуправных арестах и незаконном со- держании граждан под стражей1. ЗДИИГ также применялся в производстве по делу о взыскании вреда, причиненного вследствие нарушения законных прав родителя на опеку над не- совершеннолетним ребенком1 2. Вместе с тем формулировка «только в отноше- нии деликта» ограничивает сферу применения этого закона, и суды пришли к выводу о том, что закон не предусматривает защиты прав граждан в виде взыс- кания сумм страховых выплат3. Кроме того, суды неоднократно отказывались принимать к производству иски, которые, на первый взгляд, касались делик- тов, например, иски, предъявленные в отношении частного лица, получившего выгоду от отчуждения имущества по причине вероисповедания собственни- ка4, иски об утрате судном мореходных качеств5, о террористических актах6, о хищническом использовании природных ресурсов7, иски о мошенничестве корпораций, присвоении и порче ими имущества8, а также иски о содержании под стражей в соответствии с юридической процедурой, даже если таковое про- тиворечило законодательству штата9. Принято считать, что сфера применения данного закона ограничивается «случаями возмутительного и вопиющего на- рушения общепризнанных принципов международного права»10. Вместе с тем 1 См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Kadic v. Karadzic, 70 Е 3d 232 (2d Cir. 1995) и решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу In re Estate of Ferdinand Marcos, 25 E 3d 1467 (9th Cir. 1994). 1 Решение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Мэриленд) по делу Abdul-Rahman OmarAdra v. Clift, 195 E Supp. 857 (D. Md. 1961). См. решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Huynh Thi Anh v. Levi. 586 E 2d 625 (6th Cir. 1978) (международное право не требует применения конкретной нормы материального права об опеке над детьми, являющихся гражданами других государств). 3 Решение Окружного суда США (по Восточному федеральному судебному округу штата Пенсиль- вания) по делу Valanga v. Metropolitan Life Ins. Co., 259 E Supp. 324 (E.D. Pa. 1966). 4 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Bigio v. Coca-Cola Со., 239 Е 3d 440 (2d Cir. 2000). 5 Решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Damaskinas v. Societa Navigation Interamericana, 255 E Supp. 919 (S.D. N.Y. 1966). 6 Решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Tel-Oren v. Libyan Arab Republic, 726 E 2d 774 (D.C. Cir. 1984). Мнение судьи Роберта Борка по этому делу является классическим возражением против того, как сейчас применяется закон о деликтных исках иностран- ных граждан. 7 Решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Beanal v. Freeport-McMoran, Inc., 197 Е 3d 161 (5th Cir. 1999). 8 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу НТ и Vencap, Ltd., 519 F. 2d 1001 (2d Cir. 1975). ’ Решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Martinez V. City of Los Angeles, 141 F. 3d 1373, 1383-1384 (9th Cir. 1998). ,e Решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Beanal v. Freeport-McMoran, Inc., 197 F. 3d 161, 167 (5th Cir. 1999), цитата из решения Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Zapata v. Quinn, 707 F.2d 691, 692 (2d Cir. 1983).
1074 Международные аспекты американского права Глава XVII американское право в рамках доктрины о незавершенной, или дополнитель- ной, юрисдикции разрешает объединять в одно производство иски, касающие- ся одних и тех же обстоятельств1. Неудивительно, что политический характер дел, при рассмотрении кото- рых применялся указанный закон, вызвал бурную реакцию среди сторонников и противников закона, как в политических, так и в академических кругах. Некото- рые судьи решительно возражали против подобного вмешательства суда в область международных отношений и высказывали опасения относительно возможных негативных последствий применения этого закона в судебном порядке для при- нципа разделения властей1 2. Будущее Закона о деликтных исках иностранных граждан. Правомерность применения ЗДИИГ в целях взыскания ущерба, причиненного в результате на- рушений прав человека, подтвердил Конгресс США, приняв в 1991 году в качес- тве поправки к нему Закон о возмещении вреда жертвам пыток [Torture Victims Compensation Act]3. Новый закон устанавливает 10-летний срок исковой давности по делам о применении пыток и внесудебных казней, а также для исков, заявлен- ных в случае исчерпания средств правовой защиты (при условии, что исчерпание средств защиты не окажется безрезультатным и не приведет к опасным последс- твиям). В 1990 году США ратифицировали Конвенцию ООН против пыток, еще более расширив сферу применения ЗДИИГ. Однако ни одно из перечисленных мероприятий не устраняет главных препятствий на пути успешного применения закона, каковыми являются отсутствие юрисдикции в отношении ответчиков и невозможность исполнения решения суда. Часть II. Разбирательства в судах США по искам иностранных граждан и в отношении иностранных граждан А. Действие законодательства США в других странах и трансграничные последствия судебного разбирательства дела в США Вопрос о трансграничном действии законодательства того или иного госу- дарства связан с притязаниями этого государства на юрисдикцию в отношении 1 См. решение по делу Paulv. Avril, 812 Е Supp. 207 (S.D. Fla., 1993) (объединение в одно производс- тво исков на основе законодательства штатов о побоях, незаконном лишении свободы и умышленном причинении душевных страданий). 2 Решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Tel-Oren v. Libyan Arab Republic, 726 F. 2d 773, 801-804 (D.C. Cir. 1984). Своим решением по этому делу суд не удов- летворил иски, предъявленные в соответствии с ЗДИИГ гражданами Израиля, пережившими в 1987 году террористический акт на территории Израиля. Однако трое судей из состава суда категорически возражали против указанных в решении суда оснований для отказа в удовлетворении исков. Мнение судьи Роберта Борка, настаивавшего на том, что упомянутый закон не содержит оснований для возбуж- дения исков, является хрестоматийным возражением против позиции, занятой Апелляционным судом США по (И федеральному апелляционному округу) в отношении толкования ЗДИИГ в деле Filaniga v. Pena-lrala. 3 Статья 1350 (примечание) Титула 28 СЗА США.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1075 лиц, сделок, событий и предметов, которые так или иначе связаны с другим госу- дарством. Существуют три вида трансграничной юрисдикции: (1) юрисдикция, позво- ляющая государству предписывать нормативные правила в отношении действий, совершаемых вне его территории (другое название — законодательная юрисдик- ция); (2) юрисдикция, позволяющая государству разрешать споры с участием иностранных лиц (судебная юрисдикция) и (3) юрисдикция, позволяющая госу- дарству применять свои законы на территории других государств. 1. Законодательная юрисдикция а. Принцип территориальности В XVIII—XIX вв. было принято считать, что законодательная юрисдикция заканчивается на границах того или иного государства. Однако в XX веке эта те- ория строгой территориальности стала распадаться. В последние годы в США и других странах приняты законы, направленные на регулирование деятельности, осуществляемой за пределами их собственных границ. В соответствии с основополагающим принципом территориальных огра- ничений американские суды — в условиях отсутствия соответствующего зако- на — полагают, как правило, что Конгресс не имел в виду применение амери- канского законодательства на территории других стран1. Например, в решении по делу Equal Employment Opportunity Сотт. v. Агатсо1 2 Верховный суд США, придерживаясь этой презумпции, счел, что гражданин США, работающий в американской компании за границей, не пользуется защитой Титула VII Зако- на о гражданских правах 1964 года [Civil Rights Act of 1964] в случае предпола- гаемого дискриминационного увольнения на основании расовой принадлеж- ности, вероисповедания или гражданства. В решении по делу Equal Employment Opportunity Сотт. v. Агатсо Верховный суд вновь сослался на установку, лежа- щую в основе данной презумпции: «не допускать непреднамеренных коллизий закойЪв США с законами других стран, так как это может привести к междуна- родным распрям»3. 1 Источниками принципа территориальности в законодательстве США являются труды судьи Джо- зефа Стори, впитавшие идеи голландского ученого XVII века Ульриха Губера. Joseph Story. Commentaries of the Conflict of Laws. 2d ed. 1841, основанные на работе У. Губера De Conflictu Legum (1689). Рассмот- рение в 1824 году дела в отношении судна «Аполлон», 22 U.S. 362 (1824) дало судье Дж. Стори возмож- ность развить свое видение «права наций» применительно к трансграничному применению таможен- ного законодательства США в отношении судов, находящихся в открытом море. Стори пришел к вы- воду, что подобное применение законодательства США является неприемлемым, поскольку нарушает принцип территориальности. 2 499 U.S. 244 (1991). э Члены Конгресса США, по-видимому, решили, что суд неверно истолковал намерение зако- нодателей, и быстро аннулировали результат рассмотрения дела Equal Employment Opportunity Сотт. v. Агатсо путем внесения изменений в Титул VII Закона о гражданских правах 1964 года, включив в сферу действия закона граждан США, работающих за рубежом. См. Закон о гражданских правах 1991 года (пункт «f» статьи 2000е Титула 42 СЗА США). Однако существует исключение, действу- ющее в случае, когда соблюдение положений Титула VII Закона о гражданских правах 1964 года «вынудит работодателя <...> нарушить законодательство иностранного государства, в котором на- ходится такая компания».
1076 Международные аспекты американского права Глава XVII Ь. Исключения из принципа территориальности Существуют четыре более или менее общепринятых исключения из при- нципа территориальности, на которых и основывается трансграничная законода- тельная юрисдикция: (1) принцип гражданства; (2) принцип защиты; (3) принцип пассивной правосубъектности; и (4) принцип универсальности1. (1) Принцип гражданства Принцип гражданства [nationality principle] позволяет странам применять национальное законодательство в отношении деяний собственных граждан, где бы они ни находились1 2. Известный пример: предусмотренный американским пра- вом подоходный налог взимается со всех граждан США независимо от места их проживания3. Еще один пример — Закон о запрете подкупа за рубежом [Foreign Corrupt Practices Act], предусматривающий ответственность за действия «амери- канских субъектов» по даче взяток должностным лицам правительств иностран- ных государств в целях получения или продления контрактов4. Этот же принцип нередко лежит в основе применения торговых санкций. Всеобъемлющий закон о борьбе с апартеидом в 1986 года [Comprehensive Anti- Apartheid Act of 1986] гласит, что «граждане США не вправе осуществлять какие- либо новые инвестиции в Южно-Африканскую Республику, ни напрямую, ни через других лиц»5. Как писал в свое время Председатель Верховного суда США Чарльз Эванс Хьюз, «никакие нормы международного права не препятствуют США в рег- ламентировании действий собственных граждан в международных водах и даже на территории иностранных государств, если при этом не ущемляются интересы других стран и их граждан»6. Регулирование деятельности дочерних предприятий американских компаний за границей. Государственная принадлежность компании определяется местом ее регистрации7. При этом гражданство акционеров, членов совета директоров, уп- 1 См. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Rivard, 375 E 2d 882, 885 (5th Cir. 1967) («международное право разрешает государству осуществлять [трансграничную] уголовную юрисдикцию на основе пяти обших принципов. Это прин- ципы территориальности, гражданства, защиты, универсальности и пассивной правосубъектности»). 1 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 402(2). 3 См. решение Верховного суда США по делу Cook v. Tait, 267 U.S. 47 (1927) (об отклонении дово- дов, основанных на положениях Конституции США и нормах международного права, утверждающих нецелесообразность налогообложения доходов граждан США, полученных ими за рубежом). 4 Статья 78d-l—2 Титула 15 СЗА США. Понятие «американский субъект» включает в себя: (А) ли- цо, которое является гражданином США или постоянно там проживает; или (В) корпорацию, товари- щество, ассоциацию, <...> или индивидуального предпринимателя, которые осуществляют свою эко- номическую деятельность преимущественно на территории США или были образованы в соответствии с правом штата Соединенных Штатов Америки». 5 Публичный закон 99—440, отменен Публичным законом 103—149, статья 4(a)(1) (от 23 ноября 1993 г.). 6 Из решения Верховного суда США по делу Skieriotes v. Florida, 313 U.S. 69, 73 (1941); решение Верховного суда США по делу Blackmerv. United States, 284 U.S. 421 (1932) (о юридической силе повест- ки о явке в суд по уголовному делу, врученной гражданину США, проживающему во Франции). См. также статью 1783 Титула 28 СЗА США (о вручении повесток о явке в суд «гражданам или резидентам США, находящимся за рубежом»), 7 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 213.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1077 равляюших и основное место деятельности компании значения не имеют. Тем не менее, США пытаются применять свое законодательство в отношении зарубеж- ных дочерних предприятий американских компаний, считая их «американскими юридическими лицами», исходя из того, что лица, контролирующие эти дочерние предприятия, находятся на территории США. Для этого используется, в частнос- ти, Закон о торговле с враждебными государствами {Trading with the Enemy Act]1, устанавливающий, что американские суды правомочны рассматривать дела, каса- ющиеся «подлежащих юрисдикции США лиц», проживающих за рубежом, вклю- чая корпорации и прочие юридические лица, независимо от места их учреждения и деятельности, находящихся в собственности или под контролем американских граждан или лиц, находящихся в США. Иногда это приводит к конфликтам с другими государствами, прежде всего по поводу торговых санкций. Нередко транснациональные компании, принадле- жащие американским гражданам, осуществляют свою деятельность на террито- рии государства, в отношении которого введены торговые санкции, либо на тер- ритории государства, которое, по мнению США, проводит слишком либераль- ную торговую политику в отношении страны, в отношении которой действуют американские торговые санкции. Например, в 1950-х — 1960-х годах правительс- тво США не позволило канадским компаниям, принадлежавшим американским корпорациям, вести торговлю с КНР. Такие действия не соответствовали поли- тике Канады, направленной на расширение торговли с Китаем1 2. В 1979—1980 гг. аналогичные санкции были введены в отношении Ирана в связи с захватом аме- риканских заложников и в отношении СССР в связи с вводом советских войск в Афганистан. В 1985 году в рамках борьбы с апартеидом были введены торговые санкции против ЮАР. Еще более широкая трактовка понятия «американское юридическое лицо» содержится в Законе об управлении экспортными операциями [Export Administration Act]3, направленном на то, чтобы не допустить участия зарубеж- ных дбчерних компаний американских фирм в бойкоте Израиля, организован- ном арабскими странами. Конгресса в это понятие включил «любой филиал и любую дочернюю компанию» американского юридического лица, «находящи- еся под фактическим контролем» этой американской фирмы, «как определено актами Президента»4. В 1997 году были приняты федеральные законы и акты некоторых ор- ганов исполнительной власти о введении торговых санкций против Мьянмы (Бирмы). Согласно принятым законам «американским юридическим лицам» предписывалось «воздерживаться от новых инвестиций в эту страну, если ре- шением Президента будет установлено, что правительство Бирмы причинило вред лидеру оппозиции, подвергло его повторному аресту или изгнанию либо 1 Пункт «Ь» статьи 5 Титула 50 СЗА США. 2 Аналогичный конфликт возник и с Францией. См. об этом статью: William L. Craig. «Application of the Trading with the Enemy Act to Foreign Corporations Owned by Americans: Reflections on Fruehauf v. Massardy». Harvard Law Review. 1970, vol. 83. p. 579. 3 Статья 2407 Титула 50 СЗА США. Этот закон был попыткой помешать американским предпри- ятиям участвовать в бойкоте Израиля, организованном арабскими государствами. 4 Пункт 2 статьи 2415 Титула 50 СЗА США.
1078 Международные аспекты американского права Глава XVII осуществило масштабные репрессии или акты насилия в отношении демок- ратической оппозиции»1. В контексте Закона о запрете подкупа за рубежом Конгресс не стал распространять указанный запрет на все филиалы и дочер- ние фирмы, принадлежащие американским компаниям или находящиеся под их контролем, но четко определил, что все американские компании, действу- ющие в США, которые будут заниматься подкупом иностранных должност- ных лиц через свои дочерние фирмы, подлежат ответственности на основании этого закона1 2. (2) Принцип защиты Согласно принципу зашиты [protective principle] государство вправе приме- нять собственное законодательство в отношении деяний, совершенных за грани- цей, если эти деяния угрожают национальной безопасности данного государства. Этот принцип лежит в основе законов, предусматривающих ответственность за шпионаж, диверсионную деятельность и изготовление фальшивых денег, даже если эти деяния совершаются за границей3. Принцип защиты также применяется и для обоснования применения американских законов для борьбы с контрабандой наркотиков в открытом море4. (3) Принцип пассивной правосубъектности В соответствии с принципом пассивной правосубъектности [passive per- sonality principle] законодательная юрисдикция определяется в зависимости от гражданства потерпевшего от преступления. В наиболее широком смысле данный принцип позволяет государству применять собственное законодательство в отно- шении деяний, совершенных против его граждан независимо от места их пребыва- ния. В качестве основания для применения общеуголовного или деликтного права этот принцип не является общепризнанным. Однако он «пользуется все большим признанием в случаях его применения в связи с террористическими и прочими организованными посягательствами на граждан той или иной страны по признаку их гражданской принадлежности, а также в связи с убийствами посланников и го- сударственных должностных лиц той или иной страны»5. Например, согласно под- пункту «с» пункта 1 статьи 5 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчело- 1 См. Burma Executive Order. Executive Order № 13047, 3 CFR 202 (1997) и краткое изложение поло- жений этого закона в решении Верховного суда США по делу Crosby v. National Foreign Trade Council, 530 U.S. 363 (2000). ! Статья 78dd-l-2 Титула 15 СЗА США. Споры по поводу того, кто должен регулировать деятель- ность дочерних предприятий американских корпораций, затронул еше одну отрасль — международный банковский сектор. В настоящее время международная банковская деятельность регулируется Базель- ским конкордатом, заключенным в 1983 году (International Legal Materials. 1983, vol. 22, p. 901). В облас- ти международного банковского дела неохваченными нормами международного права остаются воп- росы, связанные с выдачей судебных приказов о представлении сведений и документов в отношении активов, размешенных в иностранных филиалах американских банков. Эта проблема рассматривается ниже. см. с. 1107—1110. 3 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 402(3). 4 См. решение Апелляционного суда США (по 1 федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Cardales, 168 E 3d 548 (1st Cir. 1999) (принцип зашиты стал обоснованием подсудности американским судам дела о судне под венесуэльским флагом, задержанного в 150 милях к югу от Пуэр- то-Рико, которое везло в США партию запрещенных к обороту наркотиков). 5 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 402, Comment g.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1079 вечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, государства вправе объявить вне закона деяния, совершенные в отношении «потерпевшего, [который] является гражданином данного государства, если последнее сочтет это целесообразным». США признали принцип пассивной правосубъектности путем принятия в 1986 году Сводного закона о безопасности дипломатов и борьбе с террориз- мом [Omnibus Diplomatic Security and Antiterrorism Act], в котором, в частности, убийство гражданина США или причинение ему телесных повреждений квали- фицируется как преступное деяние. Косвенным свидетельством того, что данный принцип не имеет пока всеобщего признания в системе международного права, является требование вышеупомянутого закона об обязательности заключения Ге- нерального атторнея США, подтверждающего, что данное деяние действительно было направлено против правительства США или в целом против гражданского населения США1. Подобное подтверждение не требуется для осуществления уголовного пре- следования на основании Закона о борьбе с захватами заложников [the Hostage Taking Act], предусматривающего уголовную ответственность за захват заложни- ков из числа американских граждан «с тем, чтобы вынудить третьих лиц или пра- вительственную организацию принять те или иные меры либо воздержаться от их принятия»1 2. Еще один пример применения данного принципа— предъявление обви- нения гражданину Колумбии в участии в заговоре с целью убийства на террито- рии Колумбии американского сотрудника федерального ведомства по борьбе с незаконным оборотом наркотиков. В решении по данному делу суд отметил, что «основанием подсудности дела американскому суду является гражданская прина- длежность потерпевших — сотрудников федеральных ведомств США»3. В решении по делу о захвате авиалайнера в Египте суд признал, что к террористу-палестинцу должно быть применено американское уголовное законодательство, так как в ре- зультате этого теракта погибли граждане США4. (4) Принцип универсальной юрисдикции Считается, что некоторые преступления направлены против всего челове- чества, и поэтому любое государство вправе судить совершивших их лиц по своим законам, независимо от места совершения таких преступных деяний. Универсаль- ная юрисдикция [universal jurisdiction] распространяется на такие преступления, как пиратство, работорговля, нападение на гражданские воздушные суда и их за- хват, геноцид, военные преступления, а также некоторые виды террористических 1 Статья 2231 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 18 СЗА США. См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 402, Note 3. 1 Статья 1203 Титула 18 СЗА США. Другими основаниями применения законодательства США за рубежом являются случаи, когда правонарушителем является гражданин США, когда правонаруши- тель обнаружен на территории США или когда давление оказывается на правительство США. 3 Из решения Апелляционного суда США (по XI федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Benitez, 741 F. 2d 1312, 1316 (11th Cir. 1984). 4 Решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу United States v. Rezaq, 134 E 3d 1121 (D.C. Cir. 1998).
1080 Международные аспекты американского права Глава XVII актов'. Кроме того, США участвуют в многочисленных конвенциях, предусмат- ривающих наказание за создание угрозы безопасности гражданской авиации и дипломатов, а также за захват заложников. Универсальная юрисдикция распро- страняется и на такие преступления, как пиратство, а также захват морских судов в международных водах и захват гражданских воздушных судов за пределами воз- душного пространства США1 2. Принцип универсальной юрисдикции был применен в деле о выдаче Из- раилю гражданина США Джона Демьянюка. Власти Израиля добивались выдачи Демьянюка для предания его суду за преступления, которые, по имевшимся у них данным, он совершил, когда служил охранником в нацистских концлагерях в стра- нах Восточной Европы. В решении суда о выдаче Демьянюка был сделан вывод о подсудности данного дела судам Израиля. Ссылаясь на принцип универсальной юрисдикции, суд отметил, что «международное право предусматривает возмож- ность осуществления преследования за определенные преступления со стороны любого государства, поскольку совершившие их преступники являются «врагами всего человечества, и все страны одинаково заинтересованы в том, чтобы они были арестованы и понесли наказание»3. с. Последствия преступления как основание для возникновения трансграничной юрисдикции Если лицо, находящееся на территории одного государства, выстрелом из пистолета убивает человека по другую сторону государственной границы, находя- щегося на территории другого государства, то вполне понятно, что в этом случае второе государство должно иметь возможность судить преступника по своим за- конам. В сущности, можно утверждать, что в данном случае преступление совер- шено на территории обоих государств, ведь важнейший его элемент — убийство потерпевшего — произошел на территории второго государства. В последнее время этот «принцип оценки последствий» [effects principle] все чаще и чаще применяет- ся различными государствами в отношении менее значимых экономических пос- ледствий. Ограничения в отношении применения принципа оценки последствий, действу- ющие в различных странах. Нормы международного права в отношении оценки последствий в целом достаточно либеральны. Впервые этот принцип был при- менен в 1927 году в решении Постоянной палаты международного правосудия по 1 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, §404. В Своде законов США указа- но, что сфера действия данной концепции не ограничивается уголовным правом. Универсальная юрис- дикция может распространяться на гражданско-правовые нарушения, подразумевающие возмещение вреда или реституцию в отношении потерпевших от подобных уголовно наказуемых деяний, например, в случаях, регулируемых законом о деликтных исках иностранных граждан, которые рассматривались выше, с. 1071-1074. 2 См. статью 7 Титула 18 СЗА США (нарушения международного морского права); пункт 38 ста- тьи 1301 и пункт «i» статьи 1472 Титула 49 СЗА США, а также статью 1651 Титула 18 СЗА США (акты пиратства). 3 Из решения Окружного суда США (по Северному федеральному судебному округу штата Огайо) по делу In the Matter of Demjanjuk, 612 E Supp. 534, 556 (N.D. Ohio 1985); решение оставлено в силе ре- шением Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу), 776 Е 2d 571 (6th Cir. 1985).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1081 делу о французском почтовом судне «Лотос» (Франция против Турции) [ The S.S. Lotus (France v. Turkey)']. Суть дела заключалась в следующем: в международных водах произошло столкновение французского судна с турецким, в результате кото- рого погибли и получили ранения несколько турецких моряков; по утверждению турецкой стороны, столкновение произошло из-за халатности капитана француз- ского судна, гражданина Франции. Турецкая сторона возбудила уголовное дело в турецком суде, эти действия были опротестованы французской стороной. Посто- янная палата международного правосудия отклонила ходатайство Франции о при- менении принципа территориальной юрисдикции, отметив, что, согласно нормам международного права, государства не обязаны ограничивать применение своего законодательства собственной территорией. В более общем плане Палата заявила, что международное право «предоставляет [государствам] <...> достаточно широ- кие рамки собственного усмотрения» и что «каждое государство вправе применять те принципы, которое оно сочтет наилучшими и наиболее подходящими к обсто- ятельствам конкретного дела». Многие страны, отмечается в заключении Пала- ты, считают, что преступление совершено на их территории, «если там имел место один из элементов преступления, особенно его последствия»2. Более того, гово- рится в заключении, существует презумпция обоснованности притязаний госу- дарств на осуществление трансграничной юрисдикции, и бремя доказывания того, что принцип трансграничной юрисдикции не применяется, лежит на государстве, выступающем против такого утверждения3. Критерии оценки последствий, предусмотренные американским правом. Воп- рос о применении критериев оценки последствий в американском законодательс- тве — один из наиболее спорных в сфере определения законодательной юрисдик- ции. Споры на эту тему в основном ведутся в связи с проблемами антитрестовского регулирования4. В решении Апелляционного суда (по II федеральному апелляци- онному округу) по делу компании «Алкоа», вынесенном в 1945 году [UnitedStates v. Aluminum Co. of America (Alcoa)5], был сформулирован новый принцип, известный как «принцип оценки последствий по делу “Алкоа”». В этом деле фигурировал сговор американских и зарубежных страховые компании, заключавшийся в отказе заключать договоры перестрахования, если в них отсутствуют определенные по- ложения об ограниченной ответственности страховщиков. Согласно «принципу оценки последствий по делу “Алкоа”» антитрестовское законодательство США применяется в отношении действий иностранцев, если эти действия: (1) имеют своей целью оказание воздействия на торговую деятельность в США и (2) факти- чески влияют на торговую деятельность в США. Более того, если государствен- ное обвинение докажет наличие умысла, считается доказанным и факт влияния на ' P.C.I.J., Ser. А, No. 10(1927). 2 P.C.I.J., Ser. А, No. 10, 23 (1927). 3 Другим классическим примером судебного решения, связанного с последствиями правонару- шения, является дело Trail Smelter Case по иску США против Канады о трансграничном загрязнении атмосферного воздуха канадским металлургическим заводом. Это дело США успешно выиграли в меж- дународном арбитражном суде. См. Reports of International Arbitration Awards. 1949, vol. 3, p. 1905. * Статьи 1—7 Титула 15 СЗА США. 5 148 Е 2d 416,444 (2d Cir. 1945).
1082 Международные аспекты американского права Глава XVII американскую торговлю, если только обвиняемый не докажет, что никакого влия- ния нет или что оно малозначительно1. Критика применения американскими властями принципа учета последствий. Расширение подсудности дел о монополиях американским судам на основании принципа учета последствий вызывает серьезные возражения со стороны других стран, особенно европейских. В теоретическом плане эти возражения сводятся к необоснованности применения критерия последствий вне сферы непосредствен- ных. материальных, осязаемых последствий, — например, таких, как убийство человека, находящегося по другую сторону государственной границы, выстрелом из пистолета. Если распространить этот принцип на другие, менее материальные последствия, например, влияние экономической деятельности в США на другие государства, он может служить основанием для трансграничной юрисдикции по очень широкому кругу дел2. Выдвигаются возражения и практического плана. Они, заключаются в том, что привлечение к ответственности граждан того или иного государства может приводить к нарушению суверенитета этого государства. В ответ на это власти С ША заявляют, что компании, желающие действовать на выгодном американском рынке, должны вносить определенную «плату» — подчиняться тем же правилам, которые действуют в отношении всех участников этого рынка. 1 Верховный суд США одобрил и стал применять эту доктрину; сравнительно недавним приме- ром ее применения стало решение по делу Hartford Fire Insurance Со. v. California, 509 U.S. 764 (1993) (так же как и в деле United States v. Aluminum Co. of America, здесь фигурировали договоры страхования). Конгресс также одобрил указанную доктрину, хотя и в порядке отрицательной презумпции. См. за- кон об усилении антитрестовского регулирования в области внешней торговли 1982 года (Foreign Trade Antitrust Improvements Act| (статья 6a Титула 15 СЗА США) (закон отказывает федеральным судам в праве рассматривать дело во всех случаях, кроме тех, где имеются «непосредственные, существенные и более или менее прогнозируемые последствия» для коммерческой деятельности, осуществляемой в США). Однако большинство нижестоящих судов пришли к выводу о том, что гораздо труднее соот- ветствовать критериям оценки последствий, предусмотренным закон об усилении антитрестовского регулирования в области внешней торговли, чем аналогичным критериям, установленным судебным прецедентом по делу United States v. Aluminum Co. of America. См., например, решение Окружного суда США (по Центральному федеральному судебному округу штата Северная Каролина) по делу The «1п» Porters, S.A. V. Hanes Printables, Inc., 663 E Supp. 494 (M.D. N.C. 1987). Поскольку внимание обращено на возможные последствия для Соединенных Штатов, было принято считать, что антитрестовский за- кон Шермана не может применяться в отношении деятельности американской компании на территории США, в результате которой возникают последствия только для иностранного государства. См. решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Eurim- Pharm GmbHv. Pfizer, 593 F. Supp. 1102 (S.D. N.Y. 1984) (территориальные ограничения, введенные в Европе американским экспортером наркотических вешеств, не являются нарушением). Для сравне- ния см. заявление министерства юстиции США о правоприменительной политике в отношении анти- конкурентной практики, ограничивающей экспорт произведенных в США товаров (U.S. Department of Justice. Statement of Enforcement Policy Regarding Anticompetitive Conduct that Restricts U.S. Exports. Antitrust & Trade Regulations Report (BNA) April 9, 1992, vol. 62, p. 483.) (в заявлении сформулирован но- вый политический курс, в соответствии с которым министерство юстиции США намерено применять антитрестовское законодательство США в отношении иностранных картелей, вступающих в сговор с целью ограничения экспорта товаров из США, даже при отсутствии прямого ущерба интересам амери- канских потребителей). 1 См. работу: Jennings. British Yearbook of International Law. 1957, p. 159. Другим примером ситуаций, связанных с менее осязаемыми последствиями, являются последствия призывов к мятежу и клеветы.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1083 Некоторые страны не ограничились дипломатическими протестами и при- няли так называемые «блокирующие законы» [blocking statutes]. Например, в Ве- ликобритании был принят Закон о защите национальных торговых интересов [Protection of Trading Interests Act]1, запрещающий исполнение судебных и арбит- ражных решений о «взыскании ущерба в многократном размере», — явно в ответ на положения антитрестовских законов о взыскании денежных санкций, размер которых втрое превышает реально понесенный ущерб. Кроме того, закон предо- ставляет представителям органов исполнительной власти Великобритании право не допускать исполнения судебных распоряжений о предоставлении доказательств по делу. Наконец, закон содержит положение «о возврате возмещенного ущерба», позволяющий британским компаниям, возместившим ущерб по решению амери- канского суда, добиваться через английский суд взыскания с истца двух третей уп- лаченной ему суммы. Как заметил недавно руководитель американского ведомства по исполне- нию антитрестовского законодательства, «вплоть до 1990-х годов в ответ на про- ведение «в США расследований по антитрестовским делам» правительства иност- ранных государств нередко бросались на защиту своих компаний, обвиняли США в «стремлении применять американское право вне своей территории», угрожали применением блокирующих законов и выражали изумление по поводу того, что какой-то стране зачем-то нужно принимать законы в защиту конкуренции, и тем более добиваться их исполнения1 2. В последние годы напряженность, вызванная применением американского антитрестовского законодательства, несколько снизилась благодаря воздействию двух факторов. Первый фактор — это конвергенция антитрестовских норм и проведение энергичного курса исполнения этих норм; другие страны вводят требования, аналогичные американским, сознавая опасности, которые могут представлять картельные соглашения. Особенно жесткие требования введены в Европейском Сообществе для защиты собственного рынка от недобросовестной конкуренции, и Суд Европейских Сообществ активно обеспечивает исполнение этих норм на ос- нове принципа учета последствий3. Второй фактор заключается в том, что принимаются меры по обеспечению единообразия подходов к исполнению соответствующих норм и требований и не- допущению международной напряженности; такие меры принимаются и под эги- 1 U.K. Statute 1980 с. 11. См. статью: Edward Т. Swaine. «The Local Law of Global Antitrust». William & Mary Law Review. 2001, vol. 43, p. 627. 2 Cm. Joel I. Klein. The Antitrust Division’s International Anticartel Enforcement Program. Washington, D.C.,April6, 2000. 3 В этих случаях применяется и национальное законодательство. См. дело о пигментах органичес- кого происхождения — Organic Pigments Case, 74 BGHZ (May 29, 1979) (регулирование процедуры при- обретения расположенным в США филиалом немецкой компании американской компанией с целью и намерением вести конкурентную деятельность в Германии). См. также недавний выпуск информаци- онного бюллетеня правительства Великобритании: the United Kingdom’s White Paper «Productivity and Enterprise: A World Class Competition Regime» (July 31, 2001), где в самых резких выражениях подверга- ются критике международные картели и высказывается мнение в пользу применения уголовно-право- вых санкций в отношении лиц, виновных в недобросовестной конкуренции.
1086 Международные аспекты американского права Глава XVII интересам государства, как их понимает суд, не дело судов. Это — функция поли- тическая»1. Критерий разумности в американском законодательстве. В результате возра- жений со стороны иностранных государств Верховный суд США и американские власти стали проявлять бблыиую осторожность в отношении потенциальных кол- лизий, связанных с нормами права иностранных государств и их суверенитетом. Появились заявления о том, что решения о подсудности того или иного дела аме- риканским судам должны приниматься с учетом общих норм о «международной вежливости», аналогичных критериям «разумности», предусмотренным статьей 403 Сборника правовых норм США в области внешних сношений в обновленной редакции, — заявление на этот счет содержится даже в одном из решений Верхов- ного суда1 2. Однако при анализе конкретных оснований применения принципа транс- граничной законодательной юрисдикции Верховный суд почти не рассматривает и не учитывает баланс интересов3. При рассмотрении иска компании «Хартфорд иншурэнс» к властям штата Калифорния \ Hartford Insurance Со. v. California4], ка- савшегося применения антитрестовских законов, Верховный суд просто исходил из того (без вынесения соответствующего решения), что в отношении подсудности антитрестовских дел действуют нормы «международной вежливости». Однако, в конце концов, Верховный суд сформулировал следующую норму: трансграничное применение антитрестовского законодательства может быть оспорено только в случае возникновения противоречий между американским правом и правом со- ответствующего иностранного государства. Отказавшись принять к производству иск британских страховых компаний, поддержанный правительством Великобри- тании в качестве amicus curiae5, Верховный суд указал: претензии этих компаний сводились к тому, что рассматриваемая деятельность является предметом регули- 1 Обращение к Американской ассоциации юристов сенатора Поля Дюрака, Генерального атторнея Австралии, сделанное в 1981 году, цитаты приводятся по книге: Paust, Fitzpatrick & Van Dyke. Op. cit., p. 441—444. См. также решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Laker Airways Ltd. v. Sabena, 731 E 2d 909, 948-51 (D.C. Cir. 1984) (критику применения федераль- ным Апелляционным судом США (по IX федеральному апелляционному округу) положений Раздела 403 при рассмотрении дела Тимберлейна см. ниже, сноску 1 на с. 1087). 2 С.м. решение Верховного суда США по делу Socie'td Nationaie Industrielle Aerospatiale v. United States District Court, 482 U.S. 522,546 (1987) (степень разумности должен определить суд первой инстанции «на основе известных суду фактов по делу, а также требований и интересов сторон процесса и тех прави- тельств, чьи законы и политика подлежат исполнению»), 3 Конгресс США также проигнорировал нормы международной вежливости при принятии законов в области международного уголовного права. См., например, закон о защите жертв пыток [the Torture Victim Protection Act|, статья 1350 (примечание) Титула 28 СЗА США; закон о борьбе с терроризмом [the Antiterrorism Act], статьи 2331—2337 Титула 18 СЗА США; закон о борьбе с захватами заложников [the Hostage Taking Act], статья 1203 Титула 18 СЗА США; закон о защите лиц, подлежащих международной защите [the Protection of Internationally Protected Persons Act], пункты (a), (b) и (e) статьи 112 Титула 18 СЗА США; а также закон о борьбе с разрушением воздушных судов [the Destruction of Aircraft Act], статья 32 Титула 18 СЗА США. 4 509 U.S. 764 (1993). 5 Amicus curiae (лат.) — «друг суда»; эксперт, специалист, консультант суда, не участвующее в деле лицо, которое представляет суду с его разрешения имеющие значение для дела информацию или сооб- ражения (прим. ред.).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1087 рования со стороны британского парламента, и опротестованные действия ни в коей мере не противоречат британским законам и практике. Поскольку в данном случае не ставился вопрос о невозможности одновременного соблюдения право- вых норм обоих государств, Верховный суд не усмотрел коллизии британского права с американским правом и, следовательно, оснований для ограничения сфе- ры действия последнего1. Регулирование сделок с ценными бумагами и других видов деятельности. Аме- риканские законы против мошенничества при публикации предложений о прода- же ценных бумаг и при их продаже применяются в других странах практически на тех же основаниях, что и антитрестовское законодательство. Однако зачастую мо- шеннические операции с ценными бумагами и другими товарами совершаются на одной из американских бирж, и, таким образом, связь подобных деяний с терри- торией США носит более конкретный характер, чем их возможные последствия1 2. Кроме того, в данной области едва ли возможны коллизии с интересами иностран- ных государств: немногие страны мира поощряют публикацию ложных сведений и сделки с использованием конфиденциальной служебной информации. Закон Лэнхэма о защите товарных знаков [the Lanham Trade-Mark Act], предусматриваю- щий защиту зарегистрированных в США товарных знаков, также применяется на территории других стран3. Конституционные ограничения в отношении трансграничного действия амери- канского права. В главе VII рассматривались конституционные ограничения, обус- ловленные нормами надлежащей правовой процедуры и связанные с трансгра- ничной законодательной юрисдикцией американских штатов в отношении дру- 1 При вынесении решения суд сделал ссылку на пункты (е) и (j) статьи 403 Сборника (Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 403). См. также решение Апелляционного суда США (по 1 федеральному апелляционному округу) по делу United States у. Nippon Paper Industries Co., 109 F. 3d 1, 798-799 (1st Cir. 1997) (после принятия решения по делу Hartford Insurance Со. v. California общее право предусматривает, что «добровольная терпимость является <...> вопросом вежливости»; это правило должно применяться «только в тех редких случаях, когда законодательство иностранного суве- ренного государства предписывает обвиняемому совершать действия, несовместимые с положениями закона Шермана, или когда невозможно в полной мере обеспечить соблюдение законодательства обеих правовых систем»). Ср. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Timberlane Lumber Со. у. Bank of America, 549 Е 2d 597 (9th Cir. 1976) (решение по этому делу было вынесено до принятия решения по делу Hartford Insurance Со. v. California и предусматрива- ло использование судом низшей инстанции всех критериев, указанных в статье 403 Сборника право- вых норм США в области внешних сношений в обновленной редакции, для оценки применения анти- трестовского законодательства при расследовании факта сговора между компаниями, большинство из которых находились в Гондурасе). 2 См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Psimenos у. E.F. Hutton, 722 Е 2d 1041 (2d Cir. 1983) (о подтверждении подсудности иска, касающегося операций на товарной бирже США). См. также Сборник правовых норм США в области внешних сно- шений, § 416. 3 Статьи 1091-1096 Титула 15 СЗА США. См. решение Апелляционного суда США (по IX феде- ральному апелляционному округу) по делу Wells Fargo & Со. у. Wells Fargo Express Со., 556 Е 2d 406 (9th Cir. 1977). По крайней мере один американский суд вынес решение о том, что закон об авторском праве США не должен применяться на территории других стран. См. решение Окружного суда США (по юж- ному округу штата Нью-Йорк) по делу DeBardossy v. Pustri, 763 Е Supp. 1239 (S.D. N.Y. 1991).
1088 Международные аспекты американского права Глава XVII гих американских штатов1. Эти ограничения относятся также и к трансграничной юрисдикции отдельных американских штатов в отношении деяний, совершаемых на территории иностранных государств. Однако ограничения, связанные с соблю- дением принципов надлежащей правовой процедуры, достаточно либеральны, и проблемы с ними возникают нечасто1 2. Материалы дел последних лет свидетельствуют о том, что ограничения, связанные с соблюдением принципов надлежащей правовой процедуры, в целом соответствуют ограничениям, предусмотренным международно-правовыми нор- мами; в них отмечается, что «принципы международного права вполне подходят в качестве примерных критериев при решении проблем с учетом требования о соб- людении требований надлежащей правовой процедуры»3. е. Применение принципа законодательной юрисдикции с согласия иностранного государства Правовой статус американских военных баз за рубежом. Наиболее характер- ными примерами применения принципа трансграничной законодательной юрис- дикции являются договоры о статусе вооруженных сил, на основании которых со- здаются американские военные базы за рубежом4. Эти договоры и заключаемые на их основе исполнительные соглашения, как правило, предусматривают, что суды США рассматривают дела о правонарушениях, связанных с военной службой (под ними понимаются «правонарушения, возникшие в результате любых действий или упущений военнослужащего при исполнении служебных обязанностей»), а также правонарушениях, связанных с государственным имуществом или военнослужа- щими США; дела обо всех прочих правонарушениях рассматривают суды страны пребывания5. Некоторые договоры о статусе вооруженных сил содержат более жес- ткие ограничения. Правонарушения, совершенные американскими гражданами, в 1 См. главу VII, с. 440—441. 1 В главе VII рассматривается то единственное дело, при разрешении которого главную роль сыг- рали процессуальные нормы. Это дело Ноте Insurance Со. у. Dick, 281 U.S. 397 (1930), в котором Вер- ховный суд США отклонил попытки представителей штата Техас применить право штата к договору страхования, заключенному в Мексике в пользу постоянного жителя штата Техас, на том основании, что «ничего из того, что касается спорного страхового полиса или договоров перестрахования, никогда не совершалось и не требовалось на территории штата Техас». Штаты могут действовать в соответствии с обычными исключениями из принципа территориальности, такими как принцип последствий. См., например, решение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Северная Каро- лина) по делу State v. Tickle, 77 S.E. 2d 632 (N.C. 1953) (решение о неуплате алиментов на содержание ре- бенка имеет юридическую силу в этом штате). Последствия такого рода могут также распространяться на ту территорию за пределами США, где было совершено правонарушение. Безусловно, власти штата не могли обосновать свою законодательную юрисдикцию наличием у ответчика гражданства США. Однако власти штата могут доказать, что они обладают законодательной юрисдикцией, тем, что ответ- чик постоянно проживает на территории данного штата. См. решение Верховного суда США по делу Skieriotes v. Florida, 313 U.S. 69, 73 (1941). 3 Из решения Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу United States у. Caicedo, 47 Е 3d 370, 372 (9th Cir. 1995), где приводится цитата из работы Davis. Op. cit. 4 См., например, соглашение о статусе вооруженных сил НАТО [North Atlantic Treaty Status of Forces Agreement] (U.S. Treaties. TIAS No. 2846, 1951, vol. 41, p. 792). 5 См. административное соглашение США с Японией, цитаты из которого приводятся в решении Верховного суда США по делу Wilson v. Girard, 354 U.S. 524 (1957) (см. ниже, сноску 2 на с. 1089).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1089 большинстве случаев подпадают под действие Единообразного кодекса военной юстиции США [Uniform Code of Military Justice)1. Напряженность возникает в случаях совершения военнослужащими при исполнении служебных обязанностей преступлений, повлекших за собой тяж- кие последствия по отношению к гражданам стран пребывания. Так, в 1998 году самолет морской пехоты США, вылетевший с базы в г. Авиано (Италия), следуя на малой высоте, порвал кабель подвесной канатной дороги в районе г. Кава- лезе; в результате аварии вагон подвесной дороги сорвался вниз, погибли 20 человек. Учитывая, что трагедия имела отношение к военной службе, италь- янский суд определил, что дело американских летчиков относится к ведению вооруженных сил США. Летчики предстали перед военным судом, им было предъявлено обвинение в непредумышленном убийстве, но — к ужасу родс- твенников погибших — суд признал их невиновными. В 2001 году сержант ВВС США, проходивший службу на Окинаве, был обвинен в изнасиловании мест- ной жительницы. Дело было передано на рассмотрение властям Японии, так как преступление не имело отношения к военной службе. Кроме того, амери- канские власти могут добровольно отказаться от возможности рассмотреть дело в американских судах и передать лицо, совершившее правонарушение, властям страны пребывания1 2. Статус дипломатических учреждений. Помещения зарубежных дипло- матических и консульских учреждений — поскольку они принадлежат друго- му государству и с согласия властей страны пребывания контролируются этим государством — казалось бы, должны иметь такой же статус, как и военные базы. Однако, как отмечается в Сборнике правовых норм США в области вне- шних сношений в обновленной редакции, хотя «эти помещения пользуются неприкосновенностью» со стороны властей страны пребывания и защищены положениями соответствующих международных договоров и нормами между- народного обычного права, это «не означает, что к ним применяется принцип экстерриториальности. Деяния, совершенные на территории дипломатических и консульских миссий, подлежат территориальной юрисдикции принимающе- го государства...»3. «Помещения дипломатических учреждений и их имущест- во подлежат юрисдикции страны пребывания, которая вправе устанавливать правовые нормы, разрешать споры и добиваться принудительного исполнения законов, за исключением случаев и обстоятельств, когда осуществление юрис- 1 Статья 891 и далее Титула 10 СЗА США. В прошлом действовавшие на этих военных базах феде- ральные военные суды рассматривали дела, касающиеся как гражданских лиц, так и военнослужащих. Однако Верховный суд США постановил, что подобная практика нарушает конституционные права гражданских лиц. См. решение Верховного суда США по делу Reid v. Covert, 354 U.S. 1 (1957). Если правонарушителем является член семьи военнослужащего, то его дело подсудно военному суду, даже если совершенное им преступление не имеет никакого отношения к воинской службе. См. решение Верховного суда США по делу Solorio v. United States, 483 U.S. 435 (1987). 2 См. также решение Верховного суда США по делу Wilson v. Girard, 354 U.S. 524 (1957) (военный суд отказался рассматривать дело об убийстве американским солдатом гражданского лица — граждани- на Японии; дело было передано на рассмотрение японских судов). 3 Сборник правовых норм США в области внешних сношений. § 466. комментарий «а». 35-4372
1090 Международные аспекты американского права Глава XVII дикции приведет к нарушению неприкосновенности помещений и к невозмож- ности их использования в предусмотренных целях»1. 2. Трансграничная подсудность дел американским судам Юрисдикция судов по разрешению споров, и юрисдикция по установлению правовых норм тесно связаны друг с другом, хотя в концептуальном плане это не одно и то же. Юрисдикция по установлению правовых норм предполагает право того или иного государства устанавливать определенные правила поведения в от- ношении деяний, имевших место за рубежом, а судебная юрисдикция — это право государства привлекать нарушителя этих норм к ответственности в суде данного государства и добиваться исполнения нарушителем вынесенных в отношении него судебных решений. Понятие трансграничной судебной юрисдикции [extraterritorial judicial jurisdiction], каки понятие трансграничной законодательной юрисдикции, широ- ко распространено в американском праве в силу федеральной формы государс- твенного устройства США. В сущности, практически всегда право трансгранич- ной судебной юрисдикции в отношении иностранных государств действует в том же порядке, что и право трансграничной судебной юрисдикции между штатами. Юрисдикция одних штатов в отношении обвиняемых, находящихся или прожи- вающих на территории других штатов — «юрисдикция в отношении лиц» — регу- лируется так называемым критерием «минимально необходимых связей» деяний ответчика со штатом, который применяется при определении правомерности ус- тановления подсудности дела. Более подробно данный критерий и порядок его применения рассматривается в главе VII1 2. а. Применение критерия «минимально необходимых связей» в международном контексте (1) Критерий «минимально необходимых связей» с американскими штатами в международном контексте Главный фактор, который, как правило, вызывает споры при проведении анализа соответствия критерия «минимально необходимых связей» [minimum con- tacts test] требованиям о соблюдении принципов надлежащей правовой процеду- ры, — это не сам факт наличия связей. Скорее речь идет о характере таких связей, о том, действительно ли они «намеренно направлены» на территорию штата, в кото- ром находится суд. Применительно к делам об ответственности за ненадлежащее качество продукции это означает, что иностранная фирма — изготовитель продук- ции «намеренно воспользовалась» выгодами и преимуществами рынка данного штата — либо непосредственно, либо путем продажи данной продукции в числе других товаров, реализуемых на территории данного штата. 1 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 466, комментарий «с». См. ре- шение Апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Erdos, 474 Е 2d 157 (4th Cir. 1973) (о признании применимости федерального закона США в деле об убийстве сотрудника посольства дипломатом более высокого ранга), а также статью: Jordan J. Paust. ♦Non-Extraterritoriality of “Special Territorial Jurisdiction” of the United States: Forgotten History and the Errors of Erdos». Yale Journal of International Law. 1999, vol. 24, p. 305. 2 Cm. c. 426—434.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1091 При решении вопроса о наличии таких обстоятельств суд определяет, пы- талась ли данная фирма «целенаправленно» направить свой товар в данный штат. При определении «целенаправленного характера» действий фирм суды учитывают следующие обстоятельства: наличие у продавца намерения направить товар для экспорта в США1, направление в данный штат рекламной литературы или аген- тов по рекламе,1 2 выдача местным фирмам лицензий на реализацию продукции на территории данного штата3. В некоторых судебных решениях действия фирм были признаны «целенаправленными» ввиду больших объемов реализации их продук- ции на территории того или иного штата4, а отсутствие больших объемов реали- зации продукции служило основанием для решений об отсутствии «целенаправ- ленных» действий по внедрению на данный рынок5. Эти же факторы учитываются и при рассмотрении вопросов о предоставлении трансграничной юрисдикции в отношении лиц судам одного штата в отношении другого штата. (2) Критерий «минимально необходимых связей» с США в целом при рассмотрении федеральными судами исков о нарушении федерального законодательства Как уже отмечалось в главе VII, когда федеральный суд рассматривает иск о нарушении законодательства штата, его полномочия в плане юрисдикции в отно- шении лиц ограничены полномочиями суда штата по месту нахождения данного федерального суда. Однако при рассмотрении иска о нарушении федерального за- конодательства указанные ограничения не действуют, и федеральный суд вправе осуществлять юрисдикцию «в соответствии с предписаниями Конституции и нор- мами права Соединенных Штатов»6. Верховный суд США официально отложил вынесение решения об определе- нии конституционных ограничений при установлении подсудности дел федераль- 1 Решение Окружного суда США (по федеральному судебному округу штата Коннектикут) по делу Perrier'Bottled Water Litigation, 754 F.Supp. 264,268 (D. Conn. 1990) (помимо всего прочего, емкость буты- лок была указана на этикетках в унциях, а не в миллилитрах). 1 Решение Окружного суда США (по восточному федеральному судебному округу штата Вирджи- ния) по делу Weightv. Kawasaki Motors Corp., 604 F. Supp. 968 (E.D. №. 1985) (относительно литературы), а также решение Апелляционного суда штата Массачусетс по делу Heins v. Welhelm Hlh Wetzlar Machinery GmbH, 522 N.E. 2d 989 (Mass. App. 1988) (фирма направляла сотрудников к существующим и потенци- альным клиентам). 3 Решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Lister v. Marangoni Meccania SpA, 728 F. Supp. 1524, 1527 (D. D.C. 1985) (итальянский производитель шиновосстановитель- ных станков заключил договор с американской фирмой-дистрибьютером о продаже его продукции). 4 Решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Oswalt г. Scripto, Inc., 616 F.2d 191 (5th Cir. 1980) (достаточным объемом продаж является ежегодная реализация 3-4 миллионов единиц продукции), а также решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Allen v. Canadian General Electric Co., 410 N.Y. S.2d 707 (N.Y. App. 1978) (достаточным является (процента объема продаж на сумму 9 миллионов долларов). 5 Решение Верховного суда штата Мичиган по делу Hapner v. Rolf Brauchli, Inc., 273 N.W. 2d 822 (Mich. 1987) (в отношении швейцарской фирмы, которая произвела фен, ставший причиной травмы истца, юрисдикция в отношении лиц не была установлена, поскольку партия экспортной продукции была незначительной, и в деле отсутствовали доказательства, подтверждающие намерение указанной фирмы внедриться на рынок штат Мичиган). 6 Подпункт 2 пункта (к) Правила 4 Федеральных правил гражданского процесса. См. главу VII, с. 433. 35*
1092 Международные аспекты американского права Глава XVII ным судам1. Однако суды низших инстанций принимают решения о том, что они правомочны рассматривать дело в силу юрисдикции в отношении лиц по аналогии с критерием, предписанным Верховным судом в решении по делу International Shoe Со. V. Washington1 2. Поскольку федеральные суды являются судебными органами об- щенационального уровня, то при рассмотрении исков о нарушении федерального законодательства они вправе осуществлять юрисдикция в отношении лиц, что ка- сается иностранных обвиняемых и ответчиков, имевших соответствующие связи в любом месте территории США3. Например, если иностранное юридическое лицо продавало инвестицион- ные ценные бумаги в 40 штатах (хотя бы одному клиенту в каждом из 40 штатов), любой из этих клиентов вправе предъявить иск к продавцу в суде любого из 40 шта- тов за нарушение законов соответствующего штата. Если же сделки производи- лись в нарушение федерального законодательства о ценных бумагах, учитываются все вышеупомянутые контакты, и это уже может стать достаточным основанием для подсудности дела федеральному суду4. (3) Особый процессуальный режим, предусмотренный для иностранных ответчиков Некоторые полагают, что при определении законодательной юрисдикции следует учитывать критерий «обшей разумности», предусмотренный разделом 403 Свода законов США, хотя не вполне понятно, является ли этот критерий нормой международного права или он фактически применяется американскими судами5 6. Нов случае с судебной юрисдикцией американское право о юрисдикции в отноше- нии лиц однозначно предусматривает применение стандарта «общей разумности». Как отмечалось в главе VII, в решении Верховного суда 1987 года по делу фирмы «Асахи металз» (Asahi Metal Industry Со., Ltd. v. Superior Court1) было установ- лено, что учету подлежат следующие факторы: (1) реальный объем бремени ответ- чика, которое он вынужден нести, выступая с возражениями против иска, возбуж- денного против него в штате; (2) интересы штата, в котором был подан иск против ответчика, в разбирательстве данного дела; (3) интересы истца в получении право- 1 См. ниже решение Верховного суда США по делу Omni Capital International v. Rudolf Wolff & Co., Ltd., 484 U.S. 97, 103 n. 5 (1987). 2 326 U.S. 310 (1945). См. главу VII, c. 433. 3 См. решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу ISI International, Inc. v. Borden Ladner Gervais LLP, 256 E 3d 548 (7th Cir. 2001) (контакты канадского ответчика с США заключались в отсылке им писем в Калифорнию, содержащих ложные претензии о нарушении патентных прав, при этом ответчик нанял в штате Мичиган адвокатов, которые вели дело о патенте, и заключил производственный договор с компанией из Техаса); см. решение Апелляционного суда США (по 1 федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Swiss American Bank, Ltd., 191 E 3d 30 (1st Cir. 1999) (о намерении федерального правительства получить от иностранного банка деньги, отмытые ответчиком - гражданином США). 4 Обстоятельства конкретного дела послужили основанием для введения в действие подпункта 2 пункта (к) Правила 4 Федеральных правил гражданского судопроизводства, призванного исправить си- туацию. См. решение Верховного суда США по делу Omni Capital International и Rudolf Wolff & Co., Ltd., 484 U.S. 97 (1987). 5 См. выше, c. 1085—1088. 6 480 U.S. 102 (1987).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1093 вой зашиты; (4) необходимость обеспечения «эффективного разрешения споров» и реализации «основных существенных направлений социальной политики»1. По поводу фактических обстоятельств дела фирмы «Асахи металз» восемь су- дей Верховного суда США пришли к выводу, что по признаку «обшей разумности» нет оснований для применения принципа юрисдикции в отношении лиц в отно- шении иностранного ответчика по данному делу, так как «огромные трудности, с которыми неизбежно столкнется любое лицо, вынужденное выступать ответчиком в условиях иностранной правовой системы, представляют собой важнейший фактор при оценке обоснованности распространения принципа юрисдикции в отношении лиц на международное правовое поле». Верховный суд также сослался на ранее вы- несенное решение о необходимости проявлять «большую осторожность и сдержан- ность» в принятии решений о распространении действия принципа юрисдикции в отношении лиц на международное правовое поле. С учетом всех этих соображений Верховный суд пришел к выводу, что суд штата Калифорния не имел оснований осу- ществлять юрисдикция в отношении лиц, что касается ответчика из Японии. По мнению некоторых юристов, решение по делу фирмы «Асахи металз» вы- несено с учетом неких особых норм в отношении иностранных ответчиков. Однако, согласно фактическим обстоятельствам дела, потерпевший из Калифорнии заклю- чил с одним из двух иностранных ответчиков мировое соглашение и отказался от дальнейшего участия в судебном разбирательстве. Таким образом, в производстве суда штата Калифорния оставался спор между двумя иностранными фирмами по поводу определения ответственности одной из них за выплату причитающихся ис- тцу денежных сумм. Принимая решение о прекращении производства по делу, Вер- ховный суд исходил из того, что «оставшийся один истец — тайваньская фирма — не является резидентом штата Калифорния, следовательно, обоснованность интересов штата в этом деле значительно уменьшилась»1 2. Таким образом, если понесший убыт- ки истей — резидент США по-прежнему участвует в судебном процессе, то совсем не ясно, может ли иностранный ответчик рассчитывать на особое к нему отношение3 4. Ь. Ссылка на forum non conveniens как основание для отказа судам в праве рассматривать дела с международным элементом То, что американский суд обладает юрисдикцией в отношении того или иного иска, еще не означает, что этот суд обязан рассмотреть данное дело. Как ука- зывается в главе VII, доктрина forum non convenient также может стать основанием 1 480 U.S. 102, 113 (1987). Это дело рассматривалось в главе VII, с. 429. 2 480 U.S. 102, 113(1987). 3 См. Bom. Op. cit., р. 137—138, где рассматривается этот вопрос. Решение Апелляционного суда США(по IX федеральному апелляционному округу) по делу Roth v. Garcia Marquez, 942 E 2d 617,623 (9th Cir. 1991) отменило более высокие стандарты рассмотрения дела с участием иностранного гражданина (будучи иностранным гражданином, ответчик не может «влиять на правоотношения, потому что <...> это обстоятельство всегда будет препятствовать возбуждению иска против иностранного гражданина»). Иностранный производитель не может избежать юрисдикции в отношении лиц путем передачи право- вого титула на свою продукцию иностранному дистрибьютору. См. об этом решение Апелляционного суда США (по XI федеральному апелляционному округу) по делу Vermeulen и Renault, U.S.A., Inc., 956 Е 2d 1014, 1025 (11th Cir. 1992) (то, что правовой титул на автомобили компании «Рено» перешел к ком- пании-дистрибьютору во Франции, не имеет отношения к юрисдикции в отношении лиц в отношении компании «Рено»). 4 Forum non conveniens (лат.) — неудобное место рассмотрения дела (прим. ред.).
1094 Международные аспекты американского права Глава XVII для отказа в принятии искового заявления1. Принцип forum non conveniens позво- ляет суду отказать истцу в принятии иска, если суд сочтет, что место, в котором он был предъявлен, не является подходящим для рассмотрения дела. В американском праве этот принцип чаще всего применяется в делах, где участвуют представите- ли разных штатов: в судах одного штата принимается решение об отказе в приеме иска с тем, чтобы его можно было предъявить в суд другого штата. Но иногда этот принцип применяется и в международном контексте: судами штатов и федераль- ными судами принимается решение об отказе в принятии искового заявления на том основании, что данный иск наиболее целесообразно предъявить в суд иност- ранного государства. Факторы, подлежащие учету при принятии решения об отказе в принятии иска, изложены в решении Верховного суда по делу Gulf Oil Corp. v. Gilbert. Эти факторы приводились в главе VII, и повторять их нет необходимости1 * 3. Отметим лишь три фактора, имеющие прямое отношение к данному принципу примени- тельно к судебному разбирательству с участием иностранных сторон. Первый фактор имеет значение, так как касается самой важной причины, по которой иностранный истец может предпочесть предъявить иск в американс- кий суд эта причина — стремление сделать так, чтобы к обстоятельствам дела суд применил более благоприятные нормы права. В основном это связано с процес- суальными преимуществами, касающимися досудебного выявления доказательств и рассмотрения дела с участием присяжных заседателей, но иногда и с нормами о материальной ответственности4. Например, в рамках дела Piper Aircraft Corp. v. Reyno5, рассмотренного Верховным судом США, истец из Шотландии предъявил в американский суд иск против американской фирмы по производству самолетов и пропеллеров в связи с авиакатастрофой, произошедшей в Шотландии. Ответчик ходатайствовал об отказе в принятии искового заявления на том основании, что американский суд является неподходящим местом для рассмотрения дела и что иск должен быть предъявлен в шотландский суд. Истец возражал против этого, указав, что нормы права Шотландии не предусматривают объективной ответственности за изготовление бракованных изделий и не позволяет взыскать некоторые виды ущерба, которые подлежат взысканию в США. Верховный суд отклонил доводы истца, заявив, что «возможность применения норм материального права другого государства, как правило, не должна иметь решающего и даже существенного зна- чения при анализе утверждения, что данный суд является неподходящим местом для рассмотрения дела», кроме случаев, когда «защита, предоставляемая судом второй из двух возможных стран, правомочных рассматривать дело, столь очевид- 1 См. с. 434-437. 1 330 U.S. 501 (1947). 3 См. с. 434, сноску 2. Факторы, установленные решением по делу Gulf Oil Corp. v. Gilbert, широ- ко использовались судами штатов несмотря на то, что указанные факторы не подлежат обязательному применению на уровне штатов. Каждый штат вправе по собственному усмотрению принять или отвер- гнуть те или иные соображения или доктрину. 4 Кроме того, факты доказывают, что по той или иной причине «иностранные истцы и ответ- чики выигрывают дела гораздо чаше, чем американские стороны процесса». См. об этом статью: Kevin Clermont & Theodore Eisenberg. «Xenophilia in American Courts». Harvard Law Review. 1996, vol. 109, p. 1120. 5 454 U.S. 235,247 (1981).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1095 но недостаточна или неудовлетворительна, что фактически не является правовой защитой». С учетом факторов, сформулированных в решении по делу Gulf Oil Corp, v. Gilbert, Верховный суд прекратил дело, предоставив тем самым истцу возмож- ность обратиться в шотландский суд. Второе соображение по поводу ссылки на «неудобное место рассмотрения дела» имеет более непосредственное отношение к иностранным истцам. Как пра- вило, при решении вопроса о выборе места рассмотрения иска большее значение придается мнению истца, так как выбранный им суд является удобным и подходя- щим хотя бы для него самого. Данная презумпция отменяется только в тех случа- ях, когда с учетом факторов, сформулированных в решении по делу Gulf Oil Corp. v. Gilbert, явно более подходящим местом рассмотрения дела представляется суд иностранного государства. Однако для иностранных истцов американский суд в большинстве случаев не является удобным местом рассмотрения иска. Таким об- разом, мнение иностранного истца о выборе места рассмотрения предъявленного им иска «заслуживает меньшего внимания»1. Третье соображение по поводу ссылки на «неудобное место рассмотрения дела» при рассмотрении дел с международным элементом, состоит в том, что данная ссылка противоречит норме, действующей практически во всех странах с романо-германской правовой системой, утверждающей, что обвиняемого всегда можно привлечь к суду в стране его постоянного проживания. То обстоятельство, что данная страна, в которой находится суд, является местом постоянного прожи- вания или основным местом деятельности обвиняемого, является важным фак- тором согласно решению Верховного суда по делу Gulf Oil Corp. v. Gilbert, но оно не имеет решающего значения при решении вопроса о том, является ли данное государство «удобным местом рассмотрения дела»1 2. Одним из известных дел, в котором был применен принцип «неудобного места рассмотрения дела», является дело о крупной аварии на заводе химическо- го концерна «Юнион карбайд» в индийском городе Бхопала. Индийская сторона предъявила иск против «Юнион карбайд» в федеральном суде штата Нью-Йорк, по месту нахождения штаб-квартиры концерна. Однако Апелляционный суд США прекратил дело на том основании того, что практически все свидетели по делу на- ходились в Индии, вся документация завода велась на языке хинди, и индийское законодательство, несомненно, предусматривало ответственность за деяния, пос- лужившие основанием для предъявления данного иска3. 1 См. решение Верховного суда США по делу Piper Aircraft Corp. v. Reyno, U.S. 235, 261 (1981). Cm. также решение верховного суда штата Миннесота по делу Bergquist v. Medtronic, Inc., 379 N.W. 2d 508, 512 (Minn. 1986) («почему американские налогоплательщики или в данном случае налогоплательщики штата Миннесота должны оплачивать судебные расходы истца, который является гражданином инос- транного государства, имеет средства судебной защиты в собственной стране, и кто согласится, чтобы против него предъявили иск в иностранном государстве?»). 2 См. решение Апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Silver v. Great American Ins. Co., 278 N.E. 2d 619 (N.Y. 1972) (страна постоянного проживания ответчика - это только один из факторов, которые необходимо учитывать); решение Верховного суда штата Мичиган по делу Russell v. Chrysler Corp., 505 N.W. 2d 263 (Mich. 1993) (тот же самый вывод). См. также выше, решение по делу Gulf Oil Corp. v Gilbert (штат Нью-Йорк — неудобное место для рассмотрения дела, несмотря на то, что у ответчика есть лицензия на ведение предпринимательской деятельности в этом штате). 3 По этому вопросу см. решение Апелляционного суда США (по И федеральному апелляционному округу) по делу Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster, 809 F. 2d 195 (2d Cir. 1987).
1096 Международные аспекты американского права Глава XVII 3. Правоприменительная юрисдикция Право государства исполнять свои законы вне своей территории связано с его законодательной и судебной юрисдикцией. Правоприменительная юрисдик- ция [jurisdiction to enforce] особенно тесно связана с судебной юрисдикцией, так как судопроизводство нередко используется для исполнения законов. Однако это не всегда так. Правоприменительные акты бывают двух видов— административные и судебные. Правоприменительные акты административного характера — это сан- кции исполнительных, полицейских или административных органов, применяе- мые к ответчику вне непосредственной связи с возможным в будущем судебным разбирательством и безотносительно к нему. Для принятия административных правоприменительных мер государству не обязательно обладать судебной юрис- дикцией, но оно должно иметь законодательную юрисдикцию. Судебные право- применительные меры могут иметь уголовно-правовой или гражданско-правовой характер. В связи с уголовными делами правоприменительные меры могут пре- дусматривать проведение расследований органами полиции, а также задержание подозреваемого при подготовке к судебному разбирательству по уголовному делу. В связи с производством в суде по гражданским делам правоприменительные меры принимаются по инициативе сторон, при этом стороны могут обращаться в суд с ходатайством об официальном вручении им судебных документов. Для принятия правоприменительных мер, связанных с разбирательством дела в суде, государство должно обладать и судебной, и законодательной юрисдикцией. а. Правоприменительные меры административного характера Для взимания штрафа или применения к лицу иных санкций, как правило, требуется судебный приказ (или угроза издать такой приказ). Однако если при- читающиеся лицу денежные средства находятся в распоряжении государства или если оно имеет возможность выдать требуемую лицензию или предоставить льготу, достаточно предоставить данному лицу полномочия на истребование соответству- ющей суммы денежных средств или получение льготы. Для этого достаточно ад- министративных мер. Зачастую правоприменительные меры административного характера применяются не в целях наказания, а скорее для того, чтобы убедить от- ветчика изменить свое поведение или не дать ему возможности нарушить закон1. Регулируемые рынки и взимание налогов. В качестве примера правопримени- тельной меры административного характера можно привести отказ выдать лицен- зию на экспорт продукции предприятию, которое, по предварительной информа- ции, намеревается продавать технику стратегического значения недружественным державам2. Еще один пример — отстранение тех или иных фирм от участия в кон- * Иногда эффективность правоприменительных мер обеспечивается актом судебной власти. В та- ких случаях суды данного государства должны обладать юрисдикцией. Однако, если лицо добровольно обращается в суд этого государства, чтобы опротестовать административное решение по существу, при- нято считать, что оно согласно с тем, что данный суд может рассматривать это дело. 2 См. статью: Вете С. Kluber. «Global Distributions: The Effect of Export Controls». Houston Journal of International Law. 2001, vol. 23, p. 429 (обзор законодательства и правоприменительной практики в этой области; автор ссылается на последние статистические данные).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1097 курсах на заключение контрактов с государственными ведомствами. Администра- тивные санкции широко применяются в отношении регулируемых рынков и от- раслей, таких, как товарные биржи1, морская торговля1 2, гражданская авиация3. Пожалуй, чаще всего правоприменительные меры административного харак- тера применяются в целях взимания подоходного налога и налога на прибыль. Эта мера применяется в отношении американских граждан и компаний, в том числе и за пределами США. В случаях, когда иностранцы получают доходы из источников, на- ходящихся на территории США, — в качестве арендодателей, заемщиков, лицензи- аров или даже получателей алиментов от бывших супругов, имеющих американское гражданство, — в соответствии с нормами федерального Налогового кодекса [Inter- nal Revenue Code] американские плательщики этих средств обязаны удерживать соот- ветствующие налоги и уплачивать их Службе внутренних доходов [Internal Revenue Service]. В случае образования определенной суммы, причитающейся иностранному получателю данных средств, получатель, будучи налогоплательщиком, вправе по- дать налоговую декларацию нерезидента в целях получения этой суммы (разницы). Требования к применению административных мер. Лицо, в отношении которо- го принимается административная мера, должно получить надлежащее уведомле- ние о предъявляемых претензиях или обвинениях и иметь возможность выдвинуть свои контраргументы прежде, чем решение окончательно вступит в силу. Кроме того, применяемая санкция должна быть соразмерна допущенному нарушению4. Если в ответ на уведомление о нарушении лицо не предпримет никаких действий, государство вправе удержать полученную выгоду или льготу, но при этом факт на- рушения не считается установленным. Кроме того, если обстоятельства требуют принятия срочных мер, административные органы государства вправе действо- вать, не дожидаясь представления контраргументов со стороны ответчика, а в от- дельных случаях — и без уведомления ответчика5. Ь. Правоприменительные меры, принимаемые в связи с судебным разбирательством по уголовным делам (1) Расследование обстоятельств дела и задержание лиц, подозреваемых в совершении преступления, проводимые на территории зарубежных стран Следственные действия. Согласно общему принципу международного права, сотрудники правоохранительных органов того или иного государства вправе осу- 1 См. работу: Jerry Markham. Commodities Regulation: Fraud, Manipulation & Other Claims. Vfest, 1997-2001, § 1.06. 2 См. статью: A. V. Lowe. «The Right of Entry into Maritime Ports in International Law». San Diego Law Review. 1977, vol. 23, p. 597. 3 См. решение Международного суда ООН по делу United States v. France. International Law Reports. 1979, vol. 54, p. 304 (подтверждение адекватности санкций, введенных федеральным авиационным ве- домством против компании «Эр Франс» в ответ на санкции, введенные правительством Франции в отношении американской авиакомпании). 4 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 431(2) и (3). 5 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 431(2) и (3), комментарий «е». Эти положения закона очень похожи на минимальные конституционные требования, которые доктрина надле- жащей правовой процедуры предусматривает для случаев изъятия имущества. См. главу VI, с. 202—206.
1098 Международные аспекты американского права Глава XVII шествлять свою полномочия на территории другого государства только с согласия этого государства1. Причем государство, на территории которого производится де- ятельность таких сотрудников, может занять принципиальную позицию не толь- ко в тех случаях, когда такая деятельность связана с применением насилия или нарушением суверенитета иностранного государства. Известен случай, когда два работника французской таможни поехали в Швейцарию, чтобы допросить быв- шего работника швейцарского банка в целях получения информации о гражданах Франции, подозреваемых в сокрытии денежных средств от французских налого- вых органов. На территории Швейцарии таможенники были арестованы за осу- ществление деятельности в качестве агентов иностранного государства, а также за нарушение законов Швейцарии о банковской деятельности и об экономической разведке. Они были осуждены и понесли суровое наказание1 2. Похищение подозреваемых с территории иностранных государств. Арест за границей лиц, подозреваемых в совершении преступлений, и их вывоз с терри- тории других стран представляют собой более серьезное нарушение суверенитета иностранных государств. Один из наиболее известных случаев подобного рода - похищение с территории Аргентины нацистского военного преступника Адольфа Эйхмана агентами израильских спецслужб. Государство, на территории которого произошло похищение, вправе выразить протест. В случае принесения протеста государство может получить компенсацию от государства-нарушителя и даже до- биться возвращения похищенного лица3. Однако согласно принципу, гласящему, что «незаконно задержанное лицо может содержаться под стражей на законных основаниях» (mala captus, bene detentus), который соблюдают все государства, то обстоятельство, что похищение совершено в нарушение международного права, как правило, не является препятс- твием для судебного преследования преступника, если государство, на территории которого он был похищен, не требует его возвращения. Таким образом, в деле Эй- хмана, после того как Израиль и Аргентина достигли договоренности о невозвра- щении Эйхмана, израильский суд отклонил возражение подсудимого, связанное с незаконностью его похищения4. Принцип, в соответствии с которым незаконно задержанное лицо может содержаться под стражей на законных основаниях, чаще всего обосновывают тем, что похищение людей на территории иностранного государства связано с наруше- 1 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 432(2). Такое согласие может быть предоставлено единовременно для проведения расследования по конкретному делу или действо- вать на постоянной основе в рамках международного соглашения, такого, например, как соглашения о статусе частей вооруженных сил. См. выше, с. 678. 2 См. статью: Schellenberg. «Proceedings Against Two French Customs Officials in Switzerland». International Business Lawyer. 1981, vol. 9, p. 139. 3 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 432, примечание составителя 3. 4 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 432, примечание составите- ля 3, р. 332. В качестве примера, когда в результате принесенного протеста было возвращено похищен- ное лицо, см. решение Апелляционного суда США (по IV федеральному апелляционному округу) по делу Kearv. Hilton, 74 F. 2d 503 (4th Cir. 1983) (в ответ на принесенный протест отпущенный на свободу под залог и скрывшийся от судебного преследования во Флориде гражданин был возвращен в Канаду, а похитивший его поручитель также был выдан канадским властям и осужден за похищение человека с целью получения выкупа).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1099 нием суверенитета этого государства, и только оно вправе выразить протест про- тив подобного нарушения. Приводились доводы, что такой подход игнорирует по- ложения международных соглашений по правам человека, в частности, Всеобщей декларации прав человека и Международного пакта о гражданских и политических правах, которые призваны защитить людей от произвольного лишения свободы и гарантировать соблюдение соответствующих прав человека. Такое заявление было сделано Комиссией ООН по правам человека в 1981 году в связи с похищением уругвайского беженца с территории Аргентины спецслужбами Уругвая*. Правомерность похищения людей с территории иностранных государств и дру- гих штатов с точки зрения американского права. В США по этому вопросу придер- живаются «правила дел Кера и Фрисби», которое было установлено Верховным судом в решениях по делам Ker v. Illinois2 и Frisbie v. Collins2. В соответствии с этим правилом, процедура, в результате которой обвиняемый предстал перед судом, не имеет значения и не препятствует осуществлению судебного преследования. «Правило дел Кера и Фрисби» было подтверждено в 1992 году в решении Верховного суда по делу United States v. Alvarez-Machain*, которое привлекло вни- мание международного сообщества. Суть дела заключалась в следующем: сотруд- ники федерального ведомства по борьбе с незаконным оборотом наркотиков похитили с территории Мексики гражданина этой страны, подозревавшегося в соучастии в пытках и убийстве американского сотрудника ведомства по борьбе с незаконным оборотом наркотиков на территории Мексики, и вывезли его в США. Правительство Мексики выступило с решительным протестом против похищения и потребовало возвращения обвиняемого. Однако Верховный суд США пришел к заключению, что, если похищение людей прямо не запрещено договором, в по- добных случаях «действует “правило дела Керра”, и суду незачем интересоваться, каким образом обвиняемый был доставлен в суд»5. Кроме того, решение об осво- бождении данного лица и о возвращении его на родину находилось в компетенции исполнительной власти, а не судебной. Международное сообщество практически единодушно осудило это решение. Конституция США и правоприменительные меры, осуществляемые США за ру- бежом. В 1990 году в решении по делу United States v. Verdugo-Urquide^ Верховный суд CHIA постановил, что обыск, проведенный американскими и мексиканскими 1 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 432, примечание составите- ля 1 и работу: Paust, Fitzpatrick & Van Dyke. Op. cit., p. 478—479. 2 119 U.S. 436 (1886) (похищение гражданина США, который бежал из иностранного государства, было осуществлено частным лицом). 3 342 U.S.519(1952) (должностные лица одного штата похитили обвиняемого с территории другого штата США). 4 504 U.S. 655 (1992). 5 504 U.S. 655,662 (1992). Трое судей выразили несогласие с решением суда в знак протеста против «явно “шокирующего” пренебрежения суда принципами обычного и традиционного международного права». Судьи, заявившие особое мнение, считают, что обстоятельства дела Ker v. Illinois явно отлича- лись от обстоятельств данного дела, так как по делу Ker v. Illinois суд вынес решение, исходя из предпо- ложения о том, что похищение было совершено частным лицом. 6 494 U.S. 259 (1990).
1100 Международные аспекты американского права Глава XVII правоохранительными органами на территории Мексики без оформления ордера, не подпадает под действие IV поправки к Конституции США, так как американс- кая Конституция не имеет трансграничной юридической силы. Разбирая дело United States v. Verdugo-Urquidez, Верховный суд США учитывал озабоченность мировой об- щественности по поводу того, что решение, допускающее действие американской Конституции в любом уголке земного шара, где действуют государственные долж- ностные лица США, приведет к осложнениям при размещении американских войск за границей. Так или иначе, в решении Верховного суда США говорится: «ограниче- ния в отношении обысков и изъятий в связи с подобными действиями американс- ких представителей должны вводиться политическими ветвями власти посредством дипломатических договоренностей, договоров или в законодательном порядке»1. В решении Верховного суда по делу United States v. Toscanino1 указано, что «правило дел Кера и Фрисби» не действует, если при задержании или похищении преступника представители государственных органов действовали с «возмути- тельной жестокостью». Тосканино — гражданин Италии, впоследствии осужден- ный за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков на терри- тории США, — был похищен и вывезен из Уругвая. По словам Тосканино, еще до отправки в США для проведения суда его в течение 17 дней подвергали пыткам и избиениям. Апелляционный суд США постановил провести специальное слуша- ние по заявлениям обвиняемого. Однако, как показывают исследования, ни один обвиняемый, включая самого Тосканино, не был на этом основании освобожден из-под стражи1 2 3. Кроме того, из решения Верховного суда по делу United States v. Alvarez- Machain можно сделать вывод о том, что вопросы «возмутительного» поведения государственных служащих должны рассматриваться при принятии решения об освобождении задержанного органами исполнительной власти, а не судебной4. (2) Экстрадиция преступника из иностранного государства Процедура экстрадиции является предпочтительным вариантом заключения под стражу подозреваемого по уголовному делу или лица, скрывающегося от право- 1 Наверное, не нужно говорить о том, что действие Конституции США не распространяется на иностранных полицейских даже в том случае, когда задержанное лицо является гражданином США. См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Rosado V. CivHetti, 621 Е 2d 1179, 1189 (2d Cir. 1980) (запрет на обжалование - со ссылкой на принципы над- лежащей правовой процедуры — обвинительного приговора, вынесенного судом Мексики). Вопрос о предупредительном значении правила об исключении доказательств, полученных незаконным путем, см. главу IX, с. 499—503. 2 500 Е 2d 267 (2d Cir. 1974). 3 Федеральный окружной суд, рассмотрев возвращенное на новое рассмотрение дело, отверг до- воды зашиты, так как в ходе судебного заседания было установлено несколько эпизодов серьезного превышения полномочий сотрудниками правоохранительных органов Уругвая и Бразилии, однако сотрудники правоохранительных органов США не были в этом замешаны (United States v. Toscanino, 398 F. Supp. 916 [E.D. N.Y. 1975]). См. также решение Окружного суда США (по Южному федерально- му судебному округу штата Флорида) по делу United States v. Noriega, 746 F. Supp. 1506 (S.D. Fla. 1990) (зашита не может ссылаться на факт захвата липа, обвиняемого в незаконной торговле наркотиками, путем вторжения на территорию Панамы). 4 Для сравнения см. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 433( 1) (США может проводить правоприменительные акции на территории другого государства только с согласия последнего и «в соответствии с правом как США. так и этого государства»).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1101 судия на территории иностранного государства. В данной главе не представляется возможным подробно рассмотреть процедуру экстрадиции. И все же следует отме- тить три момента, имеющие непосредственное отношение к американскому праву1. Во-первых, согласно требованию «конкретности» [specialty] страна, осу- ществляющая выдачу преступника, должна указать, за какие именно преступле- ния данный преступник будет предан суду, и американские суды правомочны су- дить преступника лишь за эти преступления1 2. Во-вторых, в основе требования «конкретности» лежит принцип, согласно которому уголовное преследование в США не может осуществляться в наруше- ние договора об экстрадиции, а это означает, в частности, что похищение об- виняемых может быть запрещено договорами об экстрадиции3. Действительно, одним из главных вопросов в связи с делом United States v. Alvarez-Machain был вопрос о том, подразумевает ли договор об экстрадиции, заключенный между США и Мексикой в 1978 году, запрет на похищение преступников. Верховный суд США пришел к выводу, что упомянутый запрет не предусматривался сто- ронами, как явствует из истории заключения договора [travaux priiparatoires], и не является презумпцией по умолчанию, вытекающей из сложившейся системы международного права. В-третьих, многие договоры об экстрадиции, заключаемые США, предус- матривают — по настоянию государства-партнера, — что сторона, вступившая с США в договорные отношения, вправе отказать в выдаче преступника, обвиняе- мого в преступлениях, которые в США караются смертной казнью, в случае, если США не предоставят гарантий того, что данный преступник не будет приговорен к смертной казни, а если смертный приговор все же будет вынесен, то он не будет приведен в исполнение4. Более того, в 1989 году Европейский Суд по правам че- ловека единогласно вынес постановление о том, что пребывание в камере смерт- ников, когда приговоренный к смерти много лет содержится в строгой изоляции, а казнь постоянно переносится на новый срок, — не столько даже сама смертная казнь, — представляет собой «бесчеловечное и унижающее достоинство обраще- ние и наказание» в нарушение статьи 3 Европейской конвенции о защите прав че- 1 Нормы законодательства США об экстрадиции кодифицированы в статье 3181 Титула 18 СЗА США и последующих статьях. 2 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Rauscher, 119 U.S. 407, 411—12 (1886) (обвиняемый мог предстать перед судом только по обвинению в совершении убийства, но не за жес- токие и необычные наказания, применявшиеся им в отношении подчиненных моряков, поскольку обвиняемый был выдан властям США на основании обвинения в убийстве. Кроме того, обвинение в применении жестоких и необычных наказаний не указано в перечне уголовно наказуемых деяний, предусмотренных договором об экстрадиции). Суды расходятся во мнениях по вопросу о том, являет- ся ли протест со стороны государства, предоставляющего убежите, необходимым условием для того, чтобы обвиняемый мог сослаться в качестве защиты на принцип конкретности. Для сравнения см. ре- шение Апелляционного суда США (по XI федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Puentes, 50F.3d 1567(11th Cir. 1995) (обвиняемый по этому делу имел вес в обществе) и решение Апел- ляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Miro, 29 F. 3d 194, 200 (5th Cir. 1994) (обвиняемый не имел веса в обществе). 3 См. решение Верховного суда США по делу United States v. Rauscher, 119 U.S. 407 (1886) (обвиняе- мый мог быть предан суду только за то преступление, в связи с которым он был выслан из страны). 4 См., например, договор об экстрадиции, заключенный между Канадой и США (1976 T.S. No. 3), а также договор об экстрадиции, заключенный между Италией и США (983 T.I.A.A. 10837).
1102 Международные аспекты американского права Глава XVII ловека и основных свобод*. Следовательно, указал Европейский суд, обязанность государств — членов Совета Европы — не выдавать заключенных Соединенным Штатам, если не будут предоставлены гарантии, что в случае выдачи к ним в США не применят смертную казнь. (3) Правила в отношении преступлений, совершенных в открытом море, в морской таможенной зоне или в международном воздушном пространстве Преступления, совершаемые в международных водах. Если незаконные де- яния совершаются в открытом море на борту судна, приписанного к какому-ни- будь государству, то судно считается территорией этого государства. Если же судно не приписано ни какой стране, действует иной режим: представители властей лю- бого государства имеют право остановить судно и подняться на его борт1 2. Страна, к которой приписано судно, как правило, не заинтересована в отказе в выдаче раз- решения на осмотр судна, если имеются основания подозревать, что на его борту осуществляется преступная деятельность, поэтому разрешение на осмотр судна получить гораздо легче, чем согласие на проведение правоприменительных мероп- риятий собственно на территории государства. Власти США постоянно задерживают в открытом море суда, члены экипажа которых подозреваются в контрабанде наркотиков, и затем запрашивают у государс- тва, которому приписано судно, разрешение на проведение обыска судов3. Кроме того, Береговая охрана США [the U.S. Coast Guard] пользуется «правом свободного подхо- да» [right of approach] для пресечения контрабандного провоза наркотиков в открытом море. «Право свободного подхода» позволяет военному кораблю приказать неизвест- ному судну остановиться и направить на его борт своих представителей для установле- ния национальной принадлежности судна. Если у представителей проверяющего го- сударства имеются сомнения относительно страны, к которой приписано судно, они вправе подняться на борт и проверить регистрационные и иные документы4. Преступления, совершаемые в «морской таможенной зоне». Меры по борьбе с незаконным оборотом наркотиков в отношении судов, приписанных к какому-либо 1 См. решение Европейского Суда по правам человека по делу Соринга, 161 European Court of Human Rights (Series A) (1989) (согласие Великобритании удовлетворить просьбу властей штата Вирд- жиния об экстрадиции противоречило бы положениям статьи 3 Европейской конвенции о зашите прав человека и основных свобод). См. также комментарий Комитета ООН по правам человека по делу Ng и Canada (1993), Сотт. No. 469/1991, 98 I.L.R. 479 (исполнение смертного приговора путем удушения га- зом не соответствует положениям Международной конвенции о гражданских и политических правах). 2 См. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Caicedo, 47 E 3d 370 (9th Cir. 1995) (власти США остановили 12-метровый катер, нахо- дившийся в 200 милях от побережья Никарагуа и в 2000 милях от Сан-Диего, и в соответствии с надле- жащей правовой процедурой поднялись на его борт, несмотря на отсутствие доказательств, что данное судно направлялось в США). 3 См., например, решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному ок- ругу) по делу United States v. Davis, 905 E 2d 245 (9th Cir. 1990) (судно, следовавшее под флагом Великоб- ритании из Гонконга к побережью Калифорнии, развернулось и стало уходить в открытое море после того, как его обнаружил вертолет береговой охраны США; власти США направили в Великобританию запрос и получили разрешение о проведении обыска на судне). 4 См. статью 22 Женевской конвенции об открытом море от 29 апреля 1958 года (13 U.S.T. 2312, T.I.A.S. No. 5200,1958).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1103 государству, применяются на основании Закона о борьбе с контрабандой марихуаны в открытом море [Marijuana on the High Seas ActJ; это федеральный закон США, позво- ляющий в принудительном порядке применять американское право на борту «любого судна, находящегося в таможенной зоне» США. Под таможенной зоной понимается 12-мильная акватория вдоль американского побережья. Помимо этого, таможенная зона США включает и любой участок открытого моря, согласованный по договорен- ности между США и страной регистрации данного судна в «договорном или ином порядке». Формулировка «в ином порядке» подразумевает получение разовых разре- шений по дипломатическим каналам1. Используя данный механизм, заимствованный из законов 1930-х годов по борьбе с контрабандой, США заключили с рядом стран общие соглашения, позволяющие официальным представителям США подниматься на борт судов, плавающих под флагами этих стран. Также США регулярно заключают с различными странами разовые договоренности, согласно которым в «таможенную зону» США включается непосредственно прилегающий к судну участок моря1 2. Преступления, совершаемые в международном воздушном пространстве. В США действует принцип особой юрисдикции в отношении воздушных судов, согласно которому законодательная юрисдикция США распространяется на дейс- твия, осуществляемые на борту любого воздушного судна, в том числе и иностран- ного, «направляющегося непосредственно в США», если данный самолет «плани- рует совершить следующую посадку на территории США»3. Первоначально зако- ны, устанавливающие особую юрисдикцию в отношении воздушных судов, были приняты во исполнение Токийской Конвенции о преступлениях и некоторых дру- гих актах, совершаемых на борту воздушного судна, ратифицированной США в 1969 году, и других международных договоров. Однако диапазон действия норм американского права шире в том смысле, что они распространяются на правона- рушения, не предусмотренные упомянутыми договорами. Тем не менее их право- мерность была поддержана судебной властью4. с. Трансграничное действие американских гражданско-процессуальных норм и судебных приказов, выданных судами США В рамках судебных процессов по гражданским делам вопросы принятия правоприменительных мер за пределами территории США связаны в основном с 1 Пункт (с) статьи 955а Титула 18 СЗА США. См., например, решение Апелляционного суда США (по XI федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Bent-Santana, 774 F. 2d 1545 (11th Cir. 1985) (власти Панамы разрешили представителям США подняться на борт, провести обыск и арес- товать судно под флагом Панамы, находившееся в 100 милях от побережья США, после получения информации о том, что с этого судна велась отгрузка тюков с марихуаной в несколько лодок). 1 Решение Апелляционного суда США (по XI федеральному апелляционному округу) по делу United States v. Romero-Galue, 757 F. 2d 1147 (11th Cir. 1985) («нормы международного права не запрещают двум государствам заключить договор <...> о расширении сферы действия национального законода- тельства одной из этих стран на участок открытого моря»). 3 Подпункт 1 пункта «к» статьи 1472 Титула 18 СЗА США. 4 Решение Окружного суда США (по Восточному федеральному судебному округу штата Нью- Йорк) по делу United States v. Georgescu, 723 F. Supp. 912 (E.D. N.Y. 1989) (о применении данного зако- нодательного акта в отношении гражданина Румынии, совершившего уголовно наказуемые действия сексуального характера в отношении несовершеннолетнего гражданина Норвегии на борту воздушного судна Скандинавских авиалиний, совершавшего рейс в Нью-Йорк).
1104 Международные аспекты американского права Глава XVII официальным вручением процессуальных документов иностранным ответчикам и получением доказательств за границей. (1) Процессуальное вручение судебных документов иностранным ответчикам Конфликт правовых культур. Согласно американскому праву для уста- новления юрисдикции в отношении лиц должны быть соблюдены следующие требования надлежащей правовой процедуры: (1) наличие «минимально необ- ходимых связей» для возникновения судебной юрисдикции и (2) надлежащее уведомление ответчика о том, что ему предъявлен иск*. Если ответчик находит- ся за пределами подведомственной суду территории, уведомление ему направ- ляется по почте, в виде копии судебной повестки и искового заявления. В США это относится и к ответчикам, находящимся на территории других штатов, и к ответчикам-иностранцам, причем, по мнению американских юристов, при применении данной процедуры не возникают проблемы, связанные с соблю- дением суверенитета. Однако направление копии судебной повестки и искового заявления являет- ся правоприменительной мерой, которая сама по себе устанавливает подсудность дела ответчика американским судам. Поэтому многие иностранные государства считают, что подобная мера представляет собой «суверенный акт, который может быть предпринят на их территории только должностными лицами [данного] госу- дарства и в соответствии с его законодательством»1 2. Из этого следует, что указан- ные меры должны осуществляться по дипломатическим каналам. Такие страны, как Швейцария, Франция, Германия и другие, неоднократно приносили протесты в связи с отправкой судебных документов по почте непосредственно в адрес ответ- чиков, находящихся на их территории3. Гаагская конвенция о вручении судебных и внесудебных документов за грани- цей по гражданским и арбитражным вопросам. Целый ряд проблем, возникающих в связи с вручением судами США судебных документов, удалось решить путем ратификации в 1969 году Гаагской Конвенции о вручении судебных и внесудеб- ных документов за границей по гражданским и арбитражным вопросам4 (далее — Гаагская Конвенция о вручении судебных документов за границей) и внесением изменений в правило 4 Федеральных правил гражданского процесса в 1993 году5. Гаагская Конвенция о вручении судебных документов за границей предусматри- 1 См. главу VII, с. 426-434. 2 См. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, §471, комментарий «Ь». 3 В общем плане по этому вопросу см. Born. Op. cit., р. 774—779 (где приводятся примеры дипло- матических нот протеста). Швейцария и другие страны даже ввели уголовные санкции за отправление судебных документов по почте. В Швейцарии так же серьезно относятся к проведению иностранным государством на территории страны как правоприменительных мероприятий по гражданским делам, так и правоприменительных мероприятий по уголовным делам. 4 См. Гаагскую конвенцию о вручении судебных и внесудебных документов за границей по граж- данским и арбитражным вопросам от 15 ноября 1965 года (20 U.S.T 361-73, T.I.A.A. No. 6638, 658 U.N.T.S. 163). 5 Федеральные правила гражданского процесса рассматриваются в главе VII.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1105 вает единый порядок вручения судебных документов федеральными судами и су- дами штатов*. Гаагская конвенция о вручении судебных документов за границей предусмат- ривает целый ряд процедур вручения судебных документов, но главным является то, что, в соответствии с этим международным договором, в каждом государстве- участнике Конвенции учреждается «центральный орган» «для приема требований о вручении судебных документов, поступающих из других государств-участников конвенции» и для вручения или обеспечения вручения документов, соответству- ющих требованиями Конвенции»1 2. Порядок заключается в следующем: направ- ляется «судебное поручение» вместе с подлежащими вручению судебными доку- ментами. Процессуальное документов может осуществляться тремя способами: (1) в порядке, предусмотренном национальным законодательством; (2) в порядке, указанном заявителем, если он не противоречит национальному законодательству страны его пребывания; (3) «путем доставки документов адресату для доброволь- ного получения», с учетом вышеприведенной оговорки о соответствии данного порядка национальному законодательству страны пребывания ответчика3 4. Процессуальное вручение судебных документов иностранным фирмам через их филиалы в США. Для упрощения процедуры процессуального вручения судебных документов иностранным компаниям допустимо осуществлять через их дочерние фирмы и филиалы, действующие на территории США. Такой порядок был одоб- рен Верховным судом в решении по делу Volkswagen AG v. Schlund. Верховный суд решил, что истцу необязательно осуществлять процессуальное судебных доку- ментов в порядке, предусмотренном Гаагской конвенцией, если данная процеду- ра осуществляется через зарубежный филиал или зарубежную дочернюю фирму 1 См. решение Верховного суда США по делу Volkswagen AG v. Schlunk, 486 U.S. 694, 699 (1988) (суд признал предусмотренную правом США процедуру вручения судебных документов филиалу компании достаточной). Если возникает необходимость вручения документов в стране, не являющейся участни- ком конвенции, применяется альтернативный порядок вручения документов, предусмотренный пра- вилом 4(f) Федеральных правил гражданского процесса. 2 См. статьи 2 и 5 Гаагской конвенции о вручении судебных и внесудебных документов за грани- цей по гражданским и арбитражным вопросам. Главным ведомством в США, занимающимся этими вопросами, является отдел по международным судебным вопросам управления по гражданским делам министерства юстиции США. 3 См. статью 5 (а), (Ь) Гаагской конвенции о вручении судебных и внесудебных документов за гра- ницей по гражданским и арбитражным вопросам. Другие способы вручения документов установлены или закреплены конвенцией. Вручение документов осуществляется: (1) через сотрудников дипломати- ческой или консульской службы; (2) «сотрудниками судов или иными уполномоченными лицами» (на- пример, судебным исполнителем или служащим суда); (3) в порядке, предусмотренном национальном законодательством, если стороны вправе не обращаться в главный уполномоченный орган; и (4) путем отправки документов по почте. См. статьи 8, 19 и 10. Государства — участники конвенции вправе вы- разить протест по поводу применения любого из указанных альтернативных способов вручения до- кументов, и многие государства уже высказали свои возражения против применения некоторых или всех перечисленных способов. Таким образом, адвокат должен решить, с учетом позиции государства, в котором надлежит осуществить вручение документов, направлять ли документы в главный уполно- моченный орган или воспользоваться более простой альтернативной процедурой. Все альтернативные процедуры по вручению документов за границей для различных стран - участников конвенции содер- жатся в приложении к Титулу 28 СЗА США, правило 4 Федеральных правил гражданского процесса. 4 486 U.S. 694 (1988).
1106 Международные аспекты американского права Глава XVII ответчика, которые являются доверенными лицами головного предприятия для целей вручения ответчику судебных документов на территории США. Процессуальное вручение судебных документов американским гражданам за гра- ницей. В решении по делу Blackmer v. United States1, которое является важнейшим прецедентом в применении критерия гражданской принадлежности для установле- ния подсудности дел, одной из сторон которых является гражданин США за грани- цей, американским судам, Верховный суд США решил вопрос о том, какие право- применительные меры должны быть приняты для определения такой подсудности. В рамках дела Blackmer v. United States американский консул вручил американскому гражданину во Франции повестку о явке в суд, выданную федеральным администра- тивным органом США. Верховный суд США отверг заявление о том, что, возможно, данная мера является нарушением суверенитета Франции. В своем решении он оха- рактеризовал данную меру как «простое уведомление гражданина, находящегося на территории иностранного государства, о том, что его правительство требует его воз- вращения» и это уведомление как таковое ни в коем случае не является посягательс- твом на какое-либо право какого бы то ни было иностранного правительства»1 2. Даже Швейцария допускает на своей территории процессуальное документов консулами иностранных государств гражданам этих государств. Упомянутая Гаагская конвен- ция позволяет иностранным государствам выдвигать возражения против вручения судебных документов консулами иностранных государств, кроме случаев, когда они вручают судебные документы гражданам своих стран3. В большинстве случаев положения Гаагской конвенции о вручении судеб- ных документов за границей применяются для вручения судебной повестки и копии искового заявления в момент принятия последнего американским судом. Кроме того, правила конвенции могут распространяться на процессуальное дру- гих судебных документов, например, судебных приказов о представлении доказа- тельств, издаваемых судом в процессе рассмотрения дела. Конвенция регулирует процессуальные вопросы вручения указанных приказов, но не касается существа этих документов, в частности, случаев, когда исполнение приказа предусматри- вает принятие мер, не совместимых с иностранным законодательством, которому подчиняется лицо, являющееся объектом данного приказа. Эта проблема рассмат- ривается в следующем разделе. 1 284 U.S. 421 (1932). 2 См. также решение Окружного суда США (по Северному федеральному судебному округу штата Огайо) по делу Securities & Exchange Comm’n v. Briggs, 234 E Supp. 618 (N.D. Ohio 1964) (вручение амери- канскому гражданину, находящемуся в Канаде, повестки о явке в суд, выданной Комиссией США по ценным бумагам и биржам, противоречит канадскому законодательству, но не является посягательс- твом на суверенитет Канады). 3 См. статью 8 Гаагской конвенции о вручении судебных и внесудебных документов за границей по гражданским и арбитражным вопросам. Циник может предположить, что отсутствие возражений со стороны иностранного государства свидетельствует о том, что подобные возражения вызваны не столь- ко «актом суверенной власти» государства, совершенного на территории иностранного государства, ка- ковым является акт вручения гражданину США повестки о явке в суд, сколько желанием властей иност- ранных государств защитить собственных граждан от возможного предъявления против них исков.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1107 (2) Досудебное выявление доказательств по делу за границей (а) Еще один конфликт правовых культур Как отмечалось в главе VII, стороны в американском гражданском процессе имеют в своем распоряжении целый ряд средств досудебного выявления и получе- ния для ознакомления сведений, документов и иных доказательств, которыми рас- полагает как противная сторона, так и любые иные лица1. Если лицо не предста- вит требуемые доказательства добровольно, есть возможность оформить судебный приказ о представлении соответствующих сведений, устанавливающий санкции за невыполнение, в том числе и санкцию за неуважение к суду. Но трудности возни- кают, если судебный приказ о представлении сведений выносится в отношении иностранного гражданина, находящегося за границей. Данная проблема имеет те же нюансы, связанные с суверенитетом иностранных государств, что и процедура вручения судебных документов. В других государствах, особенно в странах с романо-германской право- вой системой, получение доказательств по делу является судебной процедурой, которую проводит и контролирует судья суда первой инстанции, а не стороны в гражданском процессе. По этой причине многие государства сразу же указывают, что получение за границей доказательств по делу, находящемуся в производстве американского суда, является правомерным лишь в том случае, если эти действия осуществляются представителем судебной власти там, где находятся необходимые доказательства. Во-вторых, указывают, что ни в одной стране мира досудебное оз- накомление с доказательствами противной стороны не проводится так широко, как в США. Это позволяет обвинять процедуру досудебного выявления доказа- тельств «по-американски» в том, что она позволяет сторонам проводить широко- масштабные операции по выуживанию необходимых доказательств. Как выразил- ся один комментатор, «по мнению остального мира, <...> американские адвокаты, ведомства и прокуроры начинают расследования и предъявляют в суд иски, исходя из минимальных к тому предпосылок, и полагаются на своих состязательных про- тивников или фигурантов расследования в деле добывания доказательств против них же самих»1 2. В США в основе процедуры досудебного выявления доказательств по делу лежит американское понимание принципа состязательности в гражданском про- цессе, в котором судья не играет активной роли участия в установлении фактичес- ких обстоятельств дела. Считается, что поиск и представление доказательств — дело сторон. В сущности, любые действия судьи по получению свидетельских показаний и сбору доказательств, по контролю за этими процедурами или управлению ими, предпринимаемые судьей по собственной инициативе — кроме как в самом общем плане, — считались бы неправомерными3. Кроме того, по мнению американских юристов, либеральные нормы о банковской и коммерческой тайне, вкупе с мало- 1 См. с. 394-403. 2 См. статью: Andreas Lowenfeld. «Some Reflections on Transnational Discovery». Journal of Comparative Business & Market Law. 1986, vol. 8, p. 419,419—20. Дипломатические ноты протеста и законодательство, блокирующее представление сведений, включая немецкий закон, принятый еще в 1874 году, приводят- ся и рассматриваются в работе: Вот. Op. cit., р. 849, 852—855. 3 См. главу III, с. 165—171 (теория состязательной системы судопроизводства).
1108 Международные аспекты американского права ЕчаваХУП. эффективными требованиями об обязательном представлении доказательств, об- разуют «заговор молчания», призванный скрыть истину и обеспечивающий некий экономический протекционизм. Таким образом, считают некоторые комментато- ры, крупнейшие корпорации имеют возможность безнаказанно осуществлять лю- бые незаконные действия без каких-либо юридических последствий, если только они не будут оставлять следов и улик1. Использование Гаагской конвенции о вручении судебных документов за границей как альтернативного варианта получения доказательств из-за границы. Для полу- чения доказательств из-за рубежа можно применять и положения рассмотренной выше Гаагской конвенции о вручении судебных документов за границей. Однако в решении по делу Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States District Court1 2 Верховный суд США отметил, что положения этой Конвенции могут применяться по усмотрению суда и желанию сторон, - в отличие от применения положений правила 4(f) Федеральных правил гражданского процесса, инкорпорировавших нормы конвенции в отношении вручения судебных документов. Таким образом, стороны в американском гражданском процессе вправе применять положения Га- агской конвенции по своему усмотрению, но в то же время они имеют право при- нимать меры по получению необходимых доказательств по делу в одностороннем порядке. В оставшейся части данного раздела рассматриваются предусмотренные американским правом односторонние меры по получению доказательств из-за границы. (Ь) Типы споров в связи с процедурой досудебного выявления доказательств по делу В целом проблемы, возникающие в связи с выявлением доказательств из-за границы по находящимся в производстве американских судов делам с иностран- ным элементом, можно разделить на три категории: проблемы, возникающие в связи с получением доказательств от сторон в порядке, не противоречащем внут- реннему законодательству зарубежных стран; проблемы, возникающие в связи с получением сведений от лиц, не являющихся сторонами, которые находятся на территории иностранного государства; проблемы, возникающие в связи с требо- ванием о представлении доказательств в случаях, когда исполнение соответству- ющего судебного приказа может привести к коллизии с законами иностранного государства. Получение доказательств от сторон в порядке, не противоречащем внутренне- му законодательству зарубежных стран. В связи с данной категорией дел возникает наименьшее число проблем. Но даже если подобные действия не противоречат за- 1 Для наглядности американские юристы ссылаются на предпринимавшиеся швейцарскими бан- ками усилия избежать выполнения требований раскрывать информацию о состоянии «спящих» акти- вов жертв Холокоста. 2 482 U.S. 522, 536 (1987). Для сравнения см. выше судебное решение по делу Volkswagen AG v. Schlunk, 486 U.S. 694 (1988) (вручение судебных документов в соответствии с правилами, установлен- ными Гаагской конвенцией о вручении судебных и внесудебных документов за границей по гражданс- ким и арбитражным вопросам, осуществляется в обязательном порядке на территории государств, где действует конвенция).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1109 конодательству или государственной политике иностранного государства, всегда есть вероятность того, что иностранные стороны процесса или иностранные го- сударства сочтут: одностороннее присвоение права на издание судебного приказа о представлении доказательств по делу, находящихся на территории другого госу- дарства, нарушает суверенитет иностранных держав1. Получение доказательств от лиц, не являющихся сторонами. Получение дока- зательств от лиц, не являющихся сторонами по данному делу, связано с более серь- езными проблемами. Как правило, для этих целей издается приказ о явке в суд на основании правила 45 Федеральных правил гражданского процесса1 2. Применение данной процедуры предусмотрено лишь в тех случаях, когда имеется возможность вручить повестку о явке в суд на территории, подведомственной федеральному ок- ружному суду (через доверенное лицо или филиал иностранной компании в США), на которой данный суд обладает юрисдикцией в отношении лиц, не являющихся сторонами по делу, если это не приведет к чрезмерным издержкам3. При рассмотрении дел по искам, предъявленным против корпораций, аме- риканские суды считают, что должностные лица, члены совета директоров и управ- ляющие компании являются сторонами по делу, их легче заставить дать показания. А служащие низового уровня зачастую не считаются сторонами. В некоторых слу- чаях получение показаний может быть осуществлено на территории иностранно- го государства, — правда, многие государства запрещают производство подобных действий на своей территории. Иногда с согласия свидетеля и при условии оплаты ему проезда и проживания дача показаний может осуществляться на территории США. Если же ни то, ни другое невозможно, приходится ходатайствовать о предо- ставлении судебной помощи на основании Гаагской конвенции. Получение доказательств по делу в условиях, когда исполнение соответствую- щего судебного приказа противоречит законам иностранного государства. Наиболь- шие проблемы возникают тогда, когда судебный приказ о представлении дока- зательств по делу противоречит законам иностранного государства. В недалеком прошлом американские суды, как правило, отказывали в выдаче приказов о пред- ставлении доказательств, если это противоречило законам страны, где предстояло получить необходимые свидетельские показания, документы или иные сведения, но сейчас они просто издают приказы о представлении доказательств по делу, не 1 Примером тому служит решение Окружного суда США (по Северному федеральному судебному округу штата Иллинойс) по делу Uranium Antitrust Litigation, 480 Е Supp. 1138 (N.D. 111. 1979) (американ- ский суд вправе обязать любое лицо, находящееся под юрисдикцией в отношении лиц данного суда, предъявить имеющиеся у него документы, «невзирая на местонахождение этих документов»). 2 См. главу VII, с. 394—398. В рамках дискуссии о культурно-правовых конфликтах следует отме- тить, что иностранных юристов удивляет и даже шокирует тот факт, что в соответствии с правилом 45 адвокаты вправе выписывать повестки о явке в суд. 3 Примером судебного решения, одобрившего применение указанной процедуры получения дока- зательств, является решение Окружного суда США (по южному федеральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Laker Airways Ltd. v. Pan American World Airways, 607 F. Supp. 324 (S.D. N.Y. 1985) (вопрос об отмене выдачи лицу повестки о явке в суд для представления имеющихся у него письмен- ных доказательств по делу о нарушении антитрестовского законодательства в рамках осуществления трансграничной юрисдикции на суше «давно является больным вопросом для правительств многих иностранных государств»).
1110 Международные аспекты американского права Глава XVII считаясь с правовыми нормами соответствующих стран. Затем суд, если его приказ не исполняется, рассматривает возможные коллизии с правом иностранного госу- дарства для того чтобы решить, применять ли санкции за невыполнение приказа. В основе такого агрессивного подхода лежит решение, вынесенное Верхов- ным судом США в 1958 году по делу Sociutii Internationale v. Rogers1. Это дело было возбуждено по иску швейцарской фирмы о возврате имущества, конфискованно- го у гражданина Германии в годы II мировой войны на основании того, что оно принадлежало неприятелю. В процессе судебного разбирательства суд затребовал находившиеся в Швейцарии банковские документы для выяснения взаимоотно- шений между участвующей в деле швейцарской компанией и гражданином Гер- мании, являвшимся владельцем имущества. Не отрицая, что данные документы имеют значение для дела, швейцарская фирма заявила, что исполнение судебного приказа об их представлении приведет к нарушению уголовного законодательс- тва Швейцарии. Верховный суд США пришел к выводу, что ввиду важности за- требованных документов для дела выдача судебного приказа об их предоставле- нии является обоснованной мерой, несмотря на возможную коллизию с правом Швейцарии. И швейцарская компания, безусловно, может «ходатайствовать перед своим правительством об отмене некоторых ограничений, налагаемых националь- ным уголовным правом». Однако решение о том, чтобы оставить иск гражданина Швейцарии по указанным основаниям без удовлетворения, было признано непра- вомерным, так как*истец «не состоял в сговоре со швейцарскими властями в целях воспрепятствования представлению доказательств по делу, честно и добросовест- но принимал меры к исполнению вынесенного судом приказа»1 2. Статья 3 Сборника правовых норм США в области внешних сношений в обновленной редакции перечисляет правила, подлежащие применению в случаях, когда представление доказательств по делу противоречит иностранному законода- тельству. В указанных случаях суд должен проанализировать целый ряд факторов с целью определения степени важности затребованных материалов. Затем, если представление доказательств противоречит законодательству соответствующего государства, должны быть добросовестно приняты меры по получению соответс- твующего разрешения властей этого государства, при этом суд не вправе налагать суровые санкции за непредставление доказательств, если речь не идет об умыш- ленном сокрытии сведений или об иных недобросовестных действиях. Однако в определенных случаях суд может «квалифицировать фактические обстоятельства дела как неблагоприятные для стороны в процессе, не исполнившей судебный приказ о представлении доказательств по делу»3. 1 357 U.S. 197(1958). 2 Примером судебного решения, отрицающего этот способ представления доказательств, яв- ляется решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Reinsurance Company of America, Inc. v. Administratia Asigurarilor de Stat, 902 F. 2d 1275 (7th Cir. 1990) (при наличии явных доказательств надлежащего применения законодательства Румынии о служебной тайне нет необходимости требовать добросовестных усилий по получению соответствующего разрешения от румынского правительства). 3 Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 442(1) — (2). Положения этого раздела являются спорными.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1111 В. Исполнение судебных решений, вынесенных в одной стране, судами других стран 1. Исполнение решений американских судов судами других стран Исполнение решений американских судов за рубежом тесно связано с рас- смотренными выше вопросами законодательной и судебной юрисдикции, так как наиболее распространенным основанием для отказа в исполнении судебных ре- шений является именно отсутствие юрисдикции. При этом следует учитывать и некоторые дополнительные факторы. Во-первых, в связи с исполнением судебных решений за рубежом прихо- дится расширить перечень возможных «конфликтов правовых культур», о которых уже упоминалось при рассмотрении вопросов законодательной и судебной юрис- дикции. В частности, денежные суммы, присуждаемые решениями американских судов с участием присяжных заседателей, в других странах нередко считают чрез- мерными. Кроме того, решения американских судов по гражданским делам иногда предусматривают уплату карательных штрафов, а в странах с романо-германской правовой системой такое средство правовой зашиты существует только примени- тельно к уголовным делам. Во-вторых, юристы стран с романо-германской правовой системой зачастую не понимают, почему истец, имеющий американское гражданство, не обратился в суд в стране местонахождения ответчика, что является обычной практикой, если не требованием, большинства романо-германских правовых систем1. В-третьих, страны с романо-германской правовой системой иначе подхо- дят к вопросам исполнения на своей территории решений иностранных судов. В странах с англо-саксонской правовой системой исполнение решений инос- транных судов является обычной практикой, причем, как правило, без особых условий и оговорок. Об этом речь пойдет ниже. В государствах с романо-гер- манской правовой системой иностранные судебные решения, как правило, признаются на основе взаимности, при этом имеется целый ряд оснований для отказа в исполнении решений, вынесенных американскими судами, по сообра- жениям «государственной политики». Кроме того, страны с романо-германс- кой правовой системой в большинстве случаев полагают, что вопросы исполне- ния судебных решений должны регулироваться международным соглашением с соответствующим государством. США стали придерживаться такого подхода сравнительно недавно. Сначала многие страны негативно реагировали на требования об исполне- нии решений американских судов, но в настоящее время большинство государств с романо-германской правовой системой занимают довольно благосклонную позицию по этому вопросу, несмотря на упомянутые источники возможных раз- ногласий и непонимания. Германия, например, с легкостью отказалась от требо- вания взаимности при исполнении судебных решений. Правда, в этой стране не исполняются решения американских судов о возмещении штрафных убытков. 1 В некоторых случаях в рамках американской правовой доктрины «неудобного места рассмот- рения дела» для ответчика национальный суд может оказаться крайне неудобным местом судебного разбирательства. См. выше, с. 1093.
1112 Международные аспекты американского права Ечава XVII но решения о выплате компенсации «за причинение боли и страданий» испол- няются; в частности, было исполнено одно судебное решение, в котором подле- жавшая выплате сумма — с учетом возмещения морального ущерба — примерно, в 11 раз превышала сумму компенсации, которая могла бы быть присуждена по аналогичному делу по законодательству Германии1. 2. Исполнение иностранных судебных решений американскими судами Единообразный закон о признании иностранных судебных решений. Клау- зула Конституции США «о полном доверии и уважении» к судебным актам других юрисдикций не предусматривает, что американские штаты обязаны признавать решения иностранных судов. Тем не менее, большинство штатов признают и исполняют вынесенные этими судами решения о присуждении денежных сумм без особых оговорок и условий, если только они вынесены в порядке, не противоречащем требованиям о соблюдении надлежащей право- вой процедуры1 2. 28 штатов и федеральный округ Колумбия приняли Едино- образный закон о признании иностранных судебных решений о присуждении денежных сумм [Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act] и действу- ют в рамках этого закона. В соответствии со статьей 3 указанного закона «любое иностранное судеб- ное решение является окончательным в отношении сторон по делу в части при- суждения или отказа в присуждении им той или иной денежной суммы» и «подле- жит исполнению наравне с судебными решениями, вынесенными судами других американских штатов, на которые распространяется конституционное положение о взаимном признании судебных решений»3. В статье 4 закона изложены следую- щие исключения из общего правила: если процедура судебного разбирательства в иностранном суде «не соответствует требованиям о соблюдении надлежащей пра- вовой процедуры», если отсутствует или предметная юрисдикция или юрисдикция в отношении лиц либо если решение вынесено обманным путем. Общее правило не применяется и при наличии противоречия вынесенного иностранным судом 1 См. решение Верховного суда Германии от 4 июня 1992 года, 1992 NJW 3073 (Supreme Court of Germany). Некоторые из подобных решений судов США были неохотно приняты другими странами англо-саксонского права, например Великобританией и Австралией, несмотря на сходство подходов к решению указанных вопросов. См. выше реакцию Великобритании на решения американских судов по делам о нарушении антитрестовского законодательства, с. 1083. 2 Более подробно по вопросу исполнения решений иностранных судов в США см. книгу: Eugene F. Scales, Peter Hay, Patrick J. Borchers & Syrneon C. Sytneonides. Conflict of Laws. 3d ed. § 24.33—24.45. West, 2000. Многие из рассматриваемых принципов совпадают с принципами признания властями штатов решений, вынесенных судом другого штата, см. главу VII, с. 437—438. 3 См. статью 261 Титула 13 сборника единообразных законов США с аннотациями (1986, 1998) (первоначально единообразные законы были обнародованы в 1962 году). Во втором издании Сборника норм коллизионного права в обновленной редакции (Институтамериканского права, 1971) содержатся нормы, сходные с положениями Единообразного закона, однако составители Сборника норм коллизи- онного права более осторожно подходят к установленному Единообразным законом правилу безогово- рочного исполнения решений судов иностранных государств.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1113 решения «публичной политике» штата, но, как правило, данное положение толку- ется ограничительно1. Принцип взаимности. Единообразный закон не требует доказательств взаим- ного признания американских судебных решений судами иностранного государс- тва в качестве условия признания иностранных судебных решений в США, и шта- ты, в которых не принят Единообразный закон, но которые исполняют решения иностранных судов, как правило, не требуют соблюдения принципа взаимности. Такая практика существует, несмотря на то, что одно из давних решений Верхов- ного суда США содержит требование о взаимном исполнении судебных решений2. Однако взаимное признание судебных решений может быть проблематичным в любом из шести американских штатов, законы которых недвусмысленно требуют соблюдать принцип взаимности3. 3. Возможность заключения договора о взаимном исполнении судебных решений Пытаясь осуществить необходимые реформы в тех штатах, где господствует консервативный подход к принципу взаимности, и тем самым обеспечить более широкомасштабное исполнение решений американских судов за границей, США в последние годы сосредоточили усилия на организации переговоров по заключе- нию всемирного договора в рамках действующей Гаагской конференции по меж- дународному частному праву. Ввиду того, что проблема исполнения иностранных * См., например, решение суда штата Нью-Йорк по делу Nepoorany v. Kir, 173 N.Y. S. 2d 146 (App. Div. 1958) (суд признал решение, вынесенное судом Канады по делу о совращении и незаконном при- своении имущества потерпевшей стороны, несмотря на то, что в штате Нью-Йорк не допускалось предъявление подобных исков). В обшем плане по этому вопросу см. Scales et al. Op. cit., § 24.44. Для сравнения см. решение суда штата Нью-Йорк по делу Stein v. Siegel, 377 N.Y. S. 2d 580 (App. Div. 1975) (наличие решения суда Австрии об отказе от требований не может служить препятствием для предъяв- ления иска в штате Нью-Йорк, потому что право штата не запрещает повторное обращение в суд). 2 'См. решение Верховного суда США по делу Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895). Решение по делу Hilton v. Guyot основано на федеральных нормах обшего права, поэтому оно считается необязательным для исполнения судами штатов или федеральными судами при наличии коллизии правовых норм. Воп- росы коллизии правовых норм, возникающие при рассмотрении федеральным судом исков граждани- на одного штата к гражданину другого штата, разрешаются в соответствии с правом штатов. См. об этом главу V, с. 330—331, главу VII, с. 439, решение Верховного суда США по делу Klaxon Со. v. Stentor Electric Mfg. Со., 313 U.S. 487 (1941), а также Scolesetal. Op. cit., § 24.35, p. 1191. Для сравнения см. решение Вер- ховного суда США по делу Semtek international, Inc. v. Lockheed Martin Corp-, 531 U.S. 497 (2001) (последс- твия судебного решения по иску, предъявленного в соответствии с правом штата в федеральный суд, регулируются федеральным правом, несмотря на то, что федеральное право инкорпорирует правовые нормы того штата, где располагается федеральный суд). 3 См. Scoles et al. Op. cit., p. 1192, n. 1. В рамках вопроса о конституционности деятельности судов штатов от них могут потребовать отказаться от соблюдения принципа взаимного исполнения судебных решений в соответствии с прецедентом по делу Zschernigv. Miller, 389 U.S. 429 (1968). В решении поэто- му делу Верховный суд США оставил в силе закон штата Орегон, содержащий требование о взаимном исполнении судебных решений в качестве предпосылки для вынесения решений, позволяющих на- следникам из числа иностранных граждан наследовать имущество в соответствии с правом этого штата. Однако решение по делу Zschernig v. Miller может применяться только в случае установления запрета на то, чтобы власти соответствующего штата выносили политическую оценку правовым системам, дейс- твующим в некоторых иностранных государствах, но не в случае применения устоявшихся норм колли- зионного права при рассмотрении индивидуальных дел. См. Scoles et al. Op. cit., p. 1191, n. 5. также см. Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 98, комментарий «с».
1114 Международные аспекты американского права Глава XVII судебных решений зачастую связана с наличием у иностранного суда надлежащей компетенции рассматривать дело, указанный вопрос также регулируется конвен- цией*. Проект Конвенции по юрисдикции и исполнении решений судов иност- ранных государств по гражданским и торговым делам был подготовлен в 1999 году. В общем и целом этот проект отражает сложившуюся в европейских странах прак- тику, закрепленную в Брюссельской конвенции ЕЭС. Работа по согласованию текста Конвенции продолжается. Однако США и другие влиятельные государства, намеревающиеся стать участниками Конвен- ции, выражают неудовлетворенность различными положениями документа, так что текст конвенции постоянно обсуждается и дорабатывается1 2. Следует отметить, что США, несмотря на свое экономическое могущество, практически не имеют рычагов влияния на другие развитые страны Европы и Азии. В настоящее время сложилась ситуация, когда американские суды обеспечивают исполнение реше- ний иностранных судов согласно сложившейся практике или в рамках внутриго- сударственного права, а иностранные государства оставляют за собой право отка- зать в исполнении решений американских судов3. Новое решение об интеграции принципа взаимности в американское право о признании иностранных судебных решений позволило бы изменить ход этого процесса, но в настоящее время, как отмечалось выше, наблюдается противоположная тенденция. 4. Исполнение иностранных арбитражных решений На фоне трудных переговоров в Гааге по поводу взаимного исполнения судебных решений даже удивительно, что Конвенция о взаимном признании и исполнении арбитражных решений давно существует и успешно действует. Речь идет о Конвенции ООН 1958 года (так называемой Нью-йоркской конвенции)4. Эта конвенция предусматривает исполнение как соглашений о проведении ар- битражных разбирательств, так и арбитражных решений, вынесенных в любом из государств-участников Конвенции. При этом не требуется подтверждение арбит- ражного решения судом, находящимся в стране проведения арбитражного разби- рательства, а государства — участники Конвенции не вправе налагать какие-либо условия, более обременительные по сравнению с теми, которые действуют в отно- шении национальных арбитражных решений5. Конвенция гласит, что суд «обязан подтвердить» арбитражное решение, если не имеет места одно из особо оговорен- ных исключений. Одним из исключений является несоответствие арбитражного 1 В общем плане по этому вопросу см. Scoles et al. Op. cit., раздел 24.39, а также материал: «Symposium, Enforcing Judgments Abroad: The Global Challenge». Brooklyn Journal of International Law. 1998, vol. 24, p. 1. Страны Европейского экономического сообщества в течение некоторого времени были участниками Брюссельской конвенции, а европейские государства, не являющиеся членами ЕЭС, поддержали позицию стран — членов ЕЭС, присоединившись к Луганской конвенции 1988 года. На конференции в Гааге была разработана рассматривавшаяся выше конвенция о вручении су- дебных документов за 1раницей. 2 Новости по этой теме можно найти в сети Интернет: www.hcch.net/e/workprog/jdgm.html. 3 См. статью: Kevin М. Clermont. «Jurisdictional Salvation and the Hague Treaty». Cornell Law Review. 1999, vol. 85, p. 89. 4 См. также решение Верховного суда США по делу Scherk v. Alberto-Culver Со., 417 U.S. 506 (1974) (о применении положений конвенции). ’ См. главу VII, с. 423 (нормы американского права об арбитраже).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1115 решения «публичной политике», но суды ограничивают его применение случаями несправедливости судебного разбирательства1. С. Иски, касающиеся иностранных государств и их официальных актов В случае предъявления иска иностранному государству в суде другого государс- тва или при возникновении спора о правомерности суверенных актов другого госу- дарства государство может обладать «иммунитетом суверена» от обычной гражданско- правовой ответственности или может применяться доктрина «акта государственной власти». Эти два механизма рассматриваются в последующих двух разделах. 1. «Иммунитет суверена» от обычной гражданско-правовой ответственности Как и большинство стран мира, США признают и охраняют в своих судах «иммунитет суверена» [sovereign immunity] иностранных государств от обычной гражданско-правовой ответственности. Пределы этого иммунитета и порядок его применения определяются Законом 1976 года об иммунитете суверена иностранных государств [Foreign Sovereign Immunities Act of 1976]1 2. До принятия этого закона соответствующие вопросы регулировались нормами федерального общего права, инкорпорировавшимиприниипымеждународногообычного права3. Немаловажную роль играли и так называемые консультативные заключения государственного департамента США по итогам анализа передаваемых на его рассмотрение вопросов иммунитета суверенного государства, возникавших при разрешении судебных дел. Это сложная и нерациональная процедура, и результаты она давала неоднозначные, зачастую мотивированные лишь политическими соображениями, поэтому в соответствии с новым законом функции по применению данного принципа были переданы суду4. Помимо определения границ «иммунитета суверена» иностранных государств и оснований, исключающих подобный иммунитет, закон регулирует процедурные вопросы, связанные с процессуальным вручением судебных документов и исполнением судебных решений за рубежом. Закон об иммунитете суверена иностранных государств (далее — ЗИСИГ) — единственный нормативный акт, на основании которого в американский суд может быть предъявлен иск против иностранного государства5. 1 В общем плане по этому вопросу см. Scoles et al. Op. cit., § 24.46—24.48 и цитируемые там ис- точники; см. работу: Gary Вот. International Commercial Arbitration: International and U.S. Aspects. 2001. Относительно связанного с этим вопроса о принудительном исполнении решений, принятых иност- ранными административными органами см. Ibid., § 24.46, р. 1213, а также см. решение суда по семей- ным делам штата Нью-Йорк по делу Johnson V. Berger, 273 N.Y. S. 2d 484 (Family Ct. 1966) (о признании решения административного органа Дании об установлении отцовства). 2 Статьи 1330, 1602—1611 (и непосредственно следующие за ней статьи) Титула 28 СЗА США. 3 О вопросе признания норм обычного международного права нормами федерального общего пра- ва см. выше, с. 1062. 4 См. Вот. Op. cit., р. 199-285; Сборник правовых норм США в области внешних сношений, §451-460. 5 См. решение Верховного суда США по делу Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428(1989).
1116 Международные аспекты американского права Глава XVII Ь. Сфера действия закона об «иммунитете суверена» иностранных государств ЗИСИГ предусматривает иммунитет в отношении любых «суверенных дейс- твий» всех «иностранных государств», но его действие не распространяется на их «коммерческую» и «частную» деятельность. Эти изъятия введены с учетом того, что государства на международной арене занимаются самыми разными видами деятельности, и было бы несправедливо, если страны, осуществляющие обычную коммерческую деятельность в качестве субъектов таковой деятельности, имели бы возможность — как суверенные государства - пользоваться иммунитетом. ЗИСИГ регулирует только вопросы иммунитета и не касается каких-либо других правовых норм. Вопросы, связанные с предъявлением исков, регулируются положениями соответствующего договора или законами о гражданско-правовой ответственнос- ти, — как правило, федеральными законами США, законами штатов или нормами международного права. Юрисдикция. ЗИСИГ устанавливает, что федеральные суды обладают как предметной, так и юрисдикцией в отношении лиц в случае, если предъявившее иск лицо желает, чтобы решения по его делу было вынесено федеральным судом1. Од- нако эта юрисдикция не является исключительной, то есть иск может быть предъ- явлен и в суд штата. В последнем случае суд штата обязан применить положения федерального законодательства об иммунитете. Юрисдикция федеральных судов распространяется на «гражданские иски, рассматриваемые судом без участия при- сяжных заседателей». Иски, предъявляемые в суды штатов, могут рассматриваться с участием присяжных заседателей, но ответчик вправе потребовать рассмотрения иска в федеральном суде и тем самым избежать рассмотрения дела судом с участи- ем присяжных заседателей1 2. Определение понятия «иностранное государство». В общем смысле иностран- ным государством считается любое государство, официально признанное прави- тельством США. Даже если у этой страны с США натянутые отношения, это не 1 В отношении федеральных судов положения ЗИСИГ сформулированы с позиций их юрисдик- ции, то есть если государство обладает иммунитетом, то федеральный суд не имеет права рассматривать иск. но если государство не имеет иммунитета, то федеральный суд обладает юрисдикцией. Поскольку установленные ЗИСИГ принципы должны применяться для определении наличия иммунитета. Вер- ховным судом было установлено, что юрисдикция определяется наличием «федерального вопроса» согласно положениям статьи III Конституции, несмотря на то, что претензионные правоотношения регулируются не федеральным правом. См. решение Верховного суда США по делу Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480 (1983). 2 См. главу V, c. 328 (по поводу передачи дела на рассмотрение другого суда). Нижестоящие федеральные суды постановили, что эти положения не нарушают предусмотренное VII поправкой к Конституции США право гражданина на рассмотрение гражданского иска в федеральном суде с участием присяжных заседателей, поскольку на момент ратификации VII поправки не сущест- вовало права на предъявление иска против иностранного суверенного государства с точки зрения норм обшего права. См., например, решение Апелляционного суда США (по II федеральному апел- ляционному округу) по делу Baity v. Grand Trunk Lines, 805 F. 2d 1097 (2d Cir. 1986). В общем плане по этому вопросу см. главу VII, с. 408-409 (по поводу истории права на рассмотрение дела судом присяжных).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1117 лишает ее иммунитета*. Иностранное государство, пользующееся иммунитетом, «включает административно-территориальные единицы иностранного государс- тва, а также ведомства и учреждения иностранного государства, согласно опреде- лениям, содержащимся в Законе об иммунитете суверена иностранных государств1 2. Административно-территориальные единицами признаются земли, кантоны, об- ласти, штаты, провинции, муниципальные образования и т.п. Организации, существующие отдельно от государства. При определении по- нятия «ведомство или учреждение иностранного государства» возникают два воп- роса и два последствия решения этих вопросов. Во-первых, если данное ведомство или учреждение относится к иностранному государству, то иммунитет в принципе принадлежит иностранному государству. В го- сударствах действуют самые разные организации и структуры для ведения их дел, и ре- шение вопроса о принадлежности той или иной организации к государству зачастую связано с анализом фактических обстоятельств каждого конкретного случая. Тем не менее, ЗИСИГ прямо определяет, что отдельное юридическое лицо, которое является органом государства или в котором «булыиая часть акций или иных долей владения принадлежит иностранному государству», является учреждением государства и под- лежит защите Закона об иммунитете суверена в той же мере, что и само государство3. Второй вопрос, возникающий в отношении ведомств или учреждений инос- транного государства: является ли данное ведомство или учреждение самостоятель- ным юридическим лицом с точки зрения ответственности по обязательствам или же по его обязательствам отвечает государство или другое ведомство или учреждение этого государства. Этот вопрос возникает главным образом в связи с принятием ре- шений о том, какое имущество какого государственного ведомства или учреждения подлежит аресту в порядке исполнения судебного решения и какие встречные тре- бования могут быть выдвинуты со стороны государственного ведомства в порядке защиты от иска на основании неправомерных действий государства или других ве- домств государства4. Как правило, ответственность юридического лица не распространяется на ее владельца, кроме случаев, когда имеются особые основания для того, чтобы «снять 1 В дополнение к этому один суд постановил, что квазинациональное образование — подопечная территория Тихоокеанских островов — также является иностранным государством, поскольку осущест- вляет многие полномочия, присущие государству. См. решение Окружного суда США (по южному фе- деральному судебному округу штата Нью-Йорк) по делу Morgan Guaranty Trust Со. v. Republic of Palau, 639 E Supp. 706 (S.D. N.Y. 1986). 2 Пункт (а) статьи 1603 титула 28 СЗА США. 3 Пункт (b) статьи 1603 титула 28 СЗА США. При этом не имеет значения тот факт, что акции принадлежат не самому государству, а государственному учреждению. См. решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу O’Connell Machine Со. v. М. V. Americana, 734 Е 2d 115, 116 (2d Cir. 1984) (итальянская судоходная линия, принадлежавшая морской финансовой компании, которая, в свою очередь, находилась в собственности государственного органа по финансо- вому управлению республики Италия, являлась государственным предприятием или дочерней компа- нией такого предприятия). 4 Этот вопрос важен и при определении значимости «связей» юридического лица с США для оп- ределения юрисдикции в отношении лиц в отношении другого юридического лица или государства в целом. Об этом речь пойдет ниже. Об оценке значимости «связей» для целей установления юрисдикции в отношении лиц см. главу VII, с. 426—434.
1118 Международные аспекты американского права Глава XVII корпоративную завесу». Однако ЗИСИГ, как и корпоративное право, предусматри- вает некоторые исключения. По делу First National City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba' один из банков Кубы предъявил в суд иск против американского банка в целях взыскания денежных средств по аккредитиву в оплату поставок сахара американской фирме-покупателю. Американский банк предъявил встречный иск о взыскании имущества, которое, по утверждению банка, было незаконно конфис- ковано правительством Кубы. Кубинский банк заявил, что является самостоятель- ным юридическим лицом и не может быть привлечен к ответственности за действия правительства Кубы. В своем решении по этому делу Верховный суд США отметил, что в управлении банком активную роль играют должностные лица кубинского пра- вительства. Ссылаясь на предусмотренные законом изъятия и оговорки в отноше- нии самостоятельного статуса корпораций, Верховный суд постановил, что не будет «слепо руководствоваться признаком корпоративной формы в случаях, когда это может приводить к нарушению принципа справедливости»2. с. В каких случаях не применяется «иммунитет суверена» Различные виды отказа государства от иммунитета. ЗИСИГ допускает воз- можность предъявления иска иностранному государству, если последнее отказалось от иммунитета либо такой отказ им подразумевался3. Прямой отказ государства от «иммунитета суверена» может быть оформлен в виде договора, но отказ в этом слу- чае должен быть сформулирован четко и однозначно4. В ходе разработки Закона об иммунитете суверена иностранных государств речь шла о нескольких возможных вариантах подразумеваемого отказа от иммунитета: договор, в котором указано, что применимым правом является право США, договор о проведении арбитражного раз- бирательства и отсутствие ссылки государства на свой иммунитет в ответ на предъ- явление к нему претензии. Однако некоторые суды склонны к ограничительному толкованию положений, касающихся подразумеваемого отказа от иммунитета5. ' 462 U.S. 611 (1983). 1 462 U.S. 611, 632 (1983). См. также решение Верховного суда США по делу National City Bank v. Republic of China, 348 U.S. 356 (1955) (принцип «честного ведения дел» запрещает любому государству после того, как его иск был рассмотрен американским судом, ссылаться на свой иммунитет для того, чтобы избежать встречного иска). 3 Подпункт 1 пункта (а) статьи 1605 Титула 28 СЗА США. 4 См. выше решение по делу Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 442—443 (1989) («подписанное международное соглашение, не содержащее отказа государства от иммунитета при рассмотрении исков в судах США или не допускающее даже существования причины для предъяв- ления иска в суд США» не является подлинным отказом от иммунитета). ’ См., например, решение Апелляционного суда США (по VII федеральному апелляционному округу) по делу Frolova v. U.S.S.R., 761 F. 2d 370, 377 (7th Cir. 1985) («узкое толкование отказа от имму- нитета» судами); решение Окружного суда США (по западному федеральному судебному округу шта- та Техас) по делу Castro v. Saudi Arabia, 5120 F. Supp. 309, 312 (W.D. Tex. 1980) («намеренный отказ от известного права») в сравнении с решением Апелляционного суда США (по II федеральному апелля- ционному округу) по делу Proyecfln de Venezuela, S.A. v. Banco Industriale de Venezuela, S.A., 760 F. 2d 390, 392 (2d Cir. 1985) (отказ от иммунитета применительно к кредитному договору; «широкое толкование подразумеваемого отказа от иммунитета»). Вынося решение по одному делу, несмотря на наличие серь- езных возражений, Апелляционный суд США постановил, что фашистская Германия не подразумевала отказ от «иммунитета суверена» в отношении исков со стороны лиц, переживших Холокост, поскольку нарушила императивные нормы международного права (jus cogens). См. решение Апелляционного суда США (по федеральному округу Колумбия) по делу Princz v. Federal Republic of Germany, 26 F. 3d 1166 (D.C. Cir. 1994).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1119 Коммерческая деятельность. ЗИСИГ не признает действие иммунитета в от- ношении некоторых видов коммерческой деятельности государств, но только в тех случаях, когда указанная деятельность имеет отношение к США. Так, иммунитет не действует при рассмотрении исков и претензий, которые предъявлены: (I) «в отношении коммерческой деятельности иностранного государства на территории США»; (2) «в отношении действий, совершенных на территории США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в других странах»; (3) «в отношении действий, совершенных за пределами США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, если эти действия приводят к прямым последствиям на территории США»1. В ЗИСИГ отсутствует определение понятия «коммерческая деятельность», во многом решение этой задачи передано на усмотрение суда1 2. «Коммерческую» деятельность следует отличать от «суверенной, государственной» деятельности - основной функции государства, на которую и распространяется иммунитет. Но в определенном смысле все виды деятельности государства служат решению го- сударственных задач, — даже закупка государственным предприятием товаров за границей для последующей выгодной перепродажи. ЗИСИГ четко определяет, что понятие «коммерческий» относится к характеру деятельности, а не к ее целям. Так, закупка обуви для решения государственных задач, например, для переоснащения армии, считается «коммерческой деятельностью», равно как и закупка обуви для выгодной перепродажи впоследствии. В решении по делу Republic of Argentina v. Weltover, Inc.3 Верховный суд США последовал данной логике и постановил, что невыполнение Аргентиной обяза- тельств по некоторым облигациям, выпущенным в рамках реализации плана по стабилизации национальной валюты, — это «коммерческая деятельность», кото- рая осуществлялась за пределами США, но привела к «прямым последствиям» на территории США. То обстоятельство, что отказ от исполнения долговых обяза- тельств был предпринят в целях стабилизации национальной валюты Аргентины (а это — задача государственная), значения не имело. Ввиду того, что облигации «практически во всех отношениях представляли собой обычные долговые обяза- тельства», которые могли быть объектом владения и торговли на международном рынке, любые совершаемые с ними действия представляли собой коммерческую деятельность4. 1 Подпункт (2) пункта (а) статьи 1605 Титула 28 СЗА США. 2 См. главу II, с. 106—107 и сноску 1 на с. 108, где рассматриваются другие примеры законодатель- ного делегирования полномочий по созданию норм общего права. 3 504 U.S. 607 (1992). 4 Для сравнения см. решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу MOL, Inc. v. People’s Republic of Bangladesh, 736 F. 2d 1326 (9th Cir. 1984) (отзыв лицензии на экспорт обезьян был актом суверенной государственной власти, а не коммерческой деятельностью); по этому вопросу см. решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Техас по делу Sedco, 543 Е Supp. 561 (S.D. Тех. 1982) (разведка нефтяного месторождения, про- водимая государственной нефтяной компанией Мексики, не являлась коммерческой деятельностью). Для сравнения см. ниже, на с. 700, решение Апелляционного суда США (по IX федеральному апел- ляционному округу) по делу IAM v. ОРЕС, 649 Е 2d 1354 (9th Cir. 1981) (участие в нефтяном картеле не имело коммерческого характера).
1120 Международные аспекты американского права Глава XVII Предъявление исков, объектом которых является коммерческая деятельность. Верховный суд США дал толкование положения о том, что объектом иска должна выступать коммерческая деятельность. Это толкование содержится в решении по делу Saudi Arabia v. Nelson'. Г-н Нельсон, работавший в государственной больнице в Саудовской Аравии, ввязался в спор с представителями администрации больни- цы о проведении ремонтных работ и эффективности системы сообщений о нару- шении техники безопасности. По его словам, из-за этого спора его арестовали и содержали под стражей в течение 39 дней, подвергая избиениям и пыткам. Верхов- ный суд США пришел к выводу, что арест и содержание под стражей не являются сами по себе актами коммерческой деятельности, а то обстоятельство, что Нельсон мог доказать, что его арестовали за действия, связанные с его трудовым договором, не означает, что объектом его иска является коммерческая деятельность»2. Требование о наличии связи предъявленных в суд исков с США. ЗИ ГИС устанав- ливает, что исковое заявление может быть принято, если действия, связанные с коммерческой деятельностью, в отношении которой предъявлен иск, совершены на территории США или приводят к «прямым последствиям» на территории США. Этот вопрос рассматривался и в упомянутом выше решении по делу о невыполне- нии долговых обязательств правительством Аргентины. Верховный суд США не согласился с доводом о том, что последствия аргентинской деятельности на тер- ритории США должны быть существенными или предсказуемыми, и постановил, что эти последствия лишь должны быть «прямыми», разъяснив, что «прямое пос- ледствие» — это последствие, явившееся «непосредственным следствием <...> дан- ной деятельности»’. Верховный суд, рассмотрев фактические обстоятельства дела, определил, что в данном случае имели место «прямые последствия» на территории США, так как правительство Аргентины осуществляло платежи через банковские счета в Нью-Йорке и до отказа от выполнения обязательств фактически перечис- ляло на эти счета денежные средства для выплаты процентов4. Деликты, совершенные на территории США, которые не связаны с коммерчес- кой деятельностью. ЗИГИС не признает иммунитет суверенных государств в отно- шении не связанных с коммерческой деятельностью гражданских правонаруше- ний, совершенных на территории США, по искам «о возмещении материального ушерба <...> об ответственности за причинение телесных повреждений или гибель людей, за повреждение или гибель имущества на территории США»5. Данное поло- жение действует в тех случаях, когда на территории США совершается сам деликт ' 507 U.S. 349(1993). 2 Поскольку суд принял решение на этом основании, ему не нужно было рассматривать вопрос о том, имел ли указанный вид деятельности надлежащую связь с территорией США. 3 См. выше судебное решение по делу Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607, 617 (1992). 4 Считается, что требование об установлении связи деятельности с территорией США необходимо для определения юрисдикции в отношении лиц, но оно также должно соответствовать принципу над- лежащей правовой процедуры. См. главу VII. с. 426—434. При вынесении решения по Аргентинскому делу суд постановил, что принцип надлежащей правовой процедуры был также соблюден, поскольку банковские счета в Нью-Йорке представляют собой пример «минимальных связей». 5 Подпункт 5 пункта (а) статьи 1605 Титула 28 СЗА США.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1121 или хотя бы часть действий, образующих его объективную сторону, а не только отмечается нанесенный деянием вред1. Эта норма закона была разработана в связи с автомобильными авариями с участием дипломатов, но формулировка данного положения явно шире по своему содержанию и может применяться в отношении действий как государств, так и частных лиц. Дискреционные функции. Одним из важнейших ограничений, содержащихся в нормах о деликтной ответственности, не связанной с коммерческой деятельнос- тью, является положение о непризнании претензий в отношении действий, со- вершенных в рамках «реализации дискреционных функций, даже если при этом допущено злоупотребление дискреционными полномочиями»1 2. Данная оговорка введена с учетом того, что аналогичные средства защиты от ответственности по искам предоставлены и правительству США3. Согласно определению Верховного суда США дискреционные действия — это такие действия, «осуществление кото- рых предполагает возможность формирования мнений и принятия решений поли- тического характера»4. Цель данной оговорки — «не допустить пересмотра судами законодательных и административных решений, ранее принятых в соответствии с социальной, экономической и политической стратегией посредством разрешения деликтных исков»5 6. В решении Окружного суда США по делу компании «Седко» [In re Sedcob], в рамках которого против мексиканской государственной нефтяной компании был предъявлен исковые требования о возмещении ущерба, причиненный в результате аварии на одной из морских буровых платформ, отмечается, что все обжалуемые действия ответчика, приведшие к возникновению ушерба, были предприняты в пределах его дискреционных полномочий, так как «осуществлялись в рамках вы- полнения законно выданной компании «Пемекс» лицензии на ведение работ по поиску и разведке запасов углеводородного сырья на территории Мексики». В решении по другому делу федеральный окружной суд пришел к выводу, что действия по изъятию проездных документов у слуг королевской семьи Саудовской Аравии и принудительному содержанию упомянутых слуг под стражей в период 1 По этому вопросу сравните решение Окружного суда США (по Южному федеральному судеб- ному округу штата Техас по делу Sedco, Inc., 543 F.Supp. 561 (S.D. Тех. 1982) (все действия, образую- щие деликт, должны быть совершено на территории США) с решением Апелляционного суда США (по IX федеральному апелляционному округу) по делу Olsen ex rel. Sheldon v. Government of Mexico, 729 F.2d 641 (9th Cir. 1984) (достаточно того, чтобы часть действий, образующих деликт, была совершено на территории США). 2 Разделы А и В подпункта 5 пункта (а) статьи 1605 Титула 28 СЗА США. Не признаются также претензии, касающиеся злонамеренного судебного преследования, клеветы, введения в заблуждение, вмешательства в договорные отношения и аналогичных деликтов. 3 См. главу VI, с. 378 и сноску 2 на ней. 4 См. решение Верховного суда США по делу Dahelite v. United States, 346 U.S. 15, 36 (1953) (реше- ния о производстве и хранении удобрений без принятия мер по предотвращению взрыва имели диск- реционный характер и не обладали исковой силой). ’ См. решение Верховного суда США по делу United States v. Varig Airlines, 467 U.S. 797, 814 (1984) (решение органа гражданской авиации о применении методики «выборочных проверок» на предмет соответствия стандартам и нормам привело к выдаче полетного разрешения воздушному судну с неис- правным туалетным мусороприемником, и это решение носило дискреционный характер). 6 543 Е Supp. 561 (S.D. Тех. 1982). 36-4372
1122 Международные аспекты американского права Глава XVII их пребывания на территории США были предприняты в рамках осуществления дискреционных полномочий*. А вот в решении по делу Letelier v. Republic of Chile2 федеральный окружной суд пришел к выводу, что решение о физическом устране- нии критика правящего режима, хоть и предполагало возможность формирования мнения и принятия решения политического характера, не подпадает под действие исключения, связанного с осуществлением дискреционных функций, так как ника- кое иностранное государство не имеет «дискреционных полномочий» обеспечивать физическое устранение людей <.„>, ибо подобные действия противоречат нормам гуманности, которые признаны как национальным, так и международным правом3. 2. Доктрина «акта государственной власти» а. Сфера применения и логическое обоснование доктрины «акта государственной власти» Доктрина «акта государственной власти» [the act of State doctrine] в клас- сической американской формулировке звучит следующим образом: «суды одной страны не рассматривают акты правительства другой страны, совершенные на ее территории»4. Хотя вопрос об иммунитете возникает только в отношении иност- ранного государства либо в отношении учреждения или ведомства иностранного государства, доктрина «акта государственной власти» действует даже в тех случаях, когда все стороны по делу являются частными лицами. Наиболее распространен- ный пример — дела об отчуждении собственности. Даже если государство нацио- нализировало некую собственность в нарушение норм международного права, а затем перепродало эту собственность другому владельцу, национализация собс- твенности считается законной, а лицо, приобретшее эту собственность, являет- ся ее законным владельцем. И любой иск первоначального владельца о возврате собственности не имеет шансов на успех5. Изменения в способах обоснования и сфере применения доктрины. В обоснова- ние доктрины «акта государственной власти» обычно приводят довод о правилах международной вежливости — о том, что государства должны относиться друг к ' См. решение Окружного суда США (по Южному федеральному судебному округу штата Техас) по делу Alicog v. Kingdom of Saudi Arabia, 860 F. Supp. 379 (S.D. Tex. 1994). 2 488 F. Supp. 665 (D. D.C. 1980). 2 488 F. Supp. 665,673 (D. D.C. 1980). См. также решение Апелляционного суда США (по IX феде- ральному апелляционному округу) по делу Liu v. Republic of China, 893 Е 2d 1419 (9th Cir. 1989) (о том же). Суд также постановил, что право на физическое устранение человека «входило в состав должностных полномочий» вице-адмирала, который отдал соответствующий приказ, несмотря на то, что он сделал это без уведомления вышестоящего руководства и в нарушение законодательства Республики Китай (имеется в виду Тайвань. — Прим. ред.). По этому вопросу суд применил право штата Калифорния. 4 См. решение Верховного суда США по делу Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250, 252 (1897) (отказ в рассмотрении искового требования гражданина США, взятого в плен командиром революционного отряда из Венесуэлы). См. также Сборник правовых норм США в области внешних сношений, § 443. ’ См., например, решение Верховного суда США по делу Oetjen v. Central Leather Со., 246 U.S. 297 (1918) и решение Верховного суда США по делу Recaud v. American Metal Co., 246 U.S. 304 (1918) (иму- щество, национализированное мексиканскими революционерами). Даже если в удовлетворении иско- вых требований отказано, это не значит, что стороны не имеют средств правовой защиты. В подобных ситуациях требованиями частных лиц нередко занимаются служащие дипломатических миссий США и часто добиваются при этом положительных результатов.
Глава XVII Международные аспекты американского права 1123 другу с уважением, так как это необходимо для поддержания добрых отношений между государствами. Упомянутую доктрину пытаются также обосновывать с точ- ки зрения выбора применимого права. В последнем случае считается, что данная доктрина просто предписывает суду применять те правовые нормы, которые толь- ко и подлежат применению в отношении актов правительства иностранной де- ржавы на ее территории, — то есть законы данной иностранной державы, которые, собственно, и лежат в основе принятых и оспариваемых мер. Американский вариант рассматриваемой доктрины, сформулированный в решении Верховного суда США по делу Banco National de Cuba v. Sabbatino\ как по- лагают, необходим с точки зрения принципа разделения властей. В частности, если американские суды будут «выносить решения о юридической силе актов иност- ранной державы на ее территории, то это, скорее всего, будет препятствовать, а не способствовать достижению целей страны как в ее собственных интересах, так и в интересах сообщества наций в целом». В одном из недавних решений, при- нятом единогласно по делу W.S. Kirkpatrick & Со. v. Environmental Tectonics Corp.,1 Верховный суд США вернулся к концепции выбора применимого права, указав, что «доктрина “акта государственной власти” есть не просто некая туманная до- ктрина воздержания от совершения действий, а “принцип принятия решений”, обязательный для федеральных судов и судов штатов». Сужение сферы применения доктрины «акта государственной власти». В ре- шении по делу И<5. Kirkpatrick & Со. v. Environmental Tectonics Corp. Верховный суд США не только по-другому обосновал доктрину «акта государственной власти», но и высказал идею о сужении сферы ее применения. В рамках указанного дела фирма, участвовавшая в конкурсе на производство и поставку военной продукции Нигерии, но проигравшая в нем, предъявила иск про- тив победившей в конкурсе компании о возмещении понесенных убытков, заявив, что компания-победитель нарушила антитрестовское законодательство, а также за- кону борьбе с организованной преступностью и коррупцией. По заявлению истца, должностные лица Нигерии признали данную компанию победителем конкурса по- тому, что получили от нее некоторую сумму в качестве «комиссионных»1 2 3. Верховный суд США отклонил решения нескольких судов низших инстан- ций, основанных на расширительном толковании доктрины «акта государствен- ной власти», и постановил, что «вопросы, связанные с доктриной “акта государс- твенной власти”, возникают лишь в тех случаях, когда суд обязан вынести решение по вопросу о юридической силе официальных актов иностранной державы, то есть когда исход дела влияет на юридическую действительность этих актов». Верховный суд пришел к выводу, что «никакие обстоятельства данного дела не требовали, чтобы суд признал официальный акт иностранной державы непра- вомерным, а значит, недействительным, в соответствии с “принципом вынесения решений судами нашей страны”»4. В лучшем случае решением федерального суда 1 376 U.S. 398,423(1964). 2 493 U.S. 400,406 (1990). 3 См. главу VIII, с. 889—894 (законодательство о борьбе с организованной преступностью и кор- рупцией). 4 493 U.S., 405—406 (1990) (курсив — в тексте оригинала). 36’
1124 Международные аспекты американского права Глава XVII может быть определено, что должностные лица Нигерии позволили компании вы- играть конкурс за взятку. Такое решение суда позволит опровергнуть мотивы долж- ностных лиц при совершении соответствующих действий и поставит в неудобное положение правительство Нигерии, но не приведет к выводу о том, что принятое решение о заключении контракта является недействительным по законам Нигерии. Доктрина «акта государственной власти», отмечается в решении Верховного суда США, «не предусматривает исключений в отношении дел и споров, которые могут поставить правительства иностранных держав в неудобное положение, а лишь гласит, что <...> акты иностранных держав, совершенных на их собственной территории, считаются правомерными»1. Что такое «акт государственной власти». В решении по делу Alfred Dunhill of London, Inc. v. Republic of Cuba1 2 Верховный суд США признал необоснованным при- менение доктрины «акта государственной власти» в отношении отказа должностных лиц Кубы выплатить компенсацию за использование патента, так как суду не было предъявлено «никакого закона, указа, распоряжения или постановления самого правительства Кубы» на этот счет. Верховный суд отметил, что требуется наличие «публичного» или «суверенного» акта некоего органа власти, наделенного властью исполнять суверенные полномочиями». В ходе судебного разбирательства по дан- ному делу адвокаты правительства Кубы заявили, что их клиент не признает обяза- тельств по иску и отказывается выплачивать компенсацию, но эти заявления были признаны судом недостаточными. Тем не менее данное постановление основано на ограничительном толковании доктрины «акта государственной власти». Непосредс- твенный отказ может исходить от чиновника низового звена, но все же такой отказ является актом государственной власти, если решение принимает государство. Например, по делу о незаконной депортации федеральный суд разъяснил, что при решении вопроса о наличии или отсутствии акта государственной власти важно было определить, чем руководствовались представители швейцарской по- лиции, принудительно сажая депортированную гражданку в самолет авиакомпа- нии «Свисс Эйр», «имелось ли на этот счет распоряжение, вынесенное в порядке осуществления суверенных полномочий Швейцарии, или местные полицейские действовали самостоятельно»3. Однако даже если те или иные действия соверша- ются высокопоставленным государственным чиновником, они могут быть непра- вомерными и могут служить достижению личных, а не государственных целей; в этом случае такие действия могут быть признаны «частными» актами данного лица, а не «публичными» актами государственной власти4. 1 493 U.S., 405 -406, 409 (1990). 2 425 U.S. 682, 695 (1976). Для сравнения см. Born. Op. cit.. р. 710—711 (предположение о том, что закон «может санкционировать осуществление акта государственной власти, но по общему правилу сам не является актом государственной власти до момента осуществления»), 3 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Galu v. SwissAir Transport Со.. 0>Т5 Е 2d 650, 654 (2d Cir. 1989). 4 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Filartiga v. Pena-Irala, 630 F. 2d 876, 889 (2d Cir. 1980 (применение пыток не может быть актом государс- твенной власти, поскольку она не санкционировала такие действия); см. решение Апелляционного суда США (по V федеральному апелляционному округу) по делу Jimenez v. Aristeguieta, 311 Е 2d 547 (5th Cir. 1962) (финансовые преступления, противоречащие официальной политике, «так же далеки от того, чтобы быть признанными актом государственной власти, как и изнасилование»).
Глава XVII Международные аспекты американского права 1125 Ь. Исключения из сферы действия доктрины «акта государственной власти» Исключение по правилам дела Бернстайна. Доктрина «акта государственной власти» в том виде, в каком она применяется в США, отчасти отражает озабочен- ность американцев по поводу соблюдения принципа разделения властей в час- ти недопустимости вмешательства судов в деятельность исполнительной власти в области международных отношений. Но тогда целесообразно корректировать возможность применения доктрины при получении от органов исполнительной власти подтверждения об отсутствии указанных проблем с тем или иным иском. Данный механизм известен как исключение по правилам дела Бернстайна, кото- рое впервые было применено при рассмотрении указанного дела Апелляционным судом США по II федеральному апелляционному округу1. Начало судебного разбирательства по данному делу положил иск, предъяв- ленный группой бизнесменов-евреев, о возврате имущества, конфискованного у них нацистским режимом в Германии. Сначала суд, сославшись на доктрину «акта государственной власти», отказал в принятии искового заявления, но затем изме- нил собственное решение на основании письма государственного департамента США о целесообразности рассмотрения дела данным судом1 2 3. Исключение, действующее в отношении коммерческой деятельности. Исклю- чение из действия доктрины «акта государственной власти» при рассмотрении исков, предъявленных в связи с осуществлением коммерческой деятельности, возникло и развивается аналогично исключению, применяющемуся в отношении иммунитета суверенных иностранных государств. Во всяком случае, по аналогич- ным делам в этих двух областях выносятся аналогичные судебные решения при определении характера деятельности по геологическому изучению природных ре- сурсов, то есть того, является ли эта деятельность «государственной» или просто «коммерческой». • В решении по делу IAM v. ОРЕО Апелляционный суд США, ссылаясь на до- ктрину «акта государственной власти», прекратил дело по иску о нарушении анти- трестовского законодательства и установлении картельных цен на нефть предста- вителями ОПЕК. По аналогии с решением по делу компании «Седко», в котором речь шла об ответственности государственной нефтяной компании Мексики4, суд отклонил ходатайство о применении исключения из действия доктрины на том 1 Решение Апелляционного суда США (по II федеральному апелляционному округу) по делу Bernstein v. N.V. Nederlandsche-Amerikaansche, 173 E 2d 71 (2d Cir. 1949) и 210 F. 2d 375 (2d Cir. 1954). 2 Анализ всех мнений членов Верховного суда США по делу First National City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611 (1983) показал, что пять или даже шесть из них неодобрительно относятся к исключению по правилам дела Бернстайна, оформленного в виде особого мнения. Многие нижестоящие суды продолжают ссылаться на это мнение, другие — отвергать его, а подавляющее боль- шинство судов считают исключение по правилам дела Бернстайна очень важным, но отнюдь не неоп- ровержимым доказательством того, что они обладают полномочиями рассматривать то или иное дело. 3 649 Е 2d 1354, 1361 (9th Cir. 1981). 4 См. выше, сноску 4 на с. 1119 и соответствующий текст. При вынесении решения по делу Alfred Dunhill of London, Inc. v. Republic of Cuba только четверо судей Верховного суда признали наличие ис- ключения «коммерческого характера». Нижестоящие суды продолжают применять это исключение, и свидетельством этому является решение по делу IAMv. OPEC, 649 Е 2d 1354 (9th Cir. 1981).
1126 Международные аспекты американского права Глава XVII основании, что речь идет о коммерческой деятельности, отметив, что действия каждой страны ОПЕК представляют собой избранный каждой из «иностранных держав <...> способ распоряжения принадлежащими ей ценными природными ре- сурсами и получения прибыли». Исключения, возникающие в связи с заключением договоров. В некоторых слу- чаях основанием для отмены действия доктрины «акта государственной власти» служили договоры США с некоторыми странами. Например, на основании дого- воров о защите собственности граждан стран-участников от конфискации органа- ми власти без выплаты справедливой компенсации принимались к производству иски против правительств Ирана и Эфиопии1. Исключения, возникающие в силу действия федеральных законов. Конгрессом США был принят один закон об отмене действия доктрины «акта государственной власти» в отношении определенной категории судебных дел. Вскоре после выне- сения Верховным судом США непопулярного решения по делу Banco National de Cuba v. Sabbatino об отказе в принятии искового заявления, предъявленного против кубинского правительства Ф. Кастро в связи с экспроприацией собственности аме- риканцев на основании доктрины «акта государственной власти», Конгресс США принял так называемую вторую поправку Хикенлупера. В соответствии с этой поправкой американским судам запрещалось применять доктрину «акта феде- ральной государственной власти» по основаниям, связанным с нарушением норм международного права. Однако указанная поправка действует лишь в отношении исков о возврате собственности, находящейся на территории США. Кроме того, эта поправка не действует в тех случаях, когда имеется заключение Президента США о том, что предъявление иска нанесет ущерб внешней политике США. Суды при- держиваются ограничительного толкования данной поправки, и на практике она имеет достаточно узкую сферу применения1 2. 1 См. решение Апелляционного суда США (по VI федеральному апелляционному округу) по делу Kalamzoo Spice Extraction Со. v. Provisional Military Government of Socialist Ethiopia, 729 F. 2d 422 (6th Cir. 1984); решение Окружного суда США (по федеральному округу Колумбия) American International Group v. Islamic Republic of Iran, 493 F. Supp. 522 (D. D.C. 1980). 2 См. Bom. Op. cit., p. 744. См. текст поправки в подпункте 2 пункта (е) статьи 2370 Титула 22 СЗА США.
ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ Аболиционисты.....................80 Агентства: «исполнительные» и «неза- висимые» .........................68 Агентства по взысканию долгов....681 «Агрессивные слова»...............598 Адвокатская обязанность квалифи- цированного представительства клиента .........................286 Адвокатская обязанность консульти- роваться с клиентом .............287 Адвокатская обязанность проявлять тщание...........................287 Адвокатская обязанность сохранять конфиденциальность ..............288 Адвокатская практика в интересах общества.........................276 Американский союз в защиту гражданских свобод (АСЗГС) .... 280 защита неплатежеспособных обвиняемых по уголовным делам... .278 Корпорация по оказанию юридической помощи............278 оплата услуг адвокатов, занимаю- щихся судебными делами в интересах общества .........281 Фонд правовой защиты и юриди- ческого образования Националь- ной ассоциации содействия про- грессу цветного населения.....279 частные организации по ведению дел в интересах общества......279 юридическая помощь неимущим по гражданским делам .........276 Адвокатские услуги pro bono......291 Адвокатские фирмы ...............259 адвокатские фирмы-«бутики» .... 263 единоличная адвокатская практика......................259 крупные адвокатские фирмы .... 264 малые адвокатские фирмы.......259 общая адвокатская практика....260 организация адвокатских фирм .. 264 представительство корпораций ... 264 программы предварительно опла- ченных юридических услуг ......269 специализация............ 259, 263 юридические клиники ...........267 Административно-бюджетное управ- ление (АБУ) Белого дома...........366 Административное рассмотрение споров ...........................344 и административный судья .... 345, 346 и принцип разделения властей.................. 370, 375 и принципы надлежащей правовой процедуры.............349 как нормотворчество............349 исчерпание административных средств правовой защиты........357 масштабы судебного надзора за действиями ведомства ..........359 недобросовестная практика в сфере деятельности профсоюзов........949 порядок........................345 прецедентное значение..........348 процесс принятия решений......347 процессуальная правоспособность для оспаривания действий ведомства .....................358 решения........................361 сравнение с судопроизводством .. 349 средства получения права на судеб- ную проверку законности ведомст- венного решения ...............357 Административные ведомства .... 67, 339 доктрина stare decisis..........349 Закон о свободе информации .... 369 как «четвертая ветвь власти»... 69, 341 служащие гражданской службы.... 365 независимость от исполнительной власти..........................68 нормы и решения как источник права......................... 105 осуществление законодательных полномочий ....................370
1128 Предметный указатель осуществление судебной власти ... 372 полномочия ............... 67, 370 правоохранительная деятельность .. .68 разделение властей внутри адми- нистративных ведомств .........375 роль Конгресса по отношению к ведомствам.............. 69, 368 смешение должностных лиц.....363 функции .......................339 юристы, работающие в админист- ративных ведомствах............273 Административный обыск............490 Административный судья............345 Администратор наследства .........779 Акционеры.................... 907,915 Алименты на содержание бывшего супруга...........................820 Алименты на содержание ребенка ... 832 и программы социальной под- держки малообеспеченных семей ... 836 изменения присужденной суммы алиментов.......................835 принудительное исполнение пос- тановлений суда о выплате алимен- тов на содержание детей........837 размер присуждаемых судом али- ментов на содержание детей.....835 срок действия обязательств по со- держанию ребенка...............832 уклонение от уплаты алиментов на ребенка как уголовно наказуемое деяние ........................838 Альтернативное разрешение споров .. 421 Альтернативное разрешение споров: формы ............................421 арбитраж.......................423 дела о семейных спорах ........818 мини-процессы .................422 посредничество.................422 программы исключения правона- рушителя из системы уголовного правосудия.....................468 сделки о признании вины .......466 «Американское правило» о судебных расходах и издержках .............416 исключения из «правила», предус- мотренные в законе............417 исключение из «правила» при проведении процедуры выявления доказательств.................401 отличие от «английского правила» .....................416 состязательная система судопроиз- водства ......................224 Американские юридические сборники..................... 160 Антитрестовское законодательство.... 936 дискриминация по ценовому признаку......................942 Закон о Федеральной комиссии по торговле......................937 Закон Клейтона... 936,937,941,942,944 Закон Робинсона—Пэтмена.......942 Закон Шермана............. 936, 940 исключения из антитрестовского регулирования ................944 исполнение....................944 монополизация ................940 ограничения торговли .........938 правило разумного подхода......938 связывающее соглашение .......939 слияния и поглощения компаний 941 Апелляционное обжалование решений судов и запрет на «двойную угрозу» — повторное уголовное преследова- ние за одно и то же преступление .. .517 обжалование обвинительных при- говоров ....................463 право на обжалование решений су- дов ........................306 Апелляционные суды организация.................296 порядок производства........300 рамки пересмотра дела.......298 решения.....................300 федеральные апелляционные суды........................306 Апелляционный совет в администра- тивном ведомстве...............348
Предметный указатель 1129 Апелляционный суд США по Воору- женным силам .....................305 Апелляционный суд США по делам ветеранов.........................305 Апелляционные суды (федеральные) .. .306 Арбитражное разбирательство.......423 по гражданским делам .........423 по делам о семейных спорах....818 по спорам о коллективных трудо- вых договорах .................953 «связанные с судом» программы арбитражного разбирательства спо- ров ...........................424 Арест ...................... 451, 485 арест в жилище................485 быстрый личный обыск..........487 временное задержание...... 487, 489 достаточные основания для произ- водства ареста........... 451, 485 задержание подозреваемого по пра- вилам дела Терри ..............487 и насилие в семье.............846 и необходимость получения ордера ........................451 незаконные аресты ............485 обыск, вытекающий из ареста .... 482 порядок производства ареста....451 применение смертоносной силы при аресте.....................486 психологический профиль нарко- курьера .......................489 разумное подозрение ..........487 роль прокурора................452 роль судьи....................451 Ассоциации юристов Американская ассоциация юристов (ААЮ).................... 236, 285 экзамен по допуску в адвокатуру ... 248 тарифная сетка ставок гонораров адвокатов......................255 обязательное членство адвокатов в ассоциации юристов штата.......255 регулирование адвокатской прак- тики в штатах..................247 и незаконная адвокатская практика 256 Атторней США.......................272 Аффидевит..................... 451,478 Банкротство .......................933 банкротство предприятий ........933 ликвидация предприятия в порядке применения главы 7 Кодекса о бан- кротстве .......................934 реорганизация предприятия в порядке применения главы 11 Кодекса о банкротстве...........935 судьи по делам о банкротстве .... 323 Безусловное право собственности ... 747 «Беловоротничковые» преступления .. .872 Берглэри ..........................870 «Беспредметность» дела.............543 Библиотека Конгресса ..............368 Билль о правах......................49 и право на неприкосновенность частной жизни...................590 и принципы надлежащей правовой процедуры.......................354 ратификация......................49 Билль об опале...................858 Большое жюри.....................458 и предварительное слушание....458 невключение упоминания Большого жюри в свод гарантий надлежащей правовой процедуры.......................504 права обвиняемого ..............458 обвинительное заключение......458 следственные Большие жюри .... 453 Брак...............................811 процедура вступления в официаль- но регистрируемый брак..........811 гомосексуальные пары............840 гражданский брак ...............812 законы об имуществе замужних женщин..................... 138,814 Бремя доказывания в уголовном процессе ..........................514 Будущие вещные права.........751 Бюджетное управление Конгресса ... 368
изо Предметный указатель Введение в заблуждение введение в заблуждение без нали- чия вины ....................719 введение в заблуждение по небреж- ности .......................719 как основание освобождения от исполнения договора .........653 обман........................718 Вводящие в заблуждение и недобросо- вестные торговые отношения .....684 Великая депрессия................64 Вердикт по указанию суда....... 197 Вердикт присяжных процессуальная дискредитация вердикта ....................207 форма вердикта ..............204 Вердикт присяжных «виновен, но пси- хически болен» .................880 Вертикальный федерализм .........72 Верховный суд США................309 Верховный суд и политика.... 63, 316 допуск адвокатов к ведению дел в федеральных судах............249 идея лишения юрисдикции по от- дельным вопросам.............547 назначения судей в Верховный суд 316 обжалование в Верховный суд.... 309 разногласия между федеральными апелляционными судами........306 роль ........................309 юрисдикция как суда первой инс- танции ......................310 Вето вето Конгресса в отношении дей- ствий и решений ведомств либо предлагаемых ими подзаконных актов........................369 вето Президента в отношении за- конопроекта ..................54 Вещественные доказательства..... 195 «Вне всякого разумного сомнения»: стандарт доказывания по уголовному делу............................201 Взаимность преюдиции ...........419 Виндикационный иск.......... 674,698 Власть кошелька (Конгресс).......52 Возбуждение производства в целях оп- ределения прав третьих лиц.......392 «Возвратное» право (в праве собствен- ности) ..........................748 Возвращение дела в суд первой инс- танции ..........................300 Воздержание от рассмотрения дела федеральным судом в пользу судов штата............................335 воздержание от рассмотрения дела по правилам дела о реке Колорадо......................337 воздержание от рассмотрения дела по правилам дела Пульмана.....336 воздержание от рассмотрения дела по правилам дела Янгера.......336 федеральные суды............. 101 Возмещение ущерба в случае смерти лица.............................738 Вопросники (в гражданском процессе)........................397 Вопросы исполнения договоров.....647 исполнение договора при условии совершения определенных дейс- твий..........................648 исполнение обязательств сторон одновременно..................647 различие между условием и обязан- ностью исполнения договора....648 Впечатление в режиме реального времени как исключение из правила, запрещающего использование пока- заний с чужих слов в качестве доказа- тельств .........................215 Временные средства судебной защиты...........................414 Встречное удовлетворение.........641 и Единообразный торговый кодекс.. 663 мнимые обещания...............642 подкрепление обещания встреч- ным удовлетворением...........641 правило об уже существующих обя- зательствах...................642 уникальность требования о нали- чии встречного удовлетворения для стран общего права............641
Предметный указатель 1131 Встречные исковые требования.....389 Вступительные заявления адвокатов сторон........................... 185 роль вступительных заявлений в судебном разбирательстве.......185 форма вступительных заявлений... 185 Вторжение в частную жизнь... 725, 730 Вторичный бойкот..................951 «Выбор наименьшего зла» как основа- ние для зашиты....................884 Выбор нормы права ........... 98, 439 анализ «интересов» и «политики правоприменения» штата при вы- боре нормы права...............443 доктрина «укоренившихся прав» субъектов......................441 и конституционная клаузула о вер- ховенстве федерального права.... 331 и поиск наиболее подходящего суда...........................330 и юрисдикция в отношении лиц ... 449 конституционные ограничения... 440 концепция «мнимой коллизии норм права»....................443 обратная отсылка дела..........447 правило о «наиболее значительной связи» штата с делом...........446 текущее положение вещей.......448 depefage (выбор нормы права в зависимости от вопросов иска)..........................442 Выгодоприобретатель (бенефициар)... 749 «Выдержки Шепарда»............... 160 «Выжимка» нормы права............ 158 Выкуп приобретенных поглощающей корпорацией акций по более высокой цене..............................924 «Вымогательские» иски.............930 Вынесение вердикта, несмотря на «большую весомость доказательств».205 Выплата компенсаций наемным работникам........................743 Высший суд (в штате)..............302 Гарантии качества товаров по Едино- образному торговому кодексу.......668 Закон Магнусона—Мосса о гарантиях...................685 исключение гарантии и ограниче- ние средств правовой зашиты .... 671 ответственность изготовителя и продавца товара...............713 подразумеваемые гарантии......669 подразумеваемые гарантии пригодности для определенной цели..........................670 прямо выраженные гарантии.....668 средства правовой защиты......670 Гарантии ограничительные по расово- му признаку......................757 Гарантия пригодности жилья для про- живания .........................776 Гарантии собственников земельных участков по их использованию.....756 Генеральный атторней США.........271 Генеральный атторней штата.......274 Генеральный вердикт..............204 Генеральный вердикт с вопросником... .204 Главное контрольно-счетное управле- ние Конгресса.................71,366 Главенствующий государственный интерес...... 559, 571, 575, 578, 582, 589 Годовая процентная ставка стоимости финансовых услуг по предоставлению кредита..........................770 Гонорары адвокатов «американское правило» и «анг- лийское правило» о судебных рас- ходах и издержках................416 законы о компенсации расходов на адвокатов..................417 исполнение антитрестовских зако- нов............................944 как судебные издержки стороны в судебной тяжбе...........261,416 обеспечение процедуры выявления доказательств..................401 по делам о трудовых спорах.....965 по делам об исполнении законода- тельства о ценных бумагах......932 почасовые ставки...............265
1132 Предметный указатель при арбитражном рассмотрении споров.......................425 тарифная сетка минимальных ста- вок гонораров................255 условный гонорар адвоката....261 «Горизонтальный» федерализм......72 Городской совет..................76 Государственная финансовая поддержка приходских школ.......627 Гражданская война................80 дело Дреда Скотта.............81 Миссурийский компромисс.......81 поправки к Конституции США.... 81 Гражданский брак.................812 Гражданское правонарушение (нару- шение правил дорожного движения или городских муниципальных ордо- нансов) .................. 451, 858 Группа представителей профсоюзов для ведения переговоров с предприни- мателями ........................948 Групповой иск....................393 в связи с ценными бумагами....929 как «пробное» дело............277 «Дайджесты» судебных решений..... 161 Движимость.......................746 Действие законодательства США в других странах и трансграничные пос- ледствия судебного разбирательства дела в США..................... 1074 законодательная юрисдикция ... 1075 «иммунитет суверена» иностран- ных государств от обычной граж- данско-правовой ответственности 1115 исключения из принципа террито- риальности.................. 1076 исполнение судебного решения... 1114 конституционные ограничения в отношении трансграничного дейс- твия американского права .. 1087 по антитрестовским делам..... 1081 по уголовным делам...... 1084, 1097 похищение подозреваемых с терри- тории иностранных государств.... 1098 правовой статус американских военных баз за рубежом...... 1088 правоприменительная юрисдикция.................. 1096 преступления, совершаемые в международных водах........ 1102 преступления, совершаемые в международном воздушном пространстве................ 1103 преступления, совершаемые в «морской таможенной зоне» ... 1102 принцип оценки последствий ... 1080 принцип территориальности .... 1075 процедура выявления доказательств............... 1107 процессуальное вручение судебных документов американским гражда- нам за границей............. 1106 процессуальное вручение судебных документов иностранным ответчи- кам......................... 1104 регулирование деятельности до- черних предприятий американских компаний за границей........ 1076 регулирование сделок с ценными бумагами.................... 1087 статус дипломатических учрежде- ний ........................ 1089 судебная юрисдикция......... 1090 универсальная юрисдикция..... 1079 экстрадиция преступника с терри- тории иностранного государства ...1100 Декларация независимости США......46 Деклараторная защита.............415 Делегирование законодательных пол- номочий ........................ 67,370 Деликты..........................691 воспрепятствование получению экономической выгоды..........719 вторжение в частную жизнь....725 диффамация....................721 злонамеренное судебное преследо- вание.........................720 источник права................692 категории.....................694
Предметный указатель 1133 конституционные ограничения на средства судебной защиты в отно- шении действий, наносящих ущерб чести и достоинству...........726 обязательство действовать добросо- вестно и справедливо..........965 отличие деликта от нарушения до- говорных обязательств.........691 отличие деликтного права от уго- ловного права.................692 правило определения «чистых» экономических потерь..........733 причинение душевных страданий .. .724 совместные деликты............709 Деликты, связанные с загрязнением окружающей среды токсичными ве- ществами ........................978 Деликты умышленные: виды.........694 воспрепятствование получению экономической выгоды в перспек- тиве .........................720 воспрепятствование реализации договорных прав...............719 злонамеренное судебное преследо- вание.........................720 злоупотребление процессуальными нормами.......................721 нанесение побоев..............694 нарушение права владения движи- мым имуществом................698 незаконное возбуждение гражданс- кого дела.....................721 незаконное вторжение в чужие зе- мельные владения..............697 неправомерное лишение свободы .. .696 обман.........................718 оскорбление и угроза физическим насилием......................696 присвоение движимого имущества 698 Деликты умышленные: виды возраже- ний ответчика на деликтные иски необходимость.................700 самооборона...................699 согласие потерпевшего.........699 Делинквентность несовершеннолетних.............851 Департамент пробации...........461 Дискриминация по признаку пола допустимое различение законом граждан по половому признаку ... 584 и поправка к Конституции США о равных правах.................587 и порнография...............602 и права женшин..............586 и программы «позитивных мер».... 584 история.....................581 сексуальные домогательства...960 Дискриминация по ценовому признаку.......................942 Дискриминация при найме на работу......................955 аргументы защиты от обвинений в дискриминации.............958 дискриминация по признаку бере- менности ...................962 дискриминация по возрастному признаку....................692 дискриминация по признаку инва- лидности ...................962 добросовестное соответствие квалификации занимаемой должности...................965 доказывание наличия дискриминации...............956 программы «позитивных мер» .... 959 равная оплата труда.........962 сексуальные домогательства...960 Титул VII Закона о гражданских правах 1964 года............958 Диффамация.....................721 возражения на иск о диффамации.. .722 конституционные ограничения... 726 опубликование...............721 публичная фигура............726 убытки......................723 элементы диффамации как деликта.................721 «Длиннорукая юрисдикция» судов........................ 89,427
1134 Предметный указатель Добровольное усыновление (удочерение) детей отцом...........834 Добросовестное использование товар- ного знака ........................806 Добросовестное соответствие квали- фикации занимаемой должности.......965 Добросовестность ведения перегово- ров по поводу коллективного договора...........................950 Доверительная собственность (траст)...................... 749, 779 избежание судебного утверждения наследства......................781 обязанности доверительного собс- твенника........................780 переводное завещание............783 правовой титул, основанный на общем праве и на праве справедли- вости...........................749 уход от налогов на наследство .... 782 уход от подоходных налогов......782 учреждение траста...............780 Доверительный собственник .... 749,780 Договор аренды (имущественного найма).............................775 Договор о вынашивании и рождении ребенка «суррогатной матерью»......844 Доказательства административные слушания......345 вещественные доказательства .... 195 доказательства, касающиеся репу- тации лица......................210 доказательства по делам об изнаси- ловании ........................873 заключения в качестве доказа- тельств ........................208 заключения неспециалистов......208 заключения экспертов............209 и состязательная система судопро- изводства ..................... 169 контроль сторон над доказательс- твами по делу.................. 167 личная осведомленность свидетеля 208 наглядные доказательства........ 195 обоснование допустимости доказа- тельств ...................... 195 относимость доказательств......210 привилегия конфиденциальности.. .398 процедура выявления доказательств..................394 Доказательства, касающиеся репута- ции лица..........................210 Доказательства, обнаруженные распо- ложенными «на виду» ..............481 Доклад о личности виновного, необхо- димый для выбора судом меры наказа- ния...............................461 Доктрина «государственных действий» 945 исключения из антитрестовского регулирования................ 567, 944 конституционные права..........471 штат как участник рынка........565 Доктрина «двух суверенов».........522 Доктрина «найма по воле работодате- ля» ..............................963 Доктрина «плодов отравленного дерева»...........................502 Доктрина политического вопроса.... 544 подведомственность вопроса одной из политических ветвей власти.........................545 иностранные дела.......... 546, 1067 отсутствие доступных суду крите- риев для разрешения вопроса....544 республиканская форма правления.......................75 Доктрина «преимущественной силы» федеральных нормативных актов в от- ношении нормативных актов штатов ... 93 Доктрина «чистых рук» (в гражданском процессе)..........................414 Доктрина «юных лет»................825 Доктрина forum non conveniens......434 и поиск наиболее выгодного суда...................... 436,1093 ссылка на forum non conveniens как основание для отказа судам в праве рассматривать дела с международ- ным элементом................. 1093
Предметный указатель 1135 факторы, подлежащие учету при отказе в принятии иска.. 436,1094 Доктрина res ipsa loquitur......703 Доктрина res judicata...........417 взаимность преюдиции.........419 исключения из правила........420 недопустимость повторного рас- смотрения судом однажды решен- ного дела ...................417 недопустимость повторного рас- смотрения ранее разрешенного судом вопроса.................418 Доктрина stare decisis...106, ПО, 142 и вопрос о правомерности абортов........................592 и Конституция................. 144 и толкование законов.......... 144 решения административных ве- домств как прецеденты..........348 обязывающее воздействие правила stare decisis................. 143 убеждающее воздействие правила stare decisis................. 143 Долевая собственность.............753 Домициль..........................817 Допрос в условиях содержания подоз- реваемого под стражей.............495 Достаточные основания (в уголовном процессе)................... 451, 457 Досудебное освобождение обвиняемо- го под обязательство о явке в суд.455 «Дремлющая» конституционная кла- узула о праве Конгресса регулировать торговлю...........................88 Единообразный торговый кодекс .... 660 встречное удовлетворение......663 диспозитивные условия для устра- нения пробелов в договоре купли- продажи ......................666 договоры купли-продажи товаров .. .661 дополнительные и отличающиеся условия договора купли-продажи... .665 заключение договора купли- продажи ......................662 законный держатель кредитного договора....................682 коммерсанты.................661 «конфликт проформ»..........665 мотивировка судебного решения по аналогии с Единообразным торговым кодексом.......... 140 применимость........... 636,660 принятие....................660 содержание договора купли- продажи ....................664 Жестокое и необычное наказание запрет наказывать за само состоя- ние наркотической зависимости ... 860 смертная казнь................523 формы наказания, которые могут быть сочтены «жестоким и необыч- ным» наказанием...............526 Жестокое обращение с детьми и невы- полнение обязанностей родителей в отношении детей................848 в отношении плода в чреве матери.. .850 гражданско-правовые средства защиты........................848 оказание медицинской помощи.... 850 Жестокое обращение с супругами.... 846 правоохранительная практика в отношении насилия в семье .... 847 природа и исторические корни ... 846 синдром женщины, подвергшейся побоям..........................879 судебный приказ о личной непри- косновенности ................847 Жилищные кооперативы.............772 Завершение изложений позиций сторон по делу.................. 197 Завещание........................748 Завещание и утверждение завещания выбор против воли завещателя ... 778 завещание.....................748 наследники по закону..........779 наследование по завещанию.....778
1136 Предметный указатель наследование при отсутствии заве- щания ........................779 Завещатель.......................778 Завещательный траст..............782 Задержание подозреваемого по прави- лам дела Терри...................487 Заключение договоров.............636 акцепт................... 637,663 акцепт на других условиях ... 637,663 двухсторонние договоры и одно- сторонние контракты............638 заключение договоров по Единооб- разному торговому кодексу......662 объективный стандарт намерения заключить договор..............636 опционный договор............640 отзыв оферты.................639 оферта.......................637 рекламные объявления как оферты.........................637 срок для акцепта.............639 частичное исполнение договора .. 638 Заключения экспертов............209 Заключительные прения сторон.... 197 тактика адвокатов в заключитель- ных прениях сторон............ 198 Закон Клейтона.... 936, 937, 941, 942, 944 Закон о гражданских правах 1871 года................... 381, 383 Закон о гражданских правах 1964 года........... 553, 574, 585, 963 Закон о деликтных исках в федераль- ных судах (ЗДИФС).................378 Законы о недопустимости использова- ния в суде сведений о прошлом сексу- альном поведении жертвы изнасилова- ния.............................873 Закон о порядке расчетов по сделкам с недвижимостью.....................769 Закон о точности сведений об условиях займа.............................677 Закон против запретительных судеб- ных приказов................ 102, 335 Закон Такера....................378 Закон Шермана............... 936, 940 Законодательное вето.............369 Законодательные классификации граждан по вызывающим подозрение основаниям.......................572 Законодательные классификации граждан по частично вызывающим по- дозрение основаниям..............581 «Законодательный тупик»...........55 Законодательство об охране авторских прав.............................783 Законы об обязательной регистрации сделок с недвижимостью...........769 Законы штатов «о голубом небе» (регу- лирование ценных бумаг)..........932 Законы ex post facto (с обратной силой) 858 Законный держатель кредитного дого- вора ............................682 Законный попечитель..............811 Закрытие сделки..................769 Залог............................455 «Замораживающий» эффект в отноше- нии прав, охраняемых I поправкой к Конституции США..................615 Заочное решение в пользу истца...387 обеспечение выявления доказательств.................400 Запрет на «двойную угрозу» - повтор- ное уголовное преследование за одно и то же преступление...............517 доктрина «двух суверенов».....522 и апелляционное производство... 519 и преюдиция...................521 понятие «одно и то же преступле- ние»..........................520 после завершения судебного разби- рательства дела ..............518 после признания судебного разби- рательства юридически несостояв- шимся.........................519 Запрос в отношении признания фактов...........................398 Защита прав потребителей.........677 взыскание долгов..............681 заключение сделок по почте или телефону......................685
Предметный указатель 1137 Закон о точности сведений об условиях займа.............677 законный держатель кредитного договора......................682 законы штатов............. 683, 689 кредитные карточки............679 кредитный отчет потребителя .... 680 наложение ареста на имущество должника, находящегося у третьего лица, или на суммы, причитающи- еся должнику с третьего лица...688 нормативно-правовые акты о маркировке товаров..........687 отправка по почте товара, не зака- занного потребителем..........688 предоставление потребительского кредита.......................678 продажи на дому...............685 равенство возможностей в получе- нии кредита...................681 телемаркетинг (продажи по теле- фону).........................688 федеральные законы............677 электронный перевод платежей... 680 Заявление об экологических последст- виях принятия новых законов......978 Заявления об обстоятельствах, опро- вергающих иск ...................389 Заявления обвиняемого о признании вины *...........................466 Заявление обвиняемого об отказе ос- паривать предъявленное обвинение nolo contendere...................... 466 Заявления потерпевшего по уголовному делу, влияющие на меру наказания................462 Заявления, содержащие юридически действительный текст или юридически действительные выражения.........213 Злонамеренное судебное преследование....................720 Злоупотребление возможностями про- цесса ...........................720 Злоупотребление свободой усмотрения судов............................299 Зонирование......................761 «Зрелость» дела..................543 Идея лишения федеральных судов юрисдикции по отдельным вопросам...........................547 Извещение о необходимости явки в суд..............................387 Изнасилование (преступные действия сексуального характера)............872 изнасилование жены мужем......873 Изнасилование по статутному праву... 874 Изначальная (фактическая) причина... .704 Изъятие из правила об исключении доказательств, касающееся «добросо- вестного заблуждения» .............501 Изъятие частной собственности госу- дарством...........................762 «Иммунитет суверена» от судебного преследования ведомства штатов................379 деликтные иски............ 378, 708 и персональная ответственность должностных лиц.................382 и страхование ответственности ... 709 иностранные государства....... 1115 условный иммунитет..............384 федеральные ведомства...... 377, 378 Иммунитет супругов от ответственнос- ти по деликтному праву.............708 Иммунитет штата как «суверена» от судебного преследования........... 102 и его действие в федеральных судах..................... 102, 379 Имущество банкрота.................675 Имущество, гарантирующее возврат кредита............................673 Инвентаризационный обыск.........482 И ндивидуал ьное предпринимательство................900 Интеллектуальная собственность .... 783 законодательство об авторских правах........................783 добросовестное использование то- варного знака .................806 нарушения прав интеллектуальной собственности......... 793, 799, 806
1138 Предметный указатель международно-правовая охрана интеллектуальной собственности... .807 объем охраны прав интеллектуаль- ной собственности .. .784,795,799, 800 патентное право...............795 регистрация.............. 797, 803 торговые знаки................800 «Информация» (обвинительный акт) прокурора........................455 Ипотечный кредит.................768 Иск о восстановлении владения дви- жимым имуществом.................674 Иск о признании неограниченного правового титула.................774 Иск о разделе имущества, находящего- ся в совместной собственности....752 Иски акционеров..................918 о нарушении руководством корпо- рации своих обязанностей .....918 производный иск акционера к руководству корпорации......919 Иски, подаваемые гражданами (охрана окружающей среды)........979 Исключение из положения Конституции о праве Конгресса регулировать торговлю, связанное с тем, что штат действует как участник рынка...................565 Исключение из правил, установленных по делу Миранды, касающееся «обыч- ной процедуры регистрации».......496 Исключение из правила, запрещаю- щего использование в суде в качестве доказательств показаний с чужих слов, касающееся высказываний в состоя- нии эмоционального возбуждения ... 215 Исключение из правила о недопусти- мости в качестве доказательств показаний с чужих слов, касающееся деловых бумаг....................215 Исключение из правила о необходи- мости получить ордер, касающееся обыска автомобиля................479 Исковое заявление................386 внесение дополнений..........390 образец......................386 ответ на исковое заявление...387 санкции за подачу необоснованно- го иска .....................391 содержание...................386 Исковые требования к третьей стороне.........................390 Исключение из правила о необходи- мости получить ордер на обыск в слу- чаях, не терпящих отлагательства .... 479 Исполнение договора в натуре (реаль- ное исполнение).................412 как средство правовой защиты при нарушении договорных обяза- тельств .....................658 как средство правовой защиты в деликтном праве..............739 реальное исполнение сделки о при- знании вины..................466 Исполнитель завещания...........778 Исполнительная власть............53 административные ведомства...67 кабинет министров.............54 полномочия....................53 «Исполнительные» агентства.......67 Исполнительные соглашения Прези- дента ........................ 1054 исполнительные соглашения, заключаемые без согласия Конгресса.................. 1056 исполнительные соглашения, заключаемые с согласия Конгресса.................. 1055 место исполнительных соглашений в иерархии норм федерального права......... 1059 виды исполнительных соглашений................. 1054 Исправление условий договора судом...........................651 Источник вреда на подконтрольном собственнику участке земли......757 Источник опасности, привлекающий детей...........................704 Источники права................ 103 иерархия.................... 108
Предметный указатель 1139 смешение норм федерального права и права штатов...........94 уголовное право...............855 Исчерпание административных средств правовой защиты..........357 Кабинет министров................54 Канон (толкования статута) noscitur a sociis.............. 133 «Квазидоговоры»..................659 «Кисайт»: поисковая служба судебных решений издательства «Уэст пабли- шинг».......................... 161 Кодициль (дополнение к завещанию) 778 Коллегия присяжных вердикт присяжных.............202 группа будущих присяжных.....183 оплата труда присяжных....... 180 отвод присяжного без указания причины..................... 179 проверка результатов голосования присяжных путем их опроса....204 процесс принятия решений.....227 совещание присяжных..........202 старшина присяжных...........201 роль присяжных........ 174, 231,402 требование единогласия при вынесении вердикта.... 409, 508 число присяжных, необходимое для слушания дела............409 Коллегия присяжных из числа «поч- тенных граждан»................ 179 Коллегия присяжных, не пришедшая к единому мнению..................203 Коллективные договоры...........948 Комиссия по равным возможностям при трудоустройстве.............955 Комиссия по ценным бумагам и фон- довым биржам (КЦБФБ) ...........928 Коммерсант......................661 Компании с ограниченной ответствен- ностью .........................925 законодательство, регулирующее деятельность компаний........926 налогообложение компаний.....926 Компенсаторные убытки...........410 Конгресс комитеты......................69 органы Конгресса....... 71, 366, 368 по Статьям Конфедерации.......46 полномочия....................50 расследования Конгресса.......69 состав и выборы...............50 Конгресс: полномочия.............50 ассигнования............... 1068 «взятие под контроль» органов власти штатов................551 власть кошелька.......... 52, 1067 военные полномочия......... 1067 и административные ведомства 69, 368 и права штатов...............551 и рабовладение................80 конституционные полномочия .... 50 конституционная проверка Верхов- ным судом ...................546 налогообложение...............53 надзор за деятельностью прави- тельственных органов .........69 недавние ограничения на право ре- гулировать торговлю ..........84 ограничения на полномочие регу- лировать торговлю............553 по XIV поправке к Конституции США..........................558 подразумеваемые полномочия....77 после Гражданской войны.......82 право регулировать торговлю меж- ду штатами....................83 регулирование деятельности шта- тов .........................550 регулирование частной деятельнос- ти в штатах..................553 учреждение судов..............56 юрисдикция федеральных судов .. 546 Кондоминиум.....................771 Конституционная клаузула о верхо- венстве федерального права ... 52,92, 108 доктрина «преимущественной силы» федеральных нормативных
1140 Предметный указатель актов в отношении нормативных актов штатов..................93 и выбор нормы права..........331 как основание для судебного конс- титуционного надзора..........59 роль в иерархии источников права 108 Конституционная клаузула о «необхо- димых и уместных законах» .......78 Конституционная клаузула о «полном доверии и уважении».............437 брак.....................813,841 доктрина res judicata........437 и постановления суда о выплате алиментов на содержание детей... 838 и постановления суда по вопросам опеки над детьми.............831 исключения...................438 одновременный судебный процесс в суде штата и в федеральном суде 334 Конституционная клаузула «о приви- легиях и льготах»...............566 Конституционная клаузула о «равной защите законов».................570 и алименты на содержание бывше- го супруга...................820 и выборы в штатах.............75 и государственная цель........580 и гражданство адвоката........254 и дискриминация «незаконнорож- денных» детей................587 и законодательные классификации граждан по вызывающим подозре- ние основаниям...............572 и конституционная клаузула о над- лежащей правовой процедуре .... 570 и опека над детьми...........825 и основные права......... 570, 578 и различения лиц по признаку гражданства..................577 и расовая принадлежность......572 нестрогая проверка «рациональ- ности основания» регулирования экономики, предпринимательства и программ социального обеспечения..................579 проверка среднего уровня конс- титуционности законодательных классификаций граждан по вызы- вающим подозрение основаниям и обременений на основные права личности.....................581 программы «позитивных мер» в штатах.....................574 строгая проверка конституцион- ности законодательных классифи- каций граждан по вызывающим подозрение основаниям и обреме- нений на основные права личности.....................571 Конституционная клаузула «о свободе исповедания религии»............630 и конституционная клаузула о не- допустимости «установления рели- гии» ........................625 и налогообложение............634 и опека над детьми...........826 и религиозные организации....634 применение правила строгой про- верки конституционности норма- тивных актов, предположительно ограничивающих свободу религии 632 соотношение традиционных и новых стандартов регулирования свободы исповедания религии.... 631 Конституционное положение о недо- пустимости «установления религии»... 625 государственные школы...........625 правило проверки нейтральности государства по отношению к религии....................625 праздники....................629 религиозные символы..........630 церковные школы..............627 Конституционное требование о «полном доверии и уважении»....90 Конституционные права обвиняемых 469 в суде штата....................470 в федеральном суде...........470 конституционные источники....470 на стадии предъявления обвинения....................504
Предметный указатель 1141 обыск и арест................472 ордера на обыск..............476 отказ от права на услуги адвоката.....................513 право на очную ставку в суде со свидетелями обвинения.....511 право на подачу ходатайства об из- дании приказа habeas corpus..463 право на публичный суд.......506 право на суд беспристрастных при- сяжных ......................508 право на услуги адвоката. 278, 497, 512 право не подвергаться жестокому и необычному наказанию.........523 при апелляционном рассмотрении дела.........................528 при разбирательстве дела судом первой инстанции.............505 Конституция США..................49 внесение поправок в Конституцию 535 и доктрина stare decisis.... 144 и ее толкование..............534 и права штатов................73 и толкование статутов..... 136,137 ограничения на действия государства................. 103 полномочие по заключению меж- дународных договоров....... 1048 ратификация Конституции.......49 Контрибутивная и сравнительная не- брежность.................... 112,706 Конкретный умысел...............861 Конфискация имущества и средств зашита прав добросовестного вла- дельца имущества.............527 как «чрезмерный штраф».......526 конфискация имущества и средств в гражданско-правовом порядке ... 526 «Конфликт проформ»..............665 Конфликты интересов.............288 Концепция «мнимой коллизии норм права»..........................443 «Коричневые поля»...............977 Корпорации......................907 акции........................914 выплата дивидендов...........917 директора и должностные лица......................917, 918 корпорации типа С............913 корпорации типа S............912 нормы права, регулирующие де- ятельность корпораций.... 908, 922 налогообложение корпораций.... 912 ответственность..........911,919 поглощения корпораций........924 права акционеров.............915 правило обоснованности предпри- нимательского суждения...919,925 причины выбора корпоративной организационно-правовой формы 911 продажа активов..............923 прямые предложения о продаже акций........................924 учредительный договор корпора- ции .........................910 роспуск......................923 слияния корпораций...........922 создан ие корпораци и........910 штатный юрисконсульт организа- ции .........................269 Корпорации, акции которых доступны широкой публике (открытые корпора- ции)............................909 права акционеров.............916 Корпорации закрытого типа........909 директора и должностные лица... 910 корпорации типа S............912 налогообложение корпораций закрытого типа...............912 ответственность акционеров....922 Косвенное оспаривание судебного ре- шения ..........................438 Кредитный отчет потребителя......680 Критерий доказанности...........201 доказанность вне всякого разумного сомнения .... 201,459,514 и доктрина res judicata......420 лишение родительских прав.....848 наличие более веских доказательств................201
1142 Предметный указатель наличие ясных и убедительных доказательств..................201 судебное решение в порядке упро- шенного производства...........403 невменяемость как обстоятельство, освобождающее от ответственности.............880 порядок принудительного направ- ления душевнобольных в психиат- рические учреждения............852 судебные иски об установлении от- цовства .......................834 Критерий «если бы не действия ответ- чика или обвиняемого»......... 704, 865 Критерий наличия связей для установ- ления юрисдикции в отношении лиц. 426 Критерий «рациональности основа- ния» при проверке законодательных классификаций граждан............579 Критерий «явной и наличной опасности».......:...............600 Круг лиц, из которых отбираются кан- дидаты в присяжные ............. 183 Ликвидация корпорации............923 Лицензия собственника земельного участка на использование этого участ- ка с определенной целью..........756 Лишение права возражения на основа- нии данного обещания в договорном праве............................643 Лицо, получившее «подсказку» о кон- фиденциальной информации корпора- ции..............................932 Личный обыск подозреваемого......487 «Локнеровский период» в деятельности Верховного суда...538 Локаут...........................951 «Мамин вариант» работы женщины- адвоката ........................283 Материальная надлежащая правовая процедура........................588 право на неприкосновенность час- тной жизни ..................590 право на смерть..............594 сравнение с конституционной кла- узулой о равной защите законов.... 589 Медицинская помощь вспомогательные репродуктивные технологии...................843 недобросовестная врачебная прак- тика .................... 702, 866 обязанность родителей обеспечи- вать своим детям медицинскую помощь.........................850 организации поддержания здоровья.......................967 отказ родителей от медицинской помощи ребенку по религиозным соображениям...................826 программа «Медикэйд»...........837 стоимость медицинского страхования....................967 элемент убытков................732 Международное право............ 1041 доктрина «акта государственной власти»...................... 1122 иерархия форм и источников.... 1047 «иммунитет суверена» иностран- ных государств от обычной граж- данско-правовой ответственности 1115 «иммунитет суверена» иностран- ных государств от судебного пре- следования................... 1115 исполнение иностранных арбит- ражных решений .............. 1114 исполнение судебного решения. ..1111 источники.................... 1041 международно-правовые обычаи................ 1048, 1057 международное право в правовой системе США........... 1048, 1057 монистические и дуалистические правовые режимы............. 1057 общие принципы права........ 1046 средства правовой защиты от нару- шений международного права... 1069 jus cogens.................. 1048 Международное право в правовой сис- теме США
Предметный указатель 1143 военные полномочия........ 1067 Закон о деликтных исках иностран- ных граждан............... 1071 исполнение норм международного права судами США.......... 1074 исполнительные соглашения Пре- зидента .................. 1054 как федеральное право....... 1059 как федеральное обшее право ... 1062 международные договоры, облада- ющие самостоятельной исполни- тельной силой.............. 1052 место норм международного права в иерархии правовых норм США.......... 1059, 1060,1063 правило, установленное Верхов- ным судом по делу Charming Betsy 1065 объем полномочия по заключению международных договоров с точки зрения Конституции.......... 1050 оговорки................. 1042,1049 порядок заключения и ратифика- ции международных договоров .. 1048 прекращение действия междуна- родного договора ...... 1043, 1050 средства правовой защиты от нару- шений международного права... 1069 США как «дуалистическое» госу- дарство .................. 1057 Международные договоры..... 104, 1041 и международно-правовые обычаи.................... 1043 исполнительные соглашения Президента................ 1054 международные договоры, облада- ющие самостоятельной исполни- тельной силой .................. место международных договоров в иерархии правовых норм США ... 1048 объем полномочия по заключению международных договоров с точки зрения Конституции.......... 1050 оговорки................. 1042,1049 порядок заключения и ратифика- ции международных договоров ... 1048 прекращение действия междуна- родных договоров........ 1043,1050 ратификация международных дого- воров...................... 1048 сравнение с исполнительными со- глашениями Президента.......1064 укоренившиеся частные права, предусматриваемые международ- ными договорами............ 1054 Межштатная торговля......... 83,561 антитрестовское законодательство... 936 более широкий подход к толкова- нию полномочий Конгресса......83 «дремлющая» конституционная клаузула о праве Конгресса регули- ровать торговлю ........... 88,561 и законы штатов..............561 и расовая дискриминация.......84 исключение из положения Консти- туции о праве Конгресса регулиро- вать торговлю, связанное с тем, что штат действует как участник рынка........................565 категории дел................562 «кумулятивный эффект» деятель- ности фермеров................84 недавние ограничения на полно- мочие Конгресса регулировать межштатную торговлю...........84 регулирование...............46, 50 формы воздействия на межштат- ную торговлю ................553 Места захоронения мусора.... 974, 977 Местные органы власти............76 организация...................76 полномочия....................76 функции.......................76 Мильная ставка налога на недвижимое имущество......................760 Министерство жилищного строительства и городского развития.......................769 Мировой судья..................303 Мисдиминор............. 302, 451, 857 Миссурийский компромисс.........81
1144 Предметный указатель «Миссурийский план» отбора судей -.318 Мнение Генерального атторнея....157 Мнение относительного большинства судей по делу.................. 142 Мнение суда по делу............ 141 Монополизация...................940 исключение, касающееся государс- твенного действия ...........945 Мошенническая передача имущест- венных прав.....................676 Муниципальный суд...............302 Муниципальный орган власти.......76 Мэдисон. Джеймс «Заметки федералиста».........48 и Конституционный конвент.....48 и права штатов................77 как автор Билля о правах......49 Наводящий вопрос в судебном разби- рательстве........•............ 190 при перекрестном допросе..... 191 при прямом допросе.......... 190 Навязывание услуг адвокатов.....292 Наглядные доказательства....... 195 Надлежащая правовая процедура .... 588 жестокое обращение с детьми и невыполнение обязанностей роди- телей в отношении детей.........849 и бремя доказывания..........514 и выбор нормы права..........439 и судебный надзор.............62 и штрафные убытки............735 лишение свободы или собствен- ности........................350 несовершеннолетние...........851 ограничения на выбор нормы права........................440 ограничения на действия админис- тративных ведомств...........349 ограничения на уголовные рассле- дования и судебные разбирательс- тва .........................471 ограничения на юрисдикцию в от- ношении лиц..................428 процессуальные гарантии......351 роль XIV поправки к Конституции США....................... 470, 516 Назначение наказания доказательства................461 производство по делам несовер- шеннолетних.....................521 роль судьи................. 461,897 роль присяжных..................462 роль потерпевшего...............462 слушания........................461 смертная казнь............ 462, 898 Наличие более веских доказательств ... .201 Налог на недвижимость ad valorum ... 760 Налог на передачу недвижимости при ее продаже.........................769 «Налоговое убежише»................907 Налогообложение....................984 восстановление стоимости капи- тальных вложений ...............995 доктрина превалирования содержа- ния над формой...............989 доктрина предпринимательской цели.........................988 доктрина «пошаговой» оценки опе- раций .......................988 замененная остаточная стоимость 1001 и банкротство................935 информационные письма Службы внутренних доходов...........987 капитальный актив............ 1006 налог на доходы от переданного в доверительное управление имущества....................782 налог на наследство и дарение.... 782 налог на недвижимость ad valorum 760 налогооблагаемый доход.......992 налогообложение индивидуальных частных предприятий..........901 налогообложение корпораций.... 912 налогообложение коммандитных товариществ..................907 налогообложение компаний с огра- ниченной ответственностью....926 налогообложение товариществ902, 904 налоговые вычеты.............994
Предметный указатель 1145 налоговые юристы и консультанты 1040 налоговый аудит............. 1036 Налоговый суд США............ 1038 обший доход...................992 Объединенный комитет Конгресса по налогообложению............988 определение прибыли...........999 остаточная стоимость..........999 остаточная стоимость при передаче.................... 1000 принцип «горизонтальной справедливости»...............993 прирост капитала............. 1006 разъяснения Службы внутренних доходов.......................986 реализация и учет.............997 скорректированный валовой доход 996 снижение стоимости............995 ставки налога.................990 Суд США по претензиям к феде- ральному правительству.......1039 судебный надзор.............. 1037 убытки....................... 1004 федеральный подоходный налог ... 989 Наложение ареста на денежные средс- твадолжника............. 411,688,838 Напутственное слово судьи к присяж- ным заседателям..................201 дополнительное напутственное слово.........................202 разъяснение критерия доказаннос- ти в напутственном слове......201 предварительные инструкции по формату судебного разбирательства 185 Нарушение и расторжение договоров........................655 Нарушение общественного порядка..........................674 Наследники по завещанию движимого имущества........................777 Наследники по закону.............779 Наследование.....................777 Наследование по завещанию.......778 Наследование при отсутствии завеща- ния..............................779 Наставление присяжным по правилам дела Эллена......................203 Научный трактат................. 158 Находки..........................774 Национальный совет по трудовым от- ношениям.........................947 создание......................947 недобросовестная практика в сфере деятельности профсоюзов.......949 Небрежность......................700 введение в заблуждение........718 доктрина res ipsa loquitur....703 изначальная (фактическая) причина.......................704 критерий поведения разумного че- ловека........................701 нарушение норм регулятивного за- кона..........................702 небрежность со стороны предста- вителей определенных профессий 702 непосредственная причина......704 привносимая причина...........705 Небрежность в деликтном праве: воз- ражения ответчика на иски, основан- ные на деликтах по небрежности допущение риска..................707 иммунитет от судебного преследо- вания.........................708 контрибутивная небрежность .... 706 относительная небрежность.....706 Небрежность в уголовном праве....861 Недвижимость.....................746 Недобросовестная практика в сфере деятельности профсоюзов..........949 Недобросовестность.......... 654,671 Недопустимость повторного рассмот- рения иска, ранее разрешенного судом............................417 Недопустимость повторного рассмотрения ранее разрешенного судом вопроса....................418 Независимые агентства............67 Незаконная адвокатская практика ... 256 Незаконные сделки с ценными бумага- ми с использованием «внутрикорпора-
1146 Предметный указатель тивной» конфиденциальной информации......................930 Нейтральная по отношению к точкам зрения реализация журналистского усмотрения......................608 Нейтральность регулирования свободы выражения мнений в отношении со- держания мнения.................596 Неконституционное обусловливание выражения мнений................613 Ненадлежащее влияние как основание освобождения от исполнения договора........................652 Непосредственная причина вреда 704, 864 Непрерывное юридическое образование.....................253 Непристойные материалы и свобода выражения мнений................601 Неравноправное обращение........956 Несущественная ошибка, связанная с нарушением конституционных усло- вий уголовного процесса.........529 Неуважение к суду...........411,415 отказ от дачи показаний......510 привлечение к ответственности за неуважение к суду как форма конт- роля суда над адвокатом......285 процедура выявления доказательств................401 семейное право........... 829, 838 Номинальные убытки..............410 Нотариус........................250 Нуллификация нормы права присяж- ными............................175 Обвинительное заключение Большого жюри............................458 Обеспечительный интерес в целях по- лучения покупной суммы..........673 Обеспечительный интерес в частной собственности...................673 Обоснование допустимости доказа- тельств ....................... 195 Обоснование прецедента по аналогии.................149,153 Обман...........................718 Обмен состязательными документами по гражданскому делу...............386 Обратная отсылка дела..............448 Обратное отчуждение собственности... .763 Обращение в государственную собс- твенность имущества собственника для публичных нужд.................762 Обстоятельства, освобождающие от уголовной ответственности.......874 вердикт присяжных «виновен, но психически болен»...............880 «выбор наименьшего зла» как ос- нование для защиты..............884 давление обстоятельств..........885 женщины, подвергшиеся побоям... .878 и умысел........................875 крайняя необходимость...........882 наркотическое или алкогольное опьянение..................876 невменяемость.............. 879,881 принуждение................882 провокация преступления («ловушка»)................885 самооборона................877 существенная дееспособность.... 880 утверждения о «фактической ошибке» и о «юридической ошибке».........................874 Обусловленное расходование феде- ральных средств штатами.............86 Общая собственность супругов......753 Общее право..................100,106 деликты по общему праву........692 и верховенство законодательной власти..........................106 и научная методология.......... 113 и статуты.......................123 и толкование статутов...........137 история........................ 109 источник права................. 106 обратная сила.................. 118 подход к статутному праву...... 121 права женщин...............813, 873 сравнение американской системы с английской системой.......... 111
Предметный указатель 1147 судебное нормотворчество! 12, 118, 119 уголовное право...............855 Общества юридической помощи насе- лению ...........................276 Общий умысел.....................861 Объективная ответственность......712 виды деятельности, представляю- щие повышенную опасность для окружающих....................712 ответственность изготовителя и продавца товара...............713 преступления..................862 Объяснения по гражданскому делу... 389 внесение дополнений...........390 встречные исковые требования ... 389 заявления об обстоятельствах, оп- ровергающих иск...............389 ответы на исковые утверждения.... 389 содержание....................389 Обыск, вытекающий из ареста......482 Обыски...........................472 административные обыски.......490 доктрина «ложных друзей»......473 доктрина «открытых пространств» 473 достаточные основания.........476 наблюдение с воздуха..........474 обыск в помещениях редакций газет.........................621 осмотр мусора.................476 обыск при наличии согласия обыс- киваемого.....................484 ордера........................476 правило «постучи и представься»... .484 разумное ожидание неприкосно- венности частной жизни........473 Обязательный период «обдумывания» решения о покупке товара при прода- жах на дому .....................684 Ограничение федеральной юрисдик- ции «делами» и «спорами», содержа- щееся в статье III Конституции США... 99 Ограничения торговли.............938 Ограниченная ответственность корпо- раций............................911 Окончательный досудебный приказ ... 406 Окружной суд (федеральный).......304 Окружной суд (штата)............302 Окружной апелляционный суд (феде- ральный)........................306 Опека над детьми................824 и образ жизни родителей.......826 и право на общение с ребенком... 828 и репродуктивные технологии.... 843 искусственное оплодотворение ... 843 исполнение постановлений судов по вопросам опеки над детьми, вынесенных в одном штате, на тер- ритории других штатов .......831 история......................825 лишение родительских прав.....848 моральный облик родителей.....826 опека над ребенком в юридическом смысле и в физическом смысле................... 825, 831 права дедушки и бабушки.......829 права родителя в отношении ре- бенка, проживающим под опекой бывшего супруга..............828 принцип учета интересов ребенка.............. 828,831, 845 совместная опека.............830 суррогатные матери...........844 усыновление (удочерение)......841 факторы, принимаемые во внима- ние при вынесении решений об опеке над детьми..........825 экстракорпоральное оплодотворе- ние..........................844 Опекун — представитель ребенка в судебном процессе.............849 Оправдательный вердикт......... 174 Опционный договор...............640 Ордер на обыск..................476 исключение, касающееся обыска автомобиля...................479 исключение, касающееся изъятия доказательств, обнаруженных рас- положенными «на виду»........481 исключение, касающееся инвента- ризационного обыска .........482
1148 Предметный указатель исключение, касающееся обыска, вытекающего из ареста..........482 исключение, касающееся обыска с согласия обыскиваемого.........484 конституционное требование....477 порядок получения..............477 Ордонанс...........................76 «Оригиналисты»: сторонники теории следования сугубо первоначальным намерениям авторов Конституции при ее толковании.....................536 Освобождение обвиняемого из-под стражи до суда.............. 455, 504 вопрос о чрезмерном залоге....504 освобождение под денежный залог 455 освобождение под обязательство о явке в суд.....................455 условное освобождение..........455 Основание сделки..................668 Основания освобождения от исполне- ния договора введение в заблуждение.........653 взаимная ошибка................649 изменение обстоятельств.......650 ненадлежащее влияние...........653 недобросовестность.............654 отсутствие дееспособности: душев- нобольные .....................652 отсутствие дееспособности: несо- вершеннолетние.................651 принуждение....................652 Основные права граждан............578 Особое мнение судьи по делу...... 141 Оспоримое предпочтение............676 Оставление в силе решения суда пер- вой инстанции.....................300 Отбор присяжных.................. 182 консультанты по отбору присяжных..................... 184 конституционное право на суд беспристрастных присяжных......................508 методы, используемые адвокатами при отборе присяжных.......... 183 мотивированный отвод присяжного..................... 183 отвод присяжного без указания причин................. 183,184,508 Ответственность изготовителя и про- давца товара Закон о безопасности товаров широкого потребления............717 ненадлежащее использование товара..........................715 объективная ответственность....713 определение «недоброкачествен- ности» товара...................713 ответственность производителя в соответствии с его долей на рынке 717 теория возмещения ущерба, осно- ванная на наличии явных или под- разумеваемых гарантий качества.................. 668, 716 Третье издание Сборника норм де- ликтного права в обновленной редакции........................714 Ответственность нанимателя за вред, причиненный его работниками третьим лицам при исполнении работниками своих трудовых обязан- ностей ............................711 Ответственность одного лица за дейс- твия другого лица..................711 законы об ответственности питей- ных заведений...................711 ответственность владельцев авто- мобилей ........................711 ответственность нанимателя за вред, причиненный его работника- ми третьим лицам при исполнении работниками своих трудовых обя- занностей.......................711 Ответственность питейных заведений.................... 445, 711 Ответственность производителя в соответствии с его долей на рынке ... 717 «Откат»............................770 Отмена решения суда первой инстан- ции...........................300 Отмывание денег...............872
Предметный указатель 1149 Относимость доказательств........210 «Отравленная пилюля»: тактика про- тиводействия враждебным поглощени- ям корпорации....................925 Отцовство добровольное усыновление (удоче- рение) детей отцом............834 судебные иски об установлении от- цовства ......................834 презумпции....................833 стандарт доказывания..........834 Оферта и акцепт.............. 637, 663 «Ошибочная беременность».........734 Параллельные полномочия федерации и штатов законотворчество...............91 суды...........................96 Параллельные полномочия штатов законотворчество...............97 суды...........................98 Первая явка обвиняемого в суд....455 Переводное завещание..............783 Первоочередность удовлетворения требований кредиторов............675 Передача вещи в зависимое держание 775 Перекрестные исковые требования... 389 Перекрестный допрос в суде...... 191 административные слушания.....345 и подготовка свидетелей к суду ... 217 и право на очную ставку со свиде- телями обвинения в суде.......511 роль в процессе.......... 191,192 свидетеля, дающего правдивые по- казания.......................290 Перечисленные полномочия Конгресса.........................50 Периодически возобновляемая аренда 751 Персональное имущество...........746 авторское право...............783 зависимое держание............775 и Единообразный торговый кодекс........................673 обеспечительный интерес.......673 обеспечительный интерес в товарах.....................673 патенты.......................795 противопоставленное владение имуществом....................773 товарные знаки................800 Плановое распоряжение имуществом.......................781 Повестка в суд.......... 187, 396, 397 Повторный допрос свидетеля выставившей его стороной после перекрестного допроса: роль в процессе...................... 192 Поглощения корпораций............924 Подзаконные нормативные акты законодательное нормотворчество 341 и толкование статутов........ 136 опубликование................ 157 толковательные правила........343 «Подпольная железная дорога»......81 Подразумеваемая гарантия пригоднос- ти товара для определенной цели .... 670 Подразумеваемая гарантия пригоднос- ти товара для продажи............669 Подразумеваемое обязательство действовать добросовестно и справедливо....................965 Подразумеваемое право личности на обращение в суд................. 101 «Подставная» корпорация..........921 Подстрекательство к совершению преступления.....................888 Пожизненное право на недвижимое имущество, прекращающееся со смертью владельца.............751 «Позитивные меры»........... 574,959 при найме на работу на частное предприятие...................959 Позиция в опровержение изложенной позиции противной стороны....... 187 Позиция истца по делу........... 187 Позиция обвиняемого по делу......187 Поиск наиболее выгодного суда....435 Показания с чужих слов...........211
1150 Предметный указатель исключения из правила о недопус- тимости показаний с чужих слов в качестве доказательств по делу.......................212 ответы при даче показаний под присягой......................396 цель заявлений, представляемых с целью иной, нежели подтвержде- ние их истинности.............212 Покрытие в случае срыва поставки продукта.........................657 Покушение на преступление........888 Полное товарищество..............901 Положение о «гарантиях деятельности профсоюза».......................949 Помещение детей под опеку суда .... 848 Помощник адвоката................278 Попечительство...................852 попечительство над имуществом лиц с психическими или физичес- кими недостатками.............852 попечительство над лицами с пси- хическими или физическими недо- статками......................852 Порнография......................601 «Поскользнулся и упал»: основание судебного иска к собственнику недви- жимости .........................758 Пособники преступления...........887 Посредничество при разрешении спо- ров..............................422 Постановление судьи о снижении сум- мы, присужденной присяжными......206 Постановление судьи об увеличении суммы, присужденной присяжными... 206 Постоянные принадлежности недви- жимости .........................750 Похищение имущества..............871 Права работников доктрина «найма по воле работода- теля» .......................963 незаконное увольнение работника 963 охрана, предоставляемая законом .. .966 правовая защита работников-доно- сителей......................963 Права собственника прибрежного участка, расположенного на берегу моря, океана или озера...........755 Права собственника участка, располо- женного на берегу реки...........755 Права собственности в браке......813 и предбрачный договор........815 и раздельное имущество супругов ...814 общее имущество супругов......814 по нормам общего права.......813 Права штатов......................48 в период после Гражданской войны 81 и доктрина нуллификации........79 и конституционная клаузула о вер- ховенстве федерального права...52 и конституционная клаузула «о привилегиях и льготах»........566 и Конституция..............72, 103 и X поправка к Конституции США.. .84 и плата за обучение в юридической школе.........................238 и рабовладение.................80 и ратификация Конституции......72 и факт проживания лица на территории штата...........566 конституционная клаузула «о пол- ном доверии и уважении»........90 развитие ситуации в последние годы..........................552 Правила судопроизводства........ 104 Правило о «вине другого наемного ра- ботника».........................743 Правило о доходах, полученных ис- тцом из «побочных источников»....732 Правило о преимущественном праве водопользования первого собственника.....................755 Правило о следовании федеральными судами нормам общего права штатов, установленное Верховным судом в ре- шении по делу Erie, Lackawanna R.R. v. Tompkins........................ 100 Правило об исключении доказательств499 и права подозреваемого, установ- ленные по делу Миранды...........503
Предметный указатель 1151 изъятие из правила, касающееся «добросовестного заблуждения».... 501 изъятие из правила, касающееся производных доказательств.....502 изъятие из правила, касающееся процессуально опороченных дока- зательств...........................501 критика правила.....................499 обоснование правила.................499 применение по делам, рассматри- ваемым в судах штатов...............499 Правило об уже существующих обяза- тельствах..............................642 Правило об устных доказательствах в договорном праве.......................645 Правило обоснованности предприни- мательского суждения...................919 и попытки поглощения корпора- ции ................................925 Правило окончательного судебного решения................................301 Правило определения «чистых» эконо- мических потерь........................733 Правило «постучи и представься» .... 484 Правило разумного подхода (антитрес- товское законодательство)..............938 Правило толкования: отрицательная коннотация (канон expressio unius est exclusio aiterius).................... 134 Правило (толкования закона) обще- ственного назначения.................. 132 Правило (толкования закона) снисхо- дительности в сфере применения уго- ловного законодательства.............. 135 Правило (толкования закона) явного смысла............................ 132,646 «Правило четырех» в Верховном суде .. .310 Правительство штатов....................73 генеральные атторнеи................274 законодательная власть...............73 исполнительная власть................73 разделение властей...................73 Право акционеров требовать, чтобы корпорация выкупила их акции по цене, которая существовала непос- редственно до момента принятия ре- шения о слиянии ...................923 Право владения в режиме разделения времени............................752 Право и право справедливости... 408,412 Право лица не давать самообвиняю- шие показания................ 492, 509 добровольное признание вины ... 492 и процедура выявления доказа- тельств ........................460 и свидетели.....................510 на предварительном слушании дела............................457 отказ от права..................493 при разбирательстве дела по существу.....................509 Право личности на свободу передви- жения ..............................88 как это право отражается на толко- вании законов судом............ 136 Право на добычу полезных ископае- мых ...............................754 Право на забастовку................951 Право на неприкосновенность частной жизни и аборты........................590 и анализ крови на СПИД..........812 и предупреждение беременности... 590 врачебные решения...............594 гомосексуалисты.................594 семья...........................593 Право обвиняемого на адвоката......512 Право на рассмотрение дела судом присяжных.................... 408, 507 Право обвиняемого на скорый суд ... 505 Право обвиняемого на публичный суд... 506 Право опоры на прилегающие и нижележащие земли................755 Право справедливости...............408 Правовая аргументация письменная................... 162 устная......................... 163 вещественная форма правовой аргументации................... 162
1152 Предметный указатель Правовая защита работников-доноси- телей .............................963 Правовое регулирование выпуска и обращения ценных бумаг законы штатов «о голубом небе» ... 932 Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам (КЦБФБ)..........928 права акционеров................928 применение норм законодательства о ценных бумагах................929 федеральные статуты.............928 Правовой меморандум............... 162 Правовой титул, основанный на праве справедливости.....................749 Правовой титул, отвечающий целям гражданского оборота...............768 Правовые нормы штатов и семейное право..............810 конституционные нормы......... 103 «огораживание» ценных местных ресурсов........................563 «отгораживание» от ввоза предме- тов торговли, которые конкуриру- ют с местной продукцией.........562 масштабы регулирования........92 создание предпочтительного ре- жима для местных хозяйствующих субъектов или местных товаров... 563 уголовное право.................855 установление наличия дискрими- национного воздействия..........564 Правомочные лица на территории собственника.......................758 Правоустанавливающий документ..................... 747, 768 Предварительное ограничение свобо- ды выражения мнений................610 Предварительное слушание дела....456 достаточные основания...........457 и Большое жюри..................458 и судья.........................456 порядок проведения..............456 право на отказ от проведения..457 Предварительные совещания сторон по делу в суде.....................405 досудебный приказ судьи.......406 роль судьи....................405 цель..........................405 Предварительный судебный запрети- тельный приказ...................414 Предметная юрисдикция судов ... 56, 325 Представители направления «строгого интерпретивизма» в толковании Конс- титуции..........................536 Представление доказательств в суде .. 187 экспонируемые доказательства ... 195 присяга...................... 188 показания свидетелей......... 188 Предложения о выставлении акций на продажу..........................924 Предписание о продлении содержания обвиняемого под стражей..........505 Представители течения «нон-интер- претивизма» в толковании Конститу- ции..............................537 Представляемые к оплате часы работы адвоката.........................265 Предъявление обвинения....... 451,456 заявление об обвинении........454 «информация» (обвинительный акт) прокурора................456 обвинительное заключение Боль- шого жюри.....................458 проверка заявления об обвинении судьей ex parte...............454 усмотрение государственного обви- нения ........................454 Предъявление свидетельства правоты процессуального возражения...... 193 Президент США: полномочия военные полномочия......... 1067 главнокомандующий вооруженны- ми силами .................. 1067 и административные ведомства................. 363, 366 и Великая депрессия..........•. 64 иностранные дела...............55,64 исполнение законодательства 65 право вето................. 54, 1068
Предметный указатель 1153 расширение полномочий Прези- дента, начиная с 1789 года....63 Прекращение брака адвокаты.....................262 алименты на содержание бывшего супруга......................820 алименты на содержание ребенка .. .832 и альтернативные процедуры урегулирования споров........818 имущественные расчеты........822 опека над детьми.............824 основания для расторжения брака 816 подведомственность дел о растор- жении брака..................817 порядок......................817 право родителя на общение с ребенком, проживающим с бывшим супругом............828 предбрачный договор..........815 признание брака недействитель- ным..........................819 раздельное проживание супругов по решению суда..............819 Претензионные суды (штатов).....303 Прецедентное право............. 105 дедуктивноеобоснование судебно- го решения.................. 145 множественные резолютивные обобщения....................147 норма общего права.......... 148 обоснование прецедента по анало- гии......................... 149 подразумеваемые резолютивные обобщения................... 147 резолютивное обобщение.... 145,147 сборники судебных решений....155 синтез нормы права на основе не- скольких судебных решений ...148 судебные мнения............. 141 толкование писаного права....107 dictum (мотивировка суда, которая не является необходимой для выне- сения решения по делу)...146, 148 толкование статутов......... 127 Преюдиция.......................417 Преступления «против общественного блага»............................862 Преступная небрежность............861 Преступный сговор.................889 Привилегированные акции.........914 Привилегия как возражение на иск о диффама- ции, ........................438 «привилегия исполнительной влас- ти»............................ 14 привилегия конфиденциальности информации как доказательства ... 398 Привилегия супруга в вопросе об изна- силовании .................. 846, 874 Привлечение к делу ответственной стороны...........................390 Привносимая причина...............865 Приглашенные лица на территории собственника......................758 Признание брака недействительным по решению суда...................819 Признание вины добровольность...............492 и право на услуги адвоката...494 исключения из правил, установ- ленных по делу Миранды.........495 уведомление подозреваемого о его правах по правилам, установлен- ным по делу Миранды............493 полицейский обман..............493 Прижизненный траст.......... 780,781 Приказ суда о запрещении продолже- ния противоправного действия... .690, 944 Приказ суда об истребовании дела (certiorari)......................296 буквальное значение............310 порядок издания приказа......309 Признание судебного разбирательства дела юридически несостоявшимся ... 203 Признание утверждения противосто- ящей стороной как исключение из правила, запрещающего использова- ние показаний с чужих слов в качестве доказательств.....................213 Призывы к мятежу..................599 37-4372
1154 Предметный указатель Приказ habeas corpus............463 Примерный уголовный кодекс......857 Принуждение как основание оспоримости дого- вора в договорном праве......652 как основание для защиты в уго- ловном праве.................882 Принцип оценки судами доброволь- ности или недобровольности призна- ния вины на основании совокупности всех сопутствующих признанию обсто- ятельств .......................492 Принцип соразмерности между харак- тером и размером вреда, причиненного запланированным собственником спо- собом использования земли, и регуля- тивным актом правительства......766 Принципы обвинительного процесса .. .450 «Приподнимание корпоративной вуали»..........................920 Приращение и улучшение имущества 775 Причинение душевных страданий.... 724 конституционные ограничения от- ветственности ..................730 по небрежности...............724 умышленное...................724 Причинитель вреда...............693 Пробация........................898 Проверка правового титула по реестру сделок с недвижимостью..........769 Проверка способности к обучению в юридической школе...............237 Проверка среднего уровня конститу- ционности законодательных класси- фикаций граждан по вызывающим по- дозрение основаниям и обременений на основные права личности......581 Провокация преступления («ловушка»).....................885 Проверка результатов голосования присяжных путем их опроса.......204 Программы исключения правонару- шителя из системы уголовного право- судия ..........................468 как альтернатива лишению свободы.....................469 как альтернатива уголовному пре- следованию ....................469 Производный иск акционера к руко- водству корпорации................919 Прокуроры (государственные обвини- тели) ............................275 роль прокуроров................275 роль прокуроров в состязательной системе правосудия.............219 Промежуточная жалоба..............301 Проспект компании с изложением существенных фактов, относящихся к выпуску новых ценных бумаг........928 Простой вексель с обещанием пога- сить кредит.......................768 Противопоставленное владение иму- ществом ..........................773 Профсоюзы вторичный бойкот.............951 заключение коллективных догово- ров с работодателями...... 948,950 локаут.........................951 Национальный совет по трудовым отношениям (НСТО)..............947 обязанность обеспечить справед- ливое представительство интересов работников.....................954 права и полномочия........ 948, 954 право на забастовку............951 право на объединение в профсоюзы.............. 946, 948 споры по поводу коллективных договоров......................953 Процедура выявления доказательств............... 187, 394 вопросники.....................397 влияние на судебное разбирательс- тво по существу................407 дополнительная.................411 заграницей................... 1107 запрос в отношении признания фактов.........................398 запрос о представлении документов и вещей........................397 злоупотребление процедурой....402
Предметный указатель 1155 ограничения на процедуру......402 по искам о ценных бумагах.....929 по уголовным делам........ 457, 459 показания под присягой.... 187,395 пределы.......................398 принудительное обеспечение....401 результаты работы адвоката....399 судебный охранный приказ о не- разглашении сведений..........401 судебный приказ о проведении ме- дицинской экспертизы для оценки физического или психического здоровья стороны..............397 ходатайство о проведении по уго- ловному делу..................459 ходатайство об издании судом при- каза о принудительном выявлении доказательств.................401 цели..........................394 эксперты в качестве свидетелей... 400 Процедура дачи показаний под присягой.........................395 Процедура voir dire............. 182 Процесс дедуктивного обоснования в прецедентном праве.............. 145 Процессуальная дискредитация вер- дикта............................207 Процессуальная дискредитация свиде- теля ........................... 191 Процессуальная надлежащая правовая процедура........................349 какую процедуру надлежит считать надлежащей....................351 определение «свободы» и «собс- твенности»....................350 «пакет» прав в рамках надлежащей правовой процедуры в соответс- твии с решением Верховного суда по делу Goldberg v. Kelly.......352 факторы, выработанные по делу Mathews v. Eldridge....... 352, 354 принципы надлежащей правовой процедуры и судебный процесс... 354 Процессуальная правоспособность... 539 причинная связь...............540 ущерб........................539 логическое обоснование.......542 налогоплательщик.............541 для оспаривания действий ведомства....................358 зоны интересов...............358 Процессуальная правоспособность на- логоплательщика ................541 Процессуальное вручение судебных документов......................387 Процессуальное соглашение об уступках.......... 197, 223, 405, 457 Процессуальные возражения.......193 Процессуальные записки по делу .... 162 Прямо выраженные гарантии качества товара..........................666 Прямой допрос в суде........... 189 Психически больные лица и смертная казнь.............524 принудительное направление в режимные психиатрические уч- реждения в гражданско-правовом порядке......................853 невменяемость как обстоятельств, освобождающее от уголовной от- ветственности ...............879 попечительство над душевноболь- ными или их имуществом.......852 неспособность предстать перед судом........................881 Психологический профиль наркокурьера....................489 Публичная фигура................612 Публичный защитник..............279 Публичные права.................372 Публичный суд...................506 Публичный форум для выражения мнения..........................604 «Пуританские законы»............629 Рабовладение и Конституция.................51 отмена........................82 Равенство возможностей в получении кредита.........................681 37*
1156 Предметный указатель Разбирательства в судах США по ис- кам иностранных граждан и в отноше- нии иностранных граждан........ 1074 законодательная юрисдикция ... 1075 «иммунитет суверена» иностран- ных государств от обычной граж- данско-правовой ответственности 1115 исполнение иностранных арбит- ражных решений ............. 1114 исполнение судебного решения. ..1111 критерий разумности в американс- ком законодательстве........ 1085 по антитрестовским делам...... 1081 по уголовным делам.......... 1084 процедура выявления доказа- тельств .................... 1107 принцип оценки последствий ... 1080 процессуальное вручение судебных документов.................. 1104 регулирование сделок с ценными бумагами.................... 1087 экстрадиция преступника с терри- тории иностранного государства ... 1100 Развод a mensa et thoro..........819 Раздел имущества супругов и алимен- ты на содержание бывшего супруга... 820 договоры о выплате алиментов на содержание бывшего супруга и об имущественных расчетах...........822 определение сумм алиментов на содержание бывшего супруга или имущественных расчетов........821 подлежащее разделу имущество... 823 различие между алиментами на содержание бывшего супруга и имущественными расчетами между бывшими супругами.............820 факторы, учитываемые при опреде- лении сумм алиментов на содержа- ние бывшего супруга или имущест- венных расчетов...............821 налогообложение...............820 Разделение властей................45 в сравнении с парламентскими системами......................55 и административные ведомства... 370 и общее право................. 100 и правовая система............99 Конгресс и федеральные суды...57 органы власти штатов..........73 основа разделения властей.....58 функции разделения властей...375 Районный суд (штата).............302 Расовая дискриминация и административное усмотрение.. 572 и избирательные права........576 и опека над детьми............505 и программы «позитивных мер» .. 574 сегрегация...................573 умысел на дискриминацию......572 Распорядительное заседание суда .... 458 Распоряжение суда об установлении отцовства.......................834 Рассмотрение вопросов дела in camera (в закрытом заседании суда).....295 Расторжение брака...............816 Расторжение брака при отсутствии вины сторон.....................816 история вопроса..............816 и раздел имущества...........823 Расходы сторон на судебную тяжбу споры, касающиеся досудебного выявления доказательств......400 возмещение расходов на адвокатов 401 Реальное имущество (недвижимость) .. .746 безусловное право собственности .. .747 будущие вещные права.........751 вещные права на недвижимое иму- щество ......................747 гарантии и сервитуты по праву справедливости...............756 государственный контроль за ис- пользованием земель..........760 договор......................748 договоры аренды (имущественного найма).......................748 долевая собственность........753 жилищные кооперативы.........772 иск о разделе имущества......752 кондоминиумы.................771
Предметный указатель 1157 купля-продажа недвижимости.... 767 лицензии......................756 налог на доходы от продажи недви- жимости ......................769 налогообложение...............760 общая собственность супругов.... 753 пожизненное право на недвижимое имущество.....................761 постоянные принадлежности не- движимости....................750 права и обязанности владельцев собственности.................754 право владения в режиме разделе- ния времени...................752 право государства на принудитель- ное отчуждение частной собствен- ности и ее изъятие............762 правовое регулирование отноше- ний между арендодателем и аренда- тором.........................775 регулятивное изъятие частной собственности.................763 противопоставленное владение имуществом....................773 сервитуты.....................756 совместная собственность......752 Регулирование форм символического выражения мнений............. 595,609 Регулятивное изъятие частной собс- твенности........................763 Резолютивное обобщение судебного решения..........................145 Результаты работы адвоката.......399 Реституция как средство правовой защиты в договорном праве........658 Решение прокурора nolle prosequi.454 Решение суда вопреки вердикту при- сяжных ........................ 205 Решения суда о денежной компенса- ции ушерба исполнение.......................411 компенсаторные убытки.........410 номинальные убытки............410 штрафные убытки....... 410, 657, 728 возмещение ожидаемых и неполу- ченных преимуществ...........656 уменьшение сумм взыскиваемых убытков......................656 Роспуск корпорации..............923 Рузвельт, Франклин и административные ведомства.... 67 и план «укомплектования Верхов- ного суда»....................62 Руководство по назначению наказаний.......................896 Рэкетирская деятельность........890 Самостоятельное возвращение иму- щества во владение..............674 Санкции за подачу необоснованного иска или представление необоснован- ных возражений по иску.......391 при процедуре выявления доказа- тельств .....................401 Сборник судебных решений (США)... 156 Сборники правовых норм в обновлен- ной редакции................... 158 Сборники решений федеральных апел- ляционных судов................ 156 Сборники решений федеральных ок- ружных судов................... 156 Сборники решений федеральных ок- ружных судов по процессуальным воп- росам.......................... 156 Сборники судебных решений....... 155 Свобода выражения мнений........595 «агрессивные слова»..........598 выражение мнений в месте, кото- рое не является «традиционным публичным форумом»...........606 выражение мнений в месте, кото- рое является «традиционным пуб- личным форумом»..............604 выражение мнений в «специально отведенном публичном форуме» ... 606 и антитрестовское законодательс- тво .........................945 и диффамация.............612, 727
1158 Предметный указатель и право на неприкосновенность частной жизни.................730 и регулирование теле- радиовещания..................617 и состязательный процесс...... 164 и непристойные материалы......601 и нормативные акты озонировании..................612 и политические кампании.......618 и принцип публичности судопро- изводства ................ 506,620 и рекламирование адвокатских услуг.........................256 критерий «явной и наличной опас- ности»........................600 необходимость правовой охраны свободы выражения мнений......595 нейтральность регулирования сво- боды выражения мнений.........596 регулирование форм символичес- кого выражения мнений.........609 слово как незаконное действие ... 598 содержание мнения.............596 ограничения свободы выражения мнений в зависимости от места вы- ражения мнения................603 предварительное ограничение сво- боды выражения мнений .... 610,620 призывы к мятежу.............599 регулирование государством содер- жания мнения.................598 религиозная свобода..........624 свобода слова в коммерческой сфере........................622 финансовое обременение выра- жения мнения на основании его содержания...................811 Свобода слова в коммерческой сфере .. .622 Свод законов США (СЗ США).......104 Свод законов США с аннотациями (СЗА США)...................... 156 Свод федеральных подзаконных нор- мативных актов................. 157 Связывающее соглашение..........579 Сделки о признании вины.........466 роль судьи....................467 сделки по поводу меры наказания. 467 сделки по поводу по поводу квали- фикации деяния................467 Сдержки и противовесы.............58 Сексуальные домогательства.......960 Сервитут.................... 749, 756 Сервитут по праву справедливости ... 756 Система интегрированной адвокатуры штата............................255 Скамья присяжных.................294 Скамья судьи.....................294 Слияния корпораций...............922 Служба регистрации правоустанавли- вающих документов................769 Совещание возле судейской скамьи.......................... 194 Совещание по делу «в кабинете судьи»...........................295 Совместная опека родителей над детьми.......................830 Совместные деликты...............709 Совпадающее мнение судьи по делу......................... 141 Согласительные комиссии в Конгрессе..................... 130 Соглашение, запрещающее уходящим из фирмы адвокатам заниматься ад- вокатской практикой, составляющей конкуренцию фирме, из которой они ушли.............................292 Соглашение о предоставлении исклю- чительного права на сбыт.........939 Соединение требований или сторон по гражданскому делу.............391 истцов или ответчиков в процессе...................392 нескольких исковых требований ... 391 «Сократовский» метод обучения в юридической школе................241 Солидарные причинители вреда.....709 Сообщники преступления...........887 Состязательная бумага в форме уве- домления ........................386
Предметный указатель 1159 Состязательная система судопроиз- водства ......................... 164 и административное рассмотрение споров................... 346, 347 и апелляционные суды...........298 и процедура выявления доказа- тельств .......................394 неэффективность................221 контроль сторон....... 167, 217, 465 основание......................164 отказ от права на состязательный судебный процесс...............465 по уголовным делам.............450 потребность в юристах..........257 равенство сторон.............. 171 роль субъекта расследования...165 стоимость состязательного судебного процесса.............224 и установление истины..........220 Специальный вердикт...............204 «Спокойное владение» арендованным имуществом................... 754,777 Справедливое возмещение за изъятие частной собственности.............763 «Справедливое основание» для уволь- нения работника...................964 Средний балл абитуриента в юридическую школу по результатам обучения в колледже...............237 Средства правовой защиты, применя- емые при нарушении договорных обя- зательств.........................656 возмещение ожидаемых и неполу- ченных преимуществ.............656 возмещение убытков при наруше- нии «квазидоговоров»...........659 исполнение договора в натуре .... 658 реституция.....................658 способность предвидеть нанесение ущерба.........................657 уменьшение сумм взыскиваемых убытков........................656 штрафные убытки................657 Средства судебной зашиты по праву справедливости....................412 временные средства судебной зашиты.........................414 основания для предоставления судебной зашиты по праву справед- ливости........................412 принудительное исполнение судеб- ных постановлений, выносимых на основе норм права справедливости 415 формы судебной зашиты.........412 Сроки исковой давности ...........437 как вопрос материального права ... 331 Старшина присяжных................201 Статут об обманных действиях... 644, 662 исключения.....................644 и предбрачные договоры........815 недобросовестность........ 654,671 приобретение недвижимости.....767 Статут in pari materia........... 134 Статутное право.................. 104 принятие решений по аналогии... 122 и семейное право...............810 кодификация статутов.......... 125 опубликование статутов........ 156 сравнение систем общего права и романо-германского права.......121 развитие статутного права..... 120 сравнение с деликтным правом... 691 нарушение норм регулятивного статута как небрежность........702 Статьи Конфедерации................46 историческая несостоятельность... 47 ратификация.....................46 Степень «доктор права»............244 Степень «магистр права»...........244 Страхование ответственности вла- дельцев автотранспортных средств без необходимости доказывания наличия вины..............................744 Страхование ответственности по делам о деликтах........................739 обязанность представлять интере- сы ответчика...................740 распространенность системы стра- хования ответственности........740
1160 Предметный указатель Страхование против дефектов право- вого титула.......................769 Сторонник направления «основных прав».............................537 Суброгационное соглашение........732 Суд по делам о завещаниях и наследс- твах ....................... 303, 778 Суд по делам о наблюдении за иност- ранной разведывательной деятельнос- тью...............................305 Суд по делам несовершеннолетних... 303 Суд по рассмотрению дел с небольши- ми суммами исков.............303 Суд присяжных............... 172,181 и привнесение гибкость в право.... 230 история................... 173 неэффективность суда присяжных......................226 обжалование вердиктов присяжных......................298 право на суд присяжных......... 173, 230, 408, 507 присяжные в судах обшего права... 408 сравнение с другими правовыми системами................ 173, 232 Суд США по претензиям к федераль- ному правительству ...............305 Судебная власть: полномочия......56 апелляционное производство....300 восполнение пробелов договора судом..........................647 и административные ведомства... 370 и юрисдикция в отношении лиц ... 98 исправление условий договора су- дом ...........................651 независимость судебной власти.... 57 ограничение федеральной юрис- дикции «делами» и «спорами»... 99,532 пересмотр законов и судебных ре- шений штатов....................78 противоречия между судом штата и федеральным судом..............334 религиозные вопросы............634 создание норм обшего права....100 суды штатов.....................89 Судебное разбирательство дела....168 бремя доказывания.............514 и досудебные процедуры........407 различия между разбирательством гражданского дела и разбирательс- твом уголовного дела...... 181,514 порядок...................... 168 Судебное разбирательство, объявлен- ное юридически несостоявшимся 204, 519 Судебное решение в порядке упрошен- ного производства ...............403 ходатайство о вынесении.......403 Судебные иски об установлении от- цовства .........................834 Судебные расходы и издержки......416 Судебный запретительный приказ (в отношении суда)..................301 Судебный запретительный приказ (в отношении стороны по гражданскому делу)............................414 Судебный конституционный надзор... 59 в отношении действий административных ведомств.....355 дискреционные административные действия......................361 «дремлющая» конституционная клаузула о праве Конгресса регулировать торговлю......................565 и судейская сдержанность......539 история........................59 конституционные вопросы.......356 опасности, кроющиеся в активист- ском судебном конституционном надзоре........................61 расширение рамок использования судебного конституционного надзора, начиная с 1953 года............60 Судебный конституционный надзор: ограничения......................546 в отношении административных ведомств......................355 и принципы материальной надле- жащей правовой процедуры......589
Предметный указатель 1161 Судебный охранный приказ о нераз- глашении сведений ......... 399,401 Судебный приказ об исполнении су- дебного решения.................411 Судебный приказ надзорного контроляЗО! Судебный приказ habeas corpus...463 Судебный приказ mandamus........301 Суды штатов.....................302 иски, основанные на нормах федерального права, в судах штатов.................... 96,332 иски против федеральных ведомств.....................379 отбор судей..................317 предметная юрисдикция.........325 применяемые процессуальные нормы.........................97 суды по рассмотрению дел с не- большими суммами исков.......303 система......................302 суды со специализированной юрисдикцией..................303 юрисдикция...................302 Суды штатов по делам о наследствах и опеке...........................303 Судьи в суде первой инстанции.......293 заработная плата судьи.......314 и политическая деятельность...313 и предварительные совещания по делу.........................405 и процедура выявления доказа- тельств ................ 400,401 избрание на должность........318 карьера судьи................312 мнения по делу............ 116, 300 порядок назначения на должность 315 профессиональные характеристики судей........................311 роль судьи............ 172,174,293 смещение с должности.........320 судебные клерки..............323 философия судей..............313 судья-магистрат..............322 Суммирование дела.............. 198 Талоны на льготную покупку продуктов.........................837 Тезисы (краткое изложение основных вопросов права по делу, публикуемому издательством «Уэст паблишинг»).... 161 Теория неотъемлемо важной функции Верховного суда...................547 Теория «рынка идей» как основа пра- вовой охраны свободы выражения мнений............................595 Тепловое сканирование как форма обыска............................475 Термины «болванки» договора......646 Титульное удостоверение...........674 Товарищества......................901 роспуск........................904 создание.......................902 ответственность членов товарищества...................903 Товарищество с ограниченной ответ- ственностью (коммандитное товари- щество)...........................905 налогообложение товариществ ... 907 ответственность членов товарищества...................906 роспуск товарищества...........906 создание товарищества..........905 Толкование договоров..............646 правило явного смысла..........646 толкование, основанное на анализе намерений сторон...............646 Толкование статутов.............. 127 законодательная история .... 129, 987 и административные нормы.......136 и доктрина stare decisis...... 142 и избежание признания их неконс- титуционными ..................136 и общее право................. 137 и прецедентное право.......... 138 канон ejusdem generic......... 133 канон expressio unius...... 134, 141 канон in pari materia......... 134 канон noscitur a sociis....... 133 конкретные формулировки закона 135 по аналогии................... 140
1162 Предметный указатель правило общественного назначения 132 правило снисходительности.... 135 правило явного смысла........ 129 Толковательные правила администра- тивных ведомств..................343 Требование о «заведомости» (см. также mens геа)........................929 Третьи лица как бенефициарии гаран- тий качества товара..............672 Тяжкое убийство..................867 Тяжкое убийство при совершении фе- лонии ...........................868 Тяжкий мисдиминор............ 451, 858 Убытки в результате «боли и страда- ния».............................734 Уведомление подозреваемого о его правах по правилам, установленным по делу Миранды.....................493 Уголовное наказание..............894 лишение свободы...............894 обязательное назначение наказания.....................896 политика назначения наказаний ... 897 пробация......................898 смертная казнь...............898 срок наказания................894 статистические данные о количест- ве заключенных ...............897 Федеральное руководство по назна- чению наказаний...............896 Уголовная ответственность организа- ций..............................889 рэкетирская деятельность.......890 уголовная ответственность корпораций....................889 Уголовное право закон ex post facto (с обратной си- лой)..........................858 изнасилование (преступные дейс- твия сексуального характера)..872 мисдиминор....................857 неспособность предстать перед су- дом ..........................881 общий умысел и конкретный умы- сел ..............................861 ответственность в отсутствие вины 862 преступления по нормам обшего права.............................856 преступления «против обществен- ного блага».......................862 Примерный уголовный кодекс ... 857 причинная связь...................864 простое убийство..................869 рэкетирская деятельность......890 сексуальные психопаты.............881 степени виновности................860 субститутивная ответственность .. 863 тяжкий мисдиминор.................858 тяжкое убийство...................867 уголовная ответственность корпо- раций ............................889 хищения и его формы...............871 «федерализация» уголовного зако- нодательства .....................855 фелония...........................857 actus reus (преступное деяние, объ- ективная сторона преступления)... 860 mens геа (виновная воля)..........860 Удовлетворение правопритязаний в деликтном праве альтернативные способы возмеще- ния ушерба...................743 возмещение убытков, понесенных наследниками истца........ 139,738 виндикационный иск........698 и страхование ответственности ... 739 исполнение в натуре.......739 компенсационные убытки....731 неэкономические потери....734 реформа системы деликтной ответственности...................741 штрафные убытки...................735 Уменьшение сумм взыскиваемых убыт- ков..................................656 Умственно отсталые лица принудительное направление в режимные психиатрические уч-
Предметный указатель 1163 реждения в гражданско-правовом порядке.......................853 стерилизация умственно отсталых лиц...........................853 Управляющий конкурсной массой при банкротстве..................676 Урегулирование споров посредничество................422 и мини-процессы...............422 переговоры....................421 роль судьи....................421 Условие opinio juris.............650 Условия и обязанности в договорах... 648 Условно-досрочное освобождение осужденного......................895 Условный гонорар адвоката........261 Усмотрение государственного обвинения........................454 Устные выступления сторон при апел- ляционном рассмотрении дела......300 Усыновление (удочерение) ребенка .. 841 после жестокого обращения с ре- бенком и невыполнения обязан- ностей родителей.................848 усыновление детей через агентство и в частном порядке: сравнение... 842 порядок.......................843 Утверждение наследства...........778 Учредитель доверительной собствен- ности............................749 Учредительный договор корпорации... .910 Участок земли и строений, непосредственно примыкающих к жилому дому....................473 «Умышленное выпытывание» инкри- минирующих человека заявлений.... 498 Факультативная доля наследства по закону........................778 Федерализм.......................45 «вертикальный» федерализм.......... 72, 77, 91, 549 «горизонтальный» федерализм............. 72, 97, 561 обусловленное расходование средств.........................86 ограничение полномочий федеральной власти.............550 Федеральная комиссия по связи... 371, 617 Федеральная комиссия по торговле (ФКТ).............................937 Федеральное общее право.......... 100 подразумеваемые права личности на обращение в суд............ 101 трудовое право.................953 Федеральное правительство Атторней США.................272 ограничения полномочий........549 расширение полномочий...........77 юристы правительства...........271 Федеральные правила гражданского процесса (ФПГП)............. 104, 385 Федеральные правила о доказательс- твах (ФПД)............... 104,207,347 Федеральные правила уголовного про- цесса (ФПУП)..................... 104 Федеральные суды..................304 допуск адвокатов к ведению дел в федеральных судах............249 идея лишения юрисдикции по отдельным вопросам.............547 издание приказа habeas corpus.463 одновременный судебный процесс в суде штата и в федеральном суде...........................334 окружные апелляционные суды... 306 окружные суды..................304 органы судейского сообщества на федеральном уровне.............307 перенос рассмотрения дела из суда штата..........................328 пересмотр дел по вопросам приме- нения права штата..............333 предметная юрисдикция.........325 рассмотрение исков, основанных на праве штатов........... 97, 328 система федеральных судов.....304 юрисдикция в отношении лиц.... 432 специализированная юрисдикция 305
1164 Предметный указатель юрисдикция над спорами между гражданами различных штатов.................. 57, 327 юрисдикция по «федеральным вопросам»................ 57, 325 Фелония................ 302, 451, 857 Фидуциарная обязанность..... 780, 903 и незаконные сделки с ценными бумагами с использованием «внутрикорпоративной» конфиден- циальной информации...........930 нарушение обязанности.........918 фидуциарная обязанность директо- ров корпораций................917 фидуциарная обязанность долж- ностных лиц корпораций .......918 фидуциарная обязанность при банкротстве...................935 фидуциарная обязанность члена товарищества по отношению к то- вариществу и другим членам това- риществам ....................903 Хищения и его формы..............871 присвоение или растрата имущества.....................871 хишение путем обмана..........871 Хищническая ценовая политика.....940 Ходатайства, заявляемые по оконча- нии судебного разбирательства....205 Ходатайство о вынесении оправдатель- ного приговора.................. 197 Ходатайство о вынесении судебного решения вопреки вердикту присяжных205 Ходатайство о приобщении экспони- руемого доказательства к материалам дела, исследуемым судом......... 196 Ходатайство о проведении нового су- дебного разбирательства..........206 Ходатайство об издании судом приказа о принудительном выявлении доказа- тельств .........................401 Ходатайство об исключении доказа- тельств .................... 459,499 Ходатайство об исключении показа- ний из материалов судебного дела.... 194 роль......................... 194 Ходатайство об отклонении иска...388 ввиду отсутствия в исковом заявле- нии обоснований права требования388 по иным основаниям............388 Ходатайство по правилу дела Брэди.... 459 Ходатайство in limine........... 194 Ценные бумаги................913, 962 облигации.....................914 дивиденды.....................914 государственный контроль продаж ценных бумаг..................928 незаконные сделки с ценными бумагами с использованием «внут- рикорпоративной» конфиденци- альной информации.............930 привилегированные акции.......914 права акционеров..............915 акции.........................914 «Цепочка хранения» доказательств... 196 Частный характер договорной связи.. 672 Частные права....................372 Человекоубийство.................867 причинная связь...............866 насилие, применяемое в целях са- мообороны.....................877 тяжкое убийство при совершении фелонии.......................868 простое убийство..............869 тяжкое убийство...............867 и крайняя необходимость как об- стоятельство, освобождающее от уголовной ответственности.....883 Чета лиц, проживающих совместно, но не состоящих в браке гетеросексуальная чета лиц, прожи- вающих совместно, но не состоя- щих в браке .....................839 однополая чета................840 разрыв отношений лиц, проживаю- щих совместно, но не состоящих в браке.........................839 « Шепардирование» судебного дела... 161
Предметный указатель 1165 «Шерифская распродажа» имущества 774 Школа «правового процесса» в юрисп- руденции ........................ 116 Школа «правового реализма» в юрисп- руденции ........................ 115 Штатный юрисконсульт организации 269 Штрафные убытки..............410, 735 апелляционный пересмотр.......736 конституционные ограничения... 736 основания для назначения.......735 по делам о договорах...... 658,965 частота назначения и размеры.... 736 Экзамен на допуск в адвокатуру...248 Экологическое право...............968 Агентство по охране окружающей среды (АООС)...................968 деликты, связанные с загрязнением окружающей среды токсичными веществами.....................978 «завладение» видами, включен- ными в список представителей растительного и животного мира, существование которых поставлено под угрозу.....................981 заключение об отсутствии серьез- ного воздействия на окружающую среду в планируемом мероприятии бизнеса........................979 Закон о комплексных мерах по вос- становлению окружающей среды, компенсации и ответственности ... 974 Закон о национальной политике в области охраны окружающей среды.........................978 Закон о сохранении вымирающих видов животных и птиц......134, 981 Закон о чистоте водоемов......971 Закон о чистоте воздуха.......970 заявления об экологических пос- ледствиях принятия новых законов.......................978 иски, подаваемые гражданами.... 979 источники права...............969 нормы права штатов............977 пестициды....................969 план охраны среды обитания вида.........................983 работа с опасными отходами...976 список представителей раститель- ного и животного мира, сущест- вование которых поставлено под угрозу.......................981 «Суперфонд» по финансированию операций по очистке мест, зараженных токсичными веществами...................974 сфера действия экологического права........................968 токсичные вещества...........969 улитковый дартер......... 134, 981 Эксперты как свидетели по делу..400 Экспонируемые в суде доказательства..................195 Экстрадиция правонарушителя......90 «Электронная привязь» обвиняемого.....................456 Электронный перевод платежей....680 Элементы состава преступления...858 и обязанность предпринимать те или иные действия............859 наличие вины.................860 наличие преступного деяния...859 причинная связь..............864 Эмансипация несовершеннолетних детей...........................833 Энциклопедическая серия «Америкэн джуриспруденс. Второе издание»..160 Юридические клиники......... 252, 267 Юридические школы...............235 аккредитация Американской ассо- циацией юристов..............237 более высокие ученые степени.... 244 и практические навыки адвокатов....................251 и стажировка в адвокатской конторе......................243 критика юридических школ.....250 курс обучения................239
1166 Предметный указатель необходимость юридического обра- зования для занятия юридической практикой....................235 обучение в юридических клиниках 252 обучение методом ситуативного моделирования................253 поступление..................237 преподаватели............ 244, 247 прецедентный метод обучения.... 239 «Сократовский» метод обучения.....................241 стоимость обучения...........238 члены редколлегии юридических журналов, издаваемых юридичес- кими школами.................242 экзамены.....................242 Юридический журнал, издаваемый юридической школой............. 159 Юридическое исследование (поиск необходимых правовых норм)..... 155 «Выдержки Шепарда».......... 160 вторичные источники...... 157,159 «дайджесты» судебных решений..................... 161 компьютеризированное исследование................ 161 мнения генерального атторнея ... 157 научные трактаты и монографии...............158,160 однотомные учебные пособия и справочники................ 159 организация юридического иссле- дования.................... 160 первичные материалы........ 155 периодические издания...... 159 сборники правовых норм в обнов- ленной редакции ........... 158 теоретические труды.........246 Юрисдикция судов в отношении лиц........................ 89,432 в отношении иностранных ответ- чиков...................... 1092 дела о «федеральном вопросе».... 433 дела с участием граждан различных штатов.................... 432 «длиннорукая юрисдикция» судов............................ 89, 427и выбор нормы права...449 и клаузулы о выборе места судебно- го разбирательства, включаемые в договоры.....................431 и принципы надлежащей правовой процедуры....................433 общая и конкретная юрисдикция . 427 принцип общей разумности и справедливости при рассмотрении споров по договорам..........431 связь ответчика с Соединенными Штатами в целом........... 1091 связь ответчика со штатом.... 426, 1090 требование необходимости «направленности» связей ответчика со штатом, в котором подается иск.................428 федеральные суды.............432 Юристы..........................233 адвокатская практика в интересах общества.....................276 адвокатская практика одновремен- но в нескольких штатах.......249 единая юридическая профессия .. 250 женщины-адвокаты.............282 заработки..... 259, 265, 270, 274. 281 защита по уголовным делам....262 как профессиональное сословие ... .233 муниципальные атторнеи.......276 налоговые юристы и консультанты............... 1040 непрерывное юридическое образо- вание........................254 право на услуги адвоката .......224, 278,455, 493, 497, 512, 524 рекламирование адвокатских услуг................. 256, 292, 622 специализация среди юристов.... 257 требования к гражданству и месту проживания....................254 юристы из числа расово-этничес- ких меньшинств................282
Предметный указатель 1167 юристы на государственной службе........................271 частная практика..............259 численность...................257 Юристы: профессиональная этика и иски о недобросовестной практи- ке адвокатов.....................285 и судебная власть.............284 и штатный юрисконсульт организации...................269 обязанности адвокатов.........286 обязанности в отношении сословия юристов.......................291 обязанности по отношению к клиенту.....................286 обязанности по отношению к суду........................289 обязанность сохранять конфиденциальность............288 правовое регулирование........284 саморегулирование.............285 Depegage (выбор нормы права в зависи- мости от вопросов иска).......442 Dictum (мотивировка суда, которая не является необходимой для вынесения решения по делу)............. 146 VIII поправка к Конституции США ... 504
1168 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 ПРИЛОЖЕНИЕ А1 Филип Фрэнсис ХОФФМАН-младший и Корпорация «Пэв-Э-Уэй», зарегистрированная в штате Флорида, истцы против Хейзл Д. Джоунз в качестве управляющей имуществом покойного Уильяма Харрисона Джоунза-младшего, ответчицы № 43443 (1973) Верховный суд штата Флорида Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 280, с. 431 Сборник решений судов США. 3-е издание, том 78, с. 3211 2 Вдова возбудила иски о возмещении вреда, причиненного смертью мужа в результате небрежности, как от своего собственного имени, так и в качестве уп- равляющей имуществом покойного мужа. Судья Уильям Экридж Окружного суда графства Бревард отказал в выдаче судебного предписания по ходатайству истицы, основанного на признании относительной небрежности, и вынес решение в поль- зу ответчиков, а истица подала апелляционную жалобу. Окружной апелляционный суд (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 272, с. 529) отменил это решение и в порядке удостоверения подал запрос о том, следует ли норму о контрибутивной небрежности заменить принципом относительной не- брежности. На основании приказа об истребовании дела судья Эдкинс Верховного суда штата Флорида утвердил норму об относительной небрежности и установил сроки ее применения на уровне первой и апелляционной инстанций3. 1 Все примечания в данном приложении сделаны автором книги для того, чтобы указать на осо- бенности решения по делу и его оформления. 2 В 3-ем издании Сборника решений судов США [American Law Reports) публикуются решения по отдельным делам, имеющим существенное влияние на развитие права в США. Подобные решения со- провождаются комментариями о значении решения и подробным анализом соответствующей отрасли права с приведением цитат из решений судов различных юрисдикций. 3 Этот краткий обзор дела составлен сотрудниками частного издательства «Уэст Труп», выпускаю- щего сборник региональных судебных решений, в котором и опубликовано решение по данному делу. Флорида — один из нескольких штатов, самостоятельно не издающих сборники судебных решений, а привлекающих для этого издательство «Уэст Труп».
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1169 Дело возвращено в первоначальную инстанцию. Судья Робертс заявил особое мнение1. [1] Судык91(1) 106к91(1) Окружной апелляционный суд не вправе отвергать решение Верховного суда по ранее рассмотренному делу. [2]Судык216 106к216 Одно лишь обращение окружного апелляционного суда в Верховный суд с запросом в порядке удостоверения по решению, подразумевающему вопрос об- щественного значения, не дает Верховному суду права пересматривать дело. Если ни одна из сторон не ходатайствовала об истребовании дела, Верховный суд не вправе давать ответы на запросы, представляемые в порядке удостоверения, или пересматривать действия окружного суда. [3] Судык91(1) 106к91(1) [3] Суды к216 106к216 Окружные апелляционные суды вправе обращаться в Верховный суд в поряд- ке удостоверения за справками по вопросам общественного значения и указывать причины, по которым они выступают за то или иное изменение. Однако они обяза- ны соблюдать нормы прецедентного права, установленные Верховным судом. [4] Общее право к8 85к8 [4] Конституционное право к55 92к55 1 Далее следует тезисный обзор основных пунктов решения по делу в изложении составителей сборника, а не суда. В связи с ограниченным местом здесь, начиная со следующей страницы, воспро- изводятся только первые 6 пунктов. В оригинале - 16. Пункты решения собраны в виде «справочни- ка», который адвокат, чтобы выяснить, какие пункты решения могли бы оказаться полезными, сможет просмотреть без необходимости читать полностью решения по всем соответствующим делам. Обратите внимание, что некоторые пункты отнесены к более чем одной категории, например, пункт 4, относя- щийся к обшему и конституционному праву. В скобках перед названием категории (выделенным жир- ным шрифтом) указан номер, соответствующий номеру в скобках в начале отдельных пунктов реше- ния. Номера справа и под названием категории — справочные, они позволяют адвокату найти нужный пункт и другие вопросы по одной теме в справочнике с номерами.
1170 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 Верховный суд вправе заменить норму о контрибутивной небрежности нормой об относительной небрежности. Поскольку до английского прецедента 1809 года, подразумевающего указанную норму, понятие контрибутивной небреж- ности было вопросом судейской мысли, а не практики, нельзя утверждать, что эта норма общего права была настолько четкой и несомненной, чтобы войти в ста- тутное право штата Флорида на основании закона о принятии английского обще- го права. См. часть 3 подпункта b пункта 3 статьи 5 Конституции штата Флорида (Свод законов штата Флорида с комментариями). [5] Общее право kll 85kl 1 Верховный суд вправе изменять норму общего права, если это продиктовано угрозой большего общественного возмущения. [6] Небрежность к547 272к547 [6] Небрежность к549(2) 272к549(2) [6] Небрежность к549(10) 272к549(10) Истцу по иску о небрежности больше нельзя отказывать в каком бы то ни было возмещении по причине его собственной небрежности. Если из доказательств следу- ет, что истец и ответчик оба виновны в небрежности, которая в той или иной степени явилась законным основанием иска о нанесения вреда истцу, отказывать в каком бы то ни было возмещении истцу нельзя. Необходимо установить степень небрежности истца и степень небрежности ответчика, а сумма возмещения истцу должна быть уста- новлена соразмерно небрежности истца и небрежности ответчика... Адвокат Эдна Л. Карузо адвокатской фирмы «Хауэлл, Керби, Монтгомери, Д’Айюто, Дин и Хэллоуз», Уэст Палм-Бич, представляющая интересы истцов. Адвокат Сэмми Каччиаторе адвокатской фирмы «Нэнс и Каччиаторе», Мельбурн, представляющий интересы ответчика. Адвокаты Э. Харпер Филд и Фрэнк Ч. Амати адвокатской фирмы «Кин, О’Келли и Шпиц», Таллахасси, выступающие в качестве amicus curiae, Ассоциация адвокатов-защитников штата Флорида1. 1 Адвокаты указанных фирм в качестве amicus сипае или «друзей суда» представили несколько за- писок с соображениями по делу. Когда апелляционный суд сталкивается с решением важного вопроса, участие amicus curiae является одним из способов выяснения дополнительных мнений и соображений по делу, помимо мнений истца и ответчика. «Друг суда» выступает в качестве некоего консультанта, эксперта по юридическим вопросам.
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1171 Адвокаты К. Грэм Кэрозерс и Ч. Дюбоз Осли адвокатской фирмы «Осли, Мак-Маллен, Мак-Гихи и Кэрозерс», Таллахасси, выступающие в качестве amicus curiae, Ассоциация железнодорожников штата Флорида. Адвокат Кеннет Л. Рискэмп адвокатской фирмы «Боллз, Гудвин, Рискэмп и Уэлчер», Майами, выступающий в качестве amicus curiae, компания «Флорида Ист Коуст Рейлуэй». Адвокат Уильям Б. Киллиэн адвокатской фирмы «Мак-Карти, Стил. Гектор и Дэвис», Майами, выступающий в качестве amicus curiae, компания «Флорида Па- уэр энд Лайт». Адвокаты Сэм Г. Манн-Младший и Джон Том Аллен-Младший адвокатской фирмы «Харрисон, Грин, Манн, Дэвенпорт, Роу и Стэнтон», Санкт-Петербург, вы- ступающие в качестве amicus curiae, корпорация «Флорида Пауэр». Раймонд Эрлих и Джеймс И. Кобб, Джэксонвилл, выступающие в качестве amicus curiae, Американский союз взаимного страхования, Американская страхо- вая ассоциация и Национальная ассоциация независимых страховщиков. Адвокат Томас У Мак-Элайли адвокатской фирмы «Бекхэм и Мак-Элайли», Майами, выступающий в качестве amicus curiae, Объединенный транспортный союз, Законодательное собрание профсоюза железнодорожников штата Флорида и отделение Американской федерации труда/Конгресса производственных про- фсоюзов в штате Флорида. Судья ЭДКИНС Настоящее дело рассматривается по ходатайству о его истребовании, под- крепленному запросом Окружного апелляционного суда 4-го округа в порядке удостоверения по его решению (по делу «Джоунз против Хоффмана» [Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 272, с. 529]), подразу- мевающему вопрос общественного значения. См. часть 3 подпункта (Ь) пункта 3 статьи 5 Конституции штата Флорида (Свод законов штата Флорида с коммента- риями)1. Вопрос, представленный Окружным апелляционным судом в порядке удос- товерения, состоит в следующем: Должен ли суд заменять норму о контрибутив- ной небрежности принципом относительной небрежности2? Окружной апелляционный суд утвердительно ответил на вопрос, представ- ленный в порядке удостоверения, и отменил решение по рассматриваемому делу, вынесенное судом первой инстанции, который следовал прецеденту, установлен- ному Верховным судом в решении по делу «Компания «Луисвилл энд Нэшвилл Рейлроуд» против Инестра» (Сборник решений судов штата Флорида. 1886 год, 1 «Истребование дела» представляет собой приказ нижестоящему суду, издаваемый по усмотрению вышестоящего суда, представить последнему на рассмотрение материалы определенного дела. Штат Флорида, таким образом, следует обычному порядку, согласно которому апелляционные суды штата представляют дела Верховному суду только по его усмотрению. См. главу V, с. 169. Практика истребо- вания дел Верховным судом США рассматривается в главе V на с. 176. 1 Вопрос о возмещении вреда в результате действий, совершенных по небрежности, рассматрива- ется в главе XI на с. 700—704. Сведения на указанных страницах помогут лучше понять вопросы, обсуж- даемые в ходе вынесения решения.
1172 Решение no делу Хоффмана Приложение Al том 21, с. 700). Согласно этому давнему прецеденту, норма о контрибутивной не- брежности была прямо признана законом штата Флорида, и с тех пор все суды штата соблюдали ее. Окружной апелляционный суд попытался, таким образом, отвергнуть решение Верховного суда в отношении контрибутивной небрежности и установить в качестве надлежащего правового критерия принцип относительной небрежности. Тем самым Окружной суд превысил свои полномочия. В особом мнении судья Оуэн изложил позицию Окружного апелляционного суда, не совпадающую с установленным Верховным судом прецедентом: [I] Если судебной системе и предстоит ввести в действие подобное изменение, исходить оно должно от Верховного суда, а не Окружного апелляционного... Реше- ние большинства, оказывается, может полностью отменить множество предыдущих решений нашего Верховного суда — прерогатива, которой мы не обладаем. «Джоунз против Хоффмана» (Собрание решений высших судов южных шта- тов. 2-е издание, том 272, с. 534). Другие окружные апелляционные суды признали связь своей компетенции с компетенцией Верховного суда. См. решения по делам «Гриффин против шта- та Флорида» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 202, с. 602; Сборник решений апелляционных судов штата Флорида. 1-е издание. 1967 год); «Робертс против штата Флорида» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 199, с. 340; Сборник решений апелляционных судов штата Флорида. 2-е издание. 1967 год); «Соединенные Штаты против шта- та Флорида» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 179, с. 890; Сборник решений апелляционных судов штата Флорида. 3-е издание. 1965 год). Позволить окружному апелляционному суду отвергнуть прецедент, ус- тановленный Верховном судом значит вызвать полный беспорядок и замешатель- ство в судейском сообществе, особенно на уровне первой инстанции. С тех самых пор, как Окружной апелляционный суд вынес свое решение, в судах первой инс- танции 4-го округа смятение и задержки, а адвокаты и судьи в равной степени ждут нашего решения по этому делу. [2] Мы обращаем внимание на то, что одно лишь обращение окружного апелляционного суда в Верховный суд с запросом в порядке удостоверения по ре- шению, подразумевающему вопрос общественного значения, не дает Верховно- му суду права пересматривать дело. Если ни одна из сторон не ходатайствовала об истребовании дела Верховным судом, Верховный суд не вправе давать ответы на запросы, представляемые в порядке удостоверения, или пересматривать действия окружного суда. [3] Это не значит, что окружные апелляционные суды не вправе добивать- ся изменений. Они могут в порядке удостоверения представлять Верховному суду на рассмотрение вопросы общественного значения и даже указывать причины, по которым выступают за изменение. Однако они обязаны соблюдать нормы преце- дентного права, установленные Верховным судом1. 1 Очевидно, что Верховный суд штата Флорида был несколько встревожен инициативой и реше- нием Окружного апелляционного суда применить принцип относительной небрежности, несмотря на
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1173 [4] Перед тем как отвечать на вопрос, представленный в порядке удостове- рения, мы должны обсудить нашу собственную компетенцию в отношении заме- ны нормы о контрибутивной небрежности нормой о относительной небрежности. Высказано предположение о том, что подобное изменение в общем праве штата Флорида находится в компетенции Законодательного собрания штата, а не судов. Мы не можем согласиться с этим. Положение о том, что контрибутивная небрежность представляет собой аб- солютный запрет на возмещение вреда, явилось — как и большая часть деликтного права — результатом судейской деятельности и было принято в судебном поряд- ке в штате Флорида в связи с вышеупомянутым делом «Компания “Луисвилл и Нэшвилл Рейлроуд” против Инестра». Большинство исследователей относят его происхождение к английскому делу «Баттерфилд против Форрестера» (Сборник судебных решений Уэста. Том 11, с. 60; Сборник решений английских судов. Том 103, с. 926. Отделение королевской скамьи Высокого суда Англии. 1809 год), хотя 30 годами позже — в решении по делу «Рэйзин против Митчелла» (Сборник судеб- ных решений Кэррингтона и Пэйна. Том 9, с. 613; Сборник решений английских судов. Том 173, с. 979. Суд общегражданских исков. 1839 год) — контрибутивная небрежность не рассматривалась абсолютным запретом на возмещение вреда. См. статью Мэлоуни «От контрибутивной небрежности к относительной небрежнос- ти: необходимая правовая реформа». Журнал «Правовое обозрение университета штата Флорида». 1958 год, том 11, с. 141—142. Хотя само понятие «контрибутивная небрежность» упоминалось в решениях по некоторым более ранним делам, наше исследование показывает, что до 1809 года (а также некоторое время после) четкой нормы общего права о том, что контрибутивная небрежность полностью защищает от иска, основанного на небрежности, не было. По всей вероятности, общее право в этом отношении было аналогично английскому морскому праву и гражданскому праву, то есть возмещение ущерба распределялось пропорционально, когда вино- вен был и истец, и ответчик. См. Мэлоуни. Op. cit., с. 152. Многие авторитетные источники утверждают, что ссылки на «контрибутивную небрежность» в прошлом не относились к контрибутивной небрежности в том смысле, который вкладываем в данное понятие мы, то есть отсутствие должной осмотрительности истца, привед- шее к причинению ему вреда, а первоначально это понятие означало совершенное по небрежности собственное действие истца, явившееся фактической, непосредс- твенной причиной несчастного случая, в результате которого тот пострадал. См., например, статью Турк «Совместная небрежность на марше». Журнал «Правовое обозрение юридического колледжа Чикаго-Кент». 1950, том 28, с. 196. Отчетливой формулировки нормы о контрибутивной небрежности до выше- упомянутого дела «Баттерфилд против Форрестера» не было, а это значит, что «су- дейская мысль» пришла к подразумеваемому определению нормы о контрибутив- ной небрежности в 1809 году в решении по вышеупомянутому делу «Баттерфилд тот факт, что в итоге сам согласился с мнением Окружного апелляционного суда по существу дела. Таким образом, это наглядно показывает традиционные взаимоотношения, сложившиеся между вы- шестоящими и нижестоящими судами. Как бы то ни было, одну из проблем в работе нижестоящих апелляционных судов вызывает возможность того, что необходимые вопросы будут долгие годы оста- ваться нерешенными, потому что вышестоящий суд не сочтет их решение необходимым. Действия Ок- ружного апелляционного суда из Флориды — один из способов добиться решения нужного вопроса.
1174 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 против Форрестера». Поскольку до дела «Баттерфилда» понятие контрибутивной небрежности было вопросом судейской мысли, а не практики, нельзя утверждать, что эта норма обшего права была настолько «четкой и несомненной», чтобы войти в статутное право штата Флорида на основании статьи 2.01 Законов штата Флори- да (Свод законов штата Флорида с комментариями)1. В решении по делу «Дюваль против Томас» (Собрание решений высших су- дов южных штатов. 2-е издание, том 114, с. 795; Сборник решений судов штата Флорида. 1959 год) Верховный суд заявил, что «только тогда мы должны соблюдать общее право, когда оно очевидно». Кроме того, по указанному делу мы заявили: «Когда в отношении верности какой-либо нормы общего права существует серь- езное сомнение, мы вправе, как сказано в решении по делу «Рипли против Ивелл» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 61, с. 420), осу- ществлять «широкое усмотрение» с «учетом изменений в нашем общественном и экономическом укладе, а также существующих представлений о справедливости и правосудии». [5] Если и можно утверждать, что запрет на возмещение вреда, установ- ленный нормой о контрибутивной небрежности, является частью нашего об- щего права в силу предшествующего судебного решения, из дела «Дюваль» так- же следует, что Верховный суд вправе изменить данную норму, если это будет продиктовано угрозой большего общественного возмущения. Имеется много прецедентов, когда, в нее уже вносились изменения судебными решениями, та- кими, как те, что установили правовые принципы «последней возможности», «оцениваемой степени» и другие. См. Статью Кеннет М. Майерс «Небрежность: применение правового принципа последней возможности». Журнал «Право- вое обозрение штата Флорида». 1955 год, том 8, с. 336. Благодаря тому, что мы приняли общее право, эта норма во многом была преобразована из «статутной» (если она и была таковой) в норму прецедентного права в силу различных ее уточнений судом. В прошлом в обоснованных случаях мы не без колебаний из- меняли общее право, так это и должно было быть. Решением по делу «Рэндольф против Рэндольф» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 146, с. 491; Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание. 1941 год, том 1, с. 480) была изменена норма общего права, согласно которой преимущественное право опеки над ребенком предоставлялось отцу; решением по делу «Бэнфилд против Эддингтон» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 104, с. 661; Собрание решений высших судов южных штатов. 1932 год, том 140, с. 893) был отменен иммунитет замужней женщины от судебного преследования по иску, основанному на гражданском правонарушении в связи с договором или непол- новозмездным договором. 1 Цитируемая норма закона является «реципирующей», то есть с 4 июля 1776 года официально ре- ципирующей нормы английского общего права в качестве норм права штата Флорида. Это объясняет, почему большинство судей на протяжении последних несколько абзацев пытаются установить, когда принцип контрибутивной небрежности вошел в английское общее право. Данная принимающая норма закона штата Флорида цитируется в особом мнении ниже. В особом мнении утверждается, что при- нцип контрибутивной небрежности вошел в английское право гораздо раньше, а тем самым решение об его изменении должен принимать законодательный орган, а не суды.
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1175 В решении по делу «Уэллер против компании «Ферст Сэйвингз энд Траст» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 103, с. 1025; Собрание решений высших судов южных штатов. 1931 год, том 138, с. 780) Верховный суд отказал- ся следовать принципу обшего права, согласно которому судебное преследование за причинение личного вреда прекращается в связи со смертью лица, совершив- шего гражданское правонарушение, заявив: «Настоящий суд прямо признал тот принцип, что в некоторых случаях отдельные нормы, признанные частью старого английского общего права, не вошли в обшее право штата Флорида, потому как противоречили нашим обычаям, установлениям или назначению других норм на- шего закона» (с. 784). В решении по делу «Харгроув против муниципалитета Коукоу-Бич» (Соб- рание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 96, с. 130; Сборник решений судов штата Флорида. 1957 год) Верховный суд отступил от общего права и постановил, что муниципалитет может быть признан ответственным за граждан- ские правонарушения полиции по принципу respondeat superior1, заявив: «Отсле- живая происхождение данной нормы до ее первоисточника, мы доходим до анг- лийского дела “Рассел против жителей Девона” (Сборник судебных решений по сессиям. Том 2, с. 667; Полное репринтное издание сборника решений английских судов. 1788 год, том 100, с. 359). Предположив, что норма об иммунитете берет свое начало в деле жителей Девона, а большинство историков права согласны с этим, следует заметить, что дело рассматривалось в 1788 году, через 12 лет после провозглашения нашей Де- кларации о независимости. Как бы то ни было, по нашему собственному мнению, суды должны быть восприимчивы к требованиям справедливости. Мы не видим необ- ходимости настаивать на законодательных действиях в вопросе, выдвинутом сами- ми судами» (курсив автора книги) (с. 132). Решением по делу «Гэйтс против Фоли» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 247, с. 40; Сборник решений судов штата Флори- да. 1971 год) установлено право жены на возмещение за утрату супружеской об- щности жизни в результате телесного повреждения мужа. Это решение отступает от решения по делу «Рипли против Ивелл» (Собрание решений высших судов юж- ных штатов. 2-е издание, том 61, с. 420; Сборник решений судов штата Флорида. 1952 год) и аннулирует принцип общего права заявлением: «Можно возразить, что любое изменение данной нормы должно исходить от Законодательного собрания. Не требуется перечислять прецеденты, чтобы доказать, что настоящий суд не мед- лил отвергать необоснованные прецеденты в области деликтного права. Конечно, можно было бы внести это изменение в законодательном порядке, но мы отрекаемся от собственного назначения в сфере особенно нестатутарной, когда отказываемся пересмотреть старую и неудовлетворительную норму, установленную судом» (кур- сив автора книги) (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 247, с. 43). 1 Respondeat superior (лат.) — отвечает вышестоящий. Формула, обосновывающая ответственность нанимателя за действия подчиненного, совершенные в порядке выполнения служебных обязанностей (прим. ред.).
1176 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 Все нормы общего права рассчитаны на применение в новых условиях и обстоятельствах, поскольку могут развиваться через свободные от предрассудков и суеверий коммерческие и деловые отношения, и должны оставаться жизнеспо- собными благодаря практическому применению в современном обществе. Одна из наиболее острых социальных проблем, стоящих перед нами сегодня — проблема автодорожных происшествий, поскольку в большей части дел о гражданских пра- вонарушениях присутствует то опасное средство передвижения, которое известно нам как автомобиль. Наше общество должно заботиться о предупреждении несчас- тных случаев и выплате компенсации пострадавшим. Законодательное собрание штата Флорида добилось существенного прогресса в отношении законодательс- тва, направленного на предупреждение несчастных случаев. Конечно, предупреж- дение несчастных случаев — гораздо более благодарная задача, чем компенсация пострадавшим, однако мы должны решить проблему с поиском метода для обес- печения справедливой и достаточной компенсации пострадавшим от несчастных случаев, имеющим достаточные основания для иска. Современным условиям должны отвечать современные нормы, реалистич- ные и лучше продуманные, чтобы можно было добиться справедливости для всех сторон, исходя из имевших место фактов. Норму о контрибутивной небрежности в качестве абсолютного запрета на возмещение вреда внесли в закон судьи. Каким бы ни было историческое основание для нее, сегодня признано почти всеми, что несправедливо возлагать ответственность за ущерб от несчастного случая только на одну из сторон, небрежное поведение которой вместе с небрежностью другой стороны привело к ущербу. Если критерием ответственности должна оставаться вина, то принцип относительной небрежности, подразумевающий пропорцио- нальное распределение возмещения ущерба среди тех, чья вина привела к несчас- тному случаю, больше согласуется с понятием ответственности, основанным на допущении вины. Мы, таким образом, полагаем, что вправе пересмотреть ту позицию, кото- рую заняли в отношении контрибутивной небрежности и изменить ранее приня- тую нами норму с учетом текущего «социального и экономического уклада», а так- же современных «представлений о справедливости и правосудии». Употребление терминов «контрибутивная небрежность» и «относительная небрежность» слегка сбивает с толку. Две теории, обычно называемые по этим терминам, признают, что небрежность истца может сыграть свою роль в нане- сении ему вреда, а, значит, следует до определенной степени уменьшить при- читающееся ему возмещение ущерба. Теория «контрибутивной небрежности», конечно, полностью исключает возмещение, тогда как согласно теории «относи- тельной небрежности», истцу не возмещается лишь та часть ущерба, за которую тот несет ответственность. На ниспровержении абсолюта — запретительной нормы о контрибутивной небрежности — настаивали многие «американские исследователи деликтного пра- ва. Она отменена почти во всех странах общего права, включая Англию — страну происхождения, а также всех без исключения канадских провинциях. Правовой принцип относительной небрежности в той или иной форме действует сейчас в Австрии, Франции, Германии, Португалии, Швейцарии, Италии, Китае, Японии, Персии, Польше, России, Сиаме и Турции. См. Мэлоуни. Op. cit., с. 154.
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1177 Кроме того, согласно нашему исследованию, 16 штатов к настоящему вре- мени установили в той или иной форме норму об относительной небрежности. Одна из причин для отказа от нормы о контрибутивной небрежности со- стоит в том, что первоначальное основание для обеспечения достаточной защиты больше недействительно. Считается общепризнанным тот факт, что норма о кон- трибутивной небрежности исторически была установлена «для зашиты необходи- мого развития различных отраслей промышленности, в частности, транспортной». Однако Институт организации правосудия в Приложении 1954 года к книге «Сов- местная небрежность (с. 2) выступает за заботу о человеке, а не промышленности. Мы убеждаемся, что в наши дни любое обоснование отказа в каком бы то ни было возмещении истцу, который в той или иной степени способствовал нанесе- нию вреда самому себе, несостоятельно. Возможно, лучший аргумент в пользу перехода от нормы о контрибутив- ной небрежности к норме о относительной небрежности, заключается в том, что последняя представляет собой просто более справедливую систему опре- деления ответственности и в социальном отношении является более жела- тельным методом распределения ущерба. Несправедливость, имеющая место, когда истец, которому в результате несчастного случая причинен серьезный вред, лишь в незначительной степени ответственен за этот вред, но не полу- чает никакого возмещения, очевидна. Норма о контрибутивной небрежности сурова, она налагает бремя ущерба, за который отвечают обе стороны, только на одну из них, либо перепоручает оценку ущерба, отвечать за который должны обе небрежные стороны, госпоже Удаче. Когда к несчастному случаю приводит небрежность более чем одного лица, каждое из лиц, допустивших небрежность, должно выплачивать свою долю возмещения за тот ущерб, который нанесен другой стороне. В попытке смягчить суровость нормы о контрибутивной небрежности, в деликтное право были включены такие понятия, как «грубая, преднамеренная и немотивированная» небрежность, «принцип последней возможности», а также в некоторых случаях стало применяться понятие безусловной ответственности. Защитники нормы о контрибутивной небрежности доказывают, что на практике норма не так сурова, как в теории. Поскольку, говорят они, присяжные не склонны принимать во внимание напутствие судьи первой инстанции в стремлении обес- печить некоторое предварительное правосудие для потерпевшей стороны. Мы согласны с деканом Мэлоуни, сказавшим: «Что-то не в порядке в самой основе правовой нормы, которая настолько не соответствует устоявшимся убеждениям общества, что граждане почти неизменно будут отказываться применять ее, даже тогда, когда им об этом официально говорит судья, наставлениям которого они присягнули следовать... Неуважение к закону, порождаемое тем, что наши граждане оказываются в положении, при котором им представляется необходимым намеренно нарушать закон — не та проблема, от которой следует с легкостью отмахнуться. И дурно го- ворят те юристы, которые, работая в суде, поклялись защищать закон, а отстаива- ют нынешнюю систему, доказывая, что она в исправности потому, что присяжным
1178 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 можно доверить пренебрежение этим самым законом». Журнал «Правовое обозре- ние университета штата Флорида». 1958, том 11, с. 151—152’. В решении по делу «Коннолли против Стикли» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 197, с. 537; Сборник решений судов штата Флорида. 1967 год) судья О’Коннелл сослался на контрибутивную небрежность как на «примитивное средство достижения справедливости в отношениях между сторонами, обе из которых виновны». Даже председатель Верховного суда штата Флорида Мак-Уортер, составляя решение, по которому принцип контрибутивной небрежности прямо был признан законом данного штата, назвал его «несправед- ливым». См. ук. выше дело «Компания «Луисвилл и Нэшвилл Рейлроуд» против Инестра» (Сборник решений штата Флорида. Том 21, с. 738). Через 87 лет после этого решения мы, оказывается, по-прежнему мучаемся над нормой права, давно уже признанной несправедливой. Законодательное собра- ние в 1887 году ввело норму закона о применении принципа относительной небреж- ности к несчастным случаям на железной дороге. Мы признали эту норму закона неконституционной по статьям о надлежащей правовой процедуре и равной защи- те федеральной Конституции и Конституции штата, поскольку она имела ограни- ченное, а не общее применение. См. решение по делу «Компания «Джорджия Сазерн энд Флорида Рейлуэй» против компании «Севен-Ап Боттлинг» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 175, с. 39; Сборник решений судов штата Флорида. 1965-год). Наше Законодательное собрание снова обратилось к этой проблеме в 1943 году, когда законопроект об относительной небрежности общего применения был принят обеими палатами. Губернатор наложил вето на этот законо- проект, а Законодательное собрание не стало преодолевать вето. См. Журнал Сената. Очередные слушания. 1943, с. 716-717. Таким образом, один человек помешал тому, чтобы данный штат придерживался сейчас гораздо более справедливой системы возмещения личного и материального ущерба, причиненного в результате небреж- ности. После такого «поражения» Законодательное собрание мало что сделало для того, чтобы избавиться от суровой и несправедливой нормы о контрибутивной не- брежности, возможно, потому, что считает эту проблему судебной. Поскольку мы определенно рассматриваем данную проблему судебной, мы полагаем, что настало время Верховному суду присоединиться к тому, что пред- ставляется движением почти ко всеобщему признанию правовой нормы об от- носительной небрежности. Главная задача любого суда заключается в том, чтобы обеспечивать справедливое разрешение правовых конфликтов. В том, что касается деликтного права, самый справедливый результат, которого может добиться суд вообще — установить ответственность соразмерно вине. Принцип относительной небрежности в большей степени позволяет осуществить эту цель, чем норма о кон- 1 Это показывает, как присяжные, которые должны решать только вопросы факта и следовать указаниям судьи в вопросах права, в конечном счете, могут оказывать кумулятивное действие на развитие права. Разделение труда между судьей и присяжными, а также вопрос о праве присяжных решать вопросы права рассматриваются в главе III. Эта область — одна из тех, где последовательные действия присяжных, «согнувших» закон, способствовали его изменению. Также примечательно, что здесь и ранее большинство судей в поддержку своего решения во многом полагаются на научный комментарий.
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1179 трибутивной небрежности, и если мы не установим этот более эффективный прин- цип, то уклонимся от выполнения своего долга. [6] Таким образом, мы настоящим выносим решение о том, что истцу по иску о небрежности больше нельзя отказывать в каком бы то ни было возмещении по причине его собственной небрежности. Если из доказательств следует, что истец и ответчик оба виновны в небреж- ности, которая в той или иной степени явилась законным основанием иска о на- несения вреда истцу, отказывать в каком бы то ни было возмещении истцу нельзя. При оценке ущерба присяжные должны назначить такое возмещение истцу, кото- рое, по их заключению, будет соразмерно ущербу, нанесенному истцу ответчиком. Иными словами, присяжные должны установить степень небрежности истца и степень небрежности ответчика, а при определении возмещения, причитающего- ся истцу, сумма возмещения должна быть установлена соразмерно небрежности истца и небрежности ответчика. См. решение по делу «“Компания Флорида Сент, энд П.Р.” против Фоксуорт» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 41, с. 1; Собрание решений высших судов южных штатов. Том 25, с. 338; Аннотированный сборник избранных американских судебных решений. 1899 год, том 79, с. 49). [7] [8] Данную норму нельзя толковать в том смысле, что право на возмеще- ние представляется и тогда, когда доказано, что ответчик, проявляя должную осто- рожность, не мог предотвратить вреда, а также тогда, когда небрежность ответчика не представляет собой законного основания для возмещения вреда. Иными сло- вами, небрежность не распределяется соразмерно, когда небрежность ответчика не является непосредственной и имеющей правовое значение причиной резуль- тата, обжалуемого истцом. Истец не получает возмещения за вред, причиненный по небрежности другой стороны, когда единственным законным основанием иска о причинении вреда является небрежность самого истца, либо когда единствен- ным законным основанием иска о причинении вреда является небрежность истца и другого лица или лиц, кроме ответчика или ответчиков. [9] Если истец и ответчик виновны оба, истец вправе получить возмещение, однако сумма такого возмещения должна быть соразмерна той доле всего вреда, причиненного истцу по относительной небрежности истца и ответчика, ответст- венность за которую несет ответчик. Например, если установлено, что небреж- ность истца, по крайней мере, равна небрежности ответчика, сумма присуждаемо- го истцу возмещения должна сокращаться наполовину по отношению к той сумме, которая бы присуждалась в случае небрежности только ответчика. [ 10] Правовой принцип последней возможности, конечно, не будет приме- няться в подобных делах. См. решение по делу «Мартин против Сассмэн», Собра- ние решений высших судов южных штатов. Том 82, с. 597; Сборник решений судов штата Флорида. 1955 год). Мы отказываемся разбирать и обсуждать при сем все возможные варианты нормы об относительной небрежности, установленные другими судами. Можно найти бесчисленное множество трудов и пояснений в обзорах судебной практики, в которых рассматриваются все мыслимые вариации основного принципа. Доста- точно сказать, что самым справедливым методом распределения возмещения вре- да в делах о небрежности мы считаем «чистую форму» относительной небрежнос- ти, такую, какой мы ее изложили выше.
1180 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 [11] В обычной ситуации, когда небрежность истца, как и небрежность от- ветчика, является спорным вопросом, будет, несомненно, заявлен встречный иск. Лицо, подавшее встречный иск (как и ответчик по основному делу), виновное в определенной степени в небрежности, будет иметь право на вердикт о такой сум- ме возмещения, которая, согласно решению присяжных, пропорциональна его небрежности и небрежности ответчика по встречному иску. Результатом чего мо- гут быть два вердикта — один в пользу истца, другой — в пользу лица, подавшего встречный иск. В таком случае суд должен вынести решение в пользу стороны, имеющей больший по сумме вердикт, а сумма такого решения должна составлять разницу между суммами двух вердиктов. Это соответствует издавна установленно- му принципу «компенсации» в делах по договорному праву. Основная обязанность суда состоит в том, чтобы вынести решение, отражающее истинное намерение присяжных, выраженное в вердикте или вердиктах. В редких случаях конечным результатом подобных двух исков будет тот, что сто- рона, в большей степени ответственная за несчастный случай, получит большее воз- мешение, чем сторона, ответственная в меньшей степени. На первый взгляд, это мо- жет показаться несправедливым. Однако предположим, используя в качестве примера крайний случай, что истей на 80 процентов отвечает за автодорожное происшествие, а убытки его составляют 20 тысяч долларов, ответчик же — на 20 процентов и ущерба, к счастью, не несет. Ответственность ответчика в подобном случае должна зависеть не оттого, какой ущерб он понес, а оттого, какой причинил. Если присяжные решат, что ответчик проявил небрежность, которая, по отношению к небрежности истца, соста- вила в причине несчастного случая 20 процентов от всего ущерба, то ответчик должен выплатить 20 процентов от всей суммы возмещения ущерба, независимо от того фак- та, что ему достаточно повезло, и лично он не понес ущерба. Истцы по данному делу и лица, выступающие в качестве amicus сипае и пред- ставившие записки с соображениями по делу, подняли многие вопросы, которые, как требуют они, мы должны рассмотреть при установлении нормы об относитель- ной небрежности, такие как влияние подобного изменения на концепцию «при- нятия риска», а также «невозмешение доли ответственности» соделинквентов. Мы отказываемся рассматривать все эти вопросы по двум причинам. Первая состоит в том, что по более ранней норме закона данного штата о железных дорогах у нас уже есть прецеденты, имеющие отношение к относительной небрежности. Боль- шая часть этих прецедентов будет применима по той норме об относительной не- брежности, которую мы сейчас устанавливаем в целом. [ 12] Другая причина заключается в том, что данному Суду не следует решать вопросы, представляющиеся преждевременными, без достаточных совещаний и обсуждений и вне связи с конкретной фактической ситуацией1. Мы полностью уверены в том, что судьи судов первой инстанции данно- го штата в достаточной степени способны решать, по мере их возникновения, все проблемы, вызываемые нашим изменением в связи с нормой об относительной небрежности. Ответы на многие вопросы будут очевидны в свете назначения уста- 1 Суд занимает традиционную позицию, отказываясь указать правовую норму помимо той, что необходима для решения данного дела, и приводит традиционные для состязательной системы при- чины своего отказа - отсутствие достаточной мотивации сторон «довести спор до конца» по вопросу, непосредственно их не затрагивающему.
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1181 навливаемой нами вышеуказанной нормы, а именно: (1) предоставить присяжным возможность распределять вину, как это представляется им соразмерным между сторонами, виновными в небрежности, которая явилась частью законного и не- посредственного основания иска о нанесении ущерба или вреда, а также (2) рас- пределять сумму всего возмещения в результате ущерба или вреда соразмерно вине каждой стороны. При осуществлении этого назначения суду первой инстанции разрешается требовать от присяжных специальных вердиктов и выносить такое решение или такие решения, которые смогут правильно отобразить намерение присяжных, вы- раженное в любом их вердикте или вердиктах1. [14] Мы признаем тот факт, что данное решение затрагивает тысячи дел о небрежности, находящихся на стадии производства. В действительности, перс- пектива обшего роста дел о гражданских правонарушениях на рассмотрении судов всегда играла сдерживающую роль в решении об установлении нормы об относи- тельной небрежности. См. аннотацию к статье «Принцип относительной небреж- ности» (Свод решений судов США. 3-е издание, том 32, с. 487). Мы полагаем, что судьи судов первой инстанции этого штата способны применять данную норму об относительной небрежности без нашего руководства, заранее предусматривающе- го возможные проблемы. Решать проблемы целесообразнее на практике на уров- не первой инстанции, а не теоретически на апелляционном уровне. Судьям судов первой инстанции предоставлено широкое усмотрение в установлении такой про- цедуры, которая может способствовать осуществлению целей и намерений, выра- женных в настоящем решении. Дополнительную проблему вызывает определение времени, когда норма об относительной небрежности должна применяться на уровне первой инстанции. Путаница, вызванная тем, что Окружной апелляционный суд преждевременно ус- тановил норму об относительной небрежности, подтверждается далее тем фактом, что судьи некоторых судов первой инстанции, полагаясь на решение Окружного апелляционного суда, применяли норму в разбирательстве по многим делам. Су- дьи других судов первой инстанции вели разбирательство в соответствии с нормой о контрибутивной небрежности. [15] Мы заявляем, что Окружной апелляционный суд не вправе отвергать решение Верховного суда штата Флорида. В случае расхождения между решением Окружного апелляционного суда и данного суда, решение данного суда имеет пре- имущественную силу до его отмены последующим решением данного суда. [16] В этих условиях, мы постановили, что настоящее решение должно при- меняться следующим образом: 1. В отношении дел, по которым применялась норма об относительной не- брежности. 2. В отношении уже начатых дел, слушание которых по существу еще не на- чалось. 1 «Специальный вердикт» в отличие от «общего вердикта» с указанием лишь того, кому и какая сумма возмещения назначена — это вердикт, в котором присяжные должны дать обоснование своему решению путем установления конкретных фактов по делу.
1182 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 3. В отношении дел, слушание которых по существу уже началось, а также дел, вердикт или решение по которым уже вынесено, если только вопрос о приме- нимости нормы об относительной небрежности не был должным образом выдви- нут на каком-либо этапе судебного процесса. 4. В отношении дел, находящихся в апелляционном производстве, приме- нимость нормы об относительной небрежности в которых была должным образом поставлена в качестве вопроса пересмотра дела в апелляционном порядке. 5. В отношении всех дел, начатых после того, как данное решение стало окончательным1. После того как на запрос, представленный в порядке удостоверения, дан полный ответ, дело возвращается в Окружной апелляционный суд 4-го округа для дальнейшей его передачи Окружному суду на новое разбирательство. В целях скорейшего решения вопроса по данному делу настоящее решение вступает в силу немедленно, а любое ходатайство о повторном слушании будет от- клонено. Сим решено. Председатель суда КАРЛТОН и судьи ЭРВИН, БОЙД, МАК-КЕЙН и ДЕКЛ согласны. Судья РОБЕРТС заявил особое мнение. Судья РОБЕРТС (заявивший особое мнение). Заявляя о своем почтении к решению большинства судей по этому делу, я вынужден выразить свое несогласие с ним. Главный вопрос, который меня беспокоит, вправе ли настоящий суд отклонять и заменять судебным приказом ус- тановленную норму о контрибутивной небрежности. Согласно разделу 3 статьи II Конституции штата Флорида, суверенная власть данного штата делится на три равные ветви — законодательную, судебную и исполнительную. Наша Конституция прямо запрещает любому лицу, имеющему отношение к одной из этих ветвей, осуществлять какие бы то ни было полномо- чия, «относящиеся к другим ветвям, если только это прямо не предусмотрено Кон- ституцией». Настоящий суд неустанно старался сохранять и поддерживать этот принцип разделения властей, который был внесен в федеральную Конституцию и Конституцию штата в преддверии конституционной демократии в нашей стране и согласно которому судейство не может устанавливать нормы статутного права. См. решения по делам: «Штат Флорида от имени Хэнбери против Танниклифф» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 98, с. 731; Собрание решений вы- сших судов южных штатов. 1929 год, том 124, с. 279.); «Карлтон против Мэттьюс» (Сборник решений судов штата Флорида. 1931 год, том 103, с. 301; Собрание реше- ний высших судов южных штатов. Том 137, с. 815.); «Штат Флорида против Херн- дон» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 158, с. 115; Собрание решений 1 Ввиду больших изменений, вызываемых данным решением в праве, суд постановил придать ре- шению лишь ограниченную обратную силу.
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1183 высших судов южных штатов. 2-е издание. 1946 год, том 27, с. 833); «Хэнкок про- тив Отдела государственного образования графства Шарлотт» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 158, с. 519; Сборник решений су- дов штата Флорида. 1963 год); «Холли против Адамс» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 238, с. 401; Сборник решений судов штата Флорида. 1970 год); «Штат Флорида против Барке» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 262, с. 431; Сборник решений судов штата Флорида. 1972 год). В решении по делу «Пондер против Грэм» (Сборник решений судов штата Флорида. 1851 год, том 4, с. 25) Верховный суд категорически заявил, что «основ- ным принципом любой независимой и законной власти является тот, что эти не- сколько равных ветвей власти всегда остаются раздельными и независимыми. Ни один принцип государственного устройства не имеет большего значения, чем этот. Необходимость в нем, столь неоценимом, что нельзя отказываться от него, и столь священном, что нельзя относиться к нему легкомысленно, признали основатели нашего государства. Любой иной принцип государственного устройства подчиня- ется ему, поскольку именно он делает наше государство сильным, жизнестойким и непоколебимым. Монтескье заметил, что свободы не может быть там, где судебная власть не отделена от законодательной («Дух законов». Том 1, с. 181). Мэдисон го- ворил, что данные ветви власти всегда должны оставаться раздельными и незави- симыми, и нет более ценного принципа государственного устройства, чем этот, от- меченный авторитетом более просвещенных защитников свободы («Федералист», с. 270)». Придерживаясь этого общепризнанного принципа, мы утверждаем, что изменение статутного права входит в компетенцию законодательного органа, а не данного суда. См. решение по делу «Кеннеди против муниципалитета Дэйтоуна- Бич (Сборник решений судов штата Флорида. Том 132, с. 675; Собрание решений высших судов южных штатов. 1938 год, том 182, с. 228.). Своим решением Верхов- ный суд, кроме того, повторно подтвердил тот принцип, что норма общего права, если не отменена законом или конституцией, действует в данном штате в полную силу. См. также решения по делам: «Брайан против Ланди» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 106, с. 19; Собрание решений высших судов южных штатов. 1932 год, том 142, с. 650); «Уилсон против Ренфро» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 91, с. 857; Сборник решений судов штата Флорида. 1957 год); «Брукс против муниципалитета Уэст-Майами» (Собра- < ние решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 246, с. 115; Сборник ! решений апелляционных судов штата Флорида. 1971 год)1. i Закон штата Флорида гласит: «Нормы обшего права и закона Англии вплоть I до 4 июля 1776 года, имеющие общий, а не местный характер, за упоминаемым в | дальнейшем исключением, провозглашаются действующими в этом штате при ус- ловии, что указанные нормы общего права и закона не противоречат Конституции и законам Соединенных Штатов, а также актам законодательного собрания дан- гшипмк* 1 Судья, заявивший особое мнение, дает ограниченное представление о компетенции судов штата Флорида относительно установления норм обшего права на основании изложенного в Конституции штата принципа разделения властей, что аналогично ограничению компетенции федеральных судов в области обшего права, но отличается от ограничения компетенции большинства судов штата.
1184 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 ного штата». См. статью 2.01 Законов штата Флорида (Свод законов штата Флори- да с комментариями). Норма о контрибутивной небрежности входила в общее право Англии до 4 июля 1776 гола, а значит и общее право данного штата согласно статье 2.01 Зако- нов штата Флорида (Свод законов штата Флорида с комментариями), и, если она не противоречит Конституции и законам Соединенных Штатов, а также актам За- конодательного собрания данного штата, то не может быть заменена по желанию настоящего суда нормой об относительной небрежности. См. решения по делам: «Рипли против Ивелл» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е из- дание, том 61, с. 420; Сборник решений судов штата Флорида. 1952 год); «Дюваль против Томас» (Собрание решений высших судов южных штатов. 2-е издание, том 114, с. 791; Сборник решений судов штата Флорида. 1959 год). Кроме того, мы признали, что суды, согласно принципу stare decisis, обязаны соблюдать нормы общего права, установленные в судебном порядке по ранее рассмотренным делам. См. решение по делу «Лэйн против компании «Трибьюн» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 108, с. 177; Собрание решений высших судов южных штатов. 1933 год, том 146, с. 234). Вопрос, рассматриваемый ныне Верховным судом, заключается в следу- ющем — следует ли Верховному суду заменять норму о контрибутивной небреж- ности нормой об относительной небрежности. Суд первой инстанции был прав, когда, применяя норму о контрибутивной небрежности, следовал прецеденту, установленному настоящим судом в решении по делу «Компания “Луисвилл энд Нэшвилл Рейлроуд” против Инестра» (Сборник решений судов штата Флорида. 1886 год, том 21, с. 700), а также последующим прецедентам. По делу «Инестра» Верховный суд признал норму о контрибутивной небрежности и назвал ее «зако- ном, бесспорно, имеющим силу» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 21, с. 737). Верховный суд заявил: «Если г-н Инестра сам проявил небрежность, и эта небрежность стала непосредственной причиной его смерти, закон называет такую небрежность контрибутивной, и истцу не выплачивается возмещения». Хотя дело «Баттерфилд против Форрестера» (Сборник судебных решений Уэста. Том 11, с. 60; Сборник решений английских судов. Том 103, с. 926. Отде- ление Королевской скамьи Высокого суда Англии. 1809 год) и признано главным прецедентом в отношении контрибутивной небрежности, оно не было первым де- лом, в котором был изложен правовой принцип контрибутивной небрежности. В решении по вышеуказанному делу «Баттерфилд против Форрестера» лорд Эллен- боро писал: «Одно лицо, будучи виновным, не сможет обойтись без несоблюдения другим обычной собственной осторожности. Эти условия должны совпадать, что- бы служить основанием данного иска — препятствие на дороге по вине ответчика и несоблюдение обычной осторожности, чтобы избежать его, со стороны истца» (Сборник судебных решений Уэста. Том 11, с. 61). Краткие мнения судьи Бэйли и лорда Элленборо по делу «Форрестера» яви- лись лишь подтверждением положения общего права о контрибутивной небреж- ности. Если бы данное дело было источником нормы общего права о контрибу- тивной небрежности, то норма эта, конечно, не была бы установлена в качестве нормы закона данного штата согласно статье 2.01 Законов штата Флорида (Свод
Приложение Al Решение по делу Хоффмана 1185 законов штата Флорида с комментариями), поскольку решение по нему было вы- несено после 4 июля 1776 года. Я с большим интересом отметил замечание Уекса С. Мэлоуна в статье «Эпо- ха становления принципа контрибутивной небрежности» (журнал «Правовое обозрение штата Иллинойс». Том 41, с. 151) о следующем: «Краткие мнения судьи Бэйли и лорда Элленборо по делу «Баттерфилд против Форрестера» (1809 год) не дают никакого указания на то, что кто-либо из этих судей в то время полагал, что намечает новый путь развития права»1. Норма о контрибутивной небрежности вошла в общее право гораздо рань- ше. Решение по делу «Бэйли против Меррелла» (Сборник судебных решений Дже- ка Кроука. С. 386; Сборник решений английских судов. 1606 год, том 79, с. 331) суд мотивировал так: «Если он сомневался в весе, то мог взвесить его, а не обязан был верить другому на слово. Проявив собственную небрежность, он лишается возме- щения» (курсив автора книги) (Сборник судебных решений Джека Кроука. С. 387; Сборник решений английских судов. Том 79, с. 331). В 1882 году Чарльз Бич проследил происхождение нормы о контрибутив- ной небрежности в своем труде, посвяшенном этой норме. Он писал: «Наш англо- американский закон о небрежности, включая, конечно, закон о контрибутивной небрежности, пришел к нам по обычному пути из гражданского права Римской империи. Он является частью того великого наследия, которое общее право полу- чило от классической и академической юриспруденции» («Бич о контрибутивной небрежности». 1882. Раздел 1, с. 1). См. также «Бич о контрибутивной небрежнос- ти». 2-е издание. 1892. Раздел 1, с. 1; «Бич о контрибутивной небрежности». 3-е из- дание. Кроуфорд, 1899. Раздел 1, с. 1. Председатель Верховного суда штата Флорида Мак-Уортер, хотя и выразил личное неодобрение действующей нормы о контрибутивной небрежности, при- знал в решении по вышеупомянутому делу «Компания “Луисвилл энд Нэшвилл Рейлроуд” против Инестра» неспособность настоящего суда изменить норму об- щего права о контрибутивной небрежности, когда он применил действующую норму, которую требовалось применить к обстоятельствам рассматривавшегося им дела. Он заметил: «Сия норма права, по крайней мере, в случаях, связанных с че- ловеческой жизнью, конечно, нуждается в законодательном пересмотре» (курсив автора книги) (Сборник решений судов штата Флорида. Том 21, с. 738). Норма о контрибутивной небрежности действует на основании статьи 2.01 Законов штата Флорида и может быть изменена или заменена другой только в за- конодательном порядке. Вмешательство судебной власти в целях внесения зако- нодательного изменения в норму права, которое Законодательное собрание неод- нократно отказывалось внести, является явным посягательством на права законо- дательной власти. Дело «Компания “Кооператив Сэнитэри Бэйкинг” против Шилдс» (Сбор- ник решений судов штата Флорида. Том 71, с. 110; Собрание решений высших су- дов южных штатов. 1916 год, том 70, с. 934) было связано с иском о возмещении личного вреда, который истец понес в результате утверждаемой небрежности от- 1 Чтобы обосновать свою позицию, судья, заявивший особое мнение, полагается на научный ком- ментарий в пользу своего мнения. 38-4372
1186 Решение по делу Хоффмана Приложение А1 ветчика. В решении по этому делу Верховный суд, в частности, постановил, что по общему праву истец не может требовать возмещения вреда, нанесенного ему по небрежности другой стороны, если каким-либо явным образом способствовал не- посредственной причине вреда, на основании того принципа, что результаты вза- имной небрежности не могут распределяться пропорционально. См. также реше- ние по делу «Немецко-американская лесозаготовительная компания против Хан- на» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 60, с. 76; Собрание решений вы- сших судов южных штатов. Том 53, с. 516; Новая серия аннотированного сборника судебных решений. С. 882). В решении по делу «Шилдс» Верховный суд прямо за- явил: «Единственное изменение этой нормы обшего права, которое законодатель- ное собрание штата усмотрело подобающим сделать — изменение в отношении возмещения вреда, причиненного железнодорожными компаниями. См. статьи 3148,3149 и 3150 Общих законов. Если необходимо и далее изменять эту норму обще- го права, то изменять ее должно Законодательное собрание, поскольку подобное изме- нение вне компетенции судов. Мы также сошлемся на решения по делам «Компания “Коронет Фосфэйт” против Джексона» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 65, с. 170; Собрание решений высших судов южных штатов. Том 61, с. 318) и «Компания «Вочьюла Мэнюфэкчуринг энд Тимбер» против Джексона» (Сборник решений судов штата Флорида. Том 70, с. 596; Собрание решений высших судов южных штатов. Том 70, с. 599), вынесенные настоящим судом на последней сес- сии, в которых мы следовали принципам, изложенным по вышеупомянутому делу «Немецко-американская лесозаготовительная компания против Ханна». Если, со- гласно доказательствам, приведенным по текущему делу, установлен тот факт, что собственная небрежность истца способствовала непосредственной причине нане- сенного ему вреда, то истец не вправе получать возмещения, даже если, согласно доказательствам, также установлено, что и ответчик, будь то в результате действия или бездействия, виновен в небрежности, которая способствовала нанесению вре- да или стала частью его непосредственной причины. Чтобы решить этот вопрос, требуется тщательное изучение доказательств» (курсив автора книги) (Собрание решений высших судов южных штатов. Том 70, с. 936). Итак, основной вопрос не в том, следует ли изменять закон о контрибу- тивной небрежности, а кто должен его изменить. Норма о контрибутивной не- брежности была признана в общем праве еще в 1606 году, включена в статутное право данного штата в 1829 году и до сих пор по закону не изменялась. Если это существенное изменение необходимо внести в право, то внести его должен зако- нодательный орган после того, как законодательные комитеты рассмотрят проект изменения в ходе открытых слушаний, а общественность выскажется по нему, но оно не должно вноситься судебным приказом1. Подобное вторжение в сферу ком- петенции законодательного органа подрывает принцип разделения властей и со- стоящую из трех ветвей нашу систему государственного управления. По вышеизложенным причинам со всем почтением заявляю суду свое осо- бое мнение. 1 Здесь судья, заявивший особое мнение, приводит довод об относительном институциональном праве судей и законодательного собрания в полном объеме рассматривать изменения в праве и прини- мать решения об их внесении.
Приложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1187 КОНСТИТУЦИЯ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ1 ПРЕАМБУЛА Мы, народ Соединенных Штатов, дабы образовать более совершенный Союз, установить правосудие, гарантировать внутреннее спокойствие, обеспечить совместную оборону, содействовать всеобщему благоденствию и закрепить блага свободы за нами и потомством нашим, торжественно провозглашаем и устанавли- ваем настоящую Конституцию для Соединенных Штатов Америки. СТАТЬЯ I Раздел 1. Все законодательные полномочия, сим установленные, пре- доставляются Конгрессу Соединенных Штатов, который состоит из Сената и Па- латы представителей. Раздел 2. Палата представителей состоит из членов, выбираемых раз в два года населением в отдельных штатах; избиратели в каждом штате должны от- вечать требованиям, предъявляемым к избирателям более многочисленной палаты законодательного собрания штата. Ни одно лицо не может быть представителем, если оно не достигло возраста двадцати пяти лет, не было в течение семи лет гражданином Соединенных Штатов и не является на момент избрания жителем того штата, в коем оно выбирается. [Представители и прямые налоги распределяются между отдельными штата- ми, которые могут быть включены в настоящий Союз, пропорционально числен- ности населения, каковая определяется посредством прибавления ко всему числу свободных лиц — включая тех, кто обязан находиться в услужении в течение мно- голетнего срока, и исключая не облагаемых налогом индейцев — трех пятых всех прочих лиц]1 2*. Всеобщее исчисление населения будет произведено в течение трех лет после первой сессии Конгресса Соединенных Штатов, а затем через каждые десять лет в порядке, установленном законом. Число представителей не должно превышать одного на каждые тридцать тысяч жителей3**, но каждый штат должен иметь по меньшей мере одного представителя; и пока таковое исчисление не будет произведено, штату Нью-Гэмпшир положено выбрать трех представителей, Мас- сачусетсу — восемь, Род-Айленду и Плентейшн Провиденс — одного, Коннектику- ту - пять, Нью-Йорку — шесть, Нью-Джерси — четырех, Пенсильвании - восемь, 1 Данный перевод Конституции США был впервые опубликован как часть монографии А.А. Ми- шин, В.А. Власихин. Конституция США: политико-правовой комментарий. М., Международные от- ношения, 1985. В 1987 году Библиотека Конгресса США с разрешения авторов и издательства опуб- ликовала (в рамках празднования 200-летия Конституции США) текст перевода отдельной брошюрой как модельного перевода документа. С тех пор текст неоднократно воспроизводился в официальных изданиях США и российских публикациях. Последняя литературная редакция перевода была выполне- на кандидатом филологических наук, доцентом З.И. Сироткиной. См. А.А. Мишин. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Издание 10-е. М., Юридический Дом «Юстининформ», 2003, с. 448—467 (прим. ред.). 1 Положение, заключенное в скобки, изменено поправкой XIV (разд. 2) к Конституции. 3 По состоянию на 1980 год один член Палаты представителей избирается от избирательного окру- га с населением более 500 тысяч человек. 38*
1188 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 Делаверу — одного. Мэриленду — шесть, Виргинии — десять. Северной Кароли- не — пять, Южной Каролине — пять и Джорджии — трех представителей. Когда в представительстве от какого-либо штата открываются вакансии, ис- полнительная власть оного издает приказ о проведении выборов для заполнения таковых вакансий. Палата представителей выбирает своего Спикера и других должностных лиц; только она имеет исключительное право возбуждать импичмент. Раздел З.В состав Сената Соединенных Штатов входят по два сенатора от каждого штата, [избираемые законодательными собраниями соответствующих штатов]1 на шесть лет; каждый сенатор имеет один голос. Когда сенаторы соберутся после первых выборов, они должны быть разделе- ны на три по возможности равные группы. Места сенаторов первой группы стано- вятся вакантными по истечении второго года, второй группы — по истечении чет- вертого года и третьей группы — по истечении шестого года, так, чтобы одна треть сенаторов могла быть переизбрана раз в два года. [Если вследствие отставки или по другой причине вакансии откроются во время перерыва в работе законодательно- го собрания какого-либо штата, исполнительная власть оного может произвести временные назначения до следующей сессии законодательного собрания, которое таковые вакансии заполнит]1 2. Ни одно лицо не может быть сенатором, если оно не достигло возраста трид- цати лет, не было в течение девяти лет гражданином Соединенных Штатов и не является на момент избрания жителем того штата, в коем оно выбирается. Вице-президент Соединенных Штатов является Председателем Сената, од- нако участвовать в голосовании может лишь в тех случаях, когда голоса делятся поровну. Сенат выбирает других своих должностных лиц, а также — в отсутствие Вице- президента или когда он исполняет обязанности Президента Соединенных Шта- тов — Председателя pro tempore. Только Сенат имеет исключительное право рассмат- ривать все дела в порядке импичмента. Заседая с этой целью, сенаторы приносят присягу или дают торжественное обещание. Когда рассматривается дело Президен- та Соединенных Штатов, председательствует Главный судья; ни одно лицо не может быть осуждено без согласия двух третей присутствующих сенаторов. Приговор по делам импичмента ограничивается отстранением от должности и лишением права занимать и исполнять какую-либо почетную, официальную или приносящую доход должность на службе Соединенных Штатов. Однако лицо, осуж- денное таковым образом, тем не менее, может в соответствии законом подлежать привлечению к уголовной ответственности, суду и наказанию по приговору суда. Раздел 4. Время, место и порядок проведения выборов сенаторов и представителей устанавливаются в каждом штате законодательным собранием оного; но Конгресс может в любое время своим законом установить или изменить 1 Положение, заключенное в скобки, изменено поправкой XVII к Конституции. 2 Положение, заключенное в скобки, изменено поправкой XVII к Конституции.
Приложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1189 правила проведения выборов, за исключением тех, которые касаются места выбо- ра сенаторов. Конгресс собирается не реже одного раза в год, [и его сессии начинаются в пер- вый понедельник декабря]1, если только законом Конгресс не назначит другой день. Раздел 5. Каждая палата сама является судьей правомерности выборов, их результатов и квалификаций ее собственных членов. Большинство членов в каждой из палат составляют кворум, необходимый для ведения дел; однако пала- та и в меньшем составе может переносить свои заседания с одного дня на другой и может быть уполномочена обеспечивать принудительную явку отсутствующих членов таким способом и под угрозой таких санкций, какие каждая палата может предусмотреть. Каждая палата может устанавливать правила своих процедур, наказывать своих членов за нарушающее порядок поведение и с согласия двух третей — ис- ключать их из своего состава. Каждая палата ведет журнал своих заседаний и время от времени публикует его, за исключением тех разделов, которые, по ее суждению, могут потребовать сохранения в тайне; «да» и «нет», высказанные членами каждой из палат голосо- вании по какому-либо вопросу, по желанию одной пятой присутствующих членов заносятся в журнал. Ни одна из палат в течение сессии Конгресса не может без согласия другой перенести заседания более чем на три дня или назначить их в ином месте, чем то, где заседают обе палаты. Раздел 6. Сенаторы и представители получают за свою службу возна- граждение, устанавливаемое законом и выплачиваемое казначейством Соединен- ных Штатов. Во всех случаях, за исключением государственной измены, тяжкого преступления и нарушения общественного порядка, они пользуются привилегией свободы от ареста во время их присутствия на сессии соответствующей палаты и во время следования туда и возвращения оттуда: ни за какое выступление или учас- тие в дебатах в каждой палате с них не может быть спрошено в каком-либо ином месте. Ни сенатор, ни представитель в течение срока, на который он был избран, не может быть назначен на какую-либо гражданскую должность в пределах власти Соединенных Штатов, которая создана или доходы от которой увеличены за тако- вой срок; ни одно лицо, занимающее какую-либо должность на службе Соединен- ных Штатов, не может быть членом любой из палат во время своего пребывания в должности. Раздел 7. Все законопроекты о государственных доходах исходят от Палаты представителей, но, как и по другим законопроектам, Сенат может согла- шаться с ними или вносить к ним поправки. Каждый законопроект, принятый Палатой представителей и Сенатом, пре- жде чем стать законом, представляется Президенту Соединенных Штатов. Если он 1 Положение, заключенное в скобки, изменено поправкой XX (разд. 2) к Конституции.
1190 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 одобряет законопроект, то подписывает его; если не одобряет, то возвращает его со своими возражениями в ту палату, откуда исходил законопроект. Таковая палата за- носит полностью возражения Президента в свой журнал и приступает к повторному рассмотрению законопроекта. Если после этого рассмотрения законопроект будет принят двумя третями голосов членов палаты, он направляется вместе с возраже- ниями Президента в другую палату, которая также рассматривает его повторно. И если она одобрит законопроект двумя третями голосов, то он становится законом. Во всех указанных случаях в обоих палатах голосование производится в форме вы- сказывания «да» и «нет» членами палаты, а имена лиц, голосовавших за и против за- конопроекта, заносятся в журнал соответствующей палаты. Если какой-либо зако- нопроект не возвращен Президентом в течение десяти дней (не считая воскресенья) после того, как он был ему представлен, таковой законопроект становится законом так же, как если бы он был подписан Президентом; законопроект не становится за- коном, если из-за переноса заседания он не мог быть возвращен в Конгресс. Все распоряжения, резолюции или решения, для которых может оказаться необходимым согласие и Сената, и Палаты представителей (за исключением воп- роса о переносе заседания), представляются Президенту Соединенных Штатов и вступают в силу, только будучи им одобрены, в случае неодобрения им они могут быть снова приняты двумя третями голосов Сената и Палаты представителей в со- ответствии с правилами и ограничениями, установленными в отношении законо- проектов. Раздел 8. Конгресс имеет право: (1) устанавливать и взимать налоги, сборы, пошлины и акцизы, для того чтобы выплачивать долги, обеспечивать совместную оборону и всеобщее благоде- нствие Соединенных Штатов; причем все сборы, пошлины и акцизы должны быть единообразны повсеместно в Соединенных Штатах; (2) занимать деньги в кредит Соединенных Штатов; (3) регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельны- ми штатами и с индейскими племенами; (4) устанавливать повсеместно в Соединенных Штатах единообразные зако- ны по вопросу о банкротствах; (5) чеканить монету, регулировать ценность оной и ценность иностранной монеты, устанавливать единицы весов и мер; (6) предусматривать меры наказания за подделку ценных бумаг и находя- щейся в обращении монеты Соединенных Штатов; (7) создавать почтовые службы и почтовые пути; (8) содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на опре- деленный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочи- нения и открытия; (9) учреждать суды, нижестоящие по отношению к Верховному суду; (10) определять и карать акты пиратства, тяжкие преступления, совершае- мые в открытом море, и преступления против права наций; (11) объявлять войну, выдавать свидетельства на каперство и репрессалии и устанавливать правила относительно захватов трофеев на суше и на воде;
Приложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1191 (12) формировать и обеспечивать армии, но ассигнования на эти цели не должны выделяться более чем на двухлетний срок; (13) создавать и содержать военно-морской флот; (14) издавать правила по организации сухопутных и морских сил и управле- нию ими; (15) предусматривать меры по призыву милиции для обеспечения исполне- ния законов Союза, подавления мятежей и отражения вторжений; (16) предусматривать меры, по организации, вооружению и обучению ми- лиции и руководству той ее частью, которая может быть использована на службе Соединенных Штатов, сохраняя за штатами право назначения должностных лиц и организации подготовки милиции в соответствии с требованиями, предписанны- ми Конгрессом; (17) осуществлять во всех случаях исключительные законодательные полно- мочия в отношении округа (не превышающего десяти квадратных миль), каковой, будучи уступлен отдельными штатами и принят Конгрессом, станет местом пре- бывания Правительства Соединенных Штатов, осуществлять подобную власть в отношении всех земель, приобретенных с согласия законодательного собрания штата, в котором эти земли находятся, для возведения фортов, постройки складов, арсеналов, и других потребных сооружений, (18) издавать все законы, каковые будут необходимы и уместны для при- ведения в действие вышеперечисленных полномочий и всех других полномочий, предоставленных настоящей Конституцией Правительству Соединенных Штатов или какому-либо департаменту или должностному лицу оного. Раздел 9. Переселение или ввоз тех лиц, которых любой из штатов, ныне существующих, сочтет нужным допустить, не должны запрещаться Конгрес- сом до одна тысяча восемьсот восьмого года; однако таковой ввоз может облагать- ся налогом или пошлиной, но на сумму не более десяти долларов за каждое лицо. Действие привилегии приказа habeas corpus не должно приостанавливаться, если только того не потребует общественная безопасность в случаях восстания или вторжения. Не должны приниматься билли об опале или законы ex post facto. Не должны устанавливаться подушные подати или иные прямые налоги иначе как в соответствии с переписью или исчислением населения, проведение которого предписано выше. Не должны облагаться налогом или пошлиной товары, вывозимые из любо- го штата. Не должно отдаваться предпочтение — в силу какого-либо постановления о торговле или государственных доходах — портам одного штата перед портами дру- гого; суда, следующие в какой-либо штат или из штата, не должны принуждаться к заходу в порты другого штата, разгрузке или уплате там сборов. Не должны выдаваться деньги из казначейства иначе как на основе ассиг- нований, предписанных законом; сообщения и отчеты о поступлениях и расходах всех государственных денег должны периодически публиковаться. Соединенные Штаты не жалуют никаких дворянских титулов, и ни одно лицо, занимающее какую-либо приносящую доход или официальную должность
1192 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 на службе Соединенных Штатов, не должно без согласия Конгресса принимать какое-либо подношение, вознаграждение, должность или титул любого рода от ка- кого-либо короля, принца или иностранного государства. Раздел 10. Ни один штат не может заключать какой-либо договор, всту- пать в союз или конфедерацию, выдавать свидетельства на каперство и репресса- лии, чеканить монету, выпускать кредитные билеты, уплачивать долги чем-либо иным, кроме золотой и серебряной монеты, принимать билли об опале, законы ex post facto или законы, нарушающие договорные обязательства, либо жаловать дворянские титулы. Ни один штат не может без согласия Конгресса облагать какими-либо пош- линами или сборами ввоз или вывоз товаров, за исключением случаев, когда это может быть совершенно необходимо для исполнения инспекционных законов штата; чистый доход от всех сборов и пошлин, установленных штатом на ввоз или вывоз товаров, поступает в распоряжение казначейства Соединенных Штатов; все таковые законы подлежат контролю Конгресса и могут быть им пересмотрены. Ни один штат не может без согласия Конгресса устанавливать какие-либо тоннажные сборы, содержать войска или военные суда в мирное время, заключать какое-либо соглашение или договор с другим штатом или с иностранной державой либо вести войну, если только он уже не подвергся вторжению или не находится в такой неотвратимой опасности, при которой недопустимо промедление. СТАТЬЯ II Раздел 1. Исполнительная власть предоставляется Президенту Соеди- ненных Штатов Америки. Он занимает свою должность в течение четырехлетнего срока и вместе с Вице-президентом, выбираемым на тот же срок, избирается сле- дующим образом. Каждый штат назначает в таком порядке, который установит законодатель- ное собрание оного, выборщиков в количестве, равном общему числу сенаторов и представителей, которых штат имеет право послать в Конгресс; при том ни один сенатор или представитель или же лицо, занимающее, официальную или принося- щую доход должность на службе Соединенных Штатов, не могут быть назначены выборщиками. [Выборщики собираются в своих штатах и голосуют бюллетенями за двух лиц, из которых по крайней мере одно не должно быть жителем одного с ними штата. Они же составляют список всех лиц, за которых голосовали с указанием числа голосов, поданных за каждого из них: этот список они подписывают, удос- товеряют и направляют опечатанным в место пребывания Правительства Соеди- ненных Штатов на имя Председателя Сената. Председатель Сената в присутствии Сената и Палаты представителей вскрывает все опечатанные списки, после чего голоса подсчитываются. Лицо, получившее наибольшее число голосов, становит- ся Президентом, при условии, что таковое число составляет большинство голосов всех назначенных выборщиков; если же более, чем одно лицо, получили таковое большинство, имея при этом равное число голосов, тогда Палата представителей незамедлительно выбирает одного из них в Президенты, голосуя бюллетенями;
П риложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1193 если ни одно лицо не получит большинства голосов, тогда названная палата та- ким же способом выбирает Президента из пяти лиц, которые получили наиболь- шее число голосов среди всех кандидатов, находившихся в списке. Но при выбо- рах Президента голоса подаются по штатам, причем представительство от каждого штата имеет один голос; кворум в таковом случае составляют члены Палаты от двух третей штатов; при этом для избрания Президента необходимо большинство голосов всех штагов. В каждом случае после избрания Президента лицо, получив- шее наибольшее число голосов выборщиков, становится Вице-президентом. Если же окажется, что два лица или более получили разное число голосов, то Сенат вы- бирает из них Вице-президента, голосуя бюллетенями]1. Конгресс может определить время избрания выборщиков и день, когда они по- дают голоса; таковой день является единым повсеместно в Соединенных Штатах. Ни одно лицо, кроме гражданина по рождению или гражданина Соединен- ных Штатов на момент принятия настоящей Конституции, не подлежит избра- нию на должность Президента; равно как не подлежит избранию на эту должность какое-либо лицо, не достигшее возраста тридцати пяти лет и не проживавшее в течение четырнадцати лет в Соединенных Штатах. [В случае отстранения Президента от должности или его смерти, отставки либо неспособности осуществлять полномочия и обязанности названной долж- ности таковые переходят и Вице-президенту; в случае отстранения, смерти, от- ставки или неспособности как Президента, так и Вице-президента Конгресс мо- жет принять закон, указывающий, какое должностное лицо будет действовать в качестве Президента; такое должностное лицо выполняет соответствующие обя- занности, пока не устранена причина неспособности Президента выполнять свои обязанности или не избран новый Президент]1 2. Президент в установленные сроки получает за свою службу вознагражде- ние, каковое не может быть ни увеличено, ни уменьшено в течение периода, на который он был избран, и в пределах этого периода он не может получать никаких иных доходов от Соединенных Штатов или от какого-либо из штатов. Перед вступлением в должность Президент приносит следующую прися- гу или дает следующее торжественное обещание: «Я торжественно клянусь (или обещаю), что буду добросовестно исполнять должность Президента Соединенных Штатов и в полную меру сил своих буду поддерживать, охранять и защищать Кон- ституцию Соединенных Штатов». Раздел 2. Президент является главнокомандующим армией и флотом Соединенных Штатов и милицией отдельных штатов, когда она призывается на действительную службу Соединенных Штатов; он может затребовать мнение в письменном виде от высшего должностного лица в каждом из исполнительных департаментов по любому вопросу, касающемуся их должностных обязанностей: он имеет право даровать отсрочку исполнения приговора, а также помилование за преступления против Соединенных Штатов, кроме как по делам импичмента. 1 Положения, заключенные в скобки, изменены поправкой XII к Конституции. 2 Положения, заключенные в скобки, дополнены и развиты поправкой XXV к Конституции.
1194 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 Он имеет право по совету и с согласия Сената заключать международные договоры при условии их одобрения двумя третями присутствующих сенаторов; он по совету и с согласия Сената назначает послов, других официальных предста- вителей и консулов, судей Верховного суда и всех других должностных лиц Соеди- ненных Штатов, назначение которых Конституцией не предусматривается в ином порядке и должности которых устанавливаются законом; но Конгресс может зако- ном предоставить право назначения таких нижестоящих должностных лиц, каких сочтет уместным, Президенту единолично, судам или главам департаментов. Президент имеет право заполнять все вакансии, открывающиеся в период между сессиями Сената, выдавая удостоверения на должность, срок действия ко- торых истекает в конце его следующей сессии. Раздел 3. Президент периодически дает Конгрессу информацию о по- ложении Союза и рекомендует к его рассмотрению такие меры, которые он сочтет необходимыми и целесообразными; он может в чрезвычайных случаях созвать обе палаты или любую из них, а в случае разногласий между палатами по поводу вре- мени переноса заседаний он может перенести их сам на такое время, какое сочтет уместным; он принимает послов и других официальных представителей; он забо- тится о том, чтобы законы добросовестно исполнялись, и удостоверяет в должнос- ти всех должностных лиц Соединенных Штатов. Раздел 4. Президент, Вице-президент и все гражданские должностные лица Соединенных Штатов могут быть отстранены от должности после осужде- ния в порядке импичмента за государственную измену, взяточничество или другие важные преступления и мисдиминоры. СТАТЬЯ III Раздел 1. Судебная власть Соединенных Штатов предоставляется од- ному Верховному суду и таким нижестоящим судам, какие Конгресс может время от времени учреждать. Судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока ведут себя безупречно, и в установленные сроки получают за свою службу вознаграждение, которое не может быть уменьшено во время их пребывания в должности. Раздел 2. Судебная власть распространяется на все дела, основанные на праве и справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции, законов Соединенных Штатов и международных договоров, которые заключены или будут заключены от их имени; на все дела, касающиеся послов, других офици- альных представителей и консулов; на все дела адмиралтейской и морской юрис- дикции; на споры, стороной в которых являются Соединенные Штаты; на споры между двумя или более штатами; между каким-либо штатом и гражданами другого штата, между гражданами различных штатов, между гражданами одного штата, претендующими на земли, предоставляемые другими штатами, и между штатом или гражданами оного и иностранными государствами, гражданами или поддан- ными.
Прил ожение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1195 По всем делам, касающимся послов, других официальных представителей и консулов, а также по тем, в которых штат является стороной, Верховный суд на- деляется первоначальной юрисдикцией. По всем другим упомянутым выше делам Верховный суд наделяется апелляционной юрисдикцией по вопросам как права, так и факта, с такими исключениями и по таким правилам, какие устанавливает Конгресс. Дела о всех преступлениях, исключая те, которые преследуются в порядке импичмента, подлежат рассмотрению судом присяжных; таковое рассмотрение должно происходить в том штате, где преступления совершены; но когда они со- вершены не в пределах какого либо штата, рассмотрение дела происходит в том месте или местах, какие Конгресс может указать в законе. Раздел 3. Государственной изменой Соединенным Штагам считается только ведение войны против них или присоединение к их врагам, оказание врагам помощи и поддержки. Никто не может быть осужден за государственную измену, кроме как на основании показаний двух свидетелей б одном и том же очевидном деянии или же собственного признания на открытом заседании суда. Конгресс имеет право устанавливать наказание за государственную измену, но осуждение за государственную измену не влечет за собой поражение в правах потомства или конфискацию имущества иначе как при жизни осужденного лица. СТАТЬЯ IV Раздел 1. Полное доверие и уважение должны оказываться в каждом штате официальным актам, документам и материалам судопроизводства любого другого штата. Конгресс может путем принятия общих законов предписывать спо- соб удостоверения подлинности таковых актов, документов и материалов судо- производства, а также установления юридической силы оных. Раздел 2. Гражданам каждого штата предоставляются все привилегии и льготы граждан других штатов. Лицо, обвиненное в одном штате в государственной измене, тяжком пре- ступлении или ином преступлении, которое скрылось от правосудия и обнаруже- но в другом штате, по требованию исполнительной власти штата, из которого оно совершило побег, подлежит выдаче для препровождения в штат, юрисдикции ко- торого подлежит это преступление. [Ни одно лицо, содержащееся в услужении или на работе в одном штате по за- конам оного и бежавшее в другой штат, не освобождается в силу какого-либо закона или постановления последнего от услужения или работы, а должно быть выдано по заявлению той стороны, которая имеет право на таковые услужение или работу]1. Раздел 3. Новые штаты могут быть допущены Конгрессом в настоя- щий Союз, но ни один новый штат не может быть образован или создан в пределах 1 Часть 3 разд. 2 ст. IV гарантировала рабовладельцам конституционное, безоговорочное право тре- бовать выдачи беглых рабов, укрывшихся на территории другого штата. Соответствующие нормы были закреплены Конгрессом в законе от 12 февраля 1793 г. С принятием поправки ХШ к Конституции, запретившей рабство, данное положение было отменено, поэтому в тексте оно заключено в скобки.
1196 Конституция Соединенных штатов Америки П рил оже н и е А2 юрисдикции какого-либо другого штата; и никакой штат не может быть образован слиянием двумя или более штатов либо частей штатов без согласия законодатель- ных собраний заинтересованных штатов, равно как и Конгресса. Конгресс имеет право распоряжаться территорией или иной собственнос- тью, принадлежащей Соединенным Штатам, и издавать относительно них все необходимые постановления и предписания. Ничто в настоящей Конституции не должно толковаться в ушерб каким-либо правам Соединенных Штатов или какого либо отдельного штата. Раздел 4. Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в настоящем Союзе республиканскую форму правления и защищают каждый из них от вторже- ния, а по ходатайству законодательного собрания или исполнительной власти (ког- да законодательное собрание не может быть созвано) — и от внутреннего насилия. СТАТЬЯ V Конгресс, когда бы ни сочли это необходимым две трети членов обеих па- лат. может предлагать поправки к настоящей Конституции или — по ходатайству законодательных собраний двух третей штатов — может созвать Конвент для пред- ложения поправок; таковые поправки в обоих случаях будут иметь юридическую силу во всех отношениях как часть настоящей Конституции после их ратификации законодательными собраниями трех четвертей штатов или конвентами в трех чет- вертях оных в зависимости от того, какую форму ратификации предложит Конг- ресс. При этом ни одна поправка, которая может быть принята до одна тысяча во- семьсот восьмого года, никоим образом не должна затрагивать первую и четвертую части девятого раздела первой статьи; ни один штат без его согласия не может быть лишен своего равного с другими штатами голоса в Сенате. СТАТЬЯ VI Все долги и обязательства, существовавшие до принятия настоящей Конс- титуции. сохраняют такую же силу, для Соединенных Штатов при настоящей Кон- ституции, как и при Конфедерации. Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые во исполнение оной, равно как и все договоры, которые заключены или будут за- ключены от имени Соединенных Штатов, являются верховным правом страны; и судьи в каждом штате обязаны следовать таковому праву, что бы ему ни противо- речило в конституции или законах любого штата. Сенаторы и представители, упомянутые выше, и члены законодательных соб- раний отдельных штатов, равно как и исполнительные и судебные должностные лица как Соединенных Штатов, так и отдельных штатов, обязуются, давая присягу ли торжественное обещание, поддерживать настоящую Конституцию; но никакая проверка религиозности не должна требоваться в качестве условия для занятия ка- кой-либо должности или официального поста на службе Соединенных Штатов.
П рил ожен ие А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1197 СТАТЬЯ VII Ратификация конвентами девяти штатов является достаточной для принятия настоящей Конституции штатами, таковым образом ратифицирующими оную. Исполнено на Конвенте по единодушному согласию присутствующих шта- тов семнадцатого дня сентября в одна тысяча семьсот восемьдесят седьмом году от рождества Христова и на двенадцатом году независимости Соединенных Штатов Америки. В удостоверение чего мы поставили здесь наши подписи. Дж. Вашингтон, Президент и делегат от Виргинии. [Далее — подписи 38 делегатов. - Прим. перев.\ Верно: Уильям Джексон, секретарь.
1198 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 СТАТЬИ В ДОПОЛНЕНИЕ И ИЗМЕНЕНИЕ КОНСТИТУЦИИ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ, ПРЕДЛОЖЕННЫЕ КОНГРЕССОМ И РАТИФИЦИРОВАННЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫМИ СОБРАНИЯМИ ОТДЕЛЬНЫХ ШТАТОВ В СООТВЕТСТВИИ С ПЯТОЙ СТАТЬЕЙ КОНСТИТУЦИИ1 ПОПРАВКА I (1791 год) Конгресс не должен издавать ни единого закона, относящегося к установле- нию религии или запрещающего свободное исповедание оной, либо ограничива- ющего свободу слова или печати либо право народа мирно собираться и обращать- ся к властям с петициями об удовлетворении жалоб. ПОПРАВКА 11(1791 год) Поскольку хорошо организованная милиция необходима для безопасности свободного государства, право народа хранить и носить оружие не должно нару- шаться. ПОПРАВКА 111(1791 год) Ни один солдат не должен в мирное, равно как и в военное, время разме- щаться на постой в доме без согласия владельца; однако в военное время это до- пускается, но в порядке, предусматриваемом законом. ПОПРАВКА IV (1791 год) Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необосно- ванных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выда- ваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного прися- гой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту. ПОПРАВ КА V (1791 год) Никто не должен привлекаться к ответственности за караемое смертью или иным образом позорящее преступление иначе, как по представлению или обви- нительному заключению Большого жюри, за исключением дел, возбуждаемых в сухопутных или военно-морских силах либо в милиции, когда она призвана на действительную службу во время войны или на период опасного для общества по- ложения; никто не должен за одно и то же правонарушение дважды подвергаться угрозе лишения жизни или нарушения телесной неприкосновенности; никто не должен принуждаться в уголовном деле быть свидетелем против самого себя; ник- то не может быть лишен жизни, свободы или собственности без надлежащей пра- вовой процедуры; частная собственность не должна изыматься для общественного пользования без справедливого возмещения. 1 Первые десять поправок к Конституции США были принято одновременно и образуют Билль о правах.
Приложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1199 ПОПРАВКА VI (1791 год) При всяком уголовном преследовании обвиняемый имеет право на скорый и публичный суд беспристрастных присяжных того штата и округа, ранее уста- новленного законом, где было совершено преступление; обвиняемый имеет пра- во быть осведомленным о сущности и основаниях обвинения, он имеет право на очную ставку в суде со свидетелями, показывающими против него, право на при- нудительный вызов свидетелей со своей стороны и на помощь адвоката для своей защиты. ПОПРАВКА VII (1791 год) По всем гражданским делам, основанным на общем праве, в которых оспа- риваемая цена иска превышает двадцать долларов, сохраняется право на суд при- сяжных; но ни один факт, рассмотренный присяжными, не может быть пересмот- рен каким-либо судом Соединенных Штатов иначе, как в соответствии с нормами общего права. ПОПРАВКА VIII (1791 год) Не должны требоваться чрезмерные залоги или налагаться чрезмерные штрафы, либо назначаться жестокие и необычные наказания. ПОПРАВКА IX (1791 год) Перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом. ПОПРАВКАХ (1791 год) Полномочия, которые не делегированы Соединенным Штатам настоящей Конституцией и пользование которыми не запрещено ею отдельным штатам, со- храняются соответственно за штатами либо за народом. ПОПРАВКАХ! (1795 год) Судебная власть Соединенных Штатов не должна толковаться таким обра- зом, чтобы распространяться на какое-либо исковое производство, основанное на праве или справедливости и возбужденное или ведущееся против одного из штатов гражданами другого штата либо гражданами или подданными какого-либо иност- ранного государства. ПОПРАВКА XII (1804 год) Выборщики собираются в своих штатах и голосуют бюллетенями за Пре- зидента и Вице-президента, из которых, по крайней мере, один не должен быть жителем одного с ними штата; они указывают в своих бюллетенях лицо, за ко- торое голосуют как за Президента, и в отдельных бюллетенях — лицо, за которое
1200 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 голосуют как за Вице-президента; они же составляют отдельные списки всех лиц, за которых голосовали как за Президента, и всех лиц, за которых голосовали как за Вице-президента, с указанием числа голосов, поданных за каждого из них; эти списки они подписывают, удостоверяют и направляют опечатанными в место пребывания Правительства Соединенных Штатов на имя Председателя Сената. Председатель Сената в присутствии Сената и Палаты представителей вскрывает все опечатанные списки, после чего голоса подсчитываются. Лицо, получившее наибольшее число голосов, поданных за Президента, становится Президентом, если таковое число составляет большинство числа голосов всех назначенных вы- борщиков; если же ни одно лицо не получит такового большинства голосов, тог- да из лиц (не более трех из числа тех, за которых голосовали как за Президента), имеющих наибольшее число голосов, Палата представителей незамедлительно выбирает Президента, голосуя бюллетенями. Но при выборах Президента голо- са подаются по штатам, причем представительство от каждого штата имеет один голос; кворум в таковом случае составляют члены Палаты представителей от двух третей штатов; при этом для избрания Президента необходимо большинство го- лосов всех штатов. [Если Палата представителей, когда право выбора переходит к ней, не выберет Президента до четвертого дня следующего марта, тогда Вице- президент будет действовать в качестве Президента, как в случае смерти или иной конституционной неспособности Президента]1. Лицо, получившее наибольшее число голосов за Вице-президента, стано- вится Вице-президентом, если таковое число составляет большинство числа голо- сов всех назначенных выборщиков; если же ни одно лицо не получит большинства голосов, тогда из двух лиц, которые получили наибольшее число голосов среди всех кандидатов, находившихся в списке, Сенат выбирает Вице-президента; кво- рум в таковом случае составляют две трети всех сенаторов, при этом для избрания Вице-президента необходимо большинство голосов всех сенаторов. Но ни одно лицо, не подлежащее в силу конституционных требований избранию на должность Президента, не подлежит избранию на должность Вице-президента Соединенных Штатов. ПОПРАВКА ХШ (1865 год) Раздел 1. В Соединенных Штатах или в каком-либо месте, подчинен- ном их юрисдикции, не должны существовать ни рабство, ни подневольное услу- жение, кроме тех случаев, когда это является наказанием за преступление, за кото- рое лицо было надлежащим образом осуждено. Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия соответствующего законодательства. 1 Данное положение, заключенное в скобки, изменено поправкой XX (разд. 3) к Конституции.
Приложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1201 ПОПРАВКА XIV (1868 год) Раздел 1. Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные юрисдикции оных, являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соеди- ненных Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жиз- ни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отка- зать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов. Раздел 2. Представители распределяются между отдельными штатами в соответствии с численностью их населения, каковая определяется путем подсчета всех жителей штата, исключая не облагаемых налогом индейцев. Но если при из- брании выборщиков Президента и Вице-президента, Соединенных Штатов, на вы- борах представителей в Конгресс, исполнительных и судебных должностных лиц штата или членов законодательного собрания штата отказывается в праве голоса кому-либо из жителей мужского пола, достигших возраста двадцати одного года1 и являющихся гражданами Соединенных Штатов, или это право ограничивается ка- ким-либо образом, кроме как за участие в восстании или ином преступлении, норма представительства от этого штата должна быть уменьшена в такой пропорции, как число таковых граждан мужского пола соотносится с общим числом граждан мужс- кого пола такового штата, достигших возраста двадцати одного года. Раздел 3. Ни одно лицо не может быть сенатором или представителем в Конгрессе, или выборщиком Президента и Вице-президента либо занимать ка- кую-либо должность, гражданскую или военную, на службе Соединенных Штатов или на службе какого-либо штата, если оно, приняв ранее присягу в качестве члена Конгресса или должностного лица Соединенных Штатов, или члена законодатель- ного собрания какого-либо штата, либо исполнительного или судебного должнос- тного лица какого-либо штата в том, что будет поддерживать Конституцию Соеди- ненных Штатов, потом приняло участие в мятеже или восстании против Соеди- ненных Штатов либо оказало помошь или поддержку врагам оных. Но Конгресс может двумя третями голосов каждой палаты устранить таковое ограничение. Раздел 4. Правомерность государственного долга Соединенных Шта- тов, санкционированного законом, включая долги, сделанные для выплаты пен- сий и наград за службу при подавлении мятежа или восстания, не ставится под сомнение. Но ни Соединенные Штаты, ни какой-либо штат не должны принимать на себя никаких обязательств или оплату долгов, связанных с оказанием помощи мятежу ли восстанию против Соединенных Штатов, или признавать какие-либо претензии, связанные с потерей или освобождением какого-либо раба; все тако- вые долги, обязательства и претензии должны считаться незаконными и недейс- твительными. 1 Избирательный возраст снижен до 18 лет поправкой XXVI (разд. 1) к Конституции.
1202 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 Раздел 5. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия соответствующего законодательства. ПОП РАВ КА XV (1870 год) Раздел 1. Право голоса граждан Соединенных Штатов не должно отри- цаться или ограничиваться Соединенными Штатами или каким-либо штатом по признаку расы, цвета кожи либо в связи с прежним нахождением в подневольном услужении. Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия соответствующего законодательства. ПОПРАВКА XVI (1913 год) Конгресс имеет право устанавливать и взимать налоги с доходов, получае- мых из любого источника, без распределения этих налогов между штатами и без- относительно и каким-либо переписям или исчислениям населения. ПОПРАВКА XVII (1913 год) В состав Сената Соединенных Штатов входят по два сенатора от каждого штата, избираемых населением оного на шесть лет; каждый сенатор имеет один голос. Избиратели в каждом штате должны отвечать требованиям, предъявляемым к избирателям более многочисленной палаты законодательного собрания штата. Когда в представительстве какого-либо штата в Сенате открываются вакан- сии, исполнительная власть такового штата издает приказ о проведении выборов для заполнения таковых вакансий; при этом законодательное собрание штата мо- жет уполномочить исполнительную власть оного произвести временные назначе- ния, пока население не заполнит вакансии путем выборов, проведенных в поряд- ке, установленном законодательным собранием. Настоящая поправка не должна толковаться таким образом, чтобы ее дей- ствие распространялось на избрание или срок полномочий сенатора, выбранного до того, как она вступила в силу как часть Конституции. ПОПРАВКА XVIII (1919 год) [Раздел 1. Спустя один год после ратификации настоящей статьи сим будут запрещены в Соединенных Штатах и на всех территориях, подчиненных их юрисдикции, производство, продажа и перевозка опьяняющих напитков с целью их потребления; запрещены будут также ввоз опьяняющих напитков Соединенные Штаты и их территории с указанной целью, равно как и вывоз этих напитков с таковой целью. Раздел 2. Конгресс и отдельные штаты имеют право совместно испол- нять настоящую статью путем принятия соответствующего законодательства. Раздел 3. Настоящая статья не вступает в силу, если она не будет рати- фицирована в качестве поправки к Конституции законодательными собраниями
Приложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1203 отдельных штатов - как это предусмотрено в Конституции - в течение семи лет со дня представления ее Конгрессом на одобрение штатов]1. ПОПРАВКА XIX (1920 год) Право голоса граждан Соединенных Штатов не должно отрицаться или огра- ничиваться Соединенными Штатами или каким-либо штатом по признаку пола. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью принятием соответст- вующего законодательства. ПОПРАВКА XX (1933 год) Раздел 1. Сроки полномочий Президента и Вице-президента заканчи- ваются в полдень 20-го дня января, а сроки полномочий сенаторов и представите- лей — в полдень 3-го дня января в те годы, когда таковые сроки закончились бы, если настоящая статья не была бы ратифицирована; этого же времени начинаются сроки полномочий их преемников. Раздел 2. Конгресс собирается по меньшей мере один раз в год, и тако- вая сессия начинается в полдень 3-го дня января, если только Конгресс законом не назначит другой день. Раздел 3. Если к моменту, установленному как начало срока полномо- чий Президента, избранный Президент умрет, избранный Вице-президент стано- вится Президентом. Если Президент не был избран до момента, установленного как начало срока его полномочий, или если избранный Президент не отвечает требованиям, предъявляемым кандидатам на эту должность, тогда избранный Вице-президент действует в качестве Президента до тех пор, пока Президент не будет отвечать таковым требованиям; в случае, когда ни избранный Президент, ни избранный Вице-президент не отвечает требованиям, предъявляемым к канди- датам на их должности, Конгресс может принять закон, указывающий, кто будет действовать в качестве Президента, или устанавливающий порядок избрания того лица, кому надлежит действовать в качестве Президента; таковое лицо выполняет соответствующие обязанности, пока Президент или Вице-президент не будут от- вечать требованиям, предъявляемым к кандидатам на их должности. Раздел 4. Конгресс может в законе предусмотреть меры на случай смерти кого-либо из лиц, из которых Палата представителей — когда право выбора переходит к ней — может выбрать Президента, и на случай смерти кого-либо из лиц, из которых Сенат — когда право переходит к нему — может выбрать Вице-пре- зидента. Раздел 5. Разделы 1 и 2 вступают в силу на 15-й день октября, ближай- шего после ратификации настоящей статьи. 1 Текст поправки XVIII заключен в скобки, поскольку она была отменена поправкой XXI (разд. 1).
1204 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 Раздел 6. Настоящая статья не вступает в силу, если она не будет рати- фицирована в качестве поправки к Конституции законодательными собраниями трех четвертей отдельных штатов в течение семи лет со дня ее представления. ПОПРАВКАXXI (1933 год) Раздел 1. Восемнадцатая статья поправок к Конституции Соединен- ных Штатов сим отменяется. Раздел 2. Перевозка или ввоз в какой-либо штат, на какую-либо тер- риторию или в какое-либо владение Соединенных Штатов для доставки туда или использования там опьяняющих напитков в нарушение действующих там законов сим запрещается. Раздел 3. Настоящая статья не вступает в силу, если она не ратифици- рована в качестве поправки к Конституции конвентами отдельных штатов — как это предусмотрено в Конституции — в течение семи лет со дня представления ее Конгрессом на одобрение штатов. ПОПРАВКА XXII (1951 год) Раздел 1. Ни одно лицо не может быть избрано на должность Прези- дента более чем два раза, и ни одно лицо, которое занимало должность Прези- дента или действовало в качестве Президента в течение более двух лет от срока, на каковой другое лицо было избрано Президентом, не избирается на должность Президента более чем один раз. Но действие настоящей статьи не распространя- ется на лицо, занимавшее должность Президента, когда настоящая статья была предложена Конгрессом, и не препятствует какому-либо лицу, которое занимает должность Президента или действует в качестве Президента, в течение срока, в пределах которого настоящая статья вступает в силу, занимать должность Прези- дента или действовать в качестве Президента в течение остатка такового срока. Раздел 2. Настоящая статья не вступает в силу, если она не будет рати- фицирована в качестве поправки к Конституции законодательными собраниями трех четвертей отдельных штатов в течение семи лет со дня ее представления Кон- грессом на одобрение штатов. ПОПРАВКА XXIII (1961 год) Раздел 1. Округ, являющийся местом пребывания Правительства Со- единенных Штатов, назначает в порядке, установленном Конгрессом, выборщи- ков Президента и Вице-президента в количестве, равном такому числу сенаторов и представителей в Конгрессе, которое мог бы избрать округ, если бы он был шта- том, но ни в коем случае не большем, чем избирает наименее населенный штат; они дополняют выборщиков, назначенных штатами, но должны рассматривать- ся — при выборах Президента и Вице-президента — в качестве выборщиков, озна- ченных штатами; они собираются в округе и выполняют такие обязанности, кото- рые предписаны поправкой ХП.
Приложение А2 Конституция Соединенных штатов Америки 1205 Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью приня- тием соответствующего законодательства. ПОПРАВКА XXIV (1964 год) Раздел 1. Право граждан Соединенных Штатов голосовать на каких- либо первичных или иных выборах за Президента или Вице-президента, за выбор- щиков Президента или Вице-президента либо за сенаторов или представителей в Конгрессе не должно отрицаться или ограничиваться Соединенными Штатами или каким-либо штатом в связи с неуплатой какого-либо избирательного или ино- го налога. Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью путем принятия соответствующего законодательства. ПОП РАВ КА XXV (1967 год) Раздел 1. В случае отстранения Президента от должности либо его смерти или отставки Вице-президент становится Президентом. Раздел 2. Если должность Вице-президента становится вакантной Пре- зидент назначает Вице-президента, который вступает в должность по утверждении большинством голосов обеих палат Конгресса. Раздел 3. Если Президент передает Председателю pro tempore Сената и Спикеру Палаты представителей свое письменное заявление о том, что он не со- стоянии осуществлять полномочия и обязанности своей должности, и пока он не передаст им письменное заявление обратного содержания, таковые полномочия и обязанности выполняются Вице-президентом в качестве исполняющего обязан- ности Президента. Раздел 4. Если Вице-президент и большинство высших должностных лиц исполнительных департаментов либо такого другого органа, который Конг- ресс может законом предусмотреть, передают Председателю pro tempore Сената и Спикеру Палаты представителей свое письменное заявление о том, что Президент не в состоянии осуществлять полномочия и обязанности своей должности, Вице- президент незамедлительно принимает на себя полномочия и обязанности этой должности в качестве исполняющего обязанности Президента. Затем, когда Президент передает Председателю pro tempore Сената и Спикеру Палаты представителей свое письменное заявление о том, что неспособность более не существует, он возобновляет осуществление полномочий и обязанностей своей должности, если Вице-президент и большинство высших должностных лиц испол- нительных департаментов либо такого другого органа, какой Конгресс может зако- ном предусмотреть, не представят в течение четырех дней Председателю pro tempore Сената и Спикеру Палаты представителей свое письменное заявление о том, что
1206 Конституция Соединенных штатов Америки Приложение А2 Президент не в состоянии осуществлять полномочия и обязанности своей должнос- ти. Вслед за тем Конгресс решает данный вопрос, собравшись для этой цели в тече- ние сорока восьми часов, если в это время не проходит его сессия. Если Конгресс в течение двадцати одного дня после получения последнего письменного заявления или — если не в это время проходит сессия Конгресса — в течение двадцати одного дня после того, как Конгресс собрался, определяет двумя третями голосов обеих па- лат, что Президент не в состоянии осуществлять полномочия и обязанности своей должности, Вице-президент продолжает осуществлять оные в качестве исполняю- щего обязанности Президента; в противном случае Президент вновь возобновляет осуществление полномочий и обязанностей своей должности. ПОПРАВКА XXVI (1971 год) Раздел 1. Право голоса граждан Соединенных Штатов в возрасте во- семнадцати лет или старше не должно отрицаться или ограничиваться Соединен- ными Штатами или каким-либо штатом в зависимости от возраста. Раздел 2. Конгресс имеет право исполнять настоящую статью приня- тием соответствующего законодательства. ПОПРАВКА XXVII (1992 год) Ни один закон, изменяющий размер вознаграждения сенаторам и предста- вителям за их службу, не должен вступать в силу до тех пор, пока не будут проведе- ны выборы представителей.
Приложение АЗ Схема правительства США 1207 Организация федеральных органов власти Законодательная власть Исполнительная власть Судебная власть КОНГРЕСС СЕНАТ илллтл ПВДСТЛЮПТ-ИЙ Главное контрольно-ревииояяое управление Государственная издательская служба Библиотека Конгресса Служба технологических оценок Архитектор Капитолия Ботанический сад США ПРЕЗИДЕНТ ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ СЛУЖБА ПРЕЗИДЕНТА ВИЦЕ-ПРЕЗИДЕНТ Служба Белого яош Стужва управляли и бюджет» Совет змяижачесхжх кжульпжтоа Совет нжцмшшюй бооскяоста Служба по вопросам попткж в сфере кжтрожя вы распространяй» шрюпков Служба торгового цхлгтшгтдц США Совет во вопросам качества nrjiyrwwl среды Служба по вопросам каучно-техяпесао* позегтя А зпипаггуатвяип служба ВЕРХОВНЫЙ СУД Апелляционные суды США Окружные суды США Специальные суды и суды территорий Федеральный судебный центр •Административная служба судов США Независимые агентства и правительственные корпорации Административная конференция США Фоцд по развитию стран Африки Центральное разведавктелыюе управление Комиссия по гражданским правам Комиссия по фьючерсной биржевой торговле Комиссия по безопасности товаров широкого потребления Агентство по охране окружающей среда Комиссия по равным возможностям при трудоустройстве Экспортно-импортный банк США Администрация фермерского кредита Федеральная комиссия по связи Федеральная корпорация страхования депозитов Федеральная избирательная комиссия Федеральное агентство по управлению в чрезвычайных ситуациях Федеральным финансовый совет по жилищным вопросам Национальный совет по трудовым отношениям Федеральная комиссия по торговому флоту Федеральная служба посредничества и примирения Федеральная комиссия по технике безопасности и охране труда на шахтах Совет управляющих Федеральной резервной системы Федеральный совет по пенсионным накоплениям Федеральная комиссия по торговле Администрация общих служб Межамериканский фонд Комиссия по вопросам торговли между штатами Корпорация юридической помощи Совет по защите системы заслуг Национальное управление по аэронавтике и исследованию космического пространства Национальное управление архивов и документации Комиссия по гевераяьному плану национальной столицы Национальное управление кредитных союзов Национальный фонд искусств и гуманитарных наук Национальный совет посредничества Национальная корпорация железнодорожных пассажирских перевозок f«Амтрак*; Национальный научный фонд Национальный совет по безопасности транспорта Комиссия кдерного надзора Комиссия по почтовым тарифам Комиссия по технике безопасности и охране труда Управление кадровой службы Управление адвоката по особым делам Управление надзора за сберегательными учреждениями Комиссия Панамского капля Корпус мира Корпорация по развитию Пенсильвания-авеню Корпорация гарантии пенсионных льгот Совет по вопросам социального обеспечения железнодорожников Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам Служба призыва на военную службу Администрация по делам малого бизнеса Управление ресурсами бассейна реки Теннесси Агентство по торговле и ратипию Агентство по контролю над вооружениями и по разоружению Агентство США по международному развитию Комиссия по международной торговле Почтовая служба США Совет по контролю за соблюдением правил об обеспечении доступа инвалидов в здания и на транспорт Совет по обеспечению безопасности на оборонных ядерных объектах Национальный фонд искусств Национальный фонд гуманитарных наук Агентство национальной безопасности Служба по вопросам профессиональной этики государственных служащих Корпорация по зарубежным инвестициям Институт мира Национальный совет по дедам инвалидов
Схема судоустройства на федеральном уровне и в штатах ФЕДЕРАЛЬНАЯ СУДЕБНАЯ СИСТЕМА ТИПИЧНАЯ СУДЕБНАЯ СИСТЕМА ШТАТА I л> Ж S о> & s § Й л I ! I I
1210 Адреса ведущих издательств Приложение В ПРИЛОЖЕНИЕ В Адреса ведущих издательств юридической литературы в США и адреса источников американского права в Интернете Адреса ведущих издательств юридической литературы Эти издательства торгуют юридической литературой для практиков, а также для студентов и преподавателей юридических вузов. Большинство читателей на- стоящей книги могут заинтересоваться лишь литературой для юридических вузов и захотят ознакомиться с разделами сайтов, на которых предлагается соответству- ющие публикации. Об особенностях учебных пособий и литературы для юриди- ческих вузов США указывалось в начале настоящей книги, в разделе «Руководство для читателя и введение в библиографию» (с.). West Group 620 Opperman Drive Eagan, Minnesota 55123 Telephone: 800-344-5008; 651-687-6897 Fax: 651-687-6857 http://west.thomson.com/store/Completelist Publications.asp Foundation Press 615 Merrick Avenue Westbury, New York 11590-6607 Telephone: 800-917-7377; 212-760-8700 Fax:212-760-8705 http://www.fdpress.com/fdpress/catalog.htm Aspen Law and Business 7201 McKinney Circle Freder- ick, Maryland 21704-8356 Telephone: 800-234-1660; 301-417-7500 Fax: 301-695-7931 www.aspenpub.com Lexis Law Publishing Attn: Customer Support P.O. Box 7587 Charlottesville, Vir- ginia 22906 Telephone: 800-542-0957; 804-972-7600 Fax: 804-972-7525 http://www.lexisnexis.com/productsandservices/ solutionguide.asp# Pricingonline Matthew Bender 1275 Broadway Albany, New York 11204 Telephone: 800-833-9844 Fax: 518-487-3584 www.bender.com/bender/open
Приложение В Адреса ведущих издательств 1211 Избранные сайты Интернета для поиска юридической информации в США Эти сайты предоставляют доступ к основным юридическим материалам — текстам решений судов (прецедентам), законов и подзаконных нормативных ак- тов. Там же можно найти инструкции по организации поиска необходимых ма- териалов и ознакомиться с текущими новостями юридической жизни США. Ука- зываются сайты Конгресса США, судов и адвокатских организаций. На сайтах Вы найдете массу других ссылок. Поиск юридической информации Ссылки на другие сайты Новости юридической жизни Конгресс США Палата представителей Сенат Библиотека Конгресса США Федеральные суды Национальный центр судов штатов Министерство юстиции США Бюро статистики правосудия Американское общество судей Американская ассоциация юристов Поиск адвокатов Государственная издательская служба США http://www.findlaw.com http://resourcehelp.com/law_search.htmhttp://www.law.comell.edu/ http://gsulaw.gsu.edu/metaindex/ http:// web.lawcrawler.com/ http://www.lawnewsnetwork.com/ http://thomas.loc.gov/ http://www.house.gov/Wfelcome.htmlhttp://www.senate.gov/ http://www. loc .gov/ http://www.uscourts.gov http://www. ncsconline.org/ http://www.usdoj.gov/index.htmlhttp://www.ojp. usdoj.gov/bjs/ http://www.ajs.org/ http://w3.abanet.org/home.cfmhttp://www.abanet.org/lawyerlocator/ searchlawyer, html http://www.martindale.com/xp/Martindale/ home.xml http://www.gpoaccess.gov/index.html
Уильям Бернам Правовая система США 3-й выпуск Подписано в печать 25.07.2006 Формат 70 х 100/16 Гарнитура NewtonC. Печать офсетная. Усл.-печ. л. 76,0. Тираж экз. 5000. Заказ № 4372 Редакционно-издательское объединение «Новая юстиция» 129090 Москва, ул. Гиляровского, д. 1, а/я 51 тел. (495) 299-6500 E-mail: mlclub@mail.ru Отпечатано в ОАО «Можайский полиграфкомбинат» 143200, г. Можайск, ул. Мира, 93