/
Author: Завадская Л.Н.
Tags: государство и право юридические науки юриспруденция
ISBN: 5-02-012975-5
Year: 1992
Text
Л.Н. Завадская
Механизм
реализации
права
Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор Р.З. Лившиц
Рецензенты:
доктор юридических наук JI.C. Мамут,
кандидат юридических наук, доцент З.Д. Иванова
Редактор издательства Ю.Г. Казанцев
Завадская Л.Н.
313 Механизм реализации права. - М.: Наука, 1992.
288 с.
ISBN 5-02-012975-5
Вопрос о реализации права один из животрепещущих. Ответ
на него позволяет понять, как обеспечивается господство права
в жизни общества. В книге рассматривается механизм реализа¬
ции права в трех аспектах: влияния общества на власть; огра¬
ничения государственного вмешательства в гражданскую жизнь
общества путем установления правовых пределов власти;
контроля общества за осуществлением власти.
Для юристов, обществоведов, а также для широкого круга
читателей.
1203020100-iy
042(02)-92
ББК 67.99(2)1
ISBN 5-02-01 zy/j-j
© JI.H. Завадская, 1992
© Российская
академия наук, 1992
Введение
В юридической науке проблема правореализации тра¬
диционно рассматривается как воплощение на практике
нормативно-властных предписаний, осуществляющихся в
правомерном поведении различных субъектов либо в
деятельности властных правоприменительных органов.
Соответственно этому выделяются и две основные
формы реализации: автономная и авторитарная. К пер¬
вой относят исполнение, соблюдение, использование
различными субъектами правомочий, обязанностей, ко¬
торые содержатся в нормативных актах для удовлет¬
ворения своих потребностей и интересов. Ко второй -
правоприменение. В социально-правовом плане эти фор¬
мы вполне умещаются в рамки политико-правового
принципа "разрешено все, что не запрещено". Но воз¬
никает вопрос: кем разрешено? Ответ однозначен -
государством, более того, он логичен с позиций общей
теории механизма правового регулирования, составной
частью которого является традиционная доктрина реа¬
лизации права. Государство устанавливает'права, обя¬
занности, свободы, которые могут быть реализованы
различными субъектами путем исполнения, исполь¬
3
зования, соблюдения нормативных предписаний, в зна¬
чительной числе случаев с предварительного разре¬
шения специального властного субъекта - правопри¬
менителя. Все перечисленные формы отражают идею
подчинения. Свобода допускается лишь в выборе форм.
Это объяснимо, поскольку право с позиции доктрины
воспринимается как инструмент, властно регламенти¬
рующий поведение, деятельность субъектов. В рамках
этой доктрины речь идет о реализации прав, обя¬
занностей, охраняемых законом интересов, в целом
права, которое санкционировано государством.
Существует и иное понимание права как меры
свободы равных субъектов, что предполагает иную ло¬
гику постановки вопросов. Как перевести право, которое
существует в гражданском обществе независимо от
закона, от государства, во властные нормативные струк¬
туры? Каков механизм его перевода, позволяющий ут¬
вердить право различных субъектов общественных от¬
ношений в законах, иных нормативных установлениях?
Как научить личность, социальную группу, нацию, граж¬
данское общество в целом пользоваться своими пра¬
вами? Как поставить заслон на пути принятия законов,
даже не основанных на видимости права? Каким образом
изменить десятилетиями складывавшийся приоритет
"государство - право" на "право - государство"? Изме¬
нение приоритета очень длительный процесс, означаю¬
щий по сути становление правового государства, иначе
государства, связанного правом. Как отмечалось, проб¬
лема правореализации многоаспектна, но в книге ее
решение подчинено одной идее - переводу права в за¬
конодательные установления, решения суда, конструи¬
рованию модели, которая бы исключала условия не¬
правового, неконтролируемого обществом ограничения
прав и свобод, возложения обременительных обязан¬
ностей, не допускала нанесения ущерба праву самим
4
законодательством, которое, как показала история, в
условиях тоталитаризма может служить прикрытием
произволу. Достаточно вспомнить уголовные законы,
которые имели обратную силу, необоснованные, анти¬
гуманные, антидемократические и репрессивные по сво¬
ему характеру; дополнение законов противоправными,
секретными актами, издаваемыми органами исполни¬
тельной власти, которые подчас преследовали свои соб¬
ственные, отнюдь не правовые цели; квалификацию
судом обычных политических расхождений во взглядах
как нарушение уголовного законодательства. Блоки¬
ровать эти негативные процессы возможно лишь по¬
средством создания и разработки механизма, который
обеспечивал бы перевод права как меры свободы во
властные государственные узаконения.
История развития нашего государства свидетель¬
ствует о том, что мы создали сильный инструмент госу¬
дарственно-властного регулирования отношений, кото¬
рый цементировался единством, монолитностью воли,
утверждением ее в иерархических актах разного уровня
и проведением ее в жизнь. Во главе этого механизма
стояло государство.
Построение правового государства предполагает
прежде всего становление полноценного гражданского
общества, осознание им своих прав, свобод, обязан¬
ностей, ответственности, изменение роли государства в
обществе. Все глубже понимание того, что право - это
атрибут, черта общества, оно возникает и существует
как необходимость его развития, как одно из условий,
факторов его самоорганизации и ограничения власти
государства. Право нельзя отменить, государство может
лишь его не признать. И нам известно на собственном
историческом опыте, какими последствиями это чревато.
Господство права в государстве предполагает изменение
приоритетов: первичности общества, права, механизма
5
его реализации и вторичносги государства, его власти,
законов, иных нормативных актов, механизма правового
регулирования. Такое видение проблемы правореа-
лизации ведет к постановке вопросов, как право пере¬
водится в закон (иной властный акт), посредством каких
механизмов оно утверждается в жизни общества. В этом
сут правореализации.
В работе механизм реализации права с учетом раз¬
деления властей рассматривается в трех аспектах.
1. Как механизм влияния общества, гражданина на
различные ветви государственной власти с целью пере¬
вода права во властные нормативные и индивидуальные
акты. Право рассматривается как проявление меры
свободы гражданского общества, гражданина. Эта проб¬
лема касается каждого человека и всего общества в
целом. Господство права в повседневной жизни, пост¬
роение демократического общества в условиях совре¬
менной цивилизации немыслимы без широкого развития
демократических институтов, позволяющих отдельному
гражданину, различным социальным группам, граждан¬
скому обществу в целом оказывать реальное воздей¬
ствие на происходящие события. Необходимы инстру¬
менты влияния гражданского общества на власть, поз¬
воляющие ему утверждать в законах, иных актах свое
понимание права.
2. Механизм правореализации исследуется с позиций
ограничения власти, установления правовых пределов
вмешательства государства в жизнь гражданского обще¬
ства, ответственности за злоупотребление властью и
негативный характер ее использования, что позволяет в
превентивном порядке ограждать право как меру сво¬
боды общества.
3. Создания и развития институтов, позволяющих
обществу контролировать законодательную и исполни¬
тельную власть посредством суда, защищать и восста-
б
навливать право в случае нарушения либо угрозы его
нарушения. Эти три составные части механизма право-
реализации (влияние, ограничение и контроль) являются
предпосылками господства права. Они не выделены
структурно в отдельные параграфы, главы, но их со¬
держание и значение для общества мы попытались по¬
казать на всем протяжении работы.
Проблема правореализации тесно связана также с
процессуальными, процедурными ценностями, которые
желательно было бы закрепить в законодательстве,
формальными принципами формирования власти - глас¬
ностью, открытостью, состязательностью, возмож¬
ностью обращения за защитой в ходе подготовки и
принятия властных актов. Это важно, поскольку демо¬
кратические процедуры перевода права в закон рассмат¬
риваются обществом, во-первых, как имеющие самос¬
тоятельную ценность средства достижения целей, во-
вторых, в них кроется возможность контроля от про¬
извола со стороны власти. Контролировать можно обос¬
нованность властно-нормативных актов и способы их
обоснования властью. Это дает возможность конста¬
тировать соответствие властного акта праву. Несоот¬
ветствующие этим требованиям акты могут рассмат¬
риваться как несоответствующие праву, связанные со
злоупотреблением властью. Для этого необходимы
развитые процессуальные формы, процедуры, обеспе¬
чивающие осуществление прав граждан, социальных
групп, общества в целом. Общество сегодня развивается
в направлении дифференциации и умножения социаль¬
ных интересов. В свое время марксизм верно уловил
сущность взаимодействия социальных сил в обществе и
раскрыл их через социальные интересы. Однако в исто¬
рическом аспекте он акцентировал внимание лишь на
возникновении двух основных социальных интересов -
эксплуататоров и эксплуатируемых. В начале-середине
7
девятнадцатого века в капиталистическом обществе это
были интересы буржуазии и рабочего класса. С этой
точки зрения марксизм был абсолютно прав, утверждая,
что право есть воля господствующего класса, возведен¬
ная в закон. По мере развития общества, усложнения
его социальной структуры и возрастания степени сво¬
боды граждан от условий жизнеобеспечения формиро¬
вались и развивались различные социальные интересы,
которые уже не укладывались в традиционные представ¬
ления о делении на два противоположных классовых
интереса. Вывод марксизма, верный для определенного
исторического момента, был возведен в абсолют и
экстраполирован на все развитие общества. Казалось
бы, что доктрина формаций подтверждает это. Однако
этот вывод был сделан на грани качественного изме¬
нения общественных отношений, а именно перехода их в
новое качество, связанное с новым невиданным уровнем
развития промышленности, технологий и прочих условий
жизнеобеспечения, что в конечном итоге было напрямую
связано с развитием свободы участников общественных
отношений. Именно это привело к возникновению мно¬
жественности социальных интересов (женских, молодеж¬
ных, экологических, религиозных и т.д.). На этом осно¬
вании вопрос уже ставился не о борьбе за власть исходя
из противоположности двух классовых интересов (что
было реализовано в России), а о влиянии на власть, об
участии различных социальных групп, имеющих свои
собственные интересы в принятии государственных ре¬
шений. Это предполагало, в свою очередь, борьбу не за
власть, как в первом случае, а за процесс, позволяющий
влиять на подготовку, принятие решений, за откры¬
тость, свободу информации, состязательность и прочие
демократические правила принятия решений. С этим
связано новое понимание и осознание важности процес¬
суальных форм в праве как неотъемлемой его части, как
8
механизма влияния на власть, и признание социального
интереса как политико-правового интереса. Отсюда и
новое понимание демократии не как власти большинст¬
ва, а как процесса.
Сегодня недостаточно констатации, что законодатель
отразил право в законе, необходимо закрепление
законом развитой системы правовых процедур, которые
являются гарантиями возведения права в закон.
Наличие таких процедур, развитой процессуальной
формы является показателем обеспечения доступности
пользования правом, которое разделяется обществом,
господства права в государстве. Демократия - это
власть процедур. Не только их закрепление и разви¬
тие, но и следование им позволяет обществу судить, как
используется власть. Вот почему необходима разработ¬
ка процедур в сфере законодательной деятельности
и исполнительной власти и в сфере принятия любого
решения, затрагивающего права и свободы граж¬
данина, социальной группы, нации, общества в це¬
лом. Нарушение установленных законом процедур
должно вести к ответственности, поскольку это есть
одно из нарушений права как меры свободы, де¬
мократии.
Тщательно разработанный процесс, отдельные проце¬
дуры перевода права в акты на уровне законодатель¬
ной, исполнительной, судебной власти сказываются на
оперативности разделения властей, но это необходимо
для общества, чтобы власть не начала работать сама на
себя. Особенно это существенно в рамках нашей право¬
вой культуры, которая еще и сегодня не всегда прово¬
дит различие между "правом - его реализацией" и "зако¬
ном - регулированием им общественных отношений".
Проведенный анализ показал, что механизм перевода
права во властные нормативные установления имеет
специфику в зависимости от ветви власти: законодатель¬
9
ной, исполнительной, судебной. Именно под этим углом
зрения раскрыто его содержание в работе.
Еще три замечания хотелось бы предпослать книге.
Первое касается уровня изучения проблемы право-
реализации. С точки зрения участвующих в этом про¬
цессе субъектов можно говорить о реализации права на¬
ции, социальной группы, общности, гражданина, граж¬
данского общества либо власти, должностного лица и
т.д. Мы старались исследовать проблему с позиций прав
гражданского общества, гражданина. Второе замеча¬
ние относится к механизму правового регулирования,
который имеет самостоятельную практическую цен¬
ность. Становление механизма реализации права не
означает отказа от механизма правового регулирования.
Ни в коем случае! Речь идет о его "состыковке" с ме¬
ханизмом правореализации, о его приспособлении к
охране правовых ценностей. Третье замечание касается
отдельных примеров, которые всегда оживляют мате¬
риал, делают его более осязаемым. Но жизнь столь
стремительна, что отдельные примеры, иллюстрации из
законодательного, нормативного банка данных устаре¬
вают либо изменяются, либо утрачивают силу по другим
причинам, едва появившись на свет. Государство с тру¬
дом поспевает за обществом в его развитии. Учитывая,
что многие ссылки на законы, иные нормативные акты
заведомо будут устаревшими еще до опубликования
книги, мы свели их к минимуму.
Глава 1
Общие вопросы
правового регулирования
и правореализации
1. Механизм реаЛизации права.
Постановка проблемы
Построение правового государства, проведение пра¬
вовой реформы требует ответа на вопрос - что такое
право? Какую систему норм мы можем признать в
качестве правовой? Является ли легитимационный приз¬
нак отличительной чертой права или можно назвать
иную специфическую характеристику?
В общей теории права сегодня можно выделить две
основные тенденции в его понимании. В рамках первой1
- право выступает как идеальная модель, в которой
отражается воля народа. По сути право отожде¬
ствляется с законом, иными юридическими регулято¬
рами. Благодаря такому отождествлению право обре¬
тает качественную определенность, специфику, отли¬
чающую его от иных социальных регуляторов: морали,
нравственности, религии и т.д.
1 В литературе по теории права данный подход называют "узко-
нормативным”. Конечно, данный термин условен, однако он стал до
некоторой степени традиционным, хотя по всем законам его давно
пора бы заменить. Осорее всего, это действие традиций печатного
слова. В рамках "узконормативного" подхода исследователи выво¬
дят генезис нормы права из закона, хотя и не отрицают объек¬
тивной обусловленности нормы.
И
Возможность провести разграничение на основе спе¬
цифических свойств между нормой права и иными нор¬
мативными регуляторами является, несомненно, притя¬
гательной стороной данного подхода2.
В его рамках исследователи раскрывают содержание
права, опираясь на господствовавшую долгие годы марк¬
систско-ленинскую теорию отражения, и объясняют
право как конкретное проявление государственной воли
господствующего класса, народа, при этом содержание
этой воли (а следовательно, юридической нормативной
системы) определяется материальными условиями жиз¬
ни. В этом состоит объективная сущность права. Специ¬
фика проявляется в том, что право есть выражение
обобщенной модели поведения, желательного с точки
зрения господствующего класса3.
Приведенные выше положения основаны на идее
К. Маркса и Ф. Энгельса, изложенной ими в "Манифесте
Коммунистической партии". Обращаясь к буржуазии,
они писали: "Ваши идеи сами являются продуктом бур¬
жуазных производственных отношений собственности,
точно так же, как ваше право есть лишь возведенная в
закон воля вашего класса, воля, содержание которой
2 См.: Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы.
Львов, 1959; Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962;
Общая теория советского права / Под ред. С.Н. Братуся, И. С.
Самощенко. Гл. V; Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс
лекций: В 2 т. Свердловск, 1972. Т. I, гл. ХП, ХШ. XIV; Марксист¬
ско-ленинская общая теория государства и права (т. 4). Со¬
циалистическое право. М., 1973. Гл. VI; Голунский СЛ. К вопросу
о понятии правовой нормы в теории социалистического права II
Сов. государство и право. 1961. М 4; Теория государства и права /
Под ред. А.И. Королева и др. Л., 1987. Гл. XV; Васильев AM.
Правовые категории: Методологические аспекты разработки
системы категории теории права. М., 1976. С. 161-165.
3 Васильев А.М. Указ. соч. С. 162.
12
определяется материальными условиями жизни вашего
класса"4.
К. Маркс и Ф. Энгельс не ставили задачу иссле¬
дования права, его сущности, его специфики как юри¬
дического явления. Задача сводилась к иному: показать
классовый характер, политическую направленность,
историческую ограниченность буржуазного права, идео¬
логический характер законодательства, которое опо¬
средует представления буржуазии о справедливости и
незыблемости частной собственности. В основе такого
правопонимания лежал классовый подход.
В первые годы Советской власти большое внимание
уделялось праву именно как классовому инструменту,
поскольку речь шла об утверждении новой власти, ста¬
новление которой происходило в условиях ожесточенной
борьбы. Это требовало от государства решительных
мер, в том числе и законодательных, поскольку закон
воспринимался преимущественно как инструмент клас¬
совой борьбы. Именно на этой основе была отож¬
дествлена регулирующая деятельность государственно¬
властных органов, их субъектов с правом. Был по¬
ставлен знак равенства между властью и правом, хотя
это далеко не одно и то же. Был сделан акцент на роли
права в обеспечении классового господства, утверж¬
дении Советского власти. Но при этом была игно¬
рирована другая роль права в жизни общества - инст¬
румента самоуправления, ограничителя власти.
В подготовительных материалах второй программы
партии В.И. Ленин писал, что "партия дает выбранным
советскими избирателями судьям лозунг - осуществ¬
лять волю пролетариата (подчеркнуто мной. - JI.3.),
4 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 443.
13
применяя его декреты..."5 В данном случае воля про¬
летариата понималась как высшая государственная
целесообразность, как политический элемент6, не име¬
ющий юридических ограничений.
Воля господствующего класса являлась длительное
время в советской теории права отправной пред¬
посылкой понимания сущности права, раскрытия его
природы, специфики. Именно этот феномен дал осно¬
вание для создания стройной, последовательной, объяс¬
няющей "всю совокупность фактов" теории7. С учетом
такого подхода к праву строилась и теория правового
регулирования. "...Ничто не становится правом лишь в
силу существования и действия природных и социальных
факторов, предшествующих правовому регулирова¬
нию" - такова суть достаточно традиционной позиции в
области теории советского (социалистического) права8.
Итак, в рамках данного подхода по существу право и
закон (иные формально-юридические регуляторы) - яв¬
ления тождественные.
В рамках второго направления исследования право
выступает не идеальной моделью, представленной зако¬
нодателем, а существует независимо от закона и пред¬
шествует ему, выражая, по мнению одних, меру сво¬
боды равных субъектов либо, по мнению других, спра¬
® Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 38. С. 109,110,115.
С
См. библиографию источников и литературы по данной проблеме в
кн.: Плотниекс А.А. Петр Сгучка и истоки советской правовой
мысли. Рига, 1970. С. 247-264; Он же. Становление и развитие
марксистско-ленинской теории права в СССР, 1917-1936 гг. Рига,
1978.
7 Особую роль в ее развитии сыграл А.Я. Вышинский. См.: Вопросы
теории государства и права. М., 1949. С 84-85.
8 См.: Нашиц А. Правотворчество: Теория и законодательная тех¬
ника. М., 1974. С. 79.
14
ведливость. Таким образом, право является не порож¬
дением законодательной воли, а нормативной струк¬
турой, которая существует независимо от закона. Тако¬
ва, например, позиция B.C. Нерсесянца, Э.Л. Розина,
Д.А. Керимова, Е.А. Лукашевой, Г.С. Мальцева, Л.С.
Мамута, В.А. Туманова, В.Д. Зорькина, Р.З. Лившица9
и др. В рамках данного направления существуют далеко
не совпадающие позиции разных исследователей, но все
же их объединяет понимание того, что право есть
порождение общества, а не государственной власти.
Постановка проблемы соотношения права и закона
позволила по-новому взглянуть на феномен права и
сделать новые выводы. Главный из них состоит в том,
9 См.: Материалы дискуссии о понимании советского права // Сов.
государство и право. 1979. Ms 7. С. 56-74; Право, свобода, де¬
мократия // Вопр. философии. 1990. М» 6. С. 3-31 (материалы
круглого стола); Нерсесящ B.C. Право: многообразие определений
и единство понятий // Сов. государство и право. 1983. Mi 10. С. 27;
Он же. Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983; Он
же. Право в системе социальной регуляции: (История и современ¬
ность). М., 1986; Он же. Право, человек, история // Обществ,
науки. 1986. № 2. С. 188-192; Он же. Право и закон: их различие и
соотношение // Вопр. философии. 1988. № 5. С. 19-31; Лукашева
Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986; Розин ЭЛ. Проблемы
права в "Немецкой идеологии” // Правоведение. 1976. № 5. С. 7-
16; Он же. К. Маркс и Ф. Энгельс о соотношении права и закона //
Актуальные проблемы теории социалистического государства и
права. Л., 1974. С. 129-136; Зорькин В. Советская правовая докт¬
рина: Опыт и уроки // Коммунист. 1989. М 2. С. 106-115; Мамут
Л.С. Наука о государстве и праве: необходимость радикального
обновления // Филос. науки. 1989. JA 1. С 3-15; Лившиц Р.З.
Право и закон в социалистическом правовом государстве // Сов.
государство и право. 1989. № 3. С. 15-22; Батурин Ю.М., Лившиц
Р.З. Социалистическое правовое государство: от идеи к осуще¬
ствлению. М., 1989; Туманов В А. Обществознание и социальная
практика (ученые отвечают на вопросы журнала) // Обществ,
науки. 1989. № 1. С. 16 и др.
15
что мера свободы, как материальный субстрат, социаль¬
ная материя выступают предпосылкой, генезисом зако¬
на, нормативного акта, любого властного регулятора, а
не результатом законодательного регулирования.
Реальные фактические отношения, которые сложи¬
лись в обществе - правила, образцы, модели, стандарты,
традиции, - т.е. нормы, отражающие определенный уро¬
вень общесоциального развития, меру достижений,
возможностей, являются непременной предпосылкой, на
которой должна основываться законодательная, испол¬
нительная, судебная власть, ее решения. Именно поэто¬
му необходимо знание системы связей, которые сущест¬
вуют между правом и законом, нормативным актом,
решением суда, иными словами, между правом и
властью, обществом и государством, а не только между
государством и обществом. Такая постановка проблемы
неизбежно влечет за собой постановку ряда методологи¬
чески важных вопросов: каковы взаимоотношения, связи
и степень влияния общества, его граждан на государст¬
во, различные ветви власти? Разделение права и закона
(общества и государства), признание их самостоятель¬
ности ведет к постановке и другой проблемы: каков
механизм реализации права, как определенной меры
свободы, который находится в распоряжении общества,
гражданина?
Господствовавшая длительное время идеология при¬
вела к гиперболизации значения, роли механизма право¬
вого регулирования в жизни общества и, как следствие
этого, к неразвитости процессов саморегуляции, общест¬
венного самоуправления, без чего не может полноценно
развиваться и функционировать гражданское общество.
Политический, идеологический, юридический знак тож¬
дества между правом и законом, обществом и государст¬
вом привел к неразвитости юридических механизмов,
обеспечивающих влияние общества на государство и
16
защиту от злоупотребления и бездействия власти, к
отсутствию развитой системы контроля общества за
государственной властью, а именно эти вопросы явля¬
ются первостепенными при построении правового госу¬
дарства и проведении правовой реформы, в ходе кото¬
рой необходимо не только демократизировать механизм
правового регулирования, но и построить механизм
реализации права, обеспечивающий утверждение права
в жизни государства и общества.
* * *
Если механизм правового регулирования - это взятая
в единстве система правовых средств, с помощью ко¬
торой обеспечивается властное правовое воздействие на
общественные отношения (см.: Алексеев С.С. Общая
теория права. Курс лекций в 2 т. Т. 1. М., 1982. С. 9), то
механизм правореализации выступает как система пра¬
вовых средств, которая способна обеспечить влияние,
контроль общества за государством, которое регулирует
общественные отношения.
Если механизм правового регулирования раскрывает
элементы, через которые осуществляется властное пра¬
вовое регулирование (Там же. С. 10), то механизм пра¬
вореализации помогает понять элементы, методы и спо¬
собы, через которые осуществляется регулирование пра¬
вом. Эти два механизма нацелены на "инструменталь¬
ную интерпретацию" процессов, при которых "внимание
сосредоточивается на средствах юридического воздейст¬
вия" (Там же. С. 10), однако субъекты этого воздейст¬
вия различны, в первом - общество, во втором - го¬
сударство; различны средства данного воздейст¬
вия - властное правовое регулирование и регулирование
правом; различие есть и на уровне общественных
функций права - леовый механизм призван обеспечить
17
"урегулированность и порядок", второй - охрану граж¬
данского общества, обеспечить правовую обоснован¬
ность механизма правового регулирования.
В основе механизма правового регулирования лежит
достаточно жесткая вертикальная иерархическая струк¬
тура: закон-иной нормативный акт-индивидуальный акт,
в том числе и судебного применения.
Основу механизма реализации права составляют гори¬
зонтальные связи, обеспечивающие влияние общества,
граждан непосредственно на каждую ветвь власти, - ут¬
верждение на каждом уровне правового регулирования
(законодательном, исполнительном, судебном) права и
правовых ценностей.
С широких позиций механизм правореализации прояв¬
ляется как система отражения процессов социальной
жизни, с социальной точки зрения - система влияния об¬
щества на государство, регулирующего общественные
отношения; с правовой - система юридически утвер¬
дившихся методов, способов, форм правового воздей¬
ствия и контроля общества за государственной властью.
Развитость процедурного оформления правореализации
коррелирует с эффективностью государственного воз¬
действия.
В основе механизма правореализации лежит зави¬
симость государства, его власти от общества, которая
проявляется на уровне законодательной власти через
такие формы, как выборность законодателя, его подот¬
четность народу, возможность отзыва законодателя в
установленных законом случаях, установление правовых
форм лоббирования, ограничение прав законодателя
референдумом; на уровне исполнительной власти -
отставка правительства, ответственность перед пред¬
ставительными органами власти, подотчетность высшим
18
органам законодательной власти; на уровне судебной
власти - система выборности судей.
Но зависимость власти от общества (прямая и опо¬
средованная) автоматически не предопределяет влияния
последнего на законодателя, исполнителя, суд.
Создание юридического механизма, обеспечивающего
влияние общества и позволяющего ему добиваться пе¬
ревода права в официальные установления - само¬
стоятельная проблема. Для ее решения должны быть
созданы юридические средства, во-первых, позволя¬
ющие обществу получать объективную информацию о
подготавливаемых властью решениях, их принятии,
деятельности органов власти, во-вторых, позволяющие
различным социальным группам, общностям, органи¬
зациям, гражданам доводить необходимую информацию
о заявленных интересах, потребностях до сведения зако¬
нодателя (иного органа власти), в-третьих, оказывать
влияние на властные органы при принятии необходимых
обществу решений, их изменении, отмене на законо¬
дательном, исполнительном уровнях. Обеспечение дей¬
ствия такого механизма связано с созданием условий,
позволяющих осуществлять контроль за подготовкой,
принятием, исполнением решений (гласность в работе
органов, доступность информации, на которой осно¬
вываются решения)10.
Например, на уровне законодательной власти могут
быть использованы такие формы и способы влияния, как
право общественных организаций на законодательную
инициативу, народная инициатива, всенародные обсуж¬
дения, проведение независимой научной, общественной
Конкретные формы и способы такого воздействия проана¬
лизированы нами применительно к каждой ветви власти в осо¬
бенной части работы.
19
экспертизы проектов законов, деятельность клубов из¬
бирателей, их ассоциаций, деятельность лоббистских
групп. Сегодня эти формы получили далеко не одина¬
ковое юридическое оформление. Нет законодательства
о лоббировании, о народной инициативе, не разработаны
процедуры, обеспечивающие достоверность информации
о результатах всенародных обсуждений проектов зако¬
нов, отсутствуют законодательные акты об основаниях
проведения научной экспертизы проектов решений и ее
юридического значения для законодательной, исполни¬
тельной власти, юридически не отточена техника про¬
хождения альтернативных законопроектов, иных норма¬
тивно-правовых решений, подготовленных объединени¬
ями граждан, научными коллективами. На сегодняшний
день механизм перевода права в нормативные уста¬
новления, в институциональную структуру (методы,
формы, способы влияния) еще не сложился в оконча¬
тельном виде и не вылился в конкретные юридические
формулы. Но законы его построения уже нашли свое
отражение в политических формулах, они известны
обществу как принципы автономии, самоопределения,
прав человека. Следующим шагом в этом направлении
должно стать создание юридически закрепленной систе¬
мы форм, методов, способов влияния общества на госу¬
дарство, его власть, позволяющей перевести право в
закон, иной властный акт. Такой взгляд на механизм
правореализации позволит раскрыть функциональное
значение права: как оно проводится, отражается и
утверждается в официальных нормативных установле¬
ниях, институциональных структурах государства, с по¬
мощью каких юридических форм, способов, методов,
как социальная организация формирует правовой про¬
цесс, ответить на вопрос: как общество, право находит
свое юридическое выражение в законах, исполни¬
тельных актах, решениях суда?
20
Механизм правореализации - это не только система
отражения и перевода процессов социальной жизни в
институциализированную государственную структуру,
это и юридический механизм охраны обществом своих
прав (свободы), культурных, нравственных, этических,
моральных, религиозных, национальных, иных прогрес¬
сивных ценностей, устоев, традиций, быта, без чего не¬
возможна его полноценная жизнь. В этом состоит са¬
мостоятельная социальная миссия механизма реализации
права.
Известный тезис об ограничении власти справедлив
не только во взаимном отношении ее различных ветвей
(законодательной, исполнительной, судебной), но и по
отношению государственной власти к гражданскому
обществу, личности в целом11.
От общества должны зависеть конституционные
рамки, ограничивающие полномочия государства по вла¬
стному регулированию общественных отношений. От
меры этой свободы зависят политический строй, тип
государства, основные черты права и власти, права
11 См.: Кудрявцев В.Н. Правовые грани свободы // Сов. государство и
право. 1989. >й 11. С. 3-9; Мамут Л-С. Право, свобода,
демократия. 1990. N* 6. С. 3-31; Манов Г.Н. Социалистическое
правовое государство: проблемы к перспективы // Сов. государство
и право. 1989. 5ft 6. С. 3-10; Исаков В., Козулин А. "Государ¬
ственная воля" или "мера свободы"?: О двух концепциях юриди¬
ческой регламентации // Коммунист. 1990. М 12. С. 95-103;
Кудрявцев В., Топорнин Б. К новой Конституции СССР // Народ¬
ный депутат. 1990. М 1. С. 30-40; Ступишин В. Гражданское
общество и демократическое государство// Обществ, науки. 1990.
№ 1. С. 87-95; Гайда А.В., Китаев В.В. Власть и человек //
Филос. науки. 1990. № 4. С. 55-60; Кудрявцев В.Н., Лукашева
Е.А. Новое политическое мышление и права человека // Вопр.
философии. 1990. >й 5. С. 3-11; Петрухин ИЛ. Личная жизнь:
пределы вмешательства. М., 1989; Савицкий В.М. Первооснова -
человек и его права // Обществ, науки. 1990. Л» 1. С. 5-15 и др.
21
человека в обществе. Чем больше ограничено со¬
циальное могущество государства, тем больше степень
свободы общества, его граждан. Но это еще не обес¬
печивает прогресса общества, его расцвета. Поиск опти¬
мума между свободой общества и властью государства
сопутствует всей истории права и государства.
Признание самостоятельности данной функции меха¬
низма реализации права, ее практического значения не
повлекло еще за собой фундаментального исследования
проблем ограничения власти государства правом, проб¬
лем злоупотребления либо бездействия власти. И сегод¬
ня власть имеет в своем распоряжении разнообразные
способы, методы, позволяющие принимать решения для
удовлетворения своих собственных потребностей и своих
целей. Обособление общества от государства и установ¬
ление юридической ответственности власти за наруше¬
ние права - первоочередная задача. Право как мера
свободы требует не регламентирования, а его охраны,
защиты. Это достижимо путем ограничения власти госу¬
дарства. Именно таким образом право способно защи¬
тить свободу общества и своих граждан, предупредить
рецидивы тоталитаризма.
При решении конкретных проблем такие рамки уже
начали устанавливаться в отдельных законодательных
актах, такой подход к проблеме уже просматривается.
Например, Закон о местном самоуправлении в РСФСР
закрепил, что местное самоуправление призвано обеспе¬
чить реализацию прав и свобод граждан, их само¬
стоятельность в решении вопросов социального и эко¬
номического развития территории, охраны окружающей
среды12. В Законе "О собственности в РСФСР13 пред¬
12 См.: Ведомости съезда народных депутатов РСФСР и Верховного
Совета РСФСР. 29. 1990. Ст. 1010.
13 См.: Там же. JA 30. 1990. Ст. 416.
22
принята попытка ограничить государство, его власть по
отношению к собственнику, установить гарантии ста¬
бильности отношений собственности. Стабильность14
гарантируется возможностью судебной защиты прав
собственника. Ч. 1 ст. 34 закрепляет: "Если в резуль¬
тате издания не соответствующего закону акта органа
государственного управления или местного органа госу¬
дарственной власти нарушаются права собственника и
других лиц по владению, пользованию или распоряже¬
нию принадлежащим им имуществом, такой акт призна¬
ется недействительным по иску собственника или лиц,
права которых нарушены". Заметим, что обособлен¬
ность и стабильность прав собственника, его свобода
защищаются и гарантируются от нарушений со стороны
исполнительных органов или местных органов власти, но
не со стороны, законодательной власти, поскольку ст. 33
данного Закона "Защита прав собственника при прекра¬
щении его прав по основаниям, предусмотренным Зако¬
ном" прибегла к спасительной формуле, которая обеспе¬
чивает свободу законодательной власти и возможность
на законных основаниях вмешиваться в установленные
ею же самой рамки свободы собственника. С одной сто¬
роны, из смысла ст. 3 вытекает недопустимость изъятия
имущества у собственника. С другой - изъятие имуще¬
ства у собственника допускается лить в случаях и по¬
рядке, установленных законодательными актами.
На практике такая "гуттаперчевая" формулировка,
позволяющая законодателю на законных основаниях
вмешиваться в полномочия собственника, может при¬
вести к нестабильности границ свободы собственника,
^4 Стабильность имущественных отношений и неприкосновенность
права собственности создают предпосылки для устойчивой эконо¬
мической и социально-политической обстановки в стране, обеспе¬
чивают сохранность инвестиций.
23
его зависимости от законодательной власти, а как
следствие, и исполнительной. Не касаясь всех аспектов
данной проблемы, заметим, что для стабильности и уве¬
ренности собственника в своих правах необходим зак¬
рытый перечень оснований для возможности "вторже¬
ния" государственной власти в полномочия собственника.
Эти два частных примера заставляют обратиться к
более общей проблеме.
Конституция устанавливает, что высший орган госу¬
дарственной власти - Съезд народных депутатов право¬
мочен принять к своему рассмотрению и решить любой
вопрос, отнесенный к ведению РФ. Определение исклю¬
чительной компетенции Съезда народных депутатов не
ведет к ограничению власти по отношению к гражданс¬
кому обществу. Конституционная формула, разрешаю¬
щая рассматривать, решать законодательной власти лю-
боые вопросы, подкрепленная политико-юридическим те¬
зисом о разрешении всего, что не запрещено законом15
(кем разрешено - властью?), может вылиться на прак¬
тике в ничем не ограниченную свободу власти (которая
при соответствующей политической обстановке может
перерасти в произвол). Первый шаг в создании подлинно
демократической власти, регулировании ее правом сде¬
лан. Он сводится к тому, что право начинает достаточно
подробно регулировать процесс отправления власти, что
позволяет обществу контролировать власть. В этом
плане процедурная, процессуальная сторона механизма
правореализации имеет особую ценность. Следующий
шаг должен быть сделан в направлении установления
правовых пределов власти по отношению к граждан¬
скому обществу. Самостоятельная функция механизма
правореализации состоит в конструировании правовых
15 См.: Матузов Н.И. О принципе "все не запрещенное законом,
дозволено" // Сов. государство и право. 1989. № 8. С. 3-9.
24
рамок и пределов деятельности властноуправленческой
системы в целом - на уровне трех ветвей власти.
Начавшийся процесс становления самостоятельности
общества и, как следствие этого, самостоятельной функ¬
ции права неизбежно приведет к созданию демократи¬
ческих, правовых по своему характеру рамок, охраняю¬
щих свободу общества, гражданина от силы власти.
Только на этой основе можно раскрыть подлинную роль
механизма правореализации, который обеспечивает ус¬
ловия самостоятельности общества.
Механизм реализации права - это также инструмент
контроля за осуществлением власти. Поэтому разработ¬
ка политико-правовой концепции, определяющей упоря¬
доченную связь между обществом, правом, государст¬
вом, влечет за собой и ряд других вопросов: нарушение
правовых пределов властью должно влечь за собой ее
юридическую ответственность за: а) негативный ха¬
рактер ее использования, б) бездействие власти, в) зло¬
употребление властью16. На этом участке механизм пра¬
вореализации должен быть нацелен на решение вполне
конкретной задачи - ликвидации с помощью права нега¬
тивных явлений в системе органов власти, механизме
правового регулирования.
Нам приходится констатировать, что данная функция
механизма не получила своего законодательного оформ¬
ления, процессуально она не оформлена. Если общество,
гражданин имеют в своем распоряжении определенные
Проблема злоупотребления -властью правом напрямую связана с
вопросами нарушения свободы личности, общества. О степени
значимости и сущности проблемы злоупотребления правом приме¬
нительно к цивилистической проблематике см.: Малеин Н.С. Граж¬
данский закон и права личности в СССР. М., 1981. С. 56-71;
Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских
прав. М., 1972.
25
юридические институты для оказания влияния на власть
(другой вопрос о степени его развитости и юридической
оформленности), то общество практически не располага¬
ет юридическим механизмом привлечения власти к юри¬
дической ответственности. Правовая защищенность об¬
щества очень незначительна. Если быть более точным,
то такой механизм сегодня начинает только заклады¬
ваться. Свидетельством тому - расширение судебной
власти по отношению к власти исполнительной, хотя и в
очень ограниченных пределах; развитие института от¬
ветственности должностных лиц за неправомерные
действия в отношении граждан. Но нарушение права
(как меры свободы) может иметь место и со стороны
законодателя. Сегодня эта ветвь власти практически не
ограничена, и поэтому вопрос о ее юридической ответст¬
венности не стоит. Право, имея собственную ценность,
должно подлежать защите, в противном случае у власти
всегда будет соблазн использовать право в качестве эле¬
ментарного инструмента управления обществом, для ре¬
шения политических задач, пренебрегая собственной
ценностью и самостоятельной миссией права, а такая
практика имеет негативные последствия. Ограничение
государства, его власти не означает умаления его роли в
жизни общества. Функционировавший еще в середине
80-х годов механизм с его "бюрократическими извраще¬
ниями", отличительными признаками которого были бес¬
помощность законодательной, всемогущество исполни¬
тельной, заблокированность судебной власти начинает
претерпевать изменения. Они связаны, в первую оче¬
редь, с желанием разграничить компетенцию, функции
различных ветвей власти. Такое направление государст-
венно-правовой, политической реформы создает надле¬
жащие условия для эффективного функционирования
механизма правореализации, поскольку обеспечивает
установление непосредственных горизонтальных связей
26
между обществом и законодательной, исполнительной,
судебной властью (в плане обеспечения влияния, охра¬
ны, контроля).
Дальнейшая часть работы ориентирована на раск¬
рытие именно данной проблемы.
2. Общество, гражданин и государство:
некоторые вопросы
Строительство правового государства требует не
только решения вопросов разграничения властей (зако¬
нодательной, исполнительной, судебной), но и понимания
неидентичности общества и государства. Этатизация об¬
щественных отношений предмет серьезного беспокойст¬
ва для политиков, юристов, экономистов, историков,
поскольку ясно, что огосударствление жизни гражданс¬
кого общества сдерживает развитие социального .прог¬
ресса. Огосударствление, политизация общественного
организма, не являлось тайной ни для политики, ни для
науки, однако идеологически этот процесс получал иск¬
лючительно положительные оценки на всех этапах пра¬
вового и государственного строительства вплоть до
1985 г.
Сегодня время перемен, переосмысления политичес¬
ких, идеологических и научных доктрин, которые тормо¬
зят развитие общества и осмысление достижений циви¬
лизации (от лат. civilis - гражданский, государствен¬
ный)17 в решении этого вопроса.
В духе требований строительства правового госу¬
дарства деятельность всех ветвей государственной вла¬
сти должна быть введена в правовые границы, обуздана
17 См.: Латинско-русский словарь М., 1976. С. 191; Философский
энциклопедический словарь. М., 1983. С. 765.
27
правовой организацией суверенной власти (добавим - на¬
рода. -JI.3.), юридически цивилизована, подконтрольна
народу и обществу18.
Благородная идея К. Маркса, основанная на трудах
многих раннебуржуазных идеологов: "свобода состоит в
том, чтобы превратить государство из органа, стоящего
над обществом, в орган, этому обществу всецело под¬
чиненный"19 - требует ограничения свободы государст¬
ва. Но такое ограничение связывается не только с отве¬
том на вопрос - как, но и где, в каких сферах государст¬
во должно быть ограничено.
Что касается ответа на первый вопрос - как ограни¬
чить? - то юристам очевидна истина, что должен быть
обеспечен "примат" права20, закона, однако не "во всех
сферах общественных отношений"21, а лишь в сферах,
на которые распространяется государственная, властная
юрисдикция. Создание механизма, гарантирующего вер¬
ховенство права над государством, связано с воплоще¬
нием в жизнь идеи разделения государства и обще¬
ства.
Что касается ответа на второй вопрос - где, в каких
сферах необходимо ограничить государство, утвердив
исключительный суверенитет народа, гражданского об¬
щества? - то он связан с определением сфер тех общест¬
венных отношений, куда не должно вторгаться госу¬
1 Я
Нерсесянц B.C. Концепция советского правового государства в
контексте истории учений о правовом государстве // Социа¬
листическое правовое государство: Проблемы и суждения. М..
1989. С. 62.
19 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 117. С. 26.
ОЛ 1
Кудрявцев В.Н., Лукашева Е.А. Социалистическое правовое
государство // Социалистическое правовое государство: Проблемы
и суждения. С. 7, 8.
21 См.: Там же. С. 7.
28
дарство и где недопустимо государственно-правовое
регулирование (что не означает их охраны). Собственно
говоря, рамки свободы общества, гражданина в право¬
вом государстве и будут определяться в значительной
мере содержанием ответа на этот вопрос.
Чем более государство вторгается в жизнь гражданс¬
кого общества, беря на себя его функции, которыми
должно заниматься само общество и которые связаны с
его природой (экономическая, политическая сфера), тем
больше и вполне логично возрастает управленческая
роль государства, организующая, законотворческая, ис¬
полнительная и распорядительная деятельность его ор¬
ганов, разрастается аппарат управления, объем норма¬
тивного регламентирования, укрепляется администра¬
тивная система.
Прогресс общества в целом зависит от расширения
сферы, которая не является жестко зависимой от го¬
сударства. Но для открытия таких возможностей необ¬
ходимо обеспечение свободы, отсутствие мелочной свя¬
занности.
Не случайно наибольший удельный вес в системе
государства, его органов занимало вплоть до девяностых
годов управление экономической сферой, в которой госу¬
дарство на начало 1985 г. господствовало практически
единолично, не предоставляя свободы для нормального
развития и функционирования гражданского общества,
реализации его творческого потенциала, частной ини¬
циативы. Вторжение государства в такие сферы жизни
общества, как социально-культурное строительство,
включая сферу народного образования, науки, куль¬
туры, торговли, здравоохранения, спорта, физкультуры,
туризма, бытового обслуживания и т.д., привело к тому,
что государство стало заниматься "управлением делами
общества", не зная каких-либо границ. Задача вряд ли
посильная даже для государства, поскольку, как из¬
29
вестно, нельзя объять необъятное. Такое вторжение не
могло не привести к кризису государственной власти,
государственного управления - государства в целом.
Преодоление его связано в первую очередь с прове¬
дением не правовой реформы22, а государственной, имея
в виду, что государство, должно выполнять свои тради¬
ционные функции. Без ухода государства из сферы жиз¬
ни гражданского общества, без определения четких гра¬
ниц вмешательства государства невозможно, на наш
взгляд, преодоление кризисной ситуации.
А). Самоуправление народа (восстановление в полном
объеме гражданской жизни) не может вырасти из идеи
государственности, поэтому представляется абсурдным
имевший место политический тезис о перспективах пос¬
тепенного перерастания "социалистической" государст¬
венности в общественное самоуправление. Самоуправ¬
ление, нормальная жизнь гражданского общества пре¬
допределяется реальной мерой, рамками его свободы.
Свобода, ее рамки, границы, мера предопределяются че¬
рез обособление общества23 от государства (собствен¬
ности народа от собственности государства, власти на¬
рода от власти государства, суверенитета народа от
рр
Правовая реформа связана с формированием правового госу¬
дарства, которое обеспечит верховенство закона, улучшит зако¬
нодательную деятельность, демократизирует законодательный
процесс, обеспечит подчиненность исполнительной власти зако¬
нодателю, поднимет авторитет суда и т.д. Однако она не способна
решить вопроса по существу. Государство может быть признано
правовым при соответствии его определенным критериям, одним из
которых является законодательное ограничение его полномочий.
Суверенитет государства должен быть ограничен суверенитетом
гражданского общества.
Свобода общества в целом связана с его обособленностью и защи¬
щенностью, а не демократизацией, которая выступает лишь одним
из показателей меры свободы.
30
суверенитета государства). Без обособления24, как усло¬
вия жизни общества, вообще теряет смысл постановка
вопроса о свободе. Без обособления двух самостоятель¬
ных субъектов социальных отношений - общества и го¬
сударства, которое (обособление) выступает условием их
жизнедеятельности и развития, без предоставления
гражданину свободы проявлять себя во всех областях
социально-политической жизни, за исключением сфер,
которые четко оговорены в законе, вряд ли откроется
надлежащая перспектива для самоуправления общест¬
ва, полного развития инициативы граждан.
Прав, на наш взгляд, Г.Н. Манов, подчеркнувший и
другую сторону проблемы, что демократический облик
правового государства, его исходные гуманистические
рубежи состоят в том, что оно берет на себя задачу
обеспечения прав своих граждан, гарантирует их реаль¬
ное осуществление, предоставляет гражданину свободу
проявлять себя во всех областях социально-политичес¬
кой жизни, за исключением сфер, которые четко огово¬
рены в законе25. Но для такой свободы проявлять себя
в различных областях социальной жизни необходимо,
чтобы она не была безосновательно, во всех сферах свя¬
зана волей, возведенной в закон, государственной волей.
Свобода воли гражданина, социальной группы, общества
связана не только "с познанной необходимостью", зави¬
симостью от объективных законов общественного разви¬
тия, но и со способностью самостоятельно принимать
решения, с возможностью самовыражения. Необосно¬
ванное ограничение такой возможности выбора приводит
к состоянию пассивности, социальной апатии в общест¬
24 Обособление указывает на свободу осуществления своего права
помимо согласия других лиц.
2® См.: Манов Г.Н. Социалистическое правовое государство: Проб¬
лемы и перспективы. С. 10.
31
ве26. Преодоление ее возможно путем обеспечения
реальной свободы субъектов общественных отношений,
ограничения вмешательства государства в жизнь об¬
щества и гражданина.
В историческом плане наиболее ярко процесс эта-
тизации гражданского общества (в правовом аспекте)
виден на уровне конституционного регулирования отно¬
шений. Конституционное законодательство советского
периода, как справедливо отмечает И.М. Степанов27, с
первого дня своего существования пошло по пути
открытого пролетарски классового и все нарастающего
охвата правовым регулированием новых общественных
отношений, по пути органического единения факти¬
ческой конституции с юридической. Ставя своей задачей
’’установление социалистической организации общества",
Конституция РСФСР 1918 г. утвердила в качестве основ
советской государственности переход политической
власти в руки народа, овладение им командными эко¬
номическими высотами, установление режима проле¬
тарской демократии28.
Конституция СССР 1936 г. уже получила возмож¬
ность свести все элементы "социалистической организа¬
ции общества" в целостную систему общественного
устройства. Под этим названием в гл. 1 Конституции да¬
на триединая - политическая, классовая и экономи¬
ческая - характеристика советской государственности...
Так, категория советского общественного строя в его
тесном политико-правовом, организационном смысле
2® В интересной книге Б. Данэма (Герои и еретики. Политическая
история западной мысли. М., 1967. С. 38) автор правильно под¬
мечает и другую сторону самовыражения индивида - способность
стать субъективной преградой для власти.
27 Степанов И.М. Конституция и политика. М., 1984. С. 12, 13.
28 Съезды Советов в документах, 1917-1936. М., 1969. Т. 1. С. 8-14.
32
была впервые конституционно институционализирована.
Соответственно в научной и учебной литературе29 под
общественным устройством СССР стали понимать эко¬
номическую основу, классовую структуру советского об¬
щества и политическую основу социалистического госу¬
дарства, взятые в единстве"30.
Следующий этап социально-правовой институциона¬
лизации основ общественного строя, советской государ¬
ственности, как отмечает И.М. Степанов, сопряжен с
Конституцией СССР 1977 г. (в которой отсутствует по¬
нятие "общественное устройство"), закрепившей «це¬
лостный социально-политический организм - "советское
общество”»31.
Реальный процесс возрастающего сближения госу¬
дарства и общества констатировался в 80-х годах (дру¬
гой вопрос связан с оценками этого процесса). Подчер¬
кивалась тенденция дальнейшего "расширения пределов
конституционного регулирования за счет общества"32,
"за счет негосударственной сферы отношений", за счет
"социального развития", "культурной жизни общест¬
ва"33.
Таким образом, конституционное законодательство
вполне последовательно (на уровне тенденции) расши¬
ряло объем государственного регулирования, поглощая
все новые и новые сферы жизни гражданских отно¬
шений, ставя знак равенства между волей народа и
волей государства в идеологии и практике государ¬
См.: Уманский Я.Н. Советское государственное право. М., 1959.
С. 74
30 Степанов И.М. Указ. соч. С. 13.
31 Там же. С. 14.
32 Общие начала теории социалистической конституции. М., 1986.
С 78.
33 Там же. С. 42.
3. JI.H. Завадская
33
ственного, правового строительства. Фактически зна¬
чительная сфера политических, экономических, культур¬
ных, личных отношений и сфера социального развития
регулировалась возведенной в закон господствующей
волей.
Некоторые отклонения от традиционного взгляда на
эти процессы можно встретить в 21-25-х годах и начале
60-х годов (на политических часах это совпало с
периодом нэпа и "хрущевской оттепели"), что нашло
свое отражение в научной литературе. Например, в 60-е
годы авторы фундаментальной работы по консти¬
туционному праву отмечали, что "Конституция любой
социалистической страны есть конституция общества и
государства. В конституции закреплены общественные
отношения, которые не являются государственными в
собственном смысле этого слова, например отношения
колхозно-кооперативной собственности, личной собст¬
венности граждан и т.п.” (т.е. чрезвычайно узкая
сфера)34.
Но постановка вопроса о конституции как основном
законе общества и государства, уделение внимания
обществу в последующем все более интерпретировались
не в плане разделения, разграничения этих двух само¬
стоятельных субъектов социальных отношений, а в
плане этатизации общества, сращивания с ним госу¬
дарства.
Народ, как субъект конституционных отношений, не
был забыт в Конституции 1977 г. В ее преамбуле нашло
прямое закрепление положение: "Советский народ...
закрепляет основы общественного строя и политики
СССР, устанавливает права, свободы и обязанности
граждан, принципы организации и цели социалис¬
34 Конституционное право социалистических стран. М., 1963. С. 46.
34
тического общенародного государства и провозглашает
их..."
В ч. 1 ст. 2 Конституции СССР 1977 г. было зак¬
реплено: "вся власть в СССР принадлежит народу".
Однако при анализе данного конституционного поло¬
жения акцент делался в недавнем прошлом преиму¬
щественно на другую часть ст. 2, а именно, что "народ
осуществляет государственную власть через Советы
народных депутатов, составляющие политическую осно¬
ву СССР". Это положение интерпретировалось в плане
того, что в ч. 1 ст. 2 под словом СССР имелось в виду
Советское общенародное государство, а не общество в
целом. Такое понимание35 основывалось не на разде¬
лении власти народа и государства, а на их единстве.
Эта исходная методологическая посылка определяла
логику построения практически всех научных концепций
и в других сферах. Она не могла не привести к тезису о
выражении государством (в частности, законодателем)
воли советского народа, что, в свою очередь, снимало
вопрос о подчиненности государства (законодателя)
гражданскому обществу, о разграничении права и за¬
кона36.
Тезис о единстве вел к постановке одних вопросов,
тезис о разграничении неизбежно привел бы к поста¬
новке иных проблем, в частности: через какие конкрет¬
ные полномочия реализуется власть народа как самосто¬
ятельного субъекта социальных отношений, насколько
о е
См.: Конституция СССР: Политико-правовой комментарий. М.,
1982. С. 26. Стумбина Э.Я., Кузнецов А.В., Эглитис В,В. Ме¬
ханизм реализации конституции: (Государственно-лравовой аспект).
Рига. 1984. С. 54.
Например, в гражданском праве это нашло свое проявление в
обосновании положения о государственной (общенародной) соб¬
ственности.
35
они гарантированы законом, какова ответственность
государственной власти перед народом, в каких право¬
вых институтах она проявляется, о границах конститу¬
ционно допустимого вторжения государства в гражданс¬
кую жизнь общества, о механизме защиты гражданина и
общества при нарушении этих границ. И исходя из этого
по-другому решался бы и вопрос о сущности конститу¬
ции как основного закона общества и государства.
На наш взгляд, демократическая конституция должна
выполнять роль институционализированной меры сво¬
боды для государства (в лице его трех властей). Только
в этом качестве она может быть гарантом свободы
гражданского общества, гражданина. Современная кон¬
цепция общества, государства, прав человека - пред¬
ставляется концепцией конституционализма. Из нее
вытекает, что общество, гражданин делегируют го¬
сударству ограниченные полномочия на вмешательство
в их гражданскую жизнь в целях обеспечения обще¬
ственно значимых интересов, потребностей гражданина
и общества.
Установление четких полномочий государства, уста¬
новление границ вмешательства государства на закон¬
ном основании в жизнь общества - одна из самых
серьезных проблем сегодняшнего дня, от решения
которой зависит прогресс. Первый шаг в направлении
деэтатизации общественных отношений уже сделан37
на уровне выработки правовой идеологии. Провозгла¬
37 На наш взгляд, значительна роль ученых - юристов, обще¬
ствоведов, поставивших в свое время вопрос о разграничении го¬
сударства и политической системы. Само выделение политической
системы из рамок государства способствовало осознанию проблемы
относительной независимости этой сферы жизни общества от
государства. Значительный толчок для осознания проблемы дала
постановка всего веера проблемы, связанных с правами человека.
36
шение положения о последовательном проведении прин¬
ципа: "разрешено все, что не запрещено законом", на¬
правлено исключительно на охрану свободы граж¬
данского общества. Без четких стабильных конститу¬
ционных и законодательных установлений, границ вме¬
шательства государства и надежного механизма защиты
от такого вмешательства в экономическую, политичес¬
кую, личную сферы жизни гражданина, общества и тем
самым определения защищаемой меры свободы субъек¬
тов общественных отношений невозможно ключевое
решение проблем развития гражданского общества и
самого государства.
Б). Создание цивилизованной государственности свя¬
зывается с реорганизацией всей системы управления го¬
сударством, приведением ее в полное соответствие с
потребностями общества в условиях рынка, утверж¬
дением демократических свобод. Неоправданно широкие
властные полномочия государства, чрезмерный центра¬
лизм управления, который не преодолен окончательно,
неоправданная усложненность структуры и методов
работы государственного аппарата (которые констатиро¬
вались в 80-х годах в монографических исследова¬
ниях)38, - это не только вполне логичные атрибуты
административно-командной системы39, это проявление
неумеренной власти государства, которое подчинило
общество и взяло на себя во многих случаях его
функции, с которыми не в состоянии справиться. Общий
3® См.: Пискотин М.И. Социализм и государственное управление. М.,
1984; Курашвили Б.П. Очерк теории государственного уп¬
равления. М. 1987.
OQ
В литературе ее называют и бюрократической, авторитарно-реп-
рессивной, аппаратно-иерархической и т.д. См.: Деев Н.Н.,
Шарафетдинов Н.Ф. Социалистический плюрализм в политике //
Сов. государство и право. 1989. № 4. С. 3.
37
вопрос о границах вмешательства государственной
власти в политическую, экономическую жизнь, являю¬
щихся составными частями жизни гражданского обще¬
ства; о границах конституционной обособленной ста¬
бильности и защищенности этой сферы и субъектов и
четкого установления правомочий государства в выпол¬
нении им конституционно установленных собственных
функций, подменяется достаточно частным вопросом о
децентрализации управления и таком перераспределении
функций и полномочий, которое обеспечило бы мак¬
симальную инициативу и самостоятельность.
Принципиальное решение вопроса о сокращении из¬
лишних звеньЬв управления, сокращении функций го¬
сударственных органов, сокращении численности аппа¬
рата и т.д. лежит, как нам представляется, не в сфере
государственного управления, а в сфере конституцион¬
ного права, которое должно четко установить истори¬
чески обоснованную, цивилизованную меру свободы
каждого субъекта социальных отношений и, исходя из
нее, решить вопрос о наделении властных субъектов
определенными функциями. Только это способно по¬
дорвать государственную опеку над обществом. Без
конституционного установления границ обособленности
государства40, сведения его функций к объективно
необходимым для нормальной жизни гражданского
общества, запрета необоснованного, нелегитимирован-
ного вмешательства в гражданскую жизнь общества
(обеспеченного возможностью судебной защиты) не¬
возможно найти оптимальное решение конкретных
вопросов.
40 См.: Баглай М.В. Правовое государство: от идеи к практике.
С. 109-121; Гулиев В.Е. На пути к правовому государству. С. 98-
108 // Социалистическое правовое государство. Проблемы и
суждения. М., 1989.
38
В) Разграничение общества и государства ведет к
отказу от доктрины государственного интереса, прочно
укоренившегося в обыденном и правовом сознании.
Государственный интерес, в собственном смысле этого
слова, существует только в международном и меж¬
дународном частном праве, где государство выступает
как квазичастное лицо, где речь идет о реализации
национального интереса и национального суверенитета.
В национальном праве самостоятельного государст¬
венного интереса не существует и его наличие не может
быть оправдано. Государственный интерес не может
служить оправданием для вмешательства государства в
гражданскую жизнь общества.
Признание государственного интереса в национальном
праве — путь к тоталитаризму. Тоталитарное госу¬
дарство, ничем не ограниченное и неподконтрольное об¬
ществу, тем и отличается от правового, что выступает в
патерналистской роли по отношению к различным
субъектам, попирая их свободы и права. Декларация о
том, что мы ничего частного не признаем, все у нас
публично-правовое (а на самом деле, государственное),
является не более чем прикрытием тоталитарного
подхода в регулировании начал общественной жизни,
оправданием диктатуры над гражданским обществом.
Устранение частного начала в праве автоматически
привело к снятию ограничений в отношении государства,
которое взяло на себя якобы роль представителя
общественных, публичных интересов. Это сразу
изменило его роль в обществе, его функции.
Подмена категории публичного права, публичного
интереса государственным правом, государственным
интересом не была случайностью. За этим стояла
идеологически стройная теория сильного диктаторского
государства, которое пыталось управлять социальной
39
жизнью общества, подчиняя себе его и отдельную лич¬
ность для достижения навязанных ему целей.
В правовом государстве государственного интереса
существовать не может, так как оно, государство,
выполняет подчиненную социальную роль — служение
гражданину и обществу. Единственной задачей право¬
вого государства является защита частных и публичных
интересов. Функции правового государства — быть
арбитром в случае конфликта между "частным и
частным" и "частным и публичным" интересами. Для
восстановления нормальной функции общество должно
осознать, что государственные и публичные интересы не
тождественны. Правовое государство не имеет само¬
стоятельного государственного интереса.
Публичный интерес — это нечто, в чем общество,
его социальные группы видят определенную ценность,
которая удовлетворяет материальные, духовные, эсте¬
тические и иные потребности и подлежит вследствие
этого защите в установленном законом порядке. Пуб¬
личный интерес отличается от государственного тем,
что он социально оправдан, общественно легитимирован,
коренится в недрах гражданского общества. Но для
этого оно должно сформироваться.
Гражданское общество представляет собой опреде¬
ленную форму общественной организации совместной
жизни, которую отличает, в частности, определенная
структурированность социальной среды. Сегодня, к
сожалению, процесс стратификации из-за обнищания
подавляющего большинства населения практически не
идет, и это тормозит становление независимого от
государства общества. Однако формирование граждан¬
ского общества связано также с принятием опреде¬
ленного стереотипа культуры, определенных принципов
построения совместной жизни. К ним относятся
уважение собственности как основы свободы и свободы
40
личности. Консенсус (общественный договор) по этим
принципиальным ценностям необходим. Без интеррио-
ризации их социальной средой формирование граждан¬
ского общества невозможно.
Сегодня эти ценности не стали доминирующими в
правовом сознании, в поведении людей в повседневной
жизни, не прошли стадию общественной легитимации. В
ценностном изменении в начале 90-х годов общество
находится в состоянии раздвоения ценностей (не
произошел отказ от старых, но и не приняты новые
ценности). Общество не заняло еще позицию активной
защиты и поддержки новых нарождающихся ценностей
рыночной экономики, прав человека.
Устранение противоречий в ценностях вызывает два
рода последствий — стагнацию либо хаос. Устранение
одного и победа другого — публичного интереса над
частным, публичного права над частным, публичной
собственности над частной либо наоборот — способно
привести либо к диктатуре, либо к анархии. И первое, и
второе состояния опасны и губительны для общества.
Сегодня рано говорить о конкретных критериях, кото¬
рые могут служить для разграничения публичного и
частного начала и которые могут быть положены в
основу защиты публичных интересов. В недалеком
будущем они будут определены самой законодательной
и судебной практикой. На теоретическом уровне уже
сейчас ясно, что подобными критериями определения
сферы защиты публичных интересов могут стать
уважение прав человека, ценности свободной экономики.
При этом именно общество должно определить цену,
которую оно способно заплатить за достижение
оптимального баланса публичных и частных интересов.
В правовом государстве и публичный и частный интерес
подлежат защите, если они соответствуют цели,
преследуемой правом. Ясно, что при этом частный
41
интерес должен быть публично оправданным, а публич¬
ный интерес должен быть частно оправданным.
Г) Современная доктрина прав человека достигла
уровня консенсуса. Суть ее состоит в том, что
гражданин обладает определенной автономией, свободой
независимо от власти. Границы этой свободы
очерчивает Конституция через установления основных
прав, свобод граждан, их гарантий и закрепление
полномочий государственных органов. Это означает, что
права и свободы человека выступают барьером для
возможного вмешательства государства в жизнь
гражданского общества и конкретного гражданина.
Таким образом, в основе доктрины лежит положение,
согласно которому гражданин передает государству
лишь ограниченные полномочия на вмешательство в его
права. Их превышение считается неконституционным.
Государство не вправе нарушать конституционно
гарантированные права и свободы человека, частные
интересы. Это положение вытекает из основопола¬
гающей идеи, на которой строится правовое госу¬
дарство, — свобода конкретного человека, его права —
высшая ценность, которая, как общее правило,
обладает приоритетом перед публичными правами,
правами наций, правами сообщества. Вмешательство
государства в сферу их прав и свобод допустимо лишь в
публичных интересах. Такими интересами являются
общественная безопасность, общественный порядок,
охрана здоровья населения, общественной нравствен¬
ности и т.д. При таком взгляде на государство и права
человека роль первого сводится к охране общественных
отношений, поддержанию правового порядка между
свободными гражданами, созданию надлежащих возмож¬
ностей для осуществления интересов и прав граждан.
Сегодня эти идеи нашли определенное воплощение в
проекте Конституции Российской Федерации. Хотя при
42
этом нет доказательств, что государство заняло
определенную позицию по отношению к правам
человека, в основе которой и лежат эти идеи. Еще до
сих пор господствует привычка регулировать права
граждан на основе традиционных подходов.
В сфере экономических прав до сих пор не
установлены надежные барьеры против вмешательства
государства в отношения собственности. Неспособность
на практике реализовать цели и задачи программ
приватизации и земельной реформы препятствует не
только структурированию общества, но и замедляет
процесс рождения свободного человека — собственника,
кому государство вполне обоснованно должно было бы
передать решение экономических проблем. Роль
государства по отношению к собственнику очевидна —
установить оптимальные границы свободы его деятель¬
ности и гарантировать их охрану.
Регулирование политических, личных прав и свобод
до сих пор не имеет рамочного характера. Главная цель
состоит в создании беспрепятственной реализации этих
прав и их надлежащей судебной защиты. Практика
других стран показывает, что установление ограни¬
чений, понимаемых как рамки свободы, есть необходи¬
мое следствие и условие пользования этими правами.
При этом важно, чтобы рамки устанавливались исклю¬
чительно законом, а не актами исполнительной власти и
защищались судом. Отказ в защите этих прав допус¬
кается лишь в случаях злоупотребления ими.
Социальные, культурные права человека — та
сфера, где государство призвано играть более активную
роль. Идеология социальных прав существенным обра¬
зом подорвала основы доктрины государства "ночного
сторожа". Не без влияния идей социализма роль
государства была скорректирована, это коснулось в
первую очередь социально-культурной сферы. Государ¬
43
ство должно взять на себя посильные обязательства по
обеспечению социальных прав граждан. Социальная,
финансовая поддержка тех, кто действительно в ней
нуждается, — вот сфера заботы государства. Эта под¬
держка должна осуществляться за счет перераспреде¬
ления национального дохода, содействия социальному
страхованию, социальному обслуживанию, поддержки
определенного уровня занятости населения.
Государство должно способствовать развитию
культуры, науки, образования. Но только не методом
прямого идеологического регулирования и ограничения
свободы в сфере культуры, а исключительно оказанием
финансовой поддержки, не обусловленной проведением
государственной идеологии.
Провозглашения прав и свобод гражданина останутся
декларациями до тех пор, пока они не будут обеспечены
надлежащей защитой. Среди защитных механизмов
особую, ключевую роль должен сыграть суд. В нашей
правовой системе сегодня существует лишь правосудие.
Судебная власть, способная самостоятельно защитить
человека в случае угрозы либо нарушения его прав и
свобод, еще не сформировалась. Первый шаг в этом
направлении был сделан в октябре 1991 г., когда был
сформирован Конституционный суд Российской Федера¬
ции. В этом же месяце принято постановление Верхов¬
ного Совета России о концепции судебной реформы.
Эффективность этой реформы покажет будущее. Ее
проведение позволит, будем надеяться, сделать реаль¬
ной систему защиты прав граждан, в том числе и от не¬
оправданного вмешательства государства. До тех пор
пока суд не займет ключевой позиции в правовой систе¬
ме, права человека, их защита не будут иметь надлежа¬
щих гарантий. Принцип универсальности защиты прав
человека в случае их нарушения должен стать составной
частью институциональной основы судебной системы.
44
3. Экономика и осуществление права:
механизм взаимодействия.
Дисфункции и противоречия
Опыт экономического и правового развития за пре¬
дыдущие десятилетия, несомненно, нуждается в осмыс¬
лении, и он успешно анализируется41, ведь определя¬
ющее воздействие, как это принято считать, на эф¬
фективность правореализации оказывает механизм
функционирования экономики. В зависимости от их опти¬
мального соотношения находится полнота использования
экономического и правового потенциала. Повысить эф¬
фективность двух самостоятельно существующих, тесно
взаимодействующих механизмов - значит найти их
оптимальное соотношение в сфере утверждения новых
форм собственности, рыночных механизмов, самостоя¬
тельности субъектов экономических отношений, пово¬
рота всех экономико-правовых методов в сторону более
полного удовлетворения потребностей субъектов. Необ¬
ходимость перехода нашей экономики на рыночные
рельсы ставит вопрос о ее юридическом обеспечении.
Но сначала краткий исторический экскурс.
Традиционно вопрос о диалектическом соотношении
экономики и права (их механизмов) рассматривался в
советской литературе по теории права в трех аспектах.
41 См.: Нерсесянц В. Типы социальной регуляции: Право и урав¬
ниловка // Обществ, науки. 1988. JVs 2. С. 53-68; Шкредов В.П.
Экономика и право: Опыт экономико-юрид. исслед. общественного
производства. М., 1990; Краснянский В.Э. Проблемы организации и
правового регулирования экономических отношений социализма:
Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1990; Филатов В.В. Власть
и собственность // Сов. государство и право. 1989. № 9. С. 120-124;
Михайленко Н.Т. Общие закономерности соотношения права и
экономики // Изв. АН КиргССР. Сер. обществ, наук. 1990. JJjj 1.
С. 17-23.
45
Первый - в плане определяющего влияния экономики
на право." Экономика первична, право - вторично, их
взаимодействие - частный случай взаимосвязи содер¬
жания и формы"42.
Положение К. Маркса о том, что право не может
быть выше, чем экономический строй43, что правовые
отношения "коренятся в материальных жизненных от¬
ношениях"44, что экономический базис определяет соот¬
ветствующую правовую надстройку, что определенная
форма производства порождает определенные, только
ей свойственные правовые отношения45 - выражают в
марксистской доктрине основополагающие закономер¬
ности социального развития. Право вырастает из эконо¬
мических отношений, являясь одним из видов осознания
и опосредования общественных отношений, которые
материально детерминированы, где волевой момент
обусловлен экономическими возможностями. Развитие
производительных сил и производственных отношений в
обществе является силой, определяющей содержание
права, содержание юридического отношения дается
экономическим отношением46.
Второй - об обратном активном влиянии права, пра¬
вовой формы на экономику, где активным моментом
выступает государственная воля. Экономический момент
не является единственно определяющим в воспроиз¬
водстве действительной жизни. Право, выступая эле¬
ментом надстроечных отношений, оказывает обратное
активное воздействие на экономику. Марксизм видит в
42 Маркс К., Энгельс Ф, Соч. 2-е изд. Т. 12. С. 714.
43 Там же. Т. 19. С. 19.
44 Там же. Т. 21. С. 310, 312.
45 Там же. Т. 12. С. 714.
46 Там же. Т. 23. С. 94.
46
праве "общественную силу, способную при помощи зако¬
нов, одним ударом" решать определенные экономичес¬
кие задачи47. По образному выражению Ф. Энгельса,
"право - сильнейший рычаг самого производства"48,
поскольку право, его механизм обладают известной ма¬
териальной силой, располагают специфическими спосо¬
бами воздействия на поведение49 субъектов экономи¬
ческих отношений.
Данные тезисы марксизма необходимо рассматривать
в историческом плане. К. Маркс и Ф. Энгельс выдвинули
их исходя из анализа естественного хода экономического
развития (рыночных отношений), не нарушенного вме¬
шательством человека, идеологическими постулатами.
Опыт нашей истории убедительно доказал, что право,
будучи возведенной в закон волей, может не иметь
ничего общего с экономикой. Иными словами, право как
воля, возведенная в закон, может оказывать воздей¬
ствие на экономику, иногда в таких масштабах, которые
полностью изменяют ход ее естественного развития.
Эти тезисы К. Маркса были идеологически выгодны и
широко использовались властью в первые годы строи¬
тельства советской экономики, поскольку освящали
силой авторитета К. Маркса многие волюнтаристские
решения, выдавая их за правовые, якобы вытекающие
из экономических отношений.
В действительности в течение десятилетий советское
право в сфере экономики не столько закрепляло гра¬
ницы, рамки возможного и должного поведения, меру
свободы субъектов, сколько деспотично закрепляло на¬
47 Там же. С 309, 492.
48 Там же. Т. 20. С 290.
49 Халфина P.O. Право как средство социального управления. М.,
1988. С. 160.
47
думанные экономические модели и отношения, связывая
искусственно хозяйствующих субъектов, с одной сто¬
роны, и предоставляя свободу административно-управ-
ленческому аппарату вмешиваться в экономическую
реальность.
Право как мера свободы было понято властью одно¬
значно: как свобода государства для определения норм,
подлежащих исполнению.
Третий - о взаимодействии, взаимосвязи, сопряжении
экономики и права, точнее материального содержания и
правовой формы экономических отношений, процессов
взаимодействия права как элемента надстройки с эко¬
номическим базисом. Уяснение взаимодействия двух ме¬
ханизмов велось с помощью диалектического понимания
прямых и обратных связей, когда обусловленное само
выступало и определяющим, прямая связь порождала и
обратную"50.
Объяснение результатов, как и самого процесса вза¬
имодействия, велось с учетом не только прямых и
обратных, но и первичных и вторичных, вероятностных,
корреляционных связей, связей функционирования, раз¬
вития, управления между двумя механизмами: эконо¬
мическим и правовым, а также с учетом влияния иных
социальных факторов, динамики социальных явлений.
Правильно отмечалось, что потенциальная активность
влияния права на экономику тем значительнее, чем
больше соответствие права экономике. Однако все дело
в правильном понимании права.
Но несмотря на понимание того, что право должно
соответствовать экономике в рамках обозначенных под¬
ходов, не было дано фундаментального ответа на пос¬
тавленный практикой вопрос - почему сначала хорошие
50 Сабо И. Основы теории права. М., 1974. С. 75.
48
декреты, затем хорошие законы, указы, постановления
не реализуются51. Проблема вызывала беспокойство в
связи с "холостой" работой механизма правового регули¬
рования в первую очередь в экономической сфере.
Сегодня тезис о хороших законах, которые определя¬
ли формальную структуру этого механизма, нуждается в
критическом осмыслении.
Почему хорошие законы и воля, в них закрепленная,
далеко не во всех случаях осуществлялись в правовой
практике и не достигали намеченных результатов? Воз¬
можны два ответа на этот вопрос: либо государственная
воля была недостаточно сильна, чтобы добиваться внед¬
рения законов в жизнь, либо это воля была экономичес¬
ки не детерминирована, опиралась на деформированный
экономический механизм.
Что касается первого ответа, то речь должна идти не
столько о воле, сколько о ресурсах (трудовых, органи¬
зационных, финансовых, технических и др.), имеющихся
у этой воли для реализации своих установлений.
Государство, в принципе, может направить свои ресурсы
на обеспечение "правильного поведения", соответству¬
ющего его воле, но при этом приходится считаться с
огромными затратами ресурсов на содержание меха¬
низма, обеспечивающего такое соответствие. Именно на
этом участке существует объективное ограничение госу¬
дарственной воли - для ее реализации нужны опреде¬
ленные ресурсы, и чем больше воля вмешивается в
большее число связей, отношений, распространяется на
большее число субъектов, тем больше необходимо
В сфере регулирования экономических отношений, хозяйственной
деятельности закон как акт высшего органа власти не получил
распространения. Регулирование отношений в экономической сфере
осуществлялось нормативными актами вплоть до середины 80-х
годов.
4. Л.Н. Завадская
49
ресурсо-затрат на реализацию волеустановлений. При¬
чем, как представляется, объем затрат возрастает в
этих условиях в геометрической прогрессии. Усиление
вмешательства в экономику означает постоянную, все¬
возрастающую необходимость в ресурсах на внедрение,
а затем на поддержание моделей поведения, которые
соответствуют государственной воле.
Возникает вопрос: не проще ли государству напра¬
вить свои усилия в другое русло, предоставив различным
субъектам экономических отношений самостоятельно
изъявлять свою волю и строить в соответствии с ней
свое "правильное поведение", в том числе и экономи¬
ческое?
Вернемся еще раз, но уже с другой стороны к вопросу
"почему хорошие законы не исполняются?". Причины на¬
зываются самые разнообразные - экономические, поли¬
тические,.национальные, организационные, демографи¬
ческие, местные и т.п. Но при их анализе неизбежно воз¬
никает другой вопрос - а хорош ли сам закон, который
не способен учесть объективные закономерности, суще-
сгвующие в обществе? Критерий качества закона лишь
один - достигаются ли поставленные законом цели с
помощью механизмов, в нем заложенных.
Закон - это форма политического и правового
закрепления, достигнутого компромисса или баланса
между различными интересами, потребностями, волями
различных субъектов. Государственная воля не есть
источник интереса и закона. Сама государственная воля
есть лишь средство обеспечения, сохранения и осуще¬
ствления компромисса на определенное время, до тех
пор, пока не будет разрушен или изменен естественным
ходом событий баланс между интересами различных
субъектов. Закон здесь выступает как формальное
основание для применения государственного принуж¬
дения, легализации государственного насилия по отно¬
50
шению к части субъектов, не желающих действовать в
рамках достигнутого компромисса. В нашей стране закон
как выразитель "единой воли" народа по сути был вы¬
разителем, под лозунгом этой воли, определенных
идеологических постулатов, которым должна была соот¬
ветствовать социалистическая экономика.
Выражавшаяся в законах "единая вола народа" не
могла отменить многообразия интересов, потребностей,
ценностей, прав субъектов, которые существуют как на
этапе подготовки законов, так и на этапе перевода их в
социальную практику. Государственная воля способна
быть лишь средством объективации, согласования ин¬
тересов, а не источником закона. Недоучет этого привел
к тому, что воля (государственная) хотя формально и
получала объективацию, в большинстве случаев не от¬
ражала реальные правовые ценности, которые прокла¬
дывали себе дорогу в сфере экономики помимо норма¬
тивно-правовых предписаний. Такой взгляд на проблему
позволяет у аз мниться в правильности укоренявшегося
представления, что у нас много хороших законов.
Оценивая нормотворческую практику в сфере эконо¬
мики, почти все исследователи отмечали и отмечают ог¬
ромный, последовательный, ничем не оправданный рост
нормативно-правового материала, особенно в 70-80-х го¬
дах, который оказался неэффективным. Неудача норма¬
тивного регулирования, которое должно было соответст¬
вовать определенным идеологическим стандартам, мно¬
гим виделась в том, что нормативные акты недостаточ¬
но проработаны в плане глубины и охвата в регулирова¬
нии отношений. Вопрос о том, что они плохи, изначально
не ставился. Поэтому эффективность нормативного ма¬
териала пытались повысить за счет наращивания самого
нормативного материала, пытаясь усовершенствовать,
углубить, охватить регулированием все новые и новые
отношения, создать регламенты, соответствующие логи¬
51
ке нормативных установлений, а не экономическим за¬
кономерностям жизни. Объективные экономические от¬
ношения развивались в другом противоположном на¬
правлении тому, которое закреплялось в бесчисленных
нормативно-правовых предписаниях.
Механизм правового регулирования в стратегическом,
функциональном плане оказался бессильным перед ли¬
цом иных экономических закономерностей, поскольку
противоречил экономическим законам развития (хотя
сам по себе механизм способен обеспечить кратковре¬
менный, компенсирующий характер мер экономической
политики). Оценивая сегодня нормативные акты в сфере
регулирования экономических отношений, можно ска¬
зать, что они были материально индетерминированными
по своей Природе и не отражали адекватно объективные
социально-экономические закономерности развития об¬
щества, не учитывали многообразия экономических
интересов субъектов. К каким последствиям это привело
в экономике - мы знаем, но такая практика отрица¬
тельно сказалась и на авторитете права.
В социальном плане были нарушены правильные про¬
порции, удельный вес правового фактора в регулирова¬
нии экономических отношений. Механизм правового ре¬
гулирования, приняв на себя несвойственную, ничем не
обоснованную функцию экономического регулирования,
вынужден был играть компенсационную роль, т.е. урав¬
новешивать, возмещать недостатки, противоречия в
функционировании экономического механизма. Это при¬
вело к созданию "права - декларации", к огромному рос¬
ту нормативного материала, который был реакцией пра¬
вовых регуляторов на истощение экономических приспо¬
собительных механизмов, на кризисную ситуацию в эко¬
номике. Использование его в этой сфере породило сна¬
чала необоснованные ожидания и надежды, а затем
социальное разочарование, привело к его девальвации в
52
общественном сознании. Именно этим в значительной
мере порожден правовой нигилизм52.
С позиций сегодняшнего дня ясно, что в социальном
плане юридическое право с его постепенно накаплива¬
емым, необозримым нормативным массивом в 70-80-х го¬
дах выступало одним из факторов, критериев, обозна¬
чивших кризисную ситуацию в экономике. Но, к сожале¬
нию, оно не только отражало кризис, но и стимули¬
ровало его, порождая все новые и новые противоречия и
дисфункции в экономической сфере.
Недетерминированность и компенсаторное предназна¬
чение механизма правового регулирования в сфере эко¬
номики предопределили его качественное своеобразие. В
целом дефицитная экономика, монолитная форма госу¬
дарственной собственности, экономика плана - резуль¬
тат идеологизации экономических отношений, опреде¬
лили формирование соответствующей ей модели норма¬
тивно-правового регулирования.
1. Плановая дефицитная экономика как результат
идеологизации экономических отношений повлекла за со¬
бой бюрократическое творчество. Право ведомств под¬
чинило себе в значительной мере весь механизм право¬
вого регулирования. Это выразилось, в частности, в ума¬
лении социальной роли закона, в огромной роли ведомст¬
венных нормативных актов, деформирующих право, в
утяжеления механизма правового регулирования за счет
многочисленных несогласованных инструкций и пред¬
писаний.
2. Нарушение экономических закономерностей приве¬
ло к деформации самого регулирования, к усилению
абсолютизации принципа отраслевого управления эконо¬
52 См.: Туманов В.А. О правовом нигилизме // Сов. государство и
право. 1989. № 10. С. 20-27.
53
микой и, как следствие этого, сопровождалось усилением
бюрократизации механизма, которое не могло не пре¬
пятствовать единому регулированию экономических
отношений, кооперированию между различными отрас¬
лями экономики, развитию товарно-денежных отноше¬
ний. Отраслевая экономика привела к нарушению
целостности правового регулирования экономических
отношений, несогласованной нормативно-властной ин¬
терпретации (при которой не всегда нормативные акты
различного уровня различных отраслей состыковывались
между собой).
3. Характерным и во многих случаях обязательным
элементом механизма правового регулирования являлось
опосредование закрепленных в нормативных актах пред¬
писаний, которые устанавливали права и обязанности,
еще и правоприменительными актами, которые, в свою
очередь, на индивидуальном уровне должны были под¬
твердить возможность осуществления права. Правовая
связь "нормативное предписание-субъект" во многих
случаях необоснованно была заменена формулой: "нор¬
мативные предписания -субъект-правоприменительный
акт-субъект". Четко прослеживалась тенденция: отсут¬
ствие надлежащей меры свободы в экономических
отношениях, частной инициативы, предприимчивости,
компенсировали "включением" такого гибкого регуля¬
тора как правоприменительные акты.
Путем применения права удовлетворялись и удовлет¬
воряются экономические интересы и потребности, од¬
нако решение вопроса об их удовлетворении принад¬
лежит правоприменителю, а не субъекту материальных
отношений53. Особенно значительным был объем лраво-
53 См.: Тамаш А. Судья и общество: Диалектика правосознания и
правоприменения. М., 1980. С. 47.
54
применительных актов в сфере распределительных от¬
ношений. Присвоение органам правоприменения права
производителей самим распределять изготовленный ими
продукт, вступать непосредственно, без контроля право¬
применительного органа в экономические отношения,
привело к отстранению непосредственных субъектов
экономических отношений от механизма распределения.
Аналогичная ситуация сложилась и в сфере обмена.
С точки зрения управления применение права было
амортизатором жесткой нормативной системы, поз¬
воляло придать относительное качество гибкости право¬
вому регулированию за счет индивидуальных актов, по¬
зволяло ставить реализацию права в зависимость от
акта применения, оправдывало функционирование ог¬
ромного бюрократического аппарата.
Мы далеки от мысли о том, чтобы полностью исклю¬
чить элемент правоприменения из механизма регулиро¬
вания в сфере экономики, однако полагаем, что его
"включенность" должна быть целесообразна. К сожа¬
лению, в дефицитной, плановой экономике этот элемент
механизма во многих случаях был вынужденным, его
необходимость объяснялась не только отмеченными вы¬
ше потребностями гибкого индивидуального регулиро¬
вания деятельности субъектов экономических отноше¬
ний, но необходимостью смягчения явных и скрытых
дисфункций в механизме функционирования экономики,
необходимостью "компенсации" свободы субъектов в
экономических отношениях, снятием излишнего эконо¬
мического напряжения. Дефицитная экономика опреде¬
ляла необходимость индивидуальной регламентации во
имя справедливости, а справедливость требовала уст¬
ранения дефицитной экономики. Таким образом, про¬
тиворечие на этом уровне регулирования отношений не
могло быть снято, разрешено с помощью индиви¬
дуального регулирования.
55
4. Гипертрофирование роли правоприменительных ак¬
тов в механизме осуществления права привело к умале¬
нию роли договоров, которые являются показателем
развитости жизни гражданского общества, в экономичес¬
кой и правовой жизни.
5. Плановая, дефицитная экономика определяла не
только структуру механизма, но и методы правового
регулирования. Произошла деформация механизма пра¬
вового регулирования за счет роста применения санкций.
Рост санкций в законодательстве - результат прими¬
тивного подхода, уходящего своими корнями в при¬
нудительную силу государства, или просто в принуж¬
дение. Если необоснованные нормативные установления
не могут быть самоисполненными, то, естественно, с
позиций государства необходимо применить силу.
Особенно сильное смещение акцентов происходило в
70-е годы, расширялось значение категории "прину¬
дительность" в экономическом аспекте. Мысленным
аналогом метода нормативно-правового регулирования
экономических отношений часто выступал метод
внеэкономического принуждения. Объективно чрезмер¬
ное применение санкций в сфере экономического регу¬
лирования отношений было вызвано невозможностью
легалистического удовлетворения права различными
субъектами, а формально - наличием отклоняющегося
от заданных государством нормативов поведения, ко¬
торые не учитывали реально существующее право.
Принудительное осуществление нормативных предпи¬
саний, не соответствующих праву как мере свободы,
означало диктат, насилие над самостоятельными субъек¬
тами экономических отношений и не могло привести к
формированию мотивации позитивного поведе¬
ния, деятельности. Принудительное осуществление нор¬
мативных предписаний, временно, локально снимая нап¬
ряжение в дефицитной экономике (определенный срок,
56
определенная отрасль), в целом усиливало, а не разре¬
шало противоречия в функционировании экономического
механизма. Углубление деформации порождало вновь и
вновь применение методов внеэкономического (пра¬
вового) принуждения.
Метод принуждения в праве, как определенная юри¬
дическая ценность, постепенно утрачивал свое прямое
предназначение в экономической сфере, его неэффек¬
тивность прививала привычку к нелегалистическому по¬
ведению субъектов экономических отношений, что ска¬
залось на авторитете права, которое фактически про¬
возглашалось, но редко должным образом осуществля¬
лось на практике.
Деформация механизма правореализации проявлялась
и в более частных вопросах: закреплении в нормативных
актах неправовых по своей сущности условий, предпо¬
сылок реализации субъективных прав. Решение вопроса
о реализации одного субъективного права обуслов¬
ливалось зачастую реализацией другого права. Напри¬
мер, реализация права на получение жилья в опреде¬
ленных случаях связывалась с правом проживания на
определенной территории, с реализацией трудовых
отношений. Дефицитная экономика предопределила соз¬
дание механизма правореализации со многими допол¬
нениями, изъятиями, оговорками. В целом дефицит
жизненных благ привел к усложнению действия меха¬
низма правового регулирования и контроля за со¬
циальными результами. В то же время неэффективный
контроль создал условия для закрепления необос¬
нованных социальных привилегий, льгот, преимуществ,
что привело к нарушению принципа равноправия граж¬
дан.
Конечно, мы обозначили далеко не все отрицатель¬
ные моменты функционирования индетерминированного,
компенсаторного, моноцентричного по своей сущности
57
механизма правового регулирования: задача была иной -
показать его характерные черты и объективные воз¬
можности.
Переход к рынку, осознание прошлых ошибок ведут
сегодня к утверждению новой концепции роли и зна¬
чения механизма правореализации в сфере экономики. В
первую очередь это проявляется в осознании реальных
возможностей механизма правореализации. Переход от
централизованного административно-распорядительного
управления к рынку, многообразие форм собственности
не могут не сказаться на механизме правореализации. С
экономическим рыночным механизмом должен органично
соприкасаться и механизм реализации права. Однако в
системе экономических и юридических регуляторов
должно быть произведено "разделение труда".
Переход к рынку влечет за собой в правовой сфере
отказ от компенсаторной модели нормативно-правового
регулирования и переход к гарантирующей, охраня¬
ющей свободу различных субъектов экономических
отношений, отказ от регулирования, в основе которого
лежит единая воля, возведенная в закон и переход к
охране права как меры свободы субъектов в сфере
экономики. Модель правореализации, которой предстоит
утвердиться при переходе на рыночные отношения,
должна отвечать требованиям развитого товарного
производства, в противном случае этот механизм будет
выступать тормозом в системе социально-экономических
преобразований. Новый демократический механизм
правореализации должен отвечать, как нам представ¬
ляется, определенным требованиям.
Создание демократичной модели правореализации
предполагает решений основной проблемы - роли го¬
сударства в регулировании (а не управлении) эконо¬
мических отношений. Известно, что экономика яв¬
ляется первоисточником всех правовых явлений, но из
58
этого не вытекает, что все, а не определенные стороны
экономической действительности нуждаются в правовом
опосредовании.
Механизм правового регулирования априорно не
связан со сферой экономических отношений, это извне
приходящее качество, которое не может быть передано
любому отношению в сфере экономики. Вопрос состоит
в ином - насколько это целесообразно и способствует
социальной эффективности механизма в целом.
Экономическая система, в основе которой лежат ры¬
ночные отношения, - это система саморегулирующаяся,
которая функционирует по своим собственным законам,
не имеющим ничего общего с представлениями об эколо¬
гических, культурных, гуманитарных ценностях общест¬
венного сознания, накопленных в ходе исторического
опыта и связанных с духовными представлениями об¬
щества. Этот же опыт показал, что механизм правового
регулирования как средства централизованного управле¬
ния способен нарушить, заблокировать процессы саморе¬
гуляции в сфере экономики. Переход к рынку ставит
вопрос о поиске оптимального сочленения эффективной
экономики и социального благополучия общества, вопрос
о социально оправданных возможностях влияния право¬
вого механизма на рыночную экономику.
Перед данным механизмом стоит определенная цель-
корректировка действия саморегулирующегося рыноч¬
ного механизма, включение в него иных социальных,
помимо экономических, интересов. Это предполагает
понимание ограниченных возможностей механизма
действия нормативно-правовых актов, его эффективнос¬
ти в плане влияния на рыночные отношения.
Появившийся в конце 80-х годов тезис о переходе от
административно-распределительных методов управле¬
ния к экономическим методам хозяйствования дела не
менял. Оставалась идеалистическая идея об управляе¬
59
мости экономической саморегулирующейся системы.
При этом упускалось из виду, что экономические мето¬
ды, экономический механизм это и есть сама экономика.
Но ведь очевидно, что управлять экономическим меха¬
низмом с помощью экономического механизма невоз¬
можно. Речь должна идти не о разделении труда между
двумя механизмами (правовым и экономическим), а о
роли и возможностях права в коррекции экономического
механизма. Другими словами, об инкорпорации правовых
стимулов в экономическую рыночную систему таким
образом, чтобы они становились факторами и условиями
ее же саморегулирующихся процессов.
Основное требование, предъявляемое к меха¬
низму правового регулирования - обеспечение границ
невмешательства государства в регулирование эко¬
номических отношений, собственности. В развитии
рыночных отношений не будет значительного прогрес¬
са до тех пор, пока не будет поставлен и решен воп¬
рос о допустимых законом оптимальных, стабиль¬
ных границах вмешательства государства в
"регулирование" экономических отношений, отношений
собственности. Закрепление меры свободы субъектов
экономических отношений есть закрепление меры
свободы государства.
Новая экономика, как правильно подметил B.C. Нер-
сесянц, - это, по сути, новые формы индивидуализиро¬
ванной собственности54, которая характеризуется обо¬
собленностью. Сегодня установление стабильных право¬
мочий государства по юридическому регулированию
экономических отношений, в первую очередь собствен¬
ности, - задача первостепенной значимости. Принятый
Нерсесянц B.C. Концепция гражданской собственности // Сов.
государство и право. >6 10. 1989. С. 37-47.
60
российский закон о собственности не содержит, на наш
взгляд, достаточных гарантий на этот счет.
Оставляя пока открытым вопрос о критериях допус¬
тимого вмешательства государства, в лице его органов,
в регулирование экономических отношений в условиях
рынка, отметим, что основанием для него может и дол¬
жен служить только закон55. Что же касается мате¬
риальных оснований, то следует учитывать, что рыноч¬
ная экономика - это сфера частных интересов частных
лиц. Вторжение государства в эту сферу недопустимо,
если речь не идет о конфликте между частным и част¬
ным интересом, и частное лицо не нуждается в защите.
Но частные интересы существуют не в безвоздушном
пространстве. Они постоянно сталкиваются с публичны¬
ми интересами. Вмешательство государства в рыночную
экономику должно быть социально оправданным, стро¬
иться с учетом необходимости защиты публичных инте¬
ресов. Это единственное основание для властного регла¬
ментирования отношений. Там, где проходит граница
соприкосновения "частного" и "публичного" - есть необ¬
ходимость в актах, носящих регулятивный характер.
Регулирование рыночных отношений - это проблема
постоянного поиска оптимума, баланса между частным и
публичным интересами, частным и публичным правом.
Взаимоотношение этих двух начал определяет ту или
иную модель рыночных отношений.
В рыночной экономике, согласно либеральным докт¬
ринам, публичные интересы, потребности публичного
характера возможны и допустимы в тех случаях, если
они не могут быть удовлетворены в порядке частной
инициативы (например, атомная энергетика). Сфера
публичных интересов и отношений также подлежит рег¬
55 Корнай Я. Путь к свободной экономике. М., 1990. С. 25.
61
ламентированию, чтобы общество могло легко контро¬
лировать государство, с тем что бы оно не подменяло
публичный на государственный интерес.
Вернемся в недалекую историю. Мы на себе испы¬
тали приоритет государственного интереса (он возможен
лишь в тоталитарном государстве), который демагоги¬
чески назывался общественным и оправдывал вмеша¬
тельство государства в экономику. Примером тому - за¬
кон о предприятии (объединении), принятый в 1987 году.
Закон не мог быть реализован по многим причинам, но в
том числе и из-за отсутствия законодательных ограни¬
чений властно-управленческих органов. Закон дал из¬
вестную самостоятельность государственным предприя¬
тиям, способствовал расширению самоуправления. Но в
целом его действенность была низка. Самые эффектив¬
ные юридические меры не решают проблем, если они
затрагивают только определенный уровень экономичес¬
ких, правовых отношений, не изменяя, не ограничивая
при этом устаревшую систему управления, которая тор¬
мозила (на вполне законных основаниях) действие закона
о предприятии, искажала процесс его осуществления.
Встраивание закона о предприятии (объединении) в уста¬
ревшую систему управления не дало и не могло дать
положительных результатов, поскольку освобождение
аппарата министерств и ведомств от функций оператив¬
но-хозяйственного управления было половинчатым ре¬
шением. Принципиальное решение проблемы было в
ином - в установлении законом запрета для государст¬
венных органов вмешиваться в регулирование деятель¬
ности предприятий. Это уже был бы шаг на пути к
рынку.
В "компенсаторной" модели механизма правового
регулирования не было учтено активное начало
экономических отношений субъекта, к кому обращались
эти предписания. Игнорирование интересов, мотивов,
62
характерных способов деятельности и экономических
методов решения сложившихся на практике вопросов
приводили к деформации интересов субъектов произ¬
водственных отношений56, выхолащиванию социальных
качеств, характеристик субъектов, осуществляющих
свои права в сфере экономики. Без встречного движе¬
ния, взаимодействия "социально необходимого норматив¬
но-правового" и "активного" начал невозможно добиться
социального эффекта. И не только в избыточности,
жестком регламентировании нормативного материала
проявлялась эта тенденция. Даже при диспозитивном
регулировании отношений в сфере экономики свобода
субъектов экономических отношений рассматривалась
как возможность выбрать один вариант поведения из
двух-трех предлагаемых государством. Государство,
опираясь на свое политическое могущество, ограничи¬
вало свободу выражения интересов субъектов экономи¬
ческих отношений. Не случайно договор - как средство
разграничения противоположных интересов субъектов
экономических отношений не занимал должного положе¬
ния в механизме реализации права. Правовая доктрина,
ориентирующая на индивидуализацию всех договорных
56 Деформация интересов субъектов экономических отношений
явилась результатом невнимания к формам разрешения
противоречий между субъектами производственных отношений.
Это привело в некоторых случаях к изменениям: "трансформации
индивидуального интереса в корыстный, эгоистический интерес,
коллективного - в интерес групповщины и круговой поруки,
ведомственного - в анархосиндикалистский и узковедомственный,
национального - в националистический".
Проведенные в начале 80-х годов социологические исследования
на московских предприятиях подтверждают это положение.
См.: Производственные отношения социализма / Под ред.
Л.И. Абалкина, В.6. Цакунова. М., 1986. С. 112; Экономические
противоречия и концепция ускорения социально-экономического
развития. М., 1987.
63
условий в пределах конкретной связи, не получила сво¬
его подтверждения на практике. Правовая действитель¬
ность дает основание для такой констатации. Множест¬
венность взаимозависимых связей и массовость хозяйст¬
венных процессов послужили главной причиной макси¬
мально нормативной стандартизации моделей обяза¬
тельственного правоотношения и соответственно сведе¬
ния к минимуму возможностей индивидуального, собст¬
венно договорного регулирования в отдельных сферах
экономики57.
Проблема самостоятельности, свободы была подме¬
нена проблемой диспозитивного регулирования отноше¬
ний. Это противоречит классическому учению о дого¬
воре, суть которого в возможности согласования инициа¬
тивных условий, если их включение в сделку требует
сторона. Сегодня все еще наблюдается деформирование
этого права. Жесткий нормативизм приводит к ограниче¬
нию регулятивных функций договора.
Переход к рыночной экономике ставит проблему сво¬
боды субъектов не только в рамках, но и вне рамок
диспозитивности.
Договор, являясь правовой формой опосредования
экономических связей, никакого отношения к государст¬
ву не имеет. Очевидно, что в договоре, который высту¬
пает формой разграничения или согласования противоре¬
чивых интересов двух или более субъектов, формально
свободная воля и интересы одного субъекта по отноше¬
нию к другому должны находиться в экономической, а
не в административной зависимости.
Соотношение между частными интересами, которые
опосредует договор, это дело частных интересов. Но
57 Сафиуллин Д.Н. Экономико-правовые особенности хозяйственных
отношений// Правоведение. 1986. >6 2. С. 48, 49.
64
договорное право не устраняет полностью государство,
ему отводится иная роль - не определение границы
свободы в договорном праве, а охрана определенной
самими субъектами меры свободы, создание условий для
реализации закрепленного в договоре права, защиты и
гарантии в экономических отношениях.
Таким образом, свобода субъектов экономических
отношений имеет свое собственное содержание, не име¬
ет санкционированной связи с государственной волей. Но
есть и другая сторона проблемы. Границы свободы
субъектов в договоре не должны нарушать публичные
интересы и интересы третьих лиц, не должны быть
сопряжены со злоупотреблением правом.
Ведь парадигма взаимоотношений экономики и меха¬
низма реализации права не только в полной свободе
субъектов экономических отношений, но и в ее ограни¬
ченности по отношению к обществу в целом. Если в пер¬
вом случае механизм реализации права раскрывается
через договорное право, то во втором - он выступает
механизмом охраны общественных интересов путем
введения рамок для частных интересов. Соотношение
между частными и публичными интересами - вот
главный вопрос права в условиях рынка.
Правореализация предполагает в целом усиление
правовой, в первую очередь судебной защищен¬
ности субъектов экономических отношений. Механизм
должен устанавливать не только границы допустимой
экономической свободы, но и защищать и охранять ее
носителей от нарушений как со стороны третьих лиц,
так и со стороны государственных органов.
5. Л.Н. Завадская
65
4. Механизм правового регулирования.
Исторический экскурс
Проблема реализации декретов, установлений, зако¬
нов, постановлений, в которых заклепляется государст¬
венная (пролетарская, классовая, общенародная) воля,
стала актуальной с первых же дней Советской власти и
остается таковой по сегодняшний день58, от решения
которой зависит существование самого строя.
В 1917-1921 гг. проблема осуществления декретов
Советской власти стояла очень остро. Она носила в зна¬
чительной мере политический, нежели правовой харак¬
тер, поскольку еще только закладывались основы эко¬
номического, политического, государственного, юриди¬
ческого строительства, которые опирались на марксист¬
ско-ленинскую классовую теорию, поэтому и "фундамен¬
ты" возводились в соответствии с ее основополагаю¬
щими концептуальными положениями. Уже за ноябрь
1917 г., как отмечает в своем исследовании А.А. Плот-
ниекс59, были призывы к проведению в жизнь новых за¬
конов60, при констатации того факта, что законода¬
тельство рабочего и крестьянского правительства вво¬
дит в законные нормы лишь фактические завоевания
рабочих и крестьян®1.
Острота проблемы исполнения законов и декретов
58 См.: Закон СССР "Об обеспечении действия законов и иных актов
законодательства Союза ССР // Ведомости съезда народных
депутатов СССР и Верхов. Совета СССР. № 44. 31 октября
1990 г. № 918.
59 Плотниекс АЛ. Становление и развитие марксистско-ленинской
общей теории права в СССР, 1917-1937 гг. С. 64.
80 См.: Закон и жизнь // Правда. 1917. 17 (4 нояб.).
61 Рабочее законодательство рабочего правительства // Известия.
1917. 4 нояб.
бб
определялась, по мнению А.К. Стальгевича, необходи¬
мостью прочного закрепления завоеванного революцион¬
ного порядка, советской государственности и новой об¬
щественности62.
VI Всероссийский чрезвычайный съезд Советов (8 но¬
ября 1918 г.) вынес постановление "О точном соблюде¬
нии законов"63, вслед за ним были приняты постановле¬
ния "О точном и быстром исполнении распоряжений
центральной власти"64 и "Об устранении волокиты"65 и
т.д. Эта проблема часто поднималась в работах, в выс¬
туплениях В.И. Ленина того периода. С одной стороны,
в них содержалась критика декоративных решений,
которые принимались для прикрытия активной бездея¬
тельности, для создания видимости движения вопроса, с
другой, анализ политических, организационных, пропа¬
гандистских, воспитательных, репрессивных рычагов
(политическая и юридическая ответственность, проверка
исполнения, подбор кадров, совершенствование аппара¬
та управления, качество законов, разъяснительная рабо¬
та), которые бы позволили обеспечить проведение в
жизнь возведенной в декрет воли66.
11 декабря 1918 г В.И. Ленин писал В.Д. Бонч-Бру¬
евичу: "Посылаю Вам брошюру об исполнении законов.
Составьте заглавие пояснее, поярче, погромче. И подай¬
те поскорее"67. В ней было напечатано постановление
См.: Сталъгевич А.К. Пути развития советской правовой мысли.
М., 1928. С. 19.
63 Собрания узаконений. 1918. № 90. С. 908.
64 Там же. № 93. С. 929.
65 Там же. 1919. № 12. С. 7.
66 См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 37. С. 421, 422; Т. 38. С. 198,
199; Т. 51. С. 45, 94-95; Т. 44. С. 71 и т.д.
67 См.: Там же. Т. 50. С. 217.
67
VI Всероссийского Чрезвычайного съезда Советов о
революционной законности, принятое 8 ноября 1918 г.68
Он же в 1919 г. лично препровождает брошюру
"Исполняйте законы Советской республики" всем членам
коллегий и наркомам всех комиссариатов для строгого
исполнения69.
Вопрос о добровольном исполнении, соблюдении прав
и свобод, декларированных советскими декретами, прак¬
тически не ставился, речь в основном шла о полити¬
ческих, пропагандистских, репрессивных, организацион¬
ных и прочих рычагах.
Столь серьезное внимание к этой проблеме объяс¬
нимо, поскольку вождь понимал значение практического
исполнения декретов, законов, отмечал, что неисполне¬
ние постановлений приводит к тому, что изменяется и
"гвоздь" нашей внутренней политики70. Такой полити¬
ческий акцент на проблеме не случаен, поскольку
осуществление предписаний Советской власти являлось
объективным показателем реализации провозглашенных
идеологических, политических идей власти и ценностей
пролетарского классового государства в материальной
и духовной сферах.
В письме к Г.Я Сокольникову, написанном в феврале
1928 г., В.И. Ленин в очередной раз обращал внимание
на выполнение декретов: "мы думаем все еще о декре¬
тах, об учреждениях. В этом ошибка. Вся соль теперь в
практиках и в практике... превратить наши декреты из
грязной бумаги (все равно, и плохие и хорошие декреты)
в живую практику - в этом соль"71, - подчеркивал роль
68 См.: Исполняйте законы Советской республики. М.; Пг., 1919.
69 См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 51. С. 45.
70 Там же. Т. 45. С. 15.
71 Там же. Т. 54. С. 180.
68
усилий, сосредоточенных на деловом, практическом
осуществлении основ тех преобразований, которые уже
стали законом (но не стали еще реальностью)72. Было
очевидно, что принятие декретов не решало проблем, но
они были необходимы.
С ленинскими положениями перекликаются выска¬
зывания П. Стучки. Он отмечал: "Нас упрекают, с од¬
ной стороны, в том, что мы издаем слишком много
декретов, а с другой, что у нас не хватает целого ряда
самых необходимых законов. Оба упрека одновременно
и основательны, и неосновательны.
...Декрет1л о земле, о 8-часовом рабочем дне, о семье
и наследстве, об отделении церкви и т.д. как будто не
все были своевременны, ибо не все еще проведены в
жизнь. Но и это мнение неправильно. Мы правильно
поступили, поставив эти вехи, и одно то обстоятельство,
что из этих основных декретов ни одного отменять не
приходилось, и что ныне они один за другим проводятся
в жизнь, указывает на их целесообразность"73.
«Легко было провозгласить декрет об отмене частной
собственности, и это необходимо было сделать, или, вер¬
нее, утвердить, ибо сделано это было уже самоуправно,
"анархически". Но ни 25 октября (7 ноября), ни поныне
еще не кончилась классовая борьба. Нам некоторые
декреты приходилось повторять, и лишь на второй или
третий раз они возымели действие. Почему? Потому,
что первые декреты часто лишь подготавливали почву,
выставляли программу, а в социальные факты превра¬
щались лишь в единичных случаях. А когда эти факты
учащались, повторение декрета в примененной к усло¬
72 Там же. Т. 36. С. 182.
73 Стучка П. Революционная роль права и государства: Общее
учение о праве и о государстве. М., 1921. С. 90.
69
виям форме уже сделалось действительно общереволю¬
ционным фактором»74.
В чем корень причин (и каковы они по своему харак¬
теру), препятствующих проведению декретов в жизнь?
Почему же законы и декреты были не столь эффектив¬
ны, как того желала власть? Главная причина состоит,
очевидно, в том, что они отторгались реальными эко¬
номическими и политическими отношениями. Отторже¬
ние - вот ключ для понимания проблемы неисполнения
декретов. Ведь П. Стучка не случайно обращает внима¬
ние, что некоторые декреты приходилось повторять, и
лишь на второй, третий раз они возымели действие.
Почему? - спрашивает он. И дает верный ответ: пред¬
писания декретов сначала превращались в социальные
факты в единичных случаях, а потом стали чаще и чаще
общереволюционными факторами. Какие же средства
были использованы для этого? Превратить предписания
декретов в жизнь можно было в большинстве случаев
путем уничтожения фактора отторжения и его носите¬
лей. Это была одна из доминирующих тенденций. При
становлении новой идеологии, внедрении ее в жизнь
гражданского общества, государство рассматривало пра¬
во в плане проведения в жизнь классовых интересов,
укрепления диктатуры пролетариата, где право высту¬
пало средством, инструментом подавления сопротивле¬
ния меньшинства трудящимися массами75, как разно¬
видность принуждения, которое необходимо до тех пор,
пока общество не сорганизовалось76, естественно, так,
как того желала власть.
74 Там же. С. 77
75 Козловский М. Пролетарская революция и уголовное право //
Пролетарская революция и право. 1918. Ms 1. С. 24.
76 Сафаров Г. Общество и государство. Пг., 1919. С. 105.
70
Большое место уделялось и проблеме революцион¬
ного правосознания. В условиях, когда законодательство
старой России было полностью уничтожено, а право
рассматривалось как пролетарская воля, возведенная в
закон, естественно на первое место в качестве источни¬
ка права вышло революционное правосознание77.
И все же декреты и установления власти проводи¬
лись в жизнь. Оценивая с позиций сегодняшнего дня
их осуществление, очевидно, мы можем отметить, что в
значительной мере цели были достигнуты благодаря
опоре на репрессивный механизм, который ничего не
имеет общего с правом.
Основной причиной неисполнения предписаний влас¬
ти являлось несоответствие юридического права праву
социальному, что "благополучно" достигалось путем лом¬
ки устоявшихся общественных отношений, вторжения,
вмешательства государства в регулирование тех сфер
общественных отношений, в первую очередь экономи¬
ческих, которые жесткому нормативно-правовому регу-
лированию не подлежали. Успех НЭПа базировался на
отказе от жесткого регулирования экономических отно¬
7 См.: Кирзнер. Принципы советского права // Основы и практика
советского права: Сб. ст. Пг., 1923. С. 43-54; Рейснер М.
Государство буржуазии и РСФСР // Там же. С. 22.
А. Кауль в статье "Октябрьская революция, пролетарская
диктатура и советское право" писал: «В декретах, относящихся к
судебному устройству Советской Республики, совершенно опреде¬
ленно выдвинут принцип, который не только не ограничивает
правовую сферу областью формальных декретов, но столь же офи¬
циально признает существование и обязательность в целом ряде
случаев т.н. "революционного правосознания" или, как впоследст¬
вии было сказано, "социалистического правосознания..." именно
сознание, проникнутое социализмом, может родить устойчивые
правовые формы и навыки» ГГам же. С. 22).
71
шений, предоставлении свободы субъектам экономичес¬
ких отношений. Несоответствие юридических установ¬
лений праву усиливалось тем, что политические идеи не
опирались на объективные экономические закономер¬
ности развития общества. Отрыв политической воли от
социальной основы все больше приводил к разрыву
между объективными возможностями и декларирован¬
ными в законе нормами, нарушая гармонию действия
различных социальных регуляторов. Юридически и поли¬
тически защищаемый моноинтерес, какой бы характер
он ни носил (классовый, государственный, националисти¬
ческий, ведомственный и т.д.), всегда приводил и при¬
водит к искажению действия естественных социальных
регуляторов, что неминуемо влечет за собой неэф¬
фективность действия одного из них - юридического.
Гармония, соответствие юридического иным социальным
регулятам достижима при определенной мере свободы
определяемосги субъектов в своем поведении.
На наш взгляд, исторический опыт правового разви¬
тия показывает, что значительные негативные последст¬
вия связаны с пониманием права, которое отождествля¬
лось с законом. Понимание права, как воли, возведенной
в закон, способствовало "размытию" объективных гра¬
ниц этой воли, поскольку "волевое и волюнтаристское
не имеет объективной границы между собой"'8. Пони¬
мание права как воли, возведенной в закон, акцент на
праве как концентрированном выражении политики,
особое внимание к принуждению, постановка знака
тождества между правом и законом не случайны, с
позиций сегодняшнего дня они объяснимы. Теория права
адекватно отразила положения государственно-правовой
Попов Г.Х. С точки зрения экономиста // Наука и жизнь. 1987.
№ 4. С.61.
72
практики. Идеологически она опиралась на марксизм-
ленинизм79, однако в рамках его была создана единая
для всех, в основе своей формально-нормативная кон¬
цепция. Теоретически такое мышление опиралось в ос¬
новном на идеологические, политические установки и
отражавшие их формальные нормативно-правовые
структуры - законы, постановления, иные нормативные
акты.
Новая экономическая политика дала положительные
результаты потому, что ей удалось в какой-то мере
приблизить потребности гражданского общества во всем
их многообразии (а не класса, не государства) к праву,
упорядочить, вернее ограничить, ввести в определенные
рамки государственные функции в сфере хозяйствова¬
ния, дать определенную свободу на путях формирования
правовых отношений80.
Для успеха нэпу потребовалось лишь одно - не
мешать самому праву, жизни гражданского общества.
Политика, направленная на свертывание, а затем и
отказ от нэпа, привела к ликвидации независимой сфе¬
ры товарного производства, к возникновению экономи¬
ческой и политической модели, которая не могла функ¬
ционировать без помощи строго отрегулированных, де¬
тально разработанных юридических нормативов. В ме¬
ханизме реализации права происходят качественные из¬
менения. Он берет на себя неоправданно преувеличен¬
ную функцию посредничества в организации экономи¬
ческой и в целом гражданской жизни, при проведении
политической воли в экономическую жизнь, практику.
79 Печи К. Реформа и товарное производство // Рабочий класс и
соврем, мир. 1988. Ms 1. С. 47.
80
Исаев А.А. Правовые формы хозяйственного строительства в
многоукладной экономике СССР 20-х годов: (Ист.-теорет. исслед.:
Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1987.
73
Отход от нэпа, изменения в экономике отразились и в
доктрине права, правовых институтах. Суть их своди¬
лась к тому, что право призвано было регулировать
хозяйственные отношения, сложившиеся на началах не
товарного хозяйства, а хозяйства планового. Природа их
анализировалась исходя из антитезы двух имеющих
сменить друг друга хозяйств - товарного и планового; в
доктрине наблюдается противопоставление автономных
хозяйственных отношений новому типу правоотношений,
которые называются регулируемыми, писали С.И. Аск-
назий и Б.С. Мартынов в книге 1927 г.81
П. Стучка в рецензии на книгу "Гражданское пра¬
во и регулируемое хозяйство"82 упрекал авторов в том,
что они противопоставляют "сектор планового хозяйст¬
ва" сектору "товарного оборота". Необходимо понимать,
отмечал П. Стучка, что "общегосударственная плано¬
вость в свой план включает не только социалистический
сектор, но учитывает и все хозяйство в общегосударст¬
венном масштабе, в целом"83. П. Стучка призывал
С.И. Аскназия и Б.С. Мартынова найти будущее разре¬
шение противоречия в победе одного над другим, исходя
из определенного экономического первенства планового
начала84.
В конце 20-х годов была осуществлена попытка снять
само противоречие, уничтожить, как тогда представля¬
лось, антагонизм двух полюсов: планового начала и сво¬
бодной конкуренции путем ликвидации последней. Унич¬
тожив противоречие, власть лишила систему развития,
81 См.: Аскназий С.И., Мартынов Б.С. Гражданское право и
регулируемое хозяйство. Л., 1927. С. 9-13.
82 Стучка П. Революция права. М., 1928. Mi 1. С. 150-155.
83 Там же. С. 151.
84 Там же. С. 152.
74
поскольку противоречие, если оно не антагонистичес¬
кое, - двигатель развития. Победа одного над другим
логично привела к усилению роли государства, его орга¬
низующей функции, что, с одной стороны, отразилось на
усложнении, разрастании нормативных элементов меха¬
низма правового регулирования.
С другой стороны, произошел отход от демократичес¬
ких принципов регулирования и защиты общественных
отношений, а это значит, что произошло одновременно
упрощение правового регулирования, поскольку демо¬
кратия - это и дополнительные гарантии, и дополни¬
тельные механизмы и процедуры, и процесс защиты
права.
Была пересмотрена роль суда в обществе. Непо¬
средственной задачей судов объявлялось осуществление
контроля по проходящим через судебные органы делам,
над течением хозяйственной жизни страны исключи¬
тельно по тому руслу, которое отведено ей ГК, отнюдь
не допуская отклонения ее за установленные пределы,
на выявление классовых моментов дела, ни в коем слу¬
чае не допуская произвольного расширения пределов
гражданских прав, твердо установленных законом. Су¬
дам указывалось, что их работа не относится к обособ¬
ленной области разрешения конкретных споров о праве
гражданском, но включена в общую цепь планового
строительства социалистического хозяйства85.
Объем судебной деятельности, сфера судебной защи¬
ты с утверждением экономики плана также постепенно
сокращались. Так, отношения, стоящие вне гражданс¬
кого кодекса, если они относились к сфере хозяйствен¬
ного регулирования - уже не рассматривались как граж¬
ЛС
оэ См.: Из практики Верховных судов союзных республик по
гражданским делам // Революция права. 1928. Mi 3. С. 88-93.
75
данские и, следовательно, не рассматривались судом,
для них суд и право постепенно отмирали.
Это привело к тому, что в конечном счете из-под
юрисдикции суда было выведено хозяйственное право,
демократическая судебная юрисдикция не распростра¬
нялась на хозяйственные отношения. Широкий круг со¬
циально-экономических интересов не подлежал более су¬
дебной защите, а это означало и иное, что право
хозяйственного оборота, будучи изъято из судебной под¬
ведомственности, формировалось достаточно изолиро¬
ванно, вне демократического контроля со стороны об¬
щества, суда, т.е. без соблюдения принципов гласности,
открытости, диспозитивности и т.д. Отсутствовали га¬
рантии обеспечения гражданам защиты от изолирован¬
ных, организованных в экономическом плане средоточий
власти.
Разрыв судебной и хозяйственной юрисдикции привел
к серьезным последствиям - к оторванности от жизни
гражданского общества хозяйственного механизма, что
не могло не вести к формированию ведомственного пра¬
ва, к правовому и социальному могуществу министерств
и ведомств.
Таким образом, после нэпа механизм правового регу¬
лирования опять получает "вид на жительство" в сфере
экономики, за счет чего увеличивается объем меха¬
низма; происходит его упрощенчество за счет отхода от
демократических процедур, в том числе от судебной
формы защиты. В содержании механизма все более
утверждается моноинтерес административно-командной
системы, объявленный пролетарским, классовым.
Это находит свое отражение и в дискуссии 1923-
1928 гг. В связи с проблемой осуществления права в рам¬
ках революционной законности, социально-хозяйственно¬
го назначения права, принципов права особое место за¬
нимает вопрос о применении ст. 1 Гражданского кодекса
76
РСФСР86. Это не случайно, поскольку она несла в себе
большую дозу, как отмечалось в литературе тех лет,
внеправового содержания, не определяемого нормами, а
зависящего от общей оценки социально-экономической
обстановки эпохи87. При определении соответствия осу¬
ществления права его социально-хозяйственному назна¬
чению основную роль играл такой критерий, как клас¬
совый интерес пролетариата и пролетарского государст¬
ва. В общей форме классовый интерес был закреплен в
ст. 4 ГК. Отмечалось, что при неумелом проведении в
жизнь принципа, закрепленного ст. 1 ГК, ставилась под
угрозу всякая устойчивость оборота, необходимая для
развития производительных сил страны. Еще в 1924 г.
высказывались опасения о возможном расстройстве обо¬
рота, о полной правовой необеспеченности, поскольку
ст. 1 ГК ввела в закон неюридические критерии, возни¬
кали предположения, что всякая сделка и всякое право
может остаться без защиты в силу ст. 1 ГК. Эти опасе¬
ния были обоснованны.
Правовая устойчивость, правовые принципы, юри¬
дическая защищенность вовсе не воспринимались как
юридические ценности, а рассматривались как необ¬
ходимое средство, инструмент развития хозяйственной
жизни государства, как способ хозяйственного ре¬
гулирования.
В любой правовой системе принципы права анализи¬
руются в связи с социальным назначением действия пра¬
Afi -
°° Рубинштейн Б. Принцип социально-хозяйственного назначения
права в гражданском кодексе РСФСР // Сов. право. 1926. JA 4.
С. 59-84. Ом. также оценку материалов дискуссии: Исаев ИЛ.
Понятие "законность" и “целесообразность”; в советской правовой
теории 20-х годов // Сов. государство и право. 1985. № 10.
С 98-104.
87 См.: Рубинштейн Б. Указ. соч. С 79.
77
ва, в любом праве содержится определенный объем
неюридических элементов, которые требуют оценки в
ходе применения права (в частности, так называемые
оценочные понятия). Но при этом важно, чтобы право¬
вая политика имела определенные границы, не выходила
за рамки выработанных цивилизацией собственных пра¬
вовых ценностей. Отказ от них (законности, правовых
догм, гуманности, правовых гарантий, судебной защи¬
щенности) приводит к беззаконию.
Взгляд на право как всесильный инструмент
нашел также свое отражение при подготовке
проекта ’’Кодекса хозяйственных законов УССР”.
Перед ним ставилась определенная цель — спо¬
собствовать развитию производительных сил стра¬
ны, укреплению и росту социалистических эле¬
ментов народного хозяйства УССР за счет ка¬
питалистических его элементов и повышению мате¬
риального уровня трудящихся масс”88. Т.е. на право
(закон) возлагались те функции, которые оно не
в состоянии выполнить (например, способствовать
повышению материального уровня трудящихся масс).
Однако взгляд на право как инструмент все¬
могущественный, который в состоянии решить все
проблемы, не ушел в историю.
В основе такого подхода, как правильно подмечает
В.О. Мушинский, имплицитно заключена бюрократичес¬
кая вера в силу бумаги: достаточно ’’записать” норму в
постановление, инструкцию или приказ, как дела пойдут
путем, указанным данной ’’нормой”89. Во многих работах
30—40-х годов реальность познания видится в
88 См.: Вестн. сов. юстиции (с. № 18/1927 г.)
89 Мушинский В.О. Соотношение политики и права в регулировании
социальных интересов // Сов. государство и право. 1988. М« 2.
С. 9.
78
соответствии идеям, а не в соответствии объективной
действительности, практике реализации права90.
Формально государство всесильно, на этой почве по¬
является иллюзия, что для решения всех проблем до¬
статочно только властных предписаний91. Но это лить
одна сторона проблемы, поскольку вера во всесильность
постановлений подкреплялась в определенный историче¬
ский период действительно реальной практикой пере¬
вода нормативных предписаний в жизнь. В 30—40-х—на¬
чале 50-х годов проблема реализации права ни в поли¬
тическом, ни в юридико-теоретическом плане не стояла.
Сильный репрессивный механизм справлялся со своей
обязанностью: в целом обеспечивал достижение тех
результатов, которые закреплялись в законе. Закон был
обеспечен сильной политической волей (неправовой
фактор), которая противостояла его интерпретации
в корпоративном, ведомственном, местническом духе02
и не позволяла ослабить механизм его действия под
угрозой применения репрессий. В других случаях сам
90 См.: Вышинский А.Я. Марксистское учение о праве и государ¬
стве// Большевик. 1938. № 12. С. 11—33; Вилънянский С.К.
К вопросу об источниках советского права. В порядке об¬
суждения // Проблемы соц. права. 1939. Mi 4/5. С. 62—71;
Сталъгееич А. Пр.отив вредительства в теории права // Сов.
юстиция. 1937. Ил. 13. С. 1—5; Он же. К вопросу об
определениях права // Учен. зап. Всесоюз. ин-та юрид. наук
НКЮ СССР. М., 1940. Вып. 1. С. 3—14; Денисов А. Право //
БСЭ. 1940. Т. 46. С. 626—634; Александров Н.Г. К вопросу об
определении права // Учен. зап. Всесоюз. ин-та юрид. наук МЮ
СССР и Воен.-юрид. акад. 1949. С. 36—50.
91 Курашвили Б.П. Очерк теории государственного управления. М.,
1987. С. 244.
QO
См.: Муишнский В.О. Соотношение политики и права в регули¬
ровании социальных интересов // Сов. государство и право. 1988.
2. С. 6.
79
закон откладывался в сторону93. С середины 50-х
годов закрепленные в нормативных актах положения все
больше стали расходиться с жизнью, не достигать
намеченных результатов94.
Жесткий механизм правового регулирования, содер¬
жанием которого являлась деятельность по переводу
нормативных предписаний в практику, в 50—60-е годы
претерпел качественные изменения. Репрессивная часть
механизма испытала своеобразное чувство усталости.
Карательный, репрессивный элемент как составная
часть, обязательное звено механизма правового ре¬
гулирования, получивший неоправданное развитие в
30—40-е—начале 50-х годов на уровне общественной
функции права, был осужден XX съездом КПСС, и
сфера его влияния сузилась. Смягчение прежней стро¬
жайшей дисциплины, уменьшение чувства страха, кото¬
рые прежде обеспечивали мобилизацию всех резервов в
экономической, социальной сферах ради достижения пос¬
тавленных в нормативно-правовых документах целей,
привели к изменению, а затем и к ликвидации такого
93 А. Вышинский, выступая на собрании Партактива Прокуратуры
СССР в марте 1937 г., говорил, ссылаясь на указания И. Сталина:
"бывают такие периоды в жизни общества и в жизни нашей,
в частности, когда законы оказываются устаревшими и их надо
отложить в сторону”. Политическая атмосфера' в обществе,
конечно, модифицировала, наложила отпечаток на представления
об осуществимости закона. Цит. по: Вопросы истории КПСС.
1964. Mi 2. С. 19, 20; Курицин В.М. 1937 год в истории Совет¬
ского государства // Сов. государство и право. 1988. Mi 2. С. 118.
94 Применительно к проблемам управления, основанного преиму¬
щественно на административных методах и управленческих
решениях, ответ на этот вопрос дал Г.Х. Попов в рецензии на
роман А. Бека "Новое назначение”. Положения, им выдвинутые,
можно экстраполировать с известными оговорками и на такой
вид социального управления, которым является право. См.:
Попов Г.Х. С точки зрения экономиста. С. 54—65.
80
’’стимула”, как боязнь санкций в поведении, деятель¬
ности субъектов правовых отношений. Увеличивался
разрыв между декларированным в законе, в иных актах
нормативного характера и реально осуществляемым, и
это, несмотря на то, что механизм правового регули¬
рования в основных своих характеристиках на рубеже
60-х годов, впрочем как и середины 80-х годов, оставал¬
ся во многих своих моментах прежним, таким, каким он
был сформирован в 17—20-е годы.
К факторам, усугубляющим неэффективность его
действия на рубеже 60-х годов, можно отнести отсутст¬
вие свободной информационной связи между обществом
и государством, наличие взаимного контроля. Механизм
правового регулирования, его действенность на всех ис¬
торических этапах характеризовались одной особен¬
ностью. Наличием ярко выраженных государственных
контролирующих функций и отсутствием таковых у об¬
щества; ограниченностью свободы информации95, зажа-
тостью ее в государственные формы. Временной надеж¬
ности контроля одно время способствовала относи¬
тельная обозримость поставленных народнохозяйствен¬
ных, политических, правовых задач, а также нали¬
чие жесткой дисциплины—плановой, договорной,
государственной. В конце 50-60-х годов государствен¬
ный контроль в механизме реализации права значи¬
тельно утратил свои позиции. При неразвитости широ¬
кой системы иных демократических процедур, обеспечи¬
вающих процесс подготовки, перевода, например закона
в практику, передачу достоверной информации о его эф¬
фективности (как необходимое условие правильного
функционирования механизма реализации права), офици¬
95 Кугер 3. Законы... для служебного пользования? // Человек и
закон. 1990. № 2. С. 25—31.
6. Л.Н. Завадская
81
альный механизм контроля не мог эффективно вскры¬
вать имеющиеся нарушения, резервы, способствовать
оперативному устранению недостатков.
В условиях, когда была идеологически, организацион¬
но внедрена и действовала практика, основанная на
концепции "заботы сверху”, это способствовало исчезно¬
вению разнообразных форм взаимного контроля и ини¬
циативы в обществе, а следовательно, и готовности к
решению выявленных противоречий96.
В истории развития советской государственности,
экономической, политической жизни особо выделя¬
ется период, начало которого обозначено сентя¬
брьским (1965 г.) Пленумом ЦК ЦПСС97, на котором
официально было признано превалирование администра¬
тивных методов в ущерб экономическим, ограничен¬
ность прав основных субъектов хозяйственной деятель¬
ности — предприятий. Была предпринята попытка обра¬
титься к использованию экономических рычагов: при¬
были, цене, кредиту, премиям98. В научной, публицисти¬
ческой литературе просматривается точка зрения о
’’родстве” нэпа и экономической реформы 1965 г., кото¬
рая вполне обоснованна. Однако, оценивая это ’’родст¬
во” корней с позиций права, надо отметить, что за пери¬
од с 1965 по 1973 г.99 по сравнению с нэпом механизм
96 Печи К. Реформа и товарное производство. С. 47.
97 Справочник партийного работника. М., 1966. Вып. 6. С. 114.
98 Там же. С. 115.
99 СП СССР. 1973. М 7. Ст. 31. 2 марта 1973 года было принято
постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР ’’О не¬
которых мероприятиях по дальнейшему совершенствованию
управления промышленностью”, которое официально признало
изменение курса, отказ от реформы, что повлекло за собой
концентрацию производства, усиление административных начал
в руководстве экономикой.
82
правового регулирования не претерпел в целом сущест¬
венных изменений, поскольку право, как определенная
мера экономической свободы не стало регулятором мно¬
гообразия интересов субъектов экономических отно¬
шений. Основой регулирования оставалась разветвлен¬
ная система нормативных предписаний, акцент по-
прежнему делался на исполнение воли, возводимой в
закон.
В правовой идеологии также не произошло сущест¬
венных перемен, в праве продолжали видеть общую сис¬
тему правил, на основе которой можно решать любые
проблемы, не был замечен процесс свертывания специа¬
лизированного делопроизводства ведомств и т.д.
Но дело не .только в государственной власти, которая
не могла до конца осознать в то время необходимость
новых подходов к пониманию права, управления, но и в
обществе, которое пережило беспрецедентные репрес¬
сии и не было подготовлено к восприятию новых
ценностей, основанных на свободе. На этом этапе пред¬
принятая попытка реформации механизма правового ре¬
гулирования была обречена на провал: старая система
не способна была провести реформу, общество только
начинало освобождаться от страха. Вследствие
этого самостоятельная социальная миссия права не мог¬
ла быть реализована.
Неудача реформы 1965 г., к сожалению, не привела
к пересмотру традиционной правовой идеологии и пра¬
вового сознания. Неудачу реформы видели и, справед¬
ливо, в сопротивлении управленческого аппарата, а на
самом деле всей административно-командной системы.
Вместо того, чтобы проанализировать непредвзято при¬
чины поражения реформы, практика правового регули¬
рования опять пошла по пути усиления и углубления
традиционного подхода, ошибочного в корне. За после¬
дующие 20 лет в практике правового регулирования не
83
произошло существенных изменений, а были соответст¬
венно усилены и укреплены старые традиционные под¬
ходы, заложенные в первый период формирования
советского права и его доктрины. Этот путь правового
развития был, как теперь стало ясно, тупиковым.
Репрессивный, административный элемент в механиз¬
ме регулирования ослабленный, но оказавшийся способ¬
ным сломать реформу 1965 г., после уже не мог оста¬
новить, но смог задержать формирование гражданского
общества, которое естественным ходом событий созрело
к переменам лишь к середине 80-х годов.
Появление в 1985 г. в политическом, экономическом,
правовом ’’словаре” таких понятий, как ’’инициатива”,
’’самостоятельность”, ’’самоуправление", ’’интерес”, ’’сво¬
бода”, ’’демократия”,, ’’гласность”, ’’новое мышление”,
свидетельствовало о начале трансформации политиче¬
ских, экономических, государственно-правовых воззре¬
ний, основанных на вере не в силу власти, а права.
Подводя итог очень краткому историческому обзору
по вопросам механизма правового регулирования, мы
хотели лишь обозначить логику его становления,
формирования, развития, предпринятых попыток его
реформирования. За всю историю Советской власти,
конечно, он не оставался неизменным, но осталась
неизменной проблема его неэффективного действия.
5. Правовое регулирование.
Реализация права.
Правовая реформа
Социально-исторические условия накладывают опре¬
деленный отпечаток на понимание содержания права,
его функций, его роли в обществе, государстве, поэтому
логика развития экономико-правовых, политико-право¬
вых явлений, как правило, преломляется в логике иссле¬
84
дования права, его институтов, структур. Но при этом
право обладает и собственной степенью автономнос¬
ти100, имеет собственные непреходящие ценности, свой
предмет, который разрабатывается юридической
наукой.
Чем больше ориентируется право на собственно¬
правовые ценности, тем более стабильно общество, его
правовой быт. Степень развитости, цивилизованности
общества предопределяет степень социального обо¬
собления права, юридической науки, их собственной
меры свободы в обществе, в отстаивании своих цен¬
ностей. Деформирующее воздействие различного рода
идеологических, политических факторов способно при¬
вести к искажению, неразвитости правовых механизмов,
гарантийных элементов, мешает выполнению меха¬
низмом своей социальной роли — быть надлежащим
посредником, инструментом удовлетворения социальных
потребностей и интересов субъектов.
Выше мы предприняли попытку показать, как отра¬
жались изменения в политических, идеологических уста¬
новках на понимании механизма правового регулиро¬
вания в тот или иной период развития общества.
Другой аспект проблемы остался нами не затронутым:
самостоятельность, обособленность права, как социаль¬
ного феномена, механизма его осуществления.
Понятие механизма реализации права вряд ли удаст¬
ся подвести под некий общий знаменатель, настолько
велик веер подходов, интерпретаций, слагающих его
частей: "права" и "реализации".
Не повторяя дискуссионных вопросов насчет клю¬
чевого понятия ’’право”, сосредоточим свой анализ на
100 См.: Кулчар К. Роль права в общественных изменениях. Измене¬
ние права: Право и законность. М., 1987. С. 225—234.
85
проблемах реализации, т.е. динамике, действии, функ¬
ционировании, отметив лишь, что мы будем в даль¬
нейшем отталкиваться от понимания права как меры
свободы. Обобщив различные точки зрения в научной
литературе по теории права, можно дать усредненное
определение этого процесса: правореализация понимает¬
ся как претворение предписаний правовых норм в
конкретных действиях субъектов. Эти предписания осу¬
ществляются путем правомерного поведения, не вы¬
ходящего за рамки дозволенного законом, иными
нормативно-правовыми актами. Такое видение проблемы
ориентирует на правомерность деятельности субъектов
и на эталон этой правомерности—норму, закрепленную
в законе, ином акте, причем независимо от понимания
исследователем права (широкое, узкое). Именно эти
характеристики, по мнению исследователей, являются
обязательными и ключевыми элементами рассматрива¬
емого явления и отражающего его понятия^1. Заметим,
юридически закрепленный эталон - норма выступа¬
ет той главной, отправной установкой, с которой в даль¬
нейшем должны быть сопоставимы поведение субъек¬
тов, либо деятельность правоприменительных органов,
которые применяют нормативные положения — вот
ключ к пониманию правореализации в современной
теории права.
По сути дела, установление отправного момента ис¬
следования означает, что речь идет о понимании права,
как возведенного в закон, а это предполагает пос¬
тановку знака тождества между правом и законом, ко¬
торый в жизни далеко не во всех случаях существует.
На практике подавляющее число проблем правореа-
101 В дальнейшем понятия реализация, правореализация, осущест¬
вление будут рассматриваться как синонимы.
86
лизации связано именно с нетождественностью, рас¬
хождением права и закона (иного юридико-нормативного
установления, в большинстве случаев именно эта перво¬
причина и объясняет, "почему хорошие законы не реали¬
зуются”, «почему меняется "гвоздь” нашей внутренней
политики»). На наш взгляд, механизм правореализации,
его построение должно начинаться с вопроса: как право,
через посредство каких механизмов переводится в закон
и главное через посредство каких механизмов оно
утверждается в жизни.
Конечно, такой подход может вызвать возражения
с точки зрения широты охвата проблемы. Действи¬
тельно, вопросы, связанные с динамикой, осуществле¬
нием права рассматриваются в литературе по теории
с позиций и в рамках такой широкой концепции, как
механизм правового регулирования102, в значительной
части синтезированной С.С. Алексеевым и углубленной
его учениками и последователями.
При создании целостной концепции механизма пра¬
1 АО
О механизме правового регулирования: Явич Л.С. Проблемы
правового регулирования советских общественных отношений.
М., 1961; Алексеев С.С. Механизм правового регулирования
в социалистическом государстве. М., 1966; Горшенев В.М,
Способы и организационные формы правового регулирования
в современный период коммунистического строительства:
Автореф. дис. ... д-ра Юрид. наук. Свердловск, 1969; Он же.
Структура механизма правового регулирования в общенародном
государстве // Тр. ВЮЗИ. Т. 56; О научном единстве проблем
общей теории права и трудового права. М., 1978. С. 41—52.
Марксистско-ленинская общая теория государства и права:
Социалистическое право. М., 1973. С 85—105; Витченко A.U.
Метод правового регулирования социалистических обществен¬
ных отношений. Саратов, 1974; Сорокин В.Д. Метод право¬
вого регулирования. М., 1976; Алексеев С.С. Общая теория
права: В 2 т. М., 1981; Гревцов Ю.И. Правовые отношения
и осуществление права. JL, 1987. С 43—57.
87
вового регулирования С.С. Алексеев опирался на ма¬
териал, наработанный юридической наукой и относя¬
щийся к правовой норме, закону, правоприменительной
деятельности, правоотношениям, субъективным правам,
методам, способам, типам регулирования, обязанностям
и т.д. и характеризующий как отдельные элементы,
методы перевода нормативных предписаний
в практику, так и функционирующее единство. Анали¬
зируя научную литературу, посвященную этому про¬
цессу, можно убедиться в том, что одни исследователи
были склонны рассматривать данный процесс с позиций
синтеза. Другие строили свой анализ на расчленении
целостного процесса механизма правового регулирова¬
ния, углубленно изучая лишь его отдельные элементы,
третьи — основное внимание уделяли сложным связям,
взаимозависимостям, существующим между механизмом
и социальной средой.
В исследовании различных аспектов механизма право¬
вого регулирования отражались актуальность тех или
иных проблем развития права, смена приоритета, этапы
развития юридической науки.
Начиная с середины 50-х годов и в 60-е годы юри¬
дическая наука сделала попытку отойти от гипнотизиро¬
вавшей ее долгое время нормы, статики права.
Исследования С.Ф. Кечекьяна, А.С. Пионтковского,
Н.Г. Александрова, Б.В. Шейндлина, P.O. Халфиной,
Н.С. Малеина, А.М. Васильева, П.Е. Недбайло,
А.А. Пиголкина, Л.С. Явича и др. посвящены действию
права — вопросам правоотношений, служебной роли
права в общественных отношениях, применения права
(В.В. Лазарев). В 70-е годы начинается углубленная
проработка проблем социалистической законности
(П.М. Рабинович) как условия осуществления права,
форм осуществления права — исполнения, использо¬
вания, соблюдения, применения.
88
Именно на этой основе была синтезирована первая
концепция механизма правореализации (Л.С. Явич,
А.А. Пиголкин, С.С. Алексеев). В 70-е годы динамика
правовых явлений исследовалась и под другим углом
зрения. Юридическая наука ставит и разрабатывает
такие проблемы, как правовое поведение, деятельность,
правовое воздействие, правовое сознание, действие
права, эффективность действия права (В.Н. Кудрявцев,
Е.А. Лукашева, Мальцев Г.В.). Создается концепция,
обладающая интегрирующим потенциалом — социаль¬
ного механизма действия права (В.П. Казимирчук),
а также теория, позволяющая взглянуть на право как
юридический процесс (В.М. Горшенев).
В исследованиях этого и более позднего (начала—
середины 80-х годов) периода объединяющей идеей, це¬
ментирующей структуру научного знания при изучении
действия, воздействия, поведения, осуществления права,
его механизма, его эффективности была юридически
установленная норма, в которой закреплялась государ¬
ственная воля, хотя и ставился вопрос — какая же это
возведенная в закон воля господствующего класса, если
она остается только на бумаге103, как объяснить
ситуацию, когда все традиционные элементы механизма
правового регулирования налицо (нормы, отношения,
правосознание), однако реализации, точнее, надлежащей
реализации и исполнения, предписанного законом, не
происходит104.
Постановка B.C. Нерсесянцем проблемы соотноше¬
ния права и закона, дискуссия о правопонимании ’’при¬
открыла” иные аспекты проблемы, позволяющие по-
103 См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 201, 202;
Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 6.
104 См.: Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права.
Л, 1987. С. 45.
89
новому взглянуть на предназначение механизма право¬
вого регулирования в жизни общества, поставить вопрос
о том, насколько он приспособлен для реализации права,
как меры свободы.
Данная концепция механизма правового регулирова¬
ния выполняет самостоятельную задачу, она объясняет,
дает ответ на вопрос, как государством регулируются
общественные отношения, посредством каких юридичес¬
ких механизмов. Концепция, связанная с разработкой
реализации права, должна, на наш взгляд, ответить на
вопрос иной (подчеркнем это еще раз) — посредством
каких механизмов право утверждается во властных ус¬
тановлениях? Ответ на него и означает глубинное пони¬
мание проблем построения правового государства, осно¬
ванного на разделении властей.
Перед механизмом правового регулирования стоят
собственные задачи — обеспечение регулирования отно¬
шений на основе нормативных установлений, с помощью
актов индивидуального регулирования в определенной
юридической форме. Регулирование с помощью юриди¬
ческих установлений (конечно, обоснованных, закон¬
ных) — вот главное, и данная концепция нам объясняет,
как это регулирование происходит.
Перед механизмом правореализации задачи иные —
обеспечение соответствия законодательного, исполни¬
тельного, судебного регулирования праву, понимаемому
нами как мера свободы субъектов общественных от¬
ношений. А отсюда проистекает и иной акцент в об¬
щественной функции права, как охранительной, а не
регулятивной. Это очевидно, так как свобода нуждается
в первую очередь в гарантии. Поэтому при построении
механизма правореализации в правовом государстве
главным вопросом на уровне каждой ветви власти и их
взаимодействии является вопрос о создании специальных
механизмов, гарантирующих соответствие праву,
90
препятствующих его нарушению, а в случае наруше¬
ния — механизмов восстановления права.
Действенность, эффективность механизма правореа¬
лизации может определяться через соответствие юри¬
дических установлений (на уровне законодательной,
исполнительной, судебной власти) праву как мере сво¬
боды, хотя это и не исключает самостоятельную роль
механизма правового регулирования. Подводя предвари¬
тельный итог нашим рассуждениям, подчеркнем, что
соответствие юридических установлений праву пред¬
определяет в значительной мере их реализацию.
Построение механизма правового регулирования (ко¬
торый обладает собственной ценностью) подчинено дру¬
гой социальной цели — последовательному, жесткому
переводу юридической нормативности в практику с по¬
мощью юридических методов, способов. При этом фор¬
мальный рационализм, основанный на юридической ло¬
гике, выступает инструментом достижения социальных
целей.
Под этот механизм создается механизм государст¬
венного регулирования (управления):
— система органов, которая необходима в первую
очередь для производства юридических нормативных
установлений, правил, а также для того, чтобы в про¬
цессе их применения стало возможным "правовое дело¬
производство”, регулирующее разнообразные стороны
жизни гражданского общества;
— данные органы наделяются определенными функ¬
циями;
— функционирование этих органов идеологически
подкрепляется и одновременно направляется в опреде¬
ленное русло.
Единство этих моментов нормативно-правового и го¬
сударственного, статутного, функционального, идеоло¬
гического составляет суть механизма правового (и госу¬
91
дарственного) регулирования, который в определенной
мере обеспечивает достижение закрепленных, санциони-
рованных юридическими предписаниями целей. Однако,
как показала историческая практика, действие его дале¬
ко не во всех случаях эффективно, социальный резуль¬
тат во многих случаях не достигается. Сегодня задача
состоит в том, чтобы понять причины неэффективности
данного механизма, отдельных его уровней, частей и
сделать соответствующие рекомендации. В целом су¬
ществующий механизм правового регулирования высту¬
пает продуктом государственности, а не права. Концеп¬
ция механизма правового регулирования адекватно отра¬
зила и сегодня еще отражает устройство, механизм
формального права (как возведенной в закон воли, нор¬
мативно-властного установления, властного акта инди¬
видуального регулирования, правоотношения, акта реа¬
лизации прав, обязанностей), с позиций которого право
является преимущественно инструментом регулирования
общественных отношений, а не их охраны (на уровне
общественной функции). Такая оценка механизма право¬
вого регулирования не отрицает его необходимости: в
любом обществе данный механизм существует и он
выполняет свои позитивные функции, речь идет о том,
чтобы ’’окрасить” этот механизм в правовые тона, под¬
чинить его иным правилам как построения, так и дейст¬
вия, но для этого необходимо еще раз вернуться к воп¬
росу: а что же такое право? Ведь правовая реформа,
построение правового государства также требует ответа
на этот вопрос.
Понимание права как юридически-формализованных
правил (и даже включение в право правовых отношений)
ориентировано на авторитарную модель регулирования
отношений, в основе которой лежит презумпция — ’’что
санкционировано законом — то и является правом”.
Поэтому любое авторитарное решение, принятое име¬
92
нем закона или облаченное в иную юридическую форму,
с этих позиций может быть признано правом.
Юридическая (политическая) логика в механизме
правового регулирования выступает определяющим
моментом построения иерархически жесткой норма¬
тивной системы и соответственно ей системы органов,
координации их функций. В таком механизме правового
регулирования очень сильны вертикальные связи
и взаимозависимости (на уровне норм, специальных
органов, обеспечивающих их действие, координации их
функций) и почти не получили своего развития
горизонтальные и обратные связи. Между тем дей¬
ственность механизма правового регулирования опре¬
деляется не следованием определенной логической
системе правил, а соответствием ее социальной
нормативности, т.е. праву как мере свободы. Концепция
формального права отталкивается от веры во все¬
могущего законодателя, который открывает истинные,
объективно существующие нормы, закономерности
развития и на этом открытии строит норму закона,
юридически квалифицирует отношения, регулирует их.
Между тем право, как мера свободы, очень
чувствительна к вторжению любых формальных норма¬
тивных регуляторов, которые способны нарушить
равновесие в системе социальных отношений. Жесткий
механизм правового регулирования, вторгаясь в социаль¬
ные отношения, может также сместить, поломать
равновесие различных социальных процессов, регуля¬
торов оптимальности. Любая сложная социальная сис¬
тема возможно и существует потому, что в течение
длительного периода эволюция нашла в ней оптимум,
который может быть раскрыт через бесконечное много¬
образие взаимодополняющих друг друга состояний,
процессов, связей. Поэтому, чем с более жесткими
регуляторами мы вторгаемся в социальную сферу, тем
93
больше опасность нарушения саморегуляции жизни
гражданского общества. Юридический механизм право¬
вого регулирования вряд ли во всех случаях способен
дать рецепты, как заменить разнообразное взаимо¬
действие социальных регуляторов человеческим управ¬
лением. Кроме того, существует опасность непредска¬
зуемых последствий при вторжении юридических
регуляторов в такие самоуправляемые и саморегули-
руемые социальные сферы, как рынок, демография,
наследственность, экология и т.д.
Неэффективность механизма правового регулирова¬
ния проистекает, как нам представляется, в значитель¬
ной части из нарушения процессов саморегулирования
и самоорганизации в социальной системе, ломки связей
между различными нормативными регуляторами, процес¬
сами, которые, самостоятельно проистекают в граждан¬
ском обществе. Поэтому функционировавший механизм
правового регулирования, и в первую очередь его
нормативная часть, в той или иной степени предопре¬
делял отклонение от адекватного экономического,
политического развития в правовых предписаниях,
в силу своей консервативности, жесткости. Значитель¬
ный угол отклонения формальных нормативных регу¬
ляторов (действие которых обеспечивалось властными
органами и идеологически оправдывалось) от социаль¬
ных продуцировал кризисные ситуации. Причем на
политическом уровне они фиксировались уже в до¬
кументах XXV, XXVI и XXVII съездов КПСС, когда
утверждалось, что у нас много хороших законов, кото¬
рые плохо реализуются. Конечно, причины этого
явления искали совсем в других сферах.
Новый взгляд на механизм правового регулирования
связан в первую очередь с происходящими в стране
переменами, глубинным осознанием общечеловеческих
ценностей, какими являются право, свобода.
94
Отказ от идеологически предвзятого отношения
к механизму правового регулирования, которое базиро¬
валось на необходимости проведения в жизнь интересов
административно-командной системы, дает возможность
проникнуть в его суть, назначение, социальную роль
в обществе. Построение его в свое время опиралось на
определенные идеологические установки, которые да¬
вала административная система. Отказ от них ведет се¬
годня к новому пониманию, взгляду на процессы
управления не столько в плане правового регулиро¬
вания, сколько реализации права. И это нашло отра¬
жение в первых законодательных актах, принятых
высщими органами государственной власти Российской
федерации. Стремление отойти от регулирования как
жесткого нормирования отношений, по-новому пони¬
маемые принципы организации экономики, ориентация
на рыночные отношения, неизбежно привели законо¬
дателей к установлению определенных рамок свободы
субъектов правовых отношений, которые порой еще не
очень широки. Но данная тенденция просматривается во
многих законодательных актах105. Степень, мера свобо¬
ды зависит от переходного периода; общественно-поли¬
тического, экономического, правового контекста и т.д.
Но и в этом социальном контексте ощущается стрем¬
ление к свободе, саморегулированию, самовыражению
субъектов социальных отношений.
Анализ законодательных актов последнего времени,
их ориентация на установление и расширение опре¬
деленных рамок свободы субъектов социальных отно¬
105 См.: Постановление съезда народных депутатов РСФСР "О меха¬
низме народовластия в РСФСР"; Декрет о власти; Закон РСФСР
"О референдуме РСФСР”; Закон РСФСР "О свободе вероиспо¬
веданий”; Закон РСФСР ”06 обеспечении экономической основы
суверенитета РСФСР" и др.
95
шений дает основание для констатации, что норматив¬
ная система, как часть механизма правового регулиро¬
вания начинает строиться на качественно новом соци¬
альном, правовом основании, источнике. Поэтому меха¬
низм правового регулирования в своей законодательной
части ориентируется на правореализацию. Это выра¬
жается в учете плюрализма правовой действительности,
учете множественности интересов различных субъектов,
способах, принципах регулирования правовых отноше¬
ний, специальных механизмах защиты права, в закрепле¬
нии норм юридической (а не только политической)
ответственности властно-управленческих органов, после¬
довательном сужении полномочий субъектов власти.
Закон начинает ориентироваться на новое понимание
нормативности, основой которой является свободная
определяемость субъектов в выборе поведения, дея¬
тельности в определенно установленных рамках. Это
как раз та нормативность, которая в своем эле¬
ментарном виде уже не способна ’’исключить” (говоря
словами К. Маркса) ’’просто случай”, так как он порой
в условиях свободы является первоисточником развития
отношений, но зато должна исключать просто произвол,
в том числе и ’’законодательство произвола”106.
Ориентация законодательных установлений на реа¬
лизацию права, а не на регулирование отражается и в
изменении (на уровне правовой идеологии и законо¬
творчества) методов правового регулирования. Центра¬
лизованное, императивное регулирование (метод суб¬
ординации), при котором регулирование сверху донизу
осуществляется на властно-императивных началах, где
юридическая энергия поступает на данный участок
правовой действительности только сверху, от государ¬
10® Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С .163.
96
ственных органов, и сообразно этому положению
субъектов характеризуется отношениями субординации,
прямого подчинения107, постепенно заменяется де¬
централизованным, диспозитивным регулированием (ме¬
тодом координации), определяющим моментом которого
является ’’активность участников общественных от¬
ношений”108. В выборе способов правового регулиро¬
вания происходит заметная переакцентировка, все боль¬
шая ориентация на дозволение — ’’предоставление ли¬
цам права на свои, собственные активные действия”109,
происходит переосмысление типов правового регули¬
рования (дозволительное и разрешительное)110.
Последнее изменение существенно, поскольку именно
тип регулирования выражал сущность, административно-
командной системы, которая свела правовое регулиро¬
вание к двум основным типам: общедозволительному:
"дозволено все, кроме.." и разрешительному: "запреще¬
но все, кроме...". Сочетание именно этих двух типов ре¬
гулирования общественных отношений обеспечивало же¬
сткий, тоталитарный контроль за гражданским обще¬
ством, его сковывало их развитие, что и привело в ко¬
нечном счете к деформации самого механизма.
Это было неизбежно, поскольку жесткие авторитар¬
ные типы правового регулирования характеризуются ка¬
чеством односторонности: они игнорируют все иные ви¬
ды норм (религиозные, нравственные, экономические, на¬
107 Система советского законодательства / Отв. ред. И.С. Самощенко
и др. М., 1980. С. 45; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т.
Т. 1. С .295.
108 Там же. С. 295.
109 Там же. С. 296.
110 См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового
регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 51.
7. Л.Н. Завадская
97
циональные и т.д.), их неразрывное взаимодействие с
правом.
По сути два типа правового регулирования, опираю¬
щиеся на жесткую нормативную систему, получившую
абсолютное утверждение на практике, опосредованно
вызвали деформацию правового профессионального
сознания юристов. Это привело в теории к подмене воп¬
роса о реализации права (как меры самостоятельности,
свободной определяемое™ поведения, свободы) поста¬
новкой проблемы форм его осуществления (исполнение,
использование, соблюдение, применение) в рамках юри¬
дически дозволенных или разрешенных установлений, в
рамках двух типов регулирования. При таком подходе
первопричина недейственности, неэффективности меха¬
низма реализации права не могла быть вскрыта. Это
привело к тому, что правотворчество было вынесено за
рамки правового регулирования, а потому не включа¬
лось в его механизм111, поскольку характеризовало
предрегулятивную фазу, хотя их глубокая взаимосвязь и
признавалась112.
Сейчас становится ясно, что проблема правореа¬
лизации не может быть сведена к частным вопросам.
В целом механизм правового регулирования (в его об¬
новленном виде) как инструмент должен быть в опре¬
деленной мере механизмом обеспечения реализации пра¬
ва. Новый взгляд общества, законодателя на право, как
меру свободы, саморегулирования, самостоятельности и
ориентация на их осуществление, как мы видим, выз¬
вали последовательную реакцию в механизме правового
регулирования, которая приводит к изменению его
функций, методов, способов.
111 См.: Явич Л.С. Общая теория права. С. 204.
112 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 306,
98
Построение правового государства предполагает
проведение в жизнь правовой реформы. И хотя острота,
интерес, с которой к ней отнеслось общество, по¬
степенно ослабли, вопросы, ею поставленные, не
утрачивают своей актуальности. Вот почему есть не¬
обходимость коснуться ее основных положений.
Для этого обратимся к политическому документу,
отразившему уровень понимания проблемы в тот период
времени, к материалам XIX партийной конференции113,
к разделу о правовой реформе, в котором были на¬
мечены несколько ее направлений. Обозначим их:
1) обеспечение верховенства закона во всех сферах
жизни общества; укрепление конституционного режима;
последовательное проведение в жизнь принципа ’’раз¬
решено все, что не запрещено законом”. Демокра¬
тизация законодательного процесса на основе гласности,
компетентной научной оценки и т.д. Кардинальный
пересмотр, кодификация и систематизация законодатель¬
ства. Сокращение ведомственных нормативных актов и
их подчинение закону. Итак, это основные направления
правовой реформы, затрагивающей нормативный срез
механизма правового регулирования. 2) В функциональ¬
ном плане предусмотрено было в первую очередь
усиление роли суда, его авторитета в системе социа¬
листической демократии (а не в системе разделения
властей), а также роли Государственного арбитража в
условиях правовой реформы, прокуратуры, адвокатуры.
3) В структуре органов намечалось учреждение Коми¬
тета конституционного надзора СССР, который был
учрежден, но, к сожалению, не смог оправдать со¬
циальных ожиданий. Обращает на себя внимание, что
намеченные тогда преобразования проистекали из осо¬
113 См.: Материалы XIX Всесоюзной конференции КПСС.
99
знания необходимости обновить, в определенных мо¬
ментах произвести качественные изменения в механизме
правового регулирования. При этом не ставился вопрос
о необходимости произвести оценку самого механизма
правового регулирования, его социальной эффектив¬
ности, его потенциала в регулировании общественных
отношений. Между тем сложившийся механизм был
способен лишь смягчить ряд проблем, но не в состоянии
решить их коренным образом. Это происходит и сегодня
и объясняется тем, что наша политика, мышление все
еще не нацелены на создание механизмов, утверждаю¬
щих приоритет права и ставящих «под контроль
государство.
Например, политико-правовой принцип "разрешено
все, что не запрещено законом”, который является
главным стержнем, идеей преобразований, конечно,
более демократичен, чем запретительный, но он
является не чем иным, как отражением дозволитель¬
ного типа регулирования. Иными словами, во главу кон¬
цепции опять поставлено государство, которое до¬
зволяет, разрешает субъектам общественных отно¬
шений те или иные действия.
Гражданское общество как субъект социальных
отношений, гражданин, другие субъекты, их свобода
ставятся в зависимость от государственного усмотрения,
дозволения. Презумпция, лежащая в основе такого
подхода, опирается идеологически на стереотипы до¬
ставшейся нам в наследство административно-командной
системы. Конечно, дозволительный тип регулирования
предпочтительнее, чем запретительный, но это только
половина шага в направлении к созданию подлинно
демократического механизма, с помощью которого
будет осуществляться в будущем регулирование отно¬
шений. Разделение гражданского общества и государ¬
ства, несомненно, приведет к постановке вопроса
100
о границах их обособленности, автономности двух
субъектов социальных отношений, к вопросу о приори¬
тете гражданского общества и о характере (типах) меха¬
низма, с помощью которого государство будет иметь
право регулировать в определенных рамках общест¬
венные отношения. Меры по укреплению свободы опре¬
деленных субъектов социальных отношений, их само-
определяемость в выборе вариантов поведения не иск¬
лючают меры по регулированию прав эТих субъектов,
но при этом методы приобретают качественно иное
содержание, не сводимое исключительно к дозволению.
Различные национальные правовые системы и действую¬
щий в них механизм правового регулирования уже знает
и использует новые типы регулирования.
’’Дирижистский”, или, как его называют, метод пря¬
мого административного воздействия (к которому
относится и запрещение и дозволение) соседствует
сегодня с либерально-экономическими методами, осно¬
ванными на знании законов рынка, на создании
социальных, в том числе и экономических условий,
стимулов осуществления прав, принципов компенсации,
на способах, оказывающих опосредованное, косвенное
воздействие на субъектов права, их заинтересован¬
ность — налоговые меры, планирование. Планирование
способно оказывать косвенное влияние на процесс
осуществления права, так как план дает выраженную
в государственном документе информацию о намерении
властей произвести те или иные вложения в опре¬
деленные социальные и экономические сферы. Исходя
из информации, те или иные граждане, ассоциации,
акционерные общества и т.д. принимают решения о
будущем поведении, деятельности. Поэтому будущее,
очевидно, за таким подходом к регулированию.
Система дозволения, отражающая тип регулирования
общественных отношений, не ограниченная опреде¬
101
ленными критериями, рамками, может оказаться опас¬
ным инструментом усиления бюрократической власти,
опирающейся на принцип ’’разрешено все, что не запре¬
щено законом”. Закон, как известно, гибкий инструмент
и сегодня он может разрешить то, что завтра запретит
либо ограничит. Поэтому применение этого принципа
должно влечь за собой постановку еще одного вопро¬
са — о границах государственной власти, которая не
должна вторгаться в определенные сферы жизни граж¬
данского общества. Рамки, ограничивающие власть, свя¬
зывающие ее правом, закрепляются в конституции. Свя¬
занность власти правом есть основной вопрос как строи¬
тельства правового государства, так и проведения пра¬
вовой реформы.
Судьба правовой реформы, проведение которой наме¬
чалось в бывшем Союзе ССР, была предопределена.
Она потерпела неудачу из-за исторически ограниченного
времени, которое было отпущено СССР. И хотя история
не знает сослагательных наклонений, заметим, что ре¬
форма как правовая и не могла бы состояться. Полити¬
ческие цели, преследуемые реформой, предопределили
заранее ее противоречивость и ограниченность. Они сво¬
дились к попытке ослабления административно-команд¬
ной системы управления с одновременным совершенст¬
вованием одного из ее надежных инструментов — ме¬
ханизма правового регулирования, опирающегося на ме¬
тод дозволения, жесткую нормативную систему, где
сильны вертикальные связи. Такая логика в предполага¬
емом развитии механизма правового регулирования
может быть оценена как дань становления нормальных
государственно-правовых форм организации обществен¬
ной жизни в противовес политическим (партийным)
структурам. Неразвитость в нашей правовой системе
государственных начал, смешение их с политизацией
102
общества, отождествление любой сильной политической
власти с государственной, тоталитаризма с этатизмом не
были секретом114. Становление государственности зани¬
мает определенное историческое время. При этом важно
не упускать из виду стратегическую роль. Реформа про¬
возглашала построение правового по своему характеру
государства, хотя по сути своей была нацелена на ре¬
шение совсем иных задач115. Требуется время, чтобы
общество могло понять сущность правовой по своему
характеру реформы. Ее проведение предполагает не
только совершенствование, изменение механизма пра¬
вового регулирования, но и построение целостного меха¬
низма реализации права, с помощью которого общест¬
во, гражданин смогут охранять непреходящие ценности,
отношения, традиции, господствующие в гражданском
обществе, и обеспечить их имплементацию в государст¬
венно-правовые механизмы, подчинить государство пра¬
ву. Для этого необходимо сосредоточить внимание на
трех направлениях:
— на создании механизма, обеспечивающего перевод
права во властные установления;
— на создании механизма, ограничивающего власть
государства в обществе;
— на создании механизма контроля за государ¬
ственной властью.
114 Нерсесянц B.C. Концепция советского правового государства в
контексте истории учений о правовом государстве // Социалисти¬
ческое правовое государство: Проблемы и суждения. С. 57.
115 Подтверждением тому явилось выдвижение двух несогласую-
щихся политико-правовых идей. ’’Вся власть Советам” и по¬
строение правового государства. Последнее предполагало раз¬
деление власти, а не сосредоточение ее у Советов.
Глава II
Механизм правореализации
в контексте разделения властей
Раздел I
Законодательная власть
1. Полномочия законодательной власти
и ее границы
Суверенитет народа, гражданского общества может
быть гарантирован при четком разграничении властных
законодательных, исполнительных и судебных функций,
что предупреждает концентрацию власти у одного из
субъектов политической системы и обеспечивает взаим¬
ный контроль относительно независимых друг от друга
ветвей власти.
Сущность законодательной власти состоит в спо¬
собности и возможности реализовывать свою волю,
оказывать общеобязательное регулирующее воздей¬
ствие на поведение, деятельность субъектов обществен¬
ных отношений посредством принятия законов. Специ¬
фические особенности законодательной власти опре¬
деляются содержанием, формами, методами ее дея¬
тельности, характером взаимодействия с другими ветвя¬
ми власти, с гражданским обществом.
Конституция закрепила ’’двухуровневый” единый
комплекс1 высших органов государственной власти
О минусах такого построения законодательного органа власти см.:
Топорнин Б.Н. Разделение властей и государственная организа¬
ция //Разделение властей и парламентаризм. М., 1992. С 22-23.
104
в лице Съезда народных депутатов и Верховного
Совета. Как Съезд, так и Верховный Совет имеют
право принимать законы — акты высшей юридической
силы.
Ч. 2. ст. 104 Конституции РСФСР предусматрива¬
ет, что Съезд народных депутатов, являясь выс¬
шим органом государственной власти, правомочен
принимать к своему рассмотрению и решать любой
вопрос, отнесенный к ведению РСФСР, а также
вопросы, относящиеся к исключительному ведению
Съезда. Верховный Совет РСФСР также наделен
правом принимать законы. Не анализируя конкрет¬
ные полномочия законодательной власти, остановим¬
ся лишь на двух принципиальных проблемах. Пер¬
вая касается проведения в жизнь принципа разделе¬
ния властей. К сожалению, в ходе конституцион¬
ной реформы он не нашел последовательного про¬
ведения в жизнь. Верховный Совет, на который ложит¬
ся основная тяжесть законодательной работы, остал¬
ся не только законодательным, но и распорядитель¬
ным и контрольным органом с соответствующей компе¬
тенцией (ст. 107 Конституции).
Съезд народных депутатов правомочен также прини¬
мать к своему решению любой вопрос, отнесенный к ве¬
дению, а следовательно, и вопрос, первичным образом
входящий в компетенцию органов исполнительной влас¬
ти. Такая двойственность в решении проблемы разде¬
ления властей на конституционном, законодатель¬
ном уровне является отражением двойствен¬
ности политических установок на создание право¬
вого государства, разделение властных функций
законодательных, исполнительных и судеб¬
ных органов, с одной стороны, и укрепление за¬
конодательных, управленческих, контрольных фун¬
105
кций Советов — с другой. По совершенно справед¬
ливому замечанию Б.М. Лазарева: ”В этом аспекте
(главном. — JI.3.) принцип разделения властей снова
отвергнут2 в целях повышения роли представительных
учреждений, т.е. развития демократии3. С последним
заключением вряд ли можно согласиться, поскольку
интересы демократии требуют, на наш взгляд,
противоположного, а именно последовательного
разъединения законодательных и распорядительных
функций, децентрализации властных полномочий.
Ссылка на желание несколько ослабить сильную
исполнительную власть не является оправданием
отнесения данной функции к власти законодателя.
Для осуществления распорядительных функций
имеется профессиональный аппарат, исполняющий за¬
коны, в компетенцию которого и должны входить
исполнительно-распорядительные функции. Двойствен¬
ность в регулировании данной проблемы влечет за собой
еще одно отрицательное последствие, а именно мешает
постановке вопроса о рамках ответственности каждой
ветви власти за реализацию своей собственной ком¬
петенции и определению оснований для привлечения
к ответственности законодательной, исполнительной
власти, затрудняет контроль за распорядительными
актами, действиями законодательной власти — по¬
скольку неясно, кто в каких случаях наделяется
соответствующими полномочиями.
Конечно, изъятие определенного объема распоряди¬
О
Лазарев Б.М. Разделение властей и опыт Советского государства //
Там же. С. 156.
3 Там же. На наш взгляд, наличие распорядительных и контрольных
функций у парламента является отражением старого конститу¬
ционного принципа соединения законодательной и исполнительной
деятельности, а не разделения властей.
106
тельных и контрольных полномочий у органов исполни¬
тельной власти является законным основанием для
практической политики законодательной власти, которое
вряд ли можно оценить безоговорочно положительно по
приведенным выше соображениям. Возможности законо¬
дательной власти не беспредельны. Приращение не
свойственных ей функций влечет за собой ослабление
основной — законодательной.
С содержательной стороны законодательные полно¬
мочия, а следовательно и власть, могут быть ослаблены
так называемым неограниченным "делегированием”
определенных нормотворческих полномочий органам
исполнительной власти.
В соответствии с концепцией разделения властей за¬
конодательная власть передает исполнительной только
полномочия административного характера. Исполнитель¬
ная власть не обладает законодательными полномо¬
чиями, однако на практике ей предоставлено право при¬
нимать нормативные акты на основании, во исполнение
законов и в пределах своей компетенции, т.е. речь идет
о принятии нормативных актов общего характера.
Хотя наша теория права не признает и не разделяет
доктрину делегированных полномочий4, однако факти¬
чески законодательная практика уже давно шла по
этому пути. По нашим подсчетам более 30% законо¬
дательных актов Верховного Совета бывшего СССР,
принятых с 1958 г. по 1984 г., содержали прямые законо¬
дательные поручения органам исполнительной власти,
связанные с необходимостью разработки нормативных
актов. По своей сути законодательное поручение в
наиболее конкретизированном виде представляет фено¬
4 Концепция делегированных полномочий достаточно глубоко раз¬
работана в английской, французской, польской правовых докт¬
ринах.
107
мен непризнававшихся советской теорией права ’’делеги¬
рованных полномочий” и поэтому законодательно не
регулируемых. Новый порядок и организация работы
органов законодательной власти в будущем позволит
укрепить законодательную базу и расширить регулиро¬
вание общественных отношений законом. Однако нельзя
думать, что законодательная власть будет в состоянии
охватить значительную часть нуждающихся в регулиро¬
вании отношений законом. На практике это недости¬
жимо. Это показывает и опыт других стран. Решение
этой проблемы не означает, что законодатель должен
изъять нормотворческие полномочия у исполнительной
власти. Они ей необходимы для эффективного осу¬
ществления своих функций. Речь должна идти об уста¬
новлении юридически разумного баланса полномочий
законодательной и исполнительной власти, о создании
законодателем системы гарантий, обеспечивающей
контроль за содержанием, правомерностью исполни¬
тельных нормативных актов, соответствием их закону.
Именно в этой системе координат и ведутся поиски
решения проблемы. Например, в первом решении
Конституционного трибунала Польской республики были
сформулированы интересные, на наш взгляд, выводы не
только для правильного осуществления нормотворческой
деятельности, но и для самого законодателя.
1. Подзаконный акт не может содержать отклонений
от содержания закона, причем не только того закона, во
исполнение которого он издан, но и вообще какого-либо
закона, ибо в соответствии с Конституцией подзаконные
акты принимаются во исполнение законов, а не для их
модернизации или дополнения. Противоположный подход
означал бы нарушение компетенции органа, осу¬
ществляющего законодательную функцию.
2. Уполномочия на издание подзаконных актов долж¬
ны формулироваться конкретно и точно.
108
3. Уполномочия на издание подзаконного акта не мо¬
гут презюмироваться; отсутствие в делегации закона
указания законодателя по какому-либо вопросу должно
быть понято как непредоставление уполномочия на из¬
дание подзаконного акта по данному вопросу.
4. Законодательная делегация может уполномочить
исполнительный орган на эти отклонения от закона, но
только тогда, когда будут точно определены пределы
таких отклонений.
5. Недопустимо предоставление последующих уполно¬
мочий (субделегаций) на издание подзаконного акта, за
исключением случаев, когда это разрешено самой
делегацией (уполномочием) закона.
6. Принцип отсутствия обратной силы правовых актов
является директивой поведения, направленной не только
органам, применяющим право, но и органам, уста¬
навливающим право5.
В данном случае предпринята попытка не только
установить рамки нормотворческой деятельности
исполнительной власти, но и юридические основания,
границы, последствия делегирования законодателем
своих полномочий. Опасность состоит не в самом деле¬
гировании определенных полномочий, а в отсутствии
должного юридического урегулирования данного во¬
проса, четких оснований, а отсюда и отсутствии надле¬
жащего контроля за этой сферой деятельности. На наш
взгляд, как неоправданное изъятие определенных
полномочий у исполнительной власти, так и не осно¬
ванное на законе делегирование ей определенных
полномочий размывает четкость принципов, границ
разделения двух ветвей власти.
5 Пионтек С. Первое решение Конституционного Трибунала //
Соврем, пол. право. 1987. № 3 (75). С. 52,53.
109
Делегирование законодательных полномочий способно
привести к ослаблению законодательной власти, ее ак¬
тов, если не будет создан действенный регулятивный и
контрольный механизм в этой области.
Еще одной важной проблемой, которая нуждается
в углубленном анализе, является вопрос о праве зако¬
нодательной инициативы.
Ст. 110 Конституции РСФСР устанавливает: право
законодательной инициативы на Съезде народных депу¬
татов РСФСР и в Верховном Совете РСФСР при¬
надлежит народным депутатам РСФСР, Совету Рес¬
публики, Совету национальностей, Президиуму Верхов¬
ного Совета РСФСР, Председателю Верховного Совета
РСФСР, Президенту РСФСР, республикам в составе
РСФСР, краям, областям, автономным областям и ав¬
тономным округам в лице Совета народных депутатов,
постоянным комиссиям палат и комитетам Верховного
Совета РСФСР, Верховному Суду РСФСР, Высшему
арбитражному суду РСФСР.
Правом законодательной инициативы обладают так¬
же общественные организации в лице республиканских
органов.
Данная статья вызвана к жизни углублением и
расширением процессов демократии. По сравнению со
ст. 114 Конституции СССР 1977 года, также закрепляв¬
шей круг субъектов, наделенных правом законо¬
дательной инициативы, ст. 110 Конституции РСФСР
этот круг расширила. Процесс расширения круга
субъектов, наделенных правом законодательной инициа¬
тивы, в том числе судебных и исполнительных органов,
получил поддержку и одобрение как в политических
документах, так и в научной литературе. ”В принципе
исполнительная власть не имеет правотворческих
полномочий, не имеет права принимать общеобяза¬
тельные акты, она обладает лишь законодательной
110
(правотворческой) инициативой в соответствующих
звеньях представительной системы и, следовательно,
возможностью таким путем влиять на направление,
характер и содержание правотворческого процесса.
В этом — один из существенных моментов разделения
властей...” — полагает B.C. Нерсесянц6.
Существенным моментом разделения властей яв¬
ляется принадлежность законодательной власти зако¬
нодателю. Законодательная инициатива, как ее сос¬
тавной элемент, влечет за собой юридические
последствия — обязанность органов законодательной
власти рассмотреть и решить вопрос по существу.
С точки зрения последовательного проведения в
жизнь принципа разделения властей вопрос этот нуж¬
дается в тщательной проработке. Не делая выво¬
дов, обратим внимание на проблему, которая может
возникнуть в дальнейшем. Правом на законодательную
инициативу обладает достаточно широкий круг
субъектов, который последовательно расширяется.
Однако закрепление права на законодательную инициа¬
тиву не только за законодателем, но и за исполни¬
тельными, судебными, иными органами отражает не до
конца последовательное проведение в жизнь установок
на разделение властей, смещение полномочий законо¬
дательной, исполнительной, судебной власти. Данное
конституционное установление нуждается, как нам
думается, в уточнении, сущность которого в выделении
в рамках законодательной инициативы, инициирования
специального полномочия — внесения законопроекта в
органы законодательной власти. Такое внесение должно,
как нам представляется, осуществляться в процес¬
й
Нерсесянц B.C. Концепция советского правового государства в
контексте истории учений о правовом государстве // Социалисти¬
ческое правовое государство: Проблемы и суждения. С. 61.
111
суальном порядке ограниченным кругом субъектов
исключительно через законодателя в лице, например,
отдельных депутатов, комитетов, которые в даль¬
нейшем могут внести проект закона в органы законо¬
дательной власти: в Верховный Совет, Съезд народных
депутатов. Иная позиция в этом вопросе может быть
оценена как мощное средство лоббирования и привести к
ничем не ограниченному прямому давлению на законо¬
дателя со стороны иных ветвей власти, сильных
общественных организаций.
Изложенные выше замечания были сделаны с позиции
оценки последовательного (а скорее, не до конца
последовательного) проведения в жизнь концепции раз¬
деления властей, которая нуждается в дальнейшем
доктринальном осмыслении и на этой основе совер¬
шенствовании регулирования всех ветвей власти, и
в том числе законодательной.
Вторая проблема, имеющая принципиальное значе¬
ние, касается полномочий законодательной власти, ее
границ.
Признание самостоятельными субъектами социальных
отношений гражданского общества и законодательной
власти влечет за собой необходимость рассмотреть
полномочия этой власти, необходимые для нормального
функционирования и решения проблем гражданского
общества. Наделение ее полномочиями не означает, что
они должны быть безграничны и неконтролируемы со
стороны гражданского общества. Законодательной
и любой иной власти конституционно должна быть
предоставлена определенная мера свободы. Она должна
быть достаточной для осуществления возложенных на
нее прав, реализации закрепленных функций. Кри¬
терием, позволяющим судить о результативности ее
деятельности, достаточности полномочий, является
удовлетворение в максимальной степени законодатель¬
112
ной властью потребностей, интересов, которые вы¬
зывает к жизни закон — универсальный регулятор
человеческого поведения, деятельности.
Законодательная власть нуждается в установ¬
лении границ. Чем больше сфера свободы гражданс¬
кого общества, тем более четко определены гра¬
ницы свободы законодательной власти. Наблю¬
дается и обратная зависимость. Практически ничем
не ограниченная законодательная власть спо¬
собна поглотить, подчинить жизнь гражданского
общества своим установлениям, неоправданно сузить
сферу самоорганизации и общественного са¬
моуправления, внести диссонанс в саморегулиро¬
вание общественных отношений, поскольку дейст¬
вие закона как основного инструмента законода¬
тельной власти распространяется на различные облас¬
ти, в том числе и те, которые изначально яв¬
ляются саморегулируемыми системами (демогра¬
фия, экология, рождаемость. Идеальной саморе-
гулируемой системой является рынок). Свобода,
саморегуляция — это не абстрактные понятия, они
имеют свое политическое, экономическое, иное
социальное преломление, которое отражается в
законодательстве. К сожалению, идеи свобо¬
ды, саморегуляции, поддержанные на политичес¬
ком уровне, далеко не всегда находят свое
последовательное утверждение в законодательстве,
которое исходит порой из этатистских моделей.
Законодательная власть должна учитывать, что
не во всех сферах возможна замена социальных
регуляторов управлением с помощью и посредством
закона. Вот почему нужны границы, определяющие
возможность, правомерность вмешательства зако¬
нодательной власти в жизнь гражданского об¬
щества, которые должны быть установлены в Консти¬
8. J1.H. Завадская
113
туции РФ. Но такое закрепление является лишь первым
определяющим шагом7.
Правомочия, компетенция законодательной власти
раскрывается, как и любая компетенция, через сово¬
купность прав и обязанностей. Главной обязанностью
законодательной власти является создание и под¬
держание нормального функционирования гражданского
общества, решение общих проблем. Для достижения
этих целей законодательная власть принимает законы и
создает условия для их реализации, т.е. это та система
мер, которая необходима для решения проблем,
возникающих в обществе. Исходя из этого и может
быть определен объем прав, закрепленных за законо¬
дателем. Он должен быть достаточным для действен¬
ного осуществления властью своих функций, решения
поставленных перед ней гражданским обществом задач.
К основным обязанностям законодательной
власти относятся: обязанность использовать предос¬
тавленные ей правомочия, отчитываться перед
гражданским обществом, нести перед ним от¬
ветственность. О соответствии полномочий зако¬
нодательной власти Конституции РФ можно су¬
7 Вторым является неприкосновенность самой Конституции. В. Зорь¬
кин, задавая себе вопрос о том, "что значит ограничить власть
с юридической точки зрения?”, дает, на наш взгляд, правильный
ответ — "это сделать Конституцию неприкосновенной”. Данное
качество не означает, что в нее не могут вноситься изменения,
дополнения, вызываемые социальной необходимостью. Непри¬
косновенность предполагает серьезные процессуальные гарантии
ее стабильности, возможность вносить какие-либо изменения
в специально установленном законом порядке, например, при
согласии не менее 3/4 состава законодательного органа. Только
таким путем может быть достигнута и стабильность жизни
гражданского общества и его правового быта, прав человека,
правомочий власти. См.: Зорькин В. Права человека в правовом
государстве // Изв. Советов народных депутатов. 1989. № 6. С. 3.
114
дить по некоторым критериям. Во-первых, с точки
зрения законности целей, их соответствия Конституции
в ходе законодательного регулирования. Во-вторых,
соблюдения объема, границ полномочий, предостав¬
ленных законодательной власти и закрепленных в
Конституциях РФ и входящих в нее республик. В-тре¬
тьих, использование конституционно предусмотренных
средств в ходе законодательного регулирования.
В совокупности данные критерии выступают
средством, позволяющим судить о правомернос¬
ти, законности деятельности законодательной влас¬
ти. Но проблема соответствия деятельности зако¬
нодателя Конституции имеет и еще один аспект.
Как отмечалось выше, нам не представляется
правильным, что законодательная власть может
принимать к своему рассмотрению и решать любой
вопрос, отнесенный к ведению РФ (ч. 2, ст. 104 Конс¬
титуции). Такая формулировка подрывает изна¬
чально принцип разделений властей, размывает гра¬
ницы полномочий различных властных органов
и может привести к формированию законодатель¬
ной практики, не отвечающей принципу це¬
лесообразности. Вряд ли необходимо, чтобы за¬
конодатель тратил свое время и решал ’’любые
вопросы”. К сфере его компетенции должны быть
отнесены, как нам представляется, лишь важней¬
шие, а если быть точным, конституционно-зна¬
чимые проблемы, генетически вытекающие из
Конституции. Высокое положение органов зако¬
нодательной власти определяется не тем, что их
компетенция безгранична и к их ведению отно¬
сится решение любых вопросов, а тем, что только
к их исключительной компетенции относится
законодательное регулирование конституцион¬
но-значимых проблем, важнейших для общества,
115
его граждан. И уже в этих рамках, границах
полномочий речь может идти об исключительной
компетенции законодателя.
Законодательная власть ограничивается и тем, что по
ряду наиболее важных вопросов государственной
жизни предусматривается решение общих проблем
путем референдума8. Отсюда следует возможность
ограничения компетенции законодателя — рефе¬
рендумом9; государственного суверенитета — сувере¬
нитетом народа.
Ограничение законодательной власти референ¬
думом связано с самой сутью, характером социальной
системы и пределами применения демократических
принципов народовластия, субординацией воли народа и
законодательной воли, субординацией прямой и предста¬
вительной демократии как формы осуществления го¬
сударственной власти.
Вопрос об ограничении законодательной власти
нуждается в рассмотрении и с другой стороны — с по¬
зиции федеративного устройства Российского государст¬
ва. Как нам представляется, суверенитет входящих в
Российскую Федерацию субъектов можно рассматривать
как ограничение полномочий законодательной власти в
лице ее центральных органов (ст. 72 Конституции РФ) и
одновременно как юридический иммунитет республик от
федерального регулирования общественных отношений
со стороны РФ.
Законодательное определение компетенции РФ и
входящих в нее субъектов предполагает ре¬
8 См.: Закон о референдуме РСФСР. Ведомости съезда народных
депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. Л» 19. Сг. 199.
9 Ст. 37 закона прямо предусматривает, что изменение либо отмена
решения, принятого референдумом, производится только референ¬
думом.
116
шение вопроса о границах, рамках властных
законодательных полномочий Российской Федерации,
республик1®, административно-территориальных образо¬
ваний с учетом подписанного Федеративного договора.
За РФ в лице федеральных органов законодательной
власти закреплены полномочия, необходимые, по мне¬
нию субъектов федерации, для осуществления общих
задач федерации.
Разграничение полномочий определяется двойствен¬
ной логикой построения федерации11, в основе которой
лежала и лежит идея единства и самостоятельности
республиканских образований. Нельзя не согласиться с
Н.Н. Деевым, В.А. Четверниным, что демократическое
единство, а не централизм, даже демократический, отра¬
жает ныне современные интересы и настроения наро¬
дов12.
Федеративный договор, подписанный полномочными
представителями республик, определил компетенцию
РФ и входящих в ее состав субъектов. Ясно, что цель
подписания договора одна - предотвратить дезинтегра¬
цию российского государства путем законодательного
оформления политических реалий. Оценка судьбонос¬
ности этого акта может быть различной. Его сторонники
*°См.: Материалы дискуссии на тему: Правовые проблемы
национальных отношений в СССР // Сов. государство и право.
1989. Mt 5. С. 137-143; Шафир М.А. Конституционное регу¬
лирование компетенции СССР и союзных республик. С. 83-84;
Деев Н.Н., Четвернин ВЛ. Советское государство и перестройка:
(Проблемы теории). М., 1990. С 124-146.
11 Манов Г.Н.Правовое государство и советский федерализм // Сов.
государство и право. 1991. № 1. ,С. 3-10.
1 ?
Деев Н.Н., Четвернин ВЛ. Советское государство и перестройка:
(Проблемы теории). С 140.
117
полагают, что он положил начало новому справедливому
устройству России, позволяющему избежать участи,
постигшей Союз ССР. Существует и иная позиция. До¬
говор, закрепив суверенитет республик, придает импульс
дальнейшей дезинтеграции Российской Федерации13. На
наш взгляд, принципы и подходы, заложенные в основу
Федеративного договора, не цементируют федератив¬
ное единство, а скорее направлены на самоутверждение
субъектов, входящих в федерацию. Это дух договора.
С содержательной точки зрения Федеративный договор
не проясняет многих проблем, например нет ответов на
вопросы - какова сущность федерации, является ли она
договорной или конституционной; кто представляет рус¬
ский этнос?
Что касается проблемы ограничения законодательной
власти на федеральном уровне, то есть опасение, что ее
полномочия столь урезаны, что она вряд ли эффективно
способна функционировать.
Во-первых, ограничения содержатся относительно
конкретных предметов законодательного "ведения".
Условно они могут быть подразделены на две категории.
Первая: регламентация объема и порядка самой законо¬
дательной деятельности. Вторая: регламентация сфер
деятельности в зависимости от отраслей права.
Что касается пределов "ведения" федеральной зако¬
нодательной власти, то перечень полномочий, закреп¬
ленных в сг. 1 договора, достаточно объемен, но вряд ли
он нуждается вообще в закреплении. Россия - госу¬
дарство, признанное международным сообществом, и
потому закрепление за ним изначально принадлежащих
ему функций и прав, в том числе и на уровне законода¬
тельной власти, вызывает недоумение. Очевидно, при
См.: Московские новости. N4 21. 24 мая 1992.
118
таком подходе за образец для подражания была взята
Конституция США, которая закрепила за федеральными
властями определенные и исчерпывающие полномочия.
Несколько бывших английских колоний соединились в
Штаты Америки. Они делегировали федеральным влас*
тям определенные полномочия. Совершенно иная исто¬
рическая реальность предшествовала подписанию Феде¬
ративного договора в России. По нашему мнению, речь
должна была идти о перераспределении компетенции,
расширении полномочий республик, иных образований,
входящих в состав РФ. С исторической и правовой точки
зрения это было бы логично. Однако политические инте¬
ресы одержали победу.
Во-вторых, отраничение федеральной власти дости¬
гается в соответствии с договором также путем пере¬
хода к совместному "ведению” в решении ряда проблем.
Ст. 2 дает их перечень. К "совместному ведению" отно¬
сятся: а) обеспечение соответствия конституций и зако¬
нов республик в составе РФ Конституции и законам РФ;
б) защита прав и свобод человека и гражданина, обеспе¬
чение законности, правопорядка, общественной безопас¬
ности и т.д. Но вызывает недоумение характер "сов¬
местного ведения". В соответствии с ч. II ст. 2 феде¬
ральные органы власти РФ издают Основы законода¬
тельства, на базе которых органы власти республик
осуществляют собственное правовое регулирование,
включая принятие законов, иных правовых актов. Но
надо учитывать, что Основы законодательства - закон
непрямого действия. В бывшем Союзе ССР были Осно¬
вы уголовного, гражданского, трудового и т.д. законо¬
дательства, но каждая республика в составе Союза ССР
имела свой собственный уголовный, гражданский, трудо¬
вой и т.д. кодексы. Именно они и действовали непосред¬
ственно на территории союзных республик. Подобным
же образом сейчас российская законодательная власть
119
должна принимать в соответствии с Федеральным до¬
говором законы непрямого действия, Основы законода¬
тельства и терпеливо ждать, когда республики, вхо¬
дящие в состав РФ, примут свои законы. Тем самым
самостоятельность и полномочия законодателя на уров¬
не федеральной власти ограничены. Ему навязана зако¬
нодательная схема бывшего Союза, недостатки ее из¬
вестны.
В-третьих, ограничения власти федерального законо¬
дателя достигаются и путем закрепления полномочий,
которые ему не передаются и остаются за республиками
(ст. 3). Таким образом, его компетенция образуется
путем вычитания достаточного круга полномочий, кото¬
рые отныне закрепляются монопольно за республиками.
Хотя на практике новые формы взаимоотношений
еще не возникли, вывод из рассмотренных выше проб¬
лем однозначен - произошло жесткое ограничение пол¬
номочий федеральной законодательной власти. Ограни¬
чения эти вряд ли дадут оптимальные результаты.
Кроме того, запутанная система взаимоотношений зако¬
нодательных властей различных уровней (республик, ад¬
министративных образований, тех, которые подписали
договор, и тех, кто не подписал договор, а также тех,
кто подписал на особых условиях) усугубляет ситуацию.
Можно прогнозировать неэффективность деятельности
законодательной власти в целом и ослабление цент¬
ральной законодательной власти, что создаст опреде¬
ленные условия для дальнейшего развития центробеж¬
ных тенденций.
Но суть возникающих сложностей заключается не в
том, что невозможно четко4 определить компетенции
субъектов - в лице центра и республик. Ее, действи¬
тельно, можно обозначить лишь в общих чертах, устано¬
вив определенные контуры полномочий центральной
власти и республик. Сама постановка такой цели ведет
120
в тупик. Не надо ставить перед собой цель провести раз
и навсегда четкую демаркационную линию. Задача в
ином - создать механизм, который бы снимал проти¬
воречия, возникающие в конфликтной зоне федера¬
тивных и республиканских интересов. Такой механизм
известен - это Конституционный суд14. Но по этому
вопросу должно быть достигнуто общественное согла¬
сие. Авторитет Конституционного суда должен быть
непререкаем. Сегодня такого согласия нет. Ничем не
оправдано и крайне опасно, что республиканские суды
становятся высшей инстанцией в судопроизводстве1
Это ведет к блокированию механизма разрешения спо¬
ров и дальнейшему ограничению федеральной власти.
2. Социально-политическое понимание
законодательного процесса
Признав гражданское общество самостоятельным
субъектом социальных отношений, относительно обособ¬
ленным от государства, его власти, мы должны признать
и ветви этой власти относительно обособленными от
гражданского общества16.
Обособленность предполагает определенную степень
независимости, самостоятельности власти (в рассматри¬
ваемом случае - законодательной). Юридическое за¬
крепление определенной меры свободы является
обязательным условием эффективности ее деятельно¬
Шулъженко ЮЛ. Комитет Конституционного надзора - спе¬
циализированный орган по правовой охране Основного Закона
СССР // Конституционная реформа в СССР: Актуальные
проблемы. С. 39.
15 ЭПИцентр. Экономика и политика в России. Диагноз (весна 1992).
М., 1992. С. 40.
16
См,: Гражданское общество и правовое государство: предпосылки
формирования. М. 1991.
121
сти, без чего невозможно осуществление властью своих
функций.
Но обособленность субъектов социальных отноше¬
ний - общества и различных ветвей власти - не ведет к
их изолированности друг от друга: диалектически су¬
ществуют одновременно и отношения взаимозависимо¬
сти и относительной самостоятельности, которые не
проявляются вовне однолинейно. Сложная система свя¬
зей этих самостоятельных в политическом, правовом,
экономическом, социокультурном аспекте субъектов со¬
циальных отношений предполагает рассмотрение усло¬
вий, при которых законодатель зависит от общества и
форм, которые в политико-правовом плане обеспечи¬
вают влияние гражданского общества на законодателя;
о возможных противоречиях между "волей народа" и
"волей законодателя", путях их решения.
Конституция закрепила статус носителя законода¬
тельной власти за Съездом народных депутатов и
Верховным Советом, которых в дальнейшем мы будем
именовать "законодателем". В то же время Декларация
Верховного Совета РСФСР о принятии и объявлении
Конституции России закрепила и суверенитет народа,
"как суверенного носителя власти"''7, его отношение к
законодательной власти, его верховенство, которое на¬
ходит свое проявление в ряде политико-правовых инсти¬
тутов: выборности законодателя, его подотчетности на¬
роду, возможности его отзыва, ограничении прав зако¬
нодателя референдумом.
Все эти институты, их правовое обоснование доста¬
точно детально разработаны в специальной литературе
и поэтому нет необходимости повторять хорошо из¬
вестные положения. Еще раз подчеркнем лишь общий
См.: Советское государственное право. М., 1980. С. 29, 30.
122
момент, стягивающий воедино названные институты,
нее они свидетельствуют о зависимости законодателя
при определенных условиях от гражданского общества,
его социальных групп, общностей.
Но в то же время законодатель в лице Съезда на¬
родных депутатов и Верховного Совета выступает не¬
зависимым, самостоятельным субъектом политической,
законодательной власти. Народ, признаваемый в ка¬
честве источника власти, предоставляет законодателю
определенные конституционно установленные полномо¬
чия, для реализации которых необходимо создать про¬
цесс, механизм взаимодействия общества с законодате¬
лем, обеспечить реальное влияние различных социаль¬
ных групп на законодательную власть с целью ее эф¬
фективного действия.
Законодательный процесс строился до недавнего
прошлого как механизм возведения детерминированной
и познанной законодателем воли народа в закон, а не
права, не как механизм учета, перевода потребностей,
интересов различных социальных групп и общностей в
нормы закона. На наш взгляд, демократический по своей
сущности законодательный процесс лежит в сфере
взаимных контактов гражданского общества и госу¬
дарства в лице законодателя.
И именно в этой сфере и должны быть обозначены
основные элементы законодательного процесса, который
позволит надлежащим образом выявить социальную
обусловленность закона. Не декларируемая, монолитная
воля народа, а многообразие потребностей, интересов
живого гражданского общества могут наполнить
конкретным содержанием этот процесс, вдохнуть в него
жизнь.
Суть законодательного процесса - в закреплении
юридически гарантированных, защищаемых возмож¬
ностей, закреплении правомочий, институтов, с по¬
123
мощью которых достигается влияние гражданского об¬
щества, отдельного гражданина на законодателя. Зако¬
нодатель не должен уподобляться кабинетному ученому,
открывающему, познающему волю, будь то в теории
либо на практике.
Одна из целей законодательного процесса состоит в
необходимости надлежащего обоснования будущего за¬
кона. Обоснованность последнего, его детерминирован¬
ность может быть действительно выявлена лишь при
наличии определенного механизма, позволяющего граж¬
данскому обществу, его отдельным социальным группам
и общностям, гражданину, во-первых, доводить до све¬
дения законодателя свои потребности, интересы, запро¬
сы; во-вторых, оказывать влияние на законодателя при
принятии необходимых обществу законодательных ре¬
шений; в-третьих, контролировать их подготовку и при¬
нятие.
Гражданское общество имеет право не только на по¬
становку проблемы, но и право быть услышанным зако¬
нодателем. Конечно, при таком понимании законода¬
тельного процесса мы исходим из верховенства, примата
гражданского общества над законодателем как пред¬
ставителем власти (которое, как мы уже отмечали,
проявляется в выборности законодателя, его подотчет¬
ности, возможности его отзыва, возможности проведения
референдума, который ограничивает законодательную
власть и свидетельствует о ее подчинении гражданскому
обществу).
Стратегической целью деятельности законода¬
теля является надлежащее обеспечение социально¬
правового контроля в четко обозначенных сферах,
решение общих проблем гражданского общества.
Именно в ходе законодательного процесса наиболее все¬
сторонне и могут быть выявлены общие проблемы (а не
"общие дела") гражданского общества, которые нуж¬
124
даются в универсальном, законодательном решении. Та¬
кой подход ведет к постановке следующих вопросов:
- посредством функционирования каких институтов
достигается влияние гражданского общества на законо¬
дателя?
- насколько современное право создает условия для
такого влияния?
Кратко обозначим такие институты, которые, как мы
полагаем, и раскрывают социально-политическое содер¬
жание законодательного процесса.
А) Каналом прямого воздействия на деятельность за¬
конодателя является предоставление общественным ор¬
ганизациям, в лице их республиканских органов, права
законодательной инициативы18. Расширение круга субъ¬
ектов, обладающих правом законодательной инициати¬
вы, направлено на демократизацию законодательного
процесса. Впервые оно было закреплено на конститу¬
ционном уровне в 1977 г., однако в реальном поли¬
тическом механизме не получило своего звучания, по¬
скольку субъекты, наделенные таким правом, хорошо
осознавали реальный механизм формирования законода¬
тельной воли в рамках закрытой бюрократической си¬
стемы.
И поэтому не вызывает удивления их самоотчужден-
ность от законодательной власти, от использования на
практике этого института. Между тем данное право об¬
18 См.: Колдаева Н.П. Законодательная инициатива как правовой ин¬
ститут. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1973; Она же. За¬
конодательная инициатива как правовой институт // Сов. госу¬
дарство и право. 1970. JA 9. С. 121-124; Кривенко Л.Т. Право за¬
конодательной инициативы // Сов. государство и право. 1979. М 8.
С 3-11; Шутъко Д.В. Возрастание участия общественных орга¬
низаций в правотворчестве //XXV съезд КПСС и проблемы теории
государства и права. М.. 1982. С. 145-148.
125
щественных организаций, которые способны выступить
"институциональной основой, через которую плюрализм
интересов мог бы быть перенесен в сферу обсуждения и
принятия"19 законодательных решений, могло бы быть
эффективным инструментом, обеспечивающим влияние
гражданского общества, его социальных групп на зако¬
нодателя.
Б) Другим самостоятельным каналом влияния граж¬
данского общества на законодателя является институт,
который в нашей правовой системе не получил, к со¬
жалению, никакого развития - предоставление права по¬
становки на обсуждение перед законодателем проектов
законов, разработанных непосредственно гражданами.
Конституционное понятие народной инициативы из¬
вестно некоторым демократическим государствам. Оно
означает право на внесение законопроекта от установ¬
ленного законом (Конституцией) определенного числа из¬
бирателей и обязанность законодателя обсудить проект
по существу.
Пожалуй, в данном институте напрямую находит свое
выражение суверенитет народа, самоуправление граж¬
данского общества. Данный институт позволяет электо¬
рату выразить свои потребности и интересы путем непо¬
средственного волеизъявления.
В) Влияние гражданского общества на законодателя
может быть достигнуто и путем реализации конститу¬
ционного права граждан, предусмотренного ст. 48 Кон¬
ституции РФ, закрепившей, в частности, участие граж¬
дан в обсуждении и принятии законов и решений.
Опыт реализации этой статьи позволяет подвести
некоторые итоги и поставить ряд вопросов, нуждаю¬
19 Мигранян А. Долгий путь к европейскому дому // Новый мир. 1989.
ЛЛ 7. С. 178.
126
щихся в решении применительно к рассматриваемой на¬
ми проблеме. Большинство исследователей, анализиро¬
вавших осуществление гражданами данного права, отме¬
чали эффективность, действенность данного конститу¬
ционного положения. Действительно, на примере об¬
суждения гражданами проекта Закона СССР о трудовых
коллективах в апреле - июне 1983 г. видно, что он
обсуждался с достаточно высокой степенью активности.
Например, в УССР состоялось более 187 тыс. собраний,
выступили 1 млн 100 тыс. человек20, в Узбекистане об¬
суждению проекта этого закона было посвящено более
28 тыс. собраний, на которых присутствовало 4 млн
215 тыс. чел., выступили более 152 тыс. чел. Всего было
внесено 1196 конкретных предложений и дополнений к
проекту21. Аналогичные обсуждения прошли в Закав¬
казских, Прибалтийских и других республиках22. Всего
приняло участие в обсуждении проекта 110 млн граждан.
Столь широкое обсуждение позволило на официальном
уровне констатировать выявление воли народа, на ос¬
новании которой в самом законе нашли отражение кон¬
кретные положения, сформулированные во время его
всенародного обсуждения. Не рассматривая в данном
случае по существу качество самого закона и причины,
по которым он оказался неэффективным, обратим вни¬
мание на другие проблемы. В рассматриваемом нами
примере вряд ли можно говорить об отчужденности, не¬
заинтересованности народа в обсуждении данного проек¬
20 Заседание Верховного Совета СССР десятого созыва. Восьмая
сессия: Сгеногр. отчет. М., 1983. С. 108, 131-132.
21 Адилкариев Х.Т. Участие союзной республики во всенародном об¬
суждении проекта закона СССР о трудовых коллективах. Связь
юридической науки с практикой. М., 1986. С. 85.
22 Заседание Верховного Совета СССР десятого созыва. Восьмая
сессия: Стеногр. отчет. С. 110, 111, 132.
127
та закона. На наш взгляд, такие обсуждения призваны
играть иную роль в законодательном процессе.
Основная задача не должна сводиться к выявлению
воли народа, из которой "вырастает" закон. Задача, ко¬
торая возлагается на всенародное обсуждение законо¬
проектов, как нам представляется, иная - это выявле¬
ние информации о состоянии общества23, его социаль¬
ных потребностях, на основе которых законодатель
принимает самостоятельное решение. Закон связан в
первую очередь с волеизъявлением законодателя,
который ответствен перед обществом за принятые им
законодательные акты. И именно уровнем его про¬
фессионализма определяется качество законодательного
материала. Однако как канал политического влияния,
канал политической связи между законодателем и об¬
ществом, действенного выявления общественного мне¬
ния этот институт может быть использован очень эф¬
фективно. Еще один вопрос нуждается в обсуждении.
Он связан с персонификацией принятия решений по зако¬
нопроектам. На наш взгляд, персонификация адресата
на уровне законодателя (конкретного народного депута¬
та) сделает этот институт самостоятельным каналом
воздействия избирателей на избранного ими депутата,
позволит довести до его сведения мнение отдельного
гражданина, ассоциации граждан по поводу обсуждаемо¬
го проекта закона и учесть его (либо отклонить, либо
программировать выбор приемов и способов его совер¬
23 См.-.Федотов МЛ. Всенародное обсуждение и пресса: (Опыт кон¬
тент-анализа газетных публикаций, посвященных обсуждению Кон¬
ституции СССР 1977 г.) // Сов. государство и право. 1980. № 5.
С. 32—40; Жолдасов А. А. Глас народа... // Социол. исслед. 1989.
-N» 1. С. 67-71 (О всенародном обсуждении крупных законопроек¬
тов: (по результатам контент-анализа публикаций центральной и
республиканской прессы 1983-1987 гг.).
128
шенствования) конкретному законодателю при подго¬
товке и принятии закона. В случаях расхождения мнения
граждан и законодателя последний имеет возможность
на основе полученной информации вести необходимую
разъяснительную работу, поскольку в конечном счете
эффективность реализации будущего закона будет за¬
висеть от отношения к нему граждан, его добровольного
осуществления.
Конечно, действующее законодательство и сейчас
представляет возможность для обращения граждан как в
целом к законодательному органу, так и персонально к
любому из законодателей, однако представляется ис¬
ключительно важным направленное формирование прак¬
тики, которая бы способствовала установлению прямого
канала влияния не просто граждан на законодательный
орган, а электората на конкретного законодателя.
Это позволит каждому народному депутату, осу¬
ществляющему законодательную деятельность, пред¬
метно содействовать выработке и принятию опти¬
мальных законов с учетом мнения электората, а изби¬
рателям - знать персональную позицию выдвинутого
ими народного депутата-законодателя при подготовке и
принятии законов.
Г) Законодательный процесс как социальный меха¬
низм внутренне противоречив, поскольку его назна¬
чением является учет бесконечного многообразия инте¬
ресов различных социальных групп, общностей, граждан.
Современная ситуация породила в обществе огромное
количество заявленных интересов. Причина связана не
только с политикой гласности и реальной возможностью
реализовать право на свободу слова (это лишь поверх¬
ностное вйдение проблемы). Свобода слова всегда свя¬
зана с выражением интереса различных субъектов.
Политическая практика дала примеры новых субъек¬
тов и новых форм их политического участия в решении
9. J1.H. Завадская
129
различных проблем, что является свидетельством фор¬
мирования гражданского общества. Достаточно вспом¬
нить общественные движения с целью отмены полити¬
ческих решений, подкрепленных соответствующими вла¬
стными актами, которые касались проблем поворота се¬
верных рек, иных акций экологического порядка, лими¬
тов подписки, национальных вопросов, ст. 111 Закона о
государственных преступлениях, независимые научные
группы, общественные движения, которые выступали с
поддержкой того или иного кандидата в депутаты: со¬
здание ими избирательных клубов, ассоциаций, которые
играли активную роль в процессе формирования де¬
путатского корпуса высшего органа власти страны и
которые не ушли из социально-политической жизни пос¬
ле формирования высшего законодательного органа и
продолжают активно функционировать. Эти новые субъ¬
екты и явления в политической жизни показывают, что
различные общности способны организоваться вокруг
права, интереса и выступить в качестве социальной си¬
лы, способной оказать влияние на отмену, принятие ре¬
шений как политического, так и законодательного ха¬
рактера.
Разнообразие заявленных интересов вызывает
потребность в создании юридического механизма, га¬
рантирующего надлежащие условия для их выраже¬
ния, учета, обеспечивающего их согласование в ин¬
тересах всего гражданского общества на законо¬
дательном уровне24.
Новые образования, реализуя свое конституционное
право на участие в управлении государственными и об¬
24 Речь идет о поиске форм влияния партий /в том числе и не стоящих
у власти/ на законодателя, о взаимодействии с ним различных об¬
щественных сил - ассоциаций, союзов, народных фронтов, коми¬
тетов, политических движений.
130
щественными делами, в обсуждении и принятии
законов использовали в своих целях в основном
политический механизм для выражения своих позиций.
Однако речь в перспективе должна идти о создании
и юридического механизма, позволяющего закрепить
гарантии отражения интересов в законодательстве,
что позволит нейтрализовать проявление бюро¬
кратических тенденций в ходе законодательной
деятельности. В социально-политическом аспекте речь
идет о формировании концепции групп влияния, а в
политико-правовом - о создании в перспективе за¬
конодательства о лоббировании.
В принципе в некоторых предпринимательских союзах
уже можно увидеть прообраз лоббистских групп.
Зарубежной политической практике хорошо известны
как позитивные, так и негативные стороны лоббиро¬
вания, которые законодателю необходимо в дальнейшем
учесть при подготовке будущего законодательного акта,
регулирующего данный круг вопросов. В этой связи
хотелось бы остановиться на одном, на первый взгляд
частном вопросе - о праве отзыва депутата, т.е. одного
из законодателей. Право депутатского отзыва - это
феномен, закрепляющий зависимость законодателя от
гражданского общества, но он может использоваться как
незаконный механизм давления на законодателя при
принятии законодательных актов. И такой пример по¬
литическая практика уже представила, когда электорат
одного избирательного округа требовал от депутата за¬
нять определенную позицию в решении вопроса, в про¬
тивном случае речь шла о возможности его отзыва, как
неоправдавшего доверия избирателей25. В регулирова¬
25 Гутионтов П. К вопросу о конституционной нравственности // Из¬
вестия. 1990. 14 апр.
131
нии данного вопроса должен быть найден оптимум,
позволяющий гарантировать независимость зако¬
нодателя, законодательной власти от электората
при принятии законодательных актов, поскольку
именно законодатель несет ответственность за свою
деятельность. Но надо также обеспечить воз¬
можность влияния различных социальных групп
на законных основаниях, в определенном процедур¬
ном порядке на процесс принятия закона. В законе
должен быть установлен исчерпывающий, четкий
перечень оснований для отзыва депутата, с учетом
того, что право на отзыв депутата может выступать
"оружием", с помощью которого депутат будет
держаться в повиновении26. С позиций лоббирования
данное право может расцениваться как его наиболее
опасная форма, за которой могут стоять узкие груп¬
повые, националистические, территориальные, ведомст¬
венные и другие интересы.
Как нам представляется, законодательство о лобби¬
ровании позволит сузить сферу, с одной стороны, не¬
желательных в социальном плане форм давления на за¬
конодателя, с другой - ввести в законные рамки дея¬
тельность различных групп, общностей, добивающихся
учета, закрепления своих интересов в законодательных
актах.
Конечно, мы обозначили далеко не все формы,
каналы влияния гражданского общества, его групп,
общностей на законодателя, поскольку сегодняшние
формы демократии27 нельзя рассматривать как
жесткие;, рамки для ее дальнейшего развития.
ЛА
Мигранян А. Долгий путь к европейскому дому. С. 176.
27 См. об исторических формах демократии монографическое исследо¬
вание А.И. Ковлер - Исторические формы демократии: Проблемы
политико-правовой теории. М., 1990.
132
Различные формы влияния общества, его социаль¬
ных групп, общностей на власть являются
определяющим критерием демократии как систе¬
мы, предоставляющей возможность любому со¬
циальному интересу (не сводимого исключительно
к классовому, или интересу большинства) выра¬
зиться как политико-правовому. С этих позиций
демократия есть обеспечение и развитие меры сво¬
боды гражданского общества, его групп, свободы
участников общественных отношений; влияние на
власть различных социальных групп, общностей,
которые отстаивают свое представление о праве.
Следствием этого является борьба не за власть
(власть большинства, класса), а за механизм, по¬
зволяющий влиять на содержание принимаемых
решений, на принципы их подготовки и принятия - от¬
крытость, гласность, свободу информации, состяза¬
тельность.
С этой точки зрения, демократия есть про¬
цесс. Практика показала, что для эффективного
плияния общества на законодателя недостаточно лишь
просто закрепить соответствующие права в консти¬
туции и в законах. Это лишь первый шаг, сделать
который еще всего лишь полдела. Требуется спе¬
циальное процессуальное законодательство, обеспе¬
чивающее реализацию этих прав. Только при его
наличии возникает принципиальная возможность для
любого социального интереса быть выраженным и
закрепленным в законе.
Демократия как процесс означает возможность
для общества довести социальные интересы до
сведения законодателя, влиять на формирование
его воли, обеспечить закрепление интересов в адек-
натной правовой форме в тексте закона, корректи¬
ровать закон в том случае, если нет реализации
133
социального интереса на практике. С другой стороны,
демократия означает созданную законом же
возможность для общества, отдельных социальных
групп ломать законодательную волю, если она не
соответствует праву. Процессуальный механизм по
своей сути есть закрепление в законе условий и порядка
реализации этих возможностей.
Есть у проблемы и другая сторона. Для реали¬
зации этих возможностей деятельность самого
законодателя должна быть четко регламентиро¬
вана. Необходимо закрепить гарантии того, чтобы
проявленная общественная инициатива не осталась
без внимания со стороны законодательного органа.
Иначе говоря, законодательный процесс должен
обеспечивать не только реализацию полномочий
законодателя по регулированию жизни гражданс¬
кого общества, но и гарантировать выполнение им
своих обязанностей перед ним. Без закрепления
последних постановка вопроса о верховенстве воли
народа над волей законодателя, об ответственности
законодателя перед обществом теряет смысл.
Самостоятельное значение имеет вопрос о конт¬
роле за деятельностью законодательной ветви
власти.
Если смотреть на проблему под углом зре¬
ния организации и воплощения общественного
контроля за законодателем, то он осуществляется
благодаря согласованному функционированию ряда
различных по своему характеру институтов, которые,
тем не менее, составляют единую систему. Это
такие принципы законодательной деятельности как
открытость, гласность, состязательность, это и воз¬
можность присутствия на обсуждении и голосова¬
нии представителей общественных организацией,
граждан, лично заинтересованных в решении того
134
или иного вопроса, это и персонификация за¬
конопроектов, поправок, вплоть до обязательной
персонификации результатов голосования по всем
законопроектам. Реальный контроль предполагает,
что не должно быть таких форм законодательной
деятельности, которые не были бы подчинены
демократическим процедурам, за исключением случаев,
установленных Конституцией28.
Данные институты выступают' не только гаран¬
тией адекватного контроля, исполнения законода¬
тельной властью своих обязанностей, но и реаль¬
ной демократической альтернативой аппаратно¬
му построению и функционированию' законода¬
тельной власти. Посредством этих институтов соз¬
даются препятствия для развития бюрократи¬
ческих, авторитарных тенденций в деятельности
законодателя.
В целом, контрольная функция общества по
отношению к власти преследует двоякую цель:
обеспечить развитие свободы общества и гражда¬
нина и регламентировать деятельность власти таким
образом, чтобы она не могла, была не в состоянии
нанести обществу ущерб.
пй
Перемещение законодательной власти в сферы, свободные в опре¬
деленной части от демократического контроля (оборона, некоторые
вопросы внешней торговли, государственной безопасности) ставит
вопрос о дополнительных гарантиях, специальных процедурах про¬
хождения законопроектов и принятия законов.
135
3. Закон. Его природа и верховенство
в механизме правореализации
Закон, как важнейший инструмент регулирования от¬
ношений, всегда привлекал к себе пристальное вни¬
мание29.
Логика исследования закона30, его сущности, роли и
29 См.: Архипов К.А. Закон в Советском государстве. М.; JL, 1926;
Понтович Э. Закон и директивы // Сов. строительство. 1929.
К« 8/37. С. 45-59; Он же. Понятие и значение закона в Советском
государстве // Сов. строительство. 1928. Mi 7. С. 43-57; Резунов М.
Советский закон на новом этапе нэпа // Сов. государство и рево¬
люция права. М., 1930. № 4. С. 31-44; Тилле А.А. Время, про¬
странство, закон. Действие советского закона во времени и про¬
странстве. М., 1965; Малеин Н.С. Закон и законность // Сов. госу¬
дарство и право. 1973. № 5. С. 21-27; ЗивсЛ.С. Источники права.
М., 1981; Кудрявцев В.Н., Малеин Н.С. Закон и пределы право¬
мерного поведения // Сов. государство и право. 1980. Ms 10. С. 31-
38; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. М.,
1981; Тихомиров Ю.А. Теория закона. М., 1982; Нерсесянц B.C.
Право и закон. М., 1983; Лукьянова Е.А. Закон как источник со¬
ветского государственного права. М., 1988; Нерсесянц B.C. Право
и закон: Их различие и соотношение // Вопр. философии. 1988.
№5. С. 19-31; Тихомиров Ю.А. Закон в социалистическом пра¬
вовом государстве // Сов. государство и право. 1988. Ms 10. С. 3-
11; Силъченко Н.В. Количественное соотношение между видами
актов и проблемы теории закона // Сов. государство и право. 1989.
Mi 2. С. 13-21; Халфина P.O. Закон и законность в управлении
экономикой // Обществ, науки. 1989. Ms 1. С. 49-66; Лившиц Р.З.
Право и закон в социалистическом правовом государстве. 1989.
№ 3. С. 15-22; Лейст О.Э. Три концепции права // Сов. госу¬
дарство и право. 1991. Mi 12. С. 3-11.
пл
Не развивая идею разграничения закона и законодательных актов,
отметим лишь, что между теорией закона и практикой длительное
время существовал разрыв в понимании между нормативным опре¬
делением закона по Конституции СССР и его традиционно-прак¬
тическим значением. Такой разрыв особенно усилился в 60-70-х
годах, начале 80-х годов. В литературе отмечалось, что наряду с
законами мы имеем дело еще и с актами законодательного зна¬
136
места с позиций разделения властей требует переос¬
мысления, переоценки некоторых положений, разрабо¬
танных ранее теорией права.
Первое. Признание концепции разделения властей ло¬
гически ведет к отказу от старой доктрины, в соот¬
ветствии с которой сущность закона есть акт государст¬
венной власти.
Признание самостоятельности каждой ветви власти
влечет за собой констатацию того, что закон является
актом законодательной, представительной (как, впро¬
чем, нормативный акт - исполнительной, судебное ре¬
шение - судебной) власти. Закон не есть предписание
государственной власти в целом, в противном случае мы
чения, с указами законодательного характера. См.: Мицкевич А.В.
Акты высших органов Советского государства. М., 1967. С. 99.
100. Критику такой позиции см.: Малеин Н.С. Закон и законность.
С 21, 27. Такую трактовку можно объяснить неопределившимся
типом советской законодательной системы. Если судить по ли¬
тературе, положение, когда законодательствовали не только Съез¬
ды Советов и ЦИК, но и Президиум ЦИК, СНК, СТО, в корне
измененилось с принятием Конституции СССР 1936 г. Однако прак¬
тика не смогла перешагнуть модель законодательства, существо¬
вавшую с 1917 по 1936 г. И поэтому на практике Постановления
Президиума Верховного Совета и Совета Министров СССР по
своей практической значимости и сущности имели законодательный
характер и значение, а наука констатировала наличие в правовой
системе законодательных актов, не сводимых к закону. Консти¬
туция СССР 1977 г. ввела в оборот формулу: "действующие зако¬
нодательные акты СССР”, что также не способствовало преодо¬
лению противоречия между пониманием закона и законодательных
актов. Подтверждением этому является состав нормативных ак¬
тов, включенных в Свод Законов СССР. В Своде нашла свое от¬
ражение своеобразная рецепция типа законодательствования пер¬
вых десятилетий Советской власти. Практика оказалась сильнее
формального определения закона, научных концепций. Объяснение
этому еще предстоит сделать. Однако, несомненно, такая ситуация
оказывала влияние на качество закона, а следовательно, и на пони¬
мание практикой положения о верховенстве закона.
137
не сможем признать эту власть, связанную, ограничен¬
ную законом, поскольку качества связанности и ограни¬
ченности могут проявляться лишь по отношению к дру¬
гим ветвям власти, их актам.
Подлежит переосмыслению и переоценке тезис о сущ¬
ности закона как отражающего общенародную волю.
Закон, на наш взгляд, не может быть проявлением об¬
щенародной воли, поскольку в противном случае сни¬
мается тезис о самостоятельности, независимости граж¬
данского общества по отношению к законодательной
власти. Нецелесообразна в таком случае постановка во¬
проса о контроле общества над властью, если последняя
отражает и выражает волю народа. Возможность и
необходимость контроля гражданским обществом зако¬
нодательной, как и иных ветвей власти, основывается
именно на разделенности гражданского общества и влас¬
ти (которой оно делегирует определенные полномочия,
отраженные в Конституции), суверенности воли народа и
воли законодателя.
Именно народ устанавливает основы общественного
строя и политики, права, обязанности, свободы граждан.
Ответственность законодателя перед народом и обя¬
занности перед ним значительно усиливаются тем, что
народ делегирует законодателю определенные законода¬
тельные полномочия, установленные Конституцией. Ис¬
ходя из этих положений, закон есть выражение зако¬
нодательной воли, которая направлена на выявле¬
ние проблем гражданского общества и решение
их законодательными методами. Законодатель -
лицо, обязанное и ответственное перед народом, об¬
ществом, действующее в рамках Основного Закона -
Конституции.
Утвердившаяся в начале 20-х годов правовая докт¬
рина, источником которой являлась классовая оценка за¬
кона в Советском государстве, который якобы отражал
138
монолитную, единую волю трудящихся, способствовала
и оправдывала в течение длительного времени зависи¬
мость гражданского общества, народа от. воли госу¬
дарства, его ничем не ограниченную и юридически не
контролируемую законодательную власть.
Экономико-идеологические истоки такого понимания
закона лежат в сфере основных производственных отно¬
шений, в расстановке классовых сил, место которых в
историческом контексте зависит от их отношения к сред¬
ствам производства. Сугубо классовое толкование пер¬
воначальных истоков закона позволило в течение дли¬
тельного времени утверждать, что "нормы позитивного
права вырабатываются как раз на уровне этих ос¬
новных отношений"31, основных социальных субъек¬
тов г- классов, воля которых возводится законодате¬
лем в закон.
Политико-идеологические истоки авторитета закона,
в соответствии с этой концепцией, в зависимости от эта¬
па развития Советского государства обосновывались
"пролетарской волей", "волей рабочего класса и кресть¬
янства”, "волей трудящихся", "общегосударственной во¬
лей", "волей советского народа", которая возводилась в
закон властью. Обоснованное доктриной единство воли
народа, которая преломлялась в единстве воли законо¬
дателя как представителя народа, политически оправ¬
дывало, цементировало идею непротиворечивого един¬
ства общества и социалистического государства, выра¬
жающего интересы народа.
Правовая доктрина, отражающая это "единство",
опиралась не только на политические установки, но и на
процесс реального огосударствления общественных от¬
31 Нашиц А. Правотворчество: Теория и законодательная техника.
М., 1974. С. 35.
139
ношений, стирания границ между государством и граж¬
данским обществом32, что теоретически позволяло по¬
ставить знак равенства между волей народа и волей го¬
сударства, которая закреплялась в законе.
С вступлением социалистического государства в ста¬
дию так называемого "общенародного" отмечалось, в
частности в юридическом энциклопедическом словаре,
расширение его социальной базы (за счет поглощения
общества. -Л.З.), подчеркивалось, что "оно становится
орудием общенародной воли, выражением интересов
всех слоев населения, всех наций и народностей''33, что
сказалось на понимании самого закона, его природы,
сущности, содержания.
Несмотря на тождественность отражения в законе
воли народа, постоянно существовала проблема его реа¬
лизации. Неисполнение закона никто не рассматривал с
позиции его несоответствия праву. Напротив, исполь¬
зовались все меры, чтобы подчинить поведение, дея¬
тельность субъектов властным предписаниям.
Только в конце 70-х годов в теории права B.C. Нер¬
сесянц обосновал наличие связи закона и права и по¬
ставил тезис о правовом по своему характеру законе,
показал, что право есть выражение равенства и сво¬
боды, а закон, как выражение права, должен служить
инструментом его защиты.
Разделяя данный тезис, приходится признать, что не
рее становится правом, даже если отношения облачены
в форму закона и санкционированы государством. От¬
ношения, основанные на "власти и подчинении", могут
скорее рассматриваться как подчинение правилам, чем с
32 Другое дело в оценках этого процесса со стороны юридической
науки.
33 См.: Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 262.
140
позиции права. Правовое начало в законе отлично от
администрирования, подчинения власти. Сущность права
раскрывается в концепте консенсуса, договора, а не
декретирования, поскольку принципиальные характерис¬
тики права предполагают наличие свободных индивидов,
равных другим как в материальных, так и в процес¬
суальных правах (поэтому правовое государство может
и обязано выступать в отношениях, спорах как равный
субъект по отношению к индивидам).
Таким образом, правовое начало в законе есть вы¬
ражение равенства и свободы субъектов, защищенных
законом. Основная характеристика права (в марксист¬
ской доктрине) связывается с наличием государственного
принуждения, что экстраполируется и на понимание за¬
кона, который обеспечивается государственным принуж¬
дением. Конечно, эта черта является обязательной, но
она имеет локальное предназначение: лишь в случаях
отклоняющегося поведения.
Закон, понимаемый как выражение воли класса,
народа, социальных групп, приводит к тезису о под¬
чинении этой воли, обеспечении соответствия об¬
щественных отношений государственно-властным уста¬
новлениям. Иное понимание закона, отражающего пра¬
вовое начало, т.е. идеи свободы и равенства, ведет в
первую очередь к постановке вопроса об их защищен¬
ности, мере защиты.
Существует различная техника подчинения закону,
она может быть основана на принуждении, льготах, кон¬
сенсусе. Правовой по своему содержанию, сущности за¬
кон исходит из социального консенсуса, договора, ба¬
ланса социальных интересов и не связан с насилием и
подчинением, поскольку "вырастает" из усвоения со¬
циальных правил, обычаев, традиций, образа жизни, бе:з
которых государство и общество не могут жить и функ¬
ционировать нормально.
141
Правовой по своей сущности закон должен выступать
инструментом, обеспечивающим социальный консенсус
на основе свободы и равенства. Только в этом случае
коррекция поведения путем применения силы будет
иметь локальный, ограниченный характер р реализация
закона не вызовет затруднений.
В случаях применения закона как инструмента под¬
чинения, давления нельзя забывать о необходимости со¬
здания системы защиты против необоснованного, непра¬
вового, но обличенного в форму закона, давления. Как
правило, в правовом государстве этой системой является
судебная. При условии, что судебная, так же как и
законодательная власть являются равными, иерархи¬
чески не подчиненными. Но при такой постановке про¬
блемы придется в дальнейшем на политическом, юри¬
дическом уровне признать судебную власть реально не¬
зависимой, не связанной неправовым законом, который
сегодня она обязана применять, наделить ее правом в
установленных законом случаях не применять неправо¬
мерные законы, а судебное решение приравнять к са¬
мостоятельным источникам права. В этом состоит сущ¬
ность баланса между законодательной и судебной
властью, между различными источниками права, что и
является реальной гарантией против необоснованного
давления со стороны закона.
На наш взгляд, природа, истоки закона лежат в жизни
гражданского общества. Закон - это прежде всего акт
высшего законодательного органа, в котором находит
отражение система социальных норм, которая состав¬
ляет его нормативное содержание. Поэтому правовые
предписания закона, как познанная объективная необ¬
ходимость, обязательны в первую очередь, потому, что
они отражают объективные потребности жизни граж¬
данского общества и нарушение их приводит к нару¬
шению устоев общества.
142
С точки зрения гносеологической закон есть отра¬
жение социальной нормативности в нормативности юри¬
дической. С политической - установление власти, опи¬
рающейся на объективные потребности гражданского
Общества.
Содержание закона устанавливается законодателем
через выявление интересов субъектов, так как интерес
отраженно, как активизирующий продукт сознания34,
ведет к раскрытию права как меры свободы.
Сила закона, его реализация (эффективность) опреде¬
ляются не соответствием поведения, деятельности субъ¬
ектов государственной воле, закрепленной в законе, -
это лишь поверхностный, юридико-нормативный взгляд,
а соответствием воли, выраженной в законе праву, ко¬
торое выявляется через интересы, потребности народа,
социальных общностей, групп, граждан. В норматив¬
ности (не юридической) лежит генезис эффективности
действия закона.
Воспроизведение социальной нормативности в законе
способно обеспечить в значительной мере его соблю¬
дение. Закон, как правило, исполняется, когда сущест¬
вует такое соответствие. Действующее право - это
право, которое соблюдается, применяется, мотивирует
поведение граждан, должностных лйц. Нереализация за¬
кона состоит в том, что, несмотря на декретирование,
признание общеобязательности (а следовательно, и при¬
нудительности), закон не применяется, не усваивается
субъектами правовых отношений, не играет мотиви¬
рующей роли в поведении, деятельности субъектов.
Соблюдение, использование, исполнение содержащих¬
ся в законе предписаний возможно при условии сво¬
34 Тамаш Л. Судья и общество. Диалектика правосознания и право¬
применения. М., 1980. С. 25.
143
бодной (а не принудительной) определяемое™ субъектов
в сфере правомочий и долженствования.
Итак, содержание закона, его сила определяется от¬
раженным в законе правом. Социальный, в том числе и
правовой эффект достигается не актом воли (государ¬
ственной), а правильно отраженным правовым началом,
которое выявляется через общественные интересы, по¬
требности. Это и является предпосылкой нормального
действия закона. Закон - это публичное властное при¬
знание законодателем социально обусловленной необхо¬
димой меры свободы.
Закон не только отражает субстанцию гражданского
общества, но и сообразуется с политической идеей, т.е.
общим интересом, так, как ее представляет законода¬
тель. В законе сочетаются и противопоставляются эти
два момента, и они далеко не всегда гармонируют35,
между тем от оптимального соотношения двух начал
зависит эффективность действия закона.
"Закон есть мера политическая, есть политика"36 -
эта известная ленинская формула не раз подвергалась
глубокому анализу в специальных исследованиях37. Од¬
нако вопрос об оптимальном соотношении и отражении в
законе социального начала и политики так и остался до
конца нерешенным. В целом, все исследователи при¬
ходили к выводу о том, что политика тем искуснее, чем
полнее в ней находят отражение требования объектив¬
ных тенденций общественного развития, которые затем
35 См.: Мушинский В.О. Соотношение политики и права в регули¬
ровании социальных интересов. Сов. государство и право. 1988.
№ 2. С. 5.
Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 30. С. 99.
См.: Керимов Д.А. Конституция СССР и развитие политико-право-
вой теории. М., 1979. С. 38; Степанов И.М. Конституция и поли¬
тика. М., 1984. С. 28.
144
находят свое отражение в законе38. Это положение уже
стало аксиоматичным, вряд ли стоит его оспаривать.
Однако у этой проблемы есть и другой аспект, который
имеет правовое звучание.
Центральным вопросом политики является власть.
Мы не можем согласиться с мнением И.М. Степанова,
что гарантии поддержания соотношения политики, кото¬
рую проводит власть, и права в объективно заданном
режиме заложены в самих политико-правовых принципах
организации и функционирования социального организ¬
ма39. Это не вопрос саморегуляции системы. Необхо¬
димо установление в самом законе гарантий законности
политики, проводимой различными субъектами полити¬
ческой системы, что связано с проблемой ограничения
законодательной власти, поскольку политические уста¬
новления реализуются, как правило, в первую очередь
через законодательные акты.
Возвращаясь еще раз к Конституции России, необ¬
ходимо отметить важное положение, что в соответствии
со ст. 2, ч. I "Вся власть в РСФСР принадлежит мно¬
гонациональному народу РСФСР". Именно народ опре¬
деляет основы общественного строя и политики, как
внутренней, так и международной. Из этого следует не
только право народа принимать участие в формировании
политики, которая находит затем свое отражение в за¬
коне, в проведении политики, в контроле за ее осу¬
38 Закон не только соединяет политику и право, но и оказывает ре¬
шающее влияние на формирование юридической политики в целом,
на содержание, систему и структуру нижестоящих нормативных ак¬
тов, актов индивидуального характера, самоуправленческих актов,
определяет формирование практики исполнительных и судебных
органов, оказывает влияние на ориентацию, выбор поведения субъ¬
ектов в общественных отношениях.
39 См.: Степанов И.М. Указ. соч. С. 29.
10. Л.Н. Завадская
145
ществлением. Из этого положения следуют два тезиса.
Первый - любому праву противостоит обязанность.
В данном случае это обязанность различных субъектов
политической системы проводить политику в соответст¬
вии с основным законом общества и государства -
Конституцией. Отсюда вытекает обязанность власти
предоставлять объективную информацию о разработке
направлений политики, гарантировать участие граждан,
их объединений в ее выработке, формировании и осу¬
ществлении. Второй. В случае превышения полномочий,
неисполнения обязанностей должны быть предусмотрены
основания ответственности органов власти, различных
субъектов политической системы. Конституция требует
признания того, что официально проводимая государст¬
венными органами политика должна строиться в рамках
и в соответствии с Конституцией страны. Поэтому закон
как политический акт черпает свои полномочия из
Конституции и должен быть ею связан. В этом состоит
одно из проявлений ограничения содержания закона, как
политического акта (законодательной власти).
Роль Конституции, как основополагающего акта, яв¬
ляющегося юридическим выражением политики, в гене¬
тическом и функциональном плане различна. Политика
должна строиться с учетом конституционных положений,
юридически санкционирующих политические установле¬
ния, идеи. В функциональном плане Конституция высту¬
пает юридическим критерием, позволяющим определить
правомерность политических идей, положений, находя¬
щих свое отражение в текущем законодательстве, их
соответствие принципам, целям, идеям, ценностям раз¬
вития общества и государства. В этом состоит ее зна¬
чение! Правомерность выраженных в законе полити¬
ческих институций определяется через их соответствие
основному закону страны. При этом Конституция СССР,
конкретизирующие ее положения - законы, иные акты
146
государства, устанавливают (должны устанавливать) не
только права и обязанности, ответственность граждан,
иных субъектов, но, что не менее значимо, права, обя¬
занности, ответственность органов власти перед наро¬
дом, гражданином.
Принцип детерминированности права, отраженного
законодателем в законе, не отменяет другого принципа:
установление законом четких границ невмешательства
власти в общественные отношения и контроля народа за
осуществлением власти, формированием политики, соот¬
ветствием ее Основному Закону страны. Установление
юридических границ власти и юридически обоснованных
рамок защищаемой меры свободы различных субъектов
общественных отношений - две стороны одной про¬
блемы.
Генетически органы власти, субъекты политической
системы черпают свои полномочия из законов, но они
ими должны быть и связаны, поскольку интерес власти,
политический интерес, не должен ущемлять интересы
различных социальных групп, общностей храждан. Мера
свободы гражданина здесь противостоит мере свободы
субъектов государственной власти.
Необходимо поставить под контроль право органов
власти издавать любые законы, якобы обеспечивающие
государственный, политический интерес, который, как
показывает практика, может быть и корпоративным, и
ведомственным, и националистическим и ущемлять пра¬
ва и свободы граждан. В законе как политическом акте
в идеале должен находить свое закрепление пуб¬
личный интерес, но он должен выступать как ре¬
зультат разумного компромисса интересов различных со¬
циальных групп. Только в этом случае закон, как мера
политическая, будет эффективен, поскольку политиче¬
ский интерес, выраженный в законе и через закон, най¬
дет социальную поддержку.
147
Особая ценность закона как правового и политиче¬
ского акта связана со специальным порядком формиро¬
вания и возведения права в закон. Поэтому "законен"
лишь тот закон, который принят с соблюдением всех
надлежащих, строго установленных процедур демокра¬
тическим путем.
Обсуждение, принятие и закрепление законодатель¬
ных установлений должно проходить в соответствующей
процессуальной форме, поскольку она имеет самостоя¬
тельную ценность.
При отсутствии надлежащих, установленных законом
процедур, процесса, позволяющих гражданам, их объе¬
динениям непосредственно оказывать влияние на фор¬
мирование законодательной воли (которая должна по¬
лучить свое отражение в законе) и контроле за всеми
этапами выявления и возведения этой воли в закон,
власть обладает ничем не ограниченной возможностью
создавать закон по своему усмотрению, оправдывая его
в необходимых случаях не существующим общегосу¬
дарственным интересом.
Надлежащие правовые процедуры, опосредующие пе¬
ревод правовых установлений и политических инсти¬
туций в закон, позволят установить четкие границы,
рамки волеизъявления законодательной власти и конт¬
ролировать процесс подготовки и принятия закона.
Итак, легальность (процедурная справедливость)40
выступает самостоятельной ценностью. Она делает для
общества открытым процесс трансформации правовых
реалий, политических оценок во внутренние компоненты
закона, позволяет наблюдать, как выводится императив
долженствования.
40 Американская социология: Перспективы. Проблемы. Методы. М.,
1972. С. 228.
148
Законодательные процедуры должны охватывать
весь процесс, начиная от законодательной инициативы и
до момента опубликования закона и контроля за его
действием. Не развивая в данном параграфе подробно
идею о законодательных процедурах41, обеспечиваю¬
щих законность процесса подготовки, принятия, опуб¬
ликования закона, т.е. введение его в действие, от¬
метим, что требование законности создания закона неот¬
делимо от требования законности его действия. Суть
состоит в том, что лишь тот акт может быть признан
законом, который прошел установленный законом зако¬
нодательный путь и относительно которого соблюдены
все процессуальные, процедурные требования, которые
позволяют народу реально, демократическим путем кон¬
тролировать весь процесс подготовки и введения в
действие закона. Одной из причин недостаточной эффек¬
тивности действия закона в целом выступает сложив¬
шийся стереотип правового мышления, опирающийся на
представление о том, что процесс и процедуры в ши¬
роком значении этих понятий должны обслуживать ма-
териально-правовые предписания, уже зафиксированные
в законе. Это на долгое время заслоняло другую сторону
проблемы, а именно, что тщательно разработанная про¬
цедурная система должна выступать гарантом демокра¬
тического способа формирования закона, перевода права
в закон, быть критерием его законности. Нарушение
процедурной формы должно и может являться само¬
стоятельным основанием для неприменения закона, при¬
нятого не в соответствии с установленными процеду¬
О значении законотворческих процедур см.: JIanaeea В.В. Социо¬
логическое обеспечение законотворчества // Сов. государство и
право. 1989. Ks 9. С. 27-35; Казьмин И.Ф., Поленина С.В. Закон о
законах: Проблемы издания и содержания // Там же. 1989. № 12.
С. 3-9.
149
рами, а следовательно, для защиты вытекающих из него
прав и обязанностей. Такой подход предполагает пово¬
рот правового мышления к созданию целостной концеп¬
ции демократизации правотворческих процедур и вопло¬
щения ее на практике.
Создание условий, обеспечивающих принятие и функ¬
ционирование правовых по своей сущности законов,
должно стать одним из направлений проводимой работы,
связанной с формированием правового государства, с
правовой реформой, которая призвана обеспечить вер¬
ховенство закона во всех сферах жизни общества, его
авторитет, основанный на торжестве права, а не де¬
крета.
Верховенство закона в жизни общества, в систе¬
ме различных юридических актов признается всеми
исследователями, занимающимися данной пробле¬
матикой. С точки зрения правовой идеологии дан¬
ный принцип отражает верховенство представитель¬
ных органов власти, а также опосредованно при¬
надлежность власти народу. Юридический аспект
данной проблемы в плане иерархическом связан с
постановкой вопроса о высшей юридической силе
закона по отношению к другим нормативным
актам. Верховенство закона диктует также необ¬
ходимость подчинения закону судебных актов. Данные
положения, разработанные теорией права, вполне
логичны с точки зрения традиционного понимания
закона, который отражал волю господствующего
класса и закреплял ее в установленном порядке. Закон
с этих позиций заключал в себе (государственную)
общенародную волю, которая и "предопределяла" его
верховенство, общеобязательность в системе юри¬
дических источников. Очевидно, сегодня этот принцип
подлежит пересмотру, детализации с учетом теории
разделения властей.
150
Процесс построения правового государства застав¬
ляет переосмыслить многие принципы, казавшиеся не¬
зыблемыми. Это относится и к проблеме верховенства
закона. Одними из первых такую задачу поставили пе¬
ред собой Ю.М. Батурин и Р.З. Лившиц в монографи¬
ческом исследовании: "Социалистическое правовое госу¬
дарство: от идеи к осуществлению"42, где проблема вер¬
ховенства закона рассматривается через призму каче¬
ства, сущности самого закона, под углом зрения его
соответствия праву, т.е. справедливости. Не вступая в
дискуссию по вопросу о правопонимании, отметим обос¬
нованность такого подхода, но одновременно и недоста¬
точность. Соответствие права закону, как нам представ¬
ляется, не является специфической чертой, позволяю¬
щей объяснить его верховенство среди иных норматив¬
ных источников. Соответствие закона, исполнительного
акта, судебного решения праву должно стать универ¬
сальной характеристикой, позволяющей констатировать
наличие правового начала в юридическом акте различ¬
ного характера (нормативного и индивидуального) и лю¬
бого уровня. Верховенство закона связано с презумпцией
его правомерности и законности и может быть раскрыто
через совокупность, систему признаков, позволяющих
утверждать его верховенство в правовой системе.
Такие признаки были тщательно разработаны43 и мы
лишь перечислили их: особый предмет законодательного
регулирования - главные вопросы общественной жизни,
42 Социалистическое правовое государство: от идеи к осуществлению:
Политико-правовой взгляд. М., 1989. С. 98-135.
43 См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и пра¬
ва.Социалистическое право. С 362-387; Полотна С.В. Система
советского законодательства: (К методологии исследования) // Сов.
государство и право. 1975. Mil; Зивс CJI. Источники права. М.,
1981. С. 106-119; Тихомиров Ю.А. Теория эакона.С. 87-103 и др.
151
приоритет закона во всей сумме правовых актов; обя¬
зательность подчинения закону всех субъектов право¬
вых отношений, особый порядок его принятия. Попы¬
таемся выделить еще раз основные черты, определяю¬
щие верховенство закона, характеризующие как мо¬
менты его "рождения", так и действия, поскольку они
имеют определенное правовое значение. Как нам пред¬
ставляется, требование соответствия закона праву, как
мере свободы равных субъектов; соответствие закона
Конституции, международным обязательствам, принятие
закона органами законодательной власти (представи¬
тельными органами) в специально установленном по¬
рядке являются предпосылкой действия принципа верхо¬
венства закона, который проявляется в обязанности его
соблюдения, приоритете закона во всей сумме правовых
актов, высшей юридической силе закона по сравнению с
другими нормативными актами. При несоблюдении, на¬
рушении хотя бы одной из предпосылок, требований,
характеризующих и предопределяющих действенность
принципа верховенства закона не только в системе нор¬
мативно-правовых источников, но и в жизни общества в
целом, соответствующие субъекты должны быть наде¬
лены правом прибегать к юридическим, судебным мерам
защиты, оберегающим общество от незаконных, непра¬
вовых, деспотичных по своей сущности законов, нару¬
шающих принцип верховенства закона.
Признание закона как не соответствующего
Основному Закону, нарушающего право, процедуры его
принятия, должно влечь за собой юридические
последствия: его неприменение. Органом, опре¬
деляющим наличие соответствия или несоответствия
закона конституционным установлениям (с обязательным
восстановлением прав, существовавших до его при¬
нятая, и решением вопросов компенсации за причи¬
ненный ущерб в случае признания закона неконсти¬
152
туционным), праву, является Конституционный суд44.
Длительное время в теории права приоритет закона,
среди всех юридических источников, обосновывался не¬
обходимостью проводить в жизнь волю государства,
всего народа. Признавая закон исключительно актом
законодательной власти, которая вполне самостоятельна
и отделена от иных ветвей власти, которые в свою
очередь выполняют роль баланса, "сдержек и противо¬
весов" по отношению к власти законодателя, мы неиз¬
бежно придем к постановке вопроса о взаимоотношении
закона с иными исполнительными и судебными актами.
Может ли судебный акт при опровержении презумпции
конституционности закона быть "противовесом" произ¬
вольному, деспотичному, неправовому по своему ха¬
рактеру закону? Если последовательно проводить в
жизнь традиционно понимаемый принцип верховенства
закона, в соответствии с которым судьи обязаны при¬
менять его, т.е. ему подчиняться, - то ответ будет
отрицательным. При такой постановке вопроса судебная
власть бессильна перед властью законодательной, а су¬
дебный акт - перед законом. Это приведет к дис¬
кредитации самой идеи разделения властей, их баланса,
на которую опирается концепция строительства право¬
вого государства в нашей стране, но самое главное, это
может привести к дискредитации идеи господства права.
Ведь если судить с позиций интересов гражданского
общества, то и разграничение власти, и система сдержек
и противовесов, и господство Конституции в обществе
необходимы лишь для достижения одной цели - ут¬
44 ~
О привлекательности идеи включения конституционного контроля
в механизм правосудия см.: Топорнин Б.Н. Конституционный конт¬
роль: идеи и проблемы реализации //Теория права: новые идеи. М.,
1991. С. 34.
153
верждения господства права в жизни общества, госу¬
дарства. Установление же баланса власти законодатель¬
ной и судебной, с позиций общества, лишь один из
инструментов, способствующий достижению этой
цели. Именно с этих позиций - широких обществен¬
ных интересов - может и должен конструировать¬
ся механизм осуществления власти. Дискуссии в за¬
падной литературе (а также их анализ в нашей
литературе) о взаимоотношении законодательной и
судебной власти ведутся в рамках двух основных
тезисов - судебная власть (Конституционный суд) соз¬
дает барьер для непомерного расширения законо¬
дательной власти45. Судебная власть (Конституцион¬
ный суд) принимает роль парламента46. Точки зрения
противоположны, но они укладываются в рамки по¬
литической и юридической теории, доктрины влас¬
ти, упуская в пылу дискуссии общественный ориен¬
тир - утверждение господства права в общественных
отношениях. Именно этот критерий является опреде¬
ляющим при решении вопроса о взаимоотношении зако¬
нодательной и судебной власти. Способствуем или не
способствует Конституционный суд защите, утверж¬
дению права в жизни общества и государства - вот ос¬
новной вопрос, от ответа на который зависит предо¬
ставление полномочий судебной власти.
Notes et etudes documentaires. 1961. N 2755. P. 18. См.: Керимов АД.
Конституционный Совет Франции // Проблемы буржуазной госу¬
дарственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 83-94.
46 Gerard М. Le conseil constitutionnel et le contr61e de la constitutionnalite
des lois // Cahiers du communisme. 1987. N 5. P. 78; Буржуазная кон¬
ституция на современном этапе: Основные тенденции. М., 1983. С.
160; НуЬелъ МЛ. Конституционный контроль в капиталистических
государствах. М., 1968. С. 7, 193; Ильинский И.П., Мишин АЛ.,
ЭнтинЛ.М. Политическая сйстема современного капитализма. М.,
1983. С. 283.
154
Нуждается в уточнении и тезис, что закон как акт
высшей юридической силы "не подлежит контролю...
никем, кроме самого представительного органа"4'. Это в
корне подрывает идею разделения властей, мешает дис¬
персии власти, цементирует административные методы
управления обществом.
Высказанные положения отнюдь не означают отказа
от концепции верховенства закона, непризнания его
приоритета, а предполагают осмысление ее с новых
позиций.
Принцип верховенства закона в правовом государстве
выступает основополагающим началом построения всей
системы взаимоотношений общества, государства, его
ветвей власти, политической системы, личности. Данный
принцип не должен пониматься упрощенно. На наш
взгляд, говоря о верховенстве закона, речь должна идти
о верховенстве Конституции как Основного Закона об¬
щества.
Законы, принятые на ее основе и в ее развитие, не
обладают верховенством в принципиальном смысле.
Верховенство законов, проявляется в их соответствии
Конституции.
Именно из данного положения вытекает право и обя¬
занность Конституционного суда следить за соответстви¬
ем нормотворческой деятельности не только исполни¬
тельной, но и законодательной власти Оснрвному За¬
кону страны. Создание Конституционного суда ни в коей
мере не может принизить роль представительных орга¬
нов, оно является свидетельством торжества идеи
господства права. Именно в этом цель правового госу¬
дарства.
Верховенство Основного Закона - Конституции свя¬
4^ Теория государства и права. Л., 1987. С. 377.
155
зано с ее особой ролью й’ назначением в обществе и
государстве48. Ведь правовое государство - это прежде
всего конституционное государство, в котором налицо
верховенство Конституции в правовой системе, ее пря¬
мое действие и утверждение адекватного конституцион¬
ного сознания в обществе49. Конституция и ее действие
должны соответствовать определенным требованиям,
способствующим стабильности жизни гражданского об¬
щества и одновременно его развитию, стабильности пра¬
вового быта, защищенности права. К таким требова¬
ниям могут быть отнесены: а) принятие (изменение,
дополнение) ее в специально установленном законом
порядке; б) прямой, непосредственный порядок ее дей¬
ствия; в) установление специальных мер, предотвра¬
щающих нарушение конституционных положений и уста¬
навливающих гарантии охраны положений Конституции.
Конституция как основополагающий, первоначальный
акт механизма реализации права обладает верховен¬
ством в принципиальном смысле слова. Для реализации
конституционных положений нередко требуется сложная
совокупность опосредующих ее действие законов, нор¬
мативно-исполнительных, судебных актов. Правильно,
на наш взгляд, подчеркивают исследователи, что это
обстоятельство никак нельзя рассматривать как отри¬
цание прямого действия конституционных норм50, норма¬
48 См.: О направлении воздействия Конституции на совокупность ис¬
точников права см.: Лукьянова Е.А. Конституция в системе источ¬
ников советского права // Сов. государство и право. 1986. № 7.
С. 130-134.
49 См.: Топорнин Б.Н. Конституционная реформа в СССР: Пред¬
посылки и основные направления //Конституционная реформа в
СССР: Актуальные проблемы. С. 5.
50 Зивс СЛ. Источники права. С. 74; Степанов И.М. Конституция и
политика. С. 55.
156
тивность конституционных положений состоит в том, что
"реально существующая, обобщенная в наиболее высо¬
кой степени для важнейших категорий общественных
отношений... целесообразная... система масштабов (мер
возможного или должного поведения и организации51),
как любой нормативный акт, Основной Закон подлежит
непосредственному исполнению, соблюдению, примене¬
нию, т.е. реализации.
Поскольку действие конституционных положений ад¬
ресовано всем субъектам общественных отнощений, как
гражданам, так и законодательным, исполнительным,
судебным органам, то встает вопрос о верховенстве
Конституции и соответствии ей законов, нормативных
актов, судебных приговоров и решений. Сегодня задача,
как нам представляется, состоит в том, чтобы привести
в действие механизмы, позволяющие на практике обес¬
печить реализацию принципа верховенства Основного
Закона, не нарушая при этом основные положения док¬
трины разделения властей.
Может показаться, что рассмотрение проблемы
верховенства закона применительно к Конституции
и подчиненности ей всех иных актов, различных
ветвей власти уводит от решения вопроса о
соотношении закона и исполнительных, судебных
актов. На самом деле это подчеркивает важность
соблюдения законных, правомерных предпосылок
действия принципа верховенства закона, который
проявляется, подчеркнем это еще раз, в обязанности
соблюдения законов, их приоритете, их высшей
юридической силе.
Ю.А. Тихомиров полагает, что в условиях создания
51 Венгеров А.Б. Конституционный контроль в СССР // Правоведе¬
ние. 1970. № 3. С. 33.
157
правового государства должно быть характерным прио¬
ритетное законодательное регулирование52.
Вряд ли можно считать, что все стороны общест¬
венной, государственной жизни могут и должны регу¬
лироваться законами. Закон не в состоянии выполнить
эту задачу. Поэтому приоритетное законодательное ре¬
гулирование мы понимаем как рост авторитета закона в
механизме правореализации, а также обязательное регу¬
лирование законом положений, относящихся к обще¬
народным интересам, основным правам, свободам и обя¬
занностям граждан, их защите, установление законом
запрета включать эти права в исполнительные (кон¬
кретизирующие) закон акты. Повышение удельного ве¬
са закона в системе нормативных актов не отменит, как
нам представляется, иной закономерности - значи¬
тельного "удельного веса" актов исполнительной власти,
конкретизирующих закон.
Исходя из этого, целесообразно искать пути решения
этой проблемы в иной плоскости - обоснованной меры
сочетания и комплексного, целеустремленного, непроти¬
воречивого функционирования закона и исполнительных,
конкретизирующих его актов, демократического контро¬
ля за их законностью, правомерностью.
Закон с точки зрения характера и содержания регу¬
лирования им общественных отношений может быть
классифицирован по двум основаниям. Первый. Закон
прямого действия, без последующей нормативной кон¬
кретизации. К сожалению, удельный вес законов пря¬
мого действия в правовой системе до сих пор в ме¬
ханизме правореализации был очень невелик. Как пра¬
вило, к ним относились лишь кодифицированные законо¬
52 Тихомиров ЮЛ. Закон в социалистическом правовом государстве.
С. 4.
158
дательные акты: Уголовный кодекс, Гражданский ко¬
декс, Кодекс о браке и семье, а также некоторые зако¬
ны, устанавливающие процедуры и регламент работы
высших органов власти и некоторые иные53.
Второй. Для советского права был типичен (и ос¬
тается) иной вид законов, которые устанавливают лишь
границы, основные права, обязанности, ответственность
субъектов, которые затем подвергаются конкретизации
исполнительной властью иногда в границах, установ¬
ленных законом, а иногда в границах, которые очер¬
чивают общие принципы, закрепленные в законе. Но
положения закона использовались в дальнейшем далеко
не во всех случаях как "границы правомерности" при
последующей нормативной конкретизации.
Содержание этих законов, как показывает практика,
было очень подвижно. В большинстве случаев не закон
определял и направлял правовую политику, а конкре¬
тизирующие его акты оказывали решающее влияние на
ее формирование. Чем ниже был уровень конкрети¬
зирующего закон акта, тем потенциально больше воз¬
можностей появлялось на отклонение от установленных
законом норм, на осуществление корпоративных, ведом¬
ственных и иных интересов. Порой возникала ситуация,
когда воля законодателя корректировалась иным инте¬
ресом, закрепленным в нижестоящих актах.
Наличие ведомственного интереса не является отри¬
цательным моментом. Ведомственный интерес осуж¬
даем, когда он противоречит интересам народа, обще¬
ства, нарушает принцип верховенства закона, выхола¬
щивает содержание и его смысл. Для утверждения
Регламент Верховного Совета РСФСР // Ведомости съезда
народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990.
>6 26. Ст. 320.
159
принципа верховенства закона важно создание демокра¬
тических правовых механизмов, позволяющих на прак¬
тике ставить вопрос перед соответствующими органами
о соответствии или несоответствии нормативного акта
закону и его (акта) отмене.
Общеобязательность и юридическая сила закона и
акта исполнительного органа различна, так как послед¬
ний имеет силу лишь в установленных для него зако¬
ном сферах и при условии, что нет противоречия закону
как акту представительного органа. С этой позиции
все исполнительные акты выступают подчиненными,
действие которых по кругу лиц, в пространстве, во вре¬
мени предопределяется действием закона.
Признание принципа верховенства закона ведет к
установлению и соблюдению принципа подзаконности
деятельности исполнительных органов и их актов. Все
акты исполнительных органов являются подзаконными
актами не только в том смысле, что они являются
исполнением закона, но и в том, что право их издания
основывается на уполномочии законов54 либо на уста¬
новленной законом компетенции органов исполнения.
В этом находит свое проявление высшая юридическая
сила закона.
Исключительность полномочий законодательной
власти проявляется в установлении сферы ре¬
гулирования, где господствовать может только закон.
Вопросы, касающиеся основных прав, обязанностей,
свобод граждан, их защиты и вопросы, связанные с
осуществлением публичных интересов, затрагивающих
общество в целом, - подлежат регулированию исклю¬
чительно законом.
54 См.: Горенберг М.Б. О предметах, требующих издания закона.
СПб, 1915. С. 9.
160
Не случайно в ряду современных конституционных
требований выдвигается положение о запрете в опре¬
деленных случаях делегации законодательной властью
исполнительным органам законодательных полномочий.
Это связано с исключительной важностью регулируемых
отношений, которые цементируют общество, делают
его способным существовать и функционировать как
целостный правовой по своей сущности социальный
организм.
4. Реализация закона
Реализация закона есть показатель поддержки и дове¬
рия гражданского общества, его социальных групп, общ¬
ностей к законодательной власти. В принципе признание
и поддержка обществом принимаемых законов снимает
остроту вопроса о механизме их реализации и переводит
его в плоскость правомерного поведения субъектов, где
речь идет о добровольном, сознательном, добросовест¬
ном отношении граждан, их ассоциаций, групп, общнос¬
тей к выполнению обязанностей. Но в нашем обществе
особую актуальность приобрел вопрос о выполнении
предписаний закона.
Игнорирование закона может быть объяснено многи¬
ми причинами, но главная из них та, которая ведет к
массовому характеру нарушений. Причина эта носит
субъективный характер. Она заключается в созна¬
тельном (активном, пассивном) сопротивлении различных
субъектов, отторжении, неприятии ими нормативных
установлений. Отторжение закона обществом, игнориро¬
вание его предписаний свидетельствуют о том, что
содержащийся в нем механизм, цели, методы, средства и
т.д. не поддерживаются обществом, отдельными со¬
циальными группами, общностями.
Законодательная власть стремится к определенным
11. Л.Н. Завадская
161
целям путем достижения компромисса интересов различ¬
ных социальных групп и общностей. Но в то же время
она решает вопрос о приоритете интересов (в чем и
состоит ее политическая роль), осуществляет, как пра¬
вило, выбор между несколькими альтернативными реше¬
ниями, прежде чем оформить законодательным путем
свое решение. При этом законодатель учитывает, что
заявленные в ходе подготовки законопроекта интересы
социальных групп и общностей и интересы, получившие
защиту в законе, далеко не во всех случаях тождест-
вены. Более того, можно утверждать, что система защи¬
щаемых интересов, потребностей, ценностей никогда не
бывает адекватной системе заявленных, выявленных
интересов и ценностей. Источник расхождения между
ожидаемым, планируемым и реальным результатом
действия закона содержится в самом "детерминист¬
ском начале” закона и определяется сферой расхождения
между заявленными и защищаемыми законом интере¬
сами.
Такое положение вполне естественно, однако законо¬
датель должен отчетливо сознавать, во-первых, какие
интересы, каких социальных групп остались незащищен¬
ными, либо защищенными не в полной мере, и опре¬
делять исходя из этого модель реализации закона. С
учетом такого знания может вполне целенаправленно
строиться информационная, организационная, финасово-
экономическая, политическая деятельность по переводу
нормативных положений, содержащихся в законе, в
реальную практику с ориентацией на определенные со¬
циальные 1руппы.
Представление о праве, которое оказывает влияние
на осуществление законов, у различных субъектов раз¬
лично. Оно представляет собой абстрагированную от
реальных общественных процессов систему взглядов,
которая функционирует как регулятор поведения,
162
выступает основанием для оценки происходящих в
обществе изменений. Это необходимо учитывать законо¬
дателю. Особенно это важно в период перестойки об¬
щественных отношений, когда право столь подвижно:
постоянно расширяется и одновременно сужается об¬
ласть прав в сфере экономики, политики, религии, усили¬
вая либо ослабляя юридизацию различных секторов
общественной жизни. Общество, его граждане по-раз-
ному переживают изменения и новации в законода¬
тельной сфере. Это объясняется тем, что внутри об¬
щества право, как мера свободы субъектов, в той или
иной сфере общественных отношений, например в сфере
собственности, может восприниматься по-разному, в за¬
висимости от общественной группы, к которой принад¬
лежит субъект. Утверждение права в жизни общества
связано с осознанием такой абсолютной ценности, какой
является свобода, к достижению которой стремятся все
новые и новые социальные группы, у которых представ¬
ления о праве не связаны напрямую с властностью,
принуждением, наказанием, авторитарностью.
В обществе переходного периода значительна роль
групп, которые поддерживают авторитарные законы,
отождествляя их с правом, которое за время господства
административно-командной системы стало восприни¬
маться обществом как обычное, естественное право.
Отмена властью "сверху" авторитарных законов не оз¬
начает, что они не имеют своих корней, поддержки в
обществе, более того, они воспринимаются среди опре¬
деленных социальных групп как единственно верное
средство, которое необходимо в период возникающих
противоречий, опасности общественного раскола, диф¬
ференциации общества.
Отказ от представлений о праве как авторитарном
регуляторе у различных социальных групп, общностей
не произойдет автоматически, нужна кропотливая ра¬
163
бота среди различных социальных групп, общностей по
утверждению нового образа права.
Расхождение между ожидаемыми и реальными ре¬
зультатами действия закона может быть связано и с
постановкой законодателем амбициозных целей, кото¬
рые в принципе не достижимы, поскольку за ними не
стоят реальные интересы социальных групп и общнос¬
тей. Включение в закон таких целей свидетельствует о
том, что он не опирается на "детерминистическое
начало", на право, а отражает скорее проявление поли¬
тической власти какой-либо группы, у которой достаточ¬
но политического влияния, чтобы принять закон, но не
всегда достаточно сил, возможностей, потенции, чтобы
его реализовать, довести до намеченной цели. Такие
законодательные решения свидетельствуют о незнании,
пренебрежении Правовым началом, отсутствии реальной
ответственности за решения, которые законодательная
власть предлагает. Незнание реального положения дел,
структуры, социальных связей, групповых интересов
способно привести к амбициозным решениям.
Реализации подобных решений власть добивает¬
ся опираясь либо на механизм принуждения, либо на
механизм привилегий и льгот. И тот и другой меха¬
низм могут работать весьма эффективно, однако
весьма ограниченное время. Амбициозные неправо¬
вые законодательные решения обходятся гражданс¬
кому обществу дорого, поскольку не принимаются
большинством граждан и в силу этого нуждаются в
приведении в действие механизма принуждения либо
дорогостоящего идеологического механизма, оправ¬
дывающего потенциально беспомощный закон. Это
приводит к падению авторитета законодательной
власти, к отрицательным социальным издержкам.
Избежать такой ситуации возможно лишь путем
постоянно работающего канала взаимодействия
164
гражданского общества и законодателя, обеспе¬
чивающего не только поступление реальной информа¬
ции законодателю, но и возможность заявить об име¬
ющихся в обществе интересах различных социальных
групп, общностей, граждан, довести их до сведения
законодателя.
У этой проблемы есть и другой аспект. Конечно,
законодательная власть понимает, что возможности за¬
кона ограничены, что он не всесилен во всех областях
человеческой деятельности. В определенных случаях он
может смягчать противоречия, может способствовать,
либо препятствовать их решению, может ускорять, либо
тормозить процесс их снятия. Этот веер реальных воз¬
можностей, потенциала действия закона нельзя не учи¬
тывать, он имеет определенные рамки. Законодатель¬
ная власть только тогда эффективна, когда законода¬
тель понимает свои возможности, ограничения, если он
не стремится к регулированию всего объема человечес¬
кой деятельности и не придерживается взгляда, что если
существует проблема, то необходимо подготовить закон,
который должен ее решить.
При анализе реализации закона существует и проб¬
лема иного рода. Никакая законодательная воля, декре¬
тирование не способны автоматически перевести юриди¬
ческие нормативные установления в общественную
практику. Для этого требуются определенные усилия со
стороны законодательной власти.
История советского законодательствования. пока¬
зывает, что у законодателя во многих случаях пропадал
интерес к закону, как только он определял момент
вступления его в силу. Аналогичная ситуация отмеча¬
ется и другим исследователем, например, французским
социологом права Ж. Карбонье, который отмечает, что
немало реформ осталось мертвой буквой лишь потому,
что власть, издав закон, тотчас же теряла интерес к его
165
дальнейшей судьбе55. Нам представляется верным поло¬
жение, отстаиваемое, в частности, Ж.Карбонье, что
«законодательство — это не только создание и обнаро¬
дование норм права, оно должно быть своеобразным
"сервисом после продажи"56.
Расхождения между ожидаемым и реальным резуль¬
татом действия закона связаны с отсутствием должного
внимания к вопросу о подготовке его к жизни. В этом
мы можем легко убедиться, поскольку практика дает
нам примеры, подтверждающие это положение. К сожа¬
лению, стоящая сегодня проблема реализации закона, а
скорее его нереализации, неэффективности, дисфункцио¬
нальных последствий, не всегда предвидимых законода¬
телем, в том числе и латентных, хотя и беспокоит зако¬
нодателя, но не привела пока еще к изменению законо¬
дательной деятельности, самостоятельным участком ко¬
торой является вопрос о реализации закона.
Сущность реализации закона в межнормативном про¬
цессе. Закон как нормативный акт представляется сис¬
темным образованием не только потому, что он способен
регулировать систему общественных отношений, а пото¬
му, что способность регулирования основана и вытекает
из системной сущности, правильно понимаемой норма¬
тивности права, из которой вырастает закон. При соз¬
дании закона должны приниматься во внимание, со всей
серьезностью учитываться политические, экономичес¬
кие, социально-культурные, этнические, организацион¬
ные, научные и другие нормативные системы. Но этого
недостаточно. Нельзя забывать, что закон на этапе его
реализации не просто интегрируется, взаимодействует с
экономическими, политическими, организационными, со¬
55 Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 320.
56 Там же.
166
циокультурными и другими нормативными регуляторами,
но что такое взаимодействие исключить невозможно.
Исходя из этого, может быть сделан прогноз о дости¬
жении законодателем ожидаемых результатов.
Юридическая наука достаточно четко в доктриналь¬
ном плане разработала юридический механизм осущест¬
вления закона57. Существует множество подходов при
создании, построении такого механизма, главное при
этом — критерий, который кладется в основу его
построения. Классический юридический механизм реали¬
зации закона раскрывается через осуществление систе¬
мы прав, обязанностей, ответственности. Есть и другой
подход: реализация раскрывается через механизмы доб¬
57 См.: ЯвичЛ.С. Некоторые теоретические проблемы осуществления
норм советского права // Учен. зап. Таджикского гос. ун-та. Т.
XI. Тр. юрид. фак-та. 1956. Вып. 4. С. 27—69. Пиголкин А.С.
Применение норм советского права и социалистическая законность
II Сов. государство и право. 1957. 10. С. 111—116; Лазарев В.В.
Особенности реализации правовых предписаний // Сов. государство
и право. 1972. >6 2. С. 21—28; Тр. ВЮЗИ. Т. 61. Теоретические
вопросы реализации норм права. / Отв. ред. М.С. Шакарян.
М., 1978; Пертцик В.А., Шмайлова Л.Н. Реализация
конституционных норм // Сов. государство и право. 1979. МЬ 5. С.
3—10; Сакун В А. Социальная структура правосознания и реали¬
зация права. Автореф. Дис. ... канд. юрид. наук..Свердловск, 1978;
Реализация прав граждан в условиях развитого социализма. М.,
1983; Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях
развитого социализма. Казань, 1980; Витрук Н.В. Акты примене¬
ния права в механизме реализации прав и свобод личности // Пра¬
воведение. 1983. JA 2. С. 3—10; Алексеев С.С. Общая теория пра¬
ва: В 2 т. М., 1982. Т. 2. С 317—350; Рубашкин Н.Н. Реализация
запрещающих норм советского общенародного права: Автореф.
дис. ...канд. юрид. наук. Казань, 1986; Маликов М.Ф. Проблемы
реализации права. Иркутск, 1988; Правоприменение в Советском
государстве. М., 1985; Исполнение законов. "Круглый стол" жур¬
нала «Советское государство и право» Л6 6-7, 1991; Гойман В.И.
Механизм обеспечения реализации закона в современных услови¬
ях // Сов. государство и право. 1991. № 5. С. 12-22.
167
ровольного и принудительного осуществления. Но эти
подходы, как нам представляется, хотя и вписаны в
социальный контекст, но не учитывают в полной мере
множественность нормативных систем, их недифферен-
цированность. Если быть более точным, то в теории
права в настоящее время анализ ведется с позиций их
влияния на правовую систему в целом и закон в част¬
ности, а не с позиций их целостного взаимодействия,
которое невозможно исключить.
Понимая реализацию закона как деятельность по
переводу нормативных юридических предписаний в
практику, для нас важен содержательный анализ этой
деятельности, которая носит нормативный, а следо¬
вательно, и системный характер. Отталкиваясь от пони¬
мания реализации как деятельности, мы должны будем
констатировать, что она определяется не только нор¬
мами, содержащимися в законе, но и экономическими,
политическими, моральными и иными нормами. Это
положение является общепризнанным в теории права и
из этого вытекает признание влияния различных со¬
циальных нормативных установлений (в том числе и
законодательного порядка) на деятельность, поведение
субъектов. Такой подход, безусловно, является правиль¬
ным с позиций анализа включенности закона в правовую
среду. Но этого признания недостаточно при анализе
включенности закона в более широкую социальную
неюридическую сферу.
Вступивший в силу закон порождает новые отноше¬
ния, отражающие его взаимодействие с внешним миром,
с социальным континуумом. Эта сфера взаимодействия,
соприкосновения нуждается в пристальном внимании со
стороны законодателя, его власти.
При построении механизма реализации должно учиты¬
ваться не влияние различных нормативных систем на
168
правовую, а совокупное неразрывное их взаимодейст¬
вие, которое объединяет их и приводит к появлению
новых интегрированных закономерностей, не присущих
отдельной нормативной системе, либо их совокупности.
Это свойство интегративности определяет общую стра¬
тегию построения механизма реализации закона и позво¬
ляет сделать реальный прогноз его действия.
Исключить взаимодействие закона с другими норма¬
тивными регуляторами невозможно, а это означает, что
они выступают не внешними условиями реализации за¬
кона (экономическими, политическими, культурными), а
образуют с ним единое, неразрывное целое, которое мо¬
жет быть расчленено лишь путем теоретического анали¬
за. Закон, как универсальный инструмент регулирования
человеческих отношений, можно рассматривать не толь¬
ко как юридический по своему характеру нормативный
элемент, вписанный в правовую систему, но и как нор¬
мативный элемент, вписанный в общественную систему.
Качества, его возможности, как элемента правовой сис¬
темы, отличны от его качеств и возможностей, как эле¬
мента общественной (неправовой) системы. 3tq важный
момент, поскольку механизм реализации закона, дейст¬
вие которого направлено на достижение социальных
целей, должен строиться с учетом полисистемных момен¬
тов регулирования общественных отношений, их недиф-
ференцированности.
Не случайно в Закон СССР'"О государственном пред¬
приятии (объединении)”, о котором мы писали выше,
пришлось включить изменения и дополнения, которые
свидетельствовали не столько о развитии общественных
отношений и отставании законодательного регулиро¬
вания, сколько о неучете законодателем при принятии
закона в 1987 г. организационных, управленческих, со¬
циально-психологических нормативов, в условиях кото¬
рых закон должен был работать. Не демонтированная
169
система административного управления, а более конк¬
ретные организационно-управленческие, социально-пси-
хологические нормы, исторический опыт и традиции
немедленно вступили во взаимодействие с нормами,
закрепленными в законе о предприятии, что привело не
к противоречию, а к адаптации последних в обществен¬
ных отношениях58. Противоречие же возникло в другом,
между целями, которые преследовал законодатель и
результатами, которых он добился таким регулирова¬
нием.
Путем законодательных установлений удалось
лишь в определенной мере на короткий срок
нейтрализовать противоречие, в какой-то степени
ускорить процесс его снятия, однако, не удалось
решить его по существу. Это объясняется тем,
что юридические нормы, содержавшиеся в законе
(уже с учетом дополнений и изменений), продол¬
жали взаимодействовать с той же самой норма¬
тивной управленческой системой, которая и явля¬
лась главным препятстсвием на пути его ре¬
зультативного действия. Анализ внесенных допол¬
нений и изменений позволяет сделать вывод, что
они касались лишь условий взаимодействия, а не
принципиального характера взаимодействия выше¬
стоящего органа и предприятия, различных норма¬
тивных систем. До тех пор, пока взаимодействие
не будет являться результатом равновесия, гар¬
монии между различными видами социальных 1норм
и различных нормативных систем (правовая,
экономическая, социокультурная, социально-психологи¬
ческая и, конечно, организационная), они не будут
Со
Не случайно внесенные позднее в закон изменения и дополнения
касались организационно-правовых проблем взаимодействия пред¬
приятий и вышестоящих органов.
170
на практике ориентированными на достижение об¬
щей генеральной цели - развитие свободного пред¬
принимательства. До тех пор содержащиеся в зако¬
не о предприятии нормативные юридические уста¬
новления будут с большей или меньшей степенью
эффективности лишь адаптироваться в социальном
континууме.
Социальная нормативная система характеризу¬
ется иными качествами, функциями, не присущими
нормативной правовой системе. Между различны¬
ми видами нормативных систем: социально-право¬
вой и социально-неправовой (экономической, по¬
литической, организационной, социально-психологи¬
ческой) существуют весьма сложные зависимости,
не сводимые к функциональным, линейным. Нап¬
ример, принятие закона не означает, что он
окажет автоматическое воздействие на право¬
вую, социально-психологическую, организационную
и другие нормативные системы, поскольку дейст¬
вие закона не может быть объяснено на основе
причинно-следственных связей. Влияние закона на
разнообразные системы определяется разнока¬
чественными по своему характеру связями — гене¬
тическими, структурными, функциональными, суборди¬
национными и т.д., действием различных социальных
регуляторов.
В этой системе исходным, как мы уже отме¬
чали, является положение о недифференцирован-
ности деятельности, ее целостности. Это имеет ме¬
тодологическое значение для законодателя, посколь¬
ку позволяет учитывать при моделировании меха¬
низма реализации системные общественные ка¬
чества деятельности и брать в качестве отправного
момента при построении механизма реализации не
закон (который отражает регулятивное звено), а
171
активную деятельность субъектов в сфере об¬
щественных отношений. Таким образом, базисной
единицей анализа при построении механизма
осуществления содержащихся в законе предписа¬
ний является деятельность по его осуществлению,
совокупные общественные отношения гражданского
общества.
Механизм реализации предписаний, содержа¬
щихся в законе, с этих позиций может рассматри¬
ваться как сложная система, в основном откры¬
тая, изменяющаяся, но содержащая центральное
звено - регулятивный механизм (права, обязан¬
ности, ответственность), который в сущности яв¬
ляется закрытым и в котором изменения совер¬
шаются постепенно, в зависимости от воли за¬
конодателя. Но законодатель при построении
механизма осуществления предписаний, содержа¬
щихся в законе, должен учитывать как закрытый
регулятивный механизм, так и коррелированный
эволюционный характер его использования, при¬
менения, взаимодействия с другими норматив¬
ными системами. Ведь осуществление закона — это
та сфера, где его регулятивный механизм соединя¬
ется с большим обществом и поэтому он не
может действовать без соединения, поддержки со
стороны иных механизмов, социальной организации.
Интенсивность взаимодействия всех механизмов
(нормативных регуляторов) и определяет дейст¬
венность, активность закона в общественных от¬
ношениях.
На практике жизнеспособность юридических установ¬
лений обеспечивается совокупным действием полити¬
ческих, экономических, организационных, коммуникатив¬
ных, социально-психологических нормативных регулято¬
ров.
172
В зависимости от содержания закона их приоритет в
обеспечении действия закона может меняться59, но при
этом необходимо умение "комбинировать их наивыгод¬
нейшим образом"60.
Регулятивное звено позволяет в целом понять модель
фунционирования механизма, но не его противоречия:
дисфункции, конфликты, возникающие между различ¬
ными механизмами, где проблемы, связанные с действи¬
ем одного, например экономического, могут стимулиро¬
вать, нейтрализовать, блокировать развитие, действие
другого механизма, призванного обеспечить реализацию
закона как в части, так и в целом и т.д.
В результате социологического исследования61 выд¬
винутая гипотеза о том, что определяющую роль в
механизме реализации закона играют социально-непра¬
вовые причины, подтвердилась. Именно неправовые по
своему характеру механизмы, а исходя из этой концеп¬
ции, их взаимодействие обусловливает отклонение
идеального, регулятивного механизма от намеченных за¬
конодателем целей, обусловливает переход от модели,
предложенной законодателем, к другой; ломают законо¬
59 Например, при осуществлении законодательных установлений, ка¬
сающихся кооперации, собственности, есть потребность учитывать
не только традиционные, сложившиеся ранее практические формы
собственности, методы хозяйствования, но и социально-психоло-
гические, культурные ценности, идеологические ориентации обще¬
ства, суть которых в примитивно Понимаемом эгалитаризме и но¬
вых нарождающихся формах хозяйствования, нарождающейся но¬
вой системе ценностных ориентаций, в частности связанных с мо¬
тивацией получения доходов, конкурентностью, предпринимательс¬
твом, новыми формами собственности и т.д.
60 Плеханов Г.В. Избр. филос. произв.: В 5 т. М., 1956. Т. 1. С 136.
61 Данное исследование проводилось в течение ряда лет под руко¬
водством проф. А.М. Васильева в институте государства и права
АН СССР.
173
дательную модель. Неправовые по своему характеру
механизмы определяют в значительной мере реальное
содержание, интенсивность, направленность деятельнос¬
ти по практическому осуществлению прав, обязаннос¬
тей, зафиксированных в законе. Эти же механизмы, вер¬
нее их взаимодействие, предопределяют уровень со¬
циально-правовой активности субъектов, участвующих в
реализации закона.
Но такое вйдение проблемы предполагает постановку
вопроса о механизме реализации закона не только в
аспекте, как реализуется закон и почему он не реали¬
зуется, но и при каких условиях и посредством какого
механизма утвержается действенность закона62.
Что касается ответа на первый вопрос, мы к нему
вернемся ниже в плане анализа чисто юридических проб¬
лем механизма реализации закона. Ответ на второй
вопрос значительно сложнее, поскольку он затрагивает
широкий круг проблем реального взаимодействия закона
с другими нормативными регуляторами, требует учета
внутренне разнообразных и противоречивых механиз¬
мов, обеспечивающих перевод законодательных предпи¬
саний в реальную практику. Анализ проблем реализации
с предложенных нами позиций позволяет, отталкиваясь
от положения о том, что законодательные установления
действенны и способны оказывать активное влияние на
деятельность, поведение субъектов реализации при ус¬
ловии их непротиворечивости, гармонии с другими нор¬
мативными регуляторами (что признается и хорошо раз¬
работано в литературе по теории и социологии права),
выдвинуть гипотезу, что влияние закона на обществен¬
ные отношения зависит от характера, содержания, вида
62 Аналогичные вопросы уже давно ставят социологи права.См.: Аме¬
риканская социология. Перспективы. Проблемы. Методы. М.,
1972. С. 230.
174
его взаимодействия с иными нормативными регулято¬
рами. Таким образом, гармония и непротиворечивость
различных нормативных регуляторов есть условие реа¬
лизации закона, а их взаимодействие выступает кана¬
лом, механизмом, посредством которого утверждается
влияние закона на общественные отношения63.
Иными словами, не влияние закона на иные норма¬
тивные системы (общественные отношения) определяет
его результативность, действенность, а содержание, ха¬
рактер, вид взаимодействия различных нормативных сис¬
тем.
Анализ этой сферы взаимодействия позволяет дать
ответ на вопросы — до какой степени закон является
формально, практически и социально возможным инстру¬
ментом регулирования общественных отношений, какие
нормативные системы примут, отторгнут, останутся
нейтральными по отношению к нему?
Плюрализм законодательной деятельности в том и
состоит, что приходится учитывать не только множест¬
венность потребностей и интересов различных социаль¬
ных групп и общностей, но и действие различных
нормативных систем.
Закон как инструмент охраны и регулирования отно¬
шений, для того чтобы быть действенным, не должен
нарушать гармонию взаимодействия различных норма¬
тивных систем, но для этого законодатель должен про¬
анализировать, взвесить различные нормы, которые мо¬
гут быть затронуты действием закона, определить пра¬
63 Конечно, данная гипотеза нуждается в углубленной разработке как
на теоретическом, так и на уровне эмпирических исследований. Од¬
нако сейчас по данным, полученным в результате уже упоминав¬
шегося социологического исследования, можно предположить что
такая гипотеза вполне корректна, хотя и не может претендовать
на полноту объяснения всех проблем в сфере реализации закона.
175
вила, делающие закон, механизм его осуществления
действенным и эффективным64. В противном случае
имплантация закона в общественные отношения приве¬
дет лишь к его адаптации, но не реальному влиянию на
общественные отношения. Адаптированный закон не
может обновить общество.
Признание недифференцированности механизма реа¬
лизации закона не означает отрицания того, что юриди¬
ческий механизм обладает известной самостоятель¬
ностью, выступает в качестве господствующего факто¬
ра65, способного оказать решительное влияние на иные
неюридические нормативные установления.
Юридический механизм реализации закона создается с
целью обеспечения возможности функционирования зак¬
репленного в законе права по социально заданному
законодателем, объективно возможному пути. Трансфор¬
мация юридических прав, обязанностей, ответствен¬
ности, которые закреплены в законе, во внутренние
компоненты общественных, правовых отношений, проис¬
ходит, как это принято считать, либо путем доброволь¬
ного поведения субъектов, либо путем применения пра¬
ва. Однако этого недостаточно для понимания целост¬
ного юридического механизма реализации закона. При
его анализе во внимание должны быть приняты все
Мы не можем согласиться с точкой зрения Б. Спасова, что при
оценке эффективности закона необходимо четко разграничивать,
какие результаты получены воздействием правовой нормы, а ка¬
кие — воздействием иных социальных факторов. Такое разграни¬
чение на практике, на наш взгляд, принципиально невозможно. См.:
Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1986. С. 53.
65
Как правотворчество выступает в качестве господствующего фак¬
тора в отношении различных правовых двигательных процессов,
так и механизм реализации закона всегда обладает известным
приоритетом в отношении других социальных механизмов, пос¬
кольку он обеспечен силой государственной власти.
176
юридические институты, обеспе^йшающие функциональ¬
ную, структурную, регулятивную связи внутри целост¬
ного механизма правового регулирования путем интегра¬
ции различных по своим целям, задачам деятельности
институтов, как на уровне исполнительной, так и
судебной власти.
Именно деятельность исполнительной, судебной влас¬
ти и делает механизм реализации закона внутренне свя¬
занным, конкретным, направленным на достижение же¬
лаемых законодателем целей. Это совершенно иной ас¬
пект проблемы реализации закона, его взаимодействия с
исполнительной и судебной властью.
Роль и назначение этих двух властей состоит в
посредничестве: каждая из них на своем уровне способна
оказать возможную поддержку, стимулирующее влияние
присущими им способами, методами на реализацию нор¬
мативных установлений, закрепленных в законе. Такая
трактовка позволяет рассматривать механизм реализа¬
ции закона также в качестве функционирующего целост¬
ного института на всех уровнях власти, в полной системе
его связей:
— институциональных (состоящих из различных госу¬
дарственно-властных органов, институтов, принимаю¬
щих участие в реализации закона);
— функциональных (складывающихся из совокуп¬
ности функций, которые выполняются различными
субъектами исполнительной и судебной власти);
— регулятивных (выступающих в виде системы юри¬
дических нормативных и индивидуальных установлений,
направленных на регламентацию сферы отношений,
обозначенной законом, т.е. имеющих единый предмет
регулирования).
Такое сквозное структурирование каналов, связей на
уровне исполнительной и судебной властей позволяет
отойти от статичных подходов при изучении явления, от
12. Л.Н. Завадская
177
констатации того, что все "задано" на уровне норма¬
тивного регламентирования.
Да, все задано, но и в то же время возможно откло¬
нение от нормативной модели реализации закона. Нор¬
мативный срез механизма реализации позволяет структу¬
рировать процесс перевода предписаний закона через
иерархию последующих актов исполнительной, судебной
властей в реальную практику, но остается желание
понять этот процесс, объяснить, почему на практике
законодательные предписания даже при наличии идеаль¬
ного юридического нормативного механизма далеко не
во всех случаях выполнимы? Ответ на этот вопрос
может быть получен лишь при углубленном анализе
институциональных и функциональных связей, их взаи¬
модействия в рамках механизма реализации конкретного
закона.
Принятие закона, создание регулятивного механизма,
как на уровне закона, исполнительного либо правопри¬
менительного акта, в том числе и судебного, не может
быть конечной целью механизма реализации, поскольку
регулятивный канал связей отражает лишь стабильные
и в какой-то мере управляемые аспекты общественных
отношений, но в механизме реализации существует еще
более активный срез механизма, связанный, как уже
отмечалось, с институциональными, функциональными
аспектами его действия. Если регулятивный потенциал
механизма направлен на обеспечение организованности и
упорядоченности общественных отношений, то само
Обеспечение достигается путем деятельности различных
институтов государства, которые наделены определен¬
ными властными функциями.
Оценивая механизм реализации закона через призму
разделения властей, с позиций его целостности и однов¬
ременно самостоятельности регулятивного, институцио¬
178
нального и функционального каналов, можно предвари¬
тельно в обобщенном виде констатировать, во-первых:
отсутствие целостности, как системообразующего ка¬
чества, между различными каналами (регулятивным,
институциональным, фукнциональным) и уровнями (зако¬
нодательным, исполнительным, судебным) механизма
реализации закона. Во-вторых, серьезной проблемой ос¬
тается создание целостно-непротиворечивого норматив¬
ного звена механизма правореализации на двух уровнях
законодательной и исполнительной властей. В-третьих,
все еще существенна "заблокированность" судебной
власти в общем механизме реализации закона. Актив¬
ность, действенность закона зависит от разработанности
всех трех каналов механизма его реализации.
Задача законодательной власти состоит в том, чтобы
прогнозировать осуществление закона в категориях
взаимодействия прав, обязанностей, ответственности
субъектов66, но главное состоит в обоснованном прогно¬
зе, предсказании реакции социальной системы на изме¬
нения, вводимые законом. Сильная законодательная
власть, опирающаяся на научно обоснованное предви¬
дение, способна дать однозначный ответ - какова будет
реакция гражданского общества, исполнительной ветви
власти на принятый закон, какие именно социальные
изменения, включая и латентные, он способен повлечь
за собой, принятие каких дополнительных мер необ¬
ходимо для его внедрения в общественную практику.
66 О моделировании в праве см.: Гаврилов О Л. Математические ме¬
тоды и модели в социально-правовом исследовании. М., 1980; Пра¬
во и социология. М., 1973. С. 69—85.
179
Раздел II
Исполнительная власть
1. Нормотворческая деятельность
исполнительных органов власти
Принятая у нас модель законодательствования неиз¬
бежно предполагает многоступенчатую модель осу¬
ществления права, содержанием которой является соче¬
тание законодательной и нормотворческой деятель¬
ности, первоначального закона и нормативных актов,
имеющих единый предмет регулирования. Наметив¬
шаяся тенденция расширения пределов законодательной
регламентации не может, как нам представляется, изме¬
нить коренным образом сложившуюся модель правового
регулирования и привести полностью к отказу от актов
"второго эшелона".
Практика показывает, что нормотворческая деятель¬
ность исполнительных органов является общесоциальной
необходимостью, поскольку в ее основе лежит не только
принцип разделения труда, функций между различными
органами, но и разделение законодательной и исполни¬
тельной властей. Исполнительная власть, связанная со
сферой управления, администрирования, является делом
специалистов, которые обладают специальной информа¬
цией, позволяющей учитывать специфические, глубин¬
ные факторы в той или иной сфере нормотворческой
деятельности, местные условия, правовой статус различ¬
ных субъектов, т.е. обеспечить гибкость регулирования,
сберечь время законодателя. Но основная задача, стоя¬
щая перед органами, принимающими нормативные акты
на исполнительном уровне власти, — это создание со¬
вершенной непротиворечивой нормативной модели пра¬
вореализации, организация (на нормативном уровне) осу-
180
ществления предписаний, содержащихся в генеральном
акте (законе), исполнение Конституции.
Исполнительным органам в соответствии с Конститу¬
цией предоставлены нормотворческие полномочия, ко¬
торые можно рассматривать в плане нормативного обес¬
печения действия закона, т.е. его исполнение.
Субъектами этой деятельности выступают исполни¬
тельно-распорядительные органы, органы управления67,
от которых в значительной мере зависит реализация
положений Конституции, законов — базовых, генераль¬
ных актов.
Установление, уточнение принципиального взаимо¬
действия между законом и нормативным исполнитель¬
ным актом невозможны без решения проблемы взаимо¬
отношений между законодательной и исполнительной
властью.
Исполнительная власть, осуществляя закон, с одной
стороны, не является независимой властью, все органы
действуют на основании и во исполнение законов, Конс¬
титуции, но с другой стороны, ей присуща определенная
нормотворческая самостоятельность в выборе оценок,
средств, методов исполнения законодательных установ¬
лений. Эти два начала "связанности" и детермини¬
рованной "свободы деятельности" вызывают к жизни
определенные противоречия в фукнционировании испол¬
нительной власти, смягчить действие которых возможно
лишь на пути размежевания законодательной и испол¬
нительной деятельности, создания баланса власти, над¬
лежащего контроля за исполнительной властью.
(57
Структура актов отражает структуру исполнительно-распоряди¬
тельных органов, определенных отношений в этой сфере и
опосредованно структуру интересов нормотворческих органов. Как
правило, с момента издания ими нормативных актов начинается
"отраслевая", "ведомственная" жизнь закона.
181
Усиление исполнительной власти, ее независимость от
законодателя, выведение ее из-под контроля гражданс¬
кого общества - это не проблема сегодняшнего дня, как
тенденция она проявилась в первые годы Советской
власти.
К.А. Архипов в работе, вышедшей в 1926 г., выдви¬
нул общий тезис о связи законодательства с управле¬
нием, но подводя итог, вынужден был констатировать,
что "проведение в жизнь закона зависит от исполни¬
тельной власти, делегирование полномочий, связанных с
нормотворчеством получило широкое распространение,
при этом не конкретизирующий акт зависит от закона, а
закон — от конкретизирующего его акта; конкретизи¬
рующие акты применяются и на законном и беззаконном
основании; исполнительная власть монополизировала
право законодательной инициативы68. Констатация это¬
го положения не вызвала и не могла вызвать в то время
принятия мер, направленных на исправление положения,
на утверждение авторитета власти законодателя, зако¬
на, ограничение исполнительной власти, поскольку госу¬
дарство было заинтересовано в усилении и централи¬
зации исполнительной власти. Данная тенденция нахо¬
дила свое объяснение и оправдание "с точки зрения ре¬
волюционной законности"69. Она сохраняла свою силу
все годы Советской власти.
Однако и сегодня эта проблема не получила своего
разрешения. И сегодня нам приходится признать зави¬
симость закона от исполнительного, в том числе конкре¬
тизирующего акта. Далеко не во всех случаях мы
68 Архипов КА. Закон в Советском государстве. М., 1926. С. 40.
69 См.: Одарченко А.Н. О пределах административного усмотрения //
Право и жизнь. 1925. Кн.6. С. 8; Елистратов А.И. Об утверж¬
дении законности в советском строительстве // Сов. право. 1922.
№ 1. С. 130.
182
можем констатировать соответствие воли субъектов,
принимающих нормативные акты, воле законодателя,
связанность исполнительной власти не только законом,
но и правом. А ведь в формировании воли, которая бы
не искажала первоначальный акт и одновременно соот¬
ветствовала праву, залог реального эффективного ис¬
полнения закона и в целом механизма правового регу¬
лирования. Именно в этом плане необходимо решать
вопрос о связанности, зависимости исполнительной влас¬
ти и границах ее свободы и уже на этой основе —
проблему соотношения закона и нормативных актов, их
форме. Вопрос о взаимодействии и взаимозависимости
закона и нормативного акта не может быть решен по
существу без разрешения общей проблемы. Гипертро¬
фия нормативных актов органов исполнительной власти
связана не столько с тем, что в сфере управления
достаточно сильно укоренились и получили большое
распространение методы нормативного руководства.
Приходится признать, что это общий показатель силь¬
ной, достаточно независимой, малоконтролируемой ис¬
полнительной власти. Это проявляется в удавшейся по¬
пытке исполнительной власти поставить под норматив¬
ный контроль жизнь гражданского общества, этатизиро-
вать ее различные сферы, в правовом плане это находит
свое проявление в феномене чрезмерности регулирова¬
ния (увеличение роста нормативных актов, их неоправ¬
данная многоступенчатость, усложненность, многократ¬
ное дублирование, наслоение нормативных установ¬
лений)70.
Эти проблемы влекут за собой нарушение согласованности, гар¬
монии в самой системе нормативных актов. Отсутствие четкой
определенности во взаимосвязях и корреляционных зависимостях
различных нормотворческих органов усугубляет проблему множест¬
венности, "запутанности" этого вида актов. Наиболее типичная мо-
183
Иногда в прошлом нормативные акты издавались
исключительно ради поддержки определенных полити¬
ческих целей, провозглашенных в партийных докумен¬
тах, целей отраслевой политики какого-либо минис¬
терства, ведомства, даже его структурных подразде¬
лений и т.д.
И сегодня, несмотря на резкое сокращение аппара¬
та управления,наблюдается ничем не ограниченное
стремление исходя из компетенции исполнительных
органов упорядочить такую деятельность, поведение,
контролировать которые с помощью права не представ¬
ляется возможным, в результате чего нормативные
акты исполнительных органов являются формальными и
малоэффективными.
Ясно, что далеко не во всех случаях необходимо
облекать в юридически-нормативную форму культур¬
ные, экономические, политические нормы: стремление
придать различным целям, стоящим перед исполнитель¬
ными органами, правовую форму, чтобы обеспечить их
решение юридическими средствами, приводило к экстре¬
мальной правовой политике71. Это способствовало отор¬
ванности актов от своей реальной основы. Поэтому
дель правоконкретизации проявляется в отношениях закон (гене¬
ральный акт)—любой нижестоящий в иерархическом плане испол¬
нительный акт. Но хотя это И типичный вариант правоконкре¬
тизации, но далеко не единственный, поскольку, как отмечалось
выше, эти акты отражают многообразие связей, зависимостей
между различными нормоустанавливающими органами и не всегда
эти связи строятся по принципу: акт более высокой правовой си¬
лы — акт с менее высокой правовой силой. Возможна и конкре¬
тизация актами одного уровня действия. См.: Шмелева Г.Г. Конкре¬
тизация социалистического права как фактор совершенствования
правового регулирования: Автореф. дис. ...канд.юрид.наук. Харь¬
ков, 1982.
71 В таких случаях происходит деформация целей реализации закона,
права. См.: Право и законность. М., 1987. С. 231, 241, 243.
184
необходим механизм, обеспечивающий адекватное отра¬
жение права в акте. При этом общим правилом, лежа¬
щим за пределами юридических требований, должно
выступать положение, что нормативный акт необходим,
если не эффективны, либо неприменимы оперативные,
организационные, моральные, профессиональные, техни¬
ческие или в более широком смысле политические, хо¬
зяйственные и культурные нормы, установления, тради¬
ции, обычаи в регулировании отношений.
Зависимость закона от нормативного акта72, в неко¬
торых случаях несоответствие исполнительных актов
закону, скрытая новеллизация закона, вмешательство
распоряжений, содержащихся в нормативных актах, в
материю, регулируемую законом, являются свиде¬
тельством плохо контролируемой исполнительной влас¬
ти.
Практика показывает, что исполнительные органы не
ограничиваются чисто исполнительной деятельностью,
им присуща определенная самостоятельность в сфере
нормотворчества, существует определенная степень сво¬
боды в выборе средств, юридической техники, принци¬
пов и т.д., с помощью чего и достигается гибкость,
вариантность правового регулирования, несмотря на то,
что многое предопределено законом. Здесь важны
исходные положения, суть которых, как нам представля¬
ется, в выделении определенных критериев, позволяю¬
щих судить о соответствии нормативных установлений
закону, а также праву. Необходимо также создание сис¬
темы органов, обеспечивающих контроль, защиту об¬
щества от незаконных нормативных актов, которые
противоречат праву — Конституции, закону.
72
В современных демократических правовых системах ведущее место
в правовой системе занимают конституция и закон, в то время как
нормативные акты играют подчиненную роль.
185
Усилению отмеченных выше тенденций, а следова¬
тельно, и нормотворческой власти способствует неразви¬
тость правовой формы, в которую должны быть обле¬
чены как деятельность по подготовке и принятию
нормативных актов, так и нормативные акты. Это при¬
водит к значительному расхождению относительно объе¬
ма нормирования различными властными субъектами,
применяемой нормотворческой техники, правовых мер,
юридических форм нормативных актов. Среди послед¬
них, помимо классических форм, еще недавно, можно
было встретить такие, как циркулярные директивные
письма, информационные бюллетени, выписки из прото¬
колов заседаний межведомственных комиссий при раз¬
личных комитетах и министерствах, — в этих "формах",
вряд ли имеющих какое-либо отношение к праву, испол¬
нительная власть проводила в жизнь свои установ¬
ления73. Отсутствие четкой юридической легитимации
этих актов выводило их из режима подчиненности
Конституции, закону, праву. Вот почему необходимо
создание замкнутой, ограниченной, конституционно уста¬
новленной системы источников (их форм), недоступной
дополнению другими формами нормотворчества.
Обобщая приведенные выше положения, можно от¬
метить, что неконтролируемая исполнительная власть
привела к усилению роли "второго эшелона" законода-
На практике встречаются случаи, когда трудно определить иера¬
рхию конкретизирующих актов, их место в структуре правореа¬
лизации. Это не всегда позволяет однозначно дать ответ на вопрос,
какое место занимает тот или иной акт в вертикальной структуре
источников. В целом за проблемой множественности нормативных
актов, неопределенности их формы просматривается отсутствие
единой системы, нацеленной на получение конечного результата,
что ослабляет действие механизма правового регулирования в
целом, позволяет исполнительной власти оставаться за границами
демократического контроля.
186
тельсггва, но при этом оказалась неспособной обеспечить
надлежащее качество правового регулирования, защи¬
щенность субъектов, поведение, деятельность которых
подпали под действие нормативных актов. Такая ситуа¬
ция не может не вызывать серьезную обеспокоенность и
поиск путей решения накопившихся в нормотворческой
сфере проблем.
Первые шаги в этом направлении уже предприняты в
плане усиления законодательной власти, установления
контроля за законностью нормотворческой власти (ее
актов), расширения самоуправленческих начал в дея¬
тельности различных субъектов экономических, полити¬
ческих отношений, что сужает сферу полномочий испол¬
нительной власти, ведет к сокращению ее функций.
2. Основы взаимоотношений закона
и исполнительного нормативного акта.
Проблемы легитимации
Взаимосвязь, взаимообусловленность существования
генерального и конкретизирующего акта строится на
основе юридических формул, которые стали своего рода
аксиоматикой права.
В общей теории и отраслевых дисциплинах эти
формулы получили свое развитие в плане изучения
иерархии законодательных и иных нормативных актов.
Взаимосвязь закона и конкретизирующих его актов
различаются по форме детерминизма и типу процессов,
которые определяет та или иная связь.
Юридической науке и практике известны три основа¬
ния связи по типу закон—нормативный исполнительный
акт, где закон выступает организующим и обусловли¬
вающим началом: "принят на основании закона", "принят
во исполнение закона", "принят в пределах полномочий,
предоставленных законом". И хотя эти связи анализи¬
187
ровались применительно к проблеме подзаконное™, ко¬
торая понимается как свойство, характеристика, выра¬
жающая подчиненное положение акта по отношению ко
всем вышестоящим актам74 либо по отношению к зако¬
ну75, некоторые методы и результаты этого анализа
могут быть экстраполированы и на рассматриваемые
нами проблемы с определенными уточнениями.
В целом мы можем согласиться с интепретацией фор¬
мул, предложенной В.Е. Галенкиной, которая в кратком
виде сводится к следующим положениям: "на основании
закона" означает, что подзаконный акт издан в пределах
компетенции государственного органа, с соблюдением
принципов, установленных законом без опоры на прямые
предписания закона; "во исполнение закона" предполага¬
ет издание акта на основе прямого предписания закона;
"в пределах полномочий, предоставленных зако¬
ном" — эта формула отражает большую степень само¬
стоятельности соответствующих органов в решении воп¬
росов своей компетенции76, в том числе в регламента¬
ции в своих актах отношений, не урегулированных за¬
коном.
Анализ сегодняшней законодательной практики пока¬
зывает, что деятельность органов исполнительной влас¬
ти продолжает основываться на традиционных формулах
подзаконности: "на основе и во исполнение закона",
"в пределах полномочий, предоставленных законода¬
тельством".
74 См.: Васильев Р.Ф. Правовые акты местных Советов. М., 1975.
С. 52; Василенков П.Т. Органы Советского государства и их сис¬
тема на современном этапе. М., 1976. С. 237.
75 См.: Николаева М.Н. Нормативные акты министерств и ведомств
СССР. М., 1975. С. 45.
76 См.: Галенкшш В.Е. Новые советские конституции и вопросы под¬
законности правовых актов//Вестн. МГУ. 1979. М 5. С. 19.
188
Сконцентрируем свое внимание на этих двух поло¬
жениях.
Анализ показывает, что в прошлом на практике
наиболее часто находила применение формула "на осно¬
вании закона" — приблизительно в 70% случаев и лишь
в 30% - "во исполнение закона"77. "Во исполнение
закона" означает наличие в генеральном акте конкрет¬
ного законодательного поручения, которое обеспечивает
в определенной мере преемственность регулирования
конкретным субъектам, обладающим определенной
компетенцией по конкретизации закона, первоначально¬
го акта. Именно наличие законодательного поручения,
как нам представляется, отличительный признак этого
вида правоконкретизирующих актов. Возбуждение пра¬
воконкретизирующей деятельности на этом основании
способно оказать дисциплинирующее воздействие на
субъектов, чьей обязанностью является подготовка и
принятие детализирующего основные положения акта.
Это, как правило, способствует более четкой организа¬
ции процесса правореализации, поскольку сокращает
время разрыва между основным и детализирующим пра-
воположения исполнительным актом.
Анализ формулы "во исполнение закона" ставит
важную теоретическую проблему: вступление закона в
силу, сообщение ему качества общеобязательности.
Конкретизация генерального акта на основании форму¬
лы "во исполнение закона" не означает, что конкретизи¬
рующий акт выступает исключительно дополнительным
средством воздействия на определенный круг общест¬
венных отношений. Целесообразнее рассматривать
77 Автор использует данные, полученные в ходе социологического
исследования, проведенного под руководством А.М. Васильева в
Институте государства и права АН СССР. Анализировалась зако¬
нодательная практика с 1950 до 1985 г.
189
конкретизацию права на этом основании по сути как
перманентную детализацию, Корректировку незавер¬
шенного (и несовершенного) правотворческого акта,
который не может в принципе в момент его вступления в
силу обладать полной силой закона, поскольку не содер¬
жит развернутого механизма осуществления норматив¬
ных предписаний. Как правило, вступление закона в силу
при наличии законодательного поручения означает его
общеобязательность в первую очередь для правоконкре¬
тизирующих исполнительных органов, которые призва¬
ны обеспечить материализацию установок, содержа¬
щихся в генеральном акте — законе. Поэтому отсутст¬
вие конкретизирующих нормативных актов, разрыв во
времени между вступлением закона в силу и принятым
"во исполнение его актом" приводят к неисполнению
закона, к его обесцениванию, а в целом к диссонансу
механизма правореализации. В этом случае деклариро¬
вание того, что закон вступил в силу, приводит к
подрыву его социального авторитета.
Законодательное поручение обеспечивает, как уже
отмечалось, преемственность регулирования. Однако
уровень преемственности имеет большое значение.
Обесценение силы закона связано и с такой практикой
(которая наблюдалась в 70—80-х годах), когда делегиро¬
вание полномочий "во исполнение закона" происходило
не центральным исполнительно-распорядительным орга¬
нам, которые могли развивать основные положения
закона, а различным министерствам и ведомствам, кото¬
рые, в свою очередь, делегировали полномочия различ¬
ным структурным подразделениям. Речь идет о том, что
на установленном законом основании министерство,
ведомство, их структурные подразделения вторгались в
сферу отношений, регулируемых законом, и корректи¬
ровали положения, закрепленные в законе собственным
усмотрением.
190
Такая практика не может быть признана правильной.
Формула "во исполнение закона" предполагает опреде¬
ленный субъектный уровень конкретизации актов; уста¬
новление в каждом законодательном поручении конкре¬
тных субъектов, без права делегации ими своих
полномочий, сроков подготовки актов. Это позволит на
этом этапе повысить эффективность действия не только
закона, конкретизирующего его акта, но и механизма
правореализации в целом.
Решить этот вопрос в принципиальном плане воз¬
можно, как нам представляется, при подготовке "норма¬
тивных пакетов"'8 конкретизирующих актов, которые
должны вступать в силу одновременно с законом. Это
позволит, с одной стороны, обеспечить действительное
вступление закона в силу, с другой — снять возможные
противоречия между первоначальным и конкретизи¬
рующим актом, принятом "во исполнение закона", поста¬
вить этот акт под действенный контроль законодателя.
Конкретизирующий акт, изданный в пределах компе¬
тенции государственного органа, с соблюдением основ¬
ных положений, установленных законом, но без опоры
на прямые предписания закона, считается актом, "приня¬
тым на основании закона".
Эта достаточно общая формула нуждается в конкре¬
тизации на теоретическом уровне. Сегодня данная фор¬
мула дает возможность любой акт, который в общей
форме апеллирует к закону и предписывает общие
правила поведения (соблюдение которых его адресатами
обязательно, независимо от того, каково действительное
78
См.: Васильев AM. Рецензия на книгу «Правоприменение в Со¬
ветском государстве» // Сов. государство и право. 1986. № 7.
С 145. Нормативный «пакет» необходим и потому, что генераль¬
ный акт предполагает, как правило, принятие не одного, а несколь¬
ких конкретизирующих актов.
191
правовое основание его издания, каков его субъектный и
объектный охват, каковы пределы и формы санкций,
обеспечивающих его соблюдение) считать актом конк¬
ретизирующим.
Одним из юридических средств ограничения ги¬
пертрофии этого рода актов является их юридичес¬
кая легитимация. Необходимо создание замкнутой,
законом предусмотренной системы источников права,
которая была бы недоступна дополнению другими
источниками. Формы конкретизирующих актов "на
основании закона" должны быть исчерпывающим
образом определены законом о нормативных актах79,
с прямым управомочием отдельных органов на
установление права в определенных формах и грани¬
цах. Установление права конкретизирующими орга¬
нами может считаться законным, если конкретиза¬
ция правоположения касается непосредственно регу-
лирумых законом, генеральным актом общест¬
венных отношений. Однопредметность регулирова¬
ния — один из признаков правоконкретизации "на
основании закона". Конкретизирующий акт, во-первых,
должен быть направлен на оформление, уточнение
общего смысла, логически вытекающих из генераль¬
ного акта положений, в развитие которых он при¬
нимается80, во-вторых, приниматься на основании
соответствующей компетенции, в-третьих — с соблю¬
дением соответствующих процедур.
Принятие законодателем этих положений позволит
повысить соответствие актов, принимаемых "на осно-
7® См.: Поленшш С.В. К разработке концепции закона о нормативных
актах // Сов. государство и пр^во. 1985. М 5. С. 43—50.
ЯП
См.: Ноздрачев А.Ф. Пределы конкретизации законов и подзакон¬
ных актов министерствами и ведомствами Союза ССР // Учен. зап.
ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 12. С. 82.
192
вании закона", самому закону и усилит режим подчинен¬
ности этого вида актов.
Самостоятельными основаниями для конкретизи¬
рующих актов выступают формулы "в пределах своей
компетенции", на "основе и во исполнение". Ст. 127
Конституции РФ установила, что правительство на
основе и во исполнение законов РФ и иных решений
Съезда народных депутатов и Верховного Совета,
указов Президента издает постановления и распоря¬
жения. Это наиболее широкая законодательная фор¬
мула, определяющая основание взаимодействия перво¬
начальных и конкретизирующих актов. Делегирование
нормотворческих полномочий на основе компетенции
исполнительно-распорядительных органов, хотя и во
исполнение и на основании закона очень распространено.
Этот вид связи генеральных и конкретизирующих актов,
хотя и имеет свою специфику, но порождает те же
проблемы, что и зависимость по типу "на основании
закона". Вот почему эти два самостоятельных типа
взаимодействия можно объединить при рассмотрении.
Именно постоянное увеличение этой категории нор¬
мативных актов отражало (и отражает) процесс
усиливающейся независимости исполнительно-распоряди¬
тельных органов от законодательной власти. Истоки,
причины этого процесса двояки: первая связана с
ослаблением роли представительных органов власти в
обществе и, как следствие этого, не очень высоким
авторитетом закона в жизни общества. Вторая — с
функционированием сильной исполнительной власти,
выведенной из-под контроля общества. Изменения в
законодательном процессе, сокращение министерств,
ведомств, ликвидация определенных функций исполни¬
тельно-распорядительных органов, демократизация
нормотворческого процесса, развитие самоуправленчес-
ких начал способны привести к определенному сокраще-
13. Л.Н. Завадская
193
иию этой категории актов, способствовать закреплению
в них правового начала.
Рассмотренные типы взаимодействия закона и конк¬
ретизирующего его акта имеют политико-правовое зна¬
чение в плане построения иерархической нормативной
системы, однако по существу не дают ответа на вопрос
о возможных границах вторжения исполнительной влас¬
ти, издающей конкретизирующие акты, в первоначаль¬
но регулируемые законом общественные отношения.
Ответ на поставленный вопрос лежит в другой сфере и
требует рассмотрения иных проблем.
3. Материальные критерии соответствия
нормативного исполнительного акта закону
Решение проблемы взаимодействия генерального
акта (закона) и конкретизирующих его актов предпо¬
лагает определение исходных положений.
Основным требованием, предъявляемым к конкре¬
тизирующим актам, является подзаконность, т.е. соот¬
ветствие акта закону, что предполагает недопустимость
ограничения прав, свобод, обязанностей, ответствен¬
ности установленных в законе и их расширительного
толкования. На наш взгляд, именно эти положения
определяют на принципиальном уровне взаимоот¬
ношение закона и конкретизирующих его актов.
Первоначальные (базисные, генеральные) акты, как
правило — законы, будучи выражением законо¬
дательной воли и изначальной власти должны быть
общеобязательными для всех субъектов, в том числе
для исполнительно-распорядительных органов. В этом
находит свое выражение принцип равенства всех субъек¬
тов перед законом. Однако взаимоотношения закона и
конкретизирующих его актов требуют уточнения самого
понятия конкретизации и ее допустимых границ, нару¬
194
шение которых можно рассматривать как нарушение
предписаний закона.
Конкретизация закона — это дополнительное сред¬
ство правового воздействия на определенный круг
общественных отношений, когда на основе закона и в
пределах отношений, в общей форме законом урегули¬
рованных, конкретизирующие акты устанавливают ряд
норм, с помощью которых может быть организовано
наилучшее проведение закона в жизнь81.
Конкретизация — это процесс нормотворческий, в
ходе которого достигается детализация положений,
содержащихся в законе, создание новых правоположений
на его основе, во исполнение его и в пределах полно¬
мочий, предоставленных законом, в соответствии с
установленной законом компетенцией.
Иными словами, она должна быть направлена на
детализацию содержащихся в первоначальном акте
правоположений, а не на восполнение закона82. Обилие
декларативных первичных актов, наличие в них полити¬
ческих, а не юридических установлений83 объективно
приводит к расширению правоконкретизирующей дея¬
тельности. Отсутствие в праве материальных и
процессуальных гарантий, надлежащего контроля за
правоконкретизирующей деятельностью, надлежащих
процедур защиты, способно привести и приводит к
скрытой новеллизации, искажению центральной идеи,
заложенной в первоначальном акте — законе. В неко¬
торых случаях деятельность по конкретизации права не
Q 1
См.: Кузнецов И.Н. К вопросу о юридической природе Указа
Президиума Верховного Совета СССР и его соотношении с
законом: Вопросы советского государственного права. М., 1959.
С. 249—250.
ОО
При отсутствии специального законодательного поручения.
83Ноздрачев А.Ф. Указ. соч. С. 75.
195
имеет под собой законных оснований. Ограничить этот
процесс возможно лишь путем совершенствования, с
одной стороны, законодательной деятельности, закона
как генерального акта, с другой стороны, конкрети¬
зирующей деятельности и средств, форм и методов
контроля. Но этого недостаточно. Как уже отмечалось
выше, вопросы взаимоотношения генерального и
конкретизирующего акта должны строиться на принци¬
пиальной основе, в рамках общей теории правоконкре-
тизации, в пределах которой должен быть четко
сконструирован концептуальный аппарат, определены
обязательные элементы закона, нуждающиеся в
дублировании, их отражении в конкретизирующем
акте, при наличии которых можно ставить вопрос закон¬
ности, правомерности его детализации.
В любом законе, тем более законе "рамочном", уста¬
навливающим границы усмотрения субъектов право-
конкретизации, должны быть определены ключевые
элементы, которые позволяют в правильном направле¬
нии развернуть механизм егр осуществления на всех
уровнях: правоконкретизирующем, правопримени¬
тельном — в целом исполнительном. Задача правокон¬
кретизирующей деятельности вполне определенна:
построение завершенной нормативно-правовой модели
правореализации, которая отражает как "закрытые",
обязательные элементы механизма, которые должны
быть предопределены законом, так и коррелятивный,
эволюционный характер их использования, и которая
связывает посредством нормативных предписаний внут¬
реннюю форму и внешние функции. Иными словами,
необходимо вести поиск механизмов, обеспечивающих
соответствие конкретизирующих актов закону и праву.
На теоретическом уровне могут и должны быть
определены основные элементы модели правокон-
кретизации, которые предопределяют существенные
196
свойства моделируемой системы и требования, предъяв¬
ляемые к этим элементам. Призывы относительно
запретов вмешательства конкретизирующих актов в ре¬
гулируемую законом материю представляются нам не
конструктивными, поскольку не содержат четких крите¬
риев, позволяющих судить о том, где, в каких случаях
произошло вторжение в материю, регулируемую за¬
коном.
Закон, любой первоначальный акт, нуждающийся в
конкретизации, должен содержать определенный набор
элементов, которые отражают сущность волеизъяв¬
ления. На наш взгляд, к ним должны относиться цели,
методы регулирования и защиты. Именно эти элементы
должны быть соотносимы с предписаниями конкрети¬
зирующих актов для установления адекватности
правоконкретизации связывающего два типа, уровня
нормирования в целостную, непротиворечивую, обосно¬
ванную модель. Любые отклонения от устойчивых,
отражающих сущность первоначального волеизъявления
установлений на уровне правоконкретизации, не могут
быть оправданы и допустимы. Нарушение стабильных
элементов закона должно являться безусловным
основанием для отмены акта, как не соответствующего
закону. Нам представляется это принципиальным
вопросом.
Таким образом, конкретизирующий акт должен
содержать центральные элементы, которые являются
закрытыми и не подлежат сущностному изменению и в
которых изменения происходят очень постепенно, при
условии изменения генерального акта — закона. Цель в
механизме правореализации чрезвычайно важна, по¬
скольку она участвует как самостоятельный элемент в
регулировании общественных отношений. Изменение,
даже незначительная корректировка цели, закрепленной
197
в законе, свидетельствует об изменении, корректировке
воли законодателя. Проблема эта имеет и другой
аспект. Известно, что политика есть деятельность,
связанная с постановкой целей. Без сомнения, вопрос,
каково направление действующего закона, есть вопрос
политики. В этом смысле цель привносит политику в
закон, в механизм осуществления права. Это тот мост,
через который политика объективируется в праве84.
Поэтому корректировка целей, содержащихся в
нормативном акте, может привести к изменению не
только содержания закона, но и направлений полити¬
ческой линии, поскольку предмет цели дает направление
к достижению определенных социальных, в том числе
политических результатов.
Наиболее распространенный тип конкретизации
связан именно с детализацией целей, содержащихся в
первоначальном акте. Наши выборочные исследования
показывают, что в некоторых законах существовало
преобладание целей до 40—45%. Детализация этих
целей, особенно на ведомственном уровне, уже способна
привести и приводит к противоречиям в нормировании.
Во "втором эшелоне" в значительном числе случаев
появляется иной спектр правовых целей: помимо внешне
заданной цели, закрепленной в первоначальном акте —
законе, появляются "внутренние" цели по поддержанию
и функционированию самого субъекта правокон-
кретизации, который ответствен за исполнение закона.
Отклонение от генеральной цели на уровне конкре¬
тизации вполне объяснимо. Речь идет о возможных
различиях и противоречиях в интересах законодателя и
субъектов, конкретизирующих закон, которые, естест¬
84 См.: Михайлова М. Цел и целесъобразност в гтравото. София,
1983. С. 247.
198
венно, не могут не переноситься на цели правореа¬
лизации85. А это приводит к отклонению от первона¬
чально заданной цели, к созданию центробежных сил в
ходе осуществления генеральных актов.
Сложные связи, которые складываются в процессе
осуществления целей, находят свое отражение в
механизме реализации права. Законодатель, а также
субъект правоконкретизации должен стремиться свести
к минимуму, во-первых, случаи, когда непротиворечивые
нормативные предписания, содержащиеся в актах
первого и второго уровня, оказываются противополож¬
ными с точки зрения целей, для достижения которых они
приняты86; во-вторых, случаи несогласованности целей,
закрепленных в законе и конкретизирующих его актах.
Такая задача достижима при условии, что законода¬
тель, который устанавливает первоначальную цель,
предвидит возможные последствия и учитывает при
определении целей правореализации не только отно¬
шение "социальная потребность—интерес—цель"87,
которое отражает установку законодателя, но и
отношение "видоизмененная, конкретизированная пот¬
ребность—социальный интерес—специальная цель кон¬
кретных субъектов реализации—совокупность целей".
Самостоятельным элементом правоконкретизи¬
рующей деятельности является конкретизация прин¬
ципов осуществления и защиты предписаний, содержа¬
щихся в первоначальных актах, законе. Основное тре¬
бование, как нам представляется, связано с однотип¬
ностью принципов осуществления и защиты прав,
ОС
См.: Кнапп, Герлох А. Логика в правовом сознании. М., 1987.
С. 81.
86См.: Там же. С. 81, 82.
87См.: Там же. С. 81.
199
закрепленных как в первоначальном, так и в конкрети¬
зирующем его акте. Принципы осуществления прав,
обязанностей и их защиты выступают универсальным
сквозным инструментом для всех уровней регулирования
отношений, с помощью чего достигается согласован¬
ность актов высшего и низшего порядка, а также соот¬
ветствие тому принципу, из которого они выведены88.
На уровне конкретизации происходит перевод юри¬
дических принципов на язык конкретных правовых пред¬
писаний, объективизация идеи-принципа в совокупность
конкретных норм. Нет норм, в которых не проявились
бы правовые принципы89, это относится и к нормам,
содержащимся в конкретизирующих актах.
Для правоконкретизирущих органов принципы, зало¬
женные в генеральном, акте в значительной мере носят
инструментальный характер, поскольку они специфи¬
чески конкретизируют общие идеи применительно к
назначению и использованию правовых средств для
организации общественных отношений90 и для дости¬
жения целей, закрепленных в генеральном акте.
Подмена одного принципа другим или его неправиль¬
ное толкование означает смену идей, заложенных зако¬
нодателем в первоначальном акте. В этом плане важно
соблюдение конкретизирующими субъектами демократи¬
ческих принципов, закрепленных в законе, поскольку это
способствует авторитету правовой деятельности испол¬
нительных органов как реальных носителей правовых
ценностей. Критерием, позволяющим сопоставить,
насколько идея-принцип, содержащаяся в генеральном
88Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 223.
89См.: Сов. государство и право. 1974. № 8. С. 31-39.
90См.: Васильев AM. Правовые категории: Методологические аспек¬
ты разработки системы категорий теории права. М., 1976.
С. 219.
200
акте, нашла свое адекватное отражение и развитие в
нижестоящих актах, выступает "представление о дол¬
женствующем быть"91, которое формируется в ходе сис¬
тематического толкования.
В целом, соответствие конкретизирующего акта пер¬
воначальному, базисному определяется через тождество
основных, рассмотренных выше элементов (цели и прин¬
ципов), что свидетельствует о совпадении властных
установлений, закрепленных в иерархически взаимосвя¬
занных актах. Хотя правильнее было бы говорить об их
встречности, непротиворечивости, направленности на
создание единой модели поведения.
Двойное опосредование в регулировании отношений
(т.е. закон-конкретизирующий акт) имеет специфику, ко¬
торая проявляется в том, что формирование усмотрения
при создании актов второго звена в принципиальных мо¬
ментах определено в значительной мере волей, закреп¬
ленной в базисном акте. Такое "удвоение" не отрицает
признания автономии воли, властного усмотрения
субъектов, издающих конкретизирующие акты, хотя и в
определенных границах. Поэтому правоконкретизирую¬
щий акт — это не дедуктивное следствие отправных по¬
ложений, содержащихся в первоначальном акте. Конкре¬
тизация имеет и другую сторону — обогащения содер¬
жания, которое выражается в закреплении новых прав,
обязанностей — новых нормативных установлениях.
Обогащение содержания механизма на этом уровне
предопределено процессами дифференциации нормирова¬
ния, применении разнообразных методов регулирования
отношений, что связано с глубинным знанием процессов,
происходящих в различных отраслях, сферах жизни об¬
щества.
®1Там же.
201
Достижение соответствия целей и принципов, провоз¬
глашенных как в законе, так и в конкретизирующем
акте, осуществляется с помощью определенных
средств — методов правового регулирования. К ним, в
свою очередь, также должны предъявляться определен¬
ные требования. Первое из них — четкое определение
характера методов осуществления права, приемлемости
того или иного метода для упорядочения правовых отно¬
шений, достижения предусмотренных в законе целей и
реализации принципов. Отдельной оценки требует реше¬
ние вопроса — какими методами (какой отрасли права)
могут регулироваться данные отношения, в связи с чем
необходимо выбрать соответствующую отрасль права
(гражданское, финансовое, колхозное, административ¬
ное, уголовное и т.д.). Юридический опыт показывает,
что правильный выбор методов оказывает положи¬
тельное влияние на достижение поставленных законо¬
дателем целей, на упорядочение общественных отноше¬
ний и, напротив, неадекватные потребностям общест¬
венного развития методы наносят вред осуществлению
материального права.
Другое требование заключается в обеспечении
баланса методов осуществления права. Речь идет о том,
что их выбор не должен быть односторонним. Недо¬
пустимо, когда на уровне конкретизации допускается
нарушение баланса, внутренних пропорций между
методами осуществления нормативных предписаний,
отдается предпочтение административным перед граж¬
данско-правовыми, финансовыми методами регули¬
рования отношений, которые закреплены в законе. Это
снижает эффективность реализации права в целом,
ведет к недостижению предусмотренных законом целей
и возможному искажению закрепленных в генеральном
акте принципов.
202
В правоконкретизирующей деятельности, разумеется,
необходимо реализовать конкретные предписания гене¬
рального акта. Это требование существенно в плане
соблюдения законности, инструментом, позволяющим
соотнести нормы генерального и конкретизирующего его
акта (актов) выступает метод толкования, посредством
чего достигается согласованность ниже- и вышестоящих
актов, соответствие первых тем принципам, из которых
они выведены92.
Но акт конкретизации выводится не только из
вышестоящего генерального закона93, но и из права.
При принятии конкретизирующего акта закон
выполняет лишь своеобразную контрольную "рамоч¬
ную" функцию для органов, принимающих и применяю¬
щих его. Ориентация исключительно на вышестоящий
акт может привести к негативным правовым резуль¬
татам. Любой принцип, любая установка, которые про¬
водятся в жизнь, жестко, прямолинейно, без исклю¬
чений, приводят к абсурду. Общественные отношения
слишком сложны для того, чтобы находиться в
безукоризненном с логической точки зрения порядке. Во
многих случаях ни один принцип, ни одна ценность не
могуть быть реализованы полностью, поскольку они
приходят в противоречие друг с другом (которые лишь
отражают основной конфликт интересов) и взаимно
ограничивают друг друга. Насколько далеко можно
пойти в реализации некой ценности или принципа можно
92Закон накладывает определенный отпечаток на содержание и
структуру вторичного регулирования общественных отношений.
до
См.: Лукич Р. Методология права. С. 233. Иногда некоторые прин¬
ципы, отдельные нормативные предписания последовательности
ради осуществляются негибко. Подобная последовательность обо¬
рачивается социальной непоследовательностью, нанося ущерб
отдельным социальным интересам. См.: Там же. С. 234.
203
выяснить в результате изучения социальной реаль¬
ности94, т.е. права как меры свободы различных
субъектов, участников регулируемых отношений.
Механизм воздействия исполнительной власти в це¬
лом, государственных органов на различные сферы об¬
щественной жизни предопределяется существующей за¬
висимостью между потребностью, необходимостью удо¬
влетворения права субъектами общественных отноше¬
ний и возможностью его удовлетворения через целена¬
правленную деятельность в установленном норматив¬
ным актом порядке. Именно в рамках этой диалектичес¬
кой зависимости компетентные органы могут определять
направление, средства, формы удовлетворения права,
тем самым управляя и регулируя поведение, деятель¬
ность субъектов95. Содержанием регулирования, его ре¬
зультатом является конкретизирующий акт, сущность
которого предопределяется причинной зависимостью
двоякого рода: с одной стороны — нормативными пред¬
писаниями генерального акта, с другой — правом.
Двойное опосредование привлекает внимание к проб¬
леме обоснованности актов второго уровня, объектив¬
ного отражения в них права как мера свободы субъектов
гражданского общества. Это предполагает глубинное
знание реальных потребностей и интересов в очерченной
законом области общественных отношений, выявление
сущности права.
В известной последовательности категорий "право",
"законодательная воля" первая имеет основопо¬
лагающее, решающее значение — от учета правовых
реалий зависит осуществление официальных норма¬
94 Там же. С. 233.
95 См.: Сиренко В.Ф. Проблема интереса в государственном управ¬
лении. Киев, 1980. С. 37—38
204
тивных предписаний и достижение ими намеченных
целей. Действенность механизма правореализации, в том
числе и на уровне конкретизации генеральных актов,
определяется не тем, насколько нормативные установ¬
ления обеспечивают подчинение права общему нор¬
мативному установлению, а насколько им удается
добиться примирения, консенсуса, учета взаимодействия
заявленных интерес<эв о праве. Если при этом
нормативные установления не адекватно отражают
право, как меру свободы субъектов в регулируемой
сфере отношений, то в ходе их реализации начинается
поиск компромисса между официально закрепленными
возможностями, обязанностями и внутренними потен¬
циями права, потребностями и интересами субъектов. В
конечном счете это приводит к тому, что право, интерес
прокладывают себе дорогу вне рамок официальных
нормативных предписаний, к отклонению от заданных
законом, конкретизирующим актом целей.
Главным в процессе конкретизации права является
уяснение в рамках предмета регулирования правового
основания, базы, которая удерживает различных субъек¬
тов во взаимодействии, делает механизм его единым и
стабильным, постоянным96, способствует оптимальной
реализации прав, достижению целей.
Органы исполнительной власти, в компетенцию
которых входит подготовка и принятие конкретизи¬
рующих актов, могут занять различную позицию: могут
учитывать право как меру свободы различных субъек¬
тов, опосредуя их юридической формой, устанавливая
дополнительные гарантии реализации прав, ответст¬
венность за ненадлежащее исполнение обязанностей;
96 О реализации интересов различных субъектов см: Бернацкий В.О.
Интерес: познавательная и практическая функции. Томск, 1984.
С. 62.
205
могут игнорировать право, реагируя, исходя из собст¬
венных представлений о целесообразности, производить
"действия", как угодно и сколько угодно, но при этом ни
на йоту не продвинуться в реализации97 права.
Выделяются два основных способа реализации права:
добровольная (взаимореализация), принудительная (под¬
чинение)98. Преимущественное развитие в советском
праве на уровне исполнительной власти получило регу¬
лирование по типу "подчинения". Идеологически такое
регулирование обосновывалось наличием "государствен¬
ного интереса", необходимостью подчинения возведен¬
ной в закон воли народа, приматом реально не сущест¬
вующих государственных интересов над иными. Этот
подход нашел адекватное отражение на всех уровнях
реализации права. Однако наибольшее распространение
он получил на втором уровне юридической регламента¬
ции отношений. Это объясняется отсутствием демокра¬
тических процедур, позволяющих с начальных этапов
подготовки проекта нормативного акта заявить субъек¬
там о своем праве, выявить их реальные интересы в
регулируемой сфере отношений, поставить этот процесс
под контроль общества в целом, субъектов, чьи права
могут быть затронуты в дальнейшем нормативным ак¬
том. Отсутствие в законодательстве таких процедур
позволяло (и позволяет) бесконтрольно возводить в ранг
общенормативных юридических установлений и ведомст¬
венный, и корпоративный и иной интерес, выдавая его
за общенародный, игнорируя при этом право. Такая
юридическая политика при подготовке конкретизирую¬
щих актов приводит к тому, что права каких-то
97
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 20. Фейербах. Противопо¬
ложность материалистического и идеалистического воззрений.
С. 32.
98 Бернацкий В.О. Указ. соч. С. 77.
206
субъектов не удовлетворяются, либо, если даже они
получают соответствующее юридическое оформле¬
ние, их реализация может быть затруднена в силу
закрепленных в нормативных актах условий их
реализации (отсутствие реальных гарантий, нали¬
чие сложных процедур осуществления прав, обязан¬
ностей, ответственности и т.д.)- Такой подход ведет
не к снятию общественных противоречий, а к их
углублению, и, как следствие этого, к "блокированию"
механизма реализации права.
Игнорирование реально существующего права на
этапе подготовки конкретизирующего акта ведет к
отстранению, исключению определенных субъектов из
круга регулируемых актом отношений (неопределеннос¬
ти их статуса, прав, обязанностей) и, как следствие, это
приводит к активизации их поиска с третьими лицами,
общественными формированиями за границами легали-
стического установления. В этих случаях субъект,
обладающий правом как мерой свободы, имеющий
определенные интересы, реализует их, но за счет поиска
других агентов отношений". Наиболее ярким примером
могут служить отношения субъектов в сфере теневой
экономики100.
Взаимодействие субъектов правовых отношений,
опосредованное юридической формой, есть условие и
принципиальный способ реализации права. Речь идет о
добровольном осуществлении прав различными субъек¬
тами в силу объективной необходимости, потребности,
заинтересованности. Взаимореализация права выступает
условием естественно-социального способа взаимодейст¬
99 Там же. С. 80.
100 См.: Яковлев А.М. Социология экономической преступности.
М., 1988. С. 98—122.
207
вия субъектов101, предопределяет активность сторон в
правовых отношениях. Право (как и интерес) сущест¬
вует в действительности в качестве взаимной зависи¬
мости индивидов102. Роль конкретизирующих актов в
регулировании отношений при избрании такого подхода
сводится к определению надлежащих условий, способов,
методов реализации права, облачению их в юридичес¬
кую форму без социально неоправданного насилия над
ним103. В этом состоит основная гарантия, предпосылка
эффективной реализации конкретизирующих актов.
4. Нормотворческая деятельность
органов исполнительной власти как процесс
Что характеризует современный нормотворческий
процесс?
По мнению исследователей, во-первых, он направлен
на преимущественное регулирование внутриорганиза-
ционной и межведомственной деятельности органов ис¬
полнительной власти по подготовке и принятию норма¬
тивных актов.
Во-вторых, содержание нормотворческого процесса
составляет деятельность, связанная с проявлением
инициативы в подготовке и принятии нормативного акта,
подготовки его проекта органами исполнительной власти
в специально установленных случаях, обсуждение его
101 См.: Бернацкий В.О. Указ. соч. С. 76,77.
102 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 3. С. 31.
103
Такой подход к регулированию является показателем наличия пра¬
вовой формы у самой исполнительной власти (которая уважительно
относится к праву как мере свободы субъектов), при которой ее
содержание не выходит за определенные самим гражданским об¬
ществом пределы.
208
общественностью до внесения в правотворческий орган
и т.д.104
В-третьих, что касается привлечения общественности
в этот процесс, то ее цель состоит в том, чтобы
признать надлежащую роль общественности и тех
государственных органов, которые вправе проявлять
нормотворческую инициативу, готовить проекты нор¬
мативных актов, участвовать в обсуждении таких
проектов до того, как они официально вносятся в орган,
издающий нормативный акт'05.
На сегодняшний день эти характеристики нормотвор¬
ческого процесса не вызывают в научной литературе
существенных споров. Разработанная доктрина "откры¬
тости" нормотворческого процесса с учетом полити¬
ческих установок на обеспечение гласности, предостав¬
ление необходимой информации заинтересованным
субъектам, привлечения граждан к подготовке и
принятию нормативных актов начинает постепенно
восприниматься практикой.
Демократизация нормотворческого процесса предпо¬
лагает усиление внимания к проблемам процессуального
обеспечения нормотворческой деятельности, нуждаю¬
щимся в осмыслении в плане политических установок на
демократизацию, переоценку некоторых положений,
ставших аксиоматичными в нашем праве. Но для этого
необходимо ответить на вопрос об основной ценности,
которую несет с собой процессуальная форма, процесс в
юриспруденции.
Понимание процессуальной формы, процесса, про¬
цедур может быть сколь угодно широко, всеобъемлюще
либо сводиться к узкой, классической судебной процес¬
104 См.: Управленческие процедуры. М., 1988. С. 13.
105 См.: Там же. С. 16—18.
14. Л.Н. Завадская
209
суальной форме. Эти две точки зрения представлены в
специальной литературе, множество аргументов
приведено в обоснование, либо отрицание той или иной
позиции. Но интересно отметщъ, что стороны в споре,
приводя свою аргументацию, опираются на широко
известное положение К. Маркса о том, что "процесс есть
только форма жизни закона..."106, в более широкой
интерпретации — материального права. Обращение к
приведенному положению гипнотизирует исследо¬
вателей, вновь и вновь в рамках этого положения при¬
водятся новые, дополнительные аргументы "за" и
"против". Проблема процесса, нормотворческого в
частности, может быть рассмотрена и с иных позиций.
На наш взгляд, основная ценность процессуальной
формы, процесса (законодательного, нормотворческого,
судебного) состоит в том, что она является не только
средством, мерой защиты, но жизнью права (и не только
субъективного). Именно этот критерий позволяет судить
о степени, мере развитости процесса, его направ¬
ленности на достижение правовых целей.
Роль нормотворческого процесса при создании
нормативных актов чрезвычайно важна, поскольку, не¬
смотря на кажущийся прикладной характер, он способен
оказывать существенное, а порой определяющее
влияние на материальное содержание акта. Эта роль
определяется тем, что на пути свободы усмотрения
нормотворческих органов должны быть поставлены
106 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 158. Не вступая в
дебаты по этому вопросу по существу заметим, что К. Маркс, выд¬
вигая это положение, не ставил своей задачей определить кон¬
цептуально взаимоотношение процесса и материального права, а
лишь писал о форме реализации уголовного права, его взаимоот¬
ношении с уголовным процессом в статье ’’Дебаты по поводу
закона и кражи леса”.
210
определенные ограничения демократического процедур¬
ного порядка, направленные на предотвращение
злоупотребления правом, властью.
Исходя из понимания процесса как средства, степени,
меры защиты права, мы можем оценить современную
степень развитости нормотворческого процесса, его роль
в современной правовой системе. Учитывая этот
критерий, вряд ли мы можем признать, что у нас получил
обстоятельное развитие нормотворческий процесс,
поскольку в соответствии с современной доктриной его
цели лежат в стороне от проблемы защиты права как
меры свободы.
Цель, назначение демократизации процесса состоит
не в том, чтобы признать надлежащую роль обществен¬
ности и тех государственных органов, которые вправе
проявлять нормотворческую инициативу, участвовать в
обсуждении проектов нормативных актов, их при¬
нятии107, а в возможности, в предусмотренных законом
случаях, на этапе подготовки нормативного акта
защитить право, предотвратить угрозу его нарушения
от необоснованного вторжения со стороны испол¬
нительно-распорядительных органов в сферу личных,
общественных интересов, конституционно охраняемых
прав и свобод граждан, общественных организаций,
иных субъектов и поставить под контроль органы
исполнительной власти.
Развитые и закрепленные законом процедуры
подготовки и принятия нормативных актов и есть
инструмент защиты и перевода права в нормативный
акт и, в то же время, критерий, позволяющий в
107 Управленческие процедуры. М., 1988. С. 13. Эти важные, но про¬
межуточные цели не имеют значения, если они не являются сту¬
пенью к постижению главной — возможности защитить свое право
перед принятием нормативного акта.
211
последующем контролировать законность и обоснован¬
ность перевода права (как меры свободы) в юридический
нормативный акт (как степени юридической защи¬
щенности свободы).
Создание механизма выявления и защиты права
сводится к построению целостного процессуального ме¬
ханизма, гарантирующего возможность защиты прав и
свобод субъектов, предотвращения угрозы их наруше¬
ния в ходе нормотворческой деятельности — с одной
стороны, и обеспечивающего надлежащий юридический
по своему характеру контроль за исполнительной
властью со стороны гражданского общества — с другой.
Любой процесс строится и основывается на опреде¬
ленных принципах, которые цементируют его единство,
обеспечивают единую логику его развития и функцио¬
нирования и гарантируют достижение поставленных
перед ним задач, целей.
Цели нормотворческого процесса (защита права,
контроль со стороны общества над исполнительной
властью) диктуют свою логику не только в закреплении
отдельных процессуальных прав, обязанностей, установ¬
лению ответственности, но и в выборе принципов
построения и функционирования процесса.
Защита от угрозы нарушения прав, свобод, интересов
граждан, иных субъектов, осуществление контроля за
исполнительной властью в ходе подготовки норма¬
тивных актов требует безусловного соблюдения прин¬
ципов гласности и состязательности. Гласность — одна
из ценностей гражданского общества, без которой не
может существовать законная исполнительная власть.
Ограничение гласности означает подрыв законности
власти, превращение ее в неконтролируемую, неограни¬
ченную, а следовательно, и незаконную власть. Поэто¬
му гласность это не только принцип деятельности
исполнительной власти, но и форма отношений об-
212
щесгва, гражданина с властью, гарантирующая возмож¬
ность корректировки деятельности власти при потен¬
циальной угрозе нарушения прав, свобод граждан. В
ходе гласного процесса должна быть предоставлена
возможность взвесить, сопоставить, обосновать интере¬
сы, потребности, представления о праве как мере сво¬
боды граждан, иных субъектов, с одной стороны, и
органа исполнительной власти, с другой. Для этого
необходимо детальное урегулирование процессуальных
прав и обязанностей, ответственности участников
нормотворческого процесса за их нарушение в спе¬
циальном законодательстве108, охватывающем такие
моменты, как обязанность предоставления исполни¬
тельными органами необходимой информации о
подготовке проектов нормативного акта, с обязательной
публикацией в специальных изданиях, обязательное
проведение, в установленных законом случаях, гласного,
открытого для всех заинтересованных субъектов
обсуждения проекта нормативного акта109, обязанность
мотивированного (основанного на материалах обсуж¬
дения) вынесения нормативного акта с обоснованием
целей его принятия110.
Проведение открытого обсуждения гражданами
проекта нормативного акта, который может затронуть
108Только в этом случае "безвластный" субъект может стать полно¬
правным субъектом правовых отношений с органами исполни¬
тельной власти
109Граждане имеют право на то, чтобы им разъяснили, что прави¬
тельство (исполнительная власть) предлагает, а также имеют
право быть услышанными перед тем, как государство отдает
последнюю команду (примет окончательное решение). См.: Могу ап
V. United States. 304. U.S. 1/18—19 (1938).
11 °В зависимости от серьезности, развитости процессуальных момен¬
тов находится и правовая обоснованность нормативных актов
213
права, свободы, охраняемые законом интересы граждан,
закрепленные Конституцией, должно строиться на
основе состязательности, поскольку любой из сторон
(гражданину, органу исполнительной власти) должна
быть предоставлена "разумная возможность быть
выслушанной", в противном случае невозможно "взве¬
шивание" интересов, потребностей субъектов, участ¬
вующих в нормотворческом процессе.
Состязательность изначально основывается на взаим¬
ном уважении гражданина, общества к власти и власти к
обществу, гражданину, это требует отказа от патерна¬
листской концепции власти, осознания того, что пробле¬
ма власти есть проблема ее обязанности по отношению
к обществу, гражданину. Исходя из этой концепции
можно говорить о равных субъектах — возможностях их
диалога на началах состязательности, назначение кото¬
рой сводимо к обеспечению, укреплению свободы в
обществе и повышению авторитета власти.
Гласность и состязательность, как два основопола¬
гающих начала, два принципа должны быть раскрыты
через систему прав, обязанностей, ответственности
субъектов этого процесса111.
Без взаимных прав и обязанностей, закрепления
ответственности исполнительного органа невозможно,
как нам представляется, признать данный процесс
правовым по своему характеру. Сегодня "нормотвор¬
ческий процесс", нормотворческие отношения можно
квалифицировать как организационные отношения с
имплантацией в их ткань отдельных правомочий
Гражданскому процессуальному праву хорошо известны способы
обеспечения действия этих принципов, которые могли бы быть по
аналогии распространены и на сферу подготовки исполнительной
властью принятия нормативных актов. Это может явиться надле¬
жащей гарантией реализации права.
214
субъектов, "втянутых" в орбиту подготовки норматив¬
ного акта. Вряд ли можно считать, что применяемое и
ныне "Положение об издании нормативных актов ми¬
нистерств и ведомств СССР"112 создало основы демо¬
кратического нормотворческого процесса. Оно ориенти¬
ровано в основном на создание аппаратного права.
Правы те ученые, которые требуют срочного принятия
закона о нормативных актах113, который позволил бы
установить четкие права и обязанности нормотворческих
органов, а также права и обязанности заинтересованных
лиц. Данный закон, как нам представляется, должен
быть ориентирован преимущественно на решение проце¬
дурных вопросов. Критерием его эффективности, дейст¬
венности может служить степень юридической защи¬
щенности права как меры свободы, предоставленной в
ходе подготовки и принятия нормативного акта.
Законодательное оформление нормотворческого про¬
цесса позволило бы, на наш взгляд, усилить "профилак¬
тику" злоупотребления властью исполнительными орга¬
нами, существенно поднять качество нормативных ак¬
тов, ограничить возможные нарушения органами испол¬
нительной власти прав и свобод граждан, в конечном
счете резко сократить поток жалоб граждан на решения
исполнительных органов, основанных на неправовых по
своему характеру нормативных актах. Принятие законо¬
дательного акта о нормотворческой процедуре способст¬
вовало бы в целом укреплению режима законности в
этой сфере, являлось бы шагом в простроении правового
государства.
К сожалению, сегодня наша нормотворческая докт¬
112 См.: Бюл. нормах, актов министерств и ведомств СССР. 1976.
№ 1. С. 44.
113 См.: Поленика С.В. К разработке концепции закона о норматив¬
ных актах // Сов. государство и право. 1985. № 5. С. 43.
215
рина ориентирована на достижение иных целей и соз¬
дание лишь отдельных процедур подготовки и принятия
нормотворческих актов. Этого недостаточно. Решение
проблемы действенности, успешной реализации рассмат¬
риваемых актов лежит, как нам представляется, в дру¬
гой сфере — создания целостного юридического процес¬
суального механизма выявления права через заявленные
интересы субъектов общественных отношений, чья дея¬
тельность, поведение нуждаются в дополнительной нор¬
мативной регламентации и, на этой основе, форми¬
рования государственно-властного усмотрения.
Конечно, формирование властного усмотрения и
сейчас основывается на изучении общественных отно¬
шений, учете разнообразных интересов и их отражении
в нормативных установлениях. Но далеко не во всех
случаях ясно, какие именно заявленные и незаявленные
интересы, каких субъектов учитывает нормотворческий
акт, а какие оставляет неучтенными, по каким мотивам
происходит отражение одних интересов в актах и по
каким мотивам отвергаются другие, не дискримини¬
руются ли одни интересы за счет других. Между тем
этот круг вопросов имеет непосредственное отношение
к формированию государственно-властного усмотрения,
процесс становления которого должен быть открытым,
гласным и процессуально опосредованным законом и
именно поэтому контролируемым обществом.
В своем монографическом исследовании В.Ф. Сиренко
выдвигает и обосновывает положение о том, что
«процесс формирования государственной воли и процесс
"отыскания" государственно значимых интересов практи¬
чески совпадают»114. В данном случае автор не ставит
114 См.: Сиренко В.Ф. Указ. соч. С. 44. Эту точку зрения поддержал
Ю.А. Тихомиров. См.: Тихомиров Ю.А. Теория закона: М., 1982.
С. 117.
216
вопроса о процессуальном опосредовании этого процесса,
острие его мысли направлено на другой аспект
проблемы, который, однако, соприкасается с постав¬
ленным нами вопросом.
Можно ли согласиться с приведенным выше поло¬
жением? На наш взгляд, это зависит от позиции
исследователя. В современной доктрине и практике
нормотворчества действительно эти два процесса
формирования государственной воли, властного усмот¬
рения и "отыскания" государственно-значимых инте¬
ресов, которые находят отражение в нормативных
актах, совпадают. Однако с позиций создания демокра¬
тического юридического процесса эти два момента
должны быть разделены.
Формирование государственной воли, усмотрение на
уровне вторичного регулирования отношений в
установленных законом случаях должно быть связано с
процессуально-оформленным выявлением и учетом
интересов определенного круга субъектов, чьи права и
обязанности могут быть затронуты будущим нор¬
мативным актом. Учет должен вестись как в плане
координации, так и субординации интересов; как в
рамках подлежащих регулированию общественных
отношений, так и за их пределами; как на стадии
выявления, выработки, согласования, так и принятия
нормативных актов. Должны учитываться не только
совпадающие, но и взаимоисключающие интересы.
Нередко именно последние, выявленные, но не учтен¬
ные, либо невыявленные, неучтенные интересы,
которые нормотворческий орган не счел нужным отнести
к кругу государственно-значимых, и ломают идеальные
нормативные построения, им предложенные. Этого мож¬
но избежать, предложив определенный набор правовых
методов, средств, позволяющих смягчить, нейтрализо¬
вать, а порой и вовсе устранить противоречивость
217
интересов уже на стадии нормативного регламен¬
тирования. Современное право достаточно эффективно
их использует115.
В нашем праве лишь в отдельных чертах сложился,
но законодательно, процессуально не оформлен
целостный механизм формирования государственного
усмотрения, т.е. выявления и учета интересов, потреб¬
ностей гражданского общества на уровне подготовки и
принятия нормативных актов116.
Важен не только результат возведения воли, власт¬
ного усмотрения в закон, нормативный акт, но и сам
процесс надлежащего выявления и оформления потреб¬
ностей гражданского общества в нормативных установ¬
лениях. Юридически оформленный процесс формиро¬
вания и закрепления властного усмотрения дает возмож¬
ность раскрыть содержательную сторону связи не толь¬
ко закона и нормативного акта, но и нормативного акта
и права, через систему заявленных потребностей и инте¬
ресов субъектов, принимающих участие в нормотворчес¬
ком процессе; поставить под контроль гражданского об¬
щества государство, его органы. В этом смысле можно
было бы считать, что государство связано правом.
Связанность правом есть связанность процессом.
На практике осуществление этой идеи сводится к
определенным требованиям, предъявленным к пост¬
115 См.: О компенсационных методах в правe.Roland, Norbert. Anthro-
pologie juridique. Ch. 3. Les champs de l'anlhropologie juridique.
P. 139.
1 1 fi
Юридическая неоформленность единого процессуального меха¬
низма имеет и еще один серьезный минус: отсутствие правового
характера отношений между властью и другими лицами на стадии
подготовки нормативных актов, а как следствие этого — отсутст¬
вие признания этих лиц субъектами права, с вытекающими отсюда
последа виями.
218
роению юридически целостного процессуального меха¬
низма выявления, учета, регламентации потребностей и
интересов гражданского общества. Этот механизм
может выступить связующим звеном, позволяющим
проследить перевод права через посредство заявленных
интересов, потребностей, оценок во внутренние ком¬
поненты нормативных актов, поставить под контроль
общества не только волевые моменты, но и оценочные,
гносеологические, идеологические, теоретические,
практические и иные установки властных субъектов,
ответственных за принятие нормативных актов117. В
чисто юридическом плане нам представляется бесспор¬
ным, что техника конструирования нормативных актов
должна быть обеспечена специальными гарантиями, суть
которых, как уже отмечалось, в открытости, гласности,
надлежащем информационном обеспечении процесса
подготовки и принятия актов, участии общественности,
а в дальнейшем возможности судебного обжалования на
основании несоблюдения надлежащих, установленных
законом процедур и превышения полномочий.
Отсутствие единого процессуально-оформленного зако¬
ном механизма подготовки и создания нормативных
актов не дает законных оснований для постановки на
практике вопроса о соблюдении либо несоблюдении
порядка формирования, обоснованности либо необосно¬
ванности, соответствии или противоречии властного
усмотрения праву, интересам гражданского общества.
Нарушение процесса формирования государственной
воли, усмотрения, (конечно, если этот процесс закреплен
законом) должно рассматриваться как самостоятельное
основание для признания нормативного акта необос¬
117 Это чрезвычайно важно для субъектов, применяющих право, осо¬
бенно при толковании нормативных установлений.
219
нованным, незаконным, поскольку это связано с
нарушением своевременной возможности защиты права
(как меры свободы). Если исходить из изложенной нами
позиции, то нельзя согласиться с положением, что
"властность государственных управленческих реше¬
ний118 является их всеобщим качеством независимо от
того, отвечают ли они объективным потребностям,
интересам и воле или нет"119 .
В правовом государстве властность, как характе¬
ристика, всеобщее качество любого нормативного акта,
должна выступать не более чем презумпцией, которую
можно опровергнуть в установленном законом порядке,
поставив под сомнение правомерность (обоснованность и
законносгь) властного начала любого нормативного акта
по двум основаниям — материального и процессуального
характера, если, конечно, они установлены и защи¬
щаемы законом.
5. Материальные критерии
правомерности нормативных актов.
Соответствие нормативного акта праву
С одной стороны, к материальным основаниям могут
быть отнесены вопросы юридической правомерности
издания нормативного акта, т.е. соответствия его
Конституции, закону120 и собственной компетенции
органа. Нетрудно заметить, что концептуально эти
118 В том числе и нормативного характера.
119 Сиренко В.Ф. Указ. соч. С. 71.
1^° Наша правовая доктрина ориентирована сегодня в целом на огра¬
ниченное понимание правомерности нормативных актов, как соот¬
ветствующих закону и определенной компетенции. Такой подход
нашел свое проявление в трактовке понятия законности преиму¬
щественно как исполнения законов в деятельности органов
исполнительной власти.
220
основания связаны с установлением определенных ра¬
мок, границ, через которые не может перешагнуть
орган, издающий нормативный акт. Такое положение
отражает общую теоретическую посылку о вторичности
актов исполнительной власти (и как следствие этого, о
подзаконное™ ее актов) и пределах ее полномочий.
Установление рамок для регулирования отношений на
уровне конкретизации первоначальных актов, по су¬
ществу, означает, что дискреционные полномочия
нормотворческих органов устанавливают не только от¬
ношения зависимости (детерминации) от вышестоящего
акта, но и отношения правовой связанности компе¬
тенций. Только с учетом соблюдения этих моментов
нормативный акт может быть признан правомерным.
Однако проблема правомерности есть не только проб¬
лема соответствия Конституции, закону, компетенции,
но и проблема соответствия праву121 как мере свободы,
которая находит свое отражение в действительных соци¬
альных интересах и потребностях гражданского общест¬
ва122. Из этого не проистекает недооценка закона,
иного вышестоящего источника, из которых выведен
нормативный акт. Но это предполагает необходимость
признания самостоятельности права как источника нор¬
мативного акта, а как следствие этого, и признание в
дальнейшем необходимости разработки специальных
121 Принцип верховенства закона не должен отменять также принци¬
па соответствия нормативного акта праву. Закон обладает высшей
юридической силой по отношению к нормативным актам, но пос¬
ледние обогащают, уточняют основные детали законодательной
модели, приближая их тем самым к праву.
1 ??
Нормативный акт, как и закон, является не более чем знаком
права, особой знаковой системой, юридически — нормативной
частью государственно-выраженного правосознания властных
субъектов. См.: Неновски И. Право и ценности. София, 1983.
С. 139.
221
критериев, позволяющих соотнести положения, содержа¬
щиеся в нормативном акте, с правом; определить адек¬
ватность отражения права в нормативном акте. Для
этого необходимо создание специальных процессуальных
институтов, обеспечивающих перевод права в норматив¬
ный юридический акт, а также институтов, обеспечи¬
вающих, в случае нарушения права, его надлежащую
защиту.
На наш взгляд,.любой нормативный акт, как приня¬
тый на "основе", так и "во исполнение закона", вытека¬
ющий из собственной компетенции, затрагивающий пуб¬
личные правомочия, должен быть открыт для контроля
со стороны общества, его институтов за соответствием
его праву.
К сожалению, в сегодняшней правовой доктрине нет
разработанных критериев, позволяющих соотнести юри¬
дическую, официально закрепленную нормативность с
правом, позволяющим судить об адекватности отраже¬
ния. права в нормативном акте. Отсутствуют в нашей
правовой системе процессуальные институты, которые
способны надлежащим образом обеспечить перевод пра¬
ва в нормативный акт, а затем и надлежащий контроль
за функционированием исполнительной власти, норма¬
тивных актов123.
Принятие нормативного акта в пределах компетенции
не должно означать невозможности контроля со стороны
определенных субъектов за их обоснованностью, если
имеются опасения в нарушении "публичных правомо¬
чий"124 лиц, связанных с злоупотреблением, либо без¬
действием исполнительной власти. Ведь компетенция
1
Без разработки соответствующей доктрины и внедрения ее в
практику сложно решить проблему надлежащей реализации права.
124 См.: Елистратов А.И. Учебник русского административного
права. М., 1911. С. 87.
222
органа включает в себя два элемента — во-первых,
"предметы ведения" (общественные отношения, на кото¬
рые органы воздействует, либо сами эти управляемые
объекты) и, во-вторых, "права и обязанности" или "пол¬
номочия органа"125. Из этой традиционной точки зрения,
распространенной в работах по теории государственного
строительства, с неизбежностью следует вопрос о юри¬
дически значимом отражений в законодательстве126 пра¬
ва. Только связанность исполнительной власти правом
способна привести к оптимизации сферы усмотрения,
поставить ее под контроль общества, в конечном счете
поднять эффективность нормативных актов.
Необходимость ограничения усмотрения властного
органа как "детерминированной свободы деятель¬
ности"127 отмечается многими исследователями. Одни из
них предлагают внесение изменений в систему распре¬
деления нормотворческих полномочий государственных
органов с целью значительного сокращения нормотвор¬
ческих функций министерств и ведомств128. В рамках
этого подхода выдвигается положение о том, что в оп¬
ределенных сферах только закон должен выступать в
качестве основной правовой формы (например, в опре¬
делении юридического статуса личности)129. Логика
этих рассуждений понятна — при ограничении нормо¬
125 Компетенция местных Сонетов. М., 1986. С. 23, 26.
126 Там же.
127 Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государ¬
ственном управлении. Минск, 1984. С. 47.
128 Дрейшев Б.В. Правотворческие отношения в советском государст¬
венном управлении. Л., 1987. С. J110, 111; Коренев А.П., Пет¬
ров Г.И. Вопросы совершенствования хозяйственного законода¬
тельства // Правоведение. 1978. М5 4. С. 35.
12® Ушаков А.А. Совершенствование советского права — закономер¬
ность его развития // Правоведение. 1980. № 6. С. 26, 27.
223
творчества произойдет сужение сферы усмотрения, с
которой связаны многие отрицательные последствия в
регулировании отношений.
Однако такие предложения вряд ли целесообразны и
осуществимы на практике, поскольку существуют
объективные тенденции, предопределяющие не сокра¬
щение, а стабильность и даже расширение сферы испол¬
нительной власти. Констатация этого положения содер¬
жится во всех без исключения исследованиях, а также
политических документах, затрагивающих эту пробле¬
му130. Это происходит не только в рамках нашей пра¬
130 См.: Подобные тенденции укрепления исполнительной власти,
правда в различных формах, проявляются в настоящее время в
странах, ранее составлявших Союз ССР. Например, в России
сложилась сложная структура исполнительной власти, состоящая из
президента и правительства. Своеобразной чертой построения
российских исполнительных структур является то, что президент
непосредственно возглавляет правительство. Подобная структура
сложилась путем реформы исполнительной власти, осуществленной
в два этапа. Во-первых, в Российской Федерации был введен инсти¬
тут президента, во-вторых, президенту были предоставлены
расширенные полномочия со стороны Верховного Совета РФ,
в-третьих, президент сам решился возглавить правительство и
нести всю ответственность за выполнение программы экономи¬
ческих реформ.
Конституционная форма распределения компетенции между
властными структурами весьма своеобразна.Так, правительство
РФ правомочно решать все проблемы государственного управ¬
ления, отнесенные к ведению РФ постольку, поскольку они не
входят, согласно Конституции РФ, в компетенцию Съезда на¬
родных депутатов РФ, Верховного Совета РФ и Президента РФ
(ст. 125). Та же статья регламентирует достаточно подробно
полномочия правительства. Однако, в целом можно утверждать,
что правительство обладает компетенцией, которая по конститу¬
ционной формуле определяется как часть сферы возможных
полномочий государства за вычетом полномочий Съезда народных
депутатов, Верховного Совета РФ и Президента РФ.
224
вовой системы, но и в рамких других правовых систем.
Процесс этот связан, с одной стороны, с ограниченными
возможностями законодателя, юридико-техническими,
временными, с другой — с необходимостью применения
тонкого дифференцированного подхода, основанного на
Президент РФ обладает полномочиями, которые предоставлены
ему Конституцией и иными законодательными актами. Конституция
предоставляет президенту ряд "названных" полномочий, среди них:
право вето на законы, принятые Верховным Советом РФ, право
назначать и освобождать от должности членов правительства,
руководить деятельностью правительства и др.
Однако при внимательном анализе эти полномочия оказы¬
ваются намного слабее, чем представляется на первый взгляд.
Практика наглядно показала, что их действительно недостаточно
для реального руководства исполнительной властью в республике.
Полномочия Президента были значительно усилены Верховным
Советом РФ, который использовал предоставленную Конституцией
возможность определять президентские полномочия -''иными
законодательными актами".
В некоторых случаях Верховный Совет принял такие решения,
которые по своей сути и силе изменяли Конституцию. Например,
по Конституции (ст. 130) решение вопросов реорганизации
структуры и изменения форм деятельности правительства,
установление его компетенции отнесено к компетенции высших
органов законодательной власти РФ. Президент РФ не обладает
правом изменения и утверждения структуры правительства,
определения порядка его работы. Однако такие полномочия были
ему предоставлены. И на основании именно этих полномочий он
провел радикальную реформу структуры исполнительной власти, а
в некоторых решениях зашел даже за пределы конституционных
полномочий. Напомним в этой связи, первое решение Конститу¬
ционного судаРФо признании утратившим силу указа Президента
об образовании единого МБВД.
В условиях нестабильности политического и правового режимов
становится понятным почему до сих пор не принят
Закон о правительстве РФ, предусмотренный Конституцией РФ. В
этом законе должны быть решены вопросы его структуры,
компетенции, порядка деятельности и его отношений с другими
государственными органами.
15. Л.Н. Завадская
225
глубинном знании специальных сфер регулируемых от¬
ношений (экология, атомная энергетика, оборона и т.д.).
Усиление исполнительной власти в демократическом,
правовом государстве допустимо при одном усло¬
вии — одновременном расширении сферы контроля в
том числе и судебной власти за принимаемыми исполни¬
тельной властью нормативными актами.
Наиболее ярким представителем другого подхода
решения проблемы выступает В.Н. Дубовицкий, кото¬
рый предлагает применительно к различным участкам
управленческой и управляемой деятельности определить
степень желательности или неизбежности усмотрения и
четко закрепить ее в законодательстве131. Как нам
представляется, предлагаемая мера из арсенала админи¬
стративных методов решения проблемы, к тому же
неясно, какие именно субъекты могут объективно опре¬
делять степень желательности усмотрения нормотвор¬
ческих органов для закрепления ее в законодательстве и
где объективные границы усмотрения, если сам автор
констатирует необходимость учета в каждом отдельном
случае специфики управленческой и управляемой
деятельности. Вряд ли такое предложение можно
реализовать на практике. Такая мера способна привести
лишь к усилению независимости этого рода актов и
исполнительной власти в целом, выведении ее из-под
контроля гражданского общества. Однако В.Н. Дубо¬
вицкий прав в том отношении, что должны сущест¬
вовать критерии (правовые), позволяющие учитывать
степень, до которой усмотрения (нормативные акты)
являются практически и социально возможными и
допустимыми в качестве регуляторов. Данные критерии,
131 Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государст¬
венном управлении. С. 89.
226
позволяющие ограничить усмотрение и судить о его
обоснованности, правомерности, хорошо известны совре¬
менному зарубежному праву и применяются на прак¬
тике. К ним относятся: материальная точность фактов,
лежащая в основе нормативного акта, предопреде¬
ляющая его законность132; рациональность мотивов
принятия нормативного акта; соответствие полномочий
органа целям общественно-полезного регулирования при
подготовке и принятии акта; соответствие акта общим
принципам права.
Например, критерии, указывающие на признаки злоу¬
потребления, либо бездействия власти имплантированы
в ткань законодательной материи в американском праве
и прошли испытания временем. Так, федеральное зако¬
нодательство США, закрепляя основания и полномочия
судебного контроля за нормативными актами общего
характера устанавливает, что суд обязывает агент¬
ства133 принять решения неправомочно задержанные
либо необоснованно отложенные (бездействие власти) и
признает незаконным и аннулирует нормативный акт:
а) найденный произвольным (капризным, деспоти¬
ческим), а также принятый в злоупотреблении усмотре¬
нием, каким-либо другим образом не соответствующим
праву;
б) вступающий в противоречие с правом, вытекаю¬
щим из Конституции;
в) выходящий за рамки своей компетенции, власти;
г) без соблюдения процедур, установленных правом;
132 Мы не можем согласиться с точкой зрения Б.М. Лазарева относи¬
тельно того, что "для издания нормативных актов юридические
факты вообще, как правило, не нужны". См.: Лазарев Б.М.
Государственное управление на этапе перестройки. М., 1988.
С 250.
133 Агентства — органы исполнительной власти.
227
д) а также не находящим обоснованность в важных
доказательствах...134
Но признание этих критериев правомерности усмот¬
рения в доктринальном и практическом планах предпо¬
лагает безусловный отказ от презумпции непоколе¬
бимости, суверенности усмотрения нормотворческого ор¬
гана в пределах его компетенции, его властных полно¬
мочий.
Суть решения проблемы состоит, как нам представ¬
ляется, не в ограничении, "сужении", "расширении"
властного усмотрения в ходе нормотворческой деятель¬
ности, а в разработке и законодательном закреплении
критериев обоснованности, соответствия праву, крите¬
риев, позволяющих установить это соответствие либо
несоответствие, а также наделении властной компетен¬
цией судебных органов по отношению к исполнительной
власти, принимающей неправомерные акты.
6. Институциональный (судебный) контроль
за правомерностью нормативных актов
Существует множество юридических, иных средств,
форм, позволяющих поставить под определенный конт¬
роль исполнительную власть, свободу ее усмотрения, к
ним относятся: назначение и подотчетность исполни¬
тельной власти законодателю, финансовый контроль,
точное определение в законах ее обязанностей, фикси¬
рованные сроки исполнения законодательных поручений,
доступ общественности на заседания административных
органов, публичные слушания по проектам подготавли¬
ваемых исполнительными органами актов, предвари¬
тельная обязательная публикация проектов этих актов в
134 См.: 5.U.S.C. § 706, Pub. L. 89—554. Sept. 6. 1966. 80 Stat 393.
228
печати, административный процесс обжалования этих
актов, судебный контроль.
Наше законодательство возлагает осуществление
надзора за исполнением действующих на территории РФ
законов, за соблюдением законности в государственном
управлении на прокуратуру135.
Вопрос о возможности проверки прокуратурой соот¬
ветствия нормативных актов праву ни в теории, ни на
практике не ставился в силу установленных доктриной и
законодательством ограничений, суть которых сводится
к запрету вмешательства в административно-властную
деятельность, которая является суверенной. Это прочно
укоренившийся взгляд на роль прокуратуры как надзор¬
ного органа.
Конституционный суд, в соответствии со ст. 165 Кон¬
ституции России, является высшим органом конститу¬
ционного контроля в стране., Закон РФ о Консти¬
туционном суде136 возложил на суд в числе прочих
полномочий рассмотрение дел о соответствии Консти¬
туции нормативных актов высших государственных
органов России, включая нормативные акты,\ издава¬
емые Президентом, правительством; другие норматив¬
ные акты высших государственных органов республик в
составе Российской Федерации. Естественно, это уже
привело и приведет в дальнейшем к расширению сферы
контроля за законностью нормативных актов, будет спо¬
собствовать профилактике возможных нарушений кон¬
ституционных положений, законов органами исполни¬
тельной власти. Но эти меры, по нашему мнению, не
4ЧС
103 Закон о прокуратуре РФ // Ведомости съезда народных депутате®
РФ и Верховного Совета РФ. 1992. ЛГ» 8. Ст. 366.
13® Закон РСФСР о Конституционном Суде РСФСР. Ведомости
съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР
№ 30 Ст. 1017. 1991.
229
способны коренным образом изменить ситуацию в сфере
исполнительной власти, обеспечить надлежащий эффек¬
тивный контроль за правомерностью нормативных ак¬
тов. Это объясняется чисто организационными возмож¬
ностями Конституционного Суда, его вниманием лишь к
нормативным актам высших государственных органов.
Но остается проблема контроля за иными нормативными
актами. Контроль за их соответствием праву должен
быть, как нам представляется, возложен на суды.
Как мы показали, правомерность нормативного акта
не сводится только к законности, а имеет и другую
сторону — его обоснованность, соблюдение определен¬
ного нормотворческого процесса, соответствие праву,
которые опять остаются за рамками необходимого
демократического контроля, поскольку вопросы о
пределах административного, нормотворческого усмот¬
рения, т.е. о дискреционных полномочиях органов,
связанных определенной компетенций, по традиции
относятся к исключительной суверенной компетенции
самих этих органов.
Конечно, речь не идет о покушении на суверен¬
ную компетенцию этих органов, о замене адми¬
нистративного усмотрения судебным, иначе принцип
разделения властей будет нарушен, но речь идет о
необходимости контроля за надлежащим осуществле¬
нием нормотворческих полномочий органами исполни¬
тельной власти.
Органом, который изначально приспособлен для
решения таких вопросов, выступает суд. Наделение
соответствующими полномочиями судов в советской
правовой системе является объективной необходи¬
мостью, поскольку функционально эти органы по
своей природе приспособлены к решению таких вопро¬
сов. Ведь проблема соответствия нормативного акта
Конституции, закону в целом либо вопросы границ,
230
правомерности усмотрения органов нормативной власти
могут быть решены лишь в ходе применения права
путем толкования норм, юридической квалификации
нормируемых отношений, т.е. путем установления
взаимосвязи, с одной стороны, закона и нормативного
акта, с другой, общественной необходимости, причин¬
ности и юридической обоснованности нормативного акта.
Суд располагает для этого специальными процессуаль¬
ными инструментами, владеет методами, позволяющими
решать такого рода вопросы. Однако по действующему
законодательству суд не наделен универсальными право¬
мочиями в этой сфере.
В соответствии со ст. 10 ГПК РФ суд применяет не
только законы, но и нормативные акты, принятые в
пределах предоставленной компетенции, и не противоре¬
чащие закону. Незаконность нормативного акта137
может влечь отказ в его применении138, этим дости¬
гается контроль за законностью этих актов. Такую
практику можно считать положительной, но вряд ли
достаточной. Идея полноценного, надлежащего судеб¬
ного контроля, касающегося как законности, так и
правомерности нормативных актов, пока не получила
развития. Непризнание возможности суда контроли¬
ровать в полном объеме законность и правомерность
(обоснованность) актов нормативного характера основа¬
но на том, как считают некоторые юристы, что порядок
судебного контроля не может быть отнесен к области
административного процесса. При этом упускается из
виду, что одна из традиционных систем администра¬
тивной юстиции (англосаксонская), как правильно отме¬
137 Речь о его обоснованности вообще не ведется.
138 См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском
процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1980. С. 19.
231
чает А.Т. Боннер, предусматривает контроль за дея¬
тельностью администрации со стороны общих судов139.
Наша судебная система допускает в ограниченных
случаях контроль лишь за законностью применения
административными органами нормативных актов140, за
их законностью, если это предусматривается конкрет¬
ным законом, но не за правомерностью (обоснован¬
ностью). Если исходить в теории и на практике из идеи
признания господства права в государстве, уважи¬
тельного отношения к Конституции, то необходимо
суд141 наделить властными полномочиями для решения
вопросов правомерности нормативных актов, т.е.
соответствия их праву. В случаях признания судом
данных актов незаконными или неправовыми, предоста¬
вить ему право не применять их при решении конкрет¬
ных дел. В будущем это способно привести к форми¬
рованию реальной судебной власти.
Без такого полномочия можно вести речь лишь о
судебных функциях, о судебном применении законов,
иных актов, но не о судебной власти; без усиления пос¬
ледней, без ее реального контроля за нормотворческой
139 См. Там же.С. 20, а также: Агеева ЕЛ. Юридическая ответст¬
венность в государственном управлении: Социально-правовой ас¬
пект. Л., 1990. С. 83—85.
140 Речь идет о возможности судебного оспаривания в установленных
законом случаях индивидуальных административных актов, не
носящих нормативного характера.
141 Административная юстиция в ее классическом варианте, как сис¬
тема органов, стоящая за рамками, либо в рамках системы адми¬
нистрации и наделенная правом решать вопросы обоснованности
нормативных актов в тех случаях, когда они затрагивают либо
могут затронуть публичные правомочия субъектов, исторически
не получила в нашей правовой системе своего развития. См.:
Салищева Н.Г. Административный процесс в СССР. М., 1964.
С. 139.
232
властью невозможно принципиальное решение вопроса о
надлежащей реализации права.
Конечно, судебный контроль над нормотворческой
властью не может быть безграничным, он может и
должен быть распространен, во-первых, на сферу злоу¬
потребления властью, связанную с превышением полно¬
мочий нормотворческого органа (либо наличии угрозы),
во-вторых, под контроль должно быть поставлено
бездействие исполнительной власти. Для осуществления
таких полномочий суда необходимо провести соответст¬
вующие конституционно-судебные реформы, суть кото¬
рых состоит в наделении суда властью судебной, предо¬
ставление гражданину, иным субъектам права обра¬
щения к суду в случаях, когда закон, иной нормативный
акт нарушает право, либо создает угрозу его нару¬
шения.
Проведение в жизнь идеи правового государства —
это не только последовательное разделение властей, их
функций, но и включение в систему контроля за
нормотворческой властью общественности, обществен¬
ных организаций, их органов, гражданина. Для этого
необходимо усиление правовых начал взаимоотношений
гражданина с органами исполнительной власти и судом.
Только право гражданина оспаривать законность и пра¬
вомерность нормативных актов способно поставить эту
власть под контроль гражданского общества. В инсти¬
туциональном плане исполнительная власть, поставлен¬
ная под контроль суда, в силу принципов судебной
деятельности (гласности, открытости, состязательности)
будет контролироваться и гражданским обществом, его
общественными институтами, гражданами.
Раздел III
Правосудие и судебная власть
1. Совершенствование правосудия
как демократического института
в механизме осуществления права
Все настоятельнее в научной, публицистической лите¬
ратуре высказывается требование о повышении роли
суда в жизни общества, поднятии его авторитета, уси¬
лении судебной власти142. Проблема эта осознается и
142См.: Бушуев Г. Суд присяжных // Сов. юстиция. 1990. N* 6. С. 11,
12; Зайцев В. О независимости судей // Сов. юстиция. 1990. № 11.
С. 6, 7; Кобликов А. Судебная реформа и новые проблемы
правосудия // Сов. юстиция. 1990. № 6. С. 5—8; Вицин С.Е.
Судебная реформа и разделение властей // Укрепление
законности и борьба с преступностью в условиях формирования
правового государства. М., 1990. С. 123—127; Савицкий В.
Первооснова — человек и его права // Общест. науки. 1990. № 1.
С. 5—15; Халдеев Л.С., Хохряков Г.Ф. Судьи и судебно-правовая
реформа: готовность к работе в новых условиях // Сов. государ¬
ство и право. 1990. К» 8. С. 21—28; Сахаров А. Правовое
государство и правосудие // Человек и закон. 1989. X» 4. С. 3—8;
Овчарук И.К., Семенов В.И. Нужны ли присяжные и особые суды
в советской судебной системе // Сов. государство и право. 1988.
№ 8. С. 138—140; СимкинЛ.С. Органы юстиции и суды: борьба с
преступностью. М., 1988. Он же. Правосудие и власть // Новый
мир. 1990. № 7. С. 178—194; Боннер А.Т. Суд: пути перестройки
// Сов. юстиция. 1987. М° 10. С. 12—14; Мурадьян Э. Взаимо¬
связь правосудия и законности // Сов. юстиция. 1985. № 17.
С. 14-15. Байков АД. Проблемы судебной реформы // Сов.
государство и право. 1991. Ns 4. С. 13-22; Петрухин ИМ.
Правовое государство и правосудие // Сов. государство и право.
1991. № 1. С. 11-18.
234
законодателем143. Средства, направленные на ее реше¬
ние, носящие организационно-правовой, политический,
идеологический характер, выступают серьезными инст¬
рументами укрепления престижа суда и правосудия, но
не могут решить проблему полностью. Правосудие, как
социальный феномен, лишь относительно автономно,
оно органично связано с жизнью гражданского общества.
Совершенствование правосудия, поднятие авторитета
напрямую зависят от его роли в жизни гражданского
общества: без развитого общества немыслимо сильное
независимое правосудие. Эта зависимость имеет осно¬
вополагающий характер.
В конце 20-х годов, после свертывания новой эконо¬
мической политики, государство практически ликвиди¬
ровало полноценную жизнь гражданского общества,
расширило свою сферу влияния вплоть до семейных
отношений, жестко регламентировав гражданские отно¬
шения, добилось отчуждения граждан от многих инте¬
ресов, потребностей, связанных с признанием достоин¬
ства человека, его свобод, собственности. При такой
ситуации, когда отрицались на государственном уровне
естественные права человека, отсутствовали нормаль¬
ные товарно-денежные, рыночные отношения и раз¬
143 Постановление Верховного Совета РСФСР "О концепции судеб¬
ной реформы в РСФСР" 24 октября 1991 г; Постановление
Президиума Верховного Совета РСФСР "О единой системе
оплати труда работников правоохранительных органов РСФСР”
18 ноября 1991 г; Постановление Верховного Совета СССР
"Положение о квалификационной аттестации судей"; Положение
о дисциплинарной ответственности судей, отзыве и досрочном
освобождении судей и народных заседателей, судов Союза,ССР”,
Положение о квалификационных классах судей судов Союза ССР
и союзных республик // Ведомости съезда народных депутатов
СССР и Верхов. Совета СССР. 1989. № 22. Ноябрь. Ст. 418,
421,422, 423, 424.
235
личные формы обмена, роль договора, гражданских
сделок в условиях дефицита и материальной необеспе¬
ченности отдельных социальных слоев в жизни общества
сводились к минимуму, немыслимо было сильное право¬
судие, поскольку оно не имело под собой материальной,
правовой опоры. Сила правосудия в защите права.
Неразвитость гражданских отношений логично вела к
слабому правосудию, к "правовому нигилизму"144, к
инфляции правосудия как органа, защищающего право.
Пожалуй, гражданские отношения хуже других вы¬
держали испытание тоталитаризмом. Красноречива су¬
дебная статистика, дающая представление о характере
процессов, происходивших в обществе. В 1935 г. граж¬
данские дела в народных судах РСФСР составляли
63,2%, в 70—80-е годы в целом по СССР гражданские
дела составляли около 75% всех поступающих в суды
дел145. Основной объем рассмотренных в судах граждан¬
ских дел, например в 1975—1980 гг., касался, в порядке
приоритетов, бракоразводных, взимания алиментов, тру¬
довых, жилищных споров. Вместе с тем традиционные
гражданские иски, например продавца к покупателю об
исполнении договора купли-продажи; иски, направленные
на удовлетворение личного интереса истца; иски в за¬
щиту интересов добросовестного приобретателя; иски,
основанные на отношениях по залогу; иски собственника
к лицу, которое нарушило его право пользования, вла¬
дения, распоряжения; иски, связанные с принятием
наследства и т.д., незначительны в общем объеме
рассмотренных судами дел. Такая ситуация свидетель¬
144 СмлТуманов В.А. О правовом нигилизме. Пульс реформ. М.,
1989. С. 135—145.
14® См .‘.Кожевников В.М. История советского суда. М., 1957. С. 137;
Панюгин В.Е. Судебная защита прав граждан и организаций //
Суд в СССР. М., 1977. С. 237.
236
ствует об отчужденности собственности от владельцев,
о состоянии ее амбиоза, что не могло не привести, в
свою очередь, к свертыванию обязательственного пра¬
ва, договоров, которые порождают столкновение инте¬
ресов. Более того, существовавшая на практике госу¬
дарственная монопольная собственность породила и
такое негативное социальное явление, как бедность,
которая логично вела к отсутствию собственности и,
следовательно, к отсутствию связанных с ней споров, к
свертыванию функций правосудия.
Конечно, социологам права еще предстоит сделать
обобщения. Мы же выскажем лежащую на поверхности
гипотезу — частота обращений к правосудию в сфере
гражданского судопроизводства является одним из
показателей развитости, цивилизованности гражданского
общества. К сожалению в 70—80-е годы граждане при¬
бегали к правосудию, когда спор возникал из регламен¬
тирующих отношений, властных нормативных предпи¬
саний (поскольку самоорганизация была подменена рег¬
ламентацией), а не из договоров, сделок. Конечно,
объяснения этого феномена могут быть различны.
Например, что договорные обязательства исполнялись и
не было необходимости прибегать к помощи правосудия.
Но для такого вывода нет оснований, поскольку
договорные отношения не получили в то время сколько-
нибудь серьезного развития. И этот факт, думается, не
случаен, поскольку развитое экономическое правосудие
возможно там, где полнокровно развиты рыночные отно¬
шения, реально удовлетворяются экономические инте¬
ресы субъектов, где сильная собственность, развит
товарооборот, где большое значение придается дого¬
ворам, организующим экономику и удовлетворяющим
потребности субъектов. Именно развитие договорных
связей в гражданской сфере будет первым шагом в
сторону повышения авторитета правосудия, в ходе
237
которого не просто будут применяться нормы закона,
иного нормативного акта, а устанавливаться права,
обозначаться границы правомерности экономических
процессов, удаляться препятствия для рационального
хозяйствования. Возрождение к жизни материального
интереса обязательно повлечет за собой потребность в
его защите. Тогда суд, через проведение самостоятель¬
ной судебной политики, оказывающей влияние на
формирование права, сможет укрепить свой авторитет.
Конечно, формирование рыночных отношений вряд ли
зависит от органов правосудия, однако с их помощью
можно добиться устранения негативных процессов,
затрудняющих становление рынка. Достижимо это при
условии, если суд будет проводить последовательную
правовую политику, защищая экономические интересы,
вытекающие из логики развития товарно-денежных
отношений.
Надо признать, что серьезный урон престижу пра¬
восудия был нанесен и официальной доктриной непризна¬
ния естественных прав человека. Идеологические, поли¬
тические установки, касающиеся этого круга проблем,
делали упор на классовое происхождение этих прав. В
юридическом плане отрицание естественных прав опи¬
ралось на позитивистскую доктрину, которая признает
правом то, что закреплено законом, в политическом —
на классовую идеологию. Этим самым отрицались
естественные права, которые принято считать универ¬
сальными законами морали и права, проникающими в
государственные законы, которые опираются и вы¬
растают из принципов справедливости. Теория естест¬
венного права чрезвычайно значима для гражданина и
общества, поскольку очерчивает свободу и автономию
общества и гражданина перед лицом власти и допускает
обращение к правосудию, если законодательная, испол¬
нительная власть действуют с превышением своих
238
полномочий или злоупотребляют ими. Непризнание на
официальном уровне естественных прав гражданина
логически вело к отказу в их судебной защите. Исклю¬
чение, пожалуй, составляет ст. 7 ГК РФ, предусматри¬
вающая защиту чести и достоинства гражданина. Одна¬
ко введение ее в 1961 г. в законодательство не повлекло
и не могло повлечь сколь-нибудь значительного увели¬
чения этой категории дел, поскольку существовал
жесткий политический шаблон, определяющий само
понятие чести и достоинства человека. Нарушение
личных прав судебная власть не интерпретировала как
действия, нарушающие достоинство гражданина. Напро¬
тив, "защита" этих свобод и прав человека осущест¬
влялась в рамках уголовного судопроизводства, породив
на практике политическое правосудие по уголовным
делам. Осознание этих проблем не повлекло еще за со¬
бой разработку концепции судебной защиты естествен¬
но-исторических прав и свобод гражданина, между тем
это является насущной необходимостью, поскольку
выступает серьезной гарантией ограничения власти,
недопущения в дальнейшем использования права в
качестве элементарного орудия достижения полити¬
ческих целей.
Сегодня мы наблюдаем возрождение в нашем об¬
ществе естественно-исторической146 концепции прав че¬
ловека на уровне политического, нравственного, науч¬
ного мышления. Но ее признание будет полным с мо¬
мента распространения судебной защиты на естествен¬
ные права и свободы гражданина, закрепленные Консти¬
туцией России.
Авторитет правосудия, конечно, связан с возмож¬
146 Мальцев Г.В. Новое мышление и современная философия прав
человека // Права человека в истории человечества и в совре¬
менном мире. М., 1989. С. 38.
239
ностью защиты не только естественно-исторических
свобод, но и всех конституционных прав и свобод
граждан, носящих социально-экономический, культур¬
ный, гражданский и политический характер, независимо
от того, кем они нарушаются. Законодатель делает в
этом направлении определенные шаги по демокра¬
тизации правосудия. Первый из них за последнее деся¬
тилетие был связан с предоставлением гражданам права
обжаловать в суд действия должностных лиц, совершен¬
ные с нарушением закона, с превышением полномочий,
ущеляющих права граждан147, второй — обжаловать
неправомерные действия органов государственного
управления и должностных лиц, ущемляющих права
граждан148. Третий шаг сделан в сторону раширения
защиты трудовых прав граждан149. Такая последова¬
тельность свидетельствует о расширении сферы судеб¬
ной защиты. Но возвращение суду в полном объеме его
изначальной функции по защите права, которое декла¬
рировано в Конституции, — дело будущего. Сегодня
законодательство не предусматривает возможности
Закон СССР от 30 июня 1987 г. "О порядке обжалования в суд
неправомерных действий должностных лиц, ущемляющих права
граждан" // Ведомости Верхов. Совета СССР. 1987. № 26.
Ст. 388; № 42. Ст. 692.
1 ЛЯ
Закон СССР “О порядке обжалования в суд неправомерных
действий органов государственного управления и должностных
лиц, ущемляющих права граждан" /// Ведомости съезда народных
депутатов СССР и Верхов. Совета СССР. 1989 г. № 22. Ноябрь.
Ст. 416.
149 См.: Опубликованное в газете "Труд" (3 июля 1990 г.) заключение
Комитета конституционного надзора СССР от 21 июня 1990 г.,
признавшего несоответствующими Конституции СССР, нормы
законодательства, исключающие для ряда категорий работников
судебный порядок рассмотрения индивидуальных трудовых
споров. Также по этому вопросу см.: Лившиц Р.З., Писка-
рев И.Н. Право на иск // Труд. 1990 г. 5 дек.
240
гражданину прибегнуть к судебной защите, если его
право нарушается, во-первых общественными орга¬
низациями, во-вторых, бездействием властных органов и
должностных лиц, которое по сути означает игнори¬
рование права, в-третьих, если оно нарушается норма¬
тивными актами (за исключением случаев, специального
оговоренных в законах). Ограниченная юрисдикция
судов приводит к огромному количеству жалоб в зако¬
нодательные, исполнительные органы власти, средства
массовой информации с просьбой о защите права.
Вывод из обозначенной ситуации однозначен. Необхо¬
димо возвращение суду в полном объеме его изначаль¬
ной функции - защиты права граждан, без каких-либо
изъятий, носящих материально-правовой характер. Для
этого судебная юрисдикция должна быть распространена
на действия должностных лиц, коллегиальных органов,
общественных организаций, совершенных с нарушением
закона, с превышением полномочий, ущемляющих права
граждан, и на их бездействие.
Право на судебную защиту — универсально. Это оз¬
начает, что если существует спор, по конкретному делу,
о праве, то должна быть предоставлена возможность
обратиться за судебной защитой. Наличие спора о пра¬
ве — единственный критерий, ограничивающий право на
получение судебной защиты. Такое ограничение сущест¬
вует во всех судебных системах и оно вполне логично,
поскольку дает возможность суду сосредоточиться на
спорных вопросах права, нуждающихся в защите. Как
любое требование такого характера оно не должно отя¬
гощаться оговорками и изъятиями как по кругу
субъектов, так и объектов спора, выводить власть в
случаях нарушения ею права из-под демократического
контроля суда.
Право на судебную защиту предполагает наличие
16. JI.H. Завадская
241
свободного субъекта, равного другим. Это принци¬
пиальная характеристика права. Она распространяется
как на сферу материальную, так и на процессуальную,
как на индивида, так и государство.
Понятие равенства в получении защиты права не
абстрактно, оно включает в себя три основные процес¬
суальные характеристики — кто может судиться, когда
и что может быть предметом спора о праве? Выделим
лишь несколько аспектов.
К сожалению, среди субъектов нет органов исполни¬
тельной власти, которые могут своими действиями,
связанными с изданием нормативных актов (бездейст¬
вием), нарушать право либо создавать угрозу его нару¬
шения.
Другое изъятие из принципа равенства, существовав¬
шее десятки лет (законодательный запрет определен¬
ным;- субъектам прибегать к правосудию для защиты
своих трудовых прав, который распространялся в значи¬
тельной части на "командный" состав — директоров,
начальников цехов и т.д.), отменено. Такой запрет
интерпретировался как нарушение равенства граждан
перед судом. Однако есть и другая сторона медали.
Такое ограничение было вполне логично со стороны
административной системы, которая тщательно обере¬
гала себя от гласного открытого разбирательства вопро¬
сов, носящих спорный характер. Тем самым спорные
вопросы права десятилетиями "гасились" далеко не
правовыми методами в рамках, как правило, исполни¬
тельной власти, что было связано с желанием испол¬
нительной власти уберечь себя от социального контроля
за процессами, которые происходят в ее коридорах.
Дискриминационное ограничение в праве на судебную
защиту указанных лиц приводило к нарушению принципа
равенства в получении судебной защиты.
242
Что может быть предметом спора? Не углубляясь в
подробный анализ предмета спора, заметим, что зако¬
нодатель a priori исключил спор по поводу нормативных
актов, в т.ч. и неправовых по своей сущности. При¬
меняется до сих пор ст. 3 Закона СССР об ответст¬
венности за неуважение к суду: "Не подлежат судебному
обжалованию... акты органов государственного управле¬
ния и должностных лиц, имеющие нормативный харак¬
тер"150. Прямой запрет подвергать оспариванию
подобные нормативные акты исполнительной власти
ведет к нарушению права на защиту, и как следствие —
к подчиненному положению судебной власти. Склады¬
вается впечатление, что законодательная и исполни¬
тельная власти оберегают себя от судебного контроля
(речь не идет о контрольных функциях Конститу¬
ционного суда РФ). Такая ситуация в значительной
степени блокирует власть суда, мешает росту его
авторитета в обществе.
Вывод из сложившейся ситуации — необходим
пересмотр в теории и на практике концепции судебной
защиты. Ее основные положения формировались во
времена господства административно-командной систе¬
мы. Основной ее порок состоит в нарушении двух прин¬
ципов универсальности и равенства. Только восста¬
150 Ст. 2 Закона СССР "О порядке обжалования в суд неправомерных
действий органов государственного управления и должностных
лиц, ущемляющих права граждан” (Ведомости Съезда народных
депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1989. №. 22. Ст.
416 ) расширила круг действий и актов, подлежащих судебному
оспариванию по сравнению с Законом СССР от 30 июля 1987 г.
"О порядке обжалования в суд неправомерных действий дол¬
жностных лиц, ущемляющих права граждан". Однако в законода¬
тельстве по-прежнему остается прямой запрет на судебное об¬
жалование... актов органов государственного управления и долж¬
ностных лиц, имеющих нормативных характер.
243
новление в полном объеме данных принципов создаст
надлежащие гарантии для реализации права в обществе.
Демократическое цивилизованное правосудие невоз¬
можно также без признания высокого авторитета
судебных принципов, обыкновений суда, т.е. процес¬
суального права. Непревзойденные по своей социальной,
культурной, исторической ценности юридические макси¬
мы, хранителем которых в любом развитом обществе
является правосудие, были в первые годы Советской
власти либо отброшены, либо деформированы, либо
утрачены в силу неразвитости гражданских отношений
и, как следствие этого, отношений по их защите в сфере
правосудия.
В основу разработки политики, идеологии, а так¬
же теории социалистического правосудия при его строи¬
тельстве в 1917—1920 гг. была положена ленинская
концепция, определяющая, что суд есть орган влас¬
ти151, орган государственного принуждения1®2, обеспе¬
чивающий проведение в жизнь дисциплины153, закон¬
ности и правопорядка154.
Становление основ советского правосудияу происхо¬
дило в условиях ожесточенной борьбы. Поставленная
задача "совершенно уничтожить, смести до основания
весь старый суд и его аппарат"155 была выполнена, но
151 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 32. С. 433.
152 Там же. Т. 36. С. 163.
153 Там же.
154 Идеологическая концепция правосудия, по мере укрепления основ
Советской власти, не была пересмотрена, напротив, отдельные
ее стороны были усилены и сориентированы на понимание
правосудия как классового инструмента принуждения, подавления
конфликтов, а не на защиту права против необоснованного
давления, нарушения.
155 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 36. С. 163.
244
при ее решении были пересмотрены не только принципы
построения правосудия (участие трудящихся и эксплуа¬
тируемых классов — и только этих классов в
управлении государством), но и фактические задачи и
принципы его отправления. Главные принципы, цен¬
ности, на которых строилось новое правосудие — это
революционная законность, революционное правосозна¬
ние, применение общих советских узаконений156. В
обязанности правосудия вменялось внедрение единства
законности, проведения в жизнь судебными методами
государственной воли, которая закреплялась в узако¬
нениях новой власти (все старое законодательство,
противоречащее советским законодательным установле¬
ниям, было отменено). Выполнение велений советского
законодательства рассматривалось как неуклонное сле¬
дование требованиям сначала революционной, а затем
социалистической законности, поскольку в них, как
полагали, воплощалась общегосударственная целесооб¬
разность.
Обязательным условием отправления правосудия
являлось подчинение суда закону, узаконениям; вопрос о
следовании праву как мере свободы равных субъектов,
справедливости не ставился, поскольку был перечеркнут
классовой идеологией, которая ставила вопрос — для
кого, для какого класса? Это повлекло за собой вполне
логичный отказ от накопленных цивилизацией правовых
ценностей, принципов, на которые традиционно ориен¬
тируется правосудие: с одной стороны, judex1 ddbet
judicdre secundum allegata et prob&ta (судья есть говорящий
закон), с другой —judex aequitatem simper spect&re dfebet
(судья всегда должен иметь в виду справедливость). Из
156 См.: Редактура В.И. Ленина проекта декрета о суде № 2 //
В.И. Ленин о социалистической законности. М., 1961. С. 79-81.
245
двух частей формулы — судить "по закону" и "из права
и по праву” (jilris et de jilre), последняя была отброшена.
Правосудие как учение о том, что хорошо и спра¬
ведливо, о защите права было подменено учением об
обеспечении судом социалистической законности и
целесообразности.
Отказ от приоритетной ориентации на право, жесткое
беспрекословное подчинение правосудия только закону,
в соответствии с социалистическим правосознанием, а не
праву оправдывало иерархическую зависимость пра¬
восудия от законодательной и исполнительной ветвей
власти, которые принимали "узаконения" в соответствии
с классовыми идеалами. Идея защиты интересов класса
либо какой-нибудь социальной группы неизбежно вела и
ведет к нарушению права как меры свободы равных
субъектов справедливости, нарушает нормальную жизнь
гражданского общества, национальный правопорядок,
необходимый для развития культуры и гражданских
отношений. Под влиянием классовой идеологии одни
права, которые существовали ранее в гражданском
обществе, были "отброшены", т.е. не получили призна¬
ния государственной власти и, следовательно, не
подлежали судебной защите. К ним можно отнести
естественные права, права церкви, фидуциарные права,
основанные на доверии и защищаемые моральными
средствами. Другие — претерпели существенную кор¬
рекцию под влиянием классовой, пролетарской идеоло¬
гии: право гражданства, публичное право, право на
владение имуществом, право на наследство, право на
иммунитет от привлечения к исполнению публичных
обязанностей, право собственности, право на судебную
защиту и т.д. Правосудие было сориентировано на
новые, провозглашенные властью классовые ценности и
не разделяло тезиса о том, что основной задачей
правосудия является обеспечение каждому его права как
24<5
меры свободы, которое одобрено обычаем, нравствен¬
ными воззрениями, традициями, культурой, идеями
справедливости.
Знак равенства между правом и узаконением привел к
тезису, что право, как и закон, опирается на силу
государственного принуждения. С этим невозможно
согласиться, поскольку право формируется относительно
независимо от государства и действенность его обеспе¬
чивается консенсусом, договором, разделяемыми об¬
ществом нравственными, религиозными и иными цен¬
ностями. Отклонение от права обеспечивается принуж¬
дением, тогда как закон, действительно, обеспечен
государственным принуждением. Чем более закон
отражает право, как меру свободы равных субъектов,
тем меньше потребность прибегать к принудительным
мерам по его исполнению. Исторически масштаб права
всегда был масштабом свободы и именно этого критерия
было лишено советское правосудие в первый год
строительства пролетарского государства. Отказ право¬
судия от ориентации на право, привел к тому, что право
перестало противостоять произволу, неограниченному
административному усмбтрению, насилию. Мерой, масш¬
табом права, как уже отмечалось, был объявлен клас¬
совый интерес, а позже государственный интерес,
вопросы защиты права были подменены защитой
социалистической законности, государственных интере¬
сов, что логично привело, наряду с другими факторами,
к отказу от идеи права, ослаблению судебной защиты, к
государственному произволу, тоталитарной форме
правления.
ГГри подготовке второй Программы партии, принятой
VIII съездом РКП(б), такой подход четко уже
просматривался. Программа партии определяла задачи
социалистической законности — охрана и защита
политических и экономических основ советского строя от
247
преступных посягательств; обеспечение планомерного
развития социалистической экономики и регулирования
общественных отношений, четкого функционирования
всей системы советского государственного управления;
охрана демократических прав и свобод советских
граждан, воспитание социалистического правосознания,
укрепление организованности, дисциплины и самодис¬
циплины трудящихся. Приоритет ценностей в деле
защиты социалистической законности был привнесен и в
законодательство о правосудии, в частности, в Основы
законодательства о судоустройстве, задачами которого
объявлялись: защита от всех посягательств общест¬
венного строя, политической и экономической системы и
защита прав и свобод граждан. Такая система приори¬
тетов и сегодня находит свое отражение в применяемых
Основах о судоустройстве (ст. 3), где речь идет об охра¬
не общественного строя, политической и экономической
систем и лишь затем о защите прав и свобод граждан,
провозглашенных Конституцией законами. Часть 2 дан¬
ной статьи декларирует, что деятельность суда должна
быть направлена на укрепление правового государства,
законности, правопорядка, социальной справедливости,
демократизации и т.д. и, наконец, на воспитание уваже¬
ния к чести и достоинству граждан. Такие политические,
правовые декларации свидетельствуют о том, что
приоритеты до сих пор не осознаны, что отодвигает на
второй план такую универсальную ценность, как защита
права, посредством чего исключительно достигается за¬
щита общественного, государственного строя, экономи¬
ческой и политической системы.
На наш взгляд, только достижение правовых целей
дает точку опоры для осуществления подлинного пра¬
восудия.
Правовое мышление должно быть ориентировано
именно на признание необходимости защиты права, как
248
универсальной, первоначальной ценности, того стандар¬
та, применение которого позволяет, исходя из общих
принципов права, защищать и государственный строй, и
политическую и экономическую системы, и права
отдельной личности. Таким образом, для органов пра¬
восудия приоритетной и, более того, единственной
целью, функцией является защита прав, их соблюдение
в гармонии с соблюдением общественных интересов, с
защитой политической и экономической систем и т.д.,
вытеснение отрицательных общественных явлений. В
этом суть правосудия, его защитного механизма. Но при
этом важна не только цель — защита нарушенного либо
оспариваемого права, но и путь, определяющий процес¬
суальную деятельность. Сам процесс отправления пра¬
восудия должен отвечать процессуальным правовым
требованиям, системе правил, которые сформулированы
как принципы правосудия (так как достижение правовых
целей возможно лишь правовым путем).
Проведение судебной правовой реформы необходимо,
оно логично вытекает из задач построения правового
государства, слома тоталитарной, административно-ко¬
мандной системы, составной частью которой являлась
система судов. Изменение доктрины правосудия в целом
и концепции судоустройства и судопроизводства в России
(которые формировались, естественно, в рамках старой
национальной правовой системы, которая органично
вырастала из тоталитарной формы организации и
охраны общественных отношений) неизбежно ведет к
новому осмыслению, совершенствованию демократи¬
ческих по своей сущности принципов как построения, так
и функционирования правосудия. Подтверждением этого
тезиса является ряд принятых законодателем установ¬
лений, которые отвечают определенным стандартам,
правовым ценностям, принципам. Как известно, к прин¬
249
ципам построения правосудия (судоусгройственные прин¬
ципы) относятся:
— осуществление правосудия только судом;
— рассмотрение дел судами, избранными в установ¬
ленном законом порядке, участие народных заседателей,
либо присяжных заседателей;
— независимость судей;
— национальный язык судопроизводства;
— гласность.
Не занимаясь на содержательном уровне анализом
названных принципов организации правосудия, отметим,
что все они в течение семидесяти лет подвергались
деформации, и никогда не рассматривались в качестве
универсальной, абсолютной, общей системы правил,
имеющих непреходящую ценность, отказ от которой
ведет к произволу. Идеологизировав материальное пра¬
во, политическая власть вполне логично внесла измене¬
ния в интерпретацию одной из форм его осуществле¬
ния — процессуальную. Нарушение традиций правовой
культуры повлекло за собой (в определенный период
времени) отказ от принципов осуществления правосудия
только судом, участия народных заседателей, незави¬
симости суда и т.д., а также отказ от понятийной
правовой процессуальной культуры и правовой проце¬
дурной догматики. Понятие правосудия не было
стабильным, оно менялось в зависимости от идеоло¬
гических задач, которые ставились государством в тот
или иной отрезок времени. Правосудие приспосаб¬
ливалось властью для решения экономических, идеоло¬
гических, социальных задач, достижения политических
целей.
Сегодня классические принципы построения право¬
судия претерпевают существенные изменения, направ¬
ленность которых несомненна — на демократизацию
правосудия, возвращение к ценностям процессуальной
250
культуры, к созданию реального механизма защиты
права.
Наибольшие дискуссии вызывает совершенствование
принципа независимости судей (заметим — судей, а не
судебной власти), содержание которого раскрывает
создание условий, исключающих постороннее воздейст¬
вие на судей157.
На доктринальном уровне под новым углом зрення
оцениваются законодательные положения о роли про¬
куратуры в системе юстиции, об организационном
руководстве судами со стороны министерства юстиции,
об отчете судей перед избирателями и т.д., их влиянии
на осуществление принципа независимости судей158.
Разработки эти ведутся в плане создания внешних,
организационных гарантий, обеспечивающих на практи¬
ке независимость судей. Но затрагивается и другая
сторона проблемы — "невосприимчивого ритуала", т.е.
создание условий, при которых судьи в личном плане
смогут противостоять фактически сложившимся норма¬
тивным порядкам, давлению как со стороны государст¬
венных органов, так и средств массовой информации,
общественного мнения. В этом плане ведется и раз¬
работка вопросов о социальных корнях судей, мотиви¬
ровки выбора ими профессии, их правовой культуре, их
157 Оставим временно в стороне тезис о подчинении судей только
закону, поскольку он нуждается, на наш взгляд, в особом осмыс¬
лении и аргументации, так как противоречит идее создания
правового государства, в котором все три власти являются неза¬
висимыми, и поэтому подчинение суда закону означает подчи¬
нение судебной власти законодательной и в тех случаях, когда
закон имеет неправовой характер.
158 См.: Петрухип ИЛ. Правосудие в правовом государстве // Социа¬
листическое правовое государство: Проблемы и суждения. М.,
1989. С. 178—193; Савицкий В.М. Первооснова — человек и его
права // Обществ, науки. 1990. Л» 1. С. 5—15.
251
ценностных ориентациях, их материальной обеспечен¬
ности и защищенности159.
Иными словами, проведение судебно-правовой рефор¬
мы, становление принципа независимости судей в
повседневной практике сопровождается освобождением,
очищением доктрины правосудия от ранее сложившихся
стереотипов, их критическим переосмыслением. Отбро¬
шен более семидесяти лет утверждавшийся в правовом
массовом сознании тезис, что гарантом развития и
укрепления законности является руководящая и направ¬
ляющая роль Коммунистической партии. Ленинские
тезисы, что "Ни один важный политический или органи¬
зационный вопрос не решается ни одним государст¬
венным учреждением в нашей республике без руково¬
дящих указаний Цека партии"160, что Генеральный
прокурор, Верховный трибунал и коллегия Наркомюста
должны работать под самым близким наблюдением и в
самом непосредственном контакте с высшими партий¬
ными учреждениями161, лежавшие в основе практики и
теории, истоки которой уходят в 1917 г, могут вызы¬
вать, к счастью, лишь исторический интерес.
Критически оцениваются и принципы функциони¬
рования правосудия, определяющие процессуальную
деятельность в ходе защиты права как в рамках
уголовной, так и гражданской процедур. Это относится к
принципам осуществления правосудия в точном соответ¬
ствии с законом, объективной истиной; процессуального
равноправия, состязательности, устности, непосредст¬
венности и непрерывности, коллегиальности, диспози-
тивности и публичности, презумпции невиновности,
159 См.: Соколов Н.Я. Профессиональное сознание юристов.М., 1988.
160 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 41. С. 30, 31.
161 Там же. Т. 45. С. 200.
252
права обвиняемого на защиту. Эти фундаментальные,
основополагающие идеи определяют характер пост¬
роения защиты права, выполняют роль гаранта защиты
субъективных прав162, свобод, интересов субъектов,
обратившихся в суд. В этом их главная ценность.
Данные принципы претерпевали также в течение
времени различную интерпретацию; одни из них были
деформированы, другие использовались для достижения
политических целей без соблюдения законности. Если в
сфере гражданского правосудия принципы его осущест¬
вления деформировались на уровне их доктринального
толкования, а также при проведении определенной
правовой политики, то в сфере уголовной процедуры
некоторые принципы были совсем отброшены и потре¬
бовалось время на их восстановление в общественном,
правовом сознании, законодательстве. Это относится к
презумпции невиновности, восстановлении "в правах
гражданства" в полном объеме такого принципа, как
право на защиту.
Содержание принципов функционирования правосудия
нуждается в переоценке, преодолении односторонности в
их интерпретации, их деидеологизации на уровне зако¬
нодательства и при проведении судебной политики.
Декларированные на государственном уровне гумани¬
тарные правовые ценности дают точку опоры для
раскрытия истинного содержания принципов судопроиз¬
водства. Надлежащее соблюдение принципов функцио¬
1®2 См.: Шакарян М.С. Проблемы совершенствования правосудия по
гражданским делам и гражданского процессуального законода¬
тельства в современный период // Проблемы защиты субъек¬
тивных прав граждан и организаций в свете решений
XXVD съезда КПСС. М., 1988. С. 10; Северин Ю.Д. Независи¬
мость правосудия — проблемы времени. Сов. государство и
право. 1991. № 9. С. 46—53.
253
нирования правосудия по существу означает соблюдение
права как меры свободы в процессуальной сфере. И с
этих позиций, на наш взгляд, возможна оценка содер¬
жания принципов, т.е. насколько они ориентированы и
выражают идеи свободы и равенства, гарантируют их в
процессуальной сфере. Не прибегая к более подробному
раскрытию всех возникающих в этой сфере проблем,
остановимся лишь на одном примере. Поставим вопрос,
насколько классический принцип диспозитивности одноз¬
начно сочетается с правом суда контролировать распоря¬
жения сторон своими правами и вмешиваться в
отношения сторон? Предоставление суду такого права
соответствовало требованию В.И. Ленина, выражен¬
ному им при подготовке проекта ГК РСФСР в письме
Д.И. Курскому от 28 февраля 1922 г.: «... продвипуться
дальше в усилении вмешательства государства в
"частноправовые отношения", в гражданские дела»163.
Это требование основано, по замечанию авторов мо¬
нографии "Проблемы судебного права", на "единстве,
совпадении законных интересов личности и социалисти¬
ческого общества"164.
Презумпция единства интересов личности и общества
таит в себе идеологизацию задач, функций правосудия,
уводит его от защиты права и ведет к идеологической
диктатуре. "Удавшаяся" попытка провести в жизнь
идею единства интересов личности и общества, личности
и государства привела к нарушению прав личности,
осуществлению на практике господства авторитарного
государства, его установлений. Такая идеология подта¬
чивала изнутри демократические устои осуществления
163 Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 44. С. 412.
164 Полянский И.И., Строгович М.С., Савицкий В.М. и др. Пробле¬
мы судебного права. М.. 1983. С. 177.
254
правосудия, уводила его от надлежащей защиты права,
поскольку нельзя обеспечить право, как меру свободы в
будущем, ущемляя ее в самом процессе защиты. И
поэтому правосудие на практике не могло быть в полной
мере средством достижения свободы.
Сегодня вызывает опасение возрожденная идея, вы¬
текающая из концепции судебного права. Она провоз¬
глашает, в частности, что "начало публичности, т.е.
служение и подчинение государственным интересам
действует и в гражданском процессе165, что публичность
не чужда гражданскому процессу166. Распространение
публичности на сферу гражданского правосудия ведет к
ограничению процессуальных прав субъектов, ограни¬
чению принципа диспозитивности, предполагающего
свободу распоряжения материальными и процессуаль¬
ными правами.
Материализовавшись, эта идея вылилась в ст. 5 при¬
меняемого Закона СССР об ответственности за неува¬
жение к суду, которая гласит: "злостное уклонение от
явки в суд... истца, ответчика... влечет наложение
административного взыскания в виде администритивного
ареста на срок до пятнадцати суток или штрафа в
размере до ста рублей, и рассматривается как
неуважение к суду". Данное законодательное установ¬
ление генерализует принцип подчинения, перечеркивает
действие принципа диспозитивности в сфере граждан¬
ского правосудия, ведет к ограничению процессуальной
свободы сторон.
В соответствии с гражданско-процессуальным законо¬
дательством стороны (истец, ответчик) в отличие от
участников уголовного процесса имеют право по своему
165 Там же. С. 171.
166 Там же.
255
усмотрению распоряжаться судебной защитой граждан¬
ских прав, что предполагает и возможность отказа истца
от судебной защиты своего права в любой стадии про¬
цесса. В данном принципе отражается специфика
правосудия в сфере гражданских отношений, та их
особенность, что субъекты гражданских отношений
пользуются свободой распоряжения своими материаль¬
ными правами. Закрепленное в ст. 5 указанного Закона
положение противоречит общим идеям гражданского
права, гражданско-процессуального законодательства,
ведет к ограничению степени распорядительной самосто¬
ятельности истцов, а в целом их процессуальной сво¬
боды. Это не может быть терпимо, особенно в условиях
становления рыночных отношений.
Доктрина судебного права, теоретически сблизив при¬
нципы публичности и диспозитивности, дала основание
законодателю уравнять гражданского истца и лица,
привлекаемого в порядке административного, уголовного
судопроизводства. Суд получил возможность на прак¬
тике относиться к истцу, который сначала обратился с
просьбой о защите, а затем отказался от нее, как к
лицу, совершившему административный проступок,
например хулиганство. Данное положение противоречит
и ст. 36 ГПК РФ, в соответствии с которой на момент
предъявления иска существует лишь презумпция надле¬
жащих сторон. Во время разбирательства дела по
существу может быть установлено, что иск предъявлен
не тем лицом, которому принадлежит право требования,
или не к тому лицу, которое должно отвечать по иску.
Введение ст. 5 рассматриваемого нами закона перечер¬
кивает презумпцию, поскольку исходит из формального
момента — обращения к суду за защитой. Между тем,
установление правового статуса истца, ответчика,
является необходимым моментом установления объек¬
тивной истины по делу. Законодатель, не приняв во
256
внимание этот аспект, запрограммировал нарушение
принципа объективной истины. Конечно, намерения
законодателя вполне очевидны, они были направлены на
поддержку авторитета правосудия, однако средства для
достижения этой цели, надо признать, оказались
непригодными, неправовыми по своей сущности, пос¬
кольку не соответствуют принципам правосудия в
гражданском судопроизводстве, ограничивают право
истца в распоряжении своими правами. Стремление ук¬
репить авторитет правосудия, суда за счет нарушения
принципов, ограничения свободы распоряжения правами,
привело к закреплению процессуально-законодательного
установления, неправового по своей сущности, которое
несомненно, должно подлежать отмене.
Итак, перспективы становления подлинно демократи¬
ческого правосудия связаны с критической оценкой ныне
действующих принципов его организации и осуществле¬
ния и введением новых законодательных установлений,
правовых по своей сущности, с возвратом к правовым
процессуальным ценностям, вырастающим из правового
порядка, необходимого для развития демократии, прав
человека, свободного функционирования экономики.
Именно правосудие, защищая право как меру сво¬
боды, демократические устои общества, права человека,
должно стать проводником в жизнь выработанных пра¬
вовой культурой ценностей, способствовать их реали¬
зации не только в своей деятельности, но и деятель¬
ности законодательных и исполнительных органов.
Только в этом случае может быть выполнена само¬
стоятельная социальная миссия правосудия — обеспе¬
чение защиты права с соблюдением надлежащих
процессуальных гарантий. Это серьезный шаг на пути к
становлению судебной власти.
17. Л.Н. Завадская
257
2. Судебная власть
Идея о сильной судебной власти сегодня набирает
силу, так как общество начинает осознавать ее роль в
правовом по своему характеру государстве, где главной
ценностью выступают свобода, демократия, права
человека. Построение такого государства невозможно
без соблюдения одного условия — становления самосто¬
ятельной, независимой, равной с другими ветвями власти
судебной, имеющей целью предупреждение извращений
и ошибок в осуществлении власти законодателем и
исполнительными органами. Сильная судебная власть
поднимает роль, престиж правосудия в государстве, пос¬
кольку способна защитить право, добиться его реали¬
зации вопреки неправовым по своей сущности властным
нормативным установлениям.
Рассматривая реализацию права как механизм влия¬
ния граждан, гражданского общества на власть, огра¬
ничения власти, контроля за ней мы лишь обозначим
основные моменты, характеризующие данный механизм
на уровне власти судебной, чтобы затем на содержа¬
тельном уровне рассмотреть саму сущность судебной
власти.
Тезис о независимом правосудии, как и власти суда,
не означает, что данный институт находится вне зависи¬
мости и вне влияния от общества. Оно проявляется и в
системе выборности судей и отправления правосудия
народными заседателями, присяжными заседателями.
Эта зависимость проявляется преимущественно на
уровне организации правосудия (судоустройства), но
никоим образом не может быть распространена на сферу
судопроизводственную, где необходимо обеспечение
надлежащей независимости, исключения любого давле¬
ния на суд при отправлении правосудия.
Контроль гражданского общества за судебной ветвью
258
власти обеспечивается, в частности, наличием развитого
процессуального инструментария, надлежащей реализа¬
цией всех судоустройственных и судопроизводственных
принципов (организации и отправления правосудия),
основными из которых могут быть названы гласность,
равенство сторон, диспозитивность, состязательность,
принцип презумпции невиновности, право на защиту.
Данные принципы представляют огромную, самосто¬
ятельную ценность для общества и изъятие, ограни¬
чение действия одного из них означает ограничение
сферы контроля общества за судебной властью, за
отправлением ею правосудия.
Судебная власть не безгранична. В общем плане
общество определяет рамки, границы ее компетенции;
устанавливает цель — обеспечить защиту права. Исхо¬
дя из данной цели формируется доктрина судебного
самоограничения. На более конкретном уровне она
может быть раскрыта через ряд признаков. Власть суда
ограничивается наличием спора по конкретному делу о
праве, о чем мы писали в предыдущем параграфе. Но
данная доктрина не противоречит идее сильной судебной
власти, сущность которой раскрывается через систему
требований, характеризующих ее основные черты:
самостоятельность, независимость, равенство с други¬
ми ветвями власти. Мы же сосредоточим свое внимание
на первых двух характеристиках, так как они имеют
непосредственное отношение к проблеме реализации
права.
Самостоятельность власти суда проявляется в
формальном плане в ее компетенционной обособлен¬
ности. В материальном плане — в судебных правотвор¬
ческих полномочиях. Самостоятельность выражена в
формуле — правосудие осуществляется только судом, и
никакие другие органы осуществлять его не могут.
259
Задачи, стоящие перед судом также обозначают гра¬
ницы компетенционной самостоятельности.
Однако формальное признание самостоятельности
власти суда должно быть подкреплено материальными
факторами. В материальном значении самостоятель¬
ность власти может быть рассмотрена с позиций судеб¬
ного усмотрения, правотворчества т.е. степени свободы
суда в вопросах "открытия", "выражения", форми¬
рования", "создания" права.
В различных правовых системах существуют раз¬
личные подходы к данной проблеме. Англосаксонское
право исходит из положения, что судья не только
применяет закон, но и создает право в своих решениях.
Романо-германская правовая школа спорит все еще
о том, может ли судебная практика быть источником
права.
Советская школа права, относящаяся к континен¬
тальной системе, воспитана на доктрине, отрицающей
какие-либо "вольности" суда при отправлении правосу¬
дия. Однако совсем недавно семена сомнения начали
прорастать в советских теоретических исследованиях167.
Вопрос о самостоятельности судебной власти и не мог
быть поставлен ранее в силу господства тоталитарной
доктрины — подчинения суда в своих решениях только
закону, выведенному исключительно из классовых инте¬
ресов, позднее демагогически замаскированному под
167 Вопрос этот, хотя и в разных плоскостях, рассматривается в
статьях: Туманов ВЛ. Судебный контроль за консти¬
туционностью нормативных актов // Сов. государство и право.
1988. № 3. С. 10—19; Черниловский З.М. В русле новых подходов
// Сов. государство и право. 1988. М 7. С. 132-141. Марксистский
анализ буржуазных концепций правосудия см.: Боботов С.В.
Буржуазная юстиция: Состояние и перспективы развития. М.,
1989.
260
"волю народа". Теория применения права в своей идео¬
логической части покоится на теоретическом здании
формально-нормативного понимания права, где судебная
власть обязана подчиняться в иерархическом плане зако¬
нодателю. Именно законодатель открывает реальную
норму, а все остальные органы обязаны ее приме¬
нять — в этом суть теории судебного применения права,
которая в целом отвергает вопрос о судебном право¬
творчестве, а следовательно, и о самостоятельности су¬
дебной власти в материально-правовом значении.
Однако, если быть точными, то судебное творчество
в раскрытии права - все же допустимо, исходя из данной
концепции. Во-первых, при отборе судом фактов, кото¬
рые кладутся в основу решения, во-вторых, при их юри¬
дической квалификации, хотя лишь в рамках применя¬
емой судом общей нормы закона, иного нормативного ак¬
та. В-третьих, условно вопрос о правотворческом харак¬
тере принимаемых судебной властью решений рас¬
сматривался нашей теорией в плане восполнения пробе¬
лов (аналогия права, аналогия закона). При таких огра¬
ничениях, устанавливаемых доктриной для судебной
власти, представляется логичным разделяемый многими
теоретиками взгляд на природу разъяснений Пленума
Верховного Суда либо как на конкретизацию правополо¬
жений нормативного характера168, либо лишь как на ав¬
торитетное (но не обязательное) толкование закона169.
168 Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе.
М., 1971. С. 141; Братусь С.И., Венгеров А.Б. Понятие,
содержание, и форма судебной практики // Судебная практика в
советской правовой системе. М., 1975. С. 15, 16.
169Ларин А.М. Уголовный процесс: Структура права и структура
законодательства. М., 1985. С 111; Петрухин ИЛ. Правосудие в
правовом государстве // Социалистическое правовое государство.
М., 1989. С. 184—186.
261
Эти две полярные точки зрения смыкаются в одном — в
отрицании правотворческой функции судебной власти в
лице Верховного Суда (и соответствующих судов рес¬
публиканского уровня).
Становление самостоятельной судебной власти явле¬
ние перманентное, и оно протекает далеко не синхронно
в различных правовых системах. Анализ проведенных
различными авторами исследований показывает, что, с
одной стороны, в странах с англосаксонской правовой
системой наблюдается повышение роли закона"0 и тен¬
денция усиления роли судебного решения как источника
права в континентальной системе171. Эти две тенденции
являются отражением поиска оптимума, потреб¬
ностей правовых систем в обеспечении, с одной стороны,
универсальности и стабильности, с другой — гибкости в
регулировании и охране права.
Отрицание судебной властью правотворческих полно¬
мочий в советской доктрине препятствует становлению
сильной судебной власти как самостоятельной в защите
права, способной быть реальной силой в системе сдер¬
жек и противовесов, баланса власти.
Самостоятельность ее не означает отрицание подчи¬
170 См.: Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987.
С 87; Calabresi G. Common law for the age of stattess. Cambridge
(Mass.), 1981; Hurst J. Dealing with statutes. N.Y., 1982; Bennion F.
Statute law. L., 1980; Legislation and society in Australia / Ed. R.
Tomasic. Sydney, 1980. Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 19.
171 Long М., Weil P., Braibant G. Les grands arrfets de la jurisprudence
administrative. 8-ed. P., 1984; Letourneur M. Les principes g^ndraux du
droit dans la jurisprudence du Conseil d'Etat: Etudes et Documents.
Vol. 19 ; Фарб P. Роль судебной практики в развитии права
(гражданское право) // СССР — Франция: социологический и
международно-правовой аспекты сравнительного правоведения.
М., 1987. С. 43-52; ГазьеД. Роль судебной практика а развитии
административного права Франции //Там же. С. 53-63.
262.
нения ее закону, действия ее "praeter legem" (в рамках
закона), но скорее означает возможность действовать в
определенных случаях "contra legem" (против закона),
если закон нарушает свободу, правовые ценности, досто¬
инство человека.
Судебная власть в правовом государстве проистекает
из господства права и на этом основании не может быть
связана неправовым по своему характеру законом. Фун¬
даментом самостоятельности судебной власти является
судебное правотворчество в процессе защиты права, что
связано с познанием права судом, вопреки неправовому
по своему характеру закону, иному нормативному акту.
Выше мы писали о "заблокированности" правосудия в
условиях административно-командной системы, отчуж¬
дения его от реальной власти, которое в определенной
мере оправдывает судебная теория правоприменения.
Внешне логичная, "вырастающая" из континентальной
системы права, она полностью отрицает прецедент,
забывая при этом, что речь идет не о форме, а о
существе дела — возможности защиты судом права,
даже вопреки неправовому по своему характеру закону.
Как континентальная, так и англосаксонская правовые
системы отличаются рядом основополагающих момен¬
тов172, но они должны, не могут не разделять общие
ценности. Одной из абсолютных ценностей является
судебная защита права как меры свободы от нарушений
не только со стороны третьих лиц, в лице граждан,
организаций и т.д., но и законодательной и исполни¬
тельной ветвей власти. Общей, универсальной, объеди¬
няющей целью как англосаксонской так и романо¬
германской систем является возможность защиты права.
1 ТО
См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М.,
1967.
263
Другой вопрос — как достигается цель: путем форми¬
рования права судом, либо применения закона, который
(в соответствии с презумпцией) тождествен праву.
В англосаксонской системе речь идет о формировании
права судом, но с позиции социальной функции правосу¬
дия, его роли в обществе, такое формирование права яв¬
ляется в первую очередь защитой права от нарушения
либо угрозы нарушения со стороны третьих лиц и госу¬
дарства. Если не держаться за термины, а посмотреть в
глубь явлений, очевидно, что защита права достигается
путем удовлетворения реальных общественных запро¬
сов, справедливости, защиты меры свободы субъектов
общественных отношений, открытия судом реальной
правовой нормы, сложившейся в обществе. Адекватная
правовая норма, защищенная судом, дает импульс для
общественного развития, не цепляясь за неправовой по
своей сущности закон, иной нормативный акт.
Реальность судебной власти в обществе нарушает мо¬
нополию на истину, которой в нашей жесткой правовой
системе располагает исключительно законодатель, и ко¬
торый не раз ошибался, принимая неправовые по своей
сущности законы, от которых страдало общество.
Монополия на истину, на решение опасно как в
идеологической, политической, так и в правовой сферах.
Общество и гражданин должны быть гарантированы от
рецидивов монополизма, достижимо это лишь путем
распределения баланса власти и придания суду власти
реальной. Реальность судебной власти выражается не
только в том, что она, опираясь на государственный
авторитет, властно применяет закон, иной нормативный
акт. Ее сила в том, что она способна контролировать,
опираясь на присущие ей принципы, другие ветви
власти, не применять неправовые по своему характеру
законы и нормативные акты, и в рамках предоставлен¬
ной ей свободы судебного усмотрения защищать право.
264
Самостоятельность судебной власти, возможность
поставить под сомнение правомерность закона, норма¬
тивного акта как в материальном, так и в процес¬
суальном планах чрезвычайно важна для общества,
поскольку способна профилактически сдерживать злоу¬
потребления, предотвращать бездействие других ветвей
власти. Самостоятельность судебной власти, несомнен¬
но, сказывается и на политической, правовой ответс¬
твенности законодателя, исполнительной власти; приво¬
дит к отказу от закрепления амбициозных, политически
красивых, но нереальных деклараций в законе, иных
актах, ставящих привлекательные, но недостижимые
цели и задачи, которые не соответствуют праву, и,
следовательно, изначально невыполнимы.
Итак, путь к становлению самостоятельной судебной
власти лежит в сфере принятия судебных решений,
"открывающих" право, либо применения закона, иного
нормативного акта, соответствующего праву. Главное
как в первой, так и во второй части этой формулы — со¬
ответствие праву, возможность его защиты, что яв¬
ляется главной целью, задачей правосудия. Конечно,
судебная власть в любом обществе не безгранична. Она
должна обладать строго определенной законом компе¬
тенцией, как по отношению к законодательной, так и
исполнительной власти, как по отношению феде¬
ративных, так и республиканских органов власти, их
актов. Введенная в определенные правовые пределы
судебная власть будет правовой по своему характеру,
т.е. ограниченной определенными рамками, мерой
свободы.
Независимость судебной власти. Вряд ли какая иная
проблема привлекает столь пристальное внимание юри¬
дической науки. Вскрывшиеся в последние годы преступ¬
ления правосудия во времена сталинского террора,
265
брежневской эпохи заставили общество, государствен¬
ную власть, науку обратить пристальное внимание на
проблемы независимости власти судебной, как гарантию
защиты права, свободы, человеческого достоинства и
чести от любых нарушений.
Ведутся научные разработки, принят ряд законода¬
тельных актов, направленных на укрепление независи¬
мости суда. Это законодательство, регламентирующее
вопросы судоустройства, ответственности за неуважение
к суду, порядок обжалования в суд неправомерных
действий органов государственного управления и долж¬
ностных лиц, ущемляющих права граждан. Все это
можно рассматривать как определенный шаг в станов¬
лении судебной независимости, поскольку затрагиваются
важные проблемы независимости суда и судебной
деятельности. Однако независимость суда (судей) и неза¬
висимость судебной власти — явления различные.
Независимое правосудие, на наш взгляд, не сводится к
проблеме невмешательства в разрешение судебных дел,
хотя она, несомненно, чрезвычайна важна.
Первоначальный вопрос, возникающий при анализе
проблемы независимости суда — от кого? Возможные
различные ответы - от должностных лиц, от партийного
влияния, от общественного лоббирования, от средств
массовой информации и т.д. Как видно из перечня,
субъектов, которые могут иметь желание оказать влия¬
ние, вмешаться в деятельность по отправлению право¬
судия, набирается достаточное количество. Однако есть
и другой аспект проблемы. На нем мы и остановимся.
Судебная власть в доктринальном плане ограничива¬
ется принципом верховенства закона. Принцип верхо¬
венства закона нашей теорией права рассматривается
как универсальный, не знающий каких-либо изъятий
даже в том случае, если закон не соответствует, нару¬
шает право. Данный принцип основывается на презумп¬
266
ции правомерности закона и подразумевает безусловную
подчиненность законодателю власти судебной. Подкреп¬
лялся данный принцип аргументацией из сферы консти¬
туционного права, обосновывавшей непрямой характер
действия союзной Конституции через систему конкрети¬
зировавших ее законодательных и исполнительных ак¬
тов. Такой подход логичен с позиций иерархического ре¬
гулирования отношений. Однако возможна и иная логика
при рассмотрении вопроса о верховенстве закона и под¬
чинении ему судебной власти.
Исходя из идеи иерархического подчинения закону,
мы, очевидно, должны признать высшим законом в
иерархической лестнице Конституцию и, следовательно,
необходимость соответствия ей всех актов, как законо¬
дательных, так и судебных. На наш взгляд, принцип
верховенства закона имеет не универсальную, а огра¬
ниченную сферу применения, о нем можно вести
речь, когда вопрос не носит конституционного харак¬
тера.
В тех случаях, когда закон носит конституционный
характер, думается, именно Конституция выступает
высшим эталоном, стандартом, которому должна
подчиняться судебная власть. Несоответствие закона
конституционным установлениям создает предпосылку
для применения судебной властью непосредственно
Конституции как высшего законодательного акта. Такая
позиция, конечно, ведет к признанию ее прямого
действия. Оно выражается в возможности применения
судебной властью конституционных положений, если
закон, иной нормативный акт не соответствуют им.
Подчиненность суда Конституции создает дополнитель¬
ные гарантии независимости власти судебной от
законодательной, исполнительной если они допустили
ошибку, приняв иной нормативный акт, не соответс¬
твующий праву.
267
Конечно, выполнение правосудием такой за¬
дачи связано с решением ряда других проблем
и в первую очередь с определением реальных
стандартов прав человека в нашем государстве,
не декларированных, а реально существующих. Так,
конституционное право на жилище только тогда
приобретает реальность, когда у граждан появит¬
ся право на его судебную защиту, вопреки зако¬
нам, иным нормативным актам, которые содержа¬
щимися в них оговорками (другой вопрос — со¬
ответствует ли данное конституционное положе¬
ние праву) в значительной мере "отменяют" дек¬
ларированное конституцией право на жилище.
На наш взгляд, Конституция должна иметь прямое
действие, а это означает, что она должна применяться
судом, и суд должен подчиняться Конституции. Без
этого судебная независимость, основанная на подчи¬
нении закону, а не Конституции, праву будет иметь
символическое значение. Отталкиваясь от данного при¬
мера и изложенных выше рассуждений, можно сделать
общий вывод — независимость судебной власти осно¬
вывается на ее непосредственном подчинении Консти¬
туции.
Применение судом Конституции позволит поднять
ответственность законодательной и исполнительной
власти за декларируемые во властных актах положения
и соотнести их с реальными возможностями, правом,
которое сложилось в обществе, которое может быть
защищено судом. На наш взгляд, это тот инструмент,
который способен заставить функционировать право,
вопреки неправовым по своему характеру законам, иным
нормативным актам.
268
3.Судебное решение
Содержание, социальные функции судебного решения
органично вырастают из доктрины власти, которая раз¬
деляется обществом, государством в определенные исто¬
рические отрезки времени. И хотя решение суда в лю¬
бом обществе направлено на разрешение конфликта,
устранение его угрозы, обеспечение реального осу¬
ществления подтвержденных судом прав, обязанностей
субъектов, объем предоставляемой судом защиты
неодинаков.
Различный подход к изучению сущности решения су¬
да, исключительно богатое содержание и сложность са¬
мой проблемы привели к тому, что до сих пор в теории
нет общепризнанного понятия решения, вопрос о его
сущности трактуется неоднозначно, каждый автор выде¬
ляет те или иные аспекты, важные для своего исследо¬
вания173. И это вполне объяснимо. Некоторые исследо¬
ватели делают акцент на том, что решение — акт при¬
менения нормы. При этом на первый план выдвигается
авторитетность силы закона. Другие обосновывают сущ¬
ность исходя из хода, формы и содержания судебной дея¬
тельности, третьи связывают сущность решения с при¬
нудительным характером права, усматривая при этом
сущность решения в наличии двух моментов — декла¬
ративного и императивного, а в определенных случаях в
конкретизации защимаемых прав. Есть группа исследо¬
вателей, полагающих, что сущность решения заключена
во властном подтверждении судом оспариваемого права.
И наконец, существует позиция, что сущность решения
в том, что это акт защиты права. Не ставя себе целью
170
Обзор различных точек зрения по данной проблеме и их анализ
см.: Завадская Л.Н. Реализация судебных решений. М., 1982.
С. 7—13.
269
проанализировать имеющиеся взгляды на сущность ре¬
шения, заметим, что сущность — это характеристика
таких черт, которые позволяют отграничить решение
суда как властного акта от иных властных регуляторов,
подчеркнуть его специфику по сравнению с другими
актами.
Логика нашего исследования ведет к поста¬
новке ряда собственных вопросов, которые бы
позволили по-новому взглянуть на решение суда
как на акт не только правосудия, но и судебной
власти. С позиций правореализации правосудие
и судебная власть — феномены, не тождест¬
венные. Правосудие — форма защиты права су¬
дебной властью, где решение суда есть акт по
защите нарушенного либо оспариваемого права.
Однако возможности, меры защиты права судом
зависят от характеристики решения как акта
судебной власти. Это уже предмет конституци¬
онного регулирования, поскольку Конституция
изначально определяет взаимоотношение законода¬
тельной, исполнительной, судебной ветвей власти
и через них взаимоотношение закона — исполни¬
тельного нормативного акта — решения суда. Сущность
судебной власти в конституционно закрепленных за
ней полномочиях, границах по защите права, ее спо¬
собности во всех случаях защитить право. Идея о
сильной судебной власти — самостоятельной, неза¬
висимой, равной с другими ветвями — требует пе¬
реосмысления взаимосвязи закона — исполнитель¬
ного акта — судебного решения.
Сущность судебного решения, как уже отме¬
чалось, трактуется неодинаково. Но в самом ре¬
шении существуют два признака, которые отме¬
чаются всеми исследователями, — момент подт¬
верждения и приказа. Через их единство рас-
270
сматривается сущность решения. Элемент подт¬
верждения означает установление судом наличия
либо отсутствия правового отношения, которое
оспаривается, права, обязанности на основе норм
закона, иных нормативных актов. Возникающий при
этом основной вопрос — о соотношении права,
примененной нормы, границ ее толкования, вынесен¬
ного решения.
Общеизвестно, что в законах, иных общенор¬
мативных актах закреплены установления, обяза¬
тельные для исполнения. Будучи нормами общего
характера, рассчитанными на неоднократное при¬
менение (исполнение), они выступают интеллек¬
туальной моделью общественных, правовых от¬
ношений174, с их помощью происходит регули¬
рование правоотношений. В результате наруше¬
ния или угрозы нарушения общеобязательных
правил, закрепленных в законах, иных актах, а
также в случае необходимости их конкретизации
в механизм реализации подключается суд для
подтверждения наличия, отсутствия каких-либо
спорных отношений, их уточнения, для применения
санкций к нарушителям. Применение властных
нормативных предписаний судом всегда связано с
решением конкретного, единичного случая с рас¬
смотрением фактических обстоятельств на основе
закона, иного нормативного акта. Сущность
индивидуального, поднормативного регулирования
состоит в том, что оно осуществляется на
основе норм позитивного права, дополнительно
упорядочивает общественные отношения в преде¬
лах и формах, предусмотренных нормами права
174 Имеются в виду нормы позитивного права.
271
(подчеркнуто нами. 7.3.), и по своему характеру
не может им противоречить175.
Указанные моменты находят свое отражение в
решении как судебном акте применения права, призван¬
ном обеспечить универсализацию, с одной стороны, а с
другой — дифференциацию правового регулирования176.
Это предопределяет, по мнению исследователей, твор¬
ческий характер применения властной нормы к
конкретным отношениям, что не подлежит отрицанию.
Конечно, установление наличия, отсутствия правоотно¬
шений является не механическим следствием предписа¬
ний закона, иных актов исполнительной власти, а
разрешением конкретного дела в ходе правосудия в
соответствии с социальной правовой природой
конкретного отношения на основе, путем толкования
общей нормы177. Границы толкования "заданы" законом
(нормативным актом) — его применением к фактичес¬
ким обстоятельствам дела. Судебное толкование способ¬
но наполнить новым содержанием нормы примененного
закона, иного нормативного акта, сообразуясь с динамич¬
ными социальными изменениями, происходящими в
См.: Структура механизма правового регулирования в общенарод¬
ном государстве // Тр. ВЮЗИ. М., 1978. Т. 56: О научном единстве
проблем общей теории права и трудового права. С 50.
Некоторые "вольности" в открытий права допускаются и в рам¬
ках этой доктрины, например, при применении аналогии закона,
аналогии права, в ходе конкретизации нормативных установлений,
содержащих общие формулы. См.: О механизме влияния судебной
практики на эволюцию права. Судебная практика в советской
правовой системе. М., 1975. С 39, 40.
17fi
См.: Дюрягин И.Я. Применение норм советского права и
социальное (государственное) управление: (Теоретические проб¬
лемы): Автореф. дис... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1975. С. 14.
177 См.: Сабо И. Основы теории права. М., 1974. С. 126; Кулчар К.
Основы социологии права. М., 1981. С. 225.
272
обществе, а судебное решение, как акт правосудия,
способно гармонизовать защиту конкретных прав субъ¬
ектов с новыми целями экономической, гуманитарной,
экологической политики, утверждая в жизни новые
ценности, подготавливая их правильное восприятие
обществом, но все это в установленных "рамках"
предписаний закона, иного акта. По сути это вопрос
судебной политики. Стержнем судебного решения
является применение нормативного акта, идеально¬
типичной нормативной модели к конкретным обществен¬
ным отношениям. При этом судебное решение не
создает новых общеобязательных правил поведения, а
лишь констатирует сложившиеся отношения и дает им
оценку исходя из норм позитивного права. Устранение
неопределенности в существовании или содержании
правоотношения возможно только посредством обяза¬
тельного суждения о том, существует ли правоотно¬
шение и каково его содержание, на основе нормы
закона, иного нормативного акта.
Отсюда проистекает установка, что предписания,
содержащиеся в нормах позитивного права (воля,
возведенная в закон), должны найти свое отражение в
судебном решении.
Такой подход имеет под собой методологическую и
теоретическую основы, суть которых состоит в том, что
решение, принятое на основе и во исполнение закона,
должно выводиться из строгой иерархичности норматив¬
ной системы и доказываться ею. С позиции взаимоза¬
висимости судебное решение выступает в определенной
мере как результат логического следствия закона, иного
нормативного акта. Тем самым удовлетворяются право¬
вые требования иерархичной силы действия актов. Идея
строго иерархического выведения судебного решения из
системы вышестоящих нормативных актов необходима в
18. JI.H. Завадская
273
закрытой, достаточно статичной конструкции, которая
обеспечивает подчиненность всех нижестоящих актов
вышестоящим и тем самым обеспечивает возможность
формального контроля со стороны государства за разви¬
тием общественных отношений.
Таким образом достигается судебная запщ1га
права. Обозначенные выше теоретические по¬
ложения вряд ли могут вызвать существен¬
ные замечания с позиций традиционно пони¬
маемой доктрины правосудия, судебного ре¬
шения, поскольку ее основные моменты разделя¬
ются многими исследователями.
Становление судебной власти предполагает
новое осмысление сущности судебного решения,
переоценку некоторых привычных положений,
таких, как: "доминирующим источником"178 реше¬
ния во всех случаях является закон, иной норма¬
тивный акт; суд не обладает правотворческими
полномочиями; решение суда, защищая правовые
отношения, одновременно охраняет на определенном
участке действие позитивных норм179, что по
сути означает признание презумпции их 'право¬
мерности и не допускает решения судом вопроса — не
нарушается ли самим законом, иным нормативным
актом право.
Закон (иной нормативный акт) выполняет чрез¬
вычайно важную роль по отношению к решению
суда, так как позволяет применять одинаковый
масштаб, определяет социальную приемлемость спо¬
178 Туманов В Л. Роль судебной практики в развитии советского
права. СССР — Франция: Социологический и международно¬
правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 36.
17® Гурвич МЛ. Решение советского суда в исковом производстве.
М., 1955. С. 26.
274
соба удовлетворения субъективного права, выпол¬
нения обязанности, устанавливает позитивную осно¬
ву правового порядка, обеспечивает согласован¬
ное и универсальное регулирование отношений
судами различных регионов, инстанций, поскольку
в них установлены пределы действия норм, цели, ме¬
тоды защиты права; выступает в целом основой для
единства судебной деятельности и решений, для форми¬
рования непротиворечивой судебной политики. Но при
одном условии - соответствия закона праву, консти¬
туции.
Закон может быть поставлен на одну сту¬
пень с судебным решением по отношению к пра¬
ву, поскольку как закон, так и решение должны
быть наполнены правовым содержанием. Одна¬
ко методы наполнения различны: в первом слу¬
чае — законодательство, во втором — примене¬
ние; в первом случае — закрепление права в зако¬
не, во втором — его защита.
Право не создается ни законодателем, ни судьей,
оно может быть не признано, но от этого не
перестает быть правом. Вопрос состоит в ином,
может ли суд, защищая право не применять закон
(иной нормативный акт) на том основании, что
он противоречит праву, Конституции, поскольку
закон в условиях тоталитаризма может служить
прикрытием произволу. Ответ, как нам представля¬
ется, может быть положительным, так как закон
есть регулятор общественных отношений, включая
и властеотношения. В правовом государстве
власть связана конституцией, законом, который
определяет допустимые границы власти, и в их
рамках закрепляет цели, формы, пределы ее конкрет¬
ных полномочий, ответственность. Нарушению за¬
конодательной властью установленных законом,
275
конституцией границ должно быть противопостав¬
лено право на судебную защиту.
Установление противоречивости, несоответствия
закона праву зависит от судебной оценки; содержание
решения суда — от компетенции, границ судебной
власти. Власть, защищая общественный порядок,
должна быть свободна в пределах своей компетенции,
иначе это не власть. В соответствии с нашей доктри¬
ной границы судебной власти четко обозначают: за¬
кон, в рамках его допускается толкование, судеб¬
ное усмотрение, интерпретация, судебное "пра¬
вотворчество", защита права — с одной стороны, с
другой — применение закона к фактическим
обстоятельствам дела. Вот границы нашего при¬
вычного понимания власти суда.
Существует и иная логика при подходе к судебной
власти, границах ее полномочий, свободы судейского
усмотрения: власть "связана" Конституцией и рамки ее
полномочий ограничены возможностью интерпретации
конституционных положений, соответствия закона
праву.
В нашем обществе необходимо создание сильной су¬
дебной власти, наделение ее реальными властными пол¬
номочиями, свободой судебного усмотрения, не связан¬
ного неправовыми по своему характеру законами, иными
нормативными актами. В этом плане понимание права,
его толкование, которое дает ему общество и власть,
очень важны.
Отождествив право и законы, мы должны при¬
нять вполне достаточным для защиты права судеб¬
ное толкование закона. Разграничив право и закон,
мы должны признать, что закон не во всех слу¬
чаях тождествен праву как мере свободы равных
субъектов и, следовательно, необходим механизм
защиты права вопреки закону, который может
276
носить и антиконституционный, антидемократичес¬
кий, деспотический характер180. В этом смысле в
зависимости от объяснения, которое дается
праву, меняется также его применение, это отно¬
сится и к судебной практике, основанной на
законе. Признание права как самостоятельного
феномена вполне логично определяет форму
методологического выбора для судебной власти.
Доктрина судебного толкования закона, при¬
менения его, возможности судебного усмотрения
в границах закона изначально отвергают идею
самостоятельности права, его независимости от
закона, а в плане взаимоотношений законодатель¬
ной и судебной власти делают последнюю под¬
чиненной закону, законодательной власти. Конеч¬
но, можно возразить, что любая власть не безгра¬
нична и судебная также должна быть ограни¬
чена как установлением компетенции, так и
целями, на достижение которых направлена ее
деятельность.
В соответствии с Конституцией к исключитель¬
ной компетенции судов относится осуществление
правосудия, целью которого является защита права.
Но правосудие является лишь формой деятель¬
ности судебной власти, поэтому недостаточно ста¬
вить вопрос о совершенствовании правосудия как формы
власти. Нужна постановка и иного вопроса — о гра¬
ницах полномочий власти в защите права, в том
числе если это право нарушается законом, иным
актом. Это диктует необходмость расширения гра¬
1®° См.: О применении антигуманных уголовных законов, послужив¬
ших "юридической базой” сталинского произвола. 30-е годы. Взгляд
из сегодня. М., 1990 (Материалы выступления Е.Л. Скрипилева).
С. 40—55.
277
ниц свободы судейского усмотрения (а не только тол¬
кования закона).
Свобода усмотрения, которой должна быть наделена
судебная власть, необходима ей не для реализации пра¬
вотворческих полномочий181, а для надлежащей за¬
щиты права. Это объясняется тем, что правосудие
представляет собой процесс, происходящий в неразрыв¬
ной связи организационной, нормативной и познаватель¬
ной сторон. Произвольное, абсолютизирующее выделе¬
ние либо игнорирование одной из них может придать
действительности искаженный вид182. Нормы позитивно¬
го права, содержащиеся в законах, иных актах, являют¬
ся продуктом общественного сознания183 и сами в себе
не содержат гарантий соответствия праву, они могут
быть орудием государственного волюнтаризма. При на¬
личии сомнений в соответствии закона праву у судебной
8 Правотворческие функции судебного решения отрицались док¬
триной советского правосудия, даже функция индивидуального
регулирования признавалась советскими исследователями в
ограниченных пределах, которые определялись "строгими рамками
законных актов". См.: Гурвич М.А. Решение советского суда в
исковом производстве. С. 47; Кац А.К. Конкретизирующая дея¬
тельность суда и семейные правоотношения с частично неу¬
регулированным содержанием // Правоведение. 1964. М> 2;
Курылев С.В. Значение конкретных обстоятельств дела для
применения норм советского права // Вопросы советского госу¬
дарства и права. Иркутск. 1965; Он же. Основы теории дока¬
зывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 61. и след.;
Комиссаров К.И. Право на иск и прекращение производства по
гражданскому делу: (Некоторые вопросы) // Сб. учен. тр. Свердл.
юрид. ин-та. Свердловск, 1969. Вып. 9. С. 24 и след.; Гурвич М.А.
Судебное решение: Теоретические проблемы. М., 1976. С. 100 и
след.
182 Тамаш А. Судья и общество. Диалектика правосознания и право¬
применения. С. 95.
183 Там же. С. 100.
278
власти должны быть полномочия по защите права. Это
достижимо путем вынесения судебного решения не в со¬
ответствии, а вопреки неправовому закону, но в со¬
ответствии с Конституцией. Для этого (судебное толко¬
вание) познавательная сторона правосудия не должна
быть жестко ограничена эталоном — рамками закона.
Особенно это важно во времена перестройки общест¬
венных отношений, обновления общества, поскольку за¬
конодатель далеко не во всех случаях успевает за раз¬
витием права. В такие периоды не упраздняется общест¬
венная потребность, которую призвана удовлетворять
юридическая нормативность, но она изменяется: на пер¬
вый план выходит особая роль судебной власти, которая
способна не только наполнить новым содержанием юри¬
дические предписания, но и способна "расчистить" дорогу
праву. И хотя функционально она сходна с правотвор¬
чеством, по существу, не применяя неправовые по своей
сущности законы, она занимается "негативным пра¬
вотворчеством"184 . Сигнал этот предназначен и для за¬
конодательной власти.
Усиление судебной власти, повышение роли реше¬
ний — объективная необходимость в переходные пери¬
оды, поскольку право выводится не из закона, а из жиз¬
ни; судебная власть посредством решений не только ре¬
гулирует конфликты, но и раскрывает новые правовые
области, расширяет либо сужает сферу общественного
юридического контроля за развитием общественных от¬
ношений, усиливает, ослабляет юридизацию различных
сфер жизни общества, способствует становлению права.
В тех случаях, когда судебное решение не адекватно
отражает социально-заданную нормативность и служит
достижению необоснованных экономических, политичес¬
184 Там же. С. 103.
279
ких целей, не придерживается социальных, нравствен¬
ных ориентиров, например гражданского, семейного пра¬
ва, то оно неизбежно продуцирует дисфункциональные
результаты: нарушает логику механизма осуществления
права (на уровне саморегуляции отношений) и тормозит
развитие прогрессивных общественных отношений.
Автономия судебного решения, его самостоятель¬
ность как акта судебной власти предполагает в тех слу¬
чаях, когда закон носит неправовой, антиконституцион¬
ный характер, нарушающий общепризнанные гумани¬
тарные ценности, идти вопреки закону, защищая право,
подтверждая силой собственной власти конституцион¬
ные установления.
Еще на одном аспекте необходимо остановиться.
Как отмечалось выше, решение суда, его внутрен¬
нюю логику отражают не только момент подтвержде¬
ния, но и приказа. Судебное решение переводит один
процесс — рассмотрения и разрешения дела по существу
(в чем проявляется момент подтверждения) — в дру¬
гой — программу действий (в момент приказа). В лите¬
ратуре преобладающим является взгляд, согласно кото¬
рому приказ, "сила власти” передается судебному реше¬
нию на основе нормы закона, иного нормативного акта.
Именно примененная норма закона в соответствии с
общераспространенным взглядом обеспечивает в даль¬
нейшем возможность применения принудительных мер.
Из нормы позитивного права как общеобязательного
правила выводится теория приказа.
Так, Н.А. Чечина пишет: "правовая сила решения
определяется силой нормы материального права"185. За¬
18 См.: Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. JL, 1961.
С. 51; Курс советского гражданского процессуального права.
М., 1981. Т.2. С. 198 (разд. 5 — написан Н.А. Чечиной).
280
кон как форма выражения права, реализуясь в судебном
решении, не может не присваивать последнему силу,
присущую самому праву, отмечает Д.И. Полумордви-
нов186. Автор в работе, посвященной реализации судеб¬
ных решений, также полагал, что решить вопрос о при¬
роде приказа, содержащегося в решении, нельзя, не учи¬
тывая, что решение является актом, опосредующим
волю, закрепленную в законе187.
Именно в этом состояло, по мнению автора, назначе¬
ние закона для решения суда. И хотя роль общенорма¬
тивных регуляторов чрезвычайно велика, мы не можем с
позиции разделения властей согласиться с тем, что имен¬
но они сообщают решению качество властности.
Властность вытекает не из силы примененного
закона, а из самой судебной власти, которую ни в коем
случае нельзя принижать. Ведь судебная власть, а через
нее и решение суда получили от Конституции статус
носителя правосудия, и его акта как самостоятельного,
вполне суверенного источника власти. Закрывая глаза
на это принципиальное положение, мы тем самым
снимаем вопрос о разделении и самостоятельности
властей, их актов в механизме реализации права, а тем
самым закрываем проблему "сдержек и противовесов" в
механизме функционирования власти. На первый взгляд
кажется вряд ли логичным ставить под сомнение
привычный тезис о придании решению суда властности
посредством закона, поскольку именно закон, как
представляется, на поверхности выступает "стягиваю¬
щим" звеном в системе трех властей, их актов. Но
каждую власть, каждый вид актов можно охарактери¬
186 См.: Полумордвинов Д.И. Законная сила судебного решения.
Тбилиси. 1964. С 29.
187 См.: Завадская JI.H. Реализация судебных решений. С 11.
281
зовать не только с позиций их внутреннего взаимоот¬
ношения, но и с позиций обоснованности, связанности
положениями Конституции. Анализ конституционного
статуса судебной власти дает основание заявить, что ее
суверенитет порождает качество властности принимае¬
мых ею актов.
Позиция подчинения суда общенормативным предпи¬
саниям позволяет не сомневаться в правильности укоре¬
нившейся практики: судебное решение выносится име¬
нем Республики. Такая правовая традиция означает, что
авторитет судебного решения определяется и охраня¬
ется силой государственной власти в целом.
Решение как акт независимой, автономной судебной
власти в механизме разделения властей приводит к
постановке вопроса о вынесении решений именем суда и
его самостоятельной ответственности за их приня¬
тие.
Заключение
Исследование закончено, но тема, конечно, не
исчерпана. Главная задача, которую мы перед собой
ставили, — отойти от традиционного понимания право-
реализации как осуществления общенормативных
предписаний. При таком подходе граждане, организации
рассматривались как субъекты, использующие,
соблюдающие, исполняющие нормативное установление
либо обращающиеся к властному субъекту — правопри¬
менителю для подтверждения возможности реали¬
зовать свое право. Как видно, все традиционные формы
реализации — исполнение, соблюдение, использование,
применение выражают требования подчинения и совсем
не отражают идею свободы. Это объяснимо, поскольку
само право длительное время отождествлялось с зако¬
ном и воспринималось преимущественно с позиций инст¬
румента, регламентирующего отношения, а не охраняю¬
щего их. Разграничение права и закона привело к
постановке вопроса о механизме осуществления каждого
из них. Мы свое внимание сосредоточили на первом.
Разграничение права и закона требует признания
самостоятельности гражданского общества, гражданина,
как субъектов права и государства, государственной
283
власти. Проблема власти есть проблема ее обязанностей
перед гражданским обществом. Из такой постановки
вопроса не проистекает недооценка государства и его
власти в механизме осуществления права. Напротив,
только создание цивилизованной государственности (а не
авторитарная модернизация отдельных государственных
структур) способно обеспечить свободу гражданскому
обществу, отдельной личности.
Для создания такой государственности предстоит
проделать огромную работу, цель которой определена
— построение правового государства, основанного на
разделении властей, которое выступает неотъемлемым,
обязательным условием надлежащей правореализации.
В зависимости от ветви власти (законодательной,
исполнительной, судебной) характеристика механизма
правореализации на содержательном уровне меняется.
Остается неизменным принципиальный вопрос о поиске
инструментов, форм влияния гражданина, гражданского
общества в целом, на власть, позволяющих им оказы¬
вать реальное воздействие на происходящие в общес¬
тве, государстве события, утверждать свое понимание
права во властных актах; о поиске средств ограничения
власти и контроля за ее осуществлением.
На практике такой механизм должен быть обеспечен
закреплением в законодательстве надлежащих процес¬
суальных форм, процедур, гарантирующих осуществле¬
ние права. Ведь наличие развитых процедур — пока¬
затель не только уровня демократии, но и характе¬
ристика реально функционирующего механизма по
переводу права во властные государственные установ¬
ления, обеспечивающие приоритет, господство права в
государстве.
Современное право должно быть правом развитых
процедур. Исследование показало неразвитость системы
процессуальных прав, процедур, которые являются
284
гарантами доступности пользования правом и разделя¬
ются обществом. Вот почему необходима разработка
процедур в сфере законодательной, исполнительной
деятельности, обеспечивающих влияние гражданского
общества на власть, ограничивающих ее в определен¬
ных случаях и создающих условия для контроля общес¬
тва, его граждан за осуществлением власти.
Наличие развитых процедур создает в обществе, у
граждан уверенность, что нет права без возможности
его осуществления, нет интереса без возможности его
защиты. Процессуальное право должно предоставлять
такую возможность обществу, гарантировать решение
спорных вопросов в предусмотренных процессуальных
формах, не прибегая к массовым, экстремальным фор¬
мам протеста, давления на власть.
Мы попытались лишь обозначить контуры тех
проблем, которые возникают в ходе осуществления пра¬
ва, от которого в конечном счете зависит само су¬
ществование общества. Конечно, тема эта требует не
только правового подхода, но государствоведческого,
политологического, экономического, философского обос¬
нования, социального преломления реализации права как
на уровне общества, так и нации, социальных общ¬
ностей, граждан, государства, его должностных лиц,
других субъектов. Тема эта чрезвычайно значима,
поскольку она фокусирует внимание на проблемах
свободы, правового государства. Несмотря на то, что
эти идеи, казалось бы, входят в общественное сознание,
иногда с удивлением обнаруживаешь на практике
движение в сторону от этих ценностей. Наше общество
находится сейчас в процессе становления и оформления
государственности, вернее, замены "бутафорских", "де¬
коративных" государственных институтов, структур на
цивилизованные, которые должны соответствовать оп¬
ределенным требованиям, и замены "бумажного" права
285
на право, как меру свободы равных субъектов. И в ходе
этого становления возникают вопросы: каковы фунда¬
ментальные идеалы власти права, как реализовать эту
власть в политической, юридической практике; где
оптимальные границы свободы гражданского общества и
государства; пределы власти общества и государства?
Какой должна быть мера свободы в нашем обществе,
ведь из ее признания вытекает свобода вполне кон¬
кретная — экономическая, политическая. Идея примата
права как меры свободы порождает много других
вопросов, на которые предстоит дать ответ. Но это
требует продолжительного, кропотливого труда. Тема
обозначена, но исследование не закончено.
Оглавление
Введспие 3
Глава I
Общие вопросы правового регулировании и правореализации
1. Механизм реализации права. Постановка проб¬
лемы 11
2. Общество, гражданин и государство: некоторые
вопросы 27
3. Экономика и осуществление права: механизм взаимо¬
действия. Дисфункции и противоречия 45
4. Механизм правового регулирования. Исторический
экскурс 66
5. Правовое регулирование. Реализация права. Правовая
реформа 84
Глава II
Механизм правореализации в контексте разделения властей
Раздел I
Законодательная власть
1. Полномочия законодательной власти и ее границы 104
2. Социально-политическое понимание законодательного
процесса 121
3. Закон. Его природа и верховенство в механизме право¬
реализации 136
4. Реализация закона 161
Раздел П
Исполнительная власть
1. Нормотворческая деятельность исполнительных
органов власти 180
287
2. Основы взаимоотношений закона и исполнительного
нормативного акта. Проблемы легитимации 87
3. Материальные критерии соответствия нормативного
исполнительного акта закону 94
4. Нормотворческая деятельность органов исполни¬
тельной власти как процесс 208
5. Материальные критерии правомерности нормативных
актов. Соответствие нормативного акта праву 220
6. Институциональный (судебный)контроль за правомер¬
ностью нормативных актов 228
Раздел Ш
Правосудие и судебная власть
1. Совершенствование правосудия как демократического
института в механизме осуществления права 234
2. Судебная власть 258
3. Судебное решение 269
Заключите 283
Научное издание
Завадская Людмила Николаевна
Механизм реализации права
Утверждено к печати Ученым советом
Института государства и права РАН
Заведующий редакцией В. А. Чернышов
Редактор издательства Ю.Г. Казанцев
Художественный редактор Т.В. Болотина
Технический редактор Т.В. Жмелькова
Корректор Н.Л. Голубцова
Набор выполнен в издательстве на компьютерной технике
ИБ №47881
Подписано к печати 25.05.92. Формат 70x100 1/32. Бумага офсетная № 2
Гарнитура Таймс. Печать офсетная. Усл.печ.л. 11,7. Усл.кр.-отт. 12,0
Уч.-изд.л. 13,0 Тираж710экз. Тип. зак. 2325.
Ордена Трудового Красного Знамени издательство "Наука"
117864 ГСП-7, Москва В-485, Профсоюзная ул., д. 90
Ордена Трудового Красного Знамени 1-я типография
издательства "Наука" 199034, Санкт-Петербург В-34,9-я линия, 12