БИБЛИОТЕКА
ОТЕЧЕСТВЕННОЙ

ОБЩЕСТВЕННОЙ
МЫСЛИ
С ДРЕВНЕЙШИХ ВРЕМЕН
ДО НАЧАЛА XX ВЕКА

ИНСТИТУТ ОБЩЕСТВЕННОЙ МЫСЛИ

БИБЛИОТЕКА

ОТЕЧЕСТВЕННОЙ

ОБЩЕСТВЕННОЙ
МЫСЛИ
С ДРЕВНЕЙШИХ ВРЕМЕН
ДО НАЧАЛА XX ВЕКА

Руководитель проекта
А. Б. Усманов

Редакционный совет:
Л. А. Опёнкин, доктор исторических наук, профессор
(председатель);
И. Н. Данилевский, доктор исторических наук, профессор;
A. Б. Каменский, доктор исторических наук, профессор;
Н. И. Канищева, кандидат исторических наук.
лауреат Государственной премии РФ
(ответственный секретарь);
А. Н. Медушевский, доктор философских наук, профессор;
Ю. С. Пивоваров, академик РАН]
А. К. Сорокин, кандидат исторических наук,
лауреат Государственной премии РФ
(сопредседатель);
B. В. Шелохаев, доктор исторических наук, профессор,
лауреат Государственной премии РФ
(сопредседатель)

МОСКВА
РОССИЙСКАЯ ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ
(РОССПЭН)
2010

ИНСТИТУТ ОБЩЕСТВЕННОЙ МЫСЛИ

Сергей Андреевич
МУРОМЦЕВ
сл>

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ
СОСТАВИТЕЛЬ,
АВТОР ВСТУПИТЕЛЬНОЙ СТАТЬИ
И КОММЕНТАРИЕВ:
А. Н. Медушевский,
доктор философских наук

МОСКВА
РОССИЙСКАЯ ПОЛИТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ
(РОССПЭН)
2010

УДК 94(47) (082.1)
ББК 66.1(0)
М95

ИСКУССТВО
И СПОРТ
Долгосрочная благотворительная программа
осуществлена при финансовой поддержке
НП «Благотворительная организация «Искусство и спорт»

Муромцев С. А. Избранные труды / С. А. Муромцев; [сост.,
М95 автор вступ. ст. и коммент. А Н. Медушевский]. М. : Российская
политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010.
600 с.
(Библиотека отечественной общественной мысли с древнейших
времен до начала XX века).
ISBN 978-5-8243-1298-0

УДК 94(47)(082.1)
ББК 66.1(0)

ISBN 978-5-8243-1298-0

© Медушевский А. Н., составление тома,
вступительная статья, комментарии, 2010
© Институт общественной мысли, 2010
© Российская политическая энциклопедия,
2010

Сергей Андреевич Муромцев

Современные
дискуссии
о перспективах
реформ
в России делают
актуальным
обращениеполитических
к классике русской
либеральной мысли1. Одно из центральных мест в истории русского
либерализма безусловно принадлежит Сергею Андреевичу
Муромцеву, его признанному лидеру и теоретику. Муромцев был
представителем старшего поколения русской либеральной интеллигенции,
одним из наиболее видных философов и теоретиков права, главой
конституционного движения в России, входил в ЦК
конституционнодемократической партии, являлся председателем I Государственной
думы2. Профессор Московского университета по кафедре римского
права (с 1875), он вынужден был, в результате отстранения от
преподавания, оставить научную деятельность и посвятить себя адвокатуре
и политике. Изучая право в Гёттингене во время научной
стажировки в Германии, он познакомился с идеями Р. фон Иеринга, которые
затем последовательно развивал в своих трудах. В магистерской
диссертации «О консерватизме римской юриспруденции» (1875)
и докторской диссертации «Очерки общей теории гражданского
права» (1877) он отрицал метафизическое и формально-догматическое
понимание права как «юриспруденции понятий», отчужденных от
реальной жизни и других областей знания, и обосновывал (главным
образом на материале римского права) необходимость связи права
с жизнью как «юриспруденции действительности». В работе
«Определение и основное разделение права» (1879) он дал цельное понятие
права и его элементов, а в ряде других трудов рассматривал роль
судьи в творчестве права, дал точное разделение догмы права, истории

1 Либерализм в России. М., 1996; Русский либерализм: исторические судьбы
и перспективы. М., 1999; Леонтович В. В. История либерализма в России. М.,
1995; Шацилло К. Ф. Русский либерализм накануне революции 1905-1907 гг.:
Организация. Программы. Тактика. М., 1985; Шелохаев В. В. Либеральная модель
переустройства России. М., 1996; Medushevsky А N. Russian Constitutionalism:
Historical and Contemporary Development. London-New York, 2006.
2МедушевскийА H. Кем был председатель Первой Государственной думы? //
Генеалогические исследования. М., 1993-

6

А Н. Медушевский

и политики права. Этот подход выразился в полемической работе
«Что такое догма права?» ( 1884). Она стала своеобразным манифестом
нового направления в русской теоретической юриспруденции
социологической школы права. В последующей дискуссии с
представителями традиционной правовой науки (среди которых А. X. Гольмстен и С. В. Пахман) были сформулированы многие проблемы,
обсуждавшиеся в западноевропейской юриспруденции первой половины
XX в. (в трудах классиков современной правовой теории Г. Кельзена,
Е. Эрлиха и др.) в связи с определением точного содержания науки
права и основных категорий права. В целом можно констатировать,
что созданное Муромцевым направление поднимало значение
социальных аспектов правовой науки и уровень судебной практики. Эти
идеи нашли дальнейшее развитие в поздних теоретических трудах
Муромцева «Гражданское право Древнего Рима» (1883) и
«Рецепция римского права на Западе» (1886).
Новизна подхода состояла прежде всего в том, что право (вслед
за Иерингом) рассматривалось как реализация общественных
интересов влияния племени, рода, семьи, государства, религии и всех
общественных явлений, что давало возможность интерпретировать
право с привлечением других общественных наук. В известной речи
«Рудольф фон Иеринг» Муромцев, анализируя идеи германского
мыслителя, выразил фактически свое собственное теоретическое
кредо. Он подчеркивает вклад Иеринга в «теорию юриспруденции»,
состоявший прежде всего в изучении реальных общественных сил,
определяющих развитие права. «Иеринг, подчеркивал он,
обратился к изысканию факторов, действующих в истории права,
и искал их в психологических свойствах личности данного
времени, с одной стороны, и в организации данной общественной среды,
с другой»3. Однако в отличие от другого крупнейшего представителя
социологии права в России М. М. Ковалевского, Муромцев не
перешел целиком к социологии, а оставался юристом как в своих
теоретических работах, так и в практической деятельности в качестве
адвоката и политика4. Все это позволяет рассматривать Муромцева
3 Муромцев С. А Рудольф фон Иеринг // Статьи и речи. М., 1910. Вып. 1. С. 19.
4 Зорькин В. Д. С. А. Муромцев. М., 1982; Медушевский А Н. История русской
социологии. М., 1993; Конституционные проекты в России XVIII начала XX в.
М., 2000; Общественная мысль России XVIII начала XX в. М., 2005; Аронов Д. В.
Первый спикер. Опыт научной биографии С. А. Муромцева. М., 2006.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

7

не только как основателя социологии права в России, но и как
социального деятеля, видевшего свое предназначение в борьбе за право
(выражаясь словами Иеринга). Являясь убежденным сторонником
конституционной монархии и народного представительства,
Муромцев, однако, отвергал некритическое заимствование западных форм
политического устройства, считал необходимым их приспособление
к российским условиям и политической практике. Этим объясняется
актуальность его исследования на современном этапе.
Формирование взглядов
Муромцев родился 23 сентября 1850 г. в Петербурге в семье
гвардейского офицера. Его детство проходило в имении, расположенном
в Новосильском уезде Тульской губернии. В десять лет он стал
свидетелем подготовки Крестьянской реформы и отмены крепостного
права в России. Эти события мальчик живо обсуждал с дядей,
являвшимся убежденным сторонником либеральных преобразований.
Именно с этого времени можно говорить о формировании
политических убеждений Муромцева, которым он оставался верен в течение
всей жизни. Эти убеждения впоследствии интерпретировались
многими современниками как классический либерализм старой русской
интеллигенции представление о решающей роли индивидуальной
политической свободы и возможности ее достижения путем
реформирования традиционного социального строя государством. Главной
целью становилось создание правового государства, а средством его
достижения просвещение общества. Этот подход содержал в себе
выраженную нравственную оценку происходящих изменений с
точки зрения политического идеала. Общие принципы эпохи Великих
реформ отразились в игре, которую придумал десятилетний
мальчик, игре в идеальное государство, где торжествуют либеральные
принципы политической свободы. Две беседки в саду стали центром
воображаемого парламента
в одной расположились палата
народных представителей, обсуждавшая и составлявшая новые законы,
в другой верхняя палата, необходимая для корректировки этих
законов. Происходящие в имении события подробно и точно
отражались в газете, издание которой также стало частью этой игры. Речь
шла фактически о моделировании политического кризиса при
переходе к демократии.

8

АЕМедушевский

Проявившийся в детстве серьезный интерес к государственному
устройству подкреплялся чтением и наблюдением за
формированием новых демократических учреждений. Еще в гимназические годы
Муромцев посещает заседания окружного суда, Московского земского
собрания, убеждает отца в необходимости выдвинуть свою
кандидатуру в председатели съезда мировых судей. Однако главную свою задачу
он видит в изучении юриспруденции как единственной науки,
способной сформировать новое политическое и гражданское
мировоззрение. Уже в это время Муромцев ясно видел как необходимость этой
деятельности, так и невозможность ее бесконфликтного развития. Еще

студентом (в 1869), размышляя об избранной жизненной стратегии,
он писал, что через шесть лет приготовит свое главное научное
сочинение, через семь-восемь лет начнет читать лекции в университете
в качестве профессора, а затем прогнозирует кризис в отношениях

с властью «повеление об отставке за распространение
либерализма». Этот прогноз оказался точным не только в силу тонкой интуиции
Муромцева, но и ввиду типичности данной ситуации, которая
многократно воспроизводилась в России вплоть до современности.
Формирование взглядов Муромцева можно реконструировать по
его переписке с двоюродным братом В. С. Муромцевым и дядей
С. А. Муромцевым. Уже в письмах гимназического периода
намечены две проблемные области, определившие общие контуры будущей
деятельности ученого, адвоката и политика: Муромцев сообщает
о разговорах относительно «земского дела и судебной реформы»
(20 августа 1866 г.)5, о посещении судебных учреждений и
констатирует, что «в Москве прокурорский надзор значительно слабее
адвокатов, между которыми есть немало очень хороших»6. Интерес к
анализу судебных заседаний получает целенаправленный характер по
окончании гимназии: «Свободным временем, пишет Муромцев,
я воспользуюсь, чтобы побывать в окружном суде, в котором я давно
уже не был. Теперь будет несколько очень любопытных процессов,
которые занимают Москву более, чем даже политические новости;
я разумею восточный вопрос»7. На следующий год, уже будучи студен¬
5 ГА РФ. Ф. 575 (С. А. Муромцев). On. 1. Д. 1. Л. 1 (Письмо из с. Варапаевка от
20 августа 1866 г.).
6 Письмо от 18 декабря 1866 г. Там же. Л. 37 Письмо от 24 декабря 1866 г. Там же. Л. 3.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

9

том юридического факультета Московского университета, Муромцев
в качестве темы самостоятельной работы избрал суд присяжных. Он
ставил своей задачей изложить «историческое развитие этого
учреждения и затем русское судопроизводство сравнительно с другими

государствами»8.
Данный интерес имел не только теоретический характер, но
объяснялся и практическими целями: не видя «большого прока в
государственной службе», которую он уже в это время ставил под сомнение
по идеологическим причинам, Муромцев готовился к адвокатской
деятельности. Институт адвокатуры получает развитие в результате
принятия судебных уставов 1864 г., и эта новая для России
профессия начинает пользоваться общественным признанием. Юношеские
впечатления от судебных заседаний определили выбор профессии,
а также повлияли на последующее решение заняться адвокатской
практикой. Отметим, что наблюдения Муромцева приходятся на
годы проведения демократических реформ судебной и земской,
ставших переломным этапом в становлении либерального движения
и правосознания эпохи9. Муромцев сопоставляет «новые судебные
учреждения» с земскими, отмечая, что их создание имеет

определенные исторические предпосылки. В то же время он проницательно
констатирует недостаток широкой общественной инициативы в их
поддержку, то, что мы сейчас назвали бы абсентизмом или
недостатком политического участия: «У нас если не в столицах, то в
провинциях, почти все более или менее способные люди стараются
отложить от себя заботу быть избираемыми в какую-либо общественную
должность, вследствие чего в земские учреждения избираются люди,
могущие принести очень и очень небольшую пользу»10.
Юридический факультет Московского университета, на который
поступил Муромцев в 1867 г., несмотря на критику, неоднократно
высказывавшуюся современниками, представлен в переписке

вполне позитивно. «Предубеждение, которое у меня было против науки
о праве (мне казалась она сухою) исчезло, отмечает он, хотя
и теперь я не могу по своему крайнему убеждению поставить (право)
выше других наук. Университет смотрит на преподавание юриди¬
8 Письмо от 16 декабря 1869 г. Там же. Л. 9.
9Леонтович В. В. История либерализма в России. 1762-1914. М., 1995.
10 Письмо от 18 декабря 1866 г. ГА РФ. Ф. 575. On. 1. Д. 1. Л. 3.

10

АКМедушевский

ческих наук с довольно широкой точки зрения и ввел в

преподавание несколько побочных предметов, между прочим историю; новую
русскую (с Петра I) и древнюю всеобщую, первая необходима для
русского законодательства, а вторая

для римского права».

Изучение юридических дисциплин (энциклопедии права) дополнялось

поэтому историческим анализом права. В основе этого анализа
лежала концепция государственной школы, преподававшаяся самим ее
основателем: «Русскую историю читает Соловьев, лекции которого,
несмотря на небольшой внешний недостаток, в внутреннем
отношении превосходны». Воззрения Соловьева сопоставлялись с
концепцией Бокля, «История цивилизации Англии» которого стала предметом
критического изучения Муромцева. Под влиянием этих мыслителей
Муромцев становится убежденным западником: с реформами Петра
Великого он связывает начало процесса европеизации и
гражданского раскрепощения в России.
К этому периоду относится формирование оригинального
взгляда на теоретические проблемы познания и роли в нем
юриспруденции. Усматривая смысл процесса познания в подчинении природы
человеку, Муромцев противопоставлял естественным наукам
гуманитарные, видя их задачу в более высоком уровне проникновения в суть
«законов проявления человеческого духа». В этой связи он начинает
размышлять о философских проблемах права, способах познания
и его методологии. «Право, как мы сказали, пишет Муромцев,
стоит выше (естественных наук); но тут-то и противоречие.
Высказанное положение верно тогда, когда правоведение изучает общие
проявления, на которых основывается право (закон); но как скоро
дойдет дело до изучения этих законов, большею частью несогласных
с природою человека, как скоро необходимо давать этим законам
толкование всегда в известную сторону, тогда правоведение нисходит
с высоты». Отсюда декларируемые симпатии к философии права, но

не к «практической стороне правоведения»11. Предметом
специального внимания Муромцева на данном этапе (связанном с
осмыслением крупнейших реформ) стало государственное право. В этом курсе,
подчеркивал он, «наряду с философским воззрением на государство,
на верховную власть, излагается то, что можно назвать словом

«администрация» или вообще государственное устройство России сравни¬
11 Письмо от 26 сентября 1867 г. Там же. Л. 45.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

11

тельно с другими государствами»12. Причем он вспоминает свое
юношеское сочинение, обсуждавшееся с друзьями, в котором «излагалось
устройство фантастического государства»13.
Муромцев говорит в дальнейшем о своем интересе к
«государственным наукам» широкой области знания XIX в., включавшей
в себя наряду с собственно правовыми дисциплинами
(государственным правом) также политическую экономию и историю
права. Данный подход был реализован в студенческой работе о русском
дворянстве, где автор задался целью понять причины возвышения
и упадка правящего сословия, определив его место в экономическом

и политическом строе общества в контексте трансформаций
пореформенного периода.
По мере расширения научных интересов Муромцева в поле его
зрения попадают новые отрасли правовых знаний гражданское,
уголовное, процессуальное право, возможности их развития в России.
Будущий вклад Муромцева в социологию права трудно понять без
наметившегося уже в это время синтеза теоретических и практических

областей правовой науки. «Юриспруденция мне очень по сердцу. Не
то, чтобы я чувствовал какое-нибудь сильное влечение к отвлеченной
философской догме, отрешенной от всякой жизни (как в
естественном, философском праве) или же стремящейся подвести жизнь под
определенные рамки, не обращая никакого внимания на требования
нравственные (как в гражданском праве). Но меня привлекает область
права, имеющая чисто практический интерес»14. Этой областью стало
уголовное право. Для Муромцева свойственна вполне современная
гуманистическая его трактовка: «Уголовное право интересно не
только в национальном, но даже в общечеловеческом смысле:
важнейший вопрос о преступлении, о вменяемости, а главное: о причинах
преступлений остается почти неразработанным; содействовать
разрешению этого вопроса было бы не бесполезным делом»15.
Эпоха 60-х годов XIX в. поставила проблему реформы уголовного права
очень жестко: речь шла о выборе между двумя различными его мо¬
12 Письмо от 20 августа 1868 г. Там же. Л. 14.
13 Подробности об этом проекте «фантастического государства» можно
найти в ряде статей юбилейного сборника воспоминаний: Сергей Андреевич
Муромцев. М., 1911.
14 Письмо от 2 января 1870 г. ГА РФ. Ф. 575. On. 1. Д. 1. Л. 25.
15 Письмо от 27 октября 1869 г. Там же. Л. 24.

12

АН.Медушевский

делями
старой, основанной на идее возмездия и справедливости,
и новой, выражающейся в социологической интерпретации преступленил как общественного явления, поиске социальных причин его
возникновения и их устранения. Уголовное право сопоставляется
с анатомией человека, гражданское
с анатомией общества в целом.

Введенный в России Судебными уставами состязательный
судебный процесс отразился в самостоятельных практических занятиях
студентов. Та система, которая не без труда вводится сейчас в
учебный процесс (под названиями новых образовательных
технологий, деловых игр, юридической клиники) имеет свою предысторию
в организованных юридическим факультетом «пробных судебных
заседаниях», председателем которых стал Муромцев. Их цель состояла,
по его словам, во-первых, в совершенствовании ораторского

искусства, а во-вторых, в интенсивной самостоятельной работе студентов,
приучая их «рыться в законах, читать теоретические сочинения по

уголовному праву и т. п.»16.
Данная инициатива при участии ряда профессоров была
распространена на весь факультет и приобрела законченную
организационную форму. «Дело устраивается таким образом: желающие
принимают на себя роли председателя суда, членов его, прокурора,
адвоката, защитников и присяжных; выбирается дело из старой
практики и решается по новому порядку; до сих пор решали уголовные

дела, мало-помалу приступили и к гражданским»17. Пересмотр старых
(дореформенных) дел «по новому порядку» способствовал, конечно,
распространению либеральных принципов в юриспруденции.
Важнейшим компонентом интеллектуального формирования
Муромцева, во многом определившим предмет его научной
деятельности, стало римское право. Важность этой дисциплины в
пореформенной России объяснялась рецепцией норм западного
законодательства, которые, в свою очередь, не могли быть объяснены без
римского права. В этом контексте понятен вывод Муромцева о
значении римского права: «Римское право, благодаря целой фаланге
даровитых ученых, благодаря тому практическому интересу, которое
оно имеет в Германии и Франции, где более половины законов взято
из Рима, римское право развилось в широкую, стройную, строго
16 Письмо от 12 октября 1868 г. Там же. Л. 15.
17 Письмо от декабря 1868 г. Там же. Л. 16.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

13

обработанную систему, щеголяющую математическою точностью
и ясностью определений, логичностью следствий и вообще (что
особенно увлекательно) цельностью системы. Римское право , сказал

Савиньи, есть разум, выраженный в цифрах »18.
Интерес Муромцева к исторической школе права сопровождался
внимательным изучением новых направлений правовой теории.
Наибольшее значение среди них имело учение Рудольфа фон Иеринга,
с которым Муромцев познакомился во время стажировки в
Германии. Это «новое воззрение» рассматривалось им как развитие
исторической школы права, а его оригинальный вклад усматривался в
тезисе о социально детерминированной «борьбе за право» активной
установке на сознательное реформирование традиционных
правовых институтов и норм. «Вы завоевали себе кафедру римского
права, писал Иеринг Муромцеву в ответ на его письмо, и этот
результат меня радует одновременно за науку и за вас, так как в вашем лице

впервые в России всходит оппозиция
учение, которое я поднял
в Германии против романтики исторической школы; а вы
представляете столь крупную силу, что я не сомневаюсь в успехе. Вам
придется еще, правда, бороться. Но борьба есть искус, школа, насущный
хлеб силы»19.
По окончании университета Муромцев в 1871 г. был оставлен при
кафедре для приготовления к профессорскому званию. Ряд лет он
провел за границей, работая преимущественно в Германии, но также
в других странах Европы (он рассказывает в письмах о путешествиях
в Константинополь, Афины, Рим). В 1875 г. состоялась защита
магистерской диссертации Муромцева, которая выявила
противоречивость настроений профессуры на правовом факультете. «Я, писал
Муромцев, приступил к исканию магистерской степени при
сочувствии молодой партии (довольно многочисленной, но по голосам
еще слабой, ибо не все профессора, а лишь доценты), и при
сильном недоброжелательстве стариков, которые старались всячески мне
противодействовать: оттягивая день экзаменов и т. п. Диссертацию
хотели, но не могли не пропустить, и вот 5 апреля состоялся диспут,
18 Письмо от 1 марта 1869 г. Там же. Л. 21; Письмо от 19 сентября 1870 г.
Там же. Л. 31.
19 Цит. по статье: Милюков П. Н. Биографический очерк // Сергей Андреевич
Муромцев. М., 1911. С. 27.

14

АКМедушевский

и он сверх ожидания недоброжелателей окончился блистательно,
и они первые поспешили предложить мне кафедру. Недели через
три, может быть, будет баллотировка и буде выберут, то с 1 сентября
я буду читать лекции в Московском университете»20. Муромцев стал
доцентом университета по кафедре римского права, получив
степень магистра гражданского права и чин надворного советника.

Практически это означало чтение лекций (четыре часа в неделю)
с окладом в 1200 рублей. Подготовка следующей докторской
диссертации, открывала путь к получению звания профессора (с
окладом в 3000 руб.), что позволяло вести вполне обеспеченную жизнь
и иметь достаточно свободного времени для научной работы.
Муромцев был, несомненно, цельной личностью, человеком
одной идеи. Это проявлялось в его лекциях, о которых сохранились
воспоминания современников. Все они отмечают не только
глубину и разносторонность его знаний, но и высокое нравственное
чувство, с которым он обращался к студентам. Лекции Муромцева
были его вкладом в построение гражданского общества и правового
государства, а их основная цель состояла в формировании нового
либерального общественного сознания. В силу этого Муромцев как
профессор был менее скован формальными параметрами учебного
процесса, обращался к студентам как к свободным гражданам,
стремился не только передать им знания о фундаментальных принципах
правового развития, но и разъяснить их практическое значение для

России. Эти принципы он активно проводил и в работе
Юридического общества при Московском университете, председателем которого
вскоре был избран.
Юридическое общество, объединявшее профессоров, адвокатов
и студенчество, позволяло преодолеть формальные рамки
бюрократической иерархии учебного процесса и в этом смысле само
становилось важным институтом гражданского общества. Именно в
рамках Юридического общества, где проводились дискуссии по
принципиальным вопросам теории и практики правовых реформ, впервые
проявилась общественно-политическая роль Муромцева, его
способность рассмотреть всякий конкретный вопрос в общей перспективе
государственного развития. Особое внимание Муромцев уделял
изданию журнала «Юридический вестник», редактором которого (не
20 Письмо от 7 апреля 1875 г. Там же. Л. 48.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

15

без сопротивления консервативной профессуры) он стал в 1878 г.:
«Я хочу придать этому журналу новый, живой характер как в
научном отделе, так и в практическом. Стараюсь завести организованную
правильно судебную хронику и в ней бросить в нашу практику судов
и адвокатов семена новых практических идей, взглядов, более
благотворных, нежели те, кои руководят практикой теперь. Удастся ли
не знаю»21. В журнале отражались дискуссии о правовой науке,
давалась критическая оценка новых идей и инициатив. Вся эта
деятельность, объединенная единством мировоззрения, сделала Муромцева
значимой общественной фигурой, определила его особый статус в
университетской среде, который некоторые современники наивно
объясняли исключительно его способностями лектора или
председателя на научных собраниях. Цельность мировоззрения основа
популярности Муромцева в академических кругах и у студенчества.
Педагогическая деятельность Муромцева, однако, оказалась
непродолжительной. Уже в 1882 г. он вынужден был уйти в отставку
в связи с изменением политики в отношении высшей школы. «Из

высшего официального источника, сообщает он, я получил
подтверждение моих первоначальных предположений. Никакой
настоящей вины нет. Поводом к увольнению послужило знакомство
с лицом, теперь почему-то арестованным, а причиною

давнишнее

желание Министерства народного просвещения избавиться»22.
Разработка социологического подхода к праву и пересмотр ряда
его положений в сравнительно-исторической перспективе не могли
не вызвать полемики с юристами старой школы. Ее ход отражен не
только в опубликованных работах, но особенно в архивных
документах. О начале своей научной работы подготовке к лекциям
и выборе тем исследований Муромцев рассказывает в письмах
к дяде Семену Алексеевичу. «Я работаю теперь, писал он 6 июля
1876 г., над новым сочинением, которое должно послужить мне
в качестве докторской диссертации. Готовлю также несколько
критических статей»23. Ситуация в науке права к моменту написания
второй диссертации Муромцева предстает в переписке как чрезвычайно
конфликтная: «В своей книге я выступаю на борьбу со всею своею
21 Письмо от 26 декабря 1878 г. Там же. Л. 8.
22 Письмо от 15 августа 1882 г. Там же. Л. 62.
23 Письмо от 6 июля 1876 г. ГА РФ. Ф. 575. On. 1. Д. 4. Л. 5.

16

АКМедушевский

братией по науке (юриспруденции), укоряя их в ряде предрассудков
и ошибок, происходящих от того только, что люди не желают
сознательно отнестись к своей деятельности и понять, что многое, что
нам кажется справедливым, есть на самом деле только плод старых
привычек, с которыми свыклись и с которыми, поэтому, лень

расстаться. Как в обыкновенной жизни, так и в науке, милый дядя, есть
свои застарелые привычки, свои предрассудки, свои ничем не

проверенные верования; и как в жизни приходится бороться с ними, так
и в науке»24. Эти идеи Муромцев пытался провести в журнале
«Юридический вестник». После профессорской деятельности важнейшей
для него была именно редакционная работа в журнале. Он видел
в ней способ «служить средством для влияния на публику вне
университета». В лекциях и на страницах журнала он находил возможность
выразить свой протест против окружающей «мерзости
нравственного запустения».

Проблемы высшей школы, в частности, положение университетов
и студенчества, активно обсуждались Муромцевым в публицистике.
Университеты в царской России всегда были центрами европейского
просвещения и объективно находились в оппозиции к
консервативному политическому режиму25. Эта ситуация делала особенно
противоречивым положение либеральных профессоров и студенчества,
воспринимавших европейскую модель образования, но
вынужденных реализовать ее в условиях отсутствия политической демократии.
Конфликт идеальной и рациональной модели с социальным
традиционализмом становился источником радикального протеста,
носящего подчас скорее эмоциональные, нежели осознанные формы.

В этих условиях объектом критики становились внешние
особенности учебного процесса, отдельные одиозные представители
администрации. Муромцев рассматривал университетскую оппозицию
в контексте формирования гражданственности и политической
либерализации. В статье «Студенческие союзы и собрания» (1881) он
выдвигает следующую концепцию разрешения вопроса. «Со
времени Петра Великого, писал он в журнале «Порядок», дело
образования в России стало серьезным государственным делом. До сих
пор оно держится по преимуществу заботами государства, которое
24 Письмо 1878 г. Там же. Л. 7.

25 ЭймонтоваР. Г. Русские университеты на грани двух эпох. М., 1985.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

17

не только содержит преподавателей, но поддерживает материально
и самих учащихся. По отношению к университетам установилось,
однако, какое-то недоброжелательное положение. Студенческий
вопрос одно из частных проявлений общего государственного
вопроса. Если желают, чтобы он не волновал правильного течения
университетской жизни, то необходимо решиться на преобразования более

широкого свойства»26. Оно состоит в признании государством
взгляда на профессоров и студентов как равноправных граждан, имеющих
не разный социальный статус, но лишь различную степень
квалификации и профессиональное положение в обществе.
Наивысшего подъема эта либеральная деятельность достигает
в 80-е годы XIX в., когда на исходе правления Александра II стал
обсуждаться вопрос о переходе к представительному правлению.
Именно Юридическое общество и «Юридический вестник» стали теми
центрами, вокруг которых группировалась либеральная
интеллигенция и обсуждались проекты нового государственного устройства.
В условиях, когда проекты конституционной реформы не могли
обсуждаться открыто, неформальный характер научных и
политических дискуссий в Юридическом обществе позволил артикулировать
важнейшие идеи либеральной программы. Муромцев, по
свидетельству современников, был активным сторонником целенаправленной
работы в этом направлении. Объективно неизбежные политические
реформы, считал он, не должны застать общество врасплох.
Необходима, поэтому, большая подготовительная работа по введению
новых институтов народного представительства, а именно
создание важнейших законопроектов, призванных заложить основы
конституционного строя. Муромцев и его коллеги исходили из идеи
радикальной реформы, движущей силой которой должно быть само
правительство. Это убеждение нашло выражение в составленной
Муромцевым и рядом общественных деятелей (проф. В. Ю. Скалой,
А. И. Чупров и более 20 других «московских деятелей») развернутой
записке «О внутреннем состоянии России весною 1880 года»,
опубликованной позднее в журнале «Вестник Европы» (апрель 1881).
Данная записка, поданная М. Т. Лорис-Меликову в марте 1880 г. и
получившая распространение в рукописном виде, содержала критиче¬

26 Муромцев С. А. Студенческие союзы и собрания // Статьи и речи. М., 1910.
Выа III. Из общественной хроники (1880-1886). С. 52-56.

18

А. Н. Медушевский

ский анализ государственного устройства и усматривала выход из
положения во введении представительного правления
призвании

избранных представителей народа к участию в управлении и
предоставлении свободы выражению общественной мысли. «Вывести нашу
страну из того заколдованного круга, в который она попала, не может
ничто, кроме призыва в особое самостоятельное собрание
представителей земства к участию в государственной жизни и деятельности,
с прочным обеспечением прав личности на свободу мысли, слова
и убеждения»27. Русское общество, заявляли авторы, не менее
Болгарии созрело для «свободных учреждений» и чувствует себя
униженным, что его так долго держат в опеке. В созыве представительного
учреждения усматривался основной способ остановить деятельность
враждебных государству (анархистских) партий. Это был,
фактически, первый набросок либеральной земско-конституционной
реформы.
Записка, несомненно, сыграла определенную роль при
разработке правительственной концепции модернизации самодержавия.
Косвенным подтверждением этого является письмо Муромцева к
H. С. Абазе от 9 октября 1880 г. Известный представитель
либеральной бюрократии H. С. Абаза, являвшийся тогда начальником главного
управления по делам печати, встречался с Муромцевым для
обсуждения содержания записки и поднятых ею проблем в печати.
Констатируя общность целей либеральной интеллигенции и просвещенной
бюрократии, Муромцев останавливается на тактическом вопросе
средств их достижения: он подвергает критике умеренность в

проведении реформ и отсутствие гласности их обсуждения в прессе.
Рассматривая сохранение цензуры как уступку реакционным силам,
Муромцев предлагает фактически перейти к открытой
общественной дискуссии по вопросу о введении народного представительства.
Рассмотрение его как «иллюзии» и «мечтания» в правительственных
сферах, по мнению Муромцева, оказывается выгодным
исключительно правым и левым экстремистским силам, разрушая наметившееся
сближение власти с интеллигенцией. «Интеллигенция в наше

время,

подчеркивает он,

не совокупность небольшого числа раз¬

27 Записка о внутреннем состоянии России весною 1880 года // Муромцев С. А.
Статьи и речи. М., 1910. Вып. V. В области политики и публицистики (1880
1910). С. 37-38.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

19

розненных личностей. Она
масса, компактная среда, оказавшаяся
способной выдержать режим последних лет, который не ослабил ее,

а заставил сплотиться»28. Поданная в период активного обсуждения
политических преобразований в правительственных сферах
(проекты М. Т. Лорис-Меликова, изложенные в его докладах царю) эта
записка и связанные с ней неформальные переговоры апеллировали к
просвещенной бюрократии и видели в ней возможного инициатора
реформы. Резкое изменение политического курса после убийства
Александра II народовольцами и отказ правительства от
либеральных реформ сделали реализацию данной программы невозможной.
Окончательное отстранение Муромцева от должности профессора
в 1884 г. явилось следствием этих перемен.
Муромцев и проблемы гражданского общества
в 80-90 гг. XIX в.
Невозможность открытой научной и политической деятельности
в течение длительного времени побудили Муромцева искать другие
сферы деятельности. В отличие от других профессоров, он не
эмигрировал за границу, но попытался реализовать себя в практической
юридической работе. Основные ее направления связаны с защитой
гражданских и политических прав населения. Муромцев стал
присяжным поверенным и в то же время гласным Московской городской
думы и Московского губернского земского собрания. Эта внешне
менее заметная деятельность заслуживает освещения, поскольку
является источником ряда принципиальных новых идей,
отразившихся позднее в конституционном проекте Муромцева. Дело в том, что
личность Муромцева и его деятельность последней четверти XIX в.
являются принципиально важным звеном в истории российского

либерализма, связывая классический либерализм эпохи великих
реформ 60-70-х гг. с либеральным конституционализмом начала XX в.
В это время в России шло постепенное формирование земского
движения, ставшего позднее основой конституционных
преобразований в стране. Либеральная интеллигенция связывала с развитием
земского самоуправления перспективы трансформации традицион¬
28 Письмо Муромцева к H. С. Абазе от 9 октября 1880 г. // Статьи и речи.
Вып. V. С. 40.

20

АН.Медушевский

ного сословного общества в гражданское общество и авторитарной
монархической власти

в правовое государство. Ключевая роль

в этом процессе отводилась местным земским институтам, выборы
в которые на общесословной (или внесословной) основе
теоретически позволяли преодолеть исторически сложившиеся сословные

перегородки служилого государства и реализовать основной принцип
гражданского общества равенства всех граждан перед законом.
В перспективе этот процесс вел к созданию среднего класса и
получал политическое выражение в системе правления, основанной на
всеобщем избирательном праве. Земские институты, согласно данной
логике, становились переходной стадией к установлению
социального контроля над властью. О том, что эта перспектива не была чисто
гипотетической, говорит факт развития местного самоуправления
в странах классической демократии Великобритании и США, хотя
русские юристы уделяли наибольшее внимание Франции, Германии,
а позднее Болгарии, создание конституционно-монархической
системы в которой шло при активном участии земского
представительства.

С. А. Муромцев являлся гласным (от Московской городской думы)
в Московском губернском земском собрании в период 1881-1884 гг.,
затем с 1889 по 1890 г. и, наконец, с 1897 по 1906 г. Два трехлетия
подряд (с 1897 по 1902 г.) Муромцев был также гласным в
Московском уездном земстве29. Воспоминания современников о
деятельности Муромцева в Московском Губернском земстве, а также его
публицистические выступления этого периода, позволяют
констатировать, что он видел в земстве прежде всего политический институт.
Этим объясняется критика Муромцевым, во-первых, узкосословных
(помещичьих) тенденций в деятельности земства, во-вторых,
плоский и приземленный характер рассмотрения местных вопросов и,
в-третьих, отсутствие гласности в работе учреждений местного
самоуправления. Развивая концепцию всесословной волости, Муромцев
усматривал в ней инструмент разрешения аграрного конфликта,
преодоления социальных противоречий между сословиями и, в
конечном счете, завершения Крестьянской реформы. Это была программа
радикальной реформы на основе общественного консенсуса. Ее важ¬
29 Шаховской Д. Работа в земстве // Сергей Андреевич Муромцев. М., 1911.
С. 181.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

21

нейшими компонентами становились преобразования сословных
институтов самоуправления, реорганизация всей структуры земств,
создание новых принципов местного управления и, наконец,
изменение отношений земств с местными и центральными институтами
государственной власти. Традиционалистский характер российского
земства, затруднявший его реформирование, не оттолкнул
Муромцева от участия в практической работе. Если суммировать его вклад
в этой области в 80-е и, особенно, 90-е гг. XIX в., то становится
очевидно, что он состоял, прежде всего, в отстаивании прав личности

(права собственности, налоги, вопрос об отмене телесных наказаний
и т. п.), распространении просвещения (экономических, технических
и медицинских знаний), а также в юридической и финансовой
экспертизе принимаемых решений. Можно отметить активное участие
Муромцева в 1897 г. в разрешении конфликта между Московским
губернским и уездными земствами, возникшего в связи с
распределением финансовых ресурсов и сфер компетенции.
Земская деятельность Муромцева была неразрывно связана с его
работой в Московской городской думе (в 1881-1884, 1889-1893,
1897-1908 гг.)30. Муромцев не являлся, конечно, экспертом в области
городского хозяйства. Областью его специализации становились,
однако, не менее важные вопросы правовой квалификации
принимаемых решений. Становление городского самоуправления
сталкивалось в России с такими проблемами, как отсутствие разработанной
правовой базы, конфликтность отношений с административными
институтами, отсутствие четкой юридической мотивировки
постановлений. Муромцев много сделал для разработки правовых основ
деятельности самой городской думы структуры общего собрания,
разрешения коллизий между ним и председателем, определения
компетенции различных комиссий, техники ведения дел. В поле его
зрения находились вопросы прав думы по отношению к администрации
генерал-губернатора, права гласных, регламент дискуссий. Не
случайно, современники называли заседания городской думы с
участием Муромцева школой парламентаризма. Очевидно, что наблюдения
и опыт этой работы нашел позднее выражение в составленном
Муромцевым проекте Наказа Государственной думы и его деятельности
в качестве ее первого председателя.
30 Астров Н. В Московской Городской Думе. Там же. С. 158-179-

22

А Н. Медушевский

Важным самостоятельным направлением деятельности
Муромцева стала адвокатура, где, как и повсюду, он оставался прежде всего

ученым. 13 октября 1884 г. Муромцев был принят в число присяжных
поверенных Московского округа, а через три года (1887) членом
Совета, а затем и товарища председателя. С начала 90-х гг. имя
Муромцева как адвоката приобретает известность. Судебная реформа
и созданный ей состязательный судебный процесс делали
адвокатуру важным самостоятельным институтом гражданского общества,
где сосредоточивались лучшие силы российской юриспруденции.
Будучи ведущим теоретиком права, специалистом по римскому
гражданскому праву и вообще юристом-цивилистом, Муромцев
рассматривал адвокатскую практику как один из инструментов создания
нового либерального правосознания. Поэтому для него при ведении
гражданских дел решающее значение имело не формальное
обращение к действующему закону, но раскрытие природы самой
юридической нормы, ее толкование с позиций правового, социального

и нравственного идеала. Муромцев, подобно Иерингу, отстаивал
социологический подход к праву, рассматривавший право в контексте
социальных отношений и общей гражданско-правовой политики.
Муромцеву свойственен был подход, оказавшийся чрезвычайно
актуальным для современной правовой теории, сочетание строгого
научного (позитивистского или, как говорили современники,
математического) изучения логики законодательства, с одной стороны,
и его оценка с позиций естественно-правового идеала, с другой. Этим
объясняется его представление о творческой роли судьи и адвоката
в толковании и применении права

тезис, традиционно

противостоявший догматической юриспруденции с ее культом вечности и
неизменности правовых норм и формального следования букве
закона. Рассматривая нравственную сторону всякого правового процесса
как первостепенную, Муромцев, в отличие от большинства других
адвокатов, не считал возможным, однако, воздействовать на суд с
помощью эмоциональных аргументов. Его аргументация строилась на
логике и фактах. Исследователь адвокатской деятельности
Муромцева (И. Кистяковский) оценивает подобную позицию как нетипичное
и даже уникальное в русской адвокатуре. «При спокойном отношении
к суду, при внутреннем желании получить от суда объективно
добросовестный ответ по спорному вопросу, отмечал он, Муромцев
не позволял себе увлекать суд в свою пользу. Он принципиально от¬

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

23

рицал лиризм в гражданском процессе, не позволял себе
восстанавливать суд против личности противника или, напротив, возбуждать
в суде ненужную жалость к своему доверителю. Он стремился помочь
суду разобраться в спорном вопросе, он желал прежде всего
разъяснить дело. Помимо его воли выходило так, что на его делах учились
слушавшие его, учились его противники, а порою учился суд,

воспринимая правду его мыслей»31. Это был, по выражению современников,
«адвокат разума».

Основные труды Муромцева рассматриваемого периода
посвящены теории гражданского права и римскому праву, а также
проблемам развития и применения гражданского права в России. Ряд работ
посвящен теории юридических сделок, концепции возникновения
юридического лица, правам наследования, способам исчисления
давностных сроков, признакам права собственности на денежные
капиталы, основам вексельного права, ответственности репортера
в преступлениях печати, а также гражданского судопроизводства

и разборам текущей судебной практики. Основные направления
деятельности Муромцева, таким образом, являются выражением
демократического импульса, данного Великими реформами 60-х гг.
XIX в. крестьянской, земской, судебной и университетской, а
основная цель этой деятельности, при всем ее многообразии, выражается
формулой создание гражданского общества.
Муромцев в либерально-конституционном
движении начала XX в.
В условиях революции ведущая либеральная организация России,
«Союз освобождения», предпринял важный символический шаг
выступил в октябре 1904 г. с проектом конституции, который может
рассматриваться как своеобразная программа движения32. Хотя проект не
получил официальной поддержки «Союза», он был реально составлен
двумя его подразделениями Московским и Петербургским в лице
крупнейших юристов. Среди петербургских авторов были Н. Ф.
Анненский, а также издатели газеты «Право» В. М. Гессен и И. В. Гессен.
31 Кистяковский И. Адвокатская деятельность. Там же. С. 155.
32 Проект Основного закона Российской империи. Выработан комиссией
бюро общеземских съездов. Paris: Société Nouvelle de Librairie et d Edition, 1905.

24

А Н. Медушевский

В большую по численности московскую группу входили П. И.
Новгородцев, Ф. Ф. Кокошкин, С. А. Котляревский, а также И. И. Петрункевич и Г. И. Шрейдер. Этот проект, изданный в марте 1905 г.
редакцией журнала «Освобождение», получил широкое распространение
в среде либеральной интеллигенции, неоднократно переиздавался
(в газете «Право» и сборнике «Конституционное государство») и стал
предметом интенсивного обсуждения33. Оценивая данный документ,
исследователи отмечали, что проект характеризовался

свойственным либерализму вообще стремлением сохранить эволюционность
и преемственность политического процесса. Поэтому он назывался
даже не конституцией, а лишь «Основным государственным законом
Российской империи» и предусматривал не республику или даже
парламентскую монархию, а ограниченную монархию германского
(а не английского) типа, которая представлялась лучшей моделью для
России. За монархом оставалось право наложения вето на решения
законодательной власти, все прерогативы во внутренней и внешней
политике, право роспуска палат. Согласно рассматриваемому
конституционному проекту, выражавшему в этом отношении традиционные

требования умеренных сил, будущая конституционная ассамблея
должна выбираться на основе всеобщего, прямого, равного и тайного
избирательного права. В то же время проект, как отмечали его
критики, имел ряд существенных недостатков: он страдал очевидным

смешением демократических лозунгов и четких юридических формул,
не содержал решения или регламентации важнейших социальных
и национальных проблем. Не разработана была и тактическая
сторона: дается ли конституция монархом (и, следовательно, является
октроированной) или она является результатом народного
волеизъявления (и имеет, соответственно, договорную природу). Тот факт,
что «Союз освобождения» представлял собой широкую коалицию
различных течений (представляющих более и менее радикальные
направления внутри самого либерализма), отразился на
неоднозначном отношении к данному конституционному проекту. Наметились
две принципиальных критических позиции: одни считали будущую
конституцию слишком политизированной, преувеличивающей ин¬
33 Основной государственный закон Российской империи: Проект русской
конституции, выработанный группой членов «Союза освобождения». Париж,
1905.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

25

ституциональный и процедурный аспект, другие придерживались
мнения, что она пошла слишком далеко от существующего порядка
вещей.
Это второе мнение привело к появлению другого проекта,
получившего название «конституции Муромцева», который стал
теоретической основой последующего конституционного движения
в России. Данный проект, вызвавший значительный интерес
современников и оказавший несомненное влияние на выработку
важнейших законодательных актов российской государственности
послереволюционного периода, незаслуженно обойден вниманием
в современной науке. Лишь в последнее время стало возможным
обращение к специальному исследованию этой крупнейшей попытки
русских либералов заложить основы конституционной монархии
в России. Между тем, данный документ составил программную
основу для российского конституционного движения и, в частности,
политической деятельности конституционно-демократической партии
в думский период. В июле 1905 г. проект С. А. Муромцева был принят
земским съездом «в принципе» и стал затем предметом обсуждения
и развития в либеральной публицистике. Данный проект полнее, чем
предыдущий, отразил взгляды умеренной части
конституционалистов так называемого либерального дворянства. Конституционная
модель Муромцева была призвана не столько заменить
существующие законы, сколько постепенно наполнить их новым содержанием.
Основные идеологические установки русского конституционализма
реализовывались здесь поэтому наиболее последовательно:
Муромцев (работавший при этом совместно с Ф. Ф. Кокошкиным другим
виднейшим юристом кадетской партии) ограничил до минимума
изменения в существующих законах и максимально оговорил такие
изменения более формализованным языком, чем было ранее. В
процессе переработки разделов о законодательстве, которые были
существенно изменены, авторы проекта сознательно смягчили многие
формулировки предшествующего конституционного документа. При
этом они руководствовались как общетеоретическими воззрениями,
выработанными всей либеральной школой русской юриспруденции,
так и соображениями практической политики стремлением
обеспечить эволюционный переход от самодержавия к правовому
государству, основным условием существования которого признавалась
Государственная дума как важнейший инструмент политических ре¬

26

А Н. Медушевский

форм и установление ее контроля над монархической властью
(ответственное министерство).
Авторами проекта являлись несомненно ведущие русские
специалисты по конституционному праву. Наиболее активным сотрудником
Муромцева при разработке проекта стал представитель молодого
(и более радикального) поколения русских конституционалистов
Федор Федорович Кокошкин (1871-1918), юрист, общественный
деятель и крупнейший эксперт в области государственного права34.
Наряду с ним в работе над проектом принимали участие такие видные
деятели земского движения, как H. Н. Щепкин и H. Н. Львов. Все они,
как и сам Муромцев, являлись членами земского организационного
бюро. Работа над конституционным проектом велась под
руководством Муромцева сначала в Москве, а затем в его доме в Царицыне.
Содержательный анализ политической концепции Муромцева
показывает, что он исходил при составлении проекта, главным образом,
из опыта монархического конституционализма стран Европы,
прежде всего Германии, и стремился по мере возможности максимально
согласовать его с российской политической традицией. Стремясь
обеспечить эволюционный порядок перехода от абсолютизма к
конституционной монархии, Муромцев, как и многие другие либералы,
считал наиболее целесообразным введение в России
конституционного строя путем ряда реформ «сверху», последовательно
осуществляемых самой монархической властью. Подобная модель
политического развития позволяла избежать радикальной революционной
ломки всего государственного строя и осуществить легитимный
переход к новой (конституционно-монархической) политической
системе в рамках существующего законодательства, его
последовательного преобразования и наполнения новым политическим
содержанием. В теории государственного права данный тип
конституционализма противопоставлялся революционным конституциям и
получил характерное название октроированных конституций35. В
истории стран Европы он представлен: во Франции Конституционной
хартией 1814 г., конституциями отдельных германских государств,
34 Медушевский А Н. Ф. Ф. Кокошкин и теория правового государства в
России // Мир России. 1997. № 3; Он же: Ф. Ф. Кокошкин и русский
конституционализм // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 2 (55).
С. 179-184.

35 Политический строй современных государств. СПб., 1905-1906. Т. 1-2.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

27

принятых в первой трети XIX в. и особенно полно в
последовательно сменявших друг друга конституционных актах Пруссии 1851 г.,
Северо-Германского Союза, наконец, конституции Германской
империи 1871 г. Среди важнейших источников политических воззрений
Муромцева следует указать также Бельгийскую конституцию 1831 г.,
наиболее четко представившую дуалистическую модель
конституционной монархии, а в ряде областей также болгарский опыт
конституционализма, представлявший особый интерес для русских
либералов. Германский тип конституционализма в качестве своей основы
и наиболее характерной черты имел монархический принцип.
Согласно воззрениям Муромцева именно эта модель конституции в
наибольшей степени отвечала российским условиям. Муромцеву были
близки теоретические основания и общая политическая
направленность конституционного проекта, составленного группой членов
«Союза освобождения». Однако ряд его существенных положений
не отвечал разработанной им стратегии. По словам Муромцева,
необходима была переработка данного документа в трех отношениях:
«а) строгой юридической формулировки положений; б) разработки
подробностей; и в) приближения, не в ущерб смыслу, языка
проекта к языку, уже усвоенному русским законодательством». Однако за
этими формально-юридическими вопросами крылось, несомненно,
и стремление к существенной содержательной модификации
проекта Струве и группы «Освобождение»36. Общее направление
конституционной работы Муромцева может быть лучше всего понято
исходя из ее цели. «Проект изложен таким образом, пишет он, что
мог бы быть включен в Свод законов взамен ныне действующих
статей 47-81 первой части первого тома, не затрагивая непосредственно
остальных отделов ни первой, ни второй части первого тома Свода
и предоставляя уже дальнейшему ходу законодательства дать то или
другое выражение влиянию новых начал на старые части

законодательства. Во главу проекта поставлен (лишь в новом его выражении)
принцип верховенства закона в области государственного
управления, т. е. тот же самый принцип, который лежит в основании ныне
действующих основных законов (статья 47-я); центр тяжести
нового порядка сведен не к вопросу об ограничении власти императора,
36 Кокошкин Ф. Ф. С. А. Муромцев и земские съезды // Сергей Андреевич
Муромцев. М., 1911. С. 224.

28

АКМедушевский

а к вопросу о правах Государственной Думы и об ответственности
перед нею высших представителей бюрократии министров»37.
Муромцев стремился предохранить общество от двух
крайностей чисто охранительного подхода правительственных кругов
и однозначно деструктивной позиции революционного лагеря. По
его мнению, обе эти крайности сходятся в одном неприятии права
как способа разрешения социально-политического конфликта.
Отсюда возможность легкого перехода от одной крайней позиции к
другой, при котором меняется скорее форма, чем содержание
государственной организации. «Историяучит, подчеркивал Муромцев, что
в великие эпохи государственного переустройства, когда
правительство опасается опирать свою политику на стремления созидательных
элементов страны, центр тяжести политического положения как-то

неизбежно перебрасывается прямо из кругов, называющих себя
охранительными, в круги разрушения и нет уже в таком случае пощады

каким-либо «историческим основам государства и общества»38.
Умеренность позиция Муромцева вызывала критику внутри
кадетской партии, особенно со стороны радикальных ее элементов, вела
к отчуждению Муромцева от партийной работы. «Классический
председатель Государственной Думы, выдвинутый партией на эту роль,
наиболее отвечавшую его личным свойствам, Муромцев, по словам
Милюкова, не принадлежал, однако, к числу идейных
руководителей партии. Особенно со времени занятия поста председателя, он
оставался вне русла текущей работы фракции и уже поэтому не мог
влиять на ее решения. Он, вероятно, и сам чувствовал, что весь строй
его мысли не совсем подходил к настроению партии, и это

заставляло его, при обсуждении текущих политических задач, уклоняться от
высказывания своего отношения к ним по существу и

ограничиваться чисто формальными моментами»39. В длительной исторической
перспективе, однако, позиция Муромцева выглядит более
реалистичной. Отрицание сильной государственной власти в России имело
разрушительные последствия не только для самодержавия, но и для

самого русского либерализма, не имевшего серьезной опоры в огра¬
37 ГА РФ. Ф. 575. On. 1. Д. 8. Л. 3-5.
38 Там же. Л. 5 об.
39 Милюков П. Н. Три попытки (К истории русского лжеконституционализма). Париж, 1921. С. 39.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

29

ниченном массовом сознании. Признание этого факта можно найти
в сочинениях видных либеральных деятелей послереволюционной
эпохи (прежде всего Маклакова), указывавших, что их основная
задача заключалась не в свержении самодержавия, а в обеспечении его
эволюционного перехода в конституционную монархию, а основная
ошибка кадетов (по словам Тырковой-Вильямс) состояла в том, что
они «должны были стать посредниками между старой и новой

Россией, но сделать этого не сумели»40. Это подтверждает историческую
целесообразность проекта Муромцева, дававшего формулу
исторического компромисса самодержавия и конституционализма.
Принципиальное значение проекта Муромцева состояло в том,

что он стал общей политической программой всей (как
либеральной, так и радикальной) интеллигенции и прогрессивных земских
деятелей, объединившихся затем в конституционно-демократическую
партию. На учредительном съезде партии в октябре 1905 г. при
обсуждении вопроса о желательной форме правления в России
обнаружились два течения республиканское и
конституционно-монархическое. Однако уже на съезде, состоявшемся в январе 1906 г.,
партия вполне определенно высказалась за парламентарную монархию.
Согласно принятой программе целью партии являлось установление
в России конституционной монархии, при которой «министры

ответственны перед собранием народных представителей»; «народные
представители избираются всеобщею, равною, прямою и тайною
подачей голосов», а основой представительства должно было стать
широкое развитие местного самоуправления и автономии

окраинных областей (особенно Царства Польского). Предполагалось
исключительно правовым путем провести решение социальных проблем
аграрного вопроса (увеличение крестьянского землепользования за
счет осуществляемого государством выкупа помещичьих земель) и
рабочего вопроса (за счет развития рабочего законодательства).
Сходные программные принципы объединяли некоторые другие
слои либеральной интеллигенции, земцев и промышленников в
рамках трех других, близких к кадетам, небольших партий
прогрессивной партии, партии мирного обновления и партии демократических
реформ41. Можно сказать, поэтому, что проект Муромцева создал
40 Тыркова-Вилъямс А. На путях к свободе. London, 1990. С. 246-247.
41 Пушкарев С. Г. Обзор русской истории. Нью-Йорк, 1953. С. 449-

30

АЕМедушевский

теоретическую основу стратегии политических преобразований
всего либерально-конституционного движения России.
Конституционный проект Муромцева
Конституционный проект С. А. Муромцева был впервые
опубликован 6 июля 1905 г. в газете «Русские ведомости» наряду с
составленным им же проектом избирательного закона под общим
названием «К вопросу об организации будущего представительства»42. Эта
публикация, познакомившая широкую общественность с данными
документами, не может быть признана, однако, соответствующей
современным научным требованиям. Сам обобщающий характер
заглавия скрывает два различных и неравноценных по важности

документа: собственно конституционный проект, не имеющий в
газетной публикации особого заглавия, и проект избирательного закона.
Оба документа напечатаны без указания имени их автора, что часто
мешает современным исследователям атрибутировать их.
Единственной последующей публикацией данного проекта является его
издание в сборнике статей «Сергей Андреевич Муромцев» (1911),
изданном в память о нем43. В приложении к этому изданию оба документа
представлены под общим названием «Проект Основного и
избирательного законов в редакции С. А. Муромцева»44, что также в какойто степени дает повод для сомнений относительно того, какова была
его роль и роль других ученых (прежде всего Кокошкина) в
составлении тех или иных положений конституционного проекта. Наконец,
мы располагаем индивидуальным печатным экземпляром проекта,
сохранившимся в архиве Муромцева и озаглавленным следующим

образом: «Проект, напечатанный в газете Русские ведомости от
6 июля 1905 г. № 180». Этот документ содержит последующую
правку Муромцева, которая отчасти учтена в упомянутом выше издании
памяти Муромцева. Таковы основные тексты проекта Муромцева,
которыми располагает современный исследователь. Первоначальный
рукописный вариант, вероятно, не сохранился (по крайней мере, он
42 К вопросу об организации будущего представительства // русские
ведомости. 1905.6 июля. № 180.
43 Сергей Андреевич Муромцев. М., 1911.
44 Проект Основного и избирательного законов в редакции С. А Муромцева //
Сергей Андреевич Муромцев. М., 1911. С. 384-406.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

31

отсутствует в документах архивного фонда ученого). Существенно
дополнить эту картину позволяют источники мемуарного характера,
посвященные конституционному движению в целом (воспоминания
ряда видных деятелей кадетской партии) и С. А. Муромцеву, его
работе над проектом, в частности. Среди них следует особо выделить
статьи биографического характера, написанные П. Н. Милюковым,
Г. Ф. Шершеневичем, А. А Кизеветтером, И. А. Кистяковским, Н. И.
Астровым, Д. И. Шаховским, М. М. Винавером, В. Д. Набоковым, С. А. Котляревским, Н. А. Гредескулом. В ряду этих воспоминаний, написанных
специально для сборника 1911 г., особое место принадлежит статье
Ф. Ф. Кокошкина «С. А. Муромцев и земские съезды», где дается анализ
рассматриваемого конституционного проекта и раскрывается

отчасти история его создания45.
«Основной закон» в редакции С. А. Муромцева состоит из 6
разделов и 113 статей, представляя собой достаточно сжатый и четко
сформулированный документ46. Приоритетные направления
законодательного регулирования отражены в названиях разделов: «О
законах» (раздел I), «О правах российских граждан» (разд. II),
«Учреждение Государственной Думы» (разд. III), «О министрах» (разд. IV), «Об
основах местного самоуправления» (разд. V), «О судебной власти»
(разд. VI). Как показывает уже название первых двух разделов
основной целью Муромцева было создание правового государства. Однако
этой цели он стремился достичь по возможности в рамках
существующего законодательства или, во всяком случае, с минимальными его

изменениями. Этим объясняется, в частности, нежелание Муромцева
вносить в конституцию специальный раздел, посвященный
определению прерогатив монарха. Этот раздел, типичный для основного
законодательства конституционно-монархических государств, имел

важное значение для ограничения власти государей. Он был,
поэтому, внесен в проект группы «Освобождение», где выполнял ту же
функцию. Отказ Муромцева от сохранения данного раздела может
рассматриваться как нежелание слишком четко проводить принцип
разделения властей, в частности законодательной и исполнительной.
45 Кокошкин Ф. Ф. С. А Муромцев и земские съезды // Сергей Андреевич
Муромцев. М., 1911. С. 205-250 (В документах архива Кокошкина его работа над
конституционным проектом совершенно не отражена: ГА РФ. Ф. 1190).
46 Основной закон // Сергей Андреевич Муромцев. Сб. статей. Приложение
первое. С. 385-400.

32

А Н. Медушевский

Это предположение подтверждается как будто и отношением
Муромцева к судебной власти: из предшествующего проекта Муромцев
считал необходимым изъять положение о верховном конституционном
суде, учреждение которого представлялось ему практически

неосуществимым в России. Данная позиция вызывала критику более
радикального течения в русском конституционализме, отдававшего
предпочтение первому проекту Основного закона именно в силу того, что

там принцип разделения властей проводился более четко. Отличие
позиции Муромцева объяснялось тем, что он считал необходимым
не заимствовать конституционные принципы в готовых формулах
из западноевропейских конституций, а вывести их органически из
тех общих начал законности, которые, как ему представлялось,
заложены в российском законодательстве. В этом отношении он
выступает как последовательный сторонник германской либеральной
юриспруденции и, в частности, исторической школы права Савиньи
и Пухты, интерпретировавшей германское право именно таким
образом. Данный подход соответствовал и русской либеральной
традиции государственной школе в лице ее основателей и наиболее
видных представителей С. М. Соловьева, К Д. Кавелина, Б. Н.
Чичерина и А. Д. Градовского. В русской юриспруденции конца XIX
начала XX в. существовало мнение, сформулированное наиболее четко
H. М. Коркуновым, что сам факт упорядочения законодательства,
последовательное проведение разграничения указа (как чисто
административного акта) и закона (как акта, принятого в соответствии
с определенной зафиксированной процедурой) является движением
от полицейского государства времен абсолютной монархии к
правовому государству новейшего времени47.
Данный подход прослеживается и в проекте Муромцева,
считавшего, что необходимые ограничения царской власти, не определяемые
в специальном разделе, должны вытекать из разделов конституции,
посвященных законодательству, организации народного

представительства, исполнительной и судебной власти. В результате
монархическая власть неизбежно приобретает ограниченный характер, но,
в то же время, выступает и своего рода верховным гарантом
законности и верховенства права. Именно эта идея становится
лейтмотивом первого раздела проекта. «Империя Российская, подчеркива47 Коркунов H. М. Указ и закон. СПб., 1894.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

33

ется в первой статье,
управляется на твердых основаниях законов,
издаваемых в порядке, сим основным законом установленном». Все
остальные положения раздела выводятся из этого основного
принципа правового государства. К их числу относятся: порядок
взаимоотношения общих и местных законов, которые не должны
противоречить друг другу; принцип необратимости закона, порядок издания
новых законов только в соответствии с конституцией (ст. 2-4).
Важнейшие социально-политические требования эпохи Первой
русской революции были также оформлены в юридических терминах,
это: установление равенства всех перед законом (ст. 10) и закрепление
деятельности суда и административных учреждений только в
соответствии с законом (ст. 8 и 14), наконец, порядок принятия, обнародования

и введения в силу самих этих законов (ст. 6-7,9,11). Стремление
создать прочные основы правового государства прослеживается особенно
в разделе втором, представляющем собой хартию демократических
прав и политических свобод населения России. Эта часть Основного
закона «О правах российских граждан» интересна тем, что здесь
с исчерпывающей полнотой представлены те принципы, которые
русские конституционалисты стремились внедрить в российское
общество исходя из опыта развития западных демократических государств.
В то же время, сам детальный перечень прав и указание на возможные

конфликты при их осуществлении показывают, какие трудности
стояли перед русским обществом на этом пути в условиях самодержавного
государства. Прежде всего обращает на себя внимание чрезвычайно
цельная и емкая концепция прав личности, не зависящих ни от

национальных, ни от социальных, ни от конфессиональных характеристик
ее места в обществе. Можно констатировать, что проект Муромцева
дает одну из лучших формул гражданского общества, выраженных в
духе классического либерализма как в русской, так, возможно, и в
мировой конституционной практике. Определив условия и порядок
приобретения прав российского гражданства в соответствии с законом
(ст. 15), проект следующим образом выражает этот основной принцип:
«Все российские граждане, невзирая на различие их племенного
происхождения, веры или сословного положения, в отношении их

политических и гражданских прав равны перед законом» (ст. 16). Конституция
гарантирует российским гражданам свободу совести, убеждений и
отправления религиозных обрядов, если они не нарушают общих
законов (ст. 17-18).

34

АН.Медушевский

Ряд статей имеет своей очевидной целью прекращение
произвольных действий полиции в отношении гражданского населения.
В этом отношении они напоминают положения известного

английского статута Билля о правах 1689 г., посвященного
гарантиям прав индивида перед лицом власти. Эти нормы, ставшие основой
всего европейского законодательства о правах человека, в проекте
Муромцева отредактированы и конкретизированы применительно к
условиям предреволюционной России. Задержание лица может
производиться только на основании норм, установленных в законе и в

порядке, определенном в законе (ст. 19-20). Задержанное лицо может
содержаться без суда в заключении в городах не более 24 часов,
а в других местностях империи не более трех суток, после чего
судебная власть должна предъявить конкретные законные мотивы

задержания или принять решение об освобождении задержанного (ст. 21).
Различие сроков задержания в городской и негородской местностях
оговаривается специальным законом в связи с чисто

практическими соображениями различной степенью развития судебных
институтов и правовой инфраструктуры в административных центрах
и на периферии огромного государства. Какие-либо ограничения
прав личности вообще не могут осуществляться иначе как судом и по
закону. Характер деятельности судебной власти также определяется
предельно четко в соответствии с законом: разбирательство должно
осуществляться судами лишь в пределах их компетенции и только по

закону, а все факты внесудебного преследования и задержания могут
быть оспорены любым лицом в суде (ст. 22-24).
Последующие статьи раздела о правах российских граждан
детально фиксируют как раз те нормы, которые в самодержавном
государстве чаще всего становились предметом административного

произвола и всякого рода изъятий из общего законодательства. Это
вторжение в помещение без согласия хозяина с целью обыска;
вскрытие частной переписки; ограничения (с помощью
паспортного режима) свободы передвижения внутри страны и выезда за
границу; право устного и письменного выражения и обнародования,
с помощью печати, своих мыслей; введение цензуры; право
организации разрешенных законом собраний, создания обществ и союзов
и придания им права юридического лица; право обращения к
властям с ходатайствами по вопросам общественных и государственных
нужд; положение иностранцев; наконец, возможные изъятия из этих

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

35

прав для местностей, находящихся на военном положении, или лиц,
находящихся на военной службе (ст. 25-35).
В опубликованном тексте проекта не фиксируется отношение
к национальному вопросу. Позднее Муромцев пытался решить эту
проблему введением ряда новых статей. Наиболее принципиальная
из них (ст. 33.в новой редакции) выражает идею равенства прав
граждан различных национальностей перед законом и предоставления
им культурной автономии в рамках единого Российского государства:
«Каждый, к какой бы народности он ни принадлежал,
писал
Муромцев, волен в общественной жизни и литературе употреблять языки
и наречия по своему усмотрению и, в целях сохранения и развития
языка, литературы и культуры той или другой народности,
составлять собрания и союзы и установлять и содержать учебные заведения
и иные всякого рода учреждения». Исключением из общего правила
являлась лишь Финляндия, где законодательство Российской
империи не может применяться, если не получит одобрения местных
законодательных учреждений (новая ст. 10 в последующей редакции).
Конституция декларирует неприкосновенность основных
политических прав личности и общества и возможность их ограничений
лишь в соответствии с законом и согласно процедуре, установленной
законом. Фактически мы имеем здесь полный кодекс норм
правового государства, основной принцип которого выражается повсюду
известными словами Монтескье: свобода для индивида делать то, что
позволяют законы, и обязанность воздерживаться от того, что законы
запрещают. В России кануна революции, даже в период деятельности
Государственной думы, по-видимому, не существовало объективных
социальных, экономических и, особенно, общекультурных
предпосылок для ее проведения в жизнь. Большая часть населения не
имела даже минимальной правовой культуры и исторических традиций
жизни в условиях правового регулирования. Не подготовлены были
к этому также власть (в том числе судебная) и даже интеллигенция
с ее максималистскими политическими требованиями. Впрочем тот
факт, что проект Муромцева безусловно опережал свое время, вовсе
не умаляет его значения в более широкой исторической
перспективе. Русские конституционалисты, вполне отдававшие себе отчет
в трудностях практической реализации конституции, ясно
осознавали отсутствие альтернативы ей в принципе. Построение правового
государства в их программе имело поэтому значение политического

36

Л Н. Медушевский

идеала, который должен был указать обществу и власти
магистральную линию преобразований в новых условиях. Отсюда стремление
Муромцева воплотить конституционные стремления русского
общества в законченной юридической форме или, как сказал он сам,
«врубить в представления русского общества надлежащий образ
российской конституции». Достижение этой цели, полагал он, возможно
исключительно мирным путем, без революционных конвульсий, с
помощью последовательного курса рационализации и модернизации

социально-политических отношений и структур «сверху». Основной
движущей силой должны были стать ориентированная на реформы
просвещенная бюрократия и либеральная интеллигенция, союз
которых обеспечивал легитимность перестройки и давал возможность
избежать социальной катастрофы. С этим связаны особенности той
политической системы, которая была разработана в
конституционном проекте Муромцева.
Предложенная в проекте модель будущего государственного
устройства России представляла собой конституционную
монархию дуалистического типа, главная особенность которой состояла
в стремлении совместить сильную исполнительную власть

(сконцентрированную в монархе) и развитое народное представительство
(как важнейший элемент социального контроля). В центре
политической системы оказывается монарх, с одной стороны, и двухпалатный
парламент с другой. Механизм принятия политических решений
при этом определяется характером отношений между ними, причем
исполнительная власть, как правило, имеет определенные

преимущества. Отсюда проистекала известная имманентная противоречивость
проектируемой политической системы, что сказывается на
модификации классического принципа разделения властей. Он проводится
здесь не столь четко, как в западных республиканских конституциях,
а его трактовка оставляет особый статус для монархической власти.
Хотя проект Муромцева, как указывалось выше, не содержал
специального раздела о монархической власти, тем не менее ее
прерогативы можно реконструировать по отдельным статьям, рассеянным

в других разделах Монарх обладает всей полнотой исполнительной
власти и, в то же время, играет значительную роль в осуществлении
законодательной власти, разделяя ее с парламентом
Думой. В
дальнейшем Муромцев в поправках к напечатанному тексту проекта дал

более обобщенную формулировку прерогатив монарха, что заметно

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

37

изменило первоначальный смысл соответствующих статей. Монарх
интерпретировался им уже не только как глава исполнительной
власти, но и как средоточие верховной власти вообще, воплощение
государственного суверенитета. Эта концепция выражена в поправке
к статье 12 проекта, начало которой получило в новой редакции
следующий вид: «Власть верховного управления принадлежит
императору». Последующие оговорки этого положения, однако, указывают
на ограниченный характер монархии. Император имеет право
законодательной инициативы наряду с Думой и утверждает законы.
«Проекты законов, согласно конституции, исходят от императорской
власти или от Государственной Думы и по утверждении императором за
Собственным Его Величества подписанием» (ст. 5). Формой контроля
над монархической властью является принцип безответственности
монарха и проведение принципа контрассигнации (подтверждения)
его решений высшими должностными лицами, ответственными
перед парламентом. Однако формулировка этого принципа в проекте
Муромцева не содержит указания на ответственный характер этих
должностных лиц. «Указы и другие акты императора,
говорится
здесь,
последовавшие в порядке верховного управления,
обращаются к исполнению не иначе, как по скрепе государственного
канцлера или одного из министров, которые своею скрепою
принимают на себя за них ответственность» (ст. 12). Известные ограничения
монархической власти в области законодательства вытекали также
из статей, фиксирующих процедуру принятия и обнародования
законодательных актов. Они должны обнародоваться
Правительствующим Сенатом и становятся обязательными для судебных учреждений
лишь в том случае, если их содержание, порядок принятия и издания

не противоречат Основному закону (ст. 4,6-9). Для российских
условий существенное значение имело также установление отношений
законов и других административных актов, прежде всего указов,
поскольку их смешение (характерное для эпохи абсолютной
монархии) не могло остаться неизменным в правовом
конституционномонархическом государстве. В то же время монархическая власть,

по проекту, сохраняла за собой важную прерогативу издания указов
в развитие положений законов или для их интерпретации. С целью
предотвратить превращение этих указов в подзаконные акты
проект Муромцева специально определяет их статус и приравнивает
процедуру их обнародования к процедуре издания законов. «Образ

38

АН.Медушевский

исполнения законов, поскольку не предопределен в самом

законе, подчеркивается в статье 13, может быть устанавливаем
указами императора. Указы, дополняющие закон, могут быть издаваемы
лишь в случае, если издание их предусмотрено теми самыми

законами, которые означенными указами дополняются. Таковые указы
подлежат обнародованию в порядке, для законов определенном».
О значении этой нормы для российского законодательства говорит
тот факт, что в дальнейшем монархическая власть часто
использовала право издания указов для обхода ограничений своей
законодательной власти со стороны Думы.
Другим важнейшим компонентом политической системы, и в
частности законодательной власти, являлась Государственная дума,
регламентации правового положения которой в проекте Муромцева
уделено особенно много места. Посвященный этому вопросу
раздел III проекта «Учреждение Государственной Думы»
значительно превосходит все прочие разделы по объему (включая в себя
52 статьи из общего их числа 113), а кроме того отличается от них
большей внутренней детализацией. Раздел подразделяется на шесть
глав: «О составе и порядке образования Государственной Думы»
(гл. 1); «О членах Государственной Думы» (гл. 2); «О собраниях
Государственной Думы» (гл. 3); «О внутреннем устройстве и порядке
занятий Государственной Думы» (гл. 4); «О предметах ведомства и
пространстве власти Государственной Думы» (гл. 5); «Особенные правила»
(гл. 6). Тот дисбаланс, который вносит данный раздел в конституцию
как по объему регулируемых в нем правовых норм, так и по характеру
распределенного в нем материала, объясняется стремлением авторов
проекта совместить в нем по существу два документа собственно
конституционное закрепление места Думы в политической системе
и того, что впоследствии было названо «Положением о
Государственной Думе», регулирующем ее деятельность как государственного
института. Такая концентрация в одном разделе о Думе столь
значительного числа норм при отсутствии, с другой стороны, особого раздела
о монархической власти должна была подчеркнуть роль еще не
созданного парламента в противовес существующему самодержавному
государству.

Государственная дума, согласно проекту, «образуется собраниями
доверием народа облеченных, избранных от населения лиц,
призываемых сим избранием к участию в осуществлении законодательной

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

39

власти и в делах высшего государственного управления» (ст. 36). Эта
основополагающая статья показывает, что Дума отнюдь не
является единственным носителем высшей законодательной и, тем более,
исполнительной власти в стране, но правомочна лишь к «участию»
в законодательной власти и управлении наряду с монархом.
Поэтому о разделении властей в собственном смысле слова не может быть
речи. Дума представляет собой двухпалатный парламент,
подразделяясь на земскую палату и палату народных представителей (ст. 37).
Данная структура имела своей целью, вероятно, совмещение
земского и общенационального представительства, при обеспечении
преемственности традиций земских съездов и единства центрального
и местного управления. Предложение Муромцева отличалось
оригинальностью: если нижняя палата (народных представителей)
соответствует аналогичным палатам западных конституций, то верхняя
(земская) принципиально отличается от них. Она является
представительством общественных союзов (земств и городов), а не
феодальной аристократии (как палата лордов или палата пэров) или
правящей бюрократии, зависимой от монарха (как
Государственный совет в России последующего времени или его аналоги в других
конституционно-монархических государствах).
Земская палата состоит из государственных гласных, избираемых
губернскими земскими или областными собраниями и городскими
думами городов с населением свыше 100 тыс. чел. (ст. 38). Для этого
устанавливается пропорциональное представительство от губерний
и городов в соответствии с общим числом проживающих в них
жителей, определяется порядок избрания государственных гласных,
которое осуществляется земскими собраниями и городскими думами
путем закрытого голосования, очерчивается круг лиц, которые могут

быть государственными гласными (ст. 39-41).
Другая палата народных представителей «избирается
населением посредством всеобщего, равного, прямого и закрытого
голосования» (ст. 42). Круг лиц, имеющих право избрания народных
представителей, достаточно широк в их число входят все граждане
страны мужского пола, достигшие 25 лет, за рядом исключений,
связанных с их физическим состоянием, возбуждением против них
судебного преследования, а также профессиональным статусом. В
число категорий, подвергнувшихся ограничениям по последнему
признаку, попали военнослужащие, представители высшей государствен¬

40

АКМедушевский

ной администрации на местах губернаторы и вице-губернаторы,
а также чины прокурорского надзора и полиции, что, вероятно, было
обусловлено стремлением исключить их влияние на исход выборов
(ст. 43). С той же целью ограничить вмешательство администрации
в процедуру избрания законодательного корпуса вводятся нормы,
закрепляющие порядок составления избирательных списков и
производства выборов; фиксированный четырехлетний срок полномочий
палаты; порядок и сроки созыва новой палаты в случае досрочного
ее роспуска указом императора; невмешательство государственных
учреждений и, в частности, прокуратуры в предвыборную агитацию

и в обсуждение программ, обращений и воззваний различных
политических течений; наконец, неприкосновенность зданий,
предоставленных палатам за счет государственной казны для выполнения
их функций (ст. 44-50).
Предвидя возможные способы воздействия исполнительной
власти на депутатов, проект подробно рассматривает их статус и четко
определяет все нюансы его возможных изменений. В статьях,
регламентирующих положение членов Государственной думы, собраны
и проанализированы практически все возможные конфликтные
ситуации, известные авторам проекта из опыта

западноевропейского парламентаризма. Прежде всего, они стремятся к сохранению
определенной независимости каждой из палат парламента друг от
друга, дающей им возможность осуществлять взаимный контроль
и выступать в виде различных инстанций в процессе
законотворчества. Отсюда запрещение одному лицу быть одновременно членом
обеих палат (ст. 52). Другим срезом противоречий могли стать
отношения депутатов и их избирателей. Стремясь превратить Думу
в орган высшей законодательной власти, авторы проекта специально
оговаривают независимость депутатов от конкретных пожеланий их
избирателей (отказ от императивного мандата): «В своих суждениях
и решениях член Государственной Думы не может быть связан
наказами или указаниями своих избирателей» (ст. 60).
Особое внимание уделено обеспечению независимости членов
Думы по отношению к исполнительной власти. В период борьбы
за конституционное ограничение монархической власти крайне
важно было предотвратить два основных способа воздействия
администрации на депутатов

коррупцию и прямое

административное давление. Ряд статей поэтому специально регламентирует саму

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

41

процедуру присвоения избранным лицам звания государственного
гласного и народного представителя (ст. 51), отказ от этого
звания обязательно в форме письменного заявления на имя
председателя соответствующей палаты (ст. 53), рассмотрение спорных
случаев в этой сфере или нарушения порядка в работе палат ими
самими (ст. 54,61). Для исключения интеграции представителей
законодательной власти в структуры исполнительной власти ряд статей
последовательно проводит разграничение между ними. С одной
стороны, лица, состоящие на государственной службе, будучи избраны
в члены Государственной думы, не нуждаются в разрешении своего
начальства для работы в ней; с другой сами члены
Государственной думы не могут быть жалуемы чинами, орденами или
придворными званиями или какими-либо иными имущественными выдачами,
а в случае вступления на государственную службу теряют свое звание
депутатов (ст. 55-56). «Члены Государственной Думы, подчеркивает
рассматриваемый проект, утрачивают свое звание, если, не состоя
на государственной службе, вступают в оную на должность,
сопряженную с чинопроизводством или получением от казны какого-либо
оклада содержания, или если, состоя уже на государственной службе,
назначаются на должность, высшую по классу, либо сопряженную
с получением от казны высшего оклада содержания» (ст. 57).
Отвергая все возможные акции, которые могут быть использованы для
подкупа депутатов, конституция четко определяет размер их
вознаграждения в соответствии с законом, причем отказ от него также не

приемлется (ст. 64).
Наконец, обращает на себя внимание группа норм, призванная
оградить членов Думы от преследования со стороны властей по
политическим мотивам в прямой или завуалированной форме.
Интересно, что проект прямо указывает на возможность прямого

преследования: «Вне Государственной Думы,

подчеркивает он,

члены

ее не подлежат никакому преследованию или ответственности за

поданный при отправлении обязанностей члена Государственной Думы
голос или за выраженные при отправлении сих обязанностей
суждения» (ст. 62). Право депутатской неприкосновенности должно
оградить членов Думы от других форм преследования во время работы
парламента. Среди них названы привлечение к уголовному суду или
следствию, домашний арест или взятие под стражу по подозрению
в совершении преступления, личное задержание по несостоятель¬

42

АКМедушевский

ности, вызов в суд в качестве свидетеля (ст. 63). Даже при наличии
неопровержимых доказательств преступного деяния, специально
оговоренных в законе, депутат не может быть задержан без
уведомления палаты и получения разрешения от нее.
Характер отношений монархической власти и Думы раскрывается
наиболее полно в той части Основного закона, где речь идет о
регламентации прав и компетенции данного высшего представительного

института. Стремясь провести в этой области принцип разделения
властей, Муромцев детально оговаривает прежде всего независимость
заседаний парламента от вмешательства императора, который, по
его мнению, должен, однако, выполнять важные координационные

функции. Собрания (сессии) обеих палат Думы открываются,
прерываются и закрываются одновременно императорскими указами

(ст. 65-66), а, в случае досрочного роспуска, собрание
Государственной думы созывается не позднее как спустя два месяца после срока
выборов (ст. 47, 67). Сама процедура открытия и закрытия как
очередных, так и чрезвычайных объединенных собраний
Государственной думы, осуществляется императором, а в случае его отсутствия
государственным канцлером (ст. 68-70).
Всячески подчеркивается мысль о независимости Думы: каждая
из ее палат выбирает своего председателя, его заместителей и
секретарей закрытым голосованием; для подготовительной работы в их
составе образуются специальные отделы или комиссии; решение
вопросов осуществляется простым большинством голосов (за
исключением случаев несогласия двух палат между собой); охрана порядка
в зданиях, где происходят заседания палат, осуществляется их

председателями; все подробности внутреннего распорядка деятельности
палат определяются особыми наказами, составленными каждой из
них; наконец, проводится мотив общественной поддержки
парламента публичность заседаний палат, разрешение предоставления
в печать информации о публичных заседаниях палат, допущение
министров (даже не состоящих членами палат) к присутствию на их
заседаниях и участию в обсуждении (ст. 74-81).
Подобно многим европейским конституциям переходного
периода, проект Муромцева существенное внимание обращает на
регламентацию перерывов в работе высшего законодательного
учреждения страны, так как именно они часто использовались для

приостановления определенных неугодных решений: «Перерывы в занятиях

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

43

собрания не могут воспоследовать без согласного постановления
о том обеих палат; такие перерывы не могут быть продолжительнее
одного месяца» (ст. 71). Специально оговорена невозможность
роспуска палат до принятия ими бюджета и решения других
принципиальных финансовых вопросов (ст. 72).
Допуская возможность конфликта мнений между палатами, проект
Муромцева (в отличие от ряда других европейских монархических
конституций) исходит из необходимости его решения только
внутри Думы, без участия монархической власти в качестве посредника.
С целью максимально регламентировать подобную ситуацию в
проект введены так называемые «Особенные правила». В случае
отклонения одной из палат проекта закона, принятого другой палатой,
данный вопрос выносится (по постановлению двух третей голосов
депутатов любой из палат) на общее заседание Государственной думы.
Общее собрание членов Государственной думы, таким образом,
конституируется как особый орган, являющийся высшей инстанцией для
преодоления разногласия палат по всем спорным вопросам (в том
числе споров о бюджете), осуществляемого простым большинством
голосов (ст. 95-97). Отказ от привлечения монарха (или министров)
в качестве посредничающей инстанции призван предотвратить
давление исполнительной власти на законодательную и избежать
возможности манипулирования волей палат Думы путем их
противопоставления друг другу (что неоднократно имело место в
конституционной практике западных государств).
Проблема отношений законодательной и исполнительной
властей рассматривается в проекте Муромцева с точки зрения механизма
создания и принятия законодательных актов, прежде всего
утверждения бюджета. Выше уже отмечалось, что право законодательной
инициативы при дуалистической форме правления принадлежит как
Думе, так и монарху. Тем не менее, Дума имеет приоритетное право их
рассмотрения и обсуждения. Согласно разработанной процедуре их
прохождения, проекты законов, прежде представления их на
усмотрения императора, предлагаются на обсуждение и решение обеих
палат Государственной думы (ст. 82). Законопроекты поступают в Думу
из трех инстанций
их вносят министры от имени императора;
палата народных представителей (по предложению не менее 30 своих
членов) и земская палата (по предложению не менее 15 ее членов)
(ст. 83). После доработки проекта с учетом замечаний обеих палат

44

АН.Медушевский

и одобрения ими законопроект представляется государственным
канцлером императору, который утверждает его (ст. 84). Особенно
жесткий контроль Дума осуществляет над принятием актов
стратегического характера, которые без ее предварительного утверждения не
могут стать законами. Таким образом, эта группа актов как бы
получает особый статус и зависит от воли монарха в меньшей степени.
«Государственные договоры, мирные и торговые, а равно все те, которые
сопряжены с установлением для государственной казны обязательств,
с изменением границ государственной территории или исполнение
которых требует изменения или дополнения действующих законов,
получают силу не прежде, как по одобрении их Государственной
Думой в законодательном порядке» (ст. 86). Под «законодательным
порядком» понимается при этом процедура принятия законодательных

актов вообще, изложенная в рассмотренных выше статьях 82-84. Это
придает данной формуле амбивалентный характер: с одной стороны,
процедура принятия принципиальных законодательных актов
практически ничем не отличается от принятия законодательных актов

вообще (и, следовательно, они не могут стать законами без
утверждения императором), с другой, при их рассмотрении подчеркивается
приоритетная роль Думы в их принятии. Это создает
неопределенность, которая вообще свойственна дуалистическим системам и
часто ведет к вакууму власти, конституционным кризисам, разрешение

которых при сохранении сильной монархической власти (напр.,
в Германии, а затем и в России) практически всегда происходит в ее
пользу. Особенно очевидно это в случаях конфликтов парламента
и монарха по вопросу о бюджете, являющемся основой деятельности
всей государственной машины.
Проблема контроля над бюджетом имела принципиальное
значение для распределения власти между законодательной (парламент)
и исполнительной (монарх) властью, начиная с первых попыток
создания представительного правления (в ходе Английской
революции), и ее решение предлагали все конституции европейских стран.
Можно констатировать даже наличие определенной закономерной
тенденции: в соответствии с тем, как различные конституции
решают проблему утверждения государственного бюджета, проходит
и распределение власти между основными ветвями власти в системе

конституционно-монархического государства. В частности,
Великобритания дает пример парламентского верховенства, а страны Вое-

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

45

точной Европы, в том числе Россия, ярко выраженный тип
дуалистической монархии, на практике часто оказывающийся мнимым
конституционализмом.
Проект Муромцева уделяет значительное место
законодательному утверждению бюджета и роли различных ветвей власти в его
принятии. Он решает данные проблемы уже в форме процедурного
регулирования работы Думы: «Когда на рассмотрение собрания
правительством вынесены: роспись государственных доходов и расходов,
сметные предложения и отчеты по выполнению росписи или смет,
то до полного рассмотрения сих актов палаты не могут

представлять императору о закрытии собрания» (ст. 72). Компетенция Думы
определена следующим образом: проект государственной росписи
(т. е. бюджета), как и всякий другой закон, предлагается Думе в
установленной форме, различие состоит лишь в порядке его
прохождения он поступает сначала в палату народных представителей, из
которой, по одобрении, передается в земскую палату; будучи принят
обеими палатами, он представляется на утверждение императора
(ст. 88). Этот порядок прохождения бюджетных законов соответствует
европейской практике, где они также поступают сначала в нижнюю
палату и только после утверждения в ней переходят в верхнюю с
последующим утверждением монархом или в ряде случаев президентом.

В качестве существенного ограничения прав монарха можно
рассматривать и предусмотренный в проекте контроль Думы за
решениями финансовых вопросов, принимаемыми в развитие
общего бюджетного законодательства. Все они должны быть оформлены
в виде законов и утверждены Думой. К числу подобных
законодательно регулируемых действий администрации отнесены: установление
податей, налогов, пошлин и иных сборов, государственных займов,
принятие государством гарантий, установление штатов, разрешение
государственных сооружений, отчуждение отдельных
государственных имуществ и доходов, сложение недоимок и казенных

взысканий и вообще установление всякого рода государственных доходов
и расходов, не предусмотренных общей государственной росписью
(ст. 89). Характерно, однако, что в этом весьма детальном перечне
контролируемых Думой расходов отсутствует столь важная статья,
как расходы на армию и флот. Это можно объяснить тем, что они
теоретически входят в общегосударственный бюджет и
утверждаются вместе с другими статьями государственной росписи. Однако,

46

А Н. Медушевский

учитывая внимание, которое уделялось этому вопросу в западных

конституциях (где он, как правило, оговаривается специально),
трудно предположить, что дело заключается только в этом, чисто

формальном, основании. Скорее можно предположить, что Муромцев
просто не хотел предрешать этого вопроса, оставляя его для
последующего законодательного регулирования. Действительно во многих
государствах с конституционно-монархическим строем (особенно
в Германии) монарх оставался главой армии и вопрос о ее
финансировании часто вел к острым политическим кризисам (напр., кризис
1862 1864 гг. в Германии). Сознательно избегая оговаривать в
переходный период прерогативы власти монарха в области внутренней
и внешней политики, Муромцев вынужден был оставить открытым
и вопрос о финансировании армии и государственного аппарата.
Единственной формой контроля, которая предусмотрена проектом,
является принцип отчетности администрации перед палатами
Государственной думы за расходование средств (ст. 90).
Исходя из эволюционной концепции развития российской
государственности, Муромцев должен был каким-то образом совместить
новые и старые властные структуры и сконструировать юридическую
формулу их бесконфликтного сосуществования. Принципиальное
значение в этой связи приобретал вопрос о соотношении
государственного бюджета и бюджета императорского дома, парламента
и правящей династии. Этим объясняется появление в проекте ряда
статей, закрепляющих весьма архаичные (по существу, чисто
феодальные) политические нормы. Так, государственная роспись
(бюджет) устанавливается особым законом не более чем на годичный
срок. Однако сумма, отпускаемая из государственной казны в личное
распоряжение императора и на содержание императорского двора
(фактически цивильный лист), «определяется Государственной
Думой в начале каждого царствования и в течение его не может быть
изменяема без согласия императора» (ст. 87). В неизменном виде
сохраняются все действующие законы, определяющие статус и порядок
отношений внутри царствующей династии. Это Учреждение об
императорской фамилии (ст. 82-179, ч. 1, т. 1 Свода законов издания 1892 г.)
в его частях о степенях родства в доме императорском (ст. 82-90);
о рождении и кончине членов императорского дома (ст. 90-99); о
титулах, гербах и прочих внешних преимуществах (ст. 100-119); о
гражданских правах членов императорского дома (ст. 175-179). Все эти

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

47

нормы, подчеркивается в проекте (ст. 94), могут быть пересмотрены
в законодательном порядке не иначе, как по указанию императора и,
следовательно, находятся вне парламентского контроля.

Одной из центральных проблем при переходе к системе
представительного правления являлось установление парламентского

контроля над правительством. Обычно указывают на два принципиальных
типа такого контроля: наиболее последовательный из них представлен
кабинетской системой (классический пример Великобритания), где
правительство просто назначается из членов парламента от
победившей партии. Другой тип представлен более полно в конституционных
монархиях континентальной Европы, прежде всего Германии, где он
получил своеобразное теоретическое обоснование. Главным его
отличием является двойственное положение исполнительной власти
(правительства) в политической системе. Правительство назначается здесь
монархом и обязано выполнять его волю, но в то же время неизбежно
должно считаться в какой-то степени с настроениями,
господствующими в парламенте. Это порождает неустойчивость политической
системы, баланс которой определяется тем, кто оказывается реальным
руководителем деятельности правительства парламент или монарх.
В государствах с длительными традициями сильной монархической
власти данное равновесие неизбежно нарушается в пользу монарха.
В этих условиях парламент выступает с минимальным требованием
установления контроля над правительством, выражающимся в
возможности получить отчет о его деятельности и выразить свое отношение

к ней (хотя вотум недоверия вовсе не ведет к отставке министров).
Эта расстановка политических сил делает крайне актуальным
либеральный лозунг «ответственного министерства», под которым
понимается правительство, подотчетное парламенту. В данной перспективе
становится понятна та часть проекта Муромцева «О министрах», где
регламентируется их политический статус. В определении
Муромцева хорошо прослеживается двойственность положения правительства.
С одной стороны, четко зафиксировано верховенство монарха в его
формировании: «Государственный канцлер и, по его представлению,
прочие министры назначаются указами императора»; сходным
образом (указами императора) они увольняются от должности (ст. 98).
Обращает на себя внимание должность государственного канцлера,
который является связующим звеном между монархом и
министрами. Этот высший чиновник представляет министров для назначения

48

А Н. Медушевский

императору, председательствует на совещаниях министров и сам

может одновременно занимать должность одного из них (ст. 99).
В его лице мы фактически имеем прообраз председателя Совета
Министров последующего времени, сконцентрировавшего в своих руках

очень большую власть. С другой стороны, проект Муромцева очень
последовательно проводит принцип ответственного министерства.

Он различает, собственно, два рода ответственности
индивидуальную и коллективную. В первом случае это ответственность каждого
из министров за свои личные действия и распоряжения; за действия
и распоряжения подчиненных ему властей, основанные на его
указаниях; за скрепленные его подписью указы и иные акты

императора (ст. 100). Во втором речь идет об ответственности канцлера и
министров «в совокупности» перед палатами Государственной думы
за «общий ход государственного управления» (ст. 101). В обоих
случаях мы имеем дело с политической ответственностью правительства
перед законодательной властью. Конкретный механизм
осуществления этой ответственности, однако, не раскрывается. В частности,
отсутствует даже упоминание о необходимости отставки министра
или, тем более, всего министерства в случае неодобрения их
деятельности Думой. Наряду с этим предусмотрена ответственность
министров перед гражданским и уголовным законом как должностных лиц

в случае нарушения ими при исполнении своих функций, законов
и прав граждан (ст. 102). В этих случаях (к числу которых отнесено
нарушение основного закона, нанесение ущерба государству
превышением полномочий, бездействием или злоупотреблением властью)
министры могут привлекаться к ответственности каждой из палат
Думы и быть преданы суду общего собрания первого и
кассационного департаментов Правительствующего Сената. Помилование также
осуществляется по ходатайству палаты, решением которой министр
был предан суду. Рассмотрение статей об ответственности министров
показывает, что авторы проекта сознательно стремились избежать ее
формулирования в категориях публичного (или конституционного)
права. Политическая сторона возможного конфликта министерства
и парламента и возможностей его урегулирования осталась за
рамками проекта. Вопрос о политической ответственности сознательно
переводится в плоскость гражданского и уголовного права. В
результате ответственность министров за проводимый политический курс
трансформируется в их ответственность как отдельных чиновников

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

49

за конкретные должностные преступления. Таким образом, решение
проблемы ответственного министерства (представленной как
ответственность министров) отодвигается на будущее.
К числу характерных черт конституционного проекта Муромцева
можно отнести разработку в нем теории и практики местного
самоуправления. Будучи активным земским деятелем, участником и
ведущим идеологом ряда земских съездов, Муромцев считал возможным
положить земский принцип в основу организации местного и
центрального управления. В какой-то мере в этом нашла выражение
программа всего земского движения в России, исходившего, более или
менее осознанно, из идеи о том, что будущий российский парламент
должен лишь увенчать собой развитое местное земское
самоуправление. Мы видели, какое значение отводится Муромцевым земской
палате верхней палате Государственной думы. Основу ее
формирования и деятельности образует местное земское самоуправление,
организованное по территориальному принципу на основе
демократических выборов. Согласно рассматриваемому проекту, вся территория
страны подразделена на области, губернии, уезды и волости, которые
образуют самоуправляющиеся союзы, именуемые земствами; города
образуют самоуправляющиеся общины (ст. 104). Их границы
регулируются (для областей, губерний, уездов и городов) в
законодательном порядке или (для волостей) изменяются земскими, областными
и губернскими собраниями. Особый статус самостоятельных общин
получают города с населением более 100 тыс. чел. (ст. 105). Местное
самоуправление низших союзов основано на всеобщем, равном,
прямом и закрытом голосовании, а избирательным правом пользуются
все граждане, допущенные к избранию народных представителей
с оговоркой о необходимости проживания в данном месте не менее
года (или при уплате местных земских и городских сборов в течение
этого времени). Земские собрания других, более высоких, уровней

избираются земскими собраниями нижестоящих уровней.
Компетенция земских и городских учреждений определяется законом,
а в его рамках постановлениями областных и губернских земских
собраний. Дополнительную гибкость всей этой системе придает
возможность соглашений областных и губернских земств между собой
для совместного ведения дел, общих для нескольких губерний.
Особый раздел конституции посвящен характеристике
судебной власти. Впрочем эта тема освещена очень общо, ей посвящено

50

А Н. Медушевский

всего 5 статей проекта. Возможно, это связано с представлением
о необходимости вынесения вопросов судопроизводства и
организации судебных учреждений в особый кодекс. В проекте мы находим
практически лишь определение общего отношения судебной власти
к другим ее ветвям. Основной закон подчеркивает неправомерность
какой-либо зависимости суда от административных инстанций:
«Места и лица, отправляющие правительственную (административную)
власть, не могут быть облекаемы судебной властью» (ст. 109). Это
положение важно тем, что оно отвергает все формы внесудебного
преследования, в том числе в виде административного или
полицейского разбирательства, давления на суд. Проект провозглашает,
далее, важнейшие либеральные требования к суду и судьям их
независимость: «Судебные установления не могут быть в подчинении
иной власти, кроме судебной» (ст. 110) и несменяемость: «Судьи не
могут быть против своего желания ни увольняемы, ни перемещаемы,
ни устраняемы от исполнения должности иначе, как по
постановлению подлежащего суда и по основаниям, в законе определенным»

(ст. 111). Устанавливается общий порядок уголовного
судопроизводства с участием присяжных заседателей, причем какие-либо
ограничения (имущественного или социального характера) для
внесения в списки присяжных заседателей не правомерны (ст. 112-113).
Практика изъятий определенных дел из общей системы
судопроизводства категорически отвергается. Проект не предусматривает
таких исключений даже для военного или чрезвычайного положения,
в нем нет упоминания о возможности введения чрезвычайных или
военно-полевых судов, не делаются исключения и для должностных
лиц (за исключением министров). В дальнейшем (во время и после
революции) все эти изъятия, как известно, использовались

исполнительной властью как инструмент проведения репрессивной судебной
политики, способ преодоления независимости судопроизводства от
администрации. Таким образом, принцип разделения властей
законодательной, исполнительной и судебной, несмотря на сделанные
нами оговорки, проводится в проекте достаточно определенно.

Общие принципы конституционного проекта отражены и в
проекте избирательного закона48. Основными его положениями стали:
введение четкой процедуры выборов, производимых по
законодательно утвержденным избирательным округам большинством голо¬
48 Избирательный закон. Там же. Приложение первое. С. 402-406.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

51

сов избирателей; обеспечение независимости выборов от
администрации; общественный контроль над их проведением и
определением результатов, публичность и гласность в работе избирательных
комитетов и юридическое оформление их прав и обязанностей.
Рассмотрение проекта «Основного закона» С. А. Муромцева
позволяет определить его значение для разработки общей теории
конституционного движения в России. Он представлял собой по существу
политическую программу умеренного направления русского
либерализма накануне Первой русской революции. В нем прослеживается
целостная и оригинальная концепция русской государственности,
показаны пути перехода от самодержавного строя к конституционной

монархии, сконструирован юридический механизм политической
реформы. Отталкиваясь от требований радикальных политических
течений и доктрин, Муромцев сформулировал ясный и
реалистический взгляд на сущность переходного периода и возможности
эволюционной трансформации абсолютистской монархии в правовое
государство. С этим связана умеренность всего проекта, отсутствие
в нем специального раздела о прерогативах императорской власти,
допущенные модификации принципа разделения властей и
специфическая терминология, максимально приближенная к действующему
законодательству. Так, он предпочитает говорить не о конституции,
а об «Основном законе», не о конституционной монархии, а о
верховенстве закона, не о парламенте, а о Государственной думе, избегает
таких терминов западных конституций, как «цивильный лист» или
«ответственное министерство». Тем не менее, содержание проекта
показывает, что в его лице мы имеем дело с одним из наиболее
цельных и четких программных документов конституционного
движения в России. Взяв за основу германскую теоретическую концепцию

конституционной монархии, Муромцев максимально переработал ее
применительно к условиям Российской империи и переживаемого
момента. Отдавая себе отчет в практических трудностях реализации
данного проекта в условиях отсталой страны, он, тем не менее, не
колеблясь формирует в качестве перспективной задачи построение
гражданского общества и правового государства. Проект Муромцева
поэтому представляет собой своего рода российскую хартию прав
человека, не утратившую значения до настоящего времени.
Велико также практическое значение проекта. С одной стороны,
Муромцев создал теоретическую основу политической работы кадет¬

52

АН.Медушевский

ской партии в период формирования и деятельности Государственной
думы. В отличие от других партий в России кадеты оказались наиболее
подготовленными к введению парламента и получили возможность
сознательно проводить в нем принципы правового государства. С другой
стороны, проект Муромцева оказал несомненное влияние на введенные
в России Основные законы, хотя, как отмечали современники, более на
их внешнюю форму и редакцию, чем на сущность. По справедливому
наблюдению Кокошкина, можно предположить, что влияние это могло
бы оказаться гораздо сильнее, если бы конституция была октроирована
еще в 1905 г., одновременно с Манифестом 17 октября или вскоре после
него. Но акты 20 февраля 1906 г., установившие важнейшие положения
действующего государственного права, и акт 23 апреля 1906 г.,
принятый в развитие этих положений, возникли уже в другой политической
обстановке, когда после поражения революции баланс сил изменился
в пользу правительства. Тем не менее, признаки влияния проекта
Муромцева (а через него освобожденческого проекта 1904 г.) можно
проследить в ряде постановлений принятых Основных законов, прежде всего,
главы восьмой «О правах и обязанностях российских подданных»
и главы девятой «О законах»49. Можно, таким образом, считать, что
проект Муромцева на определенном этапе создавал основу и
возможность исторического компромисса конституционно-либерального
движения и монархического правительства, объединения их усилий
по преодолению революционного кризиса. Возможность эта оказалась
тогда не реализованной. На современном этапе, когда перед обществом
стоят во многом сходные проблемы, общий подход Муромцева к
решению конституционного вопроса и проведению конституционных
реформ сохраняет актуальность.
Муромцев
и становление российского парламентаризма
Конституционная программа Муромцева стала основой
организации и деятельности I Государственной думы. 27 апреля 1906 г.
Муромцев практически единогласно (426 записками из 436) был из¬
49 Кокошкин Ф. Ф. Указ. соч. С. 227; См. также: Лазаревский Н. И. Лекции по
русскому государственному праву. СПб., 1908. T. 1 (Конституционное право).
С. 119-123.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

53

бран председателем Думы и оставался им 72 дня вплоть до ее
роспуска 9 июля. Суть его взглядов была выражена в исторической
программной речи при открытии Думы: «Совершается великое дело, воля
народа получает свое выражение в форме правильного, постоянно
действующего, на неотъемлемых законах основанного,
законодательного учреждения. Великое дело налагает на нас и великий
подвиг, призывает к великому труду. Пожелаем друг другу и самим себе,
чтобы у всех нас достало достаточно сил для того, чтобы вынести
его на своих плечах на благо избравшего нас народа, на благо
родины. Пусть эта работа совершится на основах подобающего уважения
к прерогативам конституционного Монарха и на почве
совершенного осуществления прав Государственной Думы, истекающих из самой

природы народного представительства»50.
Рассмотрим эту декларацию с точки зрения основных ее концепционных положений. Прежде всего, в ней четко сформулирован
принцип дуалистической конституционной монархии,
являвшийся, как показано выше, основной идеей конституционного проекта
Муромцева. Этот дуализм при переходе от абсолютизма к
правовому государству повсюду выражал непрочный исторический
компромисс двух тенденций народного представительства
(парламента) и монархической власти. Смысл данного компромисса состоит
в возможности избежать социальной катастрофы (революции) путем
достижения консенсуса относительно главной цели политического
движения демократического правового государства. Возможность
его исторической реализации определяется степенью
политической зрелости общества и готовностью различных политических
сил объединиться для решения единой общенациональной
задачи реформирования традиционной государственности.
Принципиальным институциональным условием реализации компромисса
становится принятие всеми политическими силами и ветвями власти
единых правил игры, закрепленных в Основных законах.

Формальное соответствие принимаемых решений фундаментальным законам
государства и установленным правовым процедурам приобретает
в этих условиях принципиальное значение стабилизирующего фак¬
50 Речь Председателя Государственной Думы, произнесенная в заседании
27 апреля 1906 года по состоявшемся избрании // Государственная Дума.
Стенографические отчеты. 1906. T. 1. СПб., 1906. С. 3-

54

А Н. Медушевский

тора. Данная модель разрешения политического кризиса,
получившая в современной литературе название конценсусной демократии,
для России начала XX в. оказалась утопией. В мировой истории,
однако, она выступает как вполне реальная альтернатива различным
формам экстремизма и в этом смысле имеет актуальное значение для
стран, находящихся на стадии переходного периода от

авторитаризма к демократии. В условиях России она имела значение
исторического прецедента как первая реализация принципов
конституционной демократии.
Проводя эту концепцию на практике, в качестве председателя

Думы, Муромцев столкнулся с задачами огромной сложности.
Главное условие парламентаризма наличие отлаженной парламентской
процедуры, принятой всеми политическими партиями,
отсутствовало. В расколотом обществе России не существовало согласия по
самым принципиальным вопросам о легитимности Думы,
отношению к ней и способам работы в ней. Стремление бойкотировать
Думу или использовать ее исключительно для целей идеологической
пропаганды со стороны крайних партий, отсутствие ясного
представления о характере и значении законодательной работы у
многочисленного депутатского собрания, игра амбиций партийных фракций и
их лидеров, наконец, открытое неприятие Думы со стороны
бюрократии ставили под вопрос саму возможность парламентаризма и
содержали угрозу его срыва уже на начальном этапе. Принципиальная
заслуга Муромцева как председателя состояла в решительном
переломе этих митинговых настроений. Суммируя результат думской
работы, Муромцев в речи на процессе по делу о Выборгском воззвании
подчеркнул тот факт, что «Первая Дума впервые придала
неорганизованному, наполовину стихийному, движению народа формы
организованные, что в стенах Государственной Думы партии,
встретившись между собою, впервые поняли, что пора сойти с почвы митинга
и встать на почву организованного собрания»51. Решающим условием
для этого становилось создание российской парламентской традиции,
выражение ее в правовых документах или системе неписаных

соглашений прецедентов, имеющих характер обычного
парламентского права. Решающий вклад Муромцева в этой области определяется
51 Последнее слово подсудимого (17 декабря 1907 г. по делу о выборгском
воззвании) // Муромцев С. А. Статьи и речи. М., 1910. Вып. V. С. 120-121.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

55

его ролью в составлении Наказа Государственной думы свода норм
парламентского права и правил законодательной процедуры52.
Работа по созданию Наказа была начата Муромцевым еще до
созыва Думы зимой 1906 г. Она велась при активном участии другого
крупнейшего российского ученого депутата Думы М. Я.
Острогорского. Острогорский был автором классического труда
«Демократия и политические партии», впервые показавшего (на материале
развитых демократий) опасность монополизации воли народа
политическими партиями и их парламентскими кокусами53. Как и
Муромцев, он усматривал в отсутствии разработанного парламентского
права серьезную угрозу демократии в России. Встреча двух ученых
и согласование двух проектов Наказа в марте 1906 г. позволили
создать единый документ, представленный позднее Первой Думе
сразу после ее открытия. Речь шла о выработке парламентского
регламента, способного регулировать работу Думы в рамках
формирующегося российского конституционного права. По наблюдениям
В. Д. Набокова, данный проект лег в основу внутреннего распорядка
деятельности Думы всех последующих созывов, действительно став
основой российского парламентского права54. Отстаивание
Муромцевым выработанного распорядка, его подчеркнутое беспристрастие
в ходе острых политических дискуссий, иногда даже подчеркнутый
формализм его оценок и разъяснений официальных документов
и процедур все это было результатом глубоко продуманной
позиции, состоящей в правовой защите компетенции и статуса Думы как
органа законодательной власти. Данная позиция вытекала из всего
европейского опыта парламентаризма, наделявшего спикера
исключительно большими полномочиями по ведению заседаний в целях
объективного выяснения существа обсуждаемых проблем. Муромцев
вполне отвечал этой модели и прекрасно реализовал ее в исключи¬
52 Результаты этой работы в Первой и Второй думах суммированы в издании:
Муромцев С. А Внутренний распорядок Государственной Думы. Наказ
Государственной Думы (Главы I III) и временные правила. Проект остальных глав
наказа. М, 1907.
53 Острогорский М. Я. Демократия и политические партии. М., 1997.
54 Роль Муромцева в качестве председателя Первой Государственной думы
отражена в статьях В. Набокова, С. Котляревского, Н. Гредескула в кн.: Сергей
Андреевич Муромцев. М., 1911. См. также: Сергей Андреевич Муромцев.
Председатель Первой Государственной Думы. М., 1913.

56

АН.Медушевский

тельно трудных условиях становления парламентаризма в стране,

лишенной традиций демократии и опыта беспристрастных
политических дискуссий. Именно поэтому он стал символом российского
парламентаризма, значение которого не оспаривалось даже

политическими оппонентами либерализма.
Концепция конституционных кризисов
в России
Роспуск Государственной думы и ревизия Основного
законодательства поставили под вопрос возможность поступательного

движения к конституционной монархии. Этим объясняется активная
поддержка Муромцевым Выборгского воззвания, одним из инициаторов
которого он был, несмотря на умеренный характер своей позиции.
Муромцев понимал, безусловно, спорность данной акции с
практической точки зрения, однако считал ее важным символическим шагом,
препятствующим реставрации самодержавия в прежнем виде. Свой
взгляд на существо политического кризиса он подробно изложил
в речи на суде по делу о воззвании («Последнее слово
подсудимого» 17 декабря 1907 г.). Значение I Государственной думы он
усматривает в создании легитимного пути выхода из острого социальнополитического кризиса в стране преодолении пропасти,
разделяющей общество и власть. Деятельность российского парламента, по
его мнению, позволяла правовым путем разрешить аграрный вопрос
и связанные с ним сословные противоречия, преодолеть кризис
доверия к власти путем создания ответственного правительства,

наконец, восстановить престиж самой монархии, обеспечив ей
поддержку народного представительства. Когда идет могучий горный поток,
прозорливо замечал Муромцев, недостаточно воздвигнуть плотину:
нужно создавать систему каналов, чтобы направить его в
безопасное русло. Инструментом для этого был парламентаризм и принятое
в его защиту Выборгское воззвание55. Роспуск Думы в этих условиях
означал разрушение хрупкого равновесия в обществе и изоляцию
власти. Выборгское воззвание, не достигнув своей непосредственной
цели, поставило Муромцева, как и ряд других либеральных деятелей,
55 Последнее слово подсудимого // Муромцев С. А. Статьи и речи. М., 1910.
Вып. V. С. 117-123.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

57

вне последующей парламентской работы, даже привело их на скамью
подсудимых. На этом основании многие политические аналитики
считали его ошибочным шагом. Однако провозглашение воззвания
было фактически первым в России шагом гражданского
неповиновения властям, нарушившим конституционные принципы. Этот шаг
должен оцениваться как попытка сформировать новую либеральную
политическую культуру общества, новый морально-политический
климат, являющийся единственной разумной альтернативой
правовому нигилизму экстремистских течений. В записке Муромцева от
5 июля 1908 г. из тюрьмы отразился этот новый тип моральной
солидарности перед лицом власти: «Дорогим друзьям и товарищам по
заключению сердечное спасибо и искренний привет. Мои хорошие
чувства к ним столь же глубоки, сколь немногочисленны эти слова,
их выражающие...»56
Оценка Муромцевым политической ситуации
постреволюционной России выясняется из интервью, данного им французскому
ученому и политическому аналитику Полю Буайе. Контакты Муромцева
с Буайе имели длительный характер, что зафиксировано в переписке,
сохранившейся в архиве Буайе57. Беседа с Муромцевым состоялась
во время специального визита Буайе в Петербург 24 января 1909 г.58
Комментируя политическую ситуацию в условиях революционного
спада и ослабления конституционализма, Муромцев дает оценки во
многом сходные с теми, которые ранее давал Витте. Вместе с тем, в
интервью изложен более широкий взгляд на существо социального и
политического кризиса, а также сделан реалистический анализ
расстановки политических сил и прогноз развития политической
системы.

Важнейшим проявлением социального кризиса Муромцев
считает апатию общества, за которой скрывается глухое недовольство
всех социальных слоев (от крестьянства и духовенства до купечества
и правящих классов), напоминающее то, которое имело место в
канун 1905 г. По мнению Муромцева, нерешенность аграрного вопроса
56 га РФ. Ф. 575. On. 1. Д. 34. Записка Муромцева к А. Р. Ледницкому от 5 июля
1908 г. Л. 1.

57 Bibliothèque Nationale Française. Manuscrits, NAF. Papiers de Paul Boyer.
№ 18861. F. 104-105 (Письмо С. Муромцева от 13/26 июня 1902 г.).
58 B.N.F. Manuscrits. NAF. N. 18851 (Entretien avec M.S. Mouromtsev le 24 Janvier
1909).

58

АКМедугиевский

приводила к росту ненависти между собственниками и крестьянами,
которые противостояли друг другу как враги. За этим конфликтом
Муромцев улавливает и другой, разворачивающийся уже внутри
самого крестьянства. В самих деревнях, по его наблюдениям,
обостряется вражда между двумя крестьянскими лагерями богатыми
крестьянами (или кулаками) и всей остальной крестьянской массой.
В основе конфликта скупка богатыми крестьянами земли (через
Крестьянский банк) по повышенным ценам.
В условиях растущей социальной напряженности поддержание
порядка достигается исключительно насильственными методами

массовыми ссылками в Сибирь (при Плеве число ссыльных
достигло 170 тыс. чел.). Репрессии направлены в основном против
интеллигенции, многие представители которой вынуждены эмигрировать.
Результатом репрессий стало отсутствие какого-либо общественнополитического движения в стране, полная индифферентность
населения в вопросах политики. Несколько меняет картину к лучшему
оживление в высших учебных заведениях, связанное с растущим
интересом молодежи к образованию.
Касаясь расстановки политических сил, Муромцев констатирует
слабость либерального движения и усиление экстремистских
течений. Отмечая падение влияния кадетской партии, он объясняет его
в основном организационными причинами: Центральный комитет
партии действует постоянно, однако провинциальные комитеты
более не существуют, главным образом, из-за административных
преследований. В составе земств кадеты также не составляют
значительной силы (они элиминированы), а дела перешли в руки менее
способных и честных людей. Другая известная либеральная
партия октябристов четко не определила направления движения,
продолжая верить, что Столыпин спасает конституцию. В этих
условиях поднял голову Союз русского народа ультраконсервативная
организация, один из лидеров которой в разговоре с Муромцевым
выразил недоверие самому императору. Муромцев разделяет версию
о том, что Союз пользуется поддержкой императрицы для
проведения своего влияния даже вопреки воле царя.

Законодательная власть, подчеркивал Муромцев, неспособна
активно воздействовать на ситуацию ввиду ограниченности ее
прерогатив: «Дума обсуждает в пустоте, при кажущейся результативности,
она не делает ничего потому, что принимаемые законопроекты, по

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

59

французским меркам, являются не более как отдельными
параграфами бюджетного законодательства». Муромцев заявляет об отсутствии
в России ответственного министерства; министры во главе со
Столыпиным находятся совершенно за пределами национального
контроля: «Ситуация всегда остается одинаковой: терпимые императором,
министры не поддерживаются им».
Констатируя усиление авторитарных черт власти, Муромцев
особенно резко осуждает такие ее атрибуты, как введенные Столыпиным
институт чрезвычайного положения и осуждение на смертную казнь
военным трибуналом (так как она не была предусмотрена русским
законодательством). По его мнению, повешение
это чисто
политическая акция, являющаяся не более чем «вульгарным преступлением
общего права».
Известно, что еще ранее, во время переговоров либералов со
Столыпиным о создании правительства общественного доверия, имя
Муромцева называлось как кандидатура премьер-министра. Сам он,
однако, отрицательно относился к такой перспективе. Негативное
отношение населения к государственной власти, по его мнению,
неизбежно влечет за собой нестабильность правительства, которое
вынуждено будет прибегать к репрессиям ради восстановления
порядка. В этих условиях возглавить правительство значило поставить под
вопрос сами либеральные принципы. Анализируя ситуацию в стране
после 1905 г., Муромцев прослеживает перемены только в двух
отношениях: во-первых, появилась свобода печати (даже в московской
тюрьме, куда были заключены лица, подписавшие Выборгское
воззвание, в библиотеке были представлены все революционные
издания); во-вторых, отмечается «падение престижа царя и правительства
в общем». Девальвация престижа власти имела следствием падение
престижа Думы в глазах народа. «Крестьяне,
отмечает
Муромцев, видят в Думе разновидность полицейской власти, от
которой ничего не приходится ожидать. Сочетание этих двух
факторов
свободы прессы и непопулярности власти (при отсутствии
реальных реформ)
выгодно лишь революционным силам и может
привести страну к новым потрясениям.
В последних статьях, написанных для различных политических
изданий «Le Temps» (5/18 июня 1907), «Neue Freie Presse» (12

октября 1907) и др., Муромцев анализировал российскую
политическую систему, сложившуюся после роспуска Думы. Тот факт, что Го¬

60

АН.Медушевстй

сударственная дума была распущена одновременно с изменением
действующего избирательного закона, а новый избирательный закон
не получил одобрения Государственной думы, являлся, по мнению
Муромцева, принципиальным нарушением Манифеста 17 октября
1905 г., Основных законов, а говоря «решительнее и ближе к
истине» «государственным переворотом»59. Власть пошла на переворот,
пытаясь повернуть развитие событий вспять. Контрреформационная тенденция (при всей условности данного понятия) оказалась
доминирующей в политической системе России: «слово
«конституция», подчеркивал Муромцев, начавшее не без упорства
обращаться в либеральной прессе, ни разу не проникло в официальный
язык русской бюрократии». В статье для германской аудитории
Муромцев оценивает новый избирательный закон как реставрацию
автократической системы: «Это несомненный coup d etat, коренным
образом изменяющий все существо русского государственного
порядка по сравнению с идеями 17/30 октября 1905 г. Такого именно
coup d etat и желали правые партии, его добивались правые элементы
русской бюрократии и всего русского общества. Они были бы, может
быть, еще более удовлетворены, если бы новый манифест вообще
упразднил всякое народное представительство и сделал бы попытку
полной реабилитации автократического принципа
государственного управления»60. Муромцев, таким образом, разделял мнение других
кадетских теоретиков (напр., Милюкова) о мнимоконституционном
характере политического режима думской монархии после
переворота 3 июня. Выход из положения усматривался в объединении
всех общественных сил, выступающих за реформы государственного
строя путем правового регулирования. В обстановке начинавшихся
политических репрессий Муромцев продолжал отстаивать
принципы прав личности. Ему принадлежит инициатива в борьбе за отмену
смертной казни, получившая развитие в либеральной политике
последующего времени61.
В современной теории конституционного права достаточно
четко различается два основных подхода к конституционным актам.

59 Муромцев С. А Роспуск Государственной Думы // Муромцев С. Статьи
и речи. Вып. V. В области политики и публицистики (1880-1910). М., 1910. С. 101.

60 Муромцев С. А Будущая Дума. Там же. С. 104.
61 Против смертной казни // Муромцев С. А. Статьи и речи. Вып. V. М., 1910.
С. 92-93.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

61

Они могут рассматриваться прежде всего как результат и
юридическое закрепление определенной расстановки социальных и
политических сил. Такой подход, однако, весьма однозначно трактует
связь между социальной борьбой, государством и правом, тогда как
в действительности это достаточно автономные институты, каждый
из которых может оказывать самостоятельное влияние на ход
социального развития. Данный подход вполне правомерен к
конституциям, действительно отражающим крупные перемены в обществе.
Как правило, такие конституции и возникают в результате
фундаментальных социальных потрясений, а само их появление означает
определенный компромисс между противоборствующими силами
или победу одной из них, например, в результате революции или
радикальной реформы.
Другой подход рассматривает конституции прежде всего как
идеологический документ, выражение господствующих в обществе
теорий, идей и ценностей социального развития или тех из них,
которые правящая группа стремится навязать обществу. Примером могут
служить конституции, провозглашающие определенную идеологию,
новые принципы политического устройства или формы правления
(чаще всего они встречаются в настоящее время в развивающихся
странах). Такие конституции (или конституционные проекты) могут
не соответствовать действительному положению вещей, вообще не
отражать его, но, тем не менее, представлять ценный объект
исследования как раз в их слабости и иллюзорности. Следует отметить,
что такой тип конституций является вторичным по отношению
к первому и указывает не столько на реальные процессы социальной
трансформации, сколько на стремление правящих режимов
приспособиться к установившимся мировым стандартам в целях
поддержания собственной легитимности и популярности. Конституционализм
выступает здесь как одно из средств модернизации и европеизации
стран с традиционалистскими институтами, обеспечение
легитимности правления и правового воспитания масс. Политическая
философия русского либерализма предложила своеобразный синтез двух
подходов: в его основе
концепция реализации прав личности в
модернизирующемся обществе. В данной перспективе выясняется вклад
С. А. Муромцева в теорию и практику русского либерализма.
Значение Муромцева как лидера русского либерального движения
было хорошо понятно уже современникам. Его смерть 3 октября 1910 г.

62

А К Медушевский

была воспринята мыслящими людьми как конец целой эпохи в
развитии русского освободительного движения. Огромные
демонстрации объединили всех тех, кто связывал с именем Муромцева движение
России к демократии и цивилизации. В речах ораторов,
представлявших лучшие силы русской науки, Муромцев выступал как
«национальный герой», выведший страну «из египетского плена» (П. Н. Милюков),
«великий идеалист и великий мыслитель» (И. А Кистяковский),
«несомненный вождь русского освободительного движения» (М. М.
Ковалевский), «монументальная фигура, исполненная исторического величия»
(Н. А. Гредескул), «великий гражданин земли русской» (Ф. И. Родичев),
«чистый, законченный образ удивительной силы и красоты» (Ф. Ф. Кокошкин), «наш учитель и наш вождь» (А А Кизеветтер). Для русского
либерализма Муромцев стал «живым символом», «первоизбранником
народа», «первым русским гражданином»62.
Русская либеральная традиция обязана Муромцеву во многих
отношениях. Он был ее теоретиком и реформатором, связующим
звеном между классической западной либеральной мыслью и
русской демократической интеллигенцией, между поколениями эпохи
Великих реформ 60-х гг. XIX в., земского либерализма 80-90-х гг. и,
наконец, конституционного движения начала XX в. Он не только
создал целостную концепцию гражданского общества и правового
государства в России, но и практически реализовал ее во всех основных
сферах деятельности земском движении, организации местного
самоуправления, суде, адвокатуре, высшем образовании. Муромцев
являлся автором основного проекта конституции и программы
конституционного движения в России начала XX в., создателем и
председателем первого российского парламента. Он заложил основы
правового государства в России, значение которых, возможно, еще
не в полной мере оценено даже сейчас. Именно поэтому он
продолжает оставаться символической фигурой русского освободительного
движения.

А Н. Медушевский,
доктор философских наук, профессор

62 Венок на могилу Сергея Андреевича Муромцева. М., 1910.

С. А. МУРОМЦЕВ
ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ОЧЕРКИ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ
ГРАВДАНСКОГО ПРАВА
Nature enimjurie explicanda nobis cat eaque
ab hominis repetenda natura.
Cic. de leg. 1.5Важный результат отчасти уже происшедшего, отчасти еще
продолжающегося взаимного сближения отдельных отраслей
исторического знания заключается в том, что приемы исследования и идеи,

возникшие в одной его отрасли, перестают составлять
исключительную принадлежность одной такой науки, но, становясь
достоянием других отраслей, руководят их разработкой. Составляя в своем
последнем источнике результат одних и тех же факторов,
природы, человека и общественного организма, явления исторической
жизни человечества однородны, и их объяснение и форма
изучения, если только они не относятся к особенностям одной какойлибо группы явлений, должны искать свое оправдание на всем
пространстве истории. Изобретением новых способов исследования
и формулированием новых идей не исчерпывается возможная
заслуга исследователя. Перенесение известных способов и идей в новую
для них сферу, их применение к изучению и объяснению нового
круга фактов составляет дело, достойное труда многих поколений
ученых.

Для гражданского правоведения настало время ускорить
решительным отказом от прежней изолированности и принять
деятельное участие в общем научном движении. Что касается до способов
изучения гражданского права, то здесь цивилисту предстоит, прежде
всего, усвоить вполне объективно-научное отношение к предмету
своего исследования. Удовлетворить этому требованию значит не
только эмансипироваться из под гнета стремлений и задач,
обладающих непосредственно практическим интересом, чему начало, и

притом в довольно резкой форме, положено деятелями, причислявшими
себя к исторической школе1, но, относясь к своему делу сознательно,
избегнуть крайностей и односторонности при распределении
научного труда, определить, согласно современному состоянию науки,

66

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

соотношение различных научных задач и вопросов и найти
посредствующие звенья между теоретическими задачами правоведения
и практическими потребностями современной гражданской жизни.
Понятое таким образом объективно-научное отношение к предмету
исследования в сфере гражданского правоведения отклонит
цивилиста от невинной, но бесполезной и, по меньшей мере, странной траты
времени, каковая, по довольно справедливому мнению, выражается
в большинстве историко-юридических трудов, руководимых
стремлением обогатить, во что бы то ни стало, науку открытием крупных
и мелких явлений прошедшего, но взамен того обогащающих один
спорный элемент ее, и обнаружить большую практическую
полезность теоретических исследований, как скоро они ведутся
надлежащим образом. Дело науки, как каждое другое дело, требует для
своего успеха правильной организации. Существенная принадлежность
этой последней состоит в вышеозначенном сознательном
регулировании научной деятельности, определяющем ее план;
существенное выражение в присущем каждому ученому деятелю сознании
об отношении, в котором состоит интересующая его задача к
прочим задачам науки. Элемент научной деятельности, всегда
существующий и правящий ею бессознательно, должен, по возможности,
быть приведен в сознание. Сознательное отношение к нему
сообщит его влиянию надлежащую силу и вызовет всестороннее
развитие науки.
Что касается до расширения круга идей, то цивилисту следует, не
ограничиваясь одним формальным признанием права за одну из
сторон исторической жизни человеческих обществ, более, чем когдалибо, освоиться с этою мыслью и дать ей реализацию, которою так
долго пренебрегали вопреки всем торжественным заявлениям,
утверждавшим существование глубокой исторической связи права
с прочими элементами «народной жизни». Отчасти вина в
помянутом пренебрежении не лежит исключительно на юристах. Несмотря
на бесспорно признанное тесное родство различных областей
исторических явлений, в науке они продолжают еще быть в некотором
взаимном отчуждении, потому что не существует таких
убедительных обобщений, которые объединили бы весь разнородный
материал общественных наук и тем дали бы общую исходную точку частным
работам. Чувствуя родство отдельных «сторон» народной жизни,

Очерки общей теории гражданского права

67

наука не определила пока, с достаточною полнотою, в чем именно
оно заключается. Вследствие этого изысканиям в сфере того или
другого исторического отдела приходится вращаться в границах
традиционных рамок в ожидании гениальных открытий, которые сломят
их и начертят новую программу исторического исследования. Но
в некоторой доле юристы должны принять на себя тяжесть
вышеозначенной вины. Для объяснения юридических явлений они далеко
не вполне воспользовались успехами других наук, близких к
юриспруденции. Этот упрек справедлив не только относительно частных,
более или менее специальных приобретений других наук, но также
относительно общих идей, которые, волнуя последние, не всегда
находят быстрый и свободный доступ в область гражданского
правоведения. Нередко идея, давно установленная и развитая в какой-либо
другой сфере общественных наук, игнорируется совершенно
цивилистом, а затем наивно воспроизводится им как нечто, имеющее
значение особенной новизны; нередко разногласие в научных
воззрениях, успевшее в других сферах привести к образованию
самостоятельных и определенных направлений, отзывается в юриспруденции
только в форме неясных и отрывочных пререканий.
Посвященным гражданскому праву так называемым историкофилософским трудам принадлежит та заслуга, что они стремились
разрушить цеховую замкнутость гражданской юриспруденции и
успевали в том, насколько заключали в себе плоды серьезного
научного размышления. Продолжение работ этого рода должно
составить первенствующую задачу современной юриспруденции. Следует
только понимать верно, в чем заключается сущность историкофилософского исследования. Первые историко-философские
сочинения о праве были посвящены весьма общим вопросам и обнимали

часто очень обширный фактический материал. Такая форма не есть
единственная возможная. Историко-философское исследование
вообще не исчерпывается непосредственною разработкой высших
обобщений и, во всяком случае, не состоит, вопреки слышному
иногда мнению, в простом подведении итогов положительного
исследования или в суммировании отдельных фактов. Сущность историко-

философских трудов заключается в анализе фактов, произведенном
чрез введение в исследование какого-либо данного, относящегося
к природе человека, или к существу общества. Историко-философ¬

68

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ское исследование раскрывает связь, существующую между

историческими явлениями и природою человека или общества. Оно не
потеряет своих существенных качеств, когда его предметом послужит
какой-нибудь отдельный институт или небольшая группа фактов,
если только к ним приложится помянутый анализ; и, наоборот, как
скоро он будет исключен из исследования, оно потеряет свойства
историко-философского, хотя бы обнимало огромную область
фактов. Вообще, успех многих исторических исследований зависит от
количественного богатства сопоставляемых в нем однородных
фактов в гораздо меньшей степени, нежели от тщательности,
соблюденной при анализе их. К тому же без частных историко-философских
работ невозможно удачное осуществление общих трудов той же
категории; и в этом последнем обстоятельстве кроется причина, в силу
которой общие труды, остававшиеся исключительно на почве одних
общих соображений, имели мало успеха, а, напротив, труды,
достигшие важных результатов, должны были прибегать к частным
исследованиям, доставлявшим данные для общих выводов, рискуя подчас
обратиться чрез то в собрание специальных изысканий, ход
которых нарушал и их цельность и предварительно начертанную
программу.

Руководясь сказанными мыслями, я приступил к работе над
предстоящими очерками. Не будучи плодом претензии развить всецело
общую теорию гражданского права, они содержат в себе только ряд
опытов, назначенных к уяснению некоторых вопросов из числа

многих, имеющих отношение к общетеоретическим задачам
гражданского правоведения. Очерки первого отдела посвящены
разъяснениям касательно научного преобразования гражданского
правоведения. Читатель найдет там подтверждение и дальнейшее развитие
взглядов, намеченных выше. Очерки второго отдела относятся к
теории образования гражданского права. Стимул к этому последнему
труду заключался в желании сделать предметом обстоятельной
разработки общие мысли, положенные в основание моего сочинения
о консерватизме римской юриспруденции (М., 1875 г.)2. Но сначала
мне казалось возможным осуществить означенное желание в

пределах помянутого сочинения, второе издание которого должно было,
по предположению, содержать обширную вступительную главу,
посвященную теории образования права. Казалось, что задача исследо¬

Очерки общей теории гражданского права

69

вателя, желающего отнестись сознательно к руководящим идеям
современной теории права, сводится только к устранению некоторых
недоразумений и к примирению нескольких разногласий,
существующих между воззрением германской исторической школы,
приобретшим в глазах юриста, склонного к обожанию старых
авторитетов, значение, освященное временем, и более молодыми взглядами,
проникающими в юриспруденцию извне, под давлением
современных философских идей. Цель исследователя была бы в таком случае
достигнута, если бы он показал, что новое учение, сохраняя
хорошие стороны старых взглядов, устраняет их очевидные недостатки.
Оно вносит в юриспруденцию идею, которая рядом с некоторыми
другими великими идеями совершенствует историческое
мировоззрение, но вследствие недоразумений встречает со стороны
юристов прием, далеко не соответствующий ни ее значению, ни
современному состоянию самой юридической науки. Усвоение наукою
идеи о психическом труде человека, как необходимом и постоянном
факторе процесса образования права, составит для науки только
чистый выигрыш, который даст ключ к объяснению многих важных
явлений в области права.
Однако ограничиться указанным примирением значило бы
оставить задуманное дело в самом его начале. Новые взгляды по существу
своему таковы, что они не только исправляют ошибки старых
воззрений и бросают новый свет на области, казавшиеся загадкой, но
открывают новые сферы, возбуждая вопросы, неизвестные старому
учению. Учение об образовании права получает новый интерес,
расширяя значительно свои пределы, и то, чем прежде исчерпывалось
содержание этого учения, становится только одним из его отделов.
Формы образования права, или, как обыкновенно называют их,
источники права, перестают составлять исключительный предмет его:
сюда должно отнести и широкую область процесса образования

самого содержания права, процесса образования гражданских
институтов. В связи с этим возникают вопросы еще более общего
свойства, отнесенные в настоящем сочинении в первый отдел его. Таким
образом, «вступительная» глава разрослась в особое сочинение,
первый выпуск которого появляется теперь в печати.
В последующих выпусках предполагается как продолжать работу
по обоим, начатым здесь отделам, так и открыть новые отделы.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

70

I. К ВОПРОСУ О НАУЧНО-ИСТОРИЧЕСКОМ ИЗУЧЕНИИ
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Как отдельный человек в его личной сфере, так и наука достигает
полноты своего развития только путем самосознания. Но в обоих
случаях оно приобретается не легко и не быстро. Более полустолетия
прошло с тех пор, как в гражданское правоведение проникли
вопросы о задачах и методе этой научной отрасли; однако до сих пор они
не получили вполне определенного разрешения.
Усовершенствование методов гражданского правоведения совершается по
преимуществу путем полусознательного приспособления к требованиям
времени и к обстоятельствам; определение задач еще не достигло
достодолжной широты. По обоим вопросам научное самосознание отстает
от действительного состояния науки, задерживая ее поступательное
движение.
Изучение и критика состояния юриспруденции с этой стороны,
и именно юриспруденции германской, как стоящей наиболее близко
к методическому движению, приводит к поучительным выводам.
Оно показывает, что на развитие наиболее научной,
исторической отрасли гражданского правоведения влияли стремления и
взгляды, воспитанные старою историей юриспруденции и по существу
своему чуждые назначению исторической науки. Вследствие такого
влияния свойства догмы, образованные условиями рецепции
римского права, были переданы истории права, хотя и не согласовались
с ее задачами.
Оно показывает также, что задача, которая вследствие того
считалась всегда главною задачею истории права, не может быть
осуществлена успешно при пренебрежении выполнением другой задачи,
рассматриваемой обыкновенно отдельно от первой. Восстановление
фактов истории права зависит от успехов того рода исследования,
которое известно под именем историко-философского и считается
чуждым исследованию первого рода. В приемах исследования
исторического правоведения существует, таким образом, некоторое
внутреннее противоречие, подлежащее устранению.
Помянутое изучение убеждает, наконец, в том, что «историкофилософское» изучение гражданского нрава, придавая гражданскому
правоведению вполне научный характер и содействуя усовершен¬

Очерки общей теории гражданского права

71

ствованию гражданской практики, вообще имеет важное
теоретическое и практическое значение и заслуживает первенствующего места
в нашей науке.

Три нижеследующие очерка посвящены развитию сказанных трех
положений.

I. О господствующем в современной науке отношении
к римскому праву
1. Влияние обстоятельств рецепции римского права
на строй римско -германской догмы
Рецепции римского права принадлежит видная роль в истории
германской юриспруденции3. В богатом наследии, оставшемся после
Древнего мира, новой Европе достался обширный свод правовых
положений, проникнутых началом личности, осуществивших в строгих
формах принцип частной собственности и приноровленных к
оживленному торговому обороту. Отчасти авторитет, которым вообще
пользовалась классическая цивилизация в европейском быту в
период его сложения, отчасти самостоятельное развитие в нем
потребностей, сходных с теми, которые создали правовую жизнь Рима,
частью же ряд других влияний и интересов указали на римское право
как на источник, из которого можно было черпать юридические
определения, сокращая труд самостоятельного творчества в праве.
Соответственно тому сложились своеобразные черты юридического
мышления в странах, вошедших в область рецепции. В Германии, где
рецепция имела наибольшее развитие, юридическое творчество
вступило в заметную коллизию с усвоением и применением
выработанных вчуже юридических определений. Свободная творческая
способность, способность формулировать новые юридические
определения с особенностями каждого отдельного случая, полагаясь,
главным образом, на достоинство собственных сил, стала глохнуть
в немецких юристах. Взамен ее выработались в юридическом
мышлении качества иного рода. Они были результатом деятельности,
руководимой двумя противоборовшимися стремлениями. С одной
стороны, юриспруденция стремилась подчиниться римским понятиям;
с другой понимание их и подчинение им ограничивались условия¬

72

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ми кругозора и быта времени, которые давали основание желать до
известной степени обратного хода вещей. Действие первого
импульса выражалось сознательным образом, влияние же второго
происходило путем более скрытым и обнаружилось уже после того, как
совершило свое дело. В результате их векового совокупного действия
образовалась обширная система толкований на римское право,
которая, обладая внутреннею стройностью, не дает верного изображения
источников. Чужеземность римского права и одностороннее
отношение к нему как источнику, долженствовавшему иметь
практическое значение, принесли соответственные результаты.
Как известно, римляне оставили нам свое право в форме
объемистых сборников, содержащих разрешение многочисленных
казусов и изложенных в порядке, малоудобном для изучения. Этот
порядок представляет искусственное и случайное, часто неловкое
сочетание рамок, имевших историческое значение, с первыми
пробами догматической классификации. Ему почти совершенно
чуждо распределение материала на основании общих понятий
и принципов, составляющее характеристическое свойство
догматической классификации.
Однородные предметы являются в римских сборниках
разбросанными или разделенными, разнородные же соединяются вместе.
Такой характер имела система всех юридических сочинений
римлян*. В сочинениях, в которых, благодаря особенностям их назначе¬
* Ср., например, описание распространенной сабинианской системы
у Voigt a. Ueber das Aelius und Sabinus System. 1875. C. 37 (355) и сл., в общих
чертах сходное с описаниями ее, находящимися в других попытках
восстановить древние системы, каковы: Leist, Versuh einer Geschichte d. röm. Rechtssystem,
1850. C. 44-56; Pemice, Marcus Autistius Labeo, 1873-1. C. 75 и сл. По Фойгту во
главе сабинианской системы поставлено наследственное право, причем
наследство ab intestato не выделено особо, но изложено вместе с наследством по
завещанию; семейственное право разбито на две части, размещенные в двух
различных местах; подобно тому разбито изложение о bonae fidei negotia, о stricti juris
contractus, и в связи с этим разбито и разбросано все обязательственное право,
и т. п. Нет ничего невероятного в предположении Фойгта о том, что первые
зерна приведенной классификации следует искать в законах XII таблиц. Но,
вообще, история римской юридической системы, за неимением достаточных
положительных данных, должна, кажется, остаться малоизвестною. Сознаваемая
исследователями неспособность сохранившихся фрагментов различных
юридических сочинений служит доказательством тому, что отдел, к которому
отнесен фрагмент, был посвящен именно тому предмету, о котором идет речь в дан¬

Очерки общей теории гражданского права

73

ния, догматический способ изложения проявился наиболее,
обстоятельство, побудившее современных юристов счесть этот род
сочинений более совершенным в систематическом отношении,
именно в институциях, классификация руководится еще довольно

внешними признаками, представляя мало единства. Только общие
подразделения, не всегда выведенные, притом, из существа предмета,
а внесенные в юриспруденцию извне*, приведены в некоторую связь;

дальнейший же распорядок носит случайный характер**. Вообще,
внутреннее родство институтов и определений, насколько оно влияло
на классификацию их, руководило римскими юристами
преимущественно бессознательным образом; они подчинялись скрытому
влиянию ассоциации юридических идей, но не могли отрешиться
открыто от сочетания форм, в которые облеклись последовательно идеи
ном фрагменте, подрывает уверенность в основательности предпринимаемых
на этот счет восстановлений. С другой стороны, продолжающееся до сих пор
и усложненное Фойгтом, разноречие по такому, например, вопросу, каков
вопрос о системе не дошедшего до нас сборника tripertita, весьма определенно
описанного Помпонием (см. Leist. Указ. соч. С. 10 и сл.; Ihering, Geist. IL С. 638,
прим. 880; Voigt. Указ. соч. С. 9 (327) и сл.), утверждает в мысли о слабости
возможных свидетельств источников о способе изложения сборников, как скоро не
существует возможности познакомиться с этим способом непосредственно и не
желают довольствоваться одними общими соображениями. В настоящее время
на каждое из различных возможных значений тройственности содержания
tripertita высказано столько аргументов, что под пером любителя сомнительных
исторических изысканий вопрос о том мог бы послужить предметом большого
исследования.

* Каково, например, известное разделение на res, verba, litterae, consensus, не
ограничившееся одною областью контрактов, см. Schlossmann, Der Vertrag, 1876.
С. 24, прим.; ср. с. 213 и 214.
**Puchta, Kleine civilische Schriften. С. 221-239, видит в системе Гая
совершенство в своем роде, приписывая ей и общую исходную точку зрения, и большую
выдержанность, но все-таки оканчивает пожеланием лучшей системы для
современной юриспруденции, считая несовременным систематическое
основание Гая. По мнению Пухты, за исключением некоторого внимания, которое
уделено Гаем различию вещных и обязательственных отношений, римский юрист
положил в основание своей системы различие способов происхождения и
прекращения правоотношений. Соглашаясь с этим до известной степени (ср.
предыдущее примечание), следует сказать, что избранный Гаем масштаб, как весьма
конкретный, и, благодаря особенностям исторического развития формы
юридических сделок в Риме, случайный, придает такой же характер всей системе.
Юридические последствия сделки в сущности всегда важнее ее формы; и если
в системе они не выступают на первый план, то в этом нельзя видеть ничего
другого, кроме ее несовершенства. Ср. также Savigny, System, I. С. 394-407.

74

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

в продолжение своего исторического развития. Нося руководящие
принципы в своем правовом чувстве, воспитанном тою же жизнью,
из которой выросло самое право, римские юристы не нуждались
особенно ни в правильном порядке, ни в сосредоточении массы
конкретных правоположений вокруг меньшего числа общих
определений. Римские юридические сборники бедны поэтому
догматическими обобщениями, и нередко, в очень важных случаях, обобщения,
внесенные туда, имеют произвольный характер и не соответствуют
казуальным разрешениям затронутого ими вопроса. Соблазн,
заключавшийся в подобных готовых определениях для новых юристов,
содействовал немало образованию ложного толкования на римские
источники. Точно также подобные обобщения имели влияние на
новое законодательство'.
Неосторожные обобщения находятся почти в каждом отделе Ди-

гест4. Не всегда бывает одинаково легко разрешить вопрос о том,
в какой степени сами римские юристы думали выдавать их за общие
правила. Следует заметить только, что иногда приписывают римским
юристам слишком много ловкости, утверждая, что известное
обобщение, оказавшееся справедливым только отчасти, понималось
самими составителями его только в этом частном смысле. Было бы

более основательно судить о том, что думал юрист, по тому, что он
сказал. Во всяком случае, с большою уверенностью можно сказать,
что уже составители Дигест преувеличивали вообще значение
находившихся в их распоряжении общих правил; новые же юристы почти
всегда были особенно склонны полагаться на них. Примеры
представляет ряд определений, относящихся к учению об ошибке. Так,
сюда принадлежит правило: errantis voluntas nulla est, выраженное
неосмотрительно в общей форме", но по господствующему
признанию верное только в известном частном смысле"*, которому, в свою
очередь, грозят ограничением, руководясь соображениями
справедливости ". Сюда же относится regula juris5, по которой ошибка о праве
' Как, например, на прусское Landrecht. См. Bethmann-Hollweg Ueber
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1876. C. 21 и сл.
" Cp. Savigny, System, III. C. 441, примечание d.
"* Cp. Savigny, System, III. C. 342-344, 440-447; Vangerow, Lehrbuch, I, § 83.
C. 118 и сл. (1865); Baron, Pandekten, § 51. C. 83 (1876) и др.
"" См. Schlossmann, Der Vertrag, (1876). С. 113-117.

Очерки общей теории гражданского права

75

не принимается в уважение, ошибка фактическая, напротив,

извиняется (...juris ignorantiam cuique no gere, facti vero ignorantiain non
nocere)*. Обзор частных решений по этому предмету показывает, что
они не придерживаются такого строгого различения двух видов

ошибки, но в известных случаях извиняют ошибку о праве и,
наоборот, не прощают ошибки фактической. Изучение условий, при
которых происходит то и другое, привело догматиков (Мюленбрух,
Савиньи)6 к мысли, что не существует никакого основного различия
в отношениях права к различным видам ошибки, что в известных
границах право карает вообще каждую ошибку, насколько она
произошла от неизвинительной неосмотрительности, но что на практике,
в результате, фактическая ошибка извиняется чаще, нежели ошибка
о праве, потому что условия извинительности ошибки
осуществляются чаще и потому допускаются легче в первом случае, нежели во

втором**. Таким образом, «правило» римских юристов есть правило
только в том смысле, что обозначает, к каким результатам приходит
практика в большинстве случаев, но оно вовсе не выражает
содержания принципа, которым она руководится при юридической оценке
последствий ошибки. Тем не менее римские юристы приводят
нередко свое правило в качестве мотива своих частных решений; и это
обстоятельство свидетельствует только о их невзыскательности
в деле сознательного мотивирования собственных мнений. В
недавнее время Гессе*** представил попытку опровергнуть общепринятое
мнение о степени извинительности ошибки, как масштабе
юридической оценки последствий ее. Здесь не место входить в обсуждение
этой попытки. Но следует заметить только, что кто, вместе с Гессе,
сочтет господствующее воззрение неправильным, а принципиальное
разграничение двух вышеозначенных видов ошибки справедливым,
тот будет должен признать весьма относительную истину за
указаниями римских юристов на помянутый масштаб**** и принять, что го¬
* Dig. 22.6, de jur. et fac. ignor. fr. 9 рг.; cp. fr. 9 § 5 i. f. и др.
** Cp. Mühlenbruch, в Arch. f. d. civ.; Prax., И. C. 378-386; Savigny, System, III.
C. 332-336; Vangerow, Lehrbuch, I, § 83- C. 120-122 и др.
*** Hesse, Eine Revision der Lehre vom Irrthum (Jahrb. Ihering a, IV. C. 62 и сл.,
206 и сл.).
**** См. Dig. 22.6 11. t. fr. 3. ignorantium ita accipiendam: non deperditi et nimium
securi hominis. Ib fr. 6. scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque neglegentia
crassa aut nimia securitas satis expedita sit neque delatoria enriositas exigatur, и др.

76

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

сподствующее воззрение увлеклось излишне общими выражениями
римских юристов относительно руководящего принципа учения об
ошибке*. Взамен одного ложного обобщения, объявленного в таком
случае за близкое к истине", догма найдет другое ошибочное
воззрение, признаваемое, хотя и не безусловно, за истину воззрением,
господствующим теперь. Из области учения об ошибке следует указать
еще на известные правила Папиниана7"*, которые, противореча
многим казуальным решениям, ставили в затруднение всех толкователей
римского права от Куяция8 до догматиков нашего времени,
высказавших массу несогласных между собою мнений. Большинство мнений
старается сохранить за правилами Папиниана значение верного
принципа, более или менее общего** , тогда как, по убедительному
воззрению Савиньи***", было бы целесообразнее признать открытое
противоречие между «принципами» Папиниана и казуальными
определениями.

В известном сочинении Иеринга9 о владении разоблачается
важный случай неосторожного обобщения. Проверив известное
правило юриста Павла10 о потере владения****", Иеринг показывает, что это
правило не согласуется с казуальными решениями того же вопроса*****".
По утверждению Павла, владение, раз приобретенное, не теряется,
пока элементы его: animus и corpus не изменились в
противоположное состояние (in contrarium actum), потому что quibus modis adquiHesse, ук. ст., особ. С. 217 и сл. Впрочем должно сказать, что разногласие
между Гессе и господствующим воззрением не касается в данном случае
принципиальных пунктов. Гессе изменяет не столько самый масштаб, по которому
оценивается извинительность ошибки, сколько способ применения этого
масштаба. Так, он утверждает, что ошибка извинительна в таком случае, когда она
произошла при обстоятельствах, при которых ошиблись бы и другие люди
(с. 218 и сл.). Вместо данного лица, впавшего в отдельном случае в ошибку, здесь
предлагается принимать средний тип человека и на основании этого типа
разрешить отдельные случаи.
Хотя не вполне и с точки зрения Гессе, ср. там же. С. 122-125.

* Dig. 22.6. fr. 7 и 8.
*"* Cp. Glück, XXII. С. 316 и слMühlenbruch, указ. соч. С. 108 и сл.; Vangerow,
указ. соч. С. 122-126; Hesse, указ. соч. С. 12 и сл.
**"* Savigny, System, III. С. 344 и сл.
* * Dig. 50.17, de reg. jur., fr. 133; 41.2, de a. v. a. p. fr. 8; cp. 50.17, de reg. jur. fr. 35
Ульпиана.

***

Ihering Grund des Besitzschutzes. C. 209-221 (2 изд.).

Очерки общей теории гражданского права

77

rimus, isdem in contrarium actis amittimus. Между тем, в источниках
рассеяны случаи, где владение признается потерянным, как скоро
владелец, вовсе не думая отказываться от него, выказывает в той или
другой форме пренебрежение к нему. Простое пренебрежение
уничтожает владение, хотя и не сопровождается никаким решительным
изменением в его элементах. Ранее Иеринга верность правила Павла
была заподозрена Бароном11*, теперь вообще склонным стать на
сторону учения Иеринга о владении**. Лейст*** сделал попытку
возвратиться на прежний путь, признать правило Павла за верное. Он
отрицает за этим юристом намерение высказать общий принцип и
приписывает высказанному им определению частный смысл, не
выражающий притом никакого правила. Аргументация Лейста (с. 42-44)
слаба в том отношении, что основана на гадательном
предположении о связи отдельных фрагментов Дигест и приписывает
составителям последних чересчур много осмотрительности. Но, в свою
очередь, Лейст**** показывает несостоятельность правила Ульпиана12
и Павла, как общего принципа относительно прекращения
обязательств (fere quibusumque modis obligamur, iisdem in contrarium actis
liberamur). Не без основания Лейст дает ему условное историческое
значение и не признает однородного масштаба при применении
этого принципа к отдельным видам обязательств. Древнее римское
право требовало по принципу, чтобы форма прекращения
правоотношения соответствовала форме установления его. Обобщая это
требование и не поняв его формального значения, позднейшие юристы
пытались выработать из него правило с материальным
содержанием*****. В применении к обязательствам последнее могло получить
некоторую мнимую реальность только благодаря разнообразию
руководящего масштаба. Обязательство, устанавливаемое передачей вещи
'Baron, Die Gesammtrechtsverhältnisse, 1864. С. 94-107. Baron
предполагает, что правило Павла и Ульпиана сохранилось и по практическому
побуждению: применяя его, давали отсутствующему владельцу возможность сохранить
свое владение одним animo.

** Baron, Pandekten, §§ 112,114-118 (1876); ср. его же в Münch. Kriet Viert.,
1877. С. 309-311.
"'Leist, Ueber die Wechselbeziehung etc, 1876. C. 30-48.
**** Там же. С. 6-27.

***** Cp. Ihering Geist, II. C. 626 и сл. (3 изд.).

78

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

(ге) прекращается посредством возврата ее; обязательство,
установленное соглашением, посредством разногласия. При этом не было
замечено, что в первом случае обязательство выполняется, во втором
же отменяется.

Ульпиановское определение эксцепции' составляет также
пример неправильного обобщения. Эксцепция представляется здесь
иском, противоположным иску истца, основанным на
самостоятельном праве ответчика. Соответствуя первоначальному историческому
значению эксцепции, этот взгляд оказывается устаревшим как для
времени составления Дигест, так и для времени Ульпиана, когда под
эксцепцией разумелась вообще всякая оговорка в пользу ответчика,
без различия происхождения ее13". В этом случае, как и во многих
других, неточность римских юристов в составлении обеих правоопределений сохранила в них лишнее указание на историю римского
права.
Еще пример находим у Шлоссмана"*. «В противоположность
господствующему (как кажется) мнению», говорит он,
«полагающему, что относительно вопроса о наследственности
правоотношений и других родственных ему вопросов римское право следовало
строго ясному принципу, надо сказать, что в римской
юриспруденции царствовала по этому предмету величайшая запутанность
мнений. Относящиеся сюда принципы недостаточны по их
неопределенности. С одной стороны, колебание мнений объясняется
запутанностью понятия о контракте. С другой стороны, хотя правоопределение, гласящее, что actiones poenales ex maleficio14, притязания,
имеющие своею целью наказание, не наследственны с пассивной
стороны, содержит в себе ясный принцип; однако при тесной связи
уголовного и имущественного права, замечаемой у римлян, во
многих, даже в большинстве случаев было совершенно невозможно
решить, состоит ли главная цель данного обязательства в наказании
виновного, или в вознаграждении потерпевшего за вред... Потому, как
и следует ожидать, мы находим часто в этом учении непоследова¬
* Dig. 44.1. de exc. fr. 1.
" См.: Муромцев, О консерватизме, 1875. С. 127 и сл., и Lenel, Ueber
Ursprung und Wirkung der Exceptionen, 1876.
Schlossmann, Her Vertrag, 1876. C. 42, примечание.

Очерки общей теории гражданского права

79

тельность и контроверзы. Действительное же состояние этого
вопроса у римлян заключалось в том, что юристы руководились при
разрешении каждого отдельного случая своим чувством

справедливости и старались подвести продиктованное таким образом
решете под одну из числа принятых догматических рубрик».
Когда для пояснения вышесказанного приведенными здесь
примерами я пересматривал догматические исследования по римскому

праву, тогда не без некоторого удивления пришлось заметить, что
вышеприведенная характеристика юриспруденции разделяется

гораздо большим числом авторов весьма различных направлений, чем
то можно было предполагать сначала, судя по степени еще
сохранившегося влияния относящихся сюда школьных истин. С тем большим
изумлением прочел я энергический протест, основанный, правда, на
большом недоразумении, направленный против характеристики
римских юристов, сделанной мною в другом месте. В моей статье
о владении' я сказал между прочим: «руководясь здравым
практическим чувством, римские юристы хорошо разрешали предлагаемые
им практические вопросы, но, не обладая даром сознательно
относиться к процессу своего мышления, они не умели верно

мотивировать своих решений». Почтенный профессор Митюков" заметил
в этих словах великое уничижение римской юриспруденции.
Сославшись на всем известные и никем не оспариваемые достоинства ее,
г. Митюков заключает: «по состоянию права во время римских

юристов» (но ведь что право было продуктом их же деятельности?) «по
средствам, которыми располагали они» (т. е. по свойствам их
умственной деятельности?) «эта работа» (т. е. позволение права к
принципам и в систему) «была, как говорят, не по плечу» (т. е. не по
способностям?) «римской юриспруденции». «Но это вовсе не значит,
чтобы римские юристы не обладали даром сознательно относиться
к процессу своего мышления». Но относиться сознательно к
процессу своего мышления значит отдавать себе отчет об источнике
каждого своего слова и мысли, знать почему именно данный казус решен
так, а не иначе, а знать это «почему» значит знать основные общие
принципы и понятия права. Все великие достоинства римского пра** Журнал гражданского и уголовного права. 1876. Кн. 4. С. 14.
~ Киевские Университетские известия. 1877. № 3. С. 107 и сл.

80

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ва,
очевидная справедливость и практичность казуальных
решений, точность и ясность их формулирования, меткое разграничение
отдельных понятий (всегда частных или общих в применении к
частному случаю) все это суть выражения замечательных принципов,
понятий, порядка, сознанных в форме бесчисленного множества
конкретных представлений. Если позволительно охарактеризовать
одним словом деятельность римской юриспруденции, то все
высказанные ею решения по существу своему суть не столько выводы,
сколько сопоставления, замечательны по их тонкости и
отчетливости и составляющие продукт бессознательного вывода. Пытаясь
действовать самосознательно, римский юрист обыкновенно только
искажал источник своих решений, принимая за источник то, что на
самом деле им не было, и сила чувства справедливости римского
юриста ни в чем не рисуется так сильно, как в том обстоятельстве,
что, формулируя кажущиеся основания своих решений, он в
большинстве случаев произносил все-таки верные решения. От этого
терпела, конечно, весьма сильно правильность конструкции
сознательного вывода, но сохранилась практичность решений. Так было в
период «интерпретации», так было и во время классической

юриспруденции, строившей actiones utiles15 вместо новых исковых формул,
создававшей невыполнимые «regulae juris» и с особенною свободою
вращавшейся в хаосе нагроможденных одно на другое отживших,
полуотживших и современных понятий. И не к уничижению
римской юриспруденции, а к возвышению ценности продукта ее
деятельности ведет подобная характеристика, так как, зная, что римский
юрист руководился чувствами справедливости и практической
целесообразности, мы можем с большею смелостью доверять его
решениям, усматривая в них действительное жизненное явление, нежели
решениям современного юриста, относительно которого никогда
нельзя поручиться, что вследствие своего подчинения отвлеченным
идеалам и умственной изолированности от среды, им регулируемой,

он не навязывает ей чего-либо, совершенно неподходящего к ней.
Для юристов нового времени доступ к римскому праву был
труден и как к продукту чуждого им правосозерцания, которое

следовало понять для того, чтобы усвоить. В формальном отношении
выполнение этой задачи, выпавшее на долю догматиков, сводилось
на то, что, ради успешного ориентирования в области частных пра¬

Очерки общей теории гражданского права

81

вил, требовалось привести их в правильный порядок, а затем
свести их к сравнительно меньшему числу общих принципов, из
которых было бы возможно выводить частные положения, как
следствия. Догматики16 не рассуждали ни о мотивах, вызвавших римские
определения, ни о современном значении их. Принимая рецепцию
римского права в его целом (in complexu) за совершившийся факт,
они были озабочены тем, чтобы уложить юстинианову
компиляцию в известное число глав и параграфов книги, игравшей
одновременно роли учебника и полуофициального разъяснения закона.
Дело исследователя сводилось к правильной в логическом
отношении группировке римских постановлений, а вместе с тем к
отвлечению общих понятий, их логическому анализу и сопоставлению.
От глоссаторских сводов (summa)17 до Пандект18
«могущественного систематика» Пухты19 догматическою юриспруденцией правит
одно и то же стремление. Уже summa, связанная первоначально
подразделением юстиниановых сборников на титулы, какова
знаменитейшая summa Azona20, представляет заметный прогресс в
систематическом отношении. По поводу каждого титула, служащего
предметом объяснения, автор суммы старается обыкновенно
собрать вместе все относящиеся к данному предмету определения
юстинианова законодательства и излагает их в правильном

порядке, начиная с объяснения главных понятий и переходя постепенно
к частностям; высказывается также желание привести отдельные

титулы в связь более крепкую, нежели та, которая сообщена им
юристами Юстиниана21. Вместе с тем движется вперед анализ
общих понятий. В сумме мы находим, например, попытку
отрешиться от процессуальной концепции гражданских прав, имевшей
значение для римских юристов благодаря особенностям
исторического образования их права и потерявшей его во время, когда
римское право предстало пред юристами в законченной форме
готового кодекса. Глоссаторы различают между юридическим
отношением и вытекающим из него иском, причем первенствующее

значение приобретает первый момент, иск же приближается к типу
общего средства выражения различных прав*. Там же находим мы,
* Cp. Rosshirt, Dogmen-Geschichte. 1853. С. 186. У Azo, Summa codicis, II, I, de
edendo (библиотека Московского университета, изд. 1596. С. 68): § 2. nam et ideo

82

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

далее, не утратившую значения по сие время классификацию
договоров, которая объединяет одним общим понятием римские формы
контрактов и основывается на различии их юридического действия*.
Там находится также начало общего преобразования гражданской
системы, усовершенствовавшего порядок институций**, или не
лишенная интереса попытка определить особенности юридического
мышления,
особенности юридического отношения к фактам
жизни и толкования закона и сделок***. Таким образом,
систематическая работа сопутствовала первому решительному шагу в деле
усвоения чуждого права. Многие столетия и сила многих поколений были
потрачены на дальнейшее продолжение ее
с XVI века в связи
с стремлением улучшить юридическое преподавание,
обстоятельство, имевшее всюду одинаковое влияние, систематическая
переработка римского права приобретает значение в Германии****, которая
становится вслед за тем классическою страною догматики.
Систематика придала римским сборникам несвойственный им
характер. Они не содержат гармонически цельного учения, потому
te possum convenire, quia haeres sum, vel bonorum possessor: non tamen te convenio
hereditate, vel bonorum posseasione, sed hereditatis petitione: utrumque jus est: sed
unum propter quod, alterum quo quid restitui petitur, vel quo debitum exigitur
supponit. Ergo actio hie ponitur pro quodam jure civili, vel praetorio, a quibus proditae
suntl actiones. § 3. Liquet ergo ex praedictis quod edere actionem nihi aliud est, quam
dicere vel denotare jus, quo quis petat sibi debitum, vel rein sibi restitui. Cp. ibid. IV.
10 de oblig. el action, § 2 (C. 411): consensu partium nascitur obligatio, de qua loquimur.
Ex tali obligatione nascitur jus quoddam sive formula, quae contra obligatum ad
exigendam pecuniam in jndicio proponitur. Понятие jus вообще применяется к
иску, но употребленное в этом смысле противопоставляется понятию о
юридическом отношении. Из приведенных и других мест очевидно, что, отличая
юридическое отношение от иска, Azo не совсем ясно различает между правом в
объективном и субъективном смысле. Ср. изложение суммы Плацентина de
varietate actionum у Bethmann-Hollweg a, Der Civilprocess, VI, 1874. C. 21-23. Эта
сумма есть первый выдающийся пример свободной систематики, см.: Savigny, Geschihte des röm. Rechts, IV. C. 269\Betthman-Hollweg. VI. C. 19, примечание 3.
* Rosshirt. C. 158 и сл. У Azo II, 3 de pactis (C. 78 и сл.; § 4: Et est hoc nomen
pactum generale ad omnia quae aguntur inter partes causa obligationis contrahendae
vel tollendae. Разделение pacta по их юридической силе (partorum vires quae)
см. § 14.
** Rosshirt. C. 186; Bethmann-Hollweg VI. C. 23-24.
*** Azo, de codicis inscriptione §§ 3,9-19 (C. 3-5).
**** Cp. сочинение Muther a, Zur Geschichte der Rechtswissenschaft im Mittelalter.
1876. C. 308-319.

Очерки общей теории гражданского права

83

что их содержание не принадлежит одному автору или одному вре-

мени. Обширность материала, находившегося в распоряжении
компиляторов, и относительная быстрота их работы, а также, может
быть, и некоторое механическое отношение к предпринятому делу
не дозволили им заметить все противоречия, которые попадаются

в юстиниановой кодификации22 довольно часто. Но значение,
приписанное новыми юристами римским сборникам, требовало
устранения противоречий, потому что присутствие их не могло быть
терпимо в действующем законодательстве. Вследствие того возникли
стремление и искусство толковать римское право так, как будто бы
оно во всех частях своих было проникнуто одними началами.
В ущерб исторической правде старались и продолжают еще
стараться согласить противоречивые определения римских юристов.

До сих пор не угасло это стремление. Недостаток объективности
еще характеризует современное отношение к римскому праву.

Свойственное нашему времени стремление к обобщению юридических
норм и к подчинению частностей общим принципам, в связи с
представлением об объективном праве, как о системе единой и цельной,
не оставляет юриста при толковании римского права и мешает ему

видеть многие римские определения и классификации в их
истинном свете. Некоторый навык, приобретенный юриспруденцией
в деле различения «догматического» и «исторического» элементов
римского права, все еще недостаточен в сравнении с

действительною степенью развития противоречий в римских сборниках. В
любом догматическом исследовании можно найти ненужные
проявления примирительного стремления. Крупные образцы по этой части
представляют, например, вышеупомянутые попытки согласовать, во

чтобы то ни стало, общие «правила» римских юристов с их
казуальными решениями. Как весьма характерный, хотя и мелкий образец
в том же роде, я приведу вышедшую недавно брошюру Грюбера,
посвященную специально тому, чтобы согласить два противоречивые
определения, относящиеся к приданому*. В одном определении Ульпиан не признает возможным переход права собственности на
имущество, переданное кем-либо кому-нибудь в приданое, если брак осу¬
* Grueber, Versuch einer Erklärung der L. 9, § 1. D. de jure dotium. (UIp.) 1874.
Примирение отыскивается относительно D. 39.5 de donat, fr, 2, § 5 Qui).

84

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ществится после смерти лица передавшего, и соглашается на таковой
переход только после некоторого колебания и как на особое

исключение, ne mulier maneat indotata. Иначе решает Юлиан23 в сходном
случае. Он, не колеблясь, признает переход права собственности по
назначению. В книжке Грюбера приведено до девяти различных
попыток объяснения этого противоречия; из их числа древнейшая
находится в глоссе (с. 9), а новейшая принадлежит Иерингу. Взгляд
этого последнего ученого, принимающего существование

противоречия между обоими местами, кажется более правильным потому,
конечно, что не ищет, во чтобы то ни стало, полного единогласия
между римскими юристами. Напротив, от объяснения Грюбера,
усматривающего исход в грамматическом понимании места, отличном от

общепринятого понимания его, веет искусственностью старых
догматиков, возражения же его против Иеринга не лишены наивности.
Весь приведенный спор характеристичен в том отношении, что
самое противоречие касается не практического исхода, казуса (о чем
Ульпиан и Юлиан мыслят одинаково, отдавая право собственности
тому, кому оно было предназначено), а только юридической
конструкции его, т. е. вопроса, в каком юридическом виде желаемое

решение должно быть дано. Таким образом, сторонники единства
простирают свои притязания не только на единогласие римских
юристов относительно чувства справедливости во всех мелких
проявлениях его, но и на единомыслие относительно мелочей

юридической техники, как будто их техническое знание было чем-то вроде
deus ex machina и как будто сами юристы стояли вне закона
исторического прогресса!
В свою очередь, не следует упускать из виду исследования,
исполненные в противоположном направлении, т. е. разоблачающие
ошибки, происшедшие от излишнего стремления к объединению.
Известный капитальный труд Фойгта об естественном праве24,
отличающийся, если не полною ясностью и доступностью в своей конструкции,
то, во всяком случае, необыкновенным богатством сведенного в нем
исторического материала, убедительно показывает, какое широкое
поле деятельности открывается пред исследователем, коль скоро он

руководится сознательным образом идеею о постепенности
исторического образования юридических идей и старается потому
восстановить их в их исторической последовательности. Между работами

Очерки общей теории гражданского права

85

этого рода заслуживают особенного внимания такие, которые,
показав реальность противоречий, обнаруживают вместе с тем
необходимость отказаться, за недостатком фактических данных, от всяких
дальнейших разысканий относительно точного смысла всех
противоречивых определений. Среди литературы последнего времени

к подобному результату приводят, между прочим (хотя без сознания
в том со стороны самих авторов), исследования Ленеля и Эйзеле по
вопросу о смысле распространенного в Дигестах и играющего
важную роль выражения «ipso jure» вообще, и выражения ipso jure
compensatur в частности. На эти исследования я позволю себе сослаться
здесь, как на пример, ради объяснения сказанного. Ленель*
оспаривает мнение, по которому выражение ipso jure имеет в источниках
всюду одно определенное значение. Ленель показывает, что во всех
случаях употребления этого термина неизменным остается только
общий отрицательный смысл его: «ipso jure» обозначает собою
отсутствие некоторого другого признака. Положительное же значение
выражения ipso jure весьма разнообразится. К предмету второй части
названного исследования, посвященной выражению ipso jure
compensatur, относится исследование Эйзеле**. По-видимому, оно
расходится с выводами Ленеля: но насколько Эйзеле не устраняет
означенного выражения из системы классической юриспруденции (в двух
местах он принимает ipso jure за интерполяцию***), он характеризует
ipso jure также с отрицательной стороны, хотя и не одинаково с Ленелем****. Такой, по характеру своему согласный результат двух
исследований, вышедших одновременно, составляет естественный исход
из путаницы старых воззрений* ** и обнаруживает всю бесплодность
тяжелой работы, направленной к открытию единого понятия ipso
jure. Но, конечно, он ослабляет силу фактического материала.
Разрозненные в источниках какие-нибудь шесть мест, упоминающие «ipso
jure compensatur» и обладавшие некоторым признаком силы при
предположении их полного согласия, лишаются этого призрака те¬
'Lenel. Указ. соч. (примечание 25). С. 86-98 и 139-151.
mEisele. Die Compensation, 1876. С. 151-174.
~Там же. С. 151,153,164.
**** Там же. С. 169-173** * Подробный обзор их см. у Ubbelohde, Ueber den Satz: ipso jure compensatur,

86

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

перь, когда исследование об ipso jure с достаточною убедительностью
обнаруживает, что это выражение имеет в устах римских юристов
различный смысл. Шесть мест превращаются в шесть разрозненных
обрывков нескольких неизвестных форм некоторого юридического
понятия, и за немногочисленностью и неясностью обрывков
историку приходится отказаться от надежды обнаружить все разнообразные
формы этого понятия, их соотношение и приложения. Заслуга
исследований, подобных исследованиям Ленеля и Эйзеле, состоит уже
в том, что они показывают истинное достоинство сохранившегося
исторического материала и предостерегают от смелых попыток

создавать из него что-либо, не соответствующее его силе.
В связи с стремлением к объединению юстиниановой
кодификации развилось стремление к разъяснению ее темных мест и

пополнению ее действительных и мнимых пробелов, поглотившее на
долгое время почти весь запас любознательности романистов. Своим
происхождением оно обязано, с одной стороны, тому
обстоятельству, что вследствие весьма понятных причин кодификация, при всей
ее массивности, не могла предвидеть по рассмотренным ею
предметам всех возможных казусов, в особенности же казусов германской
юридической практики; с другой же тому, что раз подчинясь
авторитету римских юристов, их новые последователи были склонны
искать у них ответов и на свои собственные вопросы. В чуждых
юридических определениях, возведенных на степень абсолютного
«написанного разума» (ratio scripta), видели источник всего возможного
права и искали в этом источнике освящение существующих в
действительности отношений. Формулированные понятия и готовые
рубрики открывали возможность избегать самостоятельного труда
и применялись в ущерб истинному своему смыслу к объяснению
предметов, которые римский юрист не затруднился бы отбросить
в сторону, как нечто совершенно несоответствующее им. Таким
образом, не замечая в настоящем свете важного для развитого
гражданского оборота (каков был оборот Рима) института добросовестного
владения (bonae fidei possessio), глоссаторы признали в римской
системе вещных прав отражение средневековых поземельных
отношений и, построив известное учение о совместном праве поземельной
собственности нескольких лиц, как, например, сюзерена и вассала

Очерки общей теории гражданского права

87

(dominium directum et utile), истолковали римские определения в
превратном смысле'. Руководясь тою же склонностью, как и в
предыдущем случае, подводили постоянное внебрачное сожитие под
понятие конкубината, который в Риме имел значение брачной
формы, распространяли постановления о milites25 на рыцарей",
положение слуг приравнивали к положению либертинов, спорили о
применимости постановлений, относящихся к рабству, и т. п. Особенности
средневекового воззрения на присягу, обусловленные строем
средневекового процесса с примесью влияния канонических идей, были
приписаны римскому праву, вследствие чего, например, за
неизвестным римской юриспруденции разделением присяги на виды по
качеству свидетельства, подкрепляемого ею (juramentum verilatis, j.
credulitatis, j. ignorantae), было признано римское происхождение*". Вообще
«большое число институтов германского права, практическое
значение которых не могло оспариваться теоретиком-романистом, было
подведено под учения римского права, на вид родственные или
аналогичные, и, по меньшей мере, снабжено римскими именами
и исками» ". С изменением, происшедшим за последнее столетие
в практическом положении римского права, и с образованием
сознания о различии, существующем между действительным и
«современным римским правом», и, в свою очередь, между этим последним,
и национально-германским правом, заблуждения этого рода
отчасти обнаружены и брошены, отчасти продолжают обнаруживаться
и устраняются с большим или меньшим успехом; но нельзя признать
угаснувшею самую наклонность освящать идеи и явления
современного происхождения покровом векового авторитета римского права.
Учение об ответственности по ничтожным договорам, или о так

называемой culpa in contrahendo26, ставшее в последнее время
привлекательным предметом догматических исследований, может служить
' Ср. Thibaut, Versuche. II. С. 77-90; Rosshirt. С. 188; Brinz, Zum Rechte
d bonae fidei possessio (Festgabe zum Doctor-Jubiläum des Dr. Ludwig Arndts, 1875).
C. 73-76.
" Cm .-.Fitting Castrense peculium. С. 532.
"* См.: Zimmermann, Glaubenseid. 1863, особ. С. 3 и сл., 45-51, 79 и сл.,
197 внизу и др.; ср. Savigny, System, VIL С. 74-76.
"" Zoepfl. Deutsche Rechtsgeschichte, § 56 (3 изд. 1858 г. С. 211).

88

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

подтверждением сказанного . Это учение занимается, как известно,
вопросом о том, какую ответственность должен нести контрагент,
предложивший обязательственный договор, когда по принятии его
другою стороною он окажется ничтожным вследствие недостатка
необходимых условий со стороны предложившего контрагента.
Практический интерес, связанный с разрешением приведенного вопроса,
настолько велик, что, бесспорно, уполномочивает современную
юриспруденцию на тщательную и оригинальную разработку его. С
другой стороны, относящиеся к нему фрагменты римских источников,
настолько неполны, немногочисленны и противоречивы, что не дают
возможности вывести из них что-либо помимо общих и
неопределенных заключений. Они противоречат взаимно относительно
юридической конструкции принадлежащего сюда отношения; не дают
указание на мотив, в силу которого возлагается на контрагента
ответственность за ничтожность договора; с излишнею краткостью
и неясностью они говорят, наконец, о размере этой ответственности.
Тем не менее догматики считают за существенное показать, что их
собственные воззрения согласуются в данном случае с
предполагаемым принципом сохранившихся фрагментов. Не только
предположение о полной однородности потребностей римского и
современного гражданского оборота и взглядов на справедливость, но и
уверенность в том, что каждая отдельная часть римской системы
представляется, если не законченною, то все-таки достаточно
отделанною, живут еще в юриспруденции. Они правили, безусловно,
юриспруденцией прошлого времени.
Недостаток исторического чутья сопровождал их и, в свою
очередь, поддерживался ими. Отсутствие многих важных исторических
сведений (как, например, сведений, касающихся истории римского
процесса), делавшее правильное понимание невозможным даже
в том случае, если бы существовало желание достигнуть его, не
останавливало толкователей. Им было чуждо различение формальной
стороны римских определений и их действительного содержания,
вследствие чего они не оценили по достоинству многих историчеСм. и особенности: Ihering Jahrbücher f. Dogmatik, IV. С. 1-112; Vangerow,
Lehrbuch, § 109, Windscheid, Lehrbuch, § 307, примечание 5, § 315, примечание 7:
Drechsler, Ueber d Schadenersatz bei nichtigen Verträgen, 1873.

Очерки общей теории гражданского права

89

ских анахронизмов, удержанных в corpus juris27, и многому,
обладающему одним формальным значением, придали значение реальное,
либо наоборот в деле уничтожения отживших древних рамок шли
далее компиляторов Юстиниана28. Так, глоссаторы догматизировали
на новый лад учение об эксцепциях, в юстиниановом праве уже
потерявшее свою определенность. Из своеобразного преторского
средства29 эксцепция превратилась в строго очерченное догматическое
понятие, которое имеет до сего времени несомненную практическую
цену, но не соответствует римскому взгляду на этот предмет*.

Догматизируя понятие об эксцепции, глоссаторы и их последователи вновь
сообщили ему жизненную силу, придавшую ему и новое содержание.
Подобным же путем пришли, например, к заключению, что
соглашение об уничтожении обязательства (pactum de non petendo)
пользуется преимуществом перед другими видами соглашений (р. de
petendo): римское право, как известно, допускало иногда относительно
первого вида действие ipso jure, тогда как другие виды проявляли свое
действие чрез exceptio. Формальное, вызванное историческими
условиями развитие приобрело таким путем догматическое значение.
Еще недавно обнаруженный пример в том же роде представляется
разделением процентов на два вида, из которых один может быть
предметом самостоятельного обязательства, другой же, напротив,
требуется только при иске по главному обязательству. В римском
праве, насколько можно судить по сохранившимся фрагментам, это
разделение было обусловлено некоторыми процессуальными
особенностями и, во всяком случае, не было выдержано строго. Между
тем новая теория не затруднилась возвести его на степень строго
определенного догматического принципа (отождествив римское
разделение с разделением процентов на условные и законные) с
известными важными в практическом отношении последствиями,
причем очевидно перешла за границы, установленные римскими
юристами**.

* См.: Bethmann-Hollweg Der Civilprocess, VI, § 122. Держась сам
догматического воззрения на эксцепцию, Бетман-Гольвег усматривает в теории
глоссаторов реставрацию римских взглядов.
** См.: Carus, Die selbständige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen, 1876, cp.
Regelsberger, в Мюнхенском Krietische Vierteljahr, 1877. C. 303-305.

90

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Во всех названных случаях интерпретация двигала юстинианово
право назад, воскрешая и развивая уже отжившие его части.
Наоборот, в других случаях, она опережала его в деле уничтожения древних
рамок, не успевших еще сгладиться ко времени Юстиниана. Стипуляция30 не отличалась строго от консенсуальных контрактов31; две
формы защиты владения в области наследственного права,
interdictum quorum bonorum и missio Hadriana32, слились в один
институт (Einzatz*), и т. п. В современной литературе еще живут подобные
приемы.
В результате, стремление сделать римское право своим привело
к общему изменению римских определений в духе новой жизни,
изменению, вызванному бессознательно для самих юристов
преобладанием в них практического чувства над теоретическим, уменьем
стать на чуждую точку зрения. Туда же вело и влияние идей нового
происхождения, изменявших римское право в духе средневековых
воззрений. Интересный, относящейся сюда, пример представляет
влияние, которое имела каноническая идея о беззаконности
получения процентов с капитала. Развившись в общее учение о
беззаконности ростовщичества или наживы с капитала, отданного в
чужие руки (Wucherlehre), эта идея влияет с 14 века на цивилистов
и преобразует, между прочим, римское учение о товариществах.
Форма товарищества употребляется как суррогат займа,
запрещенного господствующею догмою; отношением соучастников, из
которых один дает капитал, а другой вносит в предприятие свой труд,
маскируется недозволенное отношение кредитора и должника"*.
Такое практическое значение этой формы руководило,
естественно, интерпретацией относящихся к ней правоположений,
видоизменяя соответствующим образом их содержание. Цивилисты
увлекались в этом отношении менее канонистов33, но не могли остаться
* Leist, Die bonorum possessio, II, 1848, § 190 и сл., его же, Das praetorische
Erbsystem, 1873- С. 431 и сл .У Rosshirta, Dogmen-Geschichte, находится много
примеров, поясняющих наглядно сказанное в тексте. Для примеров, приведенных
ср. сверх указанного с. 61,106 и сл., 161,167,296 и сл., 298 и др. См. также
литературные указания у Stobbe, Geschichte der deutschen Rechtsquellen, II. C. 122,
примечание.
См. капитальное исследование Endemann a. Studien in der romanischcano-

nistischen. Wirthschafts und Rechtslehre, 1,1844. C. 26 и сл., 347.
* Там же. С. 360-371.

Очерки общей теории гражданского права

91

вполне свободными от влияния ходячих взглядов. Таким путем
выработалось, например, своеобразное воззрение, согласно с
которым товарищ, получивший деньги (должник), рассматривался по
всем веденным им делам предприятия как представитель (institor)
своего сотоварища (кредитора); это воззрение допускало, что
должник de facto, будучи de jure только членом товарищества, мог
свободно вести свои дела, не привлекая сотоварища-кредитора к
участию в них. Необходимость же оградить товарища-кредитора от не
относящихся к нему требований третьих лиц, вступивших в сделки
с хозяином предприятия, привела к различному определению
размеров ответственности товарищей. Позднее эти и другие,
примыкающие к ним определения (каково, например, правило, по
которому иски третьих лиц предъявляются к лицу, руководящему
предприятием), привели к идее о внешней самостоятельности
товарищества, как такового, к его олицетворению*.
Удовлетворяя так или иначе требованиям судебной практики
и упражняя юридическое мышление в известном, одностороннем
направлении, вышеописанный процесс искусственной интерпретации
не мог, конечно, споспешествовать правильному пониманию
римского права. Имея несомненное практическое значение, она не
содержала в себе исторической правды. Общепринятые толкования
римского права исказили значительно его содержание. Часто они
были основаны на обрывках мыслей римских юрисконсультов, на их
недомолвках и возникали путем сложной перетасовки римских
понятий. Не чуждые тенденции казаться истинными и объективными,
эти объяснения оказываются нередко произвольными и
субъективными.

Указанные свойства римско-немецкой догмы обратили на себя
внимания Штейна34 в его последнем сочинении**. Штейн
распространяется об игнорировании догматиками исторического характера
сборников Юстиниана, о систематической переработке Пандект
немецкими юристами и об изменении римских определений в духе
германской жизни; но, чересчур увлекаясь критическим отношением
к современному состоянию преподавания на юридических факуль¬
* Там же. С. 387 395 и сл.
** Stein, Gegenwart und Zukunft der Rechts und Staatswissenschaften. 1876. C. 51-76.

92

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

тетах Германии, Штейн неправильно определяет значение этих
свойств. Так, он отказывается признать рецепцию римского права
в общегерманской догме (das gemeine Recht)*. Если даже согласиться
с тем весьма односторонним воззрением Штейна, что произведения
римских юристов не были действующим римским правом в
настоящем значении этого слова**, то эта перемена в названиях не изменит
существа дела. Мысль римских юристов управлялась принципами,
руководившими римскою жизнью, и немецкие юристы, изучая идеи
своих римских предшественников, вносили эти принципы в жизнь
германскую. Нет, конечно, нужды говорить о рецепции римского
права во всей его совокупности; но культурно-историческое
значение процесса рецепции должно измеряться не столько количеством
усвоенных Германией детальных определений, сколько влиянием,
оказанным основными началами римского права на историческое
развитие германского права, причем не представляется
необходимости усматривать в естественной философии преимущественное
орудие влияния этого рода (как поступает Штейн)***. Степень влияния еще
не определена точно; однако самый факт его существования вряд ли
может подлежать сомнению. Штейн далее не прав, когда, ставя в
непосредственную связь систематическую переработку пандект с
изменением их содержания, придает особенное значение этому
последнему моменту в ущерб моменту заимствования****. Как ни отличны
немецкие толкования на римские определения от действительного
смысла этих, последних, это отличие не переходит за известный
предел, который заставляет нас признавать в немецкой догме
толкование все-таки римского права, а не чего-либо другого. Если бы
римское право даже всегда имело значение только авторитетного
подтверждения суждений, полученных из другого источника, каковое
значение, по верному замечанию Штейна, оно имеет в настоящее
время*****, его суждения все-таки не могли бы идти тем путем, каким они
шли бы, если бы не были стеснены никаким авторитетом. Многое из
Там же. С. 61.
** Там же. С. 57 и сл.
*** Там же. С. 66,67.

**** Там же. С. 62 и сл.; cp. С. 71 и сл. Осуждение того же взгляда с другой точки
зрения высказывает Schlossmann, Der Vertrag, 1870. С. 191, примечание.
"

Там же. С. 71 исл.

Очерки общей теории гражданского права

93

области римских идей сделалось теперь своим для немецких
юристов, многие из их собственных идей получили особое развитие
только благодаря содействию римского права, но юристы позабыли
о том и стали склонны умалять значение рецепции.
2. Влияние старых догматических приемов

на новую догму и на историческую разработку
римского гражданского права
Догма римского права не утратила по сие время вышеописанного
характера своего, образованного историческими условиями
рецепции, хотя практическое положение римского права теперь далеко не
походит на практическое положение его в прежнее время. В истории
германского гражданского правоведения повторилось явление,

обладающее по своему существу общеисторическим значением.
Порядок, необходимый на известной ступени развития всего общества
или какой-либо среды его, вводится и поддерживается упорно со
стороны руководящих обществом или средою сил, воспитывая
наклонности и привычки, благоприятные своему существованию. Развитие
таких наклонностей и привычек служит залогом прочности
опирающегося на них порядка. Но, образовавшись однажды, они
продолжают существовать и тогда, когда жизнь переступает связанную с ними
черту истории и, отрешаясь постепенно от установившегося строя

идей и сопряженного с ними образа действий, переходит к новому
строю. Тогда изменяется значение старых привычек. Их усиленное
развитие становится вредным, оказываясь помехой прогрессу;
борьба с ними, когда-то сосредоточенная в руках консервативной партии,
делается обязанностью для сторонников развития. Изменяя свою
форму сообразно свойствам сферы, в которой он происходит, этот
процесс наблюдается при известных условиях во всех областях
нравственной и умственной деятельности человечества. История наук
богата указаниями на то, как раз установившиеся понятия и однажды

выработанные приемы переживают свое время и как много надо
потратить силы, чтобы парализовать и устранить их вредное влияние.
Гражданская юриспруденция Германии представляет пример науки,
в среде которой самые лучшие стремления не в силах победить сразу
подобного влияния. Рецепция римского права выработала в
немецкой юриспруденции вышеуказанные научные приемы.
Девятнадцатый век изменил и расширил требования, обращенные к юриспру¬

94

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

денции. Ей следовало, сообразуясь с ними, раздвинуть рамки своей
деятельности, задаться достижением новых целей и овладеть новыми
приемами исследования. Не столько путем сознательного развития,
сколько путем полусознательного приспособления к
обстоятельствам немецкие юристы действительно начали реформу в этом
направлении; но на первых же порах ее ход натолкнулся на
противодействие старых приемов. Переплетение новых стремлений

наклонностями, завещанными от старого времени, и медленная победа
первых над вторыми составляют сущность дальнейшего развития
германской юриспруденции.
С конца прошлого века в Германии стал укрепляться протест
против господства римского права, свидетельствующий, что правовая
жизнь страны доросла к тому времени до данного ей образца и
почувствовала необходимость, став на свои ноги, опередить его путем
свободного развития. Восстановление заглохшей способности
творить право собственными силами помимо непосредственного
заимствования сделалось предметом насущной необходимости. Догме
римского права, в старом ее виде, приходилось лишиться
непосредственно-практического значения, сохраняя значение

педагогического орудия. Теряя свою силу de jure, римское право продолжало
служить de facto основанием главнейших институтов немецкого
законодательства, и это обстоятельство в связи с удивительным
развитием у римских юристов искусства «юридической логики» дозволяло
и обязывало пользоваться римским правом в качестве превосходного
школьного средства. Благодаря тому отношение юристов к римским
источникам сделалось более правильным, чем было прежде:
замеченное уже в прошлом столетии различие между применяемым в

Германии и действительным римским правом приобрело наиболее
определенную форму и первое, под именем современного римского
права, было отделено от второго. Но вначале этим и ограничилась
реформа догмы. Сведение значения римского права к школьным
интересам и соединенное с этим увлечение систематикой, теперь не
связанное практическими стремлениями, только поощрили

дальнейшее развитие формальной догмы. Между тем, с точки зрения
интересов практики, устранение раболепного подчинения
реципированному праву должно было вызнать критическое отношение к нему. Для
успеха критики надо было выяснить практическое значение займ-

Очерки общей теории гражданского права

95

ствованных правоположений, т. е. определить мотивы, их
породившие, последствия, производимые их применением, и степень

соответствия тех и других потребностях времени. Подобное
исследование могло бы принести пользу не только законодателю, но и суду,
осмыслив значительно судебную деятельность: вместо формального
масштаба судья получил бы масштаб более глубокий и верный,
измеряющий значение закона его отношением к интересам
гражданской жизни и современным требованиям справедливости. Однако
немецкие юристы долго не могли достигнуть сознания о

необходимости подобного изучения закона. Более полустолетия они
оставались еще под всецелым господством старинных приемов и
придерживались логических конструкций; романисты занимались при этом

тонким, но бесполезным процессом примирения разноречий,
оставшихся от римских юристов, или разрешением неразрешенных в
corpus juris казусов. Отстранившись от критической деятельности,

научные силы остались чуждыми делу, еще более трудному и
полезному, делу самостоятельного формулирования нового права, которое
искали потребности жизни, шагавшей вперед. Таким образом, в этот
новый период литературной разработки римского права, период
по существу своему переходный, догма римского права приобрела
в научном отношении какое-то среднее, неопределенное положение.

С одной стороны, она не могла еще удовлетворить вполне чисто
научным требованиям, восстановить настоящее римское право, так
как не расставалась с прежними целями и приемами исследования,

неспособными служить раскрытию исторической истины. С
другой чуждаясь критики и самостоятельного творчества,
разрабатывая не действующее в Германии право, хотя бы римского
происхождения, а только формулы римских юристов*, догма не могла
пользоваться практическим значением; и, конечно, заслуживает внимания

то характерное обстоятельство, что момент высшего развития
формальной догмы совпал с временем, когда в практических сферах
начиналась живая деятельность по преобразованию права.
Не получая помощи со стороны науки, там приступили к
реформам помимо ее, что навлекло на науку справедливый упрек в
отсталости и односторонности. Нелегко было юриспруденции научиться
* Ср. по этому поводу: Leist, Ueber die dogmatische Analyse, 1854. C. 5-8.

96

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

тому, от чего она отвыкала в продолжение столетий. Только
медленным путем она приобрела новые взгляды на свои задачи и еще
медленнее, в последние двадцать-тридцать лет, проникли в нее новые
приемы, так что догма усвоила, наконец, элементы критики и

сознательного творчества, обещающие создать действительно
современную систему права и подготовить поле для теоретической политики
гражданского права. В настоящее время процесс низведения догмы
из области логических конструкций на почву практической жизни
может почесться упроченным. Много сделано уже для того, чтобы
разоблачить реальный смысл олицетворений и туманных
отвлеченностей, насажанных щедрою рукою в теорию гражданского права
и придавших многим ее вопросам какую-то священную

таинственность; и эта работа привела не к грубой материализации правовых
идей, но подарила нас рядом весьма интересных обобщений,
историко-философское значение которых стоит не ниже их
догматической важности. Юриспруденция отрешается от своей цеховой,
ремесленной замкнутости: из искусства она становится наукой. Это
стремление осуществляется, во-первых, вышеозначенным
прогрессом в догме*. Его сущность состоит в том, что в юриспруденции
сложилось сознание о полноправности иного догматического приема,
нежели прием формально-логический, и иного отношения к
юридическим определениям, нежели пассивное воспроизведение их.
Формально-логический прием оперирует готовыми юридическими
определениями, возводя их к логическому единству и слагая их в
возможно стройную систему, основанную на логическом родстве
понятий. Следуя этому приему, догма совершенствует юридическую
систему в том отношении, что перерабатывает конкретное и
абстрактное, от определений восходит к институтам и понятиям; но здесь она

не выходит за пределы данного ей круга идей и обрабатывает не
столько современное действующее, сколько положительное право.
Противоположное получается при пользовании приемом
критикосозидающим. В применении к изображению уже выработанных
юридических определений он ведет к уяснению мотивов каждого
определения и к толкованию их смысла сообразно мотивам; догма опира* Ср. для нижеследующего богатую идеями статью Ihering a, Unsere Aufgabe, в
Jahrb. f. Dogm., I (1857). C. 1-52.

Очерки общей теории гражданского права

97

ется в этом случае на историческую почву и рассматривает правоопределение как живое явление в процессе развития данного
общества. При догматическом исследовании этого рода система
должна принять во внимание классификации мотивов и не может
руководиться исключительным стремлением к абсолютному
формальному единству, но основывается на реальном соответствии
изображаемых ею институтов. В применении к определению степени
обязательности названный прием приводит к критике
положительного права, определяя, что в нем есть и должно быть правом
действующим, т. е. применяемым в гражданской жизни. Критика
имеет своим предметом целесообразность юридических определений
и притом в двояком отношении. Она оценивает степень соответствия
определений их мотивам, иначе говоря
степень удачи,
достигнутой законодателем при формулировании нормы сообразно своим
стремлениям; она оценивает также целесообразность самих этих
стремлений с точки зрения общих культурных задач данного
времени. Критика ведет юриста к дальнейшему шагу. Отрицательным
выводам критики юрист должен противопоставить собственные
положительные заключения. Признавая формулирование определений
неудачным, он совершенствует его. Признавая мотивы, руководившие
в прошлом образованием той или другой части положительного
права, устаревшими вполне или отчасти, он устраняет или сокращает
в соответствующей степени их влияние на действующее право.
Напротив, замечая необходимость дать большее развитие тому, что
заключается уже в положительных определениях, догматик
осуществляет такое развитие. Здесь мы встречаемся с «конструктивным»
приемом. Он принимает за исходную точку разрозненные

выражения какой-либо впервые пробивающейся юридической идеи и
развивает их в целый институт сообразно современным потребностям
гражданского оборота и воззрениям на справедливость. Римское
право может служить богатым источником для подобных работ, во
многих случаях с большим преимуществом пред другими
возможными источниками. Но всем этим не ограничивается деятельность
юриста-догматика. Кроме толкования, критики и развития
положительных определений, он уполномочен к свободному творчеству на
самостоятельной почве. Судебная практика, обязанная найти всегда
необходимый закон, хотя бы он не был написан в законах, дает ре¬

98

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

альную опору такому творчеству. В его сфере догматик достигает
возможности осуществлять высшее «право юриспруденции», которое
блистательно осуществлялось полусознательным образом римскими
юристами, о котором мечтали сознательно юристы девятнадцатого
века, но с которым до сих пор они не успели освоиться как следует.

Научная, теоретическая догма права должна воспроизвести в себе все
перечисленные приемы, сохраняя между ними разумное
соответствие и отражая в своей системе действительное соотношение
отдельных институтов и определений.

Во-вторых, прогресс юриспруденции выражается в образовании
и постоянном развитии исторического изучения гражданского
права.

Историческое изучение гражданского права было другим важным
результатом отрешения Германии от авторитета римских
юрисконсультов, стоявшим первоначально в непосредственной связи с
реформою догмы, но быстро приобретшим самостоятельное значение.
Хотя эта новая отрасль правоведения обязана своим гражданством,
главным образом, случайному противнику юридической
эмансипации Германии, однако назначение новой науки вполне
гармонировало с прогрессивными стремлениями страны. Как ни неопределенно
были формулированы на первый раз задачи истории права, в их
выражении слышалась ясно сознанная необходимость открыть связь,
существующую между правом и жизнью. Дозволительно было бы
ожидать, что достижение этой цели окажется успешнее в сфере новой
науки, нежели оно оказалось в сфере догмы. Но произошло иначе,
и история заявила себя состоятельною не более догмы.
Сравнивая исторически труды немецких юристов с их
догматическими произведениями, легко найти между сочинениями обоих
родов замечательное сходство относительно характеристических

черт, составляющих их недостатки. В особенности это
обнаруживается на литературе, посвященной римскому праву. Вышеуказанные
черты, характеризующие догматические системы романистов,

повторяются в их исторических работах. Долгое время царствует в них
взамен живого отношения к предмету исследования отношение

формальное; вместо изображения права, как элемента народного быта,
мы находим в истории искусственное обособление гражданских
институтов от их житейской основы и стремление связать их нитками

Очерки общей теории гражданского права

99

одной логики понятий. Руководящие идеи Савиньи потеряли свою
ясность в устах последователей главного учителя, затемнились
плохими метафизическими уподоблениями и олицетворениями и
омертвели. Они повторялись как святая истина, как девиз школы, но
оставались лишь в одном внешнем отношении к содержанию
исторических трудов. История права была логическим сплетением
понятий, а не отражением взаимодействия реальных фактов. Подобно
догме и прямо вопреки своему назначению она мало знала о
процессе прогрессивного развития человеческих обществ, применяла один
и тот же масштаб к объяснению и оценке явлений различных времен
и народов и придерживалась такого воззрения на происхождение
права, согласно которому человечество уже в начале своего
существования оказывается одаренным всеми основными правовыми
идеями. Вместе с тем история стремилась, во что бы то ни стало,
восстановить все подробности и мелочи прошлой правовой жизни,
останавливаясь неохотно пред молчанием источников, цеплялась за
двусмысленные намеки или за все, что могло быть принято за намек,
и злоупотребляла вспомогательными средствами, как, например,
этимологией. В результате в науку вдвинулась груда произвольных и
шатких предположений, которые толпятся под громким именем
гипотез вокруг любого спорного исторического факта. Во всем этом
отразилось, конечно, общее состояние науки. Будучи свойствами
несовершенного философского мышления, формализм и догматизм
(понимая под догматизмом верование в неизменность
существующего порядка) только недавно стали вытесняться решительным
образом из области общественных наук, причем на Германию выпала
далеко не первая роль. Не составляя исключения, историческая
юриспруденция платила дань времени, понимая плохо сущность
исторического развития и приписывая слову и мысли значение,
независимое от их реальной основы. Но общее влияние нашло в
юриспруденции местное поощрение, и в нем-то следует видеть
ближайший источник невыгодных особенностей нашей науки. Положение,
созданное рецепцией римского права, воспитало их в догме: юристы,
воспитанные на этой последней, перенесли их в историю. Таким
образом, догма служит звеном, чрез которое на юриста-историка
переходило с усиленною энергиею влияние общего мировоззрения.

100

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Справедливо предполагает Иеринг*, что история римского права
выиграла бы значительно в своем исполнении, если бы она была
написана не юристом, а историком по специальности, и его собственные

труды, равно как труды Мэна35, стоящего вне влияния германских
условий, свидетельствуют убедительно в пользу преимущества
сочинений, написанных авторами, знакомых с областями, лежащими за
пределами тесных рамок юридического кругозора.
Вообще в настоящее время обстоятельства не многим изменяются
к лучшему, и завязавшееся знакомство юристов с посторонними для
них сферами, открывая двери юриспруденции новым чаяниям,
с каждым днем все более и более освежает ее живым отношением
к делу. Но рыться в хламе противоречивых и неполных

исторических свидетельств с целью добыть какой-нибудь, хотя бы в высшей
степени натянутый, вывод о неизвестном факте еще до сих пор
почитается одною из насущнейших обязанностей цивилиста, в
особенности романиста. Замечание (применимое ко многим историческим
наукам), утверждавшее, что история римского права стремится быть
кладовой, где с одинаковою заботливостью вполне ничтожное
сохраняется рядом с полным значения , нисколько не утратило своей
силы для настоящего времени. Однако пора было бы убедиться в
ненормальности подобного стремления. Если наукою должна двигать
чистая любознательность, то этим не оправдывается безграничное
поощрение фантазии. Научная любознательность, в интересах
своего собственного дела, должна остерегаться переступать далеко за
границы достоверного материала, рискуя отдалиться от выводов,
возможно близких к действительной жизни. Не может быть сомнения
в том, что исследование древнейших состояний весьма полезно и
в известном смысле даже незаменимо. Но вся польза, им приносимая,

рискует исчезнуть, если при его применении будут задаваться
целями, достижение которых переступает за границы возможного.

Следует помнить, что заключение о скрытом от нас историческом факте,
т. е. о факте, не засвидетельствованном с полною очевидностью
памятниками прошедшего, всегда покоится на выводах из некоторых
общих предложений, которых качества отражаются на достоинстве
* Geist des röm. Rechts, I. С. 36 и примечание 26 (3 изд.).
"Jhering. Geist, I. С. 59, примечание 27 (3 изд.).

Очерки общей теории гражданского права

101

заключения. Так как количество прочных предложений, способных
послужить ключом к выводам этого рода, весьма ограничено и

недостаточно, то прежде всего надо озаботиться умножением
достоверных положений общего свойства, а затем уже будет дозволительно
освещать ими скрытую от нашего взора старину. Урок, пережитый
в этом отношении филологией, весьма поучителен для историка.
Было время, когда филологи не знали предела при этимологическом
объяснении истории понятий, и в результате получали выводы, хотя
подробные, но основанные, главным образом, на не доказанных
априорных положениях, которые принимались за истину, так как

исследователи были заранее расположены верить в них. Теперь
скептицизм и осторожность заменили там место прежней ретивости, и дело
науки осталось от того вовсе не в накладе.
Следующий очерк должен показать справедливость высказанного

выше положения о роли общих предложений в процессе
исследования скрытых исторических фактов.
Среди крупных произведений по истории римского права за
последнее время труд Эйзеле о компенсации* имеет ту выгодную для
себя особенность, что автор его не всегда гонится за
восстановлением, во чтобы то ни стало, всех скрытых фактов (ср. с. 10,11,15,29,
52); но затем и это сочинение не чуждо обычных недостатков.
Взявшись за не совсем благодарную задачу, на основании немногих,
не вполне ясных фрагментов о компенсации восстановить историю
этого института, несмотря на нее потраченное остроумие, Эйзеле
не дает твердых выводов. Уже необходимость в решительных
случаях призывать на помощь интерполяцию (с. 68 и сл., 72 и сл., 155
и сл., 1б4 и сл.) не внушает особенного доверия; неубедительны
и некоторые общие предположения. Действительно ли, например,
нельзя допустить, что уже во время классической юриспруденции
началось уклонение от строгого понятия эксцепции, замечаемое,

несомненно, в позднейшее время (с. 61-67)? На недоказанных
предположениях о строгом проведении принципа эксцепции и об
интерполяции двух решительных мест Дигест основано у Эйзеле
толкование реформы Марка Аврелия36, которое дает тон дальнейшим
выводам.

Eisele. Die Compensation. 1,1876.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

102

Не более благодарную задачу, восстановить историю куплипродаж и в Риме, принял Бехман* **. Местами он обнаруживает
целесообразные методические приемы; так, на с. 13 он констатирует
невозможность достоверного ответа на вопрос, разрешение которого не
могло бы опереться на достаточные для того данные источников; на
с. 18 не доверяет этимологическим разысканьям, так как они
приводят всегда к результатам более или менее сомнительным; на с. 82 не
видит необходимости пересаживать на римскую почву
первоначальные фазы купли-продажи и т. п. Но следующий пример
характеризует степень требовательности Бехмана относительно доказательности
выводов, назначенных служить точкою отправления в дальнейшем
ходе исследования. На с. 437-39 он разбирает постановления
международных договоров, в которых, по-видимому, заключаются намеки
на юридическое признание договора купли, и приходит к
отрицательному выводу: рассмотренные договоры не содержат в себе
указаний на куплю-продажу; вслед затем, на с. 457, без всяких
дополнительных рассуждений, этому отрицательному выводу придается
положительное значение и утверждается, что происхождение договора

купли не может быть отнесено на счет jus gentium37. Это последнее
положение рядом с двумя другими, из числа которых одно выведено

исключительно дедуктивным путем (с. 417 и сл.), служит опорою
дальнейшего исследования. Согласно терминологии, принятой мною
ниже, Бехману вообще следует сделать тот упрек, что при
исследовании скрытых фактов он чересчур полагается на одни большие
посылки и слишком легко относится к отсутствию материала, годного
для построения малых посылок.
Что касается далее до книги Гушке , то я ограничусь тем, что

приведу здесь отзыв одного из ее критиков: «этот труд, говорит Фойгт"*,
страдает отсутствием единства и округленности, исторической
группировки и исторического изображения материала, а также
бездоказательностью основных положений, относящихся к древнейшим
временам. Ибо, если и согласиться с тем, что, только не понимая со¬
* Bechmann, Der Kauf, 1876.
** Huschke, Die Multa und das Sacramentum, 1874.
~Kriet. Viertel]', 1877. C. 141-142.

Очерки общей теории гражданского права

103

стояния источников, возможно требовать непременно прямое
доказательство там, где источники допускают одни косвенные
доказательства, и, только руководясь одною придирчивостью, возможно
отрицать пользу подобных доказательств для истории римского
права,

что наконец было бы неосновательно требовать, чтобы при

отсутствии прямых доказательств история римского права
удовлетворилась бы, остановившись спокойно пред неизвестностью, то
с другой стороны, следует признать, что научную цену могут иметь
только такие утверждения, которые имеют в источниках более или
менее близкую объективную опору; целям науки не могут служить
положения, которые (как это случается часто в сочинении Гушке)
опираются исключительно на субъективные представления...».
Далее рецензент обвиняет Гушке в неясности изложения его
общих взглядов, неверностях при передаче фактов, фантастичности
воззрений и наконец тяжелом слоге, весьма затрудняющем
понимание сказанного в книге. Известно, что перечисленные качества
свойственны всем сочинениям Гушке. Особенно им присуще стремление,
не останавливаясь ни перед какими трудностями, разрешать
безапелляционно все спорные вопросы, начиная с вопросов о причинах
появления и историко-философском значении того или другого
института и кончая пререканиями о способе чтения какого-либо
испорченного вконец места источников. Представляя интерес в качестве
психологической загадки, подобные труды приносят мало пользы
исторической науке.
Заслуживает внимания постоянно возрастающая толщина
специальных исторических трудов по римскому праву. В книги Эйзеле
история компенсации занимает 207 страниц, книга Гушке имеет

599 страниц, Бехмана 692 страницы. Недостает нового Глюка38,
который предпринял бы в области истории римского права то, что
в области догмы начал старый Глюк и чего до сих пор не докончили
его ревностные преемники. Можно смело сказать, что история
римского права приблизилась к состоянию, когда приложение старых
методов, как исчерпанное, перестает давать плодотворные

результаты, и когда, избегая приложения новых методов, можно рисковать
толочься бесконечно на одном месте без всякой перспективы
лучшего исхода.

104

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ
II. Об исследовании скрытых исторических фактов
в применении к истории гражданского права
Общие замечания в связи с анализом
примеров исследования

Уже в первом приступе к исследованию скрытых исторических
фактов, направленном обыкновенно к оценке достоинства
источников, сохранивших для нас какие-либо относящиеся к ним указания
(буде такие источники существуют), играют большую роль
соображения общего свойства. Историк руководится понятиями о мифе, как
общей исторической форме народных преданий, о неспособности
летописцев относиться к мифу критически, о наклонности
летописцев переносить современную им точку зрения на времена более
древние и т. п., и определяет качество источников соответственно
тем признакам достоверности и недостоверности, присутствие
которых он находит в них. Каким бы путем ни сложилось в прошедшем
науки предварительное знание этих признаков, при современном
состоянии ее оно представляется необходимым условием каждого
исторического исследования. Результаты исследования могут
бросить новый свет на установившийся в науке путь к оценке
источников и изменить его в том или другом отношении; но, во всяком
случае, первый шаг исследования не может быть совершен помимо
применения уже готовых положений об отношении тех или других
признаков источников к их достоверности. С первого знакомства
с известием устанавливается степень доверия к нему со стороны
исследователя, который заранее считает необходимым относиться
иначе, например, к повествованию поэта, нежели к рассказу
историка, или юриста, соображаясь, кроме того, со свойствами предмета,
к которому относится рассказ, и со множеством других
обстоятельств, сопровождавших его возникновение. Дальнейшая проверка
известия заключается в исторической оценке его содержания. Это
составляет второй шаг исследования.
Логический разбор любого воззрения, относящегося к старине,
обнаруживает его зависимость от предположений с общим
содержанием, установленных самостоятельным путем.
Когда не верят рассказам историков вследствие невероятности
или неправдоподобности передаваемых ими известий, тогда, конеч¬

Очерки общей теории гражданского права

105

но, имеют в виду вероятный ход исторических событий, руководятся
выведенными из прежних наблюдений понятиями о том, как
события могут происходить. Не веря тому, что Рим со всем его населением
и государственным устройством был основан в короткий
промежуток времени двумя братьями-близнецами, что причиною рецепции

римского права в Европе было увлечение болонца Ирнерия39, по
случайному поводу углубившегося в чтение юстинианова свода, или что
вексель был плодом остроумной находчивости евреев, желавших
выручить свои капиталы из Франции, откуда евреи были изгнаны, мы
руководимся прежде всего плодами научной наблюдательности,
удостоверяющими, что не в силах одного или нескольких лиц без всякой
исторической подготовки к тому народа или общества создать целое
государство с сложным механизмом, или произвести умственный
переворот, или пустить в ход какую-либо новую форму юридических
отношений. Какую бы роль ни играли во всем этом те или другие
лица, мы знаем, что кроме их деятельности для образования
вышеназванных результатов было необходимо содействие многих других
условий, хотя и не можем назвать их в точности. Подобным образом
рассуждают и тогда, когда, доверяя летописи, желают восстановить

вполне смысл ее рассказа и дополнить его. Когда ссылаются при этом
на необходимость согласоваться в воззрениях на скрытые факты
с фактами известными, относящимися к тому же народу, тогда
основываются, конечно, на некоторых общих положениях, указывающих
на то, что известным историческим фактам могли сопутствовать или
предшествовать только факты известного рода.
Остановимся на примерах из истории римского права.
Римский юрист оставил нам известие о том, что в древности
завещание совершалось в Риме не иначе как в присутствии народа,
созванного в собрание (testamentum comitiis calatis), или построенного
в войско (t. in procinctu)*. Возник вопрос о роли, игранной в данном
случае народом. По мнению лучших авторитетов**, народ выказывал
* Gaj. И, § 101; cp. Inst. 2.10. de test, ord, § 1.
** Ihering Geist, I. C. 145 и сл., 204 и ел. (3 тр,)-, Mommsen, Römische Geschichte,
I. С. 153 (6 изд.); Мэн (Maine), Древнее право. С. 156 и сл. (русский перевод);
Fustel de Coulanges, La Cité antique, кн. II, гл. VII, I. См. также: Gans, Das Erbrecht, II,
46 и сл., 69 и сл.; Vering Römisches Erbrecht, I. C. 121 и сл., 157 и сл., и др. (см.
у Vering a указ, соч., с. 132, примечание; у Gans a. С. 40 и сл.).

106

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

активное участие, одобряя или отстраняя распоряжения завещателя.
Идея присутствия народа при совершении завещания несовместима,
очевидно, с идеею об индифферентном отношении народа к
содержанию этого последнего. Везде, где отдельный человек становится
лицом к лицу к окружающей его общественной среде, там она
оказывает относительно него известное давление, которого избегнуть он
никогда не может безнаказанно. Чем менее развито общество и его
члены, чем малочисленное оно и чем, наконец, более сплочено, тем
сильнее влияние общественного мнения. Древняя римская община
удовлетворяла всем перечисленным условиям, и потому мы вправе
предполагать существование в среде ее большой зависимости
отдельных лиц от ее мнения. В деле завещаний зависимость должна
была быть особенно велика, так как осуществление завещания
отдавалось неизбежно во власть общины. Кроме того, как замечает Мэн
с другою целью, нет оснований приписывать слишком большую
точность действиям древнего народного собрания. Если бы римские комиции даже в древнейшие времена призывались только для
засвидетельствования завещаний, как они собирались для того во времена
позднейшие (comitia calata), то и тогда они не были бы способны
воздержаться от выражения одобрения или осуждения завещательным
распоряжениям, а раз мнение общины оказывалось высказанным,
оно не могло остаться безразличным для ее членов. В этом
отношении весьма характеристично то обстоятельство, что развитие
свободы завещаний шло рука об руку с устранением их совершения из
ведомства комиции. Впадают в некоторую несообразность, допуская,
что позднее деятельность собраний ограничивалась строго
выслушиванием завещаний. Она могла ограничиваться этим de jure, но не
de facto. Пока в комициях собирались представители римской
общины, завещатель не мог чувствовать себя пред ними вполне
свободным, и в той или другой степени должен был в своих распоряжениях
стесняться их мнением. Другие соображения подкрепляют
приведенное. Утверждают, что совершение завещания в иной форме, нежели
вышеуказанная, не согласовалось бы с характером древнеримского
общественного строя. Таким образом, нас обращают к вопросу о
возможных мотивах древнеримского завещания.

Вообще завещание способно выполнять две различные функции.
В развитом гражданском быту оно служит обыкновенно средством

Очерки общей теории гражданского права

107

уклониться в той или другой степени от порядка, предписанного
законом или обычаем. Но многим ученым свобода посмертного
распоряжения имуществом кажется несовместимою с принципом,
руководившим древними родовыми и семейными отношениями, при
существовании которых завещание должно было служить к
поддержанию, а не к разрушению установленного общественного строя.
Главную опору этого мнения составляют доводы, почерпнутые из
сравнительного изучения истории права. В странах с развитым
патриархальным бытом продолжение семьи составляет главную
религиозную и политическую заботу отдельных лиц, и назначение
наследника со стороны является лишь средством восполнить
недостаток естественного потомства. Таким образом, преемство по обычаю
и закону было когда-то исключительною системою наследования,
а завещание, если только назначение указанного рода может быть
названо этим именем, служило к искусственному поддержанию
необходимого порядка в тех случаях, когда его осуществлению
препятствовали какие-либо обстоятельства. При политическом
значении, которым обладали родовые и семейные союзы в качестве
составных единиц государства, назначение наследника имело характер
не только частный, но и общественный, тем более, что часто оно вело
к коллизии интересов целых родов и отдельных членов рода, так как
наследник и наследодатель могли принадлежать к различным родам;
назначение же наследника подрывало интересы родственников,
долженствовавших в противном случае занять его место. Участие всей
общины в совершении завещаний представляется лучшим средством
дать подобной коллизии мирный и прочный исход. В таком именно
смысле, хотя не без вариантов, толкуется участие римского народа
в составлении тестаментов40. Иеринг, не относя своих слов прямо
к тестаменту в комициях, выражает мысль о том, что древние
римляне могли пользоваться тестаментом для привлечения к участию в
наследстве когнатов41, устраненных по закону агнатами42, и, очевидно,
не придерживается мнения, по которому тестамент имел место
только в случае отсутствия прямых потомков. Основание же для
активного участия народа Иеринг, кроме вышеуказанной коллизии
интересов, находит еще и в древнем значении свидетелей, роль которых
исполнялась в данном случае, в виду его особенности, целою
общиной. Как известно, по мнению Иеринга, свидетель в древности был не

108

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

пассивным восприемником виденного и слышанного, а пособником
лиц, совершавших сделку; он одобрял ее содержание и содействовал
ее осуществлению своим авторитетом и силою. Приведенное
показывает с достаточною ясностью, от какого рода предложений
с общим содержанием зависит определение смысла какого-нибудь
неполного исторического свидетельства. Очевидно, что историк не
владеет в подобных случаях никакими другими средствами помимо
выводов из готовых исторических знаний. Само по себе
свидетельство о скрытом факте, буде таковое сохранилось, немо и получает
значение только при освещении его с помощью ясных и
установленных понятий. В рассказанном примере для разрешения вопроса
о характере участия римской общины при составлении тестаментов
мы судим о нем на основании наших понятий об общей природе
отношений отдельного лица к окружающему его обществу, а затем на
основании сведений об историческом отношении института
завещания к семейно-родовому быту и к институту наследования по закону.
Если такой способ рассуждения приводит нескольких ученых к
различным и нередко к противоречивым выводам, то подобный
результат свидетельствует не о негодности избранного пути, а только об
отсутствии должной рачительности при следовании им. Главное

требование, соблюдение которого существенно необходимо, состоит
в том, чтобы выбор посылок не был случаен или произволен, но по
возможности полон; во всяком случае следует опасаться идти в
выводах далее достоверных пределов и не пускаться в гадательные

предположения. Следует обращать внимание как на положения,
содержанием своим близкие к предмету исследования, так и на более
отдаленные. На это уполномочивает сложность правовых явлений;
благодаря ей, историк всегда вправе ожидать, что существенные черты
скрытого факта окажутся наиболее родственными такой, сфере, в
которой он всего менее мог бы искать указаний на них, основываясь на
своем первом знакомстве с историческим свидетельством.
Приемы исследования изменяются смотря по тому, изучают ли
известный правовой институт только как принадлежность известной

стадии общественного развития вообще, или желают определить его
частное отношение к истории права данного народа. В последнем
случае (он преимущественно интересует нас в настоящее время)
предложения, касающиеся общих форм правовых явлений, получают

Очерки общей теории гражданского права

109

одинаковое значение с предложениями, определяющими как общие,
так и частные отношения правовых институтов. Сведения этого рода
необходимы для успешного пользования данными сравнительной
истории права при применении их к объяснению истории права
отдельных народов и при определении того момента изысканий,
который следует назвать хронологическим моментом. Забота о
продолжении семьи и стремление поддержать естественным или
искусственным путем известный порядок наследования свойственны быту,
господствовавшему, например, в древней Индии; но древний Рим не
был вполне сходен с нею и знал в числе факторов своей культуры
многое совершенно в ином виде, нежели то было в Индии. Не могло
ли такое различие породить различие во взглядах на наследование?
Если в некоторых чертах римского права (обративших на себя

внимание Фюстель де Куланжа43 и Мэна) содержится выражение
первоначального взгляда, то не справедливее ли видеть в них не остатки

древнейшей римской культуры, а следы до-римского быта,
удержавшиеся долгое время в качестве переживаний, поддержанных, может
быть, какими-нибудь новыми интересами? При разрешении
подобного вопроса общая теория переживаний, равно как общие данные
о свойственной людям наклонности пользоваться старыми формами
для осуществления новых целей, должны были бы играть
одинаковую роль с более частными сведениями о способности семейного
принципа сохранять свою живучесть при изменяющихся

обстоятельствах. Вообще сравнительное изучение истории какого-либо
института открывает в лучшем случае возможность определить фазы
его последовательного развития, обусловленные общими, не
национальными причинами. Предполагая о данном народе, например,
о римлянах, на основании уже имеющихся знаний, что условиями
своего развития он не отличался существенно от многих других
народов, и опираясь на сохранившиеся сведения о состоянии

изучаемого института в Риме, исследователь позволяет себе заключить, что
исторический ход развития этого института на римской почве был
подобен его ходу у других народов. Но вслед затем исследователю
предстоит нелегкая задача указать, с какого именно момента
началось это развитие в Риме. Историки римского права нередко сильно
грешили против истины, не замечая в римской истории некоторого

продолжения истории предшествующей и стараясь отыскать среди

по

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

первых времен Рима корень и полный цвет учреждений, которых
остатки наблюдались в позднейшие времена. Происхождение всего
римского старались объяснить одними местными условиями, впадая
таким образом в ошибку, в которой обвиняли римских анналистов.
Помянутый прием применялся одинаково к изучению значительных
и незначительных отношений и событий, и не может быть сомнения
в том, что история римского права обязана ему многими
увлечениями. Сравнительный метод ослабляет их возможность; но вместе с тем
он осложняет определение положения, которое занимала
древнейшая римская культура среди окружавших ее и примыкавших к ней
культур.
Следующий пример покажет наглядно, от каких общих
соображений может зависеть ответ на вопрос о существовании того или
другого института в данное время и в данном месте. Римское право
достоверной стадии своего развития удержало некоторые формы общего
пользования землею, вымиравшие уже под давлением института
частной собственности. Наиболее известные юристы были склонны
утверждать, что древнейшие поземельные отношения в Риме не
выходили за пределы общинного владения и что институт частной
поземельной собственности был там позднейшего происхождения.
Убеждение в глубокой противоположности, существовавшей между
патрицианскими и плебейскими юридическими воззрениями,
которое (заметим мимоходом) само держалось благодаря, главным
образом, тому обстоятельству, что существовала нужда иметь под рукою
средство для объяснения происхождения различных
противоположностей в римском праве ссылкою на местные причины, это
убеждение открывало легкий путь к разъяснению дуализма в
имущественном праве. К патрициям относили институт общего владения, а
в плебеях видели обладателей индивидуальной собственности.
Новейшие экономические исследования, построенные на сравнительноисторическом методе, показывают, что общее владение и частная
собственность суть общеисторические явления, сохраняющие всюду
одинаковое отношение между собою: древнейшее состояние
культуры представляет исключительное господство общинного начала,
которое видоизменяется и рушится с дальнейшим ходом истории под
ударами индивидуализирующего принципа. С точки зрения общего
масштаба, будь он правилен, римские имущественные отношения не

Очерки общей теории гражданского права

111

составляют в истории чего-либо изолированного и выражают только
одну из фаз повсеместного развития. Таким образом устраняется
необходимость признавать непременную связь между возникновением
имущественного дуализма в Риме и местными условиями римской
цивилизации. Будущие римляне могли поселиться на берегах Тибра
уже с пошатнувшимся общинным бытом, продолжая борьбу,
начавшуюся задолго до того. «Исходя из политического значения родового
имущества», говорит Иеринг, «некоторые увлеклись до полного
отрицания частной поземельной собственности в древнем римском
государстве, заменяя ее чрез ager publicus44. Наши источники
противоречат этому воззрению более, чем подкрепляют его; но и помимо
того необходимо иметь особенно настоятельные общие основания
для отрицания важнейшего вида собственности, собственности
поземельной, относительно такого народа, у которого гражданский
принцип выступает с самого начала наиболее резко и определенно.
Ко времени XII таблиц45 институт поземельной собственности
является уже в развитом виде; в таблицах не находится ни одного следа от
предполагаемого более раннего состояния, ни малейшего намека на
него. Неужели плебейский принцип , на счет которого относят
частную поземельную собственность, успел до XII таблиц одержать
победу над принципом патрицианским столь полно и столь задолго до
них, что они не сохранили никакого воспоминания о том? И так
должно было случиться с недвижимою собственностью и во время
процветания родового патрицианского государства? двух
учреждений, относительно которых известная консервативная сила
римских правовых идей должна была бы выказаться гораздо более, чем
где-либо. И далее все это было совершено плебеями, занимавшими
еще очень скромное и стесненное положение и не имевшими

никакого интереса в том, чтобы навязать известный им одним (согласно
предположению) институт частной собственности патрициям?»'
Общие соображения о неспособности основных институтов
изменяться чересчур быстро, о зависимости их изменений от характера
юридического мышления, от интересов общества приводят в
выписанном рассуждении к признанию за древнейшим строем римских
имущественных отношений такого характера, который отдаляет его
'Ihering, Geist, I. С. 198-199 (3 изд.).

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

112

значительно от строя первобытного. Кто пожелал бы найти выход из
противоречия между воззрением Иеринга и противными ему
мнениями, тот должен разрешить ряд общих вопросов. Какие причины
обусловливают падение общинного владения? Возможно ли
существование государственного союза двух общин с существенно
различными взглядами на имущественные отношения? В какой мере
и при каких условиях возможно влияние одной общины на другую?
От каких причин зависит более или менее быстрое изменение в
формах имущественного права? В каких формах могли бы сохраниться
те воспоминания от древней эпохи, на которые намекает Иеринг? От
каких условий зависит более или менее продолжительное
существование их? Ответить на вопрос о древней форме имущественного
права в Риме значит ответить и на все означенные вопросы. И на
подобное соотношение между частным и общими ответами мы
наталкиваемся каждый раз, как только речь заходит о констатировании
какого-либо скрытого юридического факта.
Обратившись от общей характеристики к частностям и
проследив шаг за шагом, в последовательности отдельных актов, процесс
исследования скрытых исторических фактов, не трудно убедиться
в первостепенной важности дедуктивного элемента его.
1. Определение скрытого факта
Определим сначала с большею точностью самое понятие о
скрытых исторических фактах.
Под скрытыми фактами разумеются здесь все явления истории,
относительно которых исследователь, руководясь
непосредственным выводом из существующих данных, имеет основание делать
предположения с меньшею или большею, но не полною
определенностью. Отсутствие в данном случае полной определенности,
отличает скрытый факт от известного: присутствие же некоторой
определенности отделяет его от факта вовсе неизвестного. Полная
определенность недоступна здесь потому, что скрытый факт или совсем не
засвидетельствован в памятниках, или же засвидетельствован с
недостаточною точностью. Это последнее различие определяет характер
неизвестности скрытого факта и имеет, во-первых, то практическое
значение, что во втором случае для возбуждения мысли о скрытом
факте, или иначе для его констатирования, требуется вообще менее

ИЗ

Очерки общей теории гражданского права

усилий, нежели в первом случае. Неполное свидетельство памятника
само наводит исследователя на первую мысль о скрытом факте;
напротив, при отсутствии всякого свидетельства исследователь должен
сам напасть на мысль о скрытом факте. Таким образом, неполное

известие о совершении тестаментов в народных собраниях наводит на
мысль о некотором участии римского народа при составлении
завещания, тогда как предположение о существовании в древнейшие

времена Рима формы распределения имущества, отличной от формы,
господствовавшей впоследствии, есть вывод из данных, не
относящихся специально к этому предмету и введенных в исследование по
инициативе исследователя. Во-вторых, практическое значение
сказанного различия состоит еще в том, что в первом случае

констатирование возможно в несравненно более частной форме, нежели во
втором. Тогда как в первом случае, благодаря непосредственным
указаниям источников, часто бывает возможно указать очень мелкую
черту скрытого факта, во втором констатирование принуждено
вращаться в сфере одних, наиболее общих признаков, потому что
при современном состоянии науки только такие признаки скрытых

фактов могут быть сочтены за находящиеся в достоверной связи
с теми или другими признаками известных фактов.
2. Констатирование скрытого факта
Констатирование скрытого факта есть первый, вступительный акт
исследования. Отличие его от дальнейшего процесса исследования
заключается в том, что констатирование образуется выводами только
из данных, говорящих непосредственно о скрытом факте, тогда как
исследование состоит из комбинаций этих выводов с выводами,
которые возможно сделать из других данных, состоящих в более или
менее посредственном отношении к предмету исследования. Так,
в вышеприведенных примерах предположение о некотором участии

народа в совершении завещаний, без дальнейшего определения
характера этого участия, и о существовании некоторой своеобразной
формы распределения имущества в древнейшем Риме образуются
путем непосредственных выводов: первое

из свидетельства

источников, не возбуждающего сомнений в своей правдивости, второе
из общепризнанного положения, что состояния правовых

институтов в истории не образуют чего-либо неизменного. Когда же иссле¬

114

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

дователь идет далее, характеризуя помянутое участие народа, как
активное, или приписывая древнейшему Риму общинное владение,
тогда он уже исследует скрытый факт, призывая на помощь
различные сложные комбинации; но если бы, например, до того, как был
поднят вопрос о древнейших формах имущественных отношений
в Риме, было доказано вполне, что вообще институту частной
собственности предшествует в истории более ограниченная форма
владения, то при помощи непосредственного вывода из этого
положения, должно было бы констатировать подробнее скрытый факт,
сказав в первом примере, что народ своим участием в акте составления
завещаний ограничивал свободу посмертного распоряжения
имуществом, и во втором, что вообще личное обладание имуществом
было в римской древности более ограничено, нежели позднее.
Исследование направилось бы тогда к разъяснению дальнейших
подробностей, как, например, размеров ограничений, или того, что
выше было названо хронологическим вопросом, и т. п. Из сказанного
видно, между прочим, что граница между данными, непосредственно
относящимися к скрытому факту, и данными, относящимися к нему
посредственно, способна изменяться по мере развития науки. Но та
или другая граница всегда существует и должна быть определена
относительно каждого скрытого факта и при каждом положении
в науке вопроса о нем.
Приведенное различие между двумя видами данных может быть
выражено еще следующим образом: связь одних данных с скрытым
фактом не требует никаких доказательств, так как она или очевидна,
или доказана уже предшествующими исследованиями; относительно
других данных необходимо подобное доказательство. Таким
образом, данные первого рода уже вначале стоят вне исследования.
Необходимость же в точном определении их состава и строгом
разделении между данными обоих видов, а вместе с тем между
непосредственными выводами и актом констатирования скрытого факта,
с одной стороны, и посредственными выводами и дальнейшим
процессом исследования, с другой, вытекает из необходимости иметь
для исследования прочное фактическое основание. Говоря
выражениями, которые будут разъяснены ниже, констатирование скрытого
факта дает исследованию пункт отправления и материал для малой
посылки. Значение этих элементов процесса исследования настоль¬

Очерки общей теории гражданского права

115

ко существенно, что требуется наблюдать тщательным образом за
тем, чтобы констатирование приводило к твердым выводам, что
может быть только тогда, когда непосредственные заключения
делаются правильно и из данных, достаточно основательных.
Потому при констатировании скрытого факта следует точно
различать его черты, вытекающие с достоверностью из основательных
данных, от черт, которые навязываются, так сказать, сами собой
вследствие какой-либо ассоциации идей, но не представляются
достоверными. Пренебрежение сказанным различием всегда может
повести к ошибке, состоящей в том, что в начале исследования будет
принято за непременную черту факта нечто, на самом деле не
бывшее ею, вслед за чем легко может последовать и игнорирование
других черт, удостоверенных источниками. Таким образом, ошибка
грозит направить все исследование в ложную сторону, так что
объяснения будут отыскиваться вовсе не там, где они находятся.
Различие между фактом, констатированным правильно, и фактом,
констатированным неправильно, сводится к тому, что в первом
случае неизвестность скрытого факта обусловливается
обстоятельствами объективного свойства, т. е. обстоятельствами, не находящимися
во власти исследователя при современном состоянии науки
(наличностью только данных источников или только данных выводов науки,
способных послужить основанием для констатирования скрытого
факта), во втором же она образуется и условиями субъективными,
устранить которые мог бы исследователь при более тщательной
работе. В первом случае факт скрыт настолько, насколько памятники
действительно молчат либо не договаривают о нем; во втором же
еще и настолько, насколько они кажутся неполными, что может
проистекать из многочисленных причин, начиная от простого
просмотра вследствие невнимательного изучения памятников, ошибки
в выводах и т. п. и кончая односторонним выбором данных или
влиянием ложных взглядов на свойства и значение самих источников
(буде скрытый факт указывается ими). Ошибка, происшедшая при
констатировании скрытых фактов, не влияет на существо
исследования, на его приемы. В обоих случаях при правильном и
неправильном констатировании исследуется неизвестный факт на
основании известных данных, для чего нет нужды спрашивать, почему
известны только эти данные и неизвестно что-либо другое. Как скоро

116

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

мы убеждены, что нам дано только то-то, исследование идет своим
порядком, все равно верно или ложно это наше убеждение. Но, не
изменяя приемов исследования, ошибка влияет на успех его. Потому
очень важно избежать ее в самом начале.

В области гражданского правоведения опыт многих
исторических исследований свидетельствует, что констатирование скрытых
фактов происходило там под значительным влиянием
субъективных условий. Полный неуспех этих исследований, испробованных
во всевозможных направлениях, обнаруживает настоятельную
необходимость проверить правильность установки самого исходного
пункта их. Проверка должна обнаружить влияние субъективных
условий неизвестности факта и свести ее на одну объективную
неизвестность. Поверка удалит элемент, препятствующий успешному
ходу исследования; в случаях же, где неизвестность имела

исключительно субъективный характер, она заменит скрытый факт
достоверным и устранит необходимость в дальнейшем исследовании.
Для пояснения обратимся к примеру. Предварительно следует
заметить, что черта скрытого факта, констатированная неправильно,
может быть обусловлена каким-нибудь частным недоразумением,
разнообразясь в каждом отдельном случае; или же составляет
результат заблуждения, имеющего значение для многих однородных
случаев, и во всех них находит себе место. Пример из последней
категории представляет большой интерес. Мы находим его в тех
историко-догматических исследованиях, которые посвящены

разъяснению противоречий, встречающихся в определениях римских
юристов.

Как показано выше, в источниках римского права попадаются
часто противоречивые решения одного и того же вопроса. В одних
случаях противоречия существуют между казуальными решениями,

принадлежащими обыкновенно разным юристам; в других случаях
казуальные решения во всей их совокупности не согласуются с
общими правилами, высказанными нередко тем же юристом, который
принимал участие и в формулировании решений. Казалось бы, что
относительно решений и правил, смысл которых выражен в источниках
с полною ясностью, свидетельство источников (если только нет
поводов заподозревать его подлинность) должно быть принято за
бесспорное данное, и тогда непосредственный вывод из него удостове¬

Очерки общей теории гражданского права

117

рил бы реальность противоречий. Очевидный смысл противоречивых
правил и решений с самого начала был бы признан за достоверный
факт. Но вера в совершенство римской юриспруденции отклонила
романистов от такого заключения. Не сомневаясь в полном уменье
римских юристов выражать точно свои воззрения как в общей, так
и в частной норме, романисты не допускали мысли о возможности
ошибки в общих правилах и их несоответствия частным решениям.
Не сомневаясь затем в кодификационной способности составителей
юстинианова свода, не хотели допускать возможности противоречий
вообще. Оба заключения получились чрез непосредственные выводы
из недоказанных данных, обусловленных ассоциацией идей,
завещанной ненаучным отношением к римскому праву в прошедшем.
Как неверные, эти данные образовали субъективный элемент
исследования. Согласно с ними источники показались неполными, и
очевидный смысл противоречивых определений должен был
подвергнуться сомнению. Таким образом, истинный смысл перешел в
разряд скрытых фактов. По мнению исследователей, должен был
существовать некоторый одинаковый смысл всех решений,
относившихся к данному предмету, как общих, так и частных. Признак
«одинаковый» бьи внесен в эту формулу субъективными условиями
неизвестности факта и устранял противоположный признак,
удостоверенный источниками. Затем начиналось исследование скрытого
факта, констатированного означенным образом. Изобретался какойнибудь общий смысл, и путем всевозможных натяжек,
перетолкования слов, предположения неточностей и опущений в редакции
места и т. п. пытались показать верность этого смысла. За общий
смысл принимался часто точный смысл одной части данных мест и
в таком случае натяжки относились к остальной их части. В других
же случаях натяжек не избегало ни одно место. Существенный
недостаток всех относящихся сюда построений состоял в том, что им не
доставало фактической основы. Устранив основу, заключавшуюся
в очевидных свидетельствах источников, исследователь не имел

средств заменить ее другою, не менее твердою. Вследствие того не
было критерия, способного определить выбор между несколькими
априорными предположениями о предмете исследования.

Силлогизм исследования страдал отсутствием либо крайнею непрочностью
малой посылки46 (ср. ниже).

118

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Не имея никаких оснований предполагать, что римская
юриспруденция достигла такой степени совершенства, которая
составляла бы чудесное исключение в истории юридического
мышления, мы должны допустить, что римские юристы, подобно
юристам других стран, подчинялись необходимым условиям
умственной деятельности, и потому вырабатывали свои мнения не
вдруг, а постепенно, заменяя и дополняя их от поколения до
поколения; вследствие некоторой невнимательности и небрежности,
в известной доле неизбежной во всяком роде деятельности, они
могли впадать в противоречия; отдавая все свое внимание
практической стороне дела и поглощаясь разрешением юридических
казусов, они не могли приобрести привычки к отвлечению и
систематике. Отрицать это значило бы отрицать, что умственная
деятельность римских юристов находилась вне влияния условий,
которые всегда воздействуют на умственную деятельность всякого
рода. Вследствие этого следует признать неосновательною
исходную точку зрения вышеприведенных исследований. Она
неосновательна тем более, что, держась ее, мы принуждаемся к
необъяснимому противоречию: признавая за римскими юристами
небывалое совершенство в деле отвлечений и единства мнений, должно,
в виду очевидных противоречий их решений, приписать им
большое неуменье выражать свою мысль,
качество, действительное
присутствие которого сделало бы невозможностью все другие
достоинства.

Таким образом, в констатирование скрытых фактов,
составлявших предмет помянутых исследований, были введены выводы из
ложных данных. Так как существование противоречий в мнениях
юристов есть дело само по себе возможное и в известной степени
даже неизбежное, то нет оснований заподозревать его, как скоро
противоречия засвидетельствованы прямо с достаточною
очевидностью; и исходящая из этого взгляда новая точка зрения, постепенно,
хотя и туго, проникающая в историко-догматическую литературу

римского права, возбуждает к себе полное сочувствие.
Здесь представляется удобный случай показать на новом
примере, как по мере успехов науки изменяется граница между
непосредственно и посредственно относящимися к предмету исследования

Очерки общей теории гражданского права
данными и в связи с тем

119

содержание результатов

констатирования скрытого факта. Пока вопрос о возможности противоречивых
решений не разъяснен, констатирование скрытого факта по поводу
каждого отдельного случая противоречий возможно только в
следующей общей формуле: «существовало некоторое неизвестное
соотношение смысла решений, на вид противоречивых», причем
предполагается, что противоречие могло быть или не быть. Как скоро
с достаточною ясностью обнаружена полная возможность и
естественность противоречий, получается новая формула:
«существовало такое-то противоречие между такими-то решениями». Эта
формула констатирует уже не скрытый, а известный факт. Таким
образом, приобретение новых данных изменило характер факта. Еще
новые данные могут пролить на него новый свет и открыть за ним
новые, сначала скрытые, а потом известные факты. Соображая,
например, как было бы ненормально, если бы решения (как бы
небрежно составлены они ни были), относившиеся к одному и тому же
предмету и принадлежащие одному периоду развития юридических
идей, не имели между собою ничего общего, мы вправе
констатировать такой скрытый факт: «существовало некоторое единство
противоречивых определений», или, в частности, относительно общих

правил: «существовал смысл общего правила, в той или другой
степени соприкасавшийся со смыслом казуальных решений». Скрытые
факты этого рода принадлежали бы уже к разряду фактов, не
засвидетельствованных источниками.

Из всего этого видно, что по мере успехов одного исследования
выигрывает констатирование факта в другом, следующем за ним
и сходном по предмету исследования. То, что в первом было
предметом и результатом исследования, во втором служит для
констатирования и т. д. На практике почти никогда не разграничивают
подобным образом относящийся сюда материал. Но бессознательно
попытки такого разграничения проявляются всегда в виде

оглядывания назад, обзора установленных результатов, предпринимаемого
по временам по мере хода изыскания. Оглядывание этого рода и есть
не что иное, как не приведенный в порядок и совершенный без
должной осмотрительности акт констатирования предмета исследования,
составляющий необходимый элемент его.

120

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ
3. Скрытые факты, не засвидетельствованные источниками.
Исследование казуальных решений и юридических принципов.
Указание относящихся сюда заблуждений

Как замечено выше, скрытые факты, совершенно не
засвидетельствованные источниками, констатируются по собственной
инициативе исследователя. В таких случаях он рассуждает посредством
выводов из известных ему, более или менее общих положений, ставя их
в связь с находящимся в его распоряжении фактическим
материалом. Зная, что право есть совокупность явлений не случайных, а
закономерных (в историко-философском смысле), подлежащих
развитию по закону причинности и связанных между собою
«органически», исследователь предполагает то же относительно каждого
засвидетельствованного пред ним института и, без дальнейших
указаний, спрашивает о причинах его образования, предшествующем
и последующем ходе развития и об отношении к другим институтам.
Зная, что известный институт может выработаться только из
известного другого, и находя свидетельство о существовании где-либо
первого института, исследователь спрашивает уже не просто об
учреждениях, предшествовавших данному институту, а о том, в каких формах
существовал до него именно такой-то институт. Данные более
конкретного свойства ведут к более определенной постановке вопроса.
Так называемые случаи переживаний открывают возможность еще
большей определенности. Решив, что существование известного
явления не может быть объяснено никакими обстоятельствами того
времени, в которое мы наблюдаем его, исследователь, руководясь
общими сведениями о переживаниях, предполагает, что это явление
есть остаток другого, весьма близкого к нему явления. Вопрос о
скрытом факте представляется в таком случае в следующей форме:
«какому назначению могла удовлетворять прежде форма, подобная той,
которая признана за переживание?» Если бы в каком-либо случае
названого рода вопрос оказался бы отнесенным к несуществующему
факту, то виной тому был бы не способ постановки вопроса, а
некоторая ошибка, допущенная относительно исходных данных, как,
например, излишняя уверенность во всеобщей применимости их, или
вообще их неосновательность. Кажется, впрочем, что результаты
разрешения подобных вопросов редко бывают способны указать на не¬

Очерки общей теории гражданского права

121

удовлетворительность посылок, служивших формулированию
вопроса. Отрицательный результат исследования заключается в этих
случаях по большей части только в том, что не оказывается
возможности дать какой-либо определенный ответ на заданный вопрос. Для
поверки же справедливости общих посылок представляется более
определенная почва достоверных фактов или же и скрытых фактов,
не засвидетельствованных источниками.

В разряд скрытых фактов, и притом раскрываемых с большим
трудом, следует отнести, между прочим, казуальные разрешения

различных юридических вопросов47, не переданные источниками.
Содержание таких разрешений восстановляется посредством выводов
из сохранившихся общих догматических определений, относящихся
к тем же вопросам, и посредством аналогии с другими,

родственными казуальными решениями. Если бы относительно практической
юриспруденции было известно, что она руководится всегда только
одним способом применения норм к отдельным случаям (например,
приемом чисто логического развития юридических понятий либо
какою-нибудь определенною и постоянною комбинацией этого
приема с другими), которым притом владеет безукоризненно, если бы
можно было быть уверенным также в том, что высказанное
юристами общее определение верно выражает руководившее ими
юридическое правило и, наконец, в том, что данный казус действительно
возникал в той самой форме, которую мы придаем ему в нашем
воображении, то тогда легко было бы восстановить не упомянутые
источниками казуальные решения и затем исключить их из области
скрытых фактов, потому что путь, которым мы узнавали бы об них,
представлялся бы вполне достоверным. Но пока не доказано, что
перечисленные выше условия всегда существуют в действительности
вполне налицо, пока, напротив, мы располагаем всеми данными для

того, чтобы предполагать существование обратного порядка вещей,
до тех пор мы можем судить о неизвестных нам решениях только

с известною степенью вероятности. Всегда возможно предполагать,
что какой-нибудь посторонний интерес отклонил юриста,
разрешавшего казус, с избранного им пути; что юрист впал в какую-нибудь
невольную ошибку; что какие-нибудь неизвестные нам причины
помешали возникновению казуса в предположенной нами форме; что
не существовало совсем фактических условий возникновения казуса.

122

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Вследствие всего этого путь исследования не обладает в данном
случае полною достоверностью и неизвестные казуальные разрешения
по большей части не перестают быть скрытыми фактами. Следует
остеречься от ошибки придавать историческую цену
принадлежащим сюда догматическим исследованиям. Ради практических целей
масса казусов, не упомянутых в источниках, была решена новыми
юристами по римскому праву. Но отсюда не следует еще, чтобы сами
римские юристы решали эти казусы таким же образом.
Постановка вопроса о казуальных решениях в такой форме,
которая направлена к выяснению господствовавшего типа решений, а не
содержания каждого отдельного решения, говоря иначе, которою
спрашивают не о том, как именно решения были высказаны
юристами во всех казусах известного рода, но о том, какое решение
высказывалось обыкновенно в казусах этого рода, облегчает исследование,
но все-таки не делает его вполне достоверным. С большою
вероятностью можно предполагать, что характер разрешения известных
случаев сохранялся и в разрешении неизвестных нам, но близких им
случаев. Успех исследования зависит здесь, следовательно, от успеха
формулирования общего правила, руководившего переданными нам
казуальными решениями.
Совокупность сохранившихся казуальных решений, относящихся
к какому-либо предмету, образует собою следы скрытого факта, когда
требуется определить общее юридическое понятие, или правило,
касающееся того же предмета. Понятие и правило остаются скрытыми
даже тогда, когда источниками переданы попытки того или другого
выражения их. Доверяя свидетельству источников, когда они с
достаточною ясностью и определенностью передают смысл частных
решений, мы не должны относиться к ним столь же доверчиво, когда
они приводят, хотя бы в форме не менее ясной и определенной,
смысл общих понятий и правил. Это различие основано на различии
природы тех и других. Частное решение, относится ли оно к случаю,
бывшему действительно, или к случаю вымышленному, есть решение,
назначенное реализоваться во всей полноте своей. Оно предвидит
особенности данного случая и предлагает формулу,
непосредственно на них рассчитанную; оно есть решение на случай таких-то,
определенных обстоятельств. Постановляя решение, юрист ничего не
отвлекает и не договаривает; он приводит в нем право в непосред¬

Очерки общей теории гражданского права

123

ственную связь с жизнью, предписывает жизни известный порядок
в частном решении мы знакомимся с юридическою идеей в
действительном применении ее к жизни. Если даже решение высказано по
поводу вымышленного случая, то нет оснований сомневаться в
применимости решения: рассчитанное на конкретный случай, оно
должно примениться при его возникновении. В частном решении
юридическая идея представляется вполне в своих практических
результатах, устанавливаемый им порядок обрисовывается вполне:

очевидность результатов убеждает, что, высказывая казуальное решение,
юрист высказывал то право, которого он действительно желал и
которое применял; он не мог бы высказать своего решения, если бы не
сочувствовал предписанному в нем порядку, которого не предвидеть
и не оценить он не мог по его очевидности и наглядности. Что не
предусмотрено в частном решении, того юрист почему-либо не знал
или не хотел знать, то, во всяком случае, не вошло в право. В ином
свете представляются общие юридические понятия и правила. Они
суть продукта отвлечения: в своих фактических условиях
от
условий конкретных казусов, в своем содержании от содержания
частных решений. Формулированные верно, они в качестве отвлечений
указывают не все, а только более общие черты данного правового
порядка и условий его применения, содержат таким образом только
условную истину и находятся в посредственной связи с
действительною жизнью. Умолчанное в общих определениях не есть еще тем
самым умолчанное в действующем праве. Общие определения не
указывают нам права, действительно реализованного, а только
некоторые общие свойства этого права. Но надо иметь очень много
искусства, опытности и предусмотрительности для того, чтобы
соответственно действительности очертить в правиле взаимное отношение
этих общих свойств. Как скоро допущена ошибка в определении их
соотношения, правило проигрывает значительно в своем
достоинстве. Потому прямое свидетельство источников о существовании
какого-либо юридического понятия или правила может быть

принято на веру только под большим опасением. Избегнуть его не может
даже правило, написанное в законе, потому что, как показывает опыт,
закон, руководя юридическою практикою в качестве обязательного
авторитета, служит в то же время для практики постоянным

предметом переработки. Теория толкования закона постоянно эксплуатиру¬

124

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ется на практике, как средство исправления его ошибок. Не оставаясь
совершенно без влияния, правило закона не совпадает вполне с
правилом юридической практики и необходимо ознакомиться с
последнею, чтобы определить, насколько законодательное постановление
близко к действующему праву. Тем менее оснований представляется
к безусловному доверию правилам, составленным как бы мимоходом,
не ради целей применения и не заслужившим доверие даже со
стороны самих составителей, каковы правила римских юристов. Каждое
подобное правило, находящееся в источниках, есть только опыт того
или другого юриста передать содержание современной ему практики
по известному вопросу, опыт не обязательный для позднейшего
исследователя.

Не следует смешивать исторического исследования юридических
понятий и принципов или систематики исторической, о чем идет
здесь речь, с исследованием догматическим, или догматическою
систематикою права. Общие правила или юридические принципы,
точно также как и юридические понятая, могут служить предметом
изыскания с двоякою целью. Формулирование принципов и
установление понятий входит, во-первых, в цели догматического
исследования права. Догматик, разрабатывая свое право ради вящего
применения и развития его в жизни, нуждается в обобщениях, которые
доставили бы ему полную возможность ориентироваться в массе
частных правоопределений и, сделав его их господином, послужить
исходным моментом их дальнейшего развития. В силу этого
последнего назначения догматический принцип есть не только
сокращенная формула известного обширного материала, юридическое
понятие не только термин, упрощающий запоминание существующего
права; но вместе с тем они являются новыми юридическими
нормами, служащими самостоятельным источником новых правоопределений*. Как скоро, в силу влияния тех или других условий развития,
юриспруденция достигла ступени, на которой ей нельзя
довольствоваться разрешением казусов путем непосредственных выводов из
чувства справедливости, она нуждается в дополнении к нему в созна¬
* Cp.: Ihering Geist, I, § 3- С. 39 и сл. (3 изд.). Весьма односторонне и
поверхностно возражает против этого воззрения Schlossmann, Der Verträge. С. 235
245.

Очерки общей теории гражданского права

125

тельно установленных исходных пунктах, которые служили бы ей
мерилом ее дальнейшей деятельности. Таковыми и являются
юридические принципы и понятия. Полученные путем отвлечения от
нескольких казуальных решений, они возбуждают в юриспруденции
стремление распространить выраженную в них ассоциацию
фактических условий с юридическими последствиями на другие случаи,
подобные тем, которые послужили первоначальною основою правил
и понятий. Готовая формула имеет свою прелесть, способствуя
сбережению труда. Кроме того, способствуя вящему различению
важного и второстепенного, она приводит в ясность юридические идеалы.
Несомненно, что в случаях противоречия понятий и принципов
с чувством справедливости, им грозит реакция со стороны этого
последнего. Но несомненно также, что в известных пределах сами они
реагируют на это чувство. Регулируемые им в момент своего
образования (насколько воздействие чувства не стесняется другими
агентами) понятия о должном, раз они установились, всегда оказывают
обратное влияние на самое чувство, и сознанные нами идеалы
воспитывают наше чувство, может быть, настолько же, насколько и сами
питаются им. Юридические принципы и понятия имеют по
отношению к практической юриспруденции значение авторитетных
идеалов, и чем высшей ступени самосознания достигает она, тем сильнее
становится ее подчинение их влиянию и тем более творческая
функция принципов и понятий выдвигается вперед в ущерб функции
чисто систематической. Потому догматик поступит разумно, когда,
формулируя их, будет смотреть более вперед, нежели назад, имея
в виду не столько передачу существующего права, сколько

удовлетворение потребностей ближайшего будущего. Догматическая система
выражает не столько действующий правопорядок, сколько систему
правовоззрений, руководящую этим правопорядком, в ее
типических чертах.

Иначе должен относиться к формулировке понятий и принципов
историк права. Задача исторического исследования состоит в верном
изображении права, действовавшего когда-то в известном месте.
Обобщение должно здесь выразить точным образом общие свойства
данных правоопределений и степень проявления их на практике.
Оно содержит в себе объединенное описание известного
фактического материала, необходимое в интересах его классификации. Каж¬

126

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

дое уклонение от истины, сделанное в каком бы то ни было
направлении, только послужит к ущербу исторической правде и подлежит
потому строгому осуждению. Таким образом, в области
исторического исследования за понятиями и принципами должно быть
оставлено исключительное терминологическое и систематическое значение.

Не следует забывать только, что терминология и систематика далеко
не лежат вне процесса научно-исторического исследования, но,

будучи связаны глубоко с прочими его частями, не должны
рассматриваться вне связи с ними'. Терминологией и систематикой
констатируются приобретенные наукой результаты и указывается основание
и цель ее дальнейшего движения. В строе всей науки означенные два
процесса играют роль, подобную той, которая, по отношению к
каждому отдельному изысканию, приписана выше акту констатирования
предмета исследования.
Из сказанного очевидно, между прочим, что догматическое
исследование гражданского права уместно только по отношению к

современному действующему праву (или такому, применение которого
в данное время желательно), но не к праву прошедшего времени.
Таким образом, например, право римлян должно быть предметом
систематического изучения с историческими целями, а «современное
римское право»

предметом догматического изучения.

Современные системы пандектного права, с одной стороны, занятые только

теми частями римского права, которые были причастны
образованию современного права, с другой стороны в своем построении
строго придерживающиеся буквы источников, основаны на
внутреннем противоречии, так как стремятся соединить в себе два
несовместимые элемента .

' Что забывает Schlossmann, 1. с.

" О другой стороне названного противоречия см. выше. Ввиду
педагогических интересов было бы желательно согласиться о способе разработки
римского права на русских университетских кафедрах. Систематика историческая,
представляя собою важный научный интерес, во всяком случае не должна быть
опускаема. Кроме того, не менее систематики догматической она способна
удовлетворить одной из обычных практических целей изучения римского права:
воспитанию юридического мышления. Что же касается до другой цели:
способствовать рецепции римского права на русской почве, то она может быть
достигнута только посредством введения в университетский курс догматической
систематики. Но кажется, что эта последняя с большими удобствами может быть
излагаема в связи с курсом русского гражданского права, нежели независимо от

Очерки общей теории гражданского права

127

Смешение двух точек зрения, догматической и
научно-исторической, составляет в нашей науке результат ложно
направленного стремления применить к ней требования высшего научного
метода. Гражданскому правоведению недостает многого, что создать
можно только при помощи метода, более совершенного, чем
применявшийся доселе; но этим вовсе не отрицается цена всего
выработанного при посредстве прежнего метода. Прежняя юриспруденция, как
бы несовершенна она ни была, и в каких бы улучшениях ни
нуждались ее приемы, оставила нам прочное основание догматики, не
допускающее чересчур небрежного обхождения с собою. Реформа,
в которой нуждается юриспруденция, состоит не в отрицании
старых целей, которые всегда были и будут конечными целями ее, но
в дополнении этих целей ради более успешного достижения их
новыми целями и соответственными средствами. Все, что касается до
построения «науки» гражданского права в строгом значении этого
имени, приходится созидать прежде всего не внутри догматики, а вне

ее и притом рядом с нею. Догматика, как была, так и останется
искусством; «наука» же должна образоваться самостоятельно (как будет
показано ниже, на почве истории и философии права). Не оставаясь,
конечно, без влияния на старые приемы исследования, новые приемы
не устранят их. Потому весьма ошибочно находить в каждой черте
старой догматики предмет для осуждения с точки зрения новых
требований, в сущности относящихся часто к совершенно иной сфере;
и еще более ошибочно полагать, что новые методы должны найти для
себя всецелое применение в тесных границах области догматики.
Отрицание творческой силы за юридическими понятиями и
принципами было одним из следствий такого недоразумения* *. Еще обра¬
него, так как с нею сопряжен непременно и критический разбор, и
сопоставление действующего русского гражданского права с римским правом.
* Названному заблуждению родственно другое, привести которое здесь будет
уместно потому, что оно имеет близкое отношение к предмету, о котором
говорилось уже выше и будет говориться еще в одном из последующих очерков. По
мнению Leista, высказанному в его Bonorum possessio, И, 2, 1848. С. 352-362
и Ueber die dogmatische Analyse, 1854. С. 12-19, следует признать
неосновательным известное правило, по которому в местностях, где действует «общее» (т. е.
римское) право, рецепция каждого его отдельного правоположения, поскольку
оно вообще принадлежит к разряду подлежащих рецепции норм,
предполагается сама собою, пока противное не будет доказано. Исходя из того предположе¬

128

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

зец в том же роде представляет смешение понятия о юридическом
принципе с понятием о законе исторического образования или
развития права.
Наука различает строго между явлениями и их законами. Под
явлениями разумеются вообще изменения в положении или состоянии
предметов, под законами
постоянство отношений, существующее
между явлениями. Явления суть проявления закона, который
неизменяем и постоянен; он может быть парализован в своих проявлениях,
но не может быть устранен, как скоро присутствуют предметы, к
которым он относится. В области человеческих действий каждое
действие составляет явление; установленное действием отношение
(например, правоотношение) есть явление; правило (правоопределение),
руководящее действием человека, и порядок (правопорядок), в
который сложились правоотношения, тоже суть явления. Служа
обобщенным описанием или выражением совокупности общих свойств
(«общего смысла») действительно существовавших в истории
юридических определений (правопорядка, правоотношений, действий),
юридический принцип выражает собою явление истории права, или
точнее известную совокупность однородных исторических явлений.
Юридический принцип есть формула, обозначающая так или иначе
известную группу правоотношений и соответствующих им правоопределений. Напротив, закон в историко-философском, научном
смысле, есть формула, обозначающая отношение этих правоопределений, как исторических фактов, между собою или к другим истори-

ния, что римское право реципировано in complexu, помянутое правило не
замечает, по мнению Лейста, того, что на самом деле многие определения
римского права, входящие в разряд подлежащих рецепции норм, не были
реципированы вовсе или не повсеместно. Лейст предлагает проверять факт
рецепции в каждом отдельном случае. Не говоря о практических неудобствах
подобного порядка (сознанных самим автором его и побудивших его смягчить свои
требования, см. Bonorum possessio. С. 363-367), следует сказать, что в нем не
существует никакой крайней необходимости. Приведение в полную ясность
того, что именно из римского права реципировано, должно иметь великую цену
в глазах историка, но не догматика, для которого римское право обязательно не
потому, что оно когда-то было принято, но потому, что и теперь с ним связан
большой жизненный интерес. Как справедливо замечали, процесс рецепции
еще не кончен, но продолжается по сию пору. Ошибка же Лейста коренится
вообще в неправильном, чересчур формальном воззрении на деятельность
судебной власти, свойственном господствующей догме.

Очерки общей теории гражданского права

129

ческим фактам. Формула, утверждающая, например, что юридические
акты влекут за собою установленные последствия, как скоро
соблюдена их форма, или что обманувший кого-либо обязан вознаградить
его за вред, причиненный ему обманом, или что каждый
предполагается добросовестным, пока противное не будет доказано есть
известное историческое явление. Напротив, формулы, утверждающие,
что в истории каждого народа периоду полного и свободного
развития юридических идей всегда предшествует период формализма;
что такие-то изменения в гражданском обороте сопровождаются
признанием наказуемости обмана; что юриспруденция всех
образованных народов склоняется к предположению в пользу
добросовестности отдельных лиц, выражают собою (эмпирические) законы.
В первом примере закон обозначает, что известный род явлений
(формализм) всегда предшествует другому их роду, в двух других,
что известные явления сопровождаются всегда другими известными
явлениями. Юридический принцип указывает, что должно быть по
мнению людей: закон, что есть в силу природы человека, общества
и мира. Юридический принцип
продукт человеческой
деятельности, закон стоит над нею. И принцип и закон могут быть неизвестны
историку. Но неизвестный принцип есть скрытый исторический
факт в установленном выше смысле; неизвестный закон
принадлежит к величинам совершенно иной категории. Между тем, перенося
в юриспруденцию идею об объективно-научном изучении права
с целью определить законы его исторического развития,
исследователи усматривают обыкновенно эти законы в том, что на самом деле
относится к разряду юридических принципов и в качестве таковых
составляет, следовательно, исторические явления, но вовсе не законы
их. Книга Шлоссмана о договоре, которая представляет для нас
особый интерес, как первое значительное произведение, написанное
немецким цивилистом под очевидным влиянием понятий о науке,
господствующих в английской положительной школе, заключает в себе
образец сказанного недоразумения. «Наука,
говорит Шлоссман,
разрешает свою задачу относительно предложенной ей проблемы,
как скоро открывает законы, правящее явлениями, к которым
относится проблема»'. Рядом с этим он полагает, что высшая задача право** Schlosamann, Der Verträge. С. 352.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

130

ведения заключается в исследовании элементов нашего правовоззрения и между прочим в раскрытии принципов идеального правовоззрения, из которых дедуктивно можно было бы вывести все
частные принципы права', задача высшей истории права
осуществится путем сознательного воспроизведения руководящих идей
права и их критики . Шлоссман применяет к догматическим
объяснениям правило, относящееся к гипотезам о причинах явлений* ,
а разрешение проблемы о договоре, составляющей предмет его
исследования, видит в следующем положении: кто виноват в
причинении вреда другому лицу, тот обязан вознаградить его за этот вред .
Этим «законом» должны объясниться все правоопределения,
принадлежащие к области договорного права. Шлоссман не замечает, что
понятие о законе имеет совершенно отличное содержание от
понятия о принципе или идее, не допускающее их отождествления; что,
например, закон не может подлежать критике, а должен быть принят,
как некоторое неизменное данное истории; что установленный им
самим «закон» есть в сущности только юридический принцип.
Допуская правильность обобщения, сделанного Шлоссманом, следует
сказать, что он вовсе не разрешил своей проблемы в том смысле, как он
сам понимает задачу подобного дела, но остановился на пункте, с
которого, собственно, только должно начаться ее разрешение. Показав,
что смысл всех частных решений о договоре сводится к
вышеприведенному правилу, Шлоссман должен был бы приступить к
исследованию условий исторического образования и развития этого правила
и его влияния на образование и развитие других исторических
явлений, и только по точном определении принадлежащих сюда
отношений он имел бы право говорить об найденных им законах
договорного права; установленный же им принцип представился бы тогда
результатом взаимодействия этих законов.

В статье о преобразовании юриспруденции Меркель48, полагая
первою задачею юриспруденции не отыскание идеального права,
а исследование исторического права, как оно есть, видит существен¬
Там же. С. 197.
Там же. С. 205, ср. с. 182.
* Там же. С. 100 и ел.
Там же. С. 289-

Очерки общей теории гражданского права

131

ную часть выполнения этой задачи в образовании «общей части»
юридических наук, которая должна разрабатывать юридические
понятия, общие всем отраслям правоведения, и вообще не упоминает
о каком-либо другом предмете науки права помимо юридических
понятий и принципов, хотя в конце указывает на то, что существует
известная связь между правоопределениями, так что правоопределе-

ния данного времени у данного народа не образуют какого-либо
механического соединения, равно как в истории они не идут в
бессвязной последовательности*.

Повторяя известную формулу Монтескье49 (и пользуясь ею
неправильно), Барон утверждает, что «правоположения суть необходимые
отношения, обусловленные природою вещей»**, т. е. дает правоположениям определение, пригодное только для закона природы.

Лейст конструирует для права собственности Substantial-princip,
состоящий в том, что собственник, обладая правом на субстанцию
веши, а не на species ее, имеет вообще право на все, образовавшееся
из этой субстанции***, и называет этот принцип законом природы****.
* Merkel, в Zeitschr. f, d P. u О. R, 1871. С. 1 и 402, см. особ. С. 8-10 и 417-421.
** Baron, Pandekten, § 4,1. С. 10 (2 изд.). Ср. Oudot. Conscience et Science du
Droit. C. 63 и сл.
*** Leist, Ueber die Natur des Eigenthums, 1854. C. 131-135.
**** Leist, Naturalis ratio, I860. C. 22. Интересно, что, занимаясь «природою
вещей» или «законами природы», лежащими в основании права, Лейст
решительно отрицает за своими трудами философский характер (см.: Указ. соч. С. 35
и Ueber die dogmatische Analyse. C. 24 и сл.). Насколько я мог заметить, в
заблуждение, одинаковое с только что рассмотренным, впал и мой почтенный критик
г. Митюков. В моей статье «Римское право, как предмет науки» (Журнал
гражданского и уголовного права. 1875. № 6), я указал на необходимость изучения
законов исторического развития гражданского права, изучения,
долженствующего образовать собою общую науку этого права. Г. Митюков (см. «Киевские
университетские известия». 1877. № 3. С. 116) понял это указание в том смысле,
что я ищу современной теории гражданского права, имеющей заменить право
римское. Я указывал на римское право, как на объект научного изучения,
имеющий стать рядом с другими объектами его, и из слов критика выходит, что
научное изучение должно заменить эти объекты. Из того, что наука права не
должна ограничиваться изучением права какого-либо одного народа и что
политика права должна основывать свои выводы на данных науки, вовсе не следует
того, что римское право должно быть отброшено, подобно тому, как из того, что
законы теплоты следует изучать не на одном огне, а на всех тепловых явлениях,
и из того, что пользование теплотой должно руководиться результатами
научного изучения теплоты, не следует ео ipso того, что не надо пользоваться огнем.

132

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Ближе к правильной терминологии стоит Пост, утверждающий в
начале своего сочинения о происхождении права, что задача

юриспруденции состоит в раскрытии законов образования и развития
общественных организмов', и оканчивающий его указанием на закон
прогрессивной индивидуализации, как основной закон вселенной
и истории". Пост не замечает лишь, что этот закон, будь он
справедлив, по существу своему может быть только производным, а не
основным. Этот закон указывает на совершающееся в истории
постепенное и постоянное нарастание известных свойств человеческих
учреждений, свойств, способствующих тому, что мы называем
индивидуализмом, определяет таким образом известное отношение,
существующее между действиями причин, руководящих историей, но
не определяет самих причин и их законов. Признание закона
индивидуализации за основной, как это делает Пост, обращает историю
в процесс, необходимый сам по себе, и напоминает те философские
принципы истории, осуществление которых составляет, по мнению
многих, ее сущность. Во всяком случае эти принципы имеют мало
общего с законами, которые подразумевает сам Пост, повторяя в начале

своего сочинения известные формулы положительной школы50.
По поводу сделанного выше упрека за применение правил,
относящихся к проверке гипотез о причинах к порядку исследования

скрытых фактов, следует припомнить в объяснение, что такая
гипотеза, определяя собою выражение закона природы, величины
абсолютной, не допускающей исключений для отдельных случаев, должна
согласоваться со всеми известными нам фактами. Закон природы
постоянен и несовместим, хотя бы только в одном случае, с порядком
вещей, отрицающим его. Напротив, принципы, руководящие
юридическою деятельностью человечества, по существу своему релативны.
Только полным отчуждением догматической юриспруденции от
научноисторического миросозерцания объясняется то, что такое в сущности простое
и очевидное различие, каково различие между законом в историко-философском
смысле и юридическим принципом, ускользает от внимания цивилистов. Но
отношение к научно-методическим требованиям происходит в гражданском
правоведении своего рода interpretatio in fraudem legis: новые требования
принимаются, но толкуются в духе старых взглядов на тот же предмет, и в результате
получается только одна путаница основных понятий.
' Post, Ursprung des Rechts, 1876. С. 7.
"Там же. С. 137.

Очерки общей теории гражданского права

133

Не представляется никакого основания утверждать, что все
принадлежащие истории казуальные разрешения по какому-либо предмету
непременно заключают в себе тождественный смысл. Мысли и
деятельность одного юриста не могут оставаться постоянно
свободными от каких-либо уклонений от существенного направления их.
Принадлежа различным лицам или даже различным эпохам, развитие
юридического мышления, казуальные решения тем более могут
находиться во взаимном несогласии, или даже прямом противоречии.
Это обстоятельство, с одной стороны, облегчая исследование общих
принципов и понятий,
так как в силу его мы освобождаемся от
трудной обязанности искать непременно полного единогласия
конкретных данных,
с другой стороны, создает соответствующее

затруднение. Чтобы не впасть в весьма соблазнительный произвол при
констатировании противоречий, существующих в источниках, и не
приписывать этим противоречиям более реального значения,
нежели они обладают им в действительности, необходимо иметь какуюлибо мерку, которая давала бы возможность судить о характере
противоречий по его очевидным свойствам и вообще указывала бы
пределы, в которых может быть основательно предположение о
существовании действительного противоречия. Но по недостаточной
испытанности приемов относящегося сюда рода исследований не
представляется возможным дать по этому предмету какие-либо
ближайшие разъяснения, и только следующее замечание будет, кажется,
уместно при настоящем положении рассматриваемого вопроса.

Только сравнительная оценка различных возможных объяснений
противоречивых на вид мест источников может указать на

объяснение, наиболее совершенное. Каждое объяснение должно быть
сопоставлено со всеми другими данными, имеющими то или другое
отношение к предмету исследования, и подвергнуто критике с точки

зрения общих исторических данных, и выдержавшее наиболее
хорошо такое испытание, должно быть предпочтено другим. Нет
основания пренебрегать объяснением, сводящим разнообразные и на
первый взгляд противоречивые решения к полному единству, если
оно оказалось сильнее других при названном испытании; в

противном случае необходимо предпочесть исторические объяснения. При
построении этих последних главное искусство должно быть
направлено к тому, чтобы верно отделить от существенного элемента дан¬

134

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ных решений элемент второстепенный: первый не может подлежать
в истории большим колебаниям, второй наиболее близок к
случайностям. Так, например, в решениях такой юриспруденции, какова
была юриспруденция римская, к существенному относится
практическое назначение института, к второстепенному сознательно
выражаемое юристами воззрение на юридическую сущность его. Поэтому,
если среди значительного количества односмысленных казуальных
решений найдется одно или несколько таких, которые, расходясь на
первый взгляд с прочими, объясняются успешно особенностями
собственного взгляда римских юристов на предмет, взгляда, в
очевидных недостатках которого мы успели уже убедиться, то пред нами
возникает возможность двоякого предположения. Могло быть, что
эти несколько решений входили в схему принципа, управлявшего
остальными решениями. Но могло быть также, что они стояли
изолированно от других и произошли вследствие одностороннего
влияния ложной теории, усвоенной римскими юристами. Потому будет
разумнее в дальнейшем ходе исследования постоянно иметь в виду
такую альтернативу и прикидывать каждое объяснение к обеим
сторонам ее. Собственное воззрение практической юриспруденции на
сущность института, хотя бы ошибочное и принадлежащее
юриспруденции, обладавшей наибольшим практическим тактом, по природе
своей способно иметь некоторое влияние на ее казуальные решения.
Отсюда вообще вытекает необходимость непременно проверять
справедливость такого воззрения, как скоро в источниках
встречаются решения, им мотивированные, и затем в случае открытой ошибки
отстранять от исследования эти решения, пока не обнаружится, что
они связаны с ложным общим воззрением только внешнею связью.
Пример, поясняющий сказанное, приводится ниже в приложении
к этому очерку под литерой «А».
Общее юридическое понятие или юридический принцип,
выражающие собою существо какого-либо института, следует отличать
далее от основания (Grund) или исторической причины его.
Причина каждого института разлагается на ряд каких-либо действительных
или мнимых потребностей гражданского оборота, или
юридического мышления (юридической техники), и на стремление
удовлетворить этим потребностям; а так как самый институт служит средством
(в свою очередь действительным или мнимым) их удовлетворения,

Очерки общей теории гражданского права

135

то между принципом и причиною института может существовать
известное соответствие во внешних формах. Оно бывает иногда
настолько близко, что способствует их смешению в представлении
исследователя. Благодаря такому смешению часто считают открытою
причину гражданского института, открыв только его принцип (как,
например, Шлоссман в вышеприведенном случае). В других случаях,
не отождествляя принципа с причиною, полагают, что причина
должна состоять в непосредственной, внешней связи с содержанием
принципа, что содержание этого последнего характеризует прямо
и причину института. Такое предположение составляет плод
влияния помянутого соответствия, которое, не составляя явления
редкого, не есть однако что-либо неизбежное. Догматическая конструкция
гражданских институтов может подлежать при своем образовании
воздействию таких технических соображений, которые способны
совершенно отдалить (на вид) содержание принципа от причины
института. Наиболее резкий пример игнорирования этого
обстоятельства представляется мнением, до сих пор находящим
настойчивых сторонников и утверждающим, что известный догматический
принцип римских юристов: «владение не имеет ничего общего с
собственностью», устраняет всякую мысль об историческом родстве
обоих институтов. Насколько это мнение ищет своих оснований
в непосредственном содержании приведенной формулы, оно
совершенно неосновательно, так что если случится, что известная попытка
связать историческим родством владение с собственностью
окажется неудачною, то такой исход ее никак не может быть обусловлен тем
обстоятельством, что ее автор не обратил внимания на
вышеприведенную формулу римского учения о владении.
В виду особой поучительности названного примера он
приводится и разбирается с некоторою подробностью ниже, в приложениях
под литерами «В» и «С».
В заключение этого параграфа еще одно замечание. Выше факты,
предполагаемые на основании анализа так называемых случаев
переживаний, были причислены к числу скрытых фактов. Между тем
обыкновенно случается, что исследование, предпринятое на
основании изучения переживаний, относящихся к какому-либо институту,
оканчивается не только разоблачением каких-либо фактов, но и
утверждением известного постоянства отношений последовательно¬

136

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

сти, существующей между фактами, входящими в область
исследования. Так, исследуя переживания, относящиеся к праву собственности
или к семейному быту, ученые в результате своих трудов не только
заключают, что эти переживания свидетельствуют об общинном
владении и общении жен, когда-то существовавшем, но нередко
присоединяют к этим заключениям обобщения, утверждающие, что
названные формы составляют в общем ходе человеческой культуры
необходимое историческое звено, предшествующее современным
формам, т. е. пытаются установить некоторый закон исторического

развития. Но факт существования коммунального быта в тех или других
формах его может быть доказан с достаточною убедительностью для
данного места, времени и народа помимо того, чтобы это вело, как
к необходимому последствию, к признанию какого-либо
причинного соотношения обнаруженного факта с другими фактами. И
действительно, истинное состояние современных исследований об общинном
владении и общении жен именно таково, что, утверждая с большою
доказательностью множество отдельных фактов этого рода, эти
исследования не определили еще с достаточною ясностью и

основательностью их значение для исторической философии. Открытие
относящихся сюда исторических законов может быть только результатом
особого научного процесса, веденного по правилам
соответствующего научного метода. Труды же по названным и другим подобным им
предметам обыкновенно совмещают в себе стремления к достижению
обеих целей, разоблачению скрытых фактов и построению
объясняющих их законов, и потому плоды обоих стремлений принимаются
за произведение одного научного процесса. На самом же деле
подобные труды совмещают в себе два исследования, различные по целям
и свойствам их. Это различие будет пояснено ниже, в п. 5. и сл.
4 Скрытые факты, указанные источниками
Обращаясь к скрытым фактам, указанным в источниках, надо
сказать, что указание на них может находиться как в свидетельствах
достоверных, так и в свидетельствах, которые почему-либо возбуждают
недоверие к себе. Это свидетельства мнимодостоверные. Факты,
сообщенные в них (мнимодостоверные факты), не тождественны
с фактами скрытыми. Скрытый факт есть неизвестный
действительный факт. Что же касается до мнимодостоверного факта, то может

Очерки общей теории гражданского права

137

случиться, что он действительно существовал, и последнее
обнаруживается с известною вероятностью в надлежащем исследовании, но
также может случиться, что мнимодостоверный факт вовсе не был, и,
следовательно, повествование о нем не свидетельствует о
действительном факте. В последнем случае мнимый факт может заключать
в себе или видоизменение действительности, или полное
измышление анналиста. Полная оценка отношения мнимодостоверного
свидетельства к истине может быть только результатом исследования.
В приступе же к нему «критике» источников надлежит сделать
предварительное определение значения мнимодостоверного
свидетельства для предстоящего исследования. На основании имеющихся
данных о признаках Достоверности и недостоверности источников
критик констатирует недостоверность их рассказа. Вместе с тем
рассматривается, не представляется ли оснований предполагать в
означенном рассказе прямое указание или намек на какие-нибудь
действительные, но еще неясные факты. Разрешение последнего вопроса
в утвердительном смысле ведет к констатированию скрытого факта.
Заслуживает внимания первый из названных видов отношения
мнимодостоверного факта к факту скрытому. Случается, что при
предварительном анализе свидетельства, возбуждающего недоверие
к себе, мы приходим к убеждению, что в этом свидетельстве не
заключается никакого прочного указания на действительный факт;
между тем, приступив к исследованию на основании других данных,
мы можем придти к выводу, который подтверждает недостоверный
факт совершенно в той самой форме, в которой он сообщен

источниками. Такой исход не показывает вовсе, что мы поступили
неправильно, отбросив в сторону свидетельство источников. Предположим
для примера, что мы задались целью исследовать происхождение

в Риме института давности. В источниках находится несколько
фрагментов, касающихся этого предмета; все они принадлежат юристам,
жившим не ранее второго века по P. X. По мнению этих юристов,

давность введена в видах общественного блага с тою целью, чтобы права
на вещи не оставались постоянно в неизвестности, чтобы
существовал какой-нибудь предел тяжбам'. Несмотря на всю определенность,
' Dig. 41.3 de. usurp, et usuc. fr. 1 (Gajus). Bono publico usucapio introducta est,
ne scilicet quarundam rerum din et fere semper incerta dominia essent, cum
sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporie spatium; cp. Gaj. II, § 44.

138

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

с которою высказано это мнение, оно не может быть признано за
достоверное свидетельство. Нельзя предположить, чтобы до юристов
империи дошли какие-нибудь положительные сведения о
происхождении давности, которыми они и руководились бы при
произнесении своего суждения об этом предмете. Давность существовала
в Риме уже во время издания законов XII таблиц, т. е. за пять и более
веков до названных юристов. Первоначальное происхождение
давности могло быть, следовательно, явлением еще более далеким от
них. В какой бы форме ни образовались первоначальные
юридические определения о давности, в форме ли закона, или вошедших
в обычай судебных решений, мотивы постановлений должны были
плохо сознаваться в такое древнее время и вряд ли могли быть
выражены открыто. Еще менее оснований ожидать, что они могли дойти
по традиции до юристов империи. Вышеприведенное суждение
юристов о причинах давности есть, следовательно, не более, как их
личное мнение об этом предмете. Нельзя предположить даже, что,
высказывая его, они руководились какими-нибудь, хотя не
относящимися прямо к предмету исследования, но особенными, неизвестными
нам данными. Все, что известно нам о характере деятельности
римских юристов, не дозволяет приписывать им особенной
исторической проницательности. Их время вообще отличалось отсутствием
этой способности; ей не могли благоприятствовать самые условия
деятельности римской юриспруденции, преследовавшей одни
практические цели. Наконец, во многих других случаях римские юристы
высказали большие заблуждения относительно причин различных
исторических явлений, особенно относительно причин образования
юридических институтов. Все, что следует допустить в пользу
основательности рассматриваемого здесь мнения юристов, заключается

в том, что в нем должны были отразиться потребности,
поддерживавшие давность в гражданском быте, современном юристам. Но и здесь
мы не имеем полного основания без дальнейших рассуждений
признать отзыв юристов за бесспорное свидетельство о назначении давDig. 41.10 pro suo, fr. 5 (Neratius): Usucapio rerum, etiam ex aliis causis concessa
interim, propter ca, qua nostra existimantes possideremus, constituta est, ut aliquis
litium finis esset; cp. Dig. 39-3 de aq. et aq. pluv. arc, fr. 3 pr. (Paulus). Юстиниан Inst 2,
6 de usucap. pr. указывает другой мотив: ...ne domini maturius suis rebus
defraudentur.

Очерки общей теории гражданского права

139

ности в их время. От такого заключения воздерживает нас известная
неспособность римских юристов относиться сознательным образом
к руководившим ими основным принципам права. Потому в
результате мы признаем, что мнения, по которым назначение давности
заключается в ограничении числа тяжб о собственности и в
обеспечении спокойствия владельцев, имеют для современного им права
значение свидетельств о скрытом факте, но не обладают никакою ценою
относительно времени более древнего. Приступив вслед за тем к
разрешению, на иных достоверных основаниях, вопроса о
происхождении в Риме института давности, мы можем прийти к заключению, что
мотив, указанный римскими юристами, действительно играл
известную роль как в первоначальной, так и в позднейшей истории
давности, так что они не совсем ошибались, приписывая ему ее
происхождение. Но из этого, конечно, не следует, что мы поступили
неправильно, отвергнув свидетельство юристов. Все-таки оно остается
простою догадкою, не обладающею авторитетом свидетельства, хотя,
как может оказаться, и счастливою.
Граница между свидетельством о скрытом факте и свидетельством
совершенно недостоверным не всегда одинаково легко поддается
определению. Допуская в приведенном примере, что римские
юристы отчасти выразили в своем мнении современные им мотивы
давности, мы делаем это с некоторым риском. Когда юристы
свидетельствуют единогласно о каком-нибудь событии или о существовании
какой-нибудь формы отношений, хотя и не определяют их точно,
тогда, конечно, нет разумных оснований не верить совсем их

рассказу. Но когда они говорят о причинах событий и институтов, тогда
доверие к суждениям должно быть более осмотрительно. Могло быть,
что, говоря о назначении давности, юристы были введены в
заблуждение каким-нибудь посторонним обстоятельством (например,
принимали последствие института за мотив его), так что их мнение не
скрывает за собою никакого факта, кроме простой ошибки. В данном
случае приведенная комбинация имеет, конечно, мало вероятия; но
вообще она встречается не очень редко. В одной из следующих глав
будет показано относительно целого учения римских юристов (о jus
naturale), что, выражая собою не более, как простое мнение, оно есть
плод сложного заблуждения. В виду подобных фактов, как скоро
представляются затруднения относительно того, к какой категории

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

140

следует отнести известное свидетельство памятников, будет разумно
не настаивать в стремлении видеть в источниках непременно
указания на скрытые факты. В этом отношении сдержанность полезнее
смелости.

Каждое, вполне или отчасти недостоверное свидетельство ведет
к вопросу о причинах заблуждения источников. Эти причины
составляют в каждом отдельном случае скрытый факт, относящийся,
согласно с установленною выше терминологией к числу скрытых
фактов, не засвидетельствованных источниками.

5. Таблица. Характер исследования скрытых фактов
Следующая таблица поясняет наглядно вышеприведенную
классификацию исторических фактов:
Факты,

1) с полною
достоверностью

И определенно
Но неопределенно

сообщенные в
источниках

Известные факты
Скрытые факты,
указанные
источниками

2) недостоверно Вначале
определенно

исследования

или

обнаруживается некоторое

неопределенно

несоответствие

(мнимодостоверные
факты)

действительности

Тоже

Только в конце
исследования

При достаточной
проницательности

обнаруживается полное

исследователя

или некоторое

могут быть
скрытыми фактами, не

несоответствие
действительности

указанными
источниками

Совершенно
несоответственно

Не существовавшие
факты

действительности...

Факты,

При достаточной
проницательности

умолчанные в

исследователя

источниках

могут стать

скрытыми фактами, не
указанными
источниками

Очерки общей теории гражданского права

141

Скрытыми могут быть событие, институт, отдельное его свойство
или же отдельные моменты его исторического существования, как,
например, его возникновение, изменения, исчезновение. Скрытыми

бывают факты как отдаленного, так и ближайшего к нам времени. Все
эти различия не имеют влияния на способ исследования. Их
практическое значение отражается только на большей или меньшей
трудности исследования и большей или меньшей успешности его.
Показать существование института вообще легче, нежели, при равной
степени и качестве неизвестности, определить образ его
происхождения или доказать какое-нибудь отдельное событие; исследовать
позднейший факт вообще легче, нежели исследовать факт более
ранний и т. п. Но установить на этот случай твердые правила, кажется, не
представляется возможным. Легкость и трудность, успех и неудача
исследования скрытого факта зависят от столь разнообразных
причин, что качества самого факта могут играть среди них весьма
подчиненную роль.

Противоречие источников относительно какого-нибудь
обстоятельства переносит его в разряд скрытых (указанных или
неуказанных). Если источники описывают институт только в известный
период его существования, то предыдущая история его, равно как и

последующая, есть неуказанный скрытый факт. Институт, от которого
сохранилось одно имя без означения его содержания, принадлежит
к числу указанных скрытых фактов.
Вопрос о причине возникновения данного института в данном
месте, или вообще вопрос о причине какого-либо данного
исторического события, есть вопрос о скрытом факте, в том смысле, как
употребляется здесь этот термин. Напротив вопросы о причинном
соотношении каких-либо событий, поставленные в общей форме, каковы
вопросы: взаимодействие каких условий может привести к данному
событию? к каким результатам должна вести данная комбинация
событий? эти вопросы относятся к разряду вопросов об
исторических законах. Различие двух названных случаев состоит в том, что
в первом случае неизвестное есть единичное историческое явление,
определяемое посредством выводов из известных исторических
законов; во втором же

неизвестное заключается в законе, а

единичные факты играют роль известных величин. Это различие оставляет
отпечаток на характере самого исследования в том и другом случае.

142

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Второй случай есть не что иное, как один из видов общего научного
исследования законов явлений, основанного на взаимодействии
индукции с дедукцией, насколько это исследование приложимо к
явлениям истории человечества. Первый же случай есть своеобразный
процесс, названный здесь исследованием скрытых исторических
фактов. Этот последний род исследования по существу своему
применим также и к другим областям помимо исторической области. Его
особенность состоит в его исключительно дедуктивном характере.
Не стремясь обогатить науку познанием того, как происходят
исторические события, он имеет целью раскрыть, что именно произошло
во время и в месте, скрытых от наблюдения историка. Эта цель
достигается путем выведения из известных нам исторических
соотношений (законов). Фактический материал, играющий здесь роль, то
есть те известные факты, с которыми должно быть согласовано
предположение о факте неизвестном, играет роль регулятора,
определяющего выбор между положениями, служащими источником для
означенного выведения. Для успеха исследования необходимо показать,
что предполагаемая форма скрытого факта совмещается с фактами
известными; и для этого приходится выводить из положений,
указывающих соотношение известных фактов с другими возможными
фактами, в предположении узнать скрытый факт среди этих
возможных фактов. Нет сомнения, что исследование скрытого факта часто
может дать повод (и в действительности дает его) к изолированию
исторических законов; но в таком случае такое исследование играет
роль предварительного акта, не изменяющего существа главного
акта*. Исследование скрытых фактов есть приложение результатов,
выработанных общим научным методом, совершенное ради
специальной научной цели. Из сказанного о существе этого способа
исследования следует, что неправильно называть фактическое
основание его его индуктивным основанием**.
* Обратный случай см. выше.
** Эту ошибку делает, например, Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, И.
С. 1-3. Имея в виду восстановить историю юридических понятий германцев,
Гирке указывает, как на непосредственный способ к достижению этой цели, на
взаимодействие дедукции с «индукцией».
Я сделал такую же ошибку в своей статьи о владении (Журнал гражданского
и уголовного права. 1876. Кн. 4), назвав фактическое основание теории Иеринга
«индуктивным» основанием ее.

Очерки общей теории гражданского права

143

6. Классификации данных исследования
Констатирование скрытого исторического факта и дальнейший
ход его исследования предполагают классификацию материала,
предлагаемого источниками в распоряжение исследователя. Все
свидетельства памятников, так или иначе относящиеся к предмету

исследования, должны быть разбиты на группы соответственно их
достоверности. Результаты этого акта представляют три группы.
Первую группу образуют вполне достоверные свидетельства,
вторую свидетельства о скрытом факте, третью остальные
свидетельства, относительно которых невозможно уловить никакой
определенной связи с явлениями, о которых они говорят (второй
и третий разряды мнимо-достоверных свидетельств по таблице).
Свидетельства последней группы не имеют никакой цены для
исследователя. Во всем продолжении исследования они остаются
чуждыми ему. Только тогда, когда оно приведет к определенным
результатам и обнаружится, что из среды третьей группы согласуется с
действительностью и что напротив идет вразрез с нею, открывается

повод к постановке вопросов, способных составить достойный
предмет нового исследования: какие условия благоприятствовали
анналисту, когда, не имея никакого непосредственного знания о данном

факте, он передал его верно? или, наоборот: какие условия
привели его к заблуждению? Второй вопрос раскрывает более широкую
перспективу, нежели первый; постановка его указала, например, на
такое богатое последствиями явление, каково перенесение
позднейших понятий на более древнюю историю. Но и первый вопрос не
заслуживает полного пренебрежения. Было бы интересно узнать,
например, от одной ли только случайности происходит то, что
соображения анналистов, не основанные ни на каких положительных
данных, находятся иногда в большом согласии с действительностью.

Свидетельства второй группы, буде они существуют, служат для
констатирования предмета исследования.
Наконец свидетельства первой группы составляют оплот

исследования. Факты, указанные ими, бросают первый свет на скрытую
область и служат затем главным критерием выработанных результатов.
На не измеренном и не нанесенном на план пространстве истории
они образуют точно установленные астрономические пункты, к ко¬

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

144

торым должна стянуться сеть произведенных измерений. Важное
значение этих фактов обязывает к крайней разборчивости при их
квалификации. Всегда будет благоразумнее исключить
свидетельство, возбуждающее хоть небольшое сомнение, из разряда
свидетельств достоверных, нежели верить ему безусловно. Но отсутствием
такой разборчивости именно и грешит историческая литература
римского права. Особенно заслуживает порицания один, весьма
распространенный прием. Растолковав (и обыкновенно с большими
натяжками) в известном смысле какой-либо скрытый факт, пользуются
им в дальнейшем исследовании, как фактом бесспорным, способным
служить наравне с другими достоверными явлениями исходным
пунктом и критерием. Чем далее подвигается исследование, тем более
растет искусственное, вероятное, но не достоверное основание его,
и, выигрывая в остроумии и находчивости, исследование теряет
в своей основательности*. Нельзя было бы ничего возразить против
такого хода изыскания, если бы исследователь различал сознательно
степень основательности употребленных им посылок и
достоверности приобретенных результатов. Но так как обыкновенно этого не
делается, то часто вместо того, чтобы обогатить науку, исследование
рискует только умножить ученый хлам. Соблюдать перспективу
необходимо в исследовании точно так же, как и в изложении.
Когда исследуется такой скрытый факт, окончательное решение
вопроса о котором зависит от предварительного разрешения
вопросов о других скрытых фактах, или, что то же, когда предметом
исследования служит целый ряд состоящих в связи скрытых фактов (как,
например, при исследовании истории какого-либо института), тогда,
по мере успехов исследования, необходимо несколько раз, именно
по поводу каждого нового факта, констатировать предмет
исследования и пересматривать классификацию материала. Пересмотр
классификации может повести к ее изменениям. Причина изменений
заключается в приобретении новых данных в предыдущей стадии
исследования. Так, могут открыться указания на новые скрытые факты.
С другой стороны, могут обнаружиться обстоятельства, бросающие
новый свет на рассмотренные прежде факты, вследствие чего
свидетельства мнимодостоверные становятся достоверными, факты от¬
* Примеры см. выше.

Очерки общей теории гражданского права

145

брошенные получают то или другое положительное значение.
Подобный исход не указывает непременно ошибки предварительной
квалификации, так как нельзя назвать ошибкой отнесение какоголибо свидетельства в низшую по достоинству группу, сделанное за
неимением данных, которые дозволяли бы причислить его к группе
высшей. Но, как скоро такие данные раскрываются, нет основания не
воспользоваться ими. Также может обнаружиться необходимость
сделать изменение классификации в обратном направлении, т. е.
перенести свидетельства из высшей по достоверности группы в
низшую. Этот последний исход гораздо чаще, нежели предыдущий,
свидетельствует об ошибке первоначальной классификации. Если
отсутствие данных должно служить помехою высокой оценке того или
другого свидетельства, то оно не может воспрепятствовать его
низкой оценке. Следовательно, как скоро обнаружится, что
свидетельство было оценено вначале чересчур высоко, остается предполагать,
что неверен масштаб, которым руководились при оценке,
равно, в чем ни заключалась бы такая неверность: в

все

неосновательности конкретных данных, в неправильности общих посылок или
просто в отсутствии должной осмотрительности и осторожности.
Определить точно источник ошибки необходимо как для пользы
дальнейшего исследования, так и для того, чтобы не упустить удобного случая
к проверке установленных приемов и общих положений науки.
7. Логический строй исследования.

Роль обобщения. Историческая аналогия
Скрытый факт определяется посредством умозаключений,
исходящих из возможной связи его с фактами известными. Опираясь на
готовые знания о том, с какими вообще явлениями могут находиться
в связи известные нам факты, исследователь определяет, какая
именно комбинация вероятнее всего могла иметь место в данном случае.
Этот процесс представляется в сущности построением силлогизма.
Большая посылка его, выбранная соответственно случаю из числа
возможных больших посылок, утверждает какую-либо возможную
комбинацию; малая же посылка утверждает, что в данном случае
существует достаточно признаков, которые подводят его под

категорию случаев, предусмотренных большою посылкою. Оба названные
факта строятся на одном и том же фактическом основании и произ¬

146

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

водятся совместно, причем каждый из них представляет по большей
части целую цепь отдельных умозаключений.
После всего сказанного не представляется особой нужды
распространяться о том, что обобщения, определяющие исторические
отношения юридических явлений между собою, к другим социальным
явлениям, к свойствам человеческой природы и вообще к условиям
исторического развития права, служат необходимым исходным
пунктом в исследовании скрытых фактов, давая содержание его большой
посылке. Здесь не место говорить о том, каким путем вообще
вырабатываются эти обобщения и насколько может содействовать тому
самое исследование скрытых фактов. Но, каким бы образом ни
вырабатывались названные обобщения и какую бы роль в этом ни играл
род исследования, занимающий нас, пользование ими является
существенно необходимым моментом этого последнего. В самом деле,
чтобы признать удовлетворительным какое-нибудь объяснение,
относящееся к скрытому факту, необходимо убедиться, что оно:
1) не заключает в себе ничего неправдоподобного, т. е. не
противоречит общим понятиям о том, как совершаются и могут
совершаться процессы, подобные тому, который предполагается в данном
случае. Означенные же понятия основаны на обобщениях,
определяющих характер исторических процессов вообще и в частности
процессов, принадлежащих к соответствующей области социальных
явлений;
2) согласуется со всеми сопутствующими скрытому факту,
предшествующими ему и последующими за ним фактами, насколько эти
последние представляются известными или только гипотетически

уясненными. Здесь приходится руководиться сведениями о том, что
называют законами сосуществования и преемственности
исторических явлений, т. е. сведениями, составляющими плод больших или
меньших обобщений.

За недостатком точных сведений названного рода, в
исследовании скрытых фактов получает значение историческая аналогия. Ее
сущность заключается в том, что, владея, с одной стороны,
неполными указаниями на существование какого-либо института у одного
народа, и, с другой более полными сведениями о том же институте
у другого народа, исследователь предполагает полное или, по

крайней мере, большое сходство этих институтов у обоих народов и судит

Очерки общей теории гражданского права

147

о неизвестном институте по тому, что он знает об известном. Нибуру,
которому юристы обязаны вообще не менее историков,
принадлежит заслуга широкого применения аналогии к истории римского

права. В своей римской истории Нибур51 считал ее значительным
подспорьем, и почти нет ни одного сколько-нибудь важного вопроса
из истории римских учреждений, при разрешении которого Нибур
не воспользовался бы в той либо другой степени данными
сравнительного исследования. Какие бы возражения ни нашлись против
основательности нибуровских аналогий, вне возражений должно
остаться то, что при совершенной бедности исторической науки
в твердо установленных исторических законах аналогия остается
почти единственными могучим средством исторического
исследования, которым историк пользуется в значительной степени,
несомненно, даже и тогда, когда сам не замечает того. Каждое
соображение историка, утверждающее или отрицающее возможность какого-

либо порядка исторических явлений, соображение, играющее роль
в каждом историческом исследовании как окончательный его
критерий, основано на ряде общих и частных аналогий, вызвать которые
наружу всегда было бы согласно с интересами исследования. В виду
такой роли исторической аналогии остается только сожалеть о том,
что пример Нибура встретил со стороны историков права
относительно весьма слабое подражание. До сих пор в исторических трудах
по римскому праву аналогия применяется как бы в вид исключения.
Иногда такие исключения принимают видные размеры, как в первом
томе «Духа римского права»52, этого лучшего произведения среди
того, что произвела в наш век немецкая романистическая

литература,

где автор не раз прибегает к ссылкам на первоначальное

право как древних, так и новых народов в пояснение аналогичных

институтов древнейшего Рима', но чаще подобные ссылки
ограничиваются мимолетными замечаниями, довольствуясь подчас одним по** Нет сомнения, что у Иеринга мы не встречаем всеисчерпывающего
применения сравнительного метода в истории римского гражданского права, который
мог бы быть применен еще во многих случаях с равным успехом. Подтверждение
можно найти у Леббока. Этот ученый, очевидно незнакомый с трудом Иеринга,
высказывает тождественное с его взглядом мнение о происхождении различий
в наказаниях за furtum manifestum и f. nec manitestum, но (чего нет у Иеринга)
подтверждает это различие аналогией обычаев многих других народов. Ср.:
Ihering Geist, I, § 11, и Леббок. Происхождение цивилизации, последняя глава.

148

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

вторением нибуровских аналогий*. Счастливее представляется
история германского права, так как сравнительно-историческое
исследование достигло в ее области значения нормального явления. Но
вследствие несколько узкого понимания задач сравнительного
изучения оно почти не выходит здесь за границы права германского
племени. Если нибуровские работы не могут служить в качестве
бесспорного авторитета против подобного ограничения аналогии, то
новые опыты широкого пользования этим приемом исследования,
заключающееся в трудах Мэна, где римские институты поясняются
сходственными институтами прав английского, ирландского,
индусского должны бы разуверить в его негодности. Аналогия получает
особую важность, когда подтверждаемое ею сходство
распространяется на причины происхождения и взаимное отношение правовых
институтов. В замечательном сочинении Россбаха о римском браке,
соединяющем широту воззрений с основательностью исследования,
содержится интересный пример применения аналогии с указанною
целью, оставшийся, к сожалению, без должного подражания. Показав
при посредстве тщательного разбора бездоказательность попыток
распределения трех форм римского брака между тремя племенами,
образовавшими первоначальное римское население , Россбах
переходит к критике общих предположений, служащих основанием этих
попыток Главная роль принадлежит среди них предположению,
утверждающему, что один и тот же народ не может иметь для одного
и того же отношения, в данном случае для брака, трех столь
разнообразных форм. Обращаясь к сравнительно-историческому
исследованию* , Россбах показывает неосновательность этого
предположения и взамен него предлагает иное, составляющее вывод из
рассмотренного им исторического материала. История брака подлежит
закону изменяемости, развития; великие исторические события
и перемены вызывают изменения в брачных формах, но вновь обра¬
Ср. также многочисленные сопоставления римского права с другими правами в
сочинениях Мэна.

Как в недавней статье Brinz a, Der Begriff Obligatio, в Zeitschr. f. P. и O.R.,
1874. C. 24 сл., cp. Niebuhr, Römische Geschichte. I, гл. die Gemeinde vor der
Auswanderung.
Rossbach, Die römisrhe Ehe. C. 162-185.
* Там же. С. 191-239-

Очерки общей теории гражданского права

149

зованные формы не вытесняют непременно форм старых, которые
могут существовать еще долгое время рядом с новыми формами. Один
и тот же народ может иметь по несколько форм заключения брака,
и разнообразие брачных форм есть результат внутреннего развития,
а не внешнего, искусственного соединения их. Кроме того, сравнение
показывает, что формы заключения брака у всех индогерманских
народов построены из одинаковых элементов. Таким образом, Россбах

получает общие положения, которые дают ему основание утверждать
относительно происхождения брачных форм римского права, что
многочисленность этих форм есть результат развития, пройденного
институтом брака наравне с прочими институтами, и что было бы
противно данным аналогии принимать принципиальное различие

брачных форм у различных итальянских племен.
По аналогии далее возможно предполагать, что известному
институту сопутствовали, предшествовали или последовали другие
явления, состоящие с ним в той же связи в другом месте.
Во всех этих случаях аналогия является суррогатом исторических
законов и дает материал для их построения. Таково именно ее
значение в рассматриваемом здесь роде исследования. Дальнейшие же

вопросы о разумных пределах и способе употребления ее не
интересуют нас в настоящем случае.

8. Выбор между обобщениями
При выборе подходящих обобщений для образования большой
посылки следует избегать одного распространенного и весьма
соблазнительного заблуждения. Нередко, остановившись на какомнибудь отношении, состоящем в некоторой связи с исследуемыми
фактами, думают объяснить исключительно им одним все
относящиеся сюда явления. Обобщения, исходящие из свойств
человеческой природы, представляют наиболее удобную почву для таких
увлечений. Их обыкновенная форма заключается в том, что какоенибудь свойство человека признается за исключительно
господствующее в характере данного народа вообще или известного периода, и,
следовательно, за источник всех отношений, существовавших у этого
народа всегда или в данный период. В таких случаях не желают знать,
что общественный строй никогда не бывает и не может быть
продуктом какого-нибудь одного стимула из среды тех, которые употре¬

150

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

бляются для объяснения, но есть продукт комбинации многих
стимулов. Во-первых, рядом с стимулами простыми действуют стимулы
сложные; так, социальные отношения регулируются не только
индивидуальными свойствами и настроениями людей, но и
требованиями, вытекающими непосредственно из природы общественного
организма, и в частности особенностями той социальной сферы,
которая служит в данном случае предметом исследования. Во-вторых,
несколько однородных стимулов могут действовать одновременно.
Известные попытки придать патрицианскому строю строго
религиозный характер, должны быть отнесены к числу помянутых
заблуждений. Во второй книге известного сочинения Фюстель-деКуланжа о древней общине вся совокупность гражданских
отношений изображается продуктом первобытного религиозного
настроения. Из религии вышли все учреждения, все частное право древних.
Благодаря ей одной семья или род составляют единое тело; древняя
семья есть общество более религиозное, нежели естественное.
Религия установила брак и все брачные обряды, в том числе даже
похищение невесты женихом. Религия требует, чтобы не угасала семья и
связанный с нею культ, откуда вытекает необходимость в потомстве,
институте усыновления. Единство культа связывает мужчин и создает
агнатство. В религии заключалась далее идея частной собственности.
С большою наивностью утверждает Фюстель-де-Куланж, что идея
собственности легко распространилась от насыпи, под которой
почивали мертвые, на поле, окружавшее эту насыпь; души мертвых
распространяли благотворное свое действие, а с ним вместе и право
собственности, до самых рубежей усадьбы. Связь культа с семьею

объясняет неотчуждаемость древней собственности. Непрерывность
культа ведет к институту наследства. Сын, как природный и законный
продолжатель культа, есть вместе с тем и наследник имения; из
религии вытекает преимущество сына пред дочерью и «тут мы видим, до

какой степени древнее право попирало природу, сообразуясь прежде
всего с религиозными верованиями». Власть мужа над женою
происходила не от большей силы последнего, но, как и все частное право,
от религиозных верований, ставивших мужчину выше женщины.
Власть отца над детьми была дальнейшим атрибутом хозяина
домашнего культа. Учредив отеческую власть, религия удерживает ее
проявление в должных границах. Религия выставила первую идею о вине
и наказании и определила всю семейную нравственность и т. д.

Очерки общей теории гражданского права

151

Нелегко изобрести более одностороннее и натянутое объяснение.
Допуская, что древнейшая римская культура перешла вполне за
пределы первоначального состояния (предположение, которое на
самом деле нуждается и в доказательствах, и в ограничениях), когда
нравственные понятия развиваются самостоятельно от религии*,
следует противопоставить воззрению Фюстель-де-Куланжа немало
возражений. Когда назначение религии состоит в освящении и
оправдании в глазах верующих существующего строя общественных
отношений, тогда первоначальный и действительный источник этого
строя находится вне религии. Не верования сами по себе, но
потребности жизни ведут к тем или другим юридическим предписаниям

и институтам; религия же подтверждает выработанное жизнью. Она
может быть источником известного порядка с точки зрения лиц,
живущих в нем; но не такою она является для постороннего

наблюдателя. С точки зрения этого последнего религиозные верования,
относящиеся к нравственному и юридическому порядку, представляются по
большей части только теоретизированием его. Производящим
фактором религия выступает лишь со второстепенным значением. Так,
возможно, что в дальнейшем своем ходе религиозно-моральные (или
юридические) верования, развиваясь самостоятельно, так сказать
и силу инерции, окажут некоторое давление на практическую жизнь.

Затем религиозное теоретизирование увеличивает
консервативную силу институтов, к которым оно относится. Что касается,
наконец, до влияния нравственных идеалов, выставленных религией, то
следует ограничиться, по крайней мере, тем замечанием, что
жизненный интерес их не может быть исключен вовсе из числа их причин**.
* Тейлор, Первобытная культура, гл. 17 L f.; его же, в Ausland, 1874, № 1, 2,4
(немецкий перевод). Леббок, Происхождение цивилизации, гл. 7 и 8.
** Замечания, родственные высказанным, следовало бы сделать также
относительно воззрения Иеринга, по которому римское государственное устройство
вытекло из идеи договора, см. Geist, I. § 13- Допуская, что договор действительно
служил самим римлянам для объяснения их древнейшей государственной
формы, следует возбудить вопрос о том, соответствовало ли объективной
действительности это субъективное представление, т. е. могло ли римское государство
возникнуть путем договора, хотя бы и безмолвного, если только под
безмолвным договором (формою, упоминаемой Иерингом) не понимать чего-либо
столь неопределенного, что оно будет применимо одинаково к объяснению
образования каждого государства.

152

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Если бы даже пойти на большую уступку и признать в религии
действительно образующий фактор, то и в таком случае не
представляется никаких оснований устранять параллельное влияние других
факторов на древнейшую римскую культуру. Спрашивается, чем
может быть оправдано, например, устранение экономических и
военных интересов или интересов силы и самовольной расправы, столь
обычных в каждом обществе, не достигшем высших ступеней
цивилизации? Неужели экономические причины менее способны
объяснить древнейшие формы имущественных отношений, военные
заботу о потомстве, господство силы власть домовладыки или обряд
похищения невесты, чем религиозные верования? Если же рядом
с религией действовали другие, не менее сильные деятели, то ради
чего стремиться, во что бы то ни стало, объяснить религиозными
воззрениями происхождение всех институтов?
Самый исход, к которому приводит теория Фюстель-де-Куланжа,
обнаруживает ее несостоятельность. Чтобы объяснить позднейшие
формы римского права (начиная со времени издания XII таблиц),
значительно чуждые первоначальным религиозным принципам,
Фюстель-де-Куланж ссылается на плебеев, которые внесли в Рим
совершенно новые элементы, своим влиянием быстро
преобразовавшие старое право, т. е. прибегает к обветшалому приему, имеющему
характер исторического deus ex machina.
Перед тем, как объяснять явления древнейшего права с точки
зрения религиозных верований, следовало бы определить сущность
этого фактора и его отношение к прочим факторам культуры.
Памятное романистам сочинение Шмидта о различии между
принципами римского и германского права* заслуживает
упоминания в качестве другого рельефного образца тех односторонних
историко-философских построений, в которых один психический
стимул призывается объяснить всю сущность римского права. В
противоположность праву германскому, построенному на идее
объективного нравственного порядка, римское правовоззрение
представляется, по Шмидту, осуществлением субъективизма; оно исходит из
идеи личной воли и строит на ней все юридические воззрения и инSchmidt, Der principielle Unterschied zwischen dem römischen und
germanischen Rechte, 1833.

Очерки общей теории гражданского права

153

статуты. Такое правовоззрение есть, по Шмидту, действительный
источник права, так что, характеризуя первое, этот ученый полагает
определить и особенности второго. Основное заблуждение, в
которое впадает он, состоит в том, что он не различает субъективного
элемента правовоззрения от его объективной сущности. Как
религия, национальное правовоззрение есть не столько производящий,
сколько производный элемент. Могущественным производящим
фактором оно может сделаться лишь тогда, когда, будучи сознано
и обобщено, примет форму определенных идей, чего, по
собственному заявлению Шмидта, не было в Риме. Обыкновенно национальное
правовоззрение есть отголосок, выражение действительных
факторов развитие права, но выражение одностороннее.
Самохарактеристика в этом случае, как и во многих других, не есть синоним верной
характеристики. Представляемое национальною
самохарактеристикой безусловным, на самом деле условно и может быть понято только
в связи с его условиями. Поэтому, если национальное
правовоззрение приписывает какому-либо юридическому элементу особое
значение и выражает это в ряде юридических определений, то из сего не
следует еще, что сущность этих последних исчерпывается
выдвинутыми на первый план свойствами их. В субъективизме римского
правовоззрения мог отразиться индивидуализм, присущий римлянам;
но, если римляне действительно полагали основное руководящее
начало своего права в субъективной воле и согласно с тем видели в воле
народа конечный источник закона, или в воле отдельного лица
источник обязательности договора, то из этого не следует еще, что
обязательность изданных ими законов и совершенных договоров не
обусловливалась на самом деле ничем, кроме одной воли.
Юридические определения должны были вытекать в Риме, как и всюду, из всей
совокупности условий, представляемых нравственным развитием

и бытом римского общества и другими обыкновенными факторами
истории права. Если римское правовоззрение не указывает на
зависимость права от нравственного порядка и вообще на объективную
закономерность первого, то из этого нельзя заключить, что
означенной зависимости и закономерности не существовало в римском

праве на самом деле. Здесь не место рассуждать, насколько верно
передал Шмидт самое правовоззрение римлян. Но, удалось это ему,
или нет, значение ошибки, допущенной им в конструкции его воз¬

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

154

зрения, остается неизменным. Избранный им психический момент
по природе своей вовсе не таков, чтобы мог объяснить
происхождение права; он может играть в этом процессе только роль
производного фактора и уступает в значении другим факторам психическим
и социальным, выражая с известною долею истины только общий
характер их комбинаций. Таким образом, и в разобранном случае
возможно точное определение природы избранного фактора и его
отношения к другим факторам должно было бы предшествовать
самому исследованию.
9. Малая посылка
Малая посылка не требует особых замечаний, кроме, может быть,
одного. Она должна совмещать в себе достаточно признаков для
того, чтобы с уверенностью можно было подвести данный скрытый
факт под те или другие общие утверждения. Иначе заключение не
получит должной твердости. Несомненно, что множество шатких
заключений о скрытых фактах произошло сколько от
неразборчивости и неосмотрительности в выборе больших, столько же от
излишней смелости при формулировании малых посылок, и несомненно
также, что редко отличают такие смелые, но неосновательные
«гипотезы» от доказанных, или, по крайней мере, достаточно вероятных
предположений. Своим характером подобные «гипотезы» мало
отличаются от тех воззрений на происхождение государства и права,
которыми награждала науку естественная философия прошлых
столетий и главный недостаток которых состоял в том, что лежавшая
в основании их дедукция из известных свойств природы человека
и права не подкреплялась никакими фактическими данными. Что
тогда совершалось по отношению к наиболее общим вопросам
истории права, теперь случается относительно частных вопросов ее;
и с изменением предмета априорных исторических суждений, не
изменилась их сущность.
В своих исследованиях Савиньи имел обыкновение разделять
соображения, приводившие его к данному предположению о какомлибо факте, на два рода,
соображения априорные и соображения,
основанные на непосредственных исторических свидетельствах. Так,
утверждая, что в новых государствах, основанных германцами на
развалинах римской империи, сохранилось римское городское

Очерки общей теории гражданского права

155

устройство, Савиньи приводит в пользу этого утверждения прежде
всего то обстоятельство, что вообще римские элементы сохранились
хорошо в новом обществе. Это видно, во-первых, из того, что во
вновь образовавшихся языках римский элемент имел решительный
перевес; во-вторых, из того, что для римлян, населявших германские
государства, продолжало действовать римское право. Последнее
обстоятельство дает пищу для нового аргумента: оно предполагает
сохранение римского устройства, так как иначе оставалось бы

непонятным, каким путем старое право могло действовать без сохранения
старых судов. Показав затем, каким образом это могло быть
согласовано с условиями германского завоевания, Савиньи переходит к
данным, свидетельствующим более непосредственным образом в пользу
существования утверждаемого им факта*. В другом месте он
разделяет подобным же образом свою аргументацию, когда оспаривает
мнение, приписывающее систему личных прав особенной любви
германцев к личной свободе. Показав, что существование названной
системы несогласуемо с свойствами древнегерманского
общественного быта, и построив затем комбинацию, по которой ей придается
позднейшее происхождение, Савиньи приводит после того данные,
говорящие непосредственно в пользу порядка, вытекающего из

такого происхождения**. По-видимому, такое разделение соображений на
два разряда имеет некоторое сходство с разделением силлогизма

исследования на большую и малую посылку. Но при ближайшем
рассмотрении этого предмета оказывается, что в основание разделения

положено различие данных, далее и ближе стоящих к исследуемому
факту, но что каждая из двух частей аргументации одинаково
содержит в себе элементы обеих посылок. В самом деле, утверждая, что
римское право не могло бы сохранить своего действия при
отсутствии соответствующего процессуального порядка, Савиньи
утверждает, во-первых, что если при условиях государственного

переворота, совершившегося при разрушении римской империи, право
побежденных сохраняет свое действие, то сохраняется и их
судоустройство (большая посылка); и вО-вторых, что в данном случае
* Savigny, Geschichte der röm. R. im Mittelalter, I (1834). C. 291-296 и сл., cp.
подобное же разделение аргументации по поводу исследования устройства
городов Ломбардии. С. 416-118 и 421 и сл.
Там же. С. 117-125 и сл.

156

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

право римлян осталось в своей силе (малая посылка), следовательно
сохранилось и судоустройство. На те же два элемента разлагаются
все прочие пункты аргументации Савиньи как в первой, так и во
второй ее части. Но затем следует заметить, что интерес разделения,
употребленного Савиньи, обусловлен различием отношений, в
которых состоят близкие и далекие факты к большой и малой посылкам.
Построение первой сосредоточивается, главным образом, на почве
фактов, не столь приближенных к исследуемому факту; построение
же второй на фактах, наиболее близких к предмету исследования,
и, в случае исследования скрытого факта, засвидетельствованного
источниками, не принадлежащих сюда данных. Поэтому в
аргументах, основанных на фактах первой категории, выдается их
априористическая сторона, а в аргументах, основанных на фактах второй
категории, их непосредственное фактическое основание. Это
различие, очевидно, и побудило Савиньи к соответствующему
разделению его аргументации.
Иногда разделение, вытекающее из того же источника,

представляется в несколько иной форме. Так, Франклин делит одно из своих
исследований, относящееся к истории рецепции римского права*, на
две части. Задача исследования состоит в том, чтобы определить,
относится ли одно из распоряжений Людвига Баварского от 1342 г.
к применению в высшем королевском суде римского права или нет.
Франклин разрешает этот вопрос отрицательно между прочим и
потому, что предположение о введении римского права в практику

высшего королевского суда в средине XIV столетия находилось бы в
решительном противоречии с общим юридическим состоянием
Баварии того времени. Сообразно с этим первая часть сочинения
посвящается исследованию того, каких пределов достигла к половине
XIV столетия в Баварии рецепция римского права; вторая же часть

обращается специально к исторической оценки названного
распоряжения. При таком распределении назначение первой части состоит
в подготовлении известного отдела фактического материала,
принадлежащего, по вышеприведенной классификации, к первому
разряду* Franklin, Beiträge zur Geschichte der Reception des röm. R. in Deutschland,
1873, см. предисловие.

157

Очерки общей теории гражданского права
Заключение

Ограничимся сказанным. Его достаточно для непосредственной
цели настоящего очерка,

показать, что наиболее

распространенный и на первый взгляд весьма элементарный вид исторического
исследования,

исследование скрытых фактов прошедшего

есть

сложный процесс, в течение которого существенная роль

принадлежит комбинациям на основании обобщений, принадлежащих
юридической или вообще исторической науке. «Анализ, раскрывающий
пред нами данные какой-либо науки, не может быть произведен без
постоянных ссылок на тот агрегат, в который слагаются
анализируемые явления»*. Потому, если даже признавать главною целью
исторического правоведения раскрытие подробностей скрытого от нас
прошедшего (как поступает господствующая в Германии школа), то и
в таком случае нельзя обойтись без тесного союза с историкофилософским изучением права. На необходимость внимательного
отношения к нему указывают, как увидим ниже, и другие задачи
исторического правоведения.
Па. Приложения: к учению о владении вещами
по римскому праву
«...ein Versuch, die herrschende Lehre über
den Besitz nicht bloss in einzelnem Punkten
zu berichtigen, sondern in ihren Grundlagen
zu erschüttern und völlig neu aufzuführen,
auf hartnäckigen Widerstand gefasst sein muss;
handelt es sich doch bei meinem Versuch niht
um eine blosse Verschiedenheit der Ansicht,
sondern der ganzen Anschauungsweise».
Ihering, Grund des Besitzesschutzes.
с. VI (1869).
Для пояснения на примерах некоторых частей сказанного выше

о способе исследования юридических понятий, принципов и причин
исторического образования гражданских институтов здесь предлага¬
* Спенсер, Основания социологии, I. С. 455 (русский перевод 1876 г.).

158

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ются три исследования, относящиеся к римскому учению о праве
владения*. Эти исследования послужат вместе с тем к наглядному под* Ср. мою статью о владении в «Журнале гражданского и уголовного права.
1876. Кн. 4. С. 1 и сл. Она повторяется здесь с некоторыми дополнениями и
изменениями. В своем первоначальном в раде она вызвала два критические отзыва,
которые не должны быть пройдены здесь молчанием. Г. Митюкову я обязан
обстоятельным разбором ее, помещенным в «Киевских университетских
известиях». 1877. № 2. С. 29-47 и № 3. С. 96-116. С одной стороны, я получил в этом
разборе указание недосмотров, нашедших себе место в моем изложении, с
другой своими воззрениями почтенный критик обнаружил пункты
защищенного мною воззрения, нуждающиеся в наибольшем освещении. Доводы г.
Митюкова не могли убедить меня в неправильности этого воззрения, но они
окончательно убедили меня в том, что и в области учения о владении успех
исследования зависит, прежде всего, от успехов, которых наука имеет достигнуть
в деле разрешения более общих вопросов. Печатая настоящий очерк, я сознаю
потому, что, может быть, было бы более уместно заняться вместо того полным
исследованием вопросов этого рода. Но цель моей работы будет достигнута,
если знакомство с нею усилит в читателе сознание необходимости обратить
особенно серьезное внимание на элемент нашей науки, долженствующий дать
содержание общим посылкам ее. В нижеследующих примечаниях я по
возможности старался отнестись к замечаниям г. Митюкова с достодолжным
вниманием. Я мог бы быть только доволен, если бы пришлось уделить подобное же
внимание и замечаниям г. Азаревича. Но к сожалению, г. Азаревич как бы задался
специальною мыслью поржать меня замечаниями, резкость которых может
соперничать разве только с их голословностью или неосновательностью. В своем
сочинении «Патриции и плебеи», IL С. 156, примечание, г. Азаревич укорил меня
в том, что я будто бы присвоил себе чужое мнение о res mancipi (см. мое
сочинение о консерватизме) и просмотрел при этом, что на с. 33 моего сочинения,
той самой страницы, которая цитована г. Азаревичем, как основание к моему
обвинению, я прямо указал, что и не высказываю основных положений своего
мнения впервые, и назвал, как предшественников, авторов, мнимое
незнакомство, с которыми г. Азаревич желает поставить мне в упрек В своем сочинении
«Прекариум», ср. с. 233, примечание, г. Азаревич мечет громы в мою статью
о владении. Я предоставляю собственному усмотрению г. Азаревича разрешить
вопрос о степени благовоспитанности тона, в котором сделана его заметка;
с своей же стороны я могу посоветовать г. Азаревичу повнимательнее прочесть
книги Крюгера и Эка и справиться о времени выхода в свет книги Мейшейдера
для того, чтобы решить, заключается ли у Крюгера и Эка что-либо, относящееся
к сторонам теории Иеринга, подлежавшим рассмотрению в моей статье, и могла
ли книга Мейшейдера быть рассмотрена в статье, отосланной в редакцию
журнала еще в начале 1876. Последнего обстоятельства г. Азаревич мог бы не знать,
но он должен был бы знать, что Мейшейдер в своем существеннейшем возржении против Иеринга был предупрежден другими, возржения которых были
рассмотрены мною. К сожалению, г. Азаревич не читает ни сочинений, которые
он критикует, ни трудов, которые цитует, довольствуясь одним беглым обзором
их заглавий и цитат; и я назвал бы его искжения умышленными, если бы не был
убежден в том, что они проистекли просто из его неуменья обращаться с источ-

Очерки общей теории гражданского права

159

тверждению справедливости выставленного выше общего
положения о дедуктивном характере исследований скрытых фактов.
Примеры исследования, содержащиеся в нижеследующих очерках,

представляют тот особый интерес, что принадлежат всецело к области
специального ведения цивилиста. Они относятся к той сфере
гражданского правоведения, которая разумеется обыкновенно под
именем догматики римского права и которую вернее было бы назвать
историко-систематическим описанием этого, последнего, сохраняя

слово догматика для обозначения совершаемой ради практических
целей систематики современного действующего положительного
права* *.
А. О природе института владения**
Говоря о владении, римские юристы высказывают неоднократно
тот взгляд, что владение есть не право, а факт, и мотивируют этим
взглядом несколько частных решений. Они признают, что жена
приобретает владение на вещи, полученные ею в подарок от мужа***, что
малолетний (pupillus), состоящий под опекой, может при известных
условиях приобрести**** и потерять***** владение без участия опекуна, что
возвратившийся из плена и восстановленный во всех своих правах
(jus postliminii) не приобретает обратно владения******, что к владению
неприменимо универсальное преемство*******, и мотивируют все эти по¬
никами и пособиями, разительные доказательства чего уже представлены в
изобилии в его «Патрициях и плебеях», этом поистине диковинном
произведении по части ученой неразборчивости и неряшливости, идущим вполне
наперекор простому, но мудрому правилу: non numerandae sed perpendendae
observationes, высказанному в научной сфере, но могущей, конечно, сослаться
на бедность принадлежащего ей фактического материала.
* Ср. выше.
** Ср. в особенности Büchel. Ueber die Natur des Besitzes, 1868, и Randa, Der
Besitz nach österreichischem Rechte, 1876 (2 изд.), c. 32-43. Подробные указания
на литературу см. у Büchel я. С. 2 и 3, примечания; Randa, 1 с., в примечании и
особенно примечание 7 и Savigny, Das Recht des Besitzes (7 изд. Рудорфа), §§ 5-6 и
с. 576-592.
*** Dig. 41.2 de a. v. а. р. fr. I, § 4.
**** Dig. eod. fr. 1, § 3, cp. fr. 32, § 2.
***** Dig. eod. fr. 29.
****** Dig. 4-6 ex q. c. maj. fr. 19; Dig. 49-15 de capt. fr. 12, § 2.
******* Dig. 47.4 si is qui test. fr. 1, § 15; cp. Dig. 41.2 de a. v. a. p. fr. 23 pr.

160

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ложения, уклоняющиеся от положений, приложимых в показанных
случаях к другим правам, тем, что владение есть не право, а факт.
Этому мнению следуют, как известно, многие современные
догматики и, развивая его далее, находят новые особенности владения в
отличие от прав. Так, например, Бюхель, в последнее время
посвятивший этому вопросу наиболее обстоятельное обозрение* и
полагающий, что владение есть не право, а простая causa facti, кое-что
заимствующая у права , положение, которое разделяется в
сущности всеми противниками владения-права, расширяет вслед за
другими практику римских юристов, подводя под фактическую природу
владения конкретные решения, приведенные в источниках, но не
мотивированные там подобным образом, куда относится неприложимость к владению сингулярного преемства, резолютивного условия и
реституции53 *. Вместе с тем, не ограничиваясь простым
переложением римских решений, обобщают их и в полученных выводах
усматривают подтверждение фактической (не юридической) природы
владения. Так, Бюхель же утверждает, что каждое право может
пользоваться судебной защитою лишь до тех пор, пока оно не потеряно
для правообладателя; напротив, владение защищается тогда, когда
оно исчезло (int. recup. poss.). Каждое вещное право, за исключением
случаев исчезновения вещи из числа предметов природы или
гражданского оборота, теряется не иначе, как по воле правообладателя;
владение же считается потерянным, когда оно отнимается у нас
против нашей воли** . Другое обобщение Бюхеля утверждает, что
владение, защищая вора и разбойника, противоречит тому основному
принципу права, что недозволенные действия не должны влечь за
собою юридическое укрепление принесенной ими выгоды*** . Ниже
будут указаны еще подобные ссылки на общие свойства института
владения, приводимые обыкновенно в подтверждение его
фактической природы.
Мы имеем, таким образом, три группы данных, назначенных
подтвердить воззрение на владение как на факт. Первую группу образу* См. примечание 3Указ. соч. С. 62.
*" Там же. С. 14 и 15.
" Там же. С. 32-34,9-11.
Там же. С. 8 и сл.

Очерки общей теории гражданского права

161

ют казуальные решения римских юристов, ими самими подведенные
под означенное воззрение; вторую
казуальные же решения их,
подведенные под него современною догмою, и наконец указания
этой последней на общие свойства владения, будто бы
свидетельствующие в пользу фактической природы его. Данные первых двух групп
суть действительные правоопределения, которые римская
юриспруденция применяла на деле в качестве таковых, или по крайней мере
была готова применить их. Они имеют для нас значение фактов,

отвергать которые мы не имеем права, к какому бы заключению ни
пришли относительно общей природы владения. Напротив, данные
третьей группы образуются обобщениями, принадлежащими притом
юриспруденции не практической, а теоретической, и выражают не
засвидетельствованный непосредственно и бесспорно факт истории
права, а только предположение о нем. Все перечисленные данные
входят в общий состав фактического материала учения о владении;
самое же утверждение фактической природы этого института есть не
более, как характеристика одной из сторон означенного материала,
утверждение одного из свойств его и, как таковое, скрытый
исторический факт. Потому предварительная проверка справедливости
этого утверждения составляет условие дальнейшего исторического
исследования института владения. Только по проверке правильности
предлагаемой нам характеристики фактического материала будет
возможно положить его в основание дальнейших выводов.
Проверка должна привести в ясность два обстоятельства: вопервых, какие именно свойства составляют характеристические
особенности прав, отличая их от неправ или фактов, и, во-вторых,
обладает ли владение какими-либо качествами, которые исключили бы
применение к нему понятие о праве. Рассуждая о том, составляет ли
владение право или факт, необходимо определить точно и ясно
общий смысл названного противоположения. Пренебрежение этим
требованием и служило, главным образом, причиною
многочисленных споров о природе владения.
I. Сторонники проверяемого здесь воззрения утверждают, что

владение есть только фактическое отношение, с которым
положительное право соединяет известные юридические последствия,
именно, ограниченную известными пределами судебную защиту его; что
юридически элемент владения состоит только в том, что оно пользу¬

162

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ется означенною защитою. В противоположность этому следует
сказать, что каждое отношение, которое называют правом, есть не что
иное, как некоторое фактическое отношение, сопровождаемое
юридическою защитою, и что юридически элемент каждого такого
отношения состоит только в том, что оно имеет эту защиту.
Следовательно, владение ничем не отличается от прочих прав и есть потому
право.

Для разъяснения сказанного о существе права обратимся к
частному примеру, выбрав для этой цели право собственности, с одной
стороны, как совершеннейший и бесспорнейший тип гражданских
прав, а с другой как отношение, по виду своему наиболее близкое
к владению. Определим, в чем именно состоит юридически элемент
того отношения, которое называется собственностью, в чем именно
состоит право собственности. Для этой цели следует сравнить
отношение собственности с таким отношением, которое было бы во всем
подобно ему, за исключением тех признаков, присоединение
которых делает его правом. Для удобства предпринимаемого анализа
предположим, что кроме собственности объективное право совсем
не защищает никакого другого полного господства над вещью, что не
существует институтов, ни добросовестного владения, ни владения
вообще, так что право собственности служит единственным
представителем вещных прав на «свою» вещь (в противоположность правам
на чужую вещь). Это состояние само по себе не имеет ничего
неправдоподобного и, несомненно, существовало в свое время как в
римском, так и в других правах. При таком состоянии искомое нами
фактическое отношение должно заключаться в том, что обыкновенно
называется владением, и что мы назовем здесь естественным
обладанием вещью, т. е. в вытекающем из стремления человека освоить вещь

полном господстве его над нею, обусловленном одними
фактическими обстоятельствами, понимая под последними естественные
свойства человека и окружающего его мира. Эти свойства суть факты,
соотношение которых определяется законами материальной и
духовной природы. Таким образом, естественное обладание составляет
всецело продукт законов материальной и духовной природы,
определяющих деятельность человека. Если, например, я имею
естественное обладание каким-либо участком земли, то это значит, что я
господствую над ним настолько, насколько в моих личных силах, как

163

Очерки общей теории гражданского права

человека вообще и как субъекта с известными личными качествами

в особенности, лежит справляться со всеми обстоятельствами,
препятствующими моему господству,

понимая под силами как мою

физическую силу, так и способности умственные и нравственные,
а под препятствиями как давление естественных явлений, так
и действие посторонних лиц, нарушающих мое обладание. Если
наводнение покрывает мой участок, если разбойник выгоняет меня
оттуда, то я теряю свое естественное обладание; если же я смогу и сумею
посредством тех или других мер, путем искусственных средств,
насилия, хитрости и т. п., при достаточной силе воли, энергии,

смелости удержать наводнение или удалить разбойника, то мое
естественное обладание не нарушается. Естественное обладание предметом
есть соединенная с намерением освоить предмет естественная

возможность совершать по отношению к объекту акты, выражающие
это освоение. Эта естественная возможность есть естественное

отношение. Естественное отношение формируется двумя элементами:
моим естественным положением относительно вещи и других
предметов, способных иметь влияние на мое отношение к ней, и моим

положением относительно лиц, окружающих меня; но в обоих
случаях это отношение есть естественное. Предположим теперь, что тот
же самый участок земли становится предметом моего права
собственности. Отношения мои к вещи и по поводу ее к другим
предметам остаются те же самые, так как они определяются исключительно
естественными законами, правовая же санкция исходит, очевидно, не
из этого источника, а из того, что называется правовым сознанием

общества, которое бессильно изменить законы природы. Моя сила
к сохранению участка от наводнения и т. п., мое отношение к вещи,
как таковое, не изменяется от того, что я стал собственником вещи.

Если теперь я могу проявлять мое господство в более широких
размерах, нежели при естественном обладании, то такое расширение
обусловлено не изменением моего отношения к вещи, а изменением
моего отношения к окружающим меня лицам. Юридическое
обладание отличается от обладания естественного тем, что расширяется
круг деятельности обладателя по отношению к прочим лицам,
которые сдерживаются от нарушения его обладания. Так как отношение
к вещи, как таковое, и вообще естественные условие обладания не
изменились, то означенное расширение должно быть отнесено на

164

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

счет какого-либо нового фактора, способного влиять на
деятельность отдельных лиц в вышеуказанном направлении. Этот фактор
мы находим во влиянии, которое обнаруживает правовое сознание
общества на одно из условий моего обладания, на волю окружающих
лиц, употребляя относительно них средства внешнего принуждения
ради сохранения моего обладания. В силу этого влияния названные
лица теряют вполне или в значительной мере возможность
уничтожить мое господство. Изменение, совершающееся при
преобразовании естественного обладания в правовое, состоит в том, что это
обладание становится в той или другой степени менее уничтожаемым,
насколько его уничтожение может быть произведено другими
лицами. Если кто-либо отнимает у собственника вещь, то право, в лице
своих органов, отбирает эту вещь у нарушителя и возвращает ее
собственнику. Окружающие меня лица по-прежнему могут
препятствовать моему обладанию; но направленные к тому старания их теряют
для них свою цену или даже становятся прямо невыгодными.

Правовой элемент собственности образуется своеобразными
отношениями собственника к другим лицам, созданными по поводу отношения
его к вещи покровительством, которое правовое сознание общества
оказывает этому отношению. Присутствие этих своеобразных
отношений, устраняя такие препятствия к господству, которые по
природе своей наименее подлежат предвидению и контролю со стороны
обладателя, сообщает его деятельности по отношению к вещи
особую уверенность и вследствие того развитие, и в этом смысле
изменяет его отношение к вещи. Лицо, имеющее уверенность в том, что
никто не помешает ему обладать вещью, действует иначе, нежели
лицо, не обладающее такою уверенностью.
Из сказанного следует, что правовое обладание вещью или право
слагается из совокупности частных отношений, среди которых надо
различать два рода отношений: 1) естественное отношение лица
к вещи, защищаемое правом, и 2) отношения субъекта этого
отношения к другим лицам, образованные правом, силою давления
правового сознания на волю отдельных лиц, и назначенные служить

средством защиты первого отношения. Оба рода отношений одинаково
составляют предмет рассмотрения права. Право определяет, какие
отношения предписывается соблюдать подчиненным ему лицам ради
вящего поддержания защищаемого отношения; оно определяет далее,

Очерки общей теории гражданского права

165

какое именно естественное отношение пользуется его
покровительством. Последняя задача осуществляется чрез определение
содержания и способов происхождения этого отношения. Как предмет
подобного определения, защищаемое естественное отношение
называется юридическим. Но это не значит, что квалификация его в качестве
юридического изменяет чем-либо его естественную сущность.
Квалификация содержит в себе не более, как выбор между
естественными отношениями, различение среди них достойных защиты от не
заслуживающих ее. Когда право (в объективном смысле) говорит, что
собственность есть такое-то отношение, приобретаемое такими-то
средствами, тогда это не значит, что право создает новое отношение
к вещи, но значит только, что такое-то естественное отношение
к вещи, установленное таким-то образом, будет защищаться
юридическими средствами в отличие от того же отношения,
установленного иным образом, или от других отношений.
Таким образом, право или юридическое отношение к какому-либо
объекту есть естественное отношение лица к этому объекту,
сопровождаемое своеобразными отношениями между лицами,
выражающими покровительство этому отношению со стороны правового
сознания общества. Когда объектом права служит не вещь и не человек,
рассматриваемый как вещь, а лицо, тогда это лицо является
одновременно предметом и естественного, и юридического отношения.
На основании сказанного в каждом отношении, входящем в
область права, следует различать два элемента: его естественный
элемент или реальность и его юридический элемент в выше
установленном смысле. Реальность права составляет необходимое условие его
существования, но не исчерпывает собою всего содержания права.
В нем заключается еще нечто, образуемое исключительно
юридическим элементом его, который проявляет свое действие скрыто,
доставляя юридическим отношениям их особую прочность, и открыто,
когда реальность права разрушается посторонними лицами. Когда
наша вещь исчезает из нашего обладания не по естественным
причинам, а вследствие произвола лиц, или должник не исполняет
принятых им или возложенных на него обязательств, тогда с
затруднением, возникшим для осуществления реальности права, оно само не
теряется; с удалением естественных, фактических отношений
остается отношение юридическое, выраженное в иске. Далее, когда вещь

166

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

исчезает из нашего естественного обладания, хотя и по
естественным причинам, но на время, так что предвидится скорое
восстановление нашего фактического господства, например, наш участок
земли становится недоступным для нас по преходящим
естественным причинам, тогда «право» на участок не прекращается, потому
что этот перерыв обладания не влечет сам собою никакого
изменения в тех отношениях к окружающим лицам, которое повлияло бы на
наше юридическое положение пред вещью, временно недоступной
для нас. Подобно этому юридический элемент права может
возникнуть ранее возникновения реальности его, как скоро это последнее
не представляется невозможным.
Все особенности юридического отношения, как такового,
юридическая конструкция понятия о его существовании (и в частности,
способов установления и прекращения) и юридический способ
согласования и комбинации его с другими юридическими и
фактическими отношениями и событиями, все эти особенности составляют
результат сообщения данному фактическому отношению
юридической защиты.
От вопроса, что такое право, следует отличать другой вопрос о
том, вследствие чего правовое сознание превращает данное
естественное отношение в право и каковы вообще те условия, при
которых естественное отношение получает юридическую защиту. Каковы
бы они ни были, заключаются ли они всегда в известном отношении,
которое существует между свойствами защищаемого отношения
и потребностями данного общества в данное время, или же
существуют такие свойства отношений, которые сами по себе,
безотносительно ведут к юридической защите, разрешение первого из
названных вопросов должно быть поставлено вне зависимости от
разрешения второго вопроса и предшествовать ему. Прежде, нежели говорить
об источнике права, надо условиться, что именно мы разумеем под
правом, а идя этим путем, мы не можем формулировать другого
разграничения права и неправа («факта»), кроме сделанного выше. Мы
должны предполагать, что каковы ни были бы причины права, как
скоро они наступают, следует юридическая защита; и с другой
стороны, если известное отношение пользуется этою последнею и не
существует очевидных данных, чтобы предполагать в этом явлении
присутствие чего-либо случайного, ненормального, то надо думать,

167

Очерки общей теории гражданского права

что в данном случае существуют эти условия. Неправильно ставить
вопрос, когда спрашивают, есть ли иск следствие права или право
следствие иска. Право и иск (судебная защита) суть различные
выражения для одного и того же явления. Первое выражение обнимает
собою всю совокупность признаков этого явления, второе же
называет главный признак этого явления,

признак, присутствие которого

вызывает непременно и другие признаки. Следует спрашивать: при
каких обстоятельствах данное отношение становится правом, то есть

получает иск, и разрешать этот вопрос на почве всех фактов, где
дарование иска является с признаками нормального исторического
явления*.
* Г. Митюков является выразителем воззрения (ср. также Randa, 1), которое
ставит первый из указанных вопросов в ложную зависимость от второго. Г.
Митюков, с. 31, полагает, что «всякое право в силу того, что оно есть право,
необходимо имеет при себе защиту. Понятен вопрос: есть ли владение право? Но как
только вопрос этот решен в смысле утвердительном, то тем самым решается
и вопрос об основании защиты владения. Только при отрицательном ответе на
первый вопрос выступает сам собою второй». Следовательно, существуют
нормы и отношения, которые сами по себе, без всякого отношения к условиям
гражданского быта, пользуются судебною защитою, и эти нормы и отношения
собственно и образуют область права. Но все это нуждается в доказательствах,
а чтобы доказать, надо исследовать исторический материал, а для этого надо
отделить его точно, определив предмет исследования. По признакам, которые
могут быть положены в основание такого определения, владение не отличается
ничем от других прав. Если бы даже дальнейшее исследование показало, что это
право обязано своим происхождением причинам, несходным по своему
характеру с причинами других прав, то тогда следовало бы сказать, что различные
причины ведут к одному результату, что, например, отношения бывают правами
или в силу своих абсолютных, или в силу относительных свойств, и отрицание
свойств права за последнею группою отношений означало бы, что отношения
этого рода не всегда и не при всяком историческом состоянии юридического
быта находятся под покровительством правового сознания. Кажется, имея в виду
подобное различие, при современном состоянии истории права недоказанное
(и вряд ли когда-либо имеющее быть доказанным), г. Митюков, с. 48, указывает
без объяснений на различие между правом и юридическим отношением,
утверждая, что эти два понятия нетождественны. Далее, с. 99 и сл., он спрашивает: «Но
разве иск есть право на вещь? Разве возможно право на вещь, все содержание
которого исчерпывается иском?.. И разве верно то, что собственность есть право
только потому, что оно защищается правом, что содержание собственности
состоит только в иске собственника, что при собственности, как и при других
правах, иск есть не последствие, а основание права?». Конечно верно, беру
я смелость ответить почтенному критику. Из всего приведенного для меня
очевидно, что причина моего разногласия с г. Митюковым заключается прежде
всего не в различии частных оснований наших воззрений, а в принципиальном

168

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Обратимся к владению.
Если общий признак, отличающий права от других явлений
общественной жизни, состоит в том, что права суть отношения лиц
к лицам и предметам, защищенные своеобразным образом
авторитетом общественной власти против произвольных нарушений со
стороны отдельных лиц; если юридическое отношение есть
естественное отношение, защищенное судом, т. е. гарантированная им
возможность известного рода актов со стороны отдельных лиц, то под
это определение подходит вполне и владение. Так, прежде всего
владение есть отношение. Акты владельца по отношению к вещи
интересуют юриста не сами по себе, а как выражение известного
отношения, известной естественной возможности обладать вещью. Так,
собственник земли, удалившийся временно со своего участка,
домохозяин, отдавший свой дом внаймы, рассматриваются как владельцы.
Далее владение есть отношение, пользующееся защитою гражданско¬
различии нашего общего историко-философского воззрения, т. е. (употребляя
предложенную выше терминологию), в различии больших посылок,
принимаемых нами за исходный-пункт в силлогизме нашего исследования. Для г.
Митюкова право есть право потому, что оно есть право, в силу присущих ему особых
свойств, без всякого отношения к условиям места и времени. С моей точки
зрения, право есть право потому, или точнее, право есть то, что защищается судом;
защищается же оно потому, что в данный момент общество считает
необходимым покровительствовать данным отношениям в виду собственных целей
и стремлений. Иск есть последствие не права, а обусловленного известными
причинами особенного стремления общества покровительствовать данному
отношению; это же отношение становится тем, что мы называем правом,
вследствие того, что ему дается иск. Собственность есть право не потому,
что оно есть собственность, а потому, что ряд условий общественной жизни
требует покровительства этому роду отношений. Сравнительно-историческое
исследование с каждым днем обнаруживает все яснее и яснее отсутствие
вечногодных институтов, и в частности собственность когда-то не была правом и
стала им потому, что общество сочло необходимым защищать ее в ущерб прежним
формам владения. Вопрос об основании защиты собственности имеет такое же
значение, как и вопрос об основании защиты владения, так как, вопреки
мнению почтенного киевского романиста, тем, что собственность есть право, вовсе
не разрешается, почему она есть право. Г. Митюков чувствует себя неловко от
того, что ему приходится повторять самые основные понятия гражданского
права (вернее было бы сказать философии права). Признаюсь, мне не менее
неловко от того, что приходится напоминать, что именно по отношению к
основным понятиям общественных наук существует двойственность воззрения,
обусловливающая собою таковую же двойственность по всем частным вопросам,
при разрешении которых играет роль дедукция из воззрения основного.

Очерки общей теории гражданского права

169

го суда и отражающее на себе все необходимые последствия этой
защиты. Так, во-первых, юридическая продолжительность владения не
совпадает с его естественною продолжительностью. Римский юрист
считает владельцем хозяина рощи, недоступной временно по
физическим причинам*. Если бы юридическое отношение владения было

бы в действительности только «фактом», то владение не
признавалось бы существующим в случае прекращения естественного
отношения к вещи. Оно не признавалось бы также за корпорациями,
сумасшедшими и детьми, за которых с юридической точки зрения
действуют представители. Во-вторых, право, покровительствуя этому
отношению, указывает признаки, по которым дается возможность
отличать его от других отношений и нормирует акты установления
и прекращения владения сообразно его признакам.

Затем единственное отличие владения от других прав
заключается в том, что способ согласования его защиты с способом защиты
других прав отличается некоторым своеобразием. Это
обстоятельство вызывает на исследование причин такого своеобразия, но не
дает никакого основания к принципиальному выделению владения

из области права.
Сверх указанных не существует никаких других общих
признаков, на которых возможно было бы построить критерий,
отличающий право от факта. Спор, известный философии права, о
принципиальном отличии права от морали не относится сюда, потому что

здесь дело идет об отличии юридических отношений не только от
моральных, но вообще от неюридических. Точно также здесь не
может возникнуть вопрос о том, не составляет ли юридическая
защита владения аномального исторического явления. Направленное

в эту сторону предположение опровергается наблюдением,
свидетельствующим о большой распространенности и настойчивости
исторического развития права владения, свойств, исключающих
всякую мысль о случайности или несогласуемости его с общим ходом
развития права.
И сказанным можно было бы ограничиться, если бы доводы,
приводимые обыкновенно в защиту фактической природы владения, не
давали повода к предположению, что предложенные для разрешения
* Dig. 41.2. de a. v. а. р. fr. 44, § 2.

170

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

настоящего вопроса общие посылки нуждаются, ради большей
убедительности их, еще в некоторых дополнительных разъяснениях.
Как увидим, означенные доводы или характеризуют неправильным
образом понятие о праве в отличие от факта, или же приписывают
владению несуществующие свойства.
II. Указывают на то, что хотя владение и пользуется судебною
защитою, однако ее способ отличается существенным образом от
способа защиты прочих гражданских прав. Именно по общему
правилу владение защищается как таковое: possessor eo ipso, quod
possidet, plus juris habet, quam is, qui non possidet, откуда следует, что
в отдельном случае владение может быть защищено и против
собственника, т. е. против лица, которое должно бы иметь перевес пред
владельцем.
Это замечание продиктовано свойственною догматикам
склонностью видеть в правовых принципах нечто абсолютное, составляющее

результат привычки к чисто логическому построению догмы без
должной проверки ее путем наблюдения и анализа юридических
фактов. С точки зрения исключительно логической многим кажется
ненормальным, что в некоторых случаях владению принуждено
уступать такое сильное право, каково право собственности, тогда как
в иных случаях имеет место обратное отношение. Потому
предпочитают, не приписывая обоим сталкивающимся отношениям
юридической природы, считать одно из них за простой факт. Но
способность быть применяемыми, во что бы то ни стало, вовсе не
составляет необходимого качества юридических принципов, а, как
показывает наблюдение над гражданскою жизнью, столкновение
принципов и их взаимное ограничение есть напротив явление самое
обыкновенное. Так, например, право собственности, составляющее
сравнительно наиболее абсолютную форму частного обладания
вещами, должно иногда, к ущербу последовательного развития
основного начала своей юридической конструкции, жертвовать своею
полнотою в виду посторонних ему интересов*. Припомним хоть
* Г. Митюков, с. 101, замечает по поводу этого места: «из области
юридических отношений автор статьи о владении вводит нас здесь уже в область
юридических принципов, хотя последняя его мысль опять делает поворот к
отношениям». В чем же именно желает упрекнуть меня почтенный критик? В настоящем
месте текста я должен объяснить удовлетворительным для защищаемого мною

Очерки общей теории гражданского права

171

exceptio rei venditae et traditae. Рядом с правом собственности
существуют другие формы юридического обладания вещами, менее
совершенные и борющиеся между собою с различным успехом. Так
римское право в развитом своем виде знало в качестве

самостоятельных институтов кроме собственности добросовестное (давностное)
владение и владение вообще. Современная практика наклонна
прибавить к этому ряду и детенцию вещи54*, а может быть это было
предначертано уже римскою юриспруденциею**. Каждому из трех видов
обладания соответствовали особые средства судебной защиты,
имевшие ту или другую силу против третьих лиц и так или иначе
стеснявшие одно другое, когда спор шел между двумя претендентами на

обладание вещью. В конце концов право собственности побеждало все
виды владения и детенцию, давностное владение одерживало верх
над владением вообще, законное владение над незаконным, и,

наконец, детенция, господствуя над простым фактическим обладанием
вещью, была принуждена уступать всем прочим юридическим
притязаниям на полное обладание вещью***. Судебная защита, сообщенная
какому-либо отношению и возводящая его на ступень юридического,
не существует ради себя самой, а ради сопряженной с нею
практической пользы для гражданского быта, и потому ограничивается
пределами этой пользы. Интересы жизни, охраняемые правом, имеют по
воззрения образом то явление, что отношение, называемое владением,
защищается и тогда, когда его субъектом является несобственник вещи. Это явление есть
результат реализации принципа: possessor eo ipso, quod possidet etc. Его
реализация ограничивает реализацию принципа права собственности, гласящего, что
право собственности охраняется, в чьих бы руках вещь ни находилась. Область
юридических отношений есть область реализации принципов, и я говорю здесь
только о способности принципов реализоваться тем или другим способом.
* Cp. Bruns, Die Bessitzklagen. С. 236; Bekker, в Kriet. Vierteljahrschrift. 1876.
№ 1. С. 19.
** Примыкая к мнению Иеринга, весьма обстоятельно развитому им на своих
лекциях, я надеюсь в другом месте показать, что детенция защищалась в
римском праве посредством actio injuriarum, причем этот иск основывался не на
оскорблении, нанесенном детентору нарушением его детенции, а именно на
стремлении права защитить детенцию.
*** Под влиянием гегелианской философии мысль о существовании релативных прав была высказана уже Гансом, но неопределенно и не совсем ясно.
Г. Митюков, с. 102, ставит мне в упрек то, что я, поддерживая индукцию в догме,
вывожу в свет мысль философа-идеалиста. Неужели же принадлежность мысли
философу-идеалисту осуждает ее ео ipso?

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

172

большей части только относительную цену и беспрестанно
отступают один перед другим. Это отражается и на свойствах юридических
норм, которые не обладают безусловным значением и знают
пределы своему применению. Присутствие такого качества в институте и
в отношении к нему других институтов не может стало быть
считаться отличительною чертою именно этого института и не
уполномочивает нас на его исключение из области прав*.
III. Полагают, что следует разделять отношения на юридические
и не юридические на основании присутствия в первых и отсутствия
во вторых еще другого признака, именно
правомерности
приобретения. Владение есть полное обладание вещью. Право указывает

пути к приобретению такого обладания: эти пути суть способы
приобретения права собственности, и отношение, ими установленное,
есть право собственности. Наличность этих способов не составляет
необходимого условие для бытия владения; приобретение владения
может происходить и путями неправомерными, следовательно,
и самое владение не есть право: «Право,

говорит Бюхель,

может

быть приобретено всегда только правомерным путем, и никогда
путем незаконного действия... а между тем вор, разбойник и лицо,
насильственно захватившее недвижимость, приобретают владение на
законном основании и законным образом»**. Как известно,
приведенное мнение играет важную роль в теории владения. Правомерность
приобретения считается столь решительным признаком правового
достоинства института, что, как скоро доказано отсутствие его во

владении, последнее ео ipso исключается из области прав, и самая
защита его объясняется сторонними причинами. В свою очередь, это
последнее заключение обращается в мотив фактической природы
владения. Так как владение защищается не ради себя самого, а ради
других целей, то оно есть не право, а факт. В сущности же такое
заключение содержит в себе приведшие к абсурду всего изложенного
* «Неужели из этого свойства юридических принципов следует, что
владение есть право на вещь?», спрашивает г. Митюков. Но что же иное должно
следовать из этого свойства, и неужели же из того, что некоторый подрыв владением
абсолютности собственности согласуется с общим характером юридических
принципов, не следует, что это обстоятельство не может составлять препятствия
к признанию владения за право?
Büchel. Указ. соч. С. 8.

Очерки общей теории гражданского права

173

мнения. Ни одно право не защищается ради самого себя: но во всех
случаях данная форма отношения, называемая правом, пользуется
судебною защитою потому, что ограждение этой формы
способствует достижению известных гражданских целей. Какое право ни взять,
оно всегда окажется средством удовлетворения тех или других
нравственных, экономических и др. потребностей. С другой стороны, ни
одна из теорий владения не приписывает ему никакого другого
значения, помимо средства к удовлетворению гражданских,
государственных, нравственных или чисто практических требований.
Следовательно, в этом отношении владение представляет полное
сходство с прочими правами.
Но, скажут, характер цели, ради которой владение защищается,
в чем бы она ни заключалась, не может парализовать той аномалии,
что во владении оказывается защита неправомерному обладанию
и вводится, таким образом, коренное противоречие в область
руководящих принципов права.
Дело в том, что самое мнение о существовании этой аномалии
построено на двояком заблуждении. Понятия о природе права и
владения, положенные в основание этого мнения, не отвечают
изображаемой ими действительности.

С одной стороны, покровительство беззаконному способу
приобретения, противореча целям права, не исключается совершенно из

области отдельных случаев юридической практики в качестве
возможного результата ее. Насколько контролирующая власть не в
состоянии уследить за злоупотреблениями, которым подвергаются на
практике правовые формы, настолько право оказывает
покровительство действиям неправомерным. Кроме того, самая конструкция
правовых институтов никогда не может достигнуть такого совершенства,

чтобы закрыть все пути к злоупотреблениям, и обыкновенно правоопределения сами заключают в себе источник злоупотреблений,
устранять которые судья не властен, так как они составляют
непосредственное приложение порядка, санкционированного
объективным правом. Принцип относительной пользы правит конструкцией

всех гражданских институтов. Какие бы справедливые мотивы ни
лежали в основании права собственности, будут ли то интересы
труда, или убеждение, что в порядке, основанном на частной
собственности, заключается вообще более задатков к экономическому

174

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

и нравственному благосостоянию общества, нежели в каком-либо
другом порядке,
в отдельных случаях проведение принципа
собственности может при известных условиях оказаться в
противоречии со всеми требованиями справедливости. Но так как такие случаи
составляют исключение, и так как право не располагает никакими

средствами, способными устранить вред, от них происходящий, то
поневоле приходится мириться с ними. Сказанное относительно
основного принципа всего института применимо и к его частностям.

Так, правило, по которому вещь, переделанная в другую форму
(specificatio), переходит в собственность специфиента, имеет своим
основанием справедливые требования интересов труда, но иногда
возможно воспользоваться им и ради неблаговидных целей. Тоже
можно было бы повторить и относительно всех других институтов.
Принципы обязательственного, семейственного, наследственного
права основаны не на абсолютной, а на относительной
справедливости. Как на рельефный пример, Иеринг ссылается на бумаги на
предъявителя. Они обязаны своим происхождением желанию
упростить и облегчить процесс доказывания. Качество лица, как
кредитора, доказывается простым предъявлением документа; но та же самая
выгода доставляется этим не только настоящему кредитору, но вору

и разбойнику учреждение, введенное ради интересов
действительного правообладателя, обращается против него. Судебное решение
сохраняет свою силу и тогда, когда оно обращает право в неправо
и неправо в право. Право помилования может избавить преступника
от заслуженного наказания. Известное правило, гласящее, что
осуществляющий предоставленное ему право не нарушает прав других
лиц, оправдывается только с точки зрения принципа относительной
пользы. Оно противоречит высшим соображениям справедливости
и допускается только вследствие невозможности установить иной,
более совершенный порядок вещей. Мы находим принцип
относительной пользы в процессуальном и в публичном праве, также как
и в гражданском. Уже Цицерон55, обсуждая римский трибунат,
заметил: «думаю, что в этой власти заключается нечто дурное, но без этого
дурного мы не имели бы и того хорошего, что содержится в ней»',
и рассуждать таким образом следует по отношению ко всем право' Ibering Grund des Besitzesschutzes. С. 55 и ел. (1869).

Очерки общей теории гражданского права

175

вым институтам, о чем помнить важно потому, что в противном
случае легко впасть в ошибку при исторической оценке институтов:
возможные вредные последствия института легко тогда отождествить
с целями, основными мотивами его.
С другой стороны, ничто в юридической конструкции владения
не изобличает того, что назначение этого института заключается
в преднамеренном покровительстве неправомерному приобретению
вещей. Во-первых, вопрос о законности владения не устраняется
оттуда вовсе. Неправомерный владелец получает защиту только против
третьих лиц, но не против пострадавшего от него владельца, который
всегда останется победителем при столкновении с лицом, незаконно
отнявшим у него владение. Таким образом, если В. отнял у А.
незаконным путем владение, которое по отношению к В. было законно,
то у А. остаются все средства к возвращению потерянного и В. имеет
судебную защиту против всех третьих лиц, С., Д., Е., но ни в каком
случае против А.: каким бы неправомерным ни представлялось нам
владение В., во всяком случае третьи лица С., Д., Е. имеют на него еще
менее права. Во-вторых, появление неправомерных владельцев
возможно только там, где они претендуют на вещь, как на свою;
претензия же на чужую вещь, как таковая, защищается лишь тогда, когда
желанию владеть сопутствует еще законное основание к тому. В-третьих,
хотя с догматической точки зрения положения собственника и вора
представляются вполне равными, но в действительности, на
практике, воровское владение есть весьма слабое исключение. В громадном
большинстве случаев, как разъяснил Иеринг, владелец есть или
собственник, или лицо, управомоченное от собственника; число же
случаев неправомерного обладания представляется сравнительно
невеликим. В особенности такое отношение имеет место при

недвижимостях, на которых, главным образом, и сосредоточивается интерес
владения, так как обладание движимыми вещами охраняется помимо
виндикации и владельческих интердиктов рядом деликтных исков

с облегченною процедурою доказывания (condictio furtiva, actio legis
Aquiliae, и др.)56. По предположению Иеринга, весьма вероятному,
число неправомерных земле
и домовладельцев не превышает
сотой, а может быть даже тысячной доли числа всех обладателей
недвижимыми вещами. Поэтому при защите владения существует

всегда большая вероятность в пользу его правомерности. Наконец,

176

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

в-четвертых, предписывая судье не добираться во владельческих
процессах до последних юридических оснований владения, но судить на
основании самого факта владения, и открывая таким образом
возможность покровительства неправомерному обладанию вещами,
право сообщает судебным приговорам о владении временный
характер и тем дает средство к пересмотру их и, в случае их несоответствия
высшим правовым целям, к отмене. Если во владении защищается

иногда несобственник против собственника, то это происходит не
таким образом, что суд, зная, что именно в данном случае
покровительства ищет неправомерный владелец, дает ему защиту, но так, что,
откладывая вопрос о правомерности до другого раза, разрешает спор

по другим данным. Все эти обстоятельства, вместе взятые,
свидетельствуют, что во владении покровительство неправомерному
обладанию составляет возможное последствие юридической конструкции
этого института. Но они не содержат никакого признака, который

говорил бы в пользу того, что она образована ради этих последствий.
Напротив, не зная ее практического назначения, по всем видимым
признакам мы имеем полное право утверждать, что, каково бы ни
было это назначение, оно во всяком случае не заключается в
стремлении оказать правовую защиту ворам и разбойникам*.
* Г. Митюков не удовлетворяется подобными объяснениями и замечает, что
«наука имеет другие, существенные и прочные основания для решения вопроса
о природе владения и собственности, а не случайный практический перевес
первого над последнею, или последней над первою»,
как будто весь спор
о природе владения не возник из-за того, что иногда «может случиться», что
владелец не есть собственник! Если не ошибаюсь, то под прочными
основаниями г. Митюков понимает известные положения римской юриспруденции,
гласящие, что possessor eo ipso quod possidet etc., что владение должно быть отделено

от собственности, и т. п. (ср. с. 36 и сл.). Но позволительно ли, толкуя
юридический принцип, отрывать его от совокупности бытовых условий, среди которых
он возник? Индуктивная догма, над которой мой почтенный критик не прочь
и подтрунить, эта догма, толкуя принцип владения, не упускает из виду того
обстоятельства, что право владения возникло при том фактическом условии, что
владелец в большей части случаев есть и собственник Вряд ли можно
оспаривать существование существенной связи между владением и этим условием. Если
же принять, как то делает г. Митюков (с. 43), что защита владения должна быть
объясняема влиянием самостоятельной силы, то получим, что владение
защищалось бы, если бы численное отношение владельцев-собственников к

владельцам не собственникам не было бы столь благоприятно, как то существует на
самом деле. Прочные основания, о которых говорит г. Митюков и в которых он
видит достойный предмет истинно-научной юриспруденции, сводятся в сущ-

Очерки общей теории гражданского права

177

IV. В учении о владении существуют частные положения, которые
обязаны своим происхождением влиянию основного взгляда на
владение, как на факт, но которые употребляются иногда, как
самостоятельные аргументы, говорящие в пользу этого взгляда. По мнению
Бюхеля, приведенному выше, каждое право может пользоваться
судебною защитою лишь до тех пор, пока оно не потеряно для
правообладателя; напротив, владение защищается тогда, когда оно исчезло
(interdicta recuperandae possessionis). Каждое вещное право, за
исключением случаев исчезновения вещи из числа предметов природы или
гражданского оборота, теряется не иначе, как по воле обладателя;
владение же считается потерянным, когда оно отымается у нас
против нашей воли.

Эти различия между владением и другими правами могли бы
иметь большой вес, если бы сами в себе были справедливы; но
именно этого качества нельзя признать за ними. Бюхель исходит из
общепринятого воззрения на приобретение и потерю владения, не
замечая, что в основании этого воззрения лежит некоторое смешение во

владении его фактического элемента с элементом юридическим,
обусловленное именно предвзятым взглядом на владение, как на факт.
Вышеуказанные две стороны права, чисто юридическую и
фактическую (реальность), следует различать и во владении, так как
присутствие юридической стороны обусловливается исключительно
присутствием судебной защиты, а владение, подобно всем другим
правам, имеет таковую. Между тем общепринятое воззрение
смешивает всегда реальность владения с правом владения, отождествляя
установление и прекращение первой с установлением и
прекращением последнего. В отношении к приобретению владения такое
смешение не имеет вредных последствий, так как право владения
возникает всегда не иначе, как с возникновением его реальности*. Но
ности к объективированию юридических принципов,
прием, имеющий,
правда, седую древность, но мало согласный с требованиями науки в настоящем
значении этого слова.

* Если бы относительно int. adip. possessionis пришлось придти к тому
заключению, что эти интердикты принадлежат к области учения о владении и суть
притом иски вещные, то названное смешение оказалось бы вредным и по
отношению к приобретению владения, так как тогда следовало бы сказать, что при
названных интердиктах право владения возникнет ранее факта владения. Я не
предвижу, что могло бы быть несообразным в подобном выводе. По мнению

178

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

когда речь идет о потере владения, тогда означенное отождествление
сказывается некоторыми неудобствами. Право владения не всегда
теряется с уничтожением его реальности: в иных случаях потеря
обладания вещью служит поводом к предъявлению владельческого иска
об его возврате*. Таким образом, не следует отождествлять подобные
случаи нарушения владения с его потерею, а следует видеть в них
лишь нарушение осуществления права, как видят это в отношении
к праву собственности, когда нарушается владение собственника, и
в отношении к обязательственному праву, когда должник уклоняется
от исполнения своих обязанностей. То обстоятельство, что в
подобных случаях восстановление естественного владения не всегда может
оказаться осуществимым, не служит против нашего вывода подобно
тому, как оно не препятствует считать виндицирующего

собственника57 собственником или ищущего кредитора кредитором, хотя и они
рискуют не возвратить себе потерянного**.
г. Митюкова, с. 104, означенное в тексте смешение «не только безвредно, но даже
полезно и, еще более, оно необходимо. Иначе пришлось бы допустить
происхождение права владения до происхождения владения». Г. Митюков не
потрудился объяснить однако, в каких же именно случаях пришлось бы допустить это
и почему это было бы чем-то несообразным.
* Г. Митюков, с. 103, говорит по поводу этого места текста: «Итак, здесь
г. Муромцев смотрит уже на право владения, как на основание иска по владению,
тогда как прежде (см. выше, п. I) он считал этот иск причиною того, что
владение есть право». В этом случае существует между мною и моим почтенным
критиком большое недоразумение, и чтобы устранить его я считаю необходимым
повторить еще раз употребленную мною терминологию (так как
недоразумение сводится на отсутствие одинакового понимания терминов). Обладание
вещью, как таковое, есть факт. В силу тех или других соображений, ради тех или
других практических результатов, общество дает этому факту юридическую
защиту, чрез что владение становится правом. Причина этого права заключается
в потребностях и соображениях, приведших общество к защите владения. Не
иск есть причина права, а дарование, установление иска составляет его причину;
иск же есть атрибут отношения, характеризующий его, как право, подобно
тому, как не четыре стены с крышей составляют причину здания, а акт
возведения этих стен и крыши; стены же и крыша суть элементы здания. Сущность иска
состоит в том, что он уничтожает по возможности вред, происходящий от
нарушения фактического отношения лицами; и значило бы отрицать иск
совершенно, сказав, что право (т. е. иск) теряется, как скоро уничтожается
фактическое отношение. Право, т. е. юридическая квалификация отношения и назначена
на случаи такого уничтожения.
** При предложенной постановке предмета устраняется необходимость
в предварительном разрешении вопроса о том, принадлежат ли владельческие

Очерки общей теории гражданского права

179

Помянутое смешение юридического и естественного элементов
владения отразилось еще на другом положении, касающемся этого
института. Отвлекая от естественного элемента, римские юристы
справедливо утверждали, что от природы невозможно, чтобы одно
лицо владело тою же самою вещью, которою владеет другое лицо. Но
затем это положение было распространено на юридическую сторону
владения', хотя эта последняя вовсе не обладает в данном случае
качествами, соответствующими качествам его естественного элемента.
Характеристическое свойство права владения состоит в том, что не
спрашивается, an justa vel injusia sit possessio adversus ceteros. Отсюда
следует, что лицо, против которого направляется рекуператорный
интердикт, т. е. владелец, незаконный по отношению к истцу,

пользуется владельческими интердиктами против третьих лиц58. Таким
образом, может существовать два права владения на одну вещь. Другими
словами, условие владения in abstracto таковы, что при известных
обстоятельствах в отдельном конкретном случае они ставят
нескольких лиц в положение субъектов владения одною и тою же
вещью. Это последствие весьма своеобразно; но так как согласно со
сказанным выше оно не есть преднамеренный результат судебной
защиты владения, то во всяком случае оно не может иметь решающее
значение при характеристике этого института.
V. Существенный признак фактической природы владения

замечают в том обстоятельстве, что к владению не применяется будто бы
преемство лиц в праве. Несостоятельность этого мнения будет обна¬
интердикты к разряду исков вещных, или личных. A priori обе конструкции
представляются одинаково возможными. Направленные подобно первым к
восстановлению обладания вещью, они подобно вторым прилагаются только
против первого нарушителя. Можно признать их личными исками, подобными
некоторым деликтным искам; но можно также признать их вещными, и тогда
ограничение одним ответчиком истолковывается, как результат того свойства
владения, что вопрос о нем решается по внешности, с устранением конечного
разрешения вопроса об основаниях владения. Если В отнимает вещь у А, и она
попадает затем в руки С, то А не имеет интердикта против С, потому что
начальный момент владения С связан с личностью В, а разыскивать о правах других
лиц на вещь значило бы подымать вопрос о правомерности. Известно, однако,
что до Юстиниана int. utrubi имел силу и против С, и отсюда видно, как условно
может быть понимание характеристической особенности владельческого
процесса. Что же касается до самой этой потребности то, как следует из сказанного
в п. II, она не составляет ничего неправомерного.
* Dig. 41.2 de а V. а. р. fr. 3, § 5; ср. Dig. 13.6. commod. fr. 5, § 15.

180

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ружена несколько ниже по другому поводу. Там будет показано, что
относительно владения существуют все те юридические последствия,
совокупность которых совмещается в понятии о преемстве. Эти
последствия или допускаются юриспруденцией прямо, не называясь
только соответствующим именем, или же возбраняются
юриспруденцией, но на практике реализуются обходными путями, чем
обнаруживается вся нецелесообразность запрета, обусловленного
предвзятым воззрением на владение, как на факт.
Таким образом, мы видим, что отрицающие юридическую
природу владения или опираются на ложное понятие о праве,
неспособное вместить в себя понятие о владении (как в п. II), или исходят из
несуществующих признаков института владения (как в п. IV и V), или
же соединяют в своих рассуждениях обе эти ошибки (как в п. III).

Разоблачение этих ошибок ведет к тому заключению, что не существует
препятствий к признанию права во владении. Но помимо всех
частных разъяснений к тому же заключению должно вести следующее
общее соображение. Не существует никаких оснований расширять
область признаков, характеризующих юридическое отношение и
отличающих его от отношений фактических, за границы двух
признаков, указанных в п. I настоящего очерка. Первый характеристический
признак юридического отношения состоит в том, что оно

защищается авторитетом общественной власти в известных, своеобразных
формах; второй в том, что подобная защита сопровождается
в истории всеми признаками явления нормального и не случайного
в том особенном значении этого последнего атрибута, при котором
случайное означает нечто мимолетное и мало гармонирующее
с общим ходом развития. Каждое отношение, обладающее двумя
названными признаками, должно быть признано правом. Затем дело
дальнейшего исследования отправиться от сказанного внешнего
определения внутрь предмета и разрешить вопрос: какие причины

ведут к тому, что общество принимает под свое покровительство те
или другие частные отношения. Эти причины должны заключаться
не в содержании отношений, как таковых, а в характере отношения
их содержания к потребностям жизни данного времени. Следует
определить, при каких исторических условиях частное фактическое
отношение, приобретая судебную защиту, становится отношением
юридическим.

Очерки общей теории гражданского права

181

Весь спор о природе владения есть в конце концов спор
терминологического свойства, но спор весьма важный, так как, не установив
твердым образом терминологии, легко запутаться в дальнейшем
исследовании. Утверждать, что владение есть факт, а не право, значит
вместе с тем отрицать предложенное выше определенно права в
отличие от факта, потому что владение-факт свидетельствует, что
защищаться судом в качестве нормального института может и не
юридическое отношение. Но так как наука права не должна быть лишаема
одного из наиболее ясных и общих понятий, то отрицание
юридической природы владения может быть допущено не иначе, как под
условном установления другого общего понятия о праве, взамен
устраняемого таким отрицанием,
причем должно быть
доказано, что новое понятие построено на признаках, не менее
существенных, чем понятие старое . Если правоведение должно быть наукой, то
деятелям его следует соблюдать и научные приемы, а к числу таковых
принадлежит бесспорно и разумная экономия в распоряжении
имеющимися налицо продуктами научной разработки предмета. Ни
один термин, ни одно понятие, ни объяснение не должны быть
отбрасываемы без ясного доказательства их негодности и без замены
их другими. Неразумно устанавливать какое-либо частное
положение таким образом, что последствием того возникает необходимость
пожертвовать общим понятием, не заменяя его чем-либо другим. Так
как не существует никаких самостоятельных поводов к устранению
выше предложенного общего понятия о праве и так как вопрос
о природе владения может быть разрешен в смысле, согласном с этим
понятием, тем положением, что владение есть право,
отличающееся от других прав известными характеристическими
особенностями, то нет пока нужды искать какого-либо другого разрешения
этого вопроса. В области учения о владении эта нужда может
возникнуть, если дальнейшее исследование приведет к заключению о
невозможности объяснить особенность владения удовлетворительным для
права образом. Почтенный критик, к которому я не раз уже
относился в примечаниях к предшествующим страницам, заключает, что
Г. Митюков всюду предполагает подобное понятие, но, к сожаленью, нигде
не уясняет его хоть сколько-нибудь.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

182

юридический элемент владения состоит только в иске*. Но
юридический элемент всех прав состоит только в иске, а потому владение есть
право.
Возвратимся теперь к особенной цели этого очерка.
Спрашивается, какое влияние на оценку фактического материала учения о
владении должно оказать полученное нами заключение о его природе?
Если мнение о том, что владение есть факт, неверно, то как следует
отнестись к тем фактам, которые приводятся в защиту этого мнения?
Выше эти факты были разделены на три разряда, и следует ответить
на поставленный вопрос отдельно по каждому разряду. Во-первых,
казуальные решения римских юристов, ими самими подведенные
под воззрение на владение, как на факт, составляя действительные
исторические факты, могли быть порождены непосредственным
влиянием названного воззрения и потому не всегда согласоваться
с общим характером института, вследствие чего будет основательно
отделить их при дальнейшем исследовании от прочего фактического
материала и не придавать решительного значения противоречию их
с полученными нами выводами, буде таковое окажется. Напротив,
вторая группа,
казуальные решения римских юристов,
подведенные под означенное воззрение современною догмою, должна
играть роль, равноправную с ролью прочего фактического
материала. Наконец, третья группа, свойства владения, свидетельствующие,
по мнению современных догматиков, в пользу фактической
природы владения, должна быть включена в основание исследования
настолько, насколько подтвердилось существование этих свойств.
В. О принципе права владения
Формула, назначенная выразить основной принцип владения по
римскому праву, должна объединять характеристические
особенности владения и по возможности большее число казуальных решений,
принадлежащих к области приложения этого института. Условие: «по
возможности большее число», поставленное взамен обычного «все»
казуальные решения, имеет свои основания. Обыкновенно требуют,
чтобы догматическая теория, предпринимающая объяснить какуюлибо группу решений, объясняла все таковые решения, и малейшее
* Митюков. С. 106.

Очерки общей теории гражданского права

183

несогласие теории с одним из них охотно принимают за
свидетельство о несостоятельности самой теории. Выставляя подобное
требование, забывают, что решения, заключенные в римских сборниках
права, были формулированы людьми, которые, как бы совершенны
ни были их юридические способности и познания, не могли быть
вполне свободны от свойственных людям недостатков и потому не
были в состоянии сохранить абсолютную последовательность в
высказанных ими положениях. Полная последовательность и единство
судебной практики в сфере какого-либо института, если только оно
осуществимо, было бы явлением в несравненной степени более
странным и замечательным, нежели некоторая незначительная
непоследовательность и разноречие. Потому несогласие догматической
теории с ее фактическими основаниями только тогда должно быть
обращаемо к ущербу самой теории, когда оно переходит известные
пределы, касаясь части фактического материала настолько важной,
или обширной, что было бы неосновательно предполагать о
подобном несоответствии то, что оно могло ускользнуть от внимания
юриспруденции. Ближайшее определение критерия, указывающего, где
следует искать помянутые пределы, должно быть предоставляемо
в каждом отдельном случае такту самого исследователя. Во всяком
случай теория, имеющая за себя не меньшую правдоподобность, чем
какая-либо другая теория, и допускающая при объяснении данного
института меньше значительных противоречий, нежели эта

последняя, должна быть предпочтена пред нею.
Руководясь сказанным, следует сравнить две известные
попытки формулировать принцип владения, именно, попытки Савиньи
и Иеринга.
Савиньи определил владение, как физическую возможность
господствовать непосредственно в данный момент над вещью и
исключать всякое чуждое воздействие на нее. Согласно с этим владение
начинается с приобретением такой возможности и теряется с
прекращением ее. Иеринг показал, что определение Савиньи не согласуется
с некоторыми частными случаями, в которых римские юристы

признают приобретение и потерю владения. Так, в мое владение
поступает вещь, принесенная в мое отсутствие в мой дом; подобно этому
охотник получает владение над животными, попавшими в

поставленный им капкан. В этих случаях владение приобретается без ведома

184

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

владельца и независимо от его присутствия, двух условий,
необходимых, по мнению Савиньи и его последователей, для установления
«физической возможности непосредственно воздействовать на вещь
в каждый данный момент». Значение двух приведенных случаев не
умаляется, когда замечают, что Савиньи, не ошибаясь в существе
своего воззрения, ошибся несколько при формулировали определения,
данного им приобретению владения, и что присутствие наше при
вещи не требуется для приобретения владения, если приготовления,
сделанные нами для основания фактического господства, таковы, что
оно может быть приобретено нами в наше отсутствие*. Чтобы
фактическое господство могло быть приобретено в наше отсутствие, для
того необходимо, чтобы действие сделанных для такой цели
приготовлений было обезопасено против противодействия, возможного
со стороны третьих лиц, так как при фактическом отношении
невозможность подобного противодействия есть необходимое условие
существования самого отношения. Однако из обстановки обоих
случаев, принимаемой догматиками и описанной римскими юристами,
явствует, что именно это обстоятельство не принимается здесь в
соображение . Следовательно, форма установления владения в этом
случае копируется не с формы установления фактического, но с
формы установления юридического господства, при котором
воздержание посторонних лиц от противодействия, составляя цель, ради
которой учреждено юридическое господство (т. е. защита
фактического господства), не есть непременное условие его существования.
Далее, «не теряется владение местом в горах, оставленным
владельцем осенью и недоступным зимою; не теряется владение
утонувшею вещью, заблудившимся животным, как скоро вещь тотчас
же вытаскивается из воды, а животное тотчас же находится; не
теряется владение убежавшим диким зверем, пока не затруднена его
* См. Randa. С. 281 и примечание 4а; с. 286,288 и сл.
" Относительно первого случая Randa, с. 302, говорит, что приобретение
владения совершается чрез помещение вещи в жилище или другом подобном месте,
«недоступном для третьих лиц без нашего дозволения». Но отсутствие нашего
дозволения вовсе не может гарантировать нашего фактического господства.
О другом случае читаем в Dig. 41.1 de а. г. dom. fr. 55: Laqueum videamus ne
intersit in publico an in privato posuerim et, si in private posui, utrum in meo an in
alieno, et si in alieno, utrum permissu ejus cujus fundus erat, an non permissu ejlis
posuerim etc.

Очерки общей теории гражданского права

185

обратная поимка; владение животными, имеющими привычку
возвращаться домой, не теряется вследствие их временного удаления от
дома; владение дикими зверями и рыбой, содержимыми в парке или
сажалке, продолжается беспрерывно, хотя бы вследствие большой
величины парка или сажалки было невозможно произвольное
воздействие на известное животное; не прекращается владение
вещью, которая затерялась; владение вещью, закопанной в землю, не
теряется, если закопавший забывает временно место, где он скрыл
свою вещь; владение рабом, который начинает вести себя, как
свободный человек, теряется не сейчас, а лишь в том случае, если
означенное поведение раба продолжается достаточно долгое время.
Наоборот, владение может быть потеряно вопреки тому, что
существует возможность непосредственного воздействия на вещь;
так, теряется владение поземельным участком, когда владелец не

заботится долгое время об его культуре, все равно происходит ли это
по небрежности его или вследствие извинительного отсутствия;
далее, теряется владение поземельным участком, когда после смерти

арендатора владелец долгое время оставляет этот участок без
призора»'.
Таким образом, в источниках существует ряд казуальных решений,
несогласных с теорией Савиньи. Этот ряд настолько велик, что
представляет достаточное основание для сомнения в справедливости
теории. Но кроме того против воззрения Савиньи следует поднять
некоторые другие, важные возражения. Стремясь объединить
отдельные казуальные решения, относящиеся к владению, принцип

Савиньи не поставлен в связь с общими характеристическими
свойствами этого института. Если из того, что владение есть не более,
как физическая возможность воздействовать на вещь, может быть
выведен относительный характер владения, т. е. правило, гласящее,
что судебное решение, состоявшееся по спору о владении, имеет
относительную силу, то другое правило, утверждающее, что при
владельческом споре разрешение вопроса о правомерности владения
ограничивается отношением спорящих лиц, остается вне связи
с основным принципом. Вообще остается непопятным, каким
' Baron, Pandekten, § 118. С. 190 и сл. (2 изд.); cp. Ihering Grund des
Besitzesschutzes. С. 107 и сл.

186

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

образом с принципом Савиньи согласуется допущение во
владельческий процесс вопроса о правомерности; тем менее понятно
ограничение этого вопроса известными пределами. Если владение
есть возможность непосредственного физического господства над
вещью, то почему же прошлая возможность законного владельца
предпочитается настоящему возможности владельца незаконного?
Конечно, возможно объяснить это правило влиянием какого-либо
другого, самостоятельного принципа. Но в таком случае придется
признать в рекуператорных интердиктах не владельческие
интердикты, а особый род исков, хотя защищающий владение, однако
основанный на самостоятельном начале, подобно тому, например,
как condictiones sine causa возвращают нам собственность или
владение на вещь, руководясь особенным соображением
справедливости. A priori против подобной конструкции нельзя возразить
ничего. Но если представляется возможность другого объяснения,
при котором устраняется необходимость означенного дуализма,
причем избранный принцип объединяет также несравненно большее
число казуальных решений, нежели принцип Савиньи, то
несомненно следует предпочесть такое объяснение объяснению этого
последнего.

Иеринг определяет владение, как реальность (Thatsächlichkeit),
видимость (Sichtbarkeit) права собственности. Владением следует
признать все те отношения лица к вещи, о которых по видимости их

следует предполагать, что в них выражается право собственности; на
основании видимости каждый скажет, что мне принадлежат вещи,
находящиеся в моей квартире, и животные, попавшие в мои сети, но
затруднится счесть меня за лицо, имеющее притязание на клад, если
я не интересуюсь отрыть его, зная, что он лежит в моем саду. Летними
дачами пользуются только летом, и никто не удивится, узнав, что я не

стараюсь проникнуть к моей даче во время снежных заносов. Вопрос
о существовании владения должен разрешаться согласно с
экономическим назначением вещей'; одна и та же форма отношения
' Потому признаки владения недвижимостями отличаются от признаков
владения движимостями, насколько видимость недвижимой собственности или
поведение собственников недвижимостей отличается от видимости движимой
собственности или поведения собственников движимых вещей. Сказать же,
основываясь на этом различии, что владение недвижимостями не может подой¬

Очерки общей теории гражданского права

187

к вещи признается в одном случае за владение, а в другом

не

признается. Я остаюсь владельцем бревен, когда оставляю их на
берегу без призора, но потеряю владение драгоценностями, если
поступлю с ними таким же образом: никто не усомнится в
принадлежности мне бревен, сваленных под открытым небом, но не признает
моею ценную вещь, видя, что я оставляю ее валяться на чистом поле.
Для того, чтобы быть владельцем, надо вести себя по отношению
к вещи так, как ведет себя собственник. Владение начинается с

возникновением подобного образа действий и уничтожается с его
прекращением.

Формула Иеринга, применяясь удобно к объяснению всех
перечисленных выше казуальных решений, стоящих вразрез с формулою
Савиньи, находит подтверждение своей справедливости еще в
открытом Иерингом же сходстве, существующем между конструкцией
владения и конструкцией права собственности in abstracto. Владение
совпадает с собственностью в отношении объективных границ их
распространения; владение идет параллельно собственности.
Иеринг показывает, что в римском праве владение, во-первых, не
простирается далее собственности: где невозможна собственность,
там невозможно и владение, и, во-вторых, оно распространено

настолько же, насколько и собственность: где допускается эта
последняя, там мыслимо и владение.

Где нет собственности, там нет и владения. Римское право
исключает возможность владения во всех тех случаях, где существуют

субъективные или объективные препятствия к праву собственности.
Так, дети, подчиненные главе семейства и лишенные по общему
правилу имущественной правоспособности, не могут приобретать
владение. Поэтому подвластный сын, купивший и получивший вещь
в отсутствие своего отца, вслед за тем умершего, становится ее
владельцем лишь с момента этой смерти, потому что только с этого

момента он получает право собственности. Напротив, в тех случаях,
где подвластные дети, благодаря исключительности своего
положения, имеют, в известных пределах доступ к собственности,
способность к владению признается за ними в соответствующих размерах,
ти под понятие видимости собственности (как говорит это Randa. С. 294, 235),
значило бы сказать, что к недвижимостям неприменима видимость
собственности, как будто они не могут быть предметом права собственности!

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

188

не исключаясь их подвластным состоянием; подвластный сын,
состоящий на военной или гражданской службе и потому имеющий

свое отдельное имущество (peculium castrense, quasi castrense)59,
пользуется в отношении к нему правами как собственности, так
и владения. Раб находится во владении своего господина, потому что
он состоит в его собственности; напротив, владение немыслимо по
отношению к сыну, так как власть отца над сыном не имеет

имущественного характера. Вещи, исключенные из числа предметов
частной собственности и принадлежащие государству и общинам на
праве общего пользования (usus publicus), и вообще все те вещи,
обладание которыми трактуется отлично от собственности, не
считаются также объектами владения.
Совпадению обоих институтов в отрицательном отношении
соответствует их положительный параллелизм: где признается
собственность, там имеет место и владение. В частности это
представляет интерес в отношении случаев ограниченной
дееспособности субъектов права. Их недееспособность не служит препятствием
к признанию за ними владения. Лица, подвергшиеся сумасшествию,
не теряют своих прав и могут приобретать таковые вновь чрез
посредство попечителя; тоже применяется к владению. Положению
сумасшедших подобно положение детей. В одном случае (при
дарении) ребенок приобретает собственность без посредства
опекуна; действие этого случая распространяется на владение. Наконец,
юридические лица пользуются владением наравне с физическими.
Сначала под влиянием взгляда на владение, как на факт, юристы не
относились сочувственно к такому распространению сферы
владения, но потом нашли необходимым допустить его ввиду
практических нужд оборота*.
Из того, что владение есть видимость права собственности, следует
совпадение объективных условий владения и собственности. Но
именно потому, что владение есть не более как видимость
собственности, это совпадение не может быть проведено вполне.
Принадлежащие сюда исключения рассматриваются часто как
доказательства неосновательности воззрения Иеринга, тогда как на
самом деле они только подтверждают его справедливость. Они будут
указаны ниже (см. п. II).
*Ihering. С. 143-160.

, Очерки общей теории гражданского права

189

Наконец, формула Иеринга открывает возможность подвести под
основной принцип владения и характеристические особенности
этого института. Если требуется решить относительно двух

спорящих лиц, кто из них по видимости кажется собственником спорной
вещи, и если оказывается, что перед тем одно из этих лиц отняло

незакон-ным образом эту вещь у другой стороны, то такой акт
бесспорно входит в состав видимости, лежащей в основании нашего
суждения, как один из моментов поведения лица относительно вещи,

и говорит не в пользу его совершителя, так как обыкновенно
присваивают незаконным образом вещи только лица, не имевшие права
на них. Понятно, что этот момент устраняется из области суждения,
когда он присутствует одинаково с обеих сторон, уравновешивая
таким образом их юридическое положение.
Изложенное построение сохраняет значение и для тех случаев,
где рекуператорный интердикт дается владельцу и против
добросовестного нарушения его обладания (a. momentaneae possessionis).
Когда обнаруживается, например, что владение перешло от меня
к другому лицу вследствие его ошибки или незаконного
распоряжения третьего лица, тогда это событие характеризует видимость в том
же направлении, как и вышеупомянутый незаконный захват вещи
одною из сторон.

Что касается далее до релятивного значения судебного решения
о владении, то оно вытекает из принципа Иеринга с не меньшею,
если не с большею убедительностью, чем и из принципа Савиньи. Так
как владельческий процесс воздерживается от разбора последних
оснований обладания вещью, то его результаты должны естественно
отступить пред результатами процесса, не ограниченного подобным
образом. Теперь обратимся к важнейшим возражениям,
предъявленным против воззрения Иеринга*.
* Наиболее обстоятельный свод этих возражений см. у Randa. С. 285-296
и 436-439; ср. также Meischeider. Besitz und Besitzesschutz. 1876. С. 22-25.
Дальнейшие литературные указания см. у Randa. С. 296, примечание. II I.
Возражения, высказываемые против юридической природы владения, нередко также
должны быть рассматриваемы, как возражения и против владения видимости
собственности, так как обстоятельства, говорящие против того, что владение
есть право, тем более должны говорить против того, что оно есть подобие права
собственности.

190

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

I. Находят, что положение, определяющее владение как видимость
права собственности, не согласуется с некоторыми казуальными
решениями вопросов о приобретении и потере владения,
содержащимися в римских сборниках. Именно:
1. Кто воздерживается от возделывания своего участка из страха
пред кем-либо, тот не теряет владения'. Но таким образом поступает,
наверное, большинство собственников, и потому несправедливо
усматривать в приведенном акте видимый признак несобственности.
2. Кто зарывает дорогие предметы в пределах чужого участка, тот
не теряет владения ими даже тогда, когда забывает на время их
местонахождение". Выше это решение было приведено в
подтверждение теории Иеринга и нет нужды отказываться от такого
толкования. Почему непременно собственник должен зарывать свои
вещи в свою землю? Как поступить ему, например, тогда, когда он не
имеет своей земли, а желает скрыть какие-либо драгоценности? Не
естественно ли, например, что арендатор зароет свои вещи и
пределах участка, который он арендует? Что касается до временной
забывчивости, то трудно понять, почему она не идет собственнику.
Раз вещь зарыта в землю на более или менее продолжительное время,
местонахождение ее может быть забыто благодаря особенным
условиям этого случая и независимо от того, собственник или кто
другой скрыл ее.
3. Кто не пожелает владеть, тот сейчас же лишается владения,
хотя бы находился относительно вещи в положении собственника*".
Ссылку на это решение, как на противоречие теории Иеринга,
следует объявить наиболее неосмотрительною и неосновательною. По
общему правилу, кто отказывается от обладания каким-либо
гражданским правом, тот лишается этого права, хотя бы продолжали
существовать все другие условия, необходимые для его существования,
и владение не составляет и не может составлять в этом отношении
исключения"".

* Cod. 7.32 de acq. et ret poss. fr. 4.
" Dig. 41.2. de a. v. a. p. fr. 44 pr.

*" Dig. eod. fr. 3, § 6.
"" В однородную ошибку впадает, например, Randa, с. 291, утверждая, что,
называя владением известное положение вещи относительно владельца, пришлось
бы признать владение за лицами, неспособными к владению, например за мона-

Очерки общей теории гражданского права

191

4. Кто теряет вещь, но помнит место, где она находится, тот не
лишается владения ею*. При этом предполагается, конечно, что
владелец желает удержать вещь за собою.

Потерять вещь может и собственник; и только тогда, когда
потерявший не вернется за нею (потому ли, что не хочет, или потому,
что не может), он перестает вести себя, как собственник
5. Муж, неспособный, по римскому праву, подарить жене что-либо
в собственность, может тем не менее перенести на нее владение**.
Жена, обладая вещью, хотя бы полученною ею в подарок от мужа,
ведя себя по отношению к ней, как собственница, представляется по
видимости собственницею ее. Кроме того, следует заметить, что
помянутое решение отнесено римскими юристами на счет
фактической природы владения и могло возникнуть исключительно под

влиянием воззрения на владение, как на факт.
6. Римский гражданин, возвратившийся из плена, восстановляясь
во всех правах, принадлежавших ему до плена, не получает обратно
владения***. Видимость собственности имеет значение только для
своего времени и нет интереса восстановлять в настоящем времени

владение, существовавшее в далеком прошедшем. Подобно
предыдущему и это решение мотивируется в источниках фактическою
природою владения.

7. Владение убежавшим животным теряется, если животное не
находится, несмотря на предпринятый без замедления тщательный
розыск****. Из этого выводят, что заботливость о вещи не сохраняет
владения, коль скоро невозможно господство над вещью. Такое
заключение, конечно, верно, но из него вовсе не следует, что владение,

насколько оно возможно, не есть обращение с вещью, как с
предметом собственности, подобно тому, как из того факта, что право соб¬
хами. Здесь просто забывается, что отношение лица к вещи, как к предмету
собственности, или иначе видимость собственности распадается на два элемента:
1) объективный объективные условия возможности владения, как видимости
собственности, и 2) субъективный форма отдельного отношения в каждом
данном случае, и что при отсутствии одного из этих элементов не может
образоваться владение.

* Dig. eod. fr. 25 pr.
** Dig. eod. fr. 1, § 4.
*** Выше, примечание.
**** Dig. eod. fr. 3, § 13-

192

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ственности теряется с уничтожением или исчезновением объекта, не
следует ничего о содержании самого права собственности. Все права,
в чем бы они ни состояли, существуют в пределах физической
возможности, и права на вещь, в чем бы ни заключалось их
содержание, не могут существовать при отсутствии самой вещи'.
II. Находят также, что источники содержат указания, несогласуемые с предположением о параллелизме владения и собственности
относительно границ их распространения. Так:
1. Свободный человек, не знающий о своей свободе и состоящий
у кого-либо на положении раба, получает право собственности на
приобретенные им вещи, но не получает на них права владения .
В этом случае границы владения и собственности не совпадают. Но
это несовпадение есть результат строгого логического развития
понятия о владении, как видимости права собственности. Лицо,

состоящее в положении раба, кажется по видимости рабом, хотя бы
оно было свободно, а потому вещи, принадлежащие этому лицу,
кажутся принадлежащими его мнимому хозяину, quia nec possidere
intellegitur, qui ipse possideretur. Предполагать, что и в этом случае
владение должно сопровождать право собственности, значило бы
допускать разбирательство не на основании одной видимости,
а вопреки ей на основании скрытых «внутренних» отношений.
Свободное лицо, считающее себя рабом, не ведет себя относительно
своих вещей, как собственник, а потому не приобретает права
владения. Как собственник ведет себя в этом случае хозяин мнимого
** Указывают также на случаи современной практики, которые должны бы
лишиться владельческой защиты при следовании теории Иеринга. Так,
например, Randa, с. 291, говорит: «Очень часто владение признается, хотя вещь не
находится в нормальном положении. Так, владение не теряется, конечно, если
в обеденное время собственник обставляет без призора на лугу коней из-под
плуга или, убегая от непогоды, оставляет на улице экипаж, кладь, повозку, или
при пожаре складывает свои вещи на площади, выгоняет свой скот на свободу,
и т. д.» (ср. также с. 292). Но спрашивается: почему же при всех означенных
обстоятельствах описанное обращение с вещью ненормально? При этих
обстоятельствах такое обращение есть наиболее нормальное; оно выражает собою
видимость собственности, и потому есть владение. Напротив, с точки зрения
физического господства, эти случаи далеко не могут быть объяснены столь же
удачно, потому что именно физическое господство подвергается в них
большому риску.
Dig. 41.1. de а. г. d. fr. 54, § 4.

193

Очерки общей теории гражданского права

раба, а потому он и есть владелец, и так как он есть настоящей
владелец, то этим последним не может быть никто другой.
2. Filius familias, купивший вещь, не зная о смерти своего отца,
и потому считающей купленное за peculium protecticium, приобретает
владение*. Иеринг приводит это место в подтверждение совпадения
границ владения с границами собственности, так как в данном случае
(filius familias, в качестве правоспособного, приобретает и

собственность, буде продавец вещи сам имел ее* **)60, и Мейшейдер замечает,
что ничего нельзя было бы возразить против толкования Иеринга,
если бы только можно было согласовать с его воззрением
предшествующий случай. Выше это согласование осуществлено. Что же
касается до соглашения обоих случаев между собою, то взаимное
противоречие их (в первом случае, при незнании о своей
правоспособности лицо не получает владения, во втором же получает)
объясняется тем, что в первом случае существует лицо, именно
хозяин мнимого раба, которое ведет себя как собственник, и
заблуждение мнимого раба находит, следовательно, подтверждение во
внешней обстановке его отношения к вещи, в притязаниях и
интересах другого лица; напротив, во втором случае pater familias не
существует совсем, заблуждение мнимого filius familias
исчерпывается исключительно его личною ошибкою. Не признавая filius familias
в этом случае за владельца, юристу пришлось бы тем самым признать,
что в данном случае никто не состоит владельцем вещи, и отнять

у filius familias выгоду, хотя это не требуется ни какими-либо
справедливыми соображениями, ни интересами других лиц. В первом
случае конкретные условия казуса делают невозможным приложение
полного параллелизма владения и собственности без ущерба
основному принципу владения: во втором

конкретные условия

благоприятствуют приложению параллелизма, принося тем выгоду
одному лицу и не затрагивая прав прочих лиц и, следовательно, не

нанося существенного ущерба основному принципу,

ибо

существенно только такое уклонение от принципа, которое нарушает права,
вытекающие из него, а не такое, которое состоит только в некоторой
логической измене принципу, сопряженной с положительною
* Dig. 41.3. de usurp, fr. 44, § 4.
**Ihering. C. 149.

194

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

пользою для кого-либо. Юриспруденция, относящаяся к
гражданской жизни с живым участием, всегда найдет подобную измену
логическому формализму вполне целесообразною и справедливою.
3. Свободный человек может быть предметом владения, если
владеющей не знает о его свободе*. Для возможности такого случая,
конечно, необходимо также, чтобы и сам мнимый раб не знал о своем
свободном состоянии или, по крайней мере, не выражал своего
знания о том. А в таком случае он представляется по видимости
рабом, а его хозяин собственником его.
4. К владению неприменима универсальная сукцессия, она не
передается по наследству, наследник должен сам приобрести владение
вещами, которыми владел наследодатель, если желает пользоваться
владельческими исками**. Действительно, римские юристы
утверждают это, ссылаясь на фактическую природу владения, и попытка
показать, что принцип неприложимости к владению универсального
преемства парализовался применимостью иска о наследстве
(hereditatis petitio) к защите владения***, не достигла своей цели**** *****.
Важность сказанного ограничения владельческой защиты могла бы дать
не незначительную опору противникам сходства владения с правом
собственности, если бы не существовало данных предполагать
ненормальность римского принципа. Будучи перенесен в новые
законодательства, он обнаружил на практике свою несостоятельность.
«Наследство и наследник имеет (по австрийскому законодательству)
до apprehensio только петиторные, но не владельческие иски. Фингированное владение наследства и приобретение владения
наследником без apprehensio могли бы, может быть, быть рекомендованы
положительному праву по практическим соображениям (и
практика вполне высказалась бы за это), но ни один из названных
институтов не упомянут в законе61. В гражданском же обороте
происходящий от того мнимый пробел в защите владения остается мало
чувствителен, потому что наследство скоро приобретает владение
чрез представителя»** **. Из этого, весьма авторитетного свидетель¬
* Dig. 41.2. de a. v. а. р. fr. I, § 6, fr. 23, § 2, Inst. 2.9 per quas, § 4.
** Выше, примечание. Ср. новое соч.: Cosack, Der Besitz des Erben 1877.
*** Ihering. C. 85 и сл.
**** Bruns, Besitzklagen. 1844. C. 15,17.
***** Randa. C. 353 и сл.

Очерки общей теории гражданского права

195

ства мы узнаем, что римское правило не удовлетворяет потребностям
практики и что практика находит свои пути к обходу неудобного для
нее постановления. Однородность условий современного
гражданского быта с условиями римского гражданского быта в данном
случае столь велика, что нет оснований полагать, что там не
существовало подобного же диссонанса между положительным и
действительным правом. Современные юристы отрицают универсальную
сукцессию владения, подчиняясь авторитету римских юристов: эти
последние поступали таким же образом под влиянием предвзятого
воззрения на владение, как на факт. Изучая институт владения, мы
должны воссоздать его в том виде, каким он был в действительности,
а не на страницах только писанных источников права. Современная
догма со времени Савиньи и Пухты распространяется много о праве,
как о живом организме, но когда дело идет об описании какого-либо
института, существовавшего или даже еще существующего, тогда
удовлетворяются обыкновенно одним описанием института в том виде,
как его представил в законе законодатель или в своих сочинениях
юрист, не справляясь о том, осуществлялась ли буква писанных
постановлений в жизни. Как часть живого организма, правовой
институт есть система отношений, существующих действительно, а не
предполагаемых на бумаге: юридическая норма есть норма,
действительно осуществляемая жизнью, а не только правило, предписанное
законом. Если, например, закон запрещает дарение родовых имуществ, а частные лица, не стесняясь, дарят их под видом куплипродажи, то юрист должен сказать, что существует институт дарения,
применимый и к родовым имуществам, несмотря на враждебную
этому волю законодателя. Право есть отношение, защищенное
авторитетом общественной власти' не на бумаге, но в действительности.
Если юристы или законодатель говорят, что универсальная сукцессия
неприменима к владению, а действительный правовой порядок
обнаруживает в тех или других формах противное, то следует заключить,
что владение составляет предмет наследства, хотя юристы и
законодатель думают иначе. При открытой для них возможности вмеша¬

Под общественною властью здесь следует понимать не только
законодательную власть, но всякую вообще силу, способную своим авторитетом
вынуждать внешним образом подчинение покровительствуемым ею нормам.

196

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

тельства в гражданскую жизнь их мнение может до некоторой

степени реализоваться; но при этом сейчас же возникает борьба с жизнью,
в конце которой юрист, если он не уступит, бывает принужден
открыть для достижения запрещенной им цели другие средства,
первоначально не предназначенные для этого, и таким образом стать
в странное положение лица, которого слушают, но слова которого
обходят, пользуясь его же покровительством.

5. Владение не может быть предметом сингулярной сукцессии62,
оно не передается из рук в руки между живыми. Это положение нигде
не высказано римскими юристами, но составляет плод отвлечения
новой догмы, не пользующийся в ней всеобщим сочувствием. В
источниках в одном месте даже упоминается о традиции владения. Не
признавая сингулярного преемства, догма, руководясь казуальными
решениями римского права, допускает тем не менее такой порядок
вещей, который в сущности равносилен сингулярному преемству.
Сингулярное преемство в праве состоит в том, что с согласия и при
участии правообладателя другое лицо становится в его юридическое
положение, приобретая все правомочия и обязательства, связанные
с этим положением, насколько они не зависят от личных условий.
Между тем относительно владения возможно, что «одно лицо
отказывается от владения ради приобретения его другим лицом». Но
форма, в которую облекаются эти два акта, такова, что она не была бы
иною, если бы они были сочтены за передачу владения. Так, по
римскому праву достаточно для этого простого изъявления воли со
стороны обоих лиц даже при отсутствии вещи, и вообще традиция
владения по конструкции своей не отличается от традиции
собственности. Кроме того, не мешает припомнить, что в древнем
римском праве и передача собственности рассматривалась как два
самостоятельных односторонних акта, что, однако, не препятствует

видеть в квиритской собственности63 право, а не факт, и говорит
о манципации64, как о способе передачи собственности. То
обстоятельство, что ради овладения вещью другим лицом отказываться от

нее может и детентор65, не говорит против возможности передачи
владения. Здесь мы встречаемся с особым случаем. Владение может
приобретаться и первообразным способом, и детентор отказывается
от вещи, чтобы сделать возможным такое приобретение владения,
подобно тому, как он может отказаться от нее, чтобы открыть другому

Очерки общей теории гражданского права

лицу возможность оккупации66,

197

случай редкий на практике, но

согласный с теорией*.
Во всяком случае следует сказать, что собственно вопрос о
преемстве во владении не имеет практической цены для этого института,
а, следовательно, и для его теории, так как правомочия, связанные

с владением, обусловлены исключительно фактом существования
владения независимо от рода его происхождения. По общему
признанию единственное юридическое последствие владения,

образующее все содержание этого института, есть его защита, как
такового. По конструкции интердиктов в Юстиниановом праве это
последствие вовсе не поставлено в зависимость от владения

предшественника, а потому для Юстинианова права безразличен
исход пререкания по вопросу о том, составляет ли мое владение
только мое право, или же оно есть продолжение права моего

предшественника. До Юстиниана же интердикт utrubi67 был
обусловлен продолжительностью владения, и тогда право признавало мое
владение в отношении продолжительности его за продолжение
владения моего предшественника**, т. е. сингулярное преемство во

владении признавалось настолько, насколько была потребность
в нем. Если не встречается какого-либо другого применения
сингулярного преемства к владению, то это произошло от того, что самое

содержание права владения в том виде, как оно выработалось
историею, не давало к тому никакого повода, а не потому, что

в сущности этого права лежали какие-либо непреодолимые
препятствия к применению к нему сингулярной сукцессии***.
6. К владению неприменимо действие резолютивного условия****.
Это положение не столько, может быть, говорит против защищаемого
здесь воззрения, сколько против самого себя, и объясняется общим
неудовлетворительным состоянием учения о резолютивном условии
в римском праве.
* Редкий потому, что для осуществления его необходимо, чтобы предметом
детенции была ничья вещь.
** Gaj. IV, §151.
*** Возражение, которое делает против теории Иеринга Randa, с. 294, легко
устраняется признанием сукцессии. Следует заметить, впрочем, что сам Иеринг
(на лекциях) отрицает возможность сингулярного преемства во владении.
**** Büchel С. 14.

198

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

III. Замечают, что воззрение Иеринга возбуждает против себя
некоторые соображения общего свойства. Теория Иеринга ставит будто
бы вопрос о владении в зависимость от вопроса о собственности,
тогда как римские юристы прямо утверждают, что не следует

смешивать владение с собственностью. Случаи, по поводу которых римские
юристы высказывают это известное правило, не оставляют сомнения

в том, что его смысл состоит в указании на необходимость отделять
в каждом отдельном казусе вопрос о существовании права

собственности от вопроса о существовании владения. Так, вчинение иска
о собственности не препятствует предъявлению тем же лицом иска
о владении, принадлежность владения вещью одному лицу не мешает

другому лицу иметь узуфрукт68 на нее, и т. п. Но ничто не
свидетельствует в пользу необходимости распространить действие
вышеозначенного правила за пределы названного смысла. Будучи же
ограничен этими пределами, он нисколько не противоречит воззрению
Иеринга. Это последнее, определяя владение, как видимость
собственности, вовсе не соединяет разрешения двух, долженствующих
быть разделенными, вопросов о существовании в данном случае
владения и собственности, но только утверждает, что разрешение
вопроса о владении находится в зависимости от нашего общего
понятия о том, как вообще, без отношения к какому-либо отдельному
случаю, обнаруживается нормальное отношение собственника к вещи,
и на основании этого понятия разрешается вопрос о присутствии
в данном случае видимых признаков собственности. Но существует
ли здесь собственность на самом деле, разрешение этого вопроса
всецело оставляется до другого раза.
Таким образом, приведенный разбор показывает, что тогда как
принцип владения, предложенный Савиньи, не согласуясь со многими
казуальными решениями источников, не вмещает в себя одного из
характеристических свойств этого института, несостоятельность
принципа, формулированного Иерингом, ограничивается его
несогласием с несколькими казуальными решениями, из числа коих
большинство обязано своим происхождением влиянию особого
предубеждения римской юриспруденции, усмотревшей во
владении не право, а факт. Руководясь сказанными выше замечаниями
** Dig. 41.2 de a. fr. 12, § 1, fr. 52 pr.; 43-17 uti possid. fr. I, § 2.

Очерки общей теории гражданского права

199

о способе образования и исследования юридических принципов, мы
с большою вероятностью не ошибиться имеем право склониться на
сторону воззрения Иеринга.
С. Об основании юридической защиты владения
При исследовании основания защиты какого-либо института
необходимо иметь в виду следующие предварительные соображения,
констатирующие факты общего свойства:
1. Основание юридической защиты гражданского института
должно заключаться в более или менее ясном сознании полезности

института для гражданского оборота, понимая под полезностью вообще
способность удовлетворить каким-либо потребностям, входящим в
область ведения гражданского права.
2. Означенная полезность может быть или только предполагаемая,
или же вместе с тем и осуществившаяся в той или другой степени на
деле.

3. В первом случае, т. е. когда происхождение защиты института
основано только на предполагаемой и не осуществившейся пользе,
более или менее продолжительное историческое существование его
(в качестве элемента действительного правопорядка, а не одной
мертвой буквы закона) возможно только при том условии, что
институт оказывает другую пользу, хотя не ожидавшуюся от него, но

настолько важную, что сознание ее побуждает юриспруденцию
оставить институт в его силе. Это сознание выдвигает на первый план
новое основание защиты, первоначальное же основание ее отходит

в область прошедшего.
4. Во втором случае, т. е. когда зашита института основана на
пользе, ожидавшейся и осуществившейся, к этой пользе могут
присоединиться еще некоторые другие полезные действия института,
сознание которых создает в подкрепление главному основанию вторичное
основание юридической защиты института. Степень каждого из
полезных действий, как главного, так и второстепенных, может с
течением времени изменяться; точно также может изменяться и
значение, придаваемое юриспруденцией каждому из отдельных полезных
действий,

и в результате возможно более или менее медленное,

частное или полное изменение основания зашиты, сопряженной
с меньшим или большим изменением самого института.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

200

На основании сказанного (п. 3 и 4) необходимо иметь в виду, что
основание юридической защиты института, существующее в
период, значительно отстоящий от момента его первоначального
происхождения, может быть иным, нежели оно было в этот самый
момент.

5. Предполагая, что от сознания, хотя бы инстинктивного,
развитой и обладающей большим практическим смыслом юриспруденции
не может ускользнуть действительное соотношение различных
полезных действий данного института, мы должны предположить, что
то действие института, которое в данное время наиболее
гарантировано юридическою конструкцией его, должно служить и основанием
юридической защиты его, т. е., что юриспруденция, придавая
институту данный вид его, поступает так потому, что стремится оказать
покровительство сильнейшему из действий, обусловленных этим видом.
Но при этом не надо упускать из виду и следующие две возможности:
во-первых, что вниманием и покровительством юриспруденции
могут пользоваться и другие, второстепенные действия института;
и, во-вторых, что при недостаточно ясном сознании оснований
института, на его конструкцию могут иметь некоторое влияние также

различные побочные воззрения юриспруденции вроде, например,
рассмотренного выше воззрения на владение, как на факт, два
замечания, дающие возможность объяснить некоторые отступления от
господствующего типа юридической конструкции института без
вреда основанию его, выраженному этим типом.
Прилагая все сказанное к исследованию основания защиты

владения в римском праве, следует формулировать задачу этого
исследования таким образом:
Имея в виду, что только от времени классической юриспруденции
сохранились достаточно полные сведения о конструкции института

владения, должно ограничиться на первый раз исследованием
основания, действовавшего в названное время, допуская, что
первоначальное основание могло отличаться от основания, имевшего место в

классический период.
Имея в виду далее высокие достоинства римской практической
юриспруденции этого периода, следует принять, что основанием
юридической защиты владения служило в то время сознание
полезности того действия ее на гражданский оборот, которое в наиболь¬

Очерки общей теории гражданского права

201

шей степени проистекало из юридической конструкции владения.
И чем более в теории, объясняющей основание защиты владения,
юридическая конструкция его будет представлена приноровленною
к требованиям самой теории, тем более данных будет существовать
в пользу ее основательности. Потому господствующая критика
поступает основательно, когда отвергает многочисленные теории
владения на том основании, что они не могут быть согласованы со
многими частностями римского учения о владении. Но затем не следует
упускать из виду и другой стороны дела именно твердости
дедуктивных опор, которою должна обладать каждая теория. Кроме
вышеприведенных общих соображений надо обратить внимание на общие
соображения с более специальным содержанием и потребовать от
теории владения, чтобы она опиралась на какие-либо вероятные
общие положения о способе образования гражданских институтов.
Оба эти качества совмещает в себе объяснение основания
владения, предложенное Иерингом. По мнению Иеринга, судебная защита
владения есть (ff римском праве) необходимое довершение защиты
собственности, средство облегчить собственнику доказывание
своего права; интересы собственности требуют владения, как
необходимого дополнения к ней. Можно представить правовой быт,
основанный исключительно на владении, то есть такой, в котором обладатель
вещи получает защиту только против непосредственного
нарушителя его права и не имеет виндикации против третьих лиц; тогда
юридическое положение всех вещей было бы таким, каково теперь
положение одного из важнейших предметов гражданского оборота
денег. Но нельзя признать практически осуществимым правовое
состояние, основанное исключительно на институте римской
собственности без владения, т. е. такое, где в каждом случае,
представляющем необходимость в защите обладания вещью, правообладатель
был бы обязан приводить доказательства своего права
собственности на вещь. Известно, что подобная обязанность не принадлежит
к числу легких. Наложение ее на истца имеет значение в том случае,
где ответчик сам претендует на право собственности, но где
собственность нарушают вор и разбойник, или вообще лица, не
имеющие на то никакого права, требовать там от истца доказательств его
собственности значило бы без нужды обременить собственников;
благодаря такому требованию истец во многих случаях был бы по¬

202

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ставлен в беззащитное положение в виду, может быть, явного
правонарушения. Несправедливость подобного исхода очевидна. Поэтому
в случаях указанного рода право дозволяет истцу ссылаться на
владение, как на видимость собственности, и дает ему защиту, доверяя
видимости до тех пор, пока ответчик не докажет неосновательности
доверия. Ответчик предъявляет свои доказательства или немедленно
в форме возражений, или же может употребить для этой цели
самостоятельный иск, выбирая тот или другой путь по своим личным
соображениям. Но представляется интерес в виду облегчения и
ускорения процесса обязательно исключить из него ссылку ответчика на
свои права. Истец ссылается только на свое владение, и спор его
с ответчиком ограничивается этим предметом; совокупность таких
случаев образует институт владения. Право предполагает в каждом
владельце вероятного собственника, и это доверие к видимости
покоится на житейском опыте, составляя результат, выведенный из
наблюдения действительного отношения собственности к владению
в гражданском быту. Но понятно, что, как скоро допущена судебная
защита владения на основании видимости, неправомерный владелец
получает защиту наравне с правомерным даже против собственника.
Это возможное следствие сообщает владению своеобразность,
которая дает ему значение института, самостоятельного в догматическом
отношении. Имея это в виду, римские юристы говорят, что владение
не имеет ничего общего с собственностью, и что не следует
смешивать владения с собственностью. Но другое следует сказать с точки
зрения историко-философской. В теории положения собственника
и вора представляются вполне равными, но в действительности
воровское владение есть не более, как очень слабое исключение из
правила, по которому выгоды владения совпадают с интересами
собственности. Защита неправомерного владения есть не
преднамеренная цель института, но лишь необходимое зло, ценою которого
покупаются его выгодные стороны .
** Г. Митюкова, с. 38 и сл., не удовлетворяет это объяснение, хотя из того, как
он сам на с. 114 отзывается об идее относительного совершенства, нельзя
заключить, чтобы эта идея не пользовалась уважением со стороны почтенного
критика. На с. 38 и сл. он усматривает недоразумение в том, что историческая
точка зрения дает иное отношение между владением и собственностью, нежели
точка зрении догматическая. Но в чем же заключается различие? Историческая

Очерки общей теории гражданского права

203

I. Возражают*:
1. Если можно представить правовой быт, основанный
исключительно на владении, то каким образом владение есть не более, как
видимость собственности? Владение в правовом быте, основанном
исключительно на владении, и владение в правовом быте, подобном
римскому, т. е. владение, существующее радом с собственностью, суть
два совершенно различные института, которые не следует
смешивать. При отсутствии права собственности владение есть
самостоятельный, основной институт, заменяющий собственность, и вопрос,
что такое владение, подлежит при таком порядке самостоятельному
разрешению. Напротив, радом с правом собственности владение есть
вспомогательный для собственности институт, конструкция

которого подчиняется конструкции права собственности. Образование
владения в форме видимости собственности не есть единственная
возможная конструкция его; но из того, что владение может играть

самостоятельную роль без существования собственности не следует,
что, как скоро оно выступает радом с собственностью, его
конструкция не может приобрести своеобразности, соответствующей его
новой роли. Владение есть во всяком случае обладание вещами. Но
это обладание может быть конструировано или по типу внешних
проявлений права собственности, или же по какому-либо другому,
самостоятельному типу.

2. Если право владения существует ради интересов собственности,
то к чему ограничение владельческого процесса одним вопросом

точка зрения утверждает, что защита владения, как такового, вследствие
краткости ее, необходима в интересах собственников. Ради сохранения краткости
процесса, существеннейшего свойства владельческого процесса, из спора
о владении исключается вопрос о собственности. В этом смысле образуется
догматическое различие между обоими институтами; но это различие,
удовлетворяя условиям практической реализации исторической идеи владения,
нисколько не вредит самой идее, так как, несмотря на теоретико-догматическое различие
обоих институтов, на практике оно не обнаруживается, потому что в
громаднейшем большинстве случаев в лице владельцев защищаются именно
собственники, т. е. историческая идея реализуется настолько, насколько это допускает
вообще природа гражданского оборота и процесса. Каюсь в том, что я просто не
понимаю, каким образом, в данном случае может быть заподозрена
нормальность отношения философского взгляда к догматическому.
См.: Randa, с. 245-247 и его литературные указания на с. 246; также: Liebe,
Der Besitz als Reht in thesi, 1876. C. 15.

204

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

о владении и абсолютное исключение ссылок на другие права? Выше
указано, что такая конструкция процесса есть необходимое условие
его легкости и быстроты. Но почему бы не допустить ссылок на право
собственности со стороны ответчика, по крайней мере, в тех случаях,
где доказательства этого права могли бы быть приведены скоро или
где право собственности ответчика очевидно; нисколько не замедляя
процесса, мы получили бы тогда возможность уменьшить число
побед незаконных обладателей вещи над законными? На этот вопрос,
в свою очередь, следует ответить вопросом же: какое существует
мерило для того, чтобы заранее определить легкость и трудность,
краткость и продолжительность процесса доказывания и где лежит
граница между очевидным и неочевидным? То и другое относительно
и обнаруживается с полною ясностью только под конец процесса.
Всякое уклонение, основанное на соображениях противоположного
свойства, было бы практически неосуществимо и повело бы к
большому произволу, а потому в его отсутствии не заключается
преднамеренного подрыва служебного значения владения в отношении
к праву собственности*.
3. Если защита владения назначена облегчить собственникам
охранение их права, то она должна бы быть направлена против всех
детенторов вещи, тогда как она существует только против первых
нарушителей владения. В интересах сохранении краткости
владельческого процесса требуется ограничение процесса известными лицами
подобно тому, как он ограничен известными вопросами. Пределы же
ограничения во всяком случае условны. До Юстиниана интердикт
utrubi имел приложение против всех обладателей; при Юстиниане
этот порядок был отменен.
* Митюков, с. 113, говорит: «Очевидно, что закон, устраняющий безусловно
эксцепцию собственности, не имеет в виду легкости и т. д. процесса
доказывания, а берет за основание владельческих исков нечто иное, независимое от
права истца и ответчика на предмет владения». Возьмется ли почтенный критик
доказать, что облегчение доказывания не составляет все-таки важного
последствия владения? Думаю нет. И затем: в чем же именно обнаруживается
безусловное устранение эксцепции? Эксцепция устраняется из процесса владения,
но сейчас же может быть осуществлена в форме самостоятельного иска. Вопрос
состоит не в том, почему вообще устраняется ссылка ответчика на
собственность, а в том, почему она устраняется на время. Догматическое разделение
собственности и владения вовсе не составляет противоречия служебному
положению владения относительно собственности; но это служебное положение может
быть осуществлено с успехом только при означенном разделении.

Очерки общей теории гражданского права

205

4. «Статистический» аргумент Иеринга, указывающий на
численное превосходство правомерных владельцев пред неправомерными
и на основанное на нем предположение собственности во владении,

вызвал следующее возражение со стороны Брунса69: «Связь владения
и собственности есть фактическое правило. Но каким образом из
него может следовать то, что во владельце защищается именно

собственник? Когда собственность подвергается спору и сомнению,
каким образом можно видеть собственника во владельце? Уместна ли
в этом случае та презумпция, что владелец есть обыкновенно
собственник? Иеринг ссылается на то, что в жизни владение находится
обыкновенно в руках собственника, что едва У10 (?) всех
существующих вещей находится во владении несобственников. Я готов
признать это для обыкновенных мирных отношений, но если применить
это к случаям, где собственность спорна, то в результате получится,
что 9/10 всех виндикаций неосновательны, и мы придем к
бессмысленному предположению, что при виндикациях истцы оказываются

обыкновенно не правы. Уже потому, что при спорах о собственности
бывает сомнительно действительное положение самого владения...
нельзя основывать вероятности собственности на случайностях,
представляемых этим положением»*.

Остроумие приведенного рассуждения значительно выше его
основательности. По мнению Брунса, презумпция, имеющая своим
назначением направить судебное решение в определенную сторону,
должна быть построена на основании не всех относящихся к ее
содержанию фактов гражданской жизни, а только тех, которые
сделались предметом судебного разбирательства. Но такое мнение не
оправдывается прежде всего проверкою его на других
предположениях**. Возьмем для примера презумпции: муж матери предполагает¬
* Bruns, die Besitzklagen des römischen und heutigen Rechts. 1874. C. 11,
cp. Митюков. C. 39-41.
** «Сравнение», замечает г. Митюков, с. 113, «не есть доказательство». Но здесь
предлагается не простое сравнение. Чтобы решить, верно ли представление
Брунса о способе происхождения презумпции собственности во владении,
я предлагаю определить, из какого источника образуются презумпции. Это
должно быть сделано на почве презумпций, не возбуждающих сомнения. После
разбора фактов приводятся общие соображения, которые говорят в пользу того,
что презумпции вообще не могут образовываться иным способом; а так как нет
указаний на какие-либо особенные условия происхождения презумпции соб-

206

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ся отцом ребенка; разорванная расписка свидетельствует об уплате
долга; ответчик по condictio indebiti70, отрицающий передачу веши,
коль скоро передача доказана, предполагается получившим вещь без
законного основания. Все презумпции составлены только на случай
судебного спора. Пока никто не оспаривает законности рождения, не
ищет по разорванной расписке, не отрицает получения пещи, до тех
нор презумпция не имеет юридического значения; примененная же
в процессе, она взваливает всю тяжесть доказательств на лиц,
утверждающих такое положение вещей, которое противоречит

предполагаемому положению. Но лежит ли источник презумпций в том, что во
всех подобных процессах истцы обыкновенно бывают не правы, или
же он заключается в гармонии презумпции с житейскою
действительностью? Утвердительный ответ во втором смысле не подлежит,
кажется, сомнению. В жизни в громадном большинстве случаев муж
матери есть отец ребенка, уничтожение расписки происходит при
удовлетворении по ней*, а отпирается от получения вещи лишь тот,
кто опасается, чтобы ее не отобрали у него обратно. В процессе
предметом исследования служат житейские отношения:
тяжущийся утверждает существование какого-либо факта в жизни,
и дело судьи отнестись к нему и установить его согласно с его
житейским значением. Процесс назначен для жизни и должен происходить

сообразно с жизнью. Презумпция, как одно из процессуальных
средств, определяется тем же критерием. Отрешиться от него
значило бы освободить притязания тяжущихся от их гармонии с приро¬
ственности во владении, то нет основания и к выделению ее из среды прочих
презумпций.
* Г. Митюков, с. 113 и сл., замечает: «Возможно ли сравнение этой

презумпции с презумпцией собственности во владении? первая из этих презумпций
опирается на несомненный, бесспорный факт, вторая выводится из
отношения спорного». Каким образом, «несомненный» и «бесспорный» факт?
Разорвать расписку может и не кредитор, и не при уплате долга, и не в намерении
уничтожить долг, но так как в большинстве случаев расписка рвется в знак
уничтожения долга, то и дается место соответствующей презумпции. В основании
ее также как в основании всех презумпций лежит факт не бесспорный, а
вероятный. Если бы этот факт был бесспорен, то здесь мы имели бы дело не с
презумпцией, а прямо с средством доказательства. Слова г. Митюкова, следующие
непосредственно за выписанными, остались для меня непонятны. Я не понимаю
также, откуда именно видно, что я выдвигаю статистический момент на первый
план в ущерб правильному отношению его к другим моментам защищаемой
мною теории.

Очерки общей теории гражданского права

207

дою юридических отношений и внести в суд господство произвола
и злоупотреблений со стороны личных стремлений. Сказанное
применяется одинаково и к предположению собственности во владении,
почему следует отвергнуть сомнения, выраженные Брунсом.
И. То, что разумеется под юридическою конструкцией владения,
обнимает фактически материал, который должен быть объяснен теориею этого института. Но учение Иеринга имеет, кроме того, твердые
дедуктивные опоры. Три идеи, которые необходимо должны быть
выведены по отношению к праву из общих наших знаний о форме
развития и деятельности человека в обществе, предполагаются
теорией Иеринга, как необходимое условие ее справедливости. Это
идея относительного совершенства, идея вероятности и идея
вспомогательного института. Все они сводятся на свойство
человеческой природы несовершенство и ограниченность сил человека
в деле наблюдения и регулирования явлений гражданской жизни.
Юридические нормы и институты, насколько их форма и
содержание образованы этими идеями, входят в состав практического или
технического элемента права. В той или другой степени они
проникают всю область права и свойственны ему в его двояком смысле:
объективном и субъективном*.
Юридическое мышление, создавая и применяя норму,
неспособно знать и предвидеть все факты, подлежащие и имеющие подлежать
ее господству, а потому не в состоянии действовать таким образом,
чтобы всегда рассчитывать на полную основательность и
непогрешимость своих актов. Отсюда юриспруденция должна прибегать
к некоторым искусственным путям и приемам, доставляющим ей
возможность обойти трудности и пополнить пробелы в процессах
творчества и применения права.
Так, не будучи в состоянии обнять нормою всех индивидуальных
свойств лиц и отношений, для которых норма назначена, юрист
формулирует ее, рассчитывая на их средний, господствующий тип.
Отсюда между нею и правовым чувством, которое сознается по поводу
* Полный обзор технического элемента гражданского права войдет в состав
одного из последующих выпусков этого сочинения. Здесь же я касаюсь этого
предмета лишь настолько, насколько это необходимо для разъяснения
юридического существа института владения, пользуясь очерком, написанным мною
уже ранее.

208

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

каждого отдельного случая применения нормы, возникает разлад,
воспринимаемый нами, как несправедливость. Задача
справедливости заключается в индивидуализировании права, и чем далее
умножается и развивается общество и усложняются гражданские
отношения, тем более выполнение этой задачи делается настоятельною
необходимостью: для ее удовлетворения право выдвигает ряд средств.
Сюда принадлежит, например, образование параллельных форм
одной и той же сделки, допускающих выбор между ними,
а затем
юридическое признание так называемых бесформенных сделок,
т. е. таких, для заключения которых законом не установляется
определенной формы; сюда же относится постепенное возрастание
независимости судьи от заранее формулированных предписаний при
юридической квалификации известных фактов (например, dolus,

culpa, diligentia и т. д.)71 и при определении объема их юридических
последствий. Особенное право (jus singulare) служит той же цели.
Внимательное исследование могло бы открыть еще другие виды
индивидуализирующих средств. Все они в значительной мере
устраняют несправедливость, но не могут достигнуть этого вполне. Так,
особенное право создает исключение не для каждого отдельного лица
и случая, а для целой категории однородных, но не тождественных
между собою лиц и отношений, и поэтому не уничтожает
несправедливости, а лишь умеряет ее. При всей свободе относительно формы
сделок все-таки надо иметь в виду могущую представиться
необходимость доказывать существование сделки, а, следовательно,
пользоваться некоторыми формальностями, хотя и произвольными, но не
всегда одинаково легкими. Наконец, следует положить известные

пределы власти судьи растягивать по своему убеждению правовые
нормы: иначе она совершенно устранила бы собою эти нормы. Это
последнее средство индивидуализирование права судебною
властью представляет собою одно из интереснейших явлений в
истории объективного права, явление, на которое обыкновенно
обращают гораздо менее внимания, нежели оно заслуживает. Оно
свидетельствует, что постоянно развивающееся стремление отделить
законодателя от судьи и подчинить последнего первому не

уничтожает необходимости оставить за судьею долю законодательных
функций, хотя в измененном виде. Если бы наука сознала
надлежащим образом все значение этого явления, то учению о применении
и толковании права пришлось бы потерпеть немалые изменения.

Очерки общей теории гражданского права

209

Ограничение применения индивидуализирующих средств
известными пределами составляет одно из приложений принципа
относительного совершенства, описанного выше, в применении к
владению.
Индивидуализирующие средства устраняют тот недостаток
правовых норм, который образуется вследствие неспособности
юридического мышления обнять нормою все случайности гражданской жизни.
Другой недостаток обусловлен невозможностью обнять все
случайности процесса применения права. Здесь выступает наружу разлад,
который на обыкновенном языке рассматривается как результат
столкновения теории с практикою и дает основание мнению, что
прекрасное в теории может оказаться часто негодным на практике.
Применение права ставится в зависимость от известных условий,
необходимость выполнения которых со стороны заинтересованных лиц
и суда следует логически из общих оснований правосудия; но
практическое выполнение этих условий может встречать со стороны
посторонних обстоятельств такие препятствия, которые делают процесс
правосудия настолько затруднительным, что в той или другой мере
умаляют его ценность. Пока это явление не переходит известные
границы, его неблагоприятные последствия терпятся, как необходимое
зло; но с возрастанием зла образуется правовой противовес ему.
Правосудие требует, чтобы суд применял правовую норму не
иначе, как удостоверившись, что действительно существуют условия
ее приложения, т. е., что спорное отношение принадлежит к числу
таких, которые подлежат действию нормы. Обязанность
удостоверить в этом суд лежит, согласно с основным принципом
гражданского права, на тяжущихся. Суд не может верить тяжущимся на слово,
и отсюда возникает для этих последних необходимость доказывать
суду справедливость своих притязаний. Но процесс доказывания есть
дело далеко не легкое. Первая невыгодная сторона его заключается
в его трудности; другая

в возможной его медленности, и для

устранения этих двух неудобств право выдвигает два соответствующие
средства.
Исходную точку для обоих дает принцип суждения по
вероятности. Юриспруденция наблюдает взаимную связь различных фактов
и отношений, возникающих в гражданской жизни, и пользуется
результатами этого наблюдения ради облегчения процесса доказыва¬

210

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ния. От лица доказывающего требуется только, чтобы оно сделало
первый шаг, убедило суд в существовании некоторых фактов, а затем
суд уполномочен предположить, что в данном случае этим фактам
сопутствуют те, которые в большинстве случаев обыкновенно
связываются с ними. Таким образом формулируются многочисленные
презумпции, в той или другой форме и количестве имеющие место

в каждом процессе72. Более грандиозный характер имеет другая
форма выражения принципа вероятности. Она состоит в том общем
предположении, что действительно существующий порядок
гражданских отношений согласуется с требованиями права. В основании
этого предположения лежит очень глубокий смысл. Оно есть не
столько результат непосредственного наблюдения, сколько вывод из
гармонии, существующей между объективным правом и интересами
жизни. Право не навязывается обществу извне, а создается его
жизнью. Оно есть выражение жизни; господствующее в жизни есть
обыкновенно господствующее в праве. Поэтому писанное, или вообще
формулированное право есть живое право лишь постольку,
поскольку оно согласуется с потребностями гражданского быта, и,
следовательно, с господствующим порядком действительных отношений.
Диссонанс между правовым предписанием и потребностями быта не
подрывает значения права только тогда, когда составляет явление

случайное, исключительное: делаясь же нормальным, он умерщвляет
юридическую норму. В таком отношении права к действительности
лежит корень вышеуказанного предположения. Действительные
отношения предполагаются скорее правомерными, чем

неправомерными. Склониться к противоположному решению значило бы
допустить, что требования действующего права расходятся с
требованиями жизни и что господствующие интересы права не отвечают

господствующим потребностям жизни. Так думают часто богослов
и строгий моралист, склонные видеть в жизни царство греха, полное
противоречий законам истинной морали. Но так не может думать
юрист, ибо право стоит на положительной почве.
В силу предположения правомерности существующего порядка
от истца требуется, чтобы он доказал свой иск Это основное правило
гражданского процесса формулируется в очень раннюю эпоху его
развития. Из того же источника, но позднее образуются
вспомогательные институты.

Очерки общей теории гражданского права

211

Сущность вспомогательных институтов заключается в судебной
защите, видимости права; их назначение и практическое
достоинство в сокращении сложного процесса доказывания права.

Возможность существования вспомогательных институтов обусловливается
гармонией между видимостью и правом и основывается на
предположении законодателя, что в значительном большинстве случаев
защиты видимости защиту будет получать право. Название
«вспомогательные» эти институты заслуживают потому, что, не преследуя

никакой самостоятельной цели, они служат к вящему облегчению
осуществления целей других институтов. Владение (как видимость
собственности), представляя собою главную форму
вспомогательных институтов, не исчерпывает всей их области. Рядом с владением
существует в римском праве, как особый институт, добросовестное
(квалифицированное) владение, назначенное также в помощь праву
собственности. Затем мы встречаем защиту видимости и в правах на
чужую вещь. Одни из этих последних (залог, эмфитевзис)
включались ради этой цели в сферу владения, для других (сервитуты,
суперфициес)73 римские юристы образовали «как бы владение
правами» (juris quasi possessio). Здесь не место исследовать различие
обоих институтов и мотивы, руководившие разграничением их
областей. Следует заметить только, что перенос владения в сферу прав
на чужую вещь служит очень веским подтверждением

справедливости мысли о служебном значении владения. Его сфера не
ограничивается, далее, вещными правами. Везде, где содержанием прав
является внешнее отношение лица к объекту, где существует видимость
права, там чувствуется необходимость в провизорной защите. Так,
мы встречаемся с подобною защитою в наследственном и семейном
праве.

Отличительная черта вспомогательных институтов заключается
в том, что их цели не идут далее целей главных институтов; поэтому,
коль скоро обнаруживается, что суждение по видимости права
обращается в ущерб самому праву, вспомогательный институт отступает
пред главным правом. Судебному решению, постановленному на
основании видимости, не дается окончательного значения, и действие
его уничтожается судебным решением о праве. Временное значение
судебных решений следует необходимо из назначения
вспомогательных институтов и отличает их от других, весьма сходных с ними прав,

212

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

где видимости дается окончательная защита . Защищенная таким
образом видимость становится или самостоятельным институтом, или
же дополнительным к другому, но без свойств вспомогательного.
Пример первого рода представляют бумаги на предъявителя; пример
второго рода дает давность, поскольку она служит собственнику
дополнительным средством при доказывании права собственности.
Не охватывая, конечно, всех без исключения возражений,
которые приводятся обыкновенно против защищаемых здесь взглядов на
природу, содержание и назначение института владения,
предложенный очерк обнаруживает значительную несостоятельность наиболее
существенных из числа этих возражений и тем предрасполагает
в пользу означенных взглядов. Помимо того он удостоверяет, что
успех учения о владении зависит, главным образом, от успеха в
разработке больших посылок этого учения. Чтобы разрешить вопрос
о том, есть ли владение право или факт, следует прежде всего
согласиться относительно общего понятия о праве в отличие от факта,
и в частности относительно действительного соотношения между
существованием судебной защиты какого-либо отношения и
другими свойствами его, характеризующими его как право. Чтобы дойти
до какого-либо определенного взгляда на содержание владения,
необходимо условиться точным образом в общем понятии о
юридическом принципе в отличие от казуальных решений в сфере данного
института. Чтобы решить вопрос о назначении владения как
юридического института, приходится обратиться к целому ряду
соображений общего свойства. В их главе стоит соображение, обладающее
одинаковым значением для всех перечисленных вопросов и
сохраняющее таковое относительно всех вопросов исторической
систематики гражданского права. Это соображение указывает на способ
образования гражданских правоопределений с точки зрения
отношения их содержания к сознанию вырабатывающей их среды общества
** Г. Митюков не дает никакой цены тому обстоятельству, что судебное
решение о владении обладает только временным значением и потому замечает на
с. 114: «понимать так (как сказано в тексте) вспомогательные институты и
относить к ним владение, допуская защиту этого последнего в ущерб
собственности, это, я думаю, очень видное противоречие». Сделанная мною
характеристика вспомогательного института вполне согласна с институтом владения,
и «очень видное противоречие» есть, мне кажется, только плод несколько
невнимательного чтения моих слов.

213

Очерки общей теории гражданского права

(юриспруденции). Требование, гласящее, что при характеристике
и воссоздании какого-либо гражданского института,
существовавшего в прошедшем, необходимо уделить одинаковое внимание всем

изречениям юристов, создававших или разрабатывавших этот
институт, выходит из известного, определенного воззрения на процесс

образования гражданских правоопределений; и противоположное
приведенному требование, утверждающее существование различий
в отношении сознательно выраженных правоопределений к
существенному источнику и существенным последствиям института, к
области которого принадлежат помянутые правоопределения,

и

указывающее потому на необходимость отказаться от однообразного
критерия при исторической оценке их, это требование опирается
на другое, соответствующее ему воззрение на происхождение права.

Таким образом, каждое, самое небольшое и неважное
систематическое исследование оказывается в зависимости от наиболее сложного
и важного изыскания о законах исторического образования
гражданского права. С различных сторон мы получаем удостоверение в
пользу необходимости переместить центр тяжести гражданского
правоведения, передвинув его от области мелочных фактических
изысканий к сфере так называемого историко-философского исследования.
III. Значение «историко-философского» изучения
гражданского права
«...wozu so lange Erörterung und Bergründung
für Dinge, die sich so völlig und zweifellos von
selbst verstehen? Gewiss, ich bin weiter als irgend
ein Mensch von der Meinung entfernt, dass diese
Grundsätze theoretisch einem Zwefel unterliegen
könnten. Aber die wiederholte Discussion erhält
dennoch heute wie früher ihre Rechtfertigung durch
die wissenschaftliche oder unwiessenschaftliche
Praxis, welcher die feste Bethätigung jener Satze
fort und fort unendlich schwer fallt»,
Sybel, Ueber die Gesetze des historischen Wissens,
1864. C. 17 и сл.
Многое из сказанного в предыдущем очерке представится, может

быть, не новым и излишним, так как относится к разряду тех пред¬

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

214

метов, которые имеют способность казаться очевидными сами
собою, а потому как бы известными. Но судьба всего «известного»
обыкновенно такова, что редко оно обращает на себя подобающее
внимание. Очевидно, например, что предварительное знание общих
условий развития права собственности существенно полезно при
исследовании состояния этого института в Риме; однако редкий
историк права останавливается на них. Он, конечно, так или иначе
пользуется их знанием, как и вообще он пользуется весьма
разнообразными общими соображениями; но выбор их бывает случаен,
неполон, сделан наудачу, без достаточной проверки их
основательности и применимости к данному случаю. Историк права
сосредоточивает обыкновенно внимание на втором шаге своего
исследования в явный ущерб его первому шагу. Предположение о
соответствии будто бы такого приема требованиям современного
«индуктивного» метода, основанное на одностороннем и весьма
поверхностном понимании сущности научного метода*,
санкционирует иногда названный прием и ведет к полному игнорированию
необходимости первого шага. Предполагая, что для успеха
исследования ничего не требуется, кроме непосредственного знакомства с
фактами, на самом же деле, не имея возможности отрешиться от
помощи дедукции из обобщений, исследователь скрытых фактов
заменяет их подчас самыми произвольными предположениями,
впадая в субъективизм, ограничение которого предоставляется
исключительно собственному такту исследователя и свободно от
режима какой-либо объективной и сознанной мерки. При таких
условиях не может быть удовлетворительным и состояние исторической
науки права, взятой в ее целом. Общие предложения, которые
играют главную роль в исследованиях скрытых фактов в истории права,
по содержанию своему таковы, что лучший путь к их
формулированию следует искать по большей части на почве сравнительной
истории, подкрепленной философией права. Только там возможно
найти вполне солидный материал и верный источник для
заключений о внешних и внутренних соотношениях, правящих областью
права, и о порядке развития правовых институтов. Между тем, прилагаясь с большим успехом к исследованию юридического матери¬
* Ср. выше.

Очерки общей теории гражданского права

215

ала со стороны не юристов, сравнительный метод, как замечено
выше, не пользуется особенным почетом у юристов по
специальности. Коренное заблуждение состоит в том, что сравнительное
изучение истории права склонны считать особою наукою вместо
того, чтобы видеть в нем вообще важный элемент истории права.
Задача истории права заключается в определении условий
образования, существования и изменения правовых институтов. Она может
быть достигнута наиболее успешным образом лишь путем
правильного сочетания различных методов. Дедуктивная и индуктивная
переработка вполне достоверного исторического материала дает
первое основание для обобщений; обобщения проливают свет на
скрытые исторические области; результат исследования в скрытых
областях, в свою очередь, освещает исходные общие положения,
открывая им доступ к большей полноте и определенности.
Сравнительная история права и история права отдельных народов теряют
в этой системе свою внешнюю самостоятельность, составляя два
момента одного исследования. Различие наук может быть
обусловлено различием их предметов или задач; но оно не должно
основываться на различии методов, способных вести к одной и той же
цели. В этом случае совокупное пользование многими методами
полезнее их разделения. Национальная история права может быть
выделена в особое изложение в видах художественных или
педагогических; научную самостоятельность имеют исследования о
национальных особенностях, представляемых историею права данного
народа, а также предварительные фактические разыскания на почве
одного права, но и в этом случае задача не может быть разрешена
без помощи сравнительного изучения. Во всяком случае
национальная история права не должна претендовать не только на
исключительное господство, но и на научное первенство. Увлечение
национальным принципом отслужило свою службу науке права,
содействуя освобождению европейской юриспруденции из-под ига
чуждых ей идеалов. Если теперь внешние препятствия принуждают
исследователя ограничиваться правовою почвою одного народа, то
такое ограничение должно быть допущено лишь под тем условием,
что исследование принадлежащего сюда материала будет
совершено в возможно тесной связи с общими задачами науки. В таком
случае исследование имеет своею целью эксплуатировать опреде¬

216

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ленный фактический материал в интересах разрешения
основных и общих вопросов юридической науки.
Несостоятельно также разъединение исторического
правоведения и философии права. Цели истории права одинаковы или по
крайней мере должны быть одинаковы с целями его философии.
Философия стремится найти «последние основания» права и указать
его идеалы; если же под историей понимать что-либо выходящее за
границы простого собирания материала, то следует приписать ей те
же самые задачи. Различие философии и истории основано теперь
не на различии задач, а на различии прилагаемых к их разрешению

методов. История предпочитает индуктивный метод; философия же
следует дедуктивному, объясняет право и дает ему путеводную нить
исходя из основных свойств человеческой природы. Было бы
полезнее слить оба приема исследования вместе. Образованная таким
образом наука представила бы историю, как результат свойств и сил
человеческой природы, и априорное построение оснований права
проверила бы на положительном материале истории. С тех пор, как
юриспруденция отреклась от попыток найти безусловное
естественное право, исчезли Основания поддерживать дуализм, порожденный
этими попытками.

К организации правоведения в вышеозначенном роде,
заслуживающем имени научного предпочтительно пред другими способами
изучения права, клонятся требования, все громче и решительнее
раздающиеся в последнее время среди немецкой юриспруденции. Новый
юридический журнал, сразу занявший одно из самых видных мест
в ученой литературе, открылся статьею, посвященною
необходимости образовать путем слияния философии права с положительным
правоведением юридическую науку, отрешенную от национальной
изолированности и посвященную разрешению общих вопросов
права на почве исторического наблюдения*. В недавнее время один
из числа наиболее значительных авторитетов юриспруденции
выступил с особым сочинением, требуя науку права, изучающей право,
как продукт действия исторических сил, правящих всею
общественною жизнью, и связывая это требование с утверждением необходи¬
* Zeitschrift für das Privat und öffentliche Recht der Gegenwart, статья МегкеГя
в I т. (1874). C.1 и 402.

Очерки общей теории гражданского права

217

мости подвергнуть радикальным изменениям принятую в Германии
систему юридического преподавания*.
По своему содержанию требования этого рода не представляют,
конечно, чего-либо совершенно нового или неожиданного. В той
или другой форме они высказывались в германской юриспруденции
еще прежде, чем Савиньи поднял научный уровень гражданского
правоведения. Под влиянием Кантовых74 и Шеллинговых75
воззрений на историю и в особенности под впечатлением успехов
сравнительного языкознания немецкие юристы никогда не отказывались от
мысли о всемирной истории права. Протестуя против увлечения

принципом национальности, Фейербах76 писал в 1810 году в пользу
сравнительного изучения законов и обычаев различных народов,
долженствующего лечь в основание всеобщей истории права* **.
Фейербаху вторил Тибо77 энергичными словами, выбранными позднее
Гансом78, как motto к его всемирной истории наследственного права.
«Нельзя назвать, говорил Тибо, настоящею, живою историек»
такую, которая приковывает свой взор к истории одного народа,
скупо выщипывая из нее мелочи, своею микрологией походит на
диссертацию великого практика о сем и прочем... Чтобы быть вполне
прагматическою, история права должна обнять законодательства
всех древних и новых народов. Десять богатых мыслями лекций
о праве персов и китайцев пробудили бы в слушателях более
настоящего юридического смысла, нежели сто чтений о жалкой пачкотне,
которой подвергалось наследственное право в период от Августа79 до
Юстиниана»***. От идеи всемирной истории права не отказывался
и сам Савиньи. Отвечая на упреки Фейербаха и Тибо, глава
исторической школы заявлял, что спор касается только различной степени
интереса, с которым следует относиться к истории своего и чужого
права****, чем обнаружил узкое «практическое» понимание задач
науки. Идея всемирной истории права возродилась под влиянием
Stein, Gegenwart und Zukunft der Rechts und Staatswissenschaft, 1876,
cp. в особенности с. 88-146 и 321-339.
** Feuerbach, в предисловии к Untemolzner, Juristische Abhandlungen, 1810.
C.XII-XVII.

*** Thibault, Girilistische Abhandlungen. С. 433.
**** Savigny, Vom Beruf etc. 1840 (3 изд.). С. 166.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

218

гегелизма80 . С тех пор появилось несколько попыток осуществить
эту идею, которая, не переставая повторяться до последнего времени,
совершенствовалась постепенно в том отношении, что с

возраставшего ясностью и полнотою, воспринимала в себя идею о
сравнительно историческом методе.
Каждый раз, как подымалась речь о всемирной истории,
высказывался протест и против разъединения, существующего между

положительною и философскою юриспруденциею. Этот протест выражал
Фейербах в начале нашего столетия; позднее мы находим мысли
в пользу устранения помянутого разъединения у ряда выдающихся

писателей по гражданскому правоведению . Книга Тренделенбурга81,
не оцененная по заслугам критикой, составляет значительный шаг
вперед на пути примирения философии и истории права. Некоторые
выдающиеся работы последнего времени, посвященные истории
права, имеют то же значение. «Дух римского права», исследующий
психические стимулы, руководящие гражданским правом, и

раскрывший в нем ту область явлений, которая стоит в непосредственной
связи с природою и особенностями юридического мышления,
занимает между ними первое место.
Что касается, наконец, до связи между правом и другими

элементами культуры, то мысль о том, высказанная своеобразно и несколько
узко, легла, как известно, в основание исторического воззрения Савиньи, находившегося здесь, как и относительно других своих общих
взглядов, под влиянием господствовавших в его время философских
воззрений. Серьезная речь о праве, как одном из элементов культуры,
причем имелось в виду особенно отношение права к экономическим
интересам, развилась за последнее время и сопровождалась более
или менее успешными попытками историко-культурных

исследований о праве. Между другими известными сочинения Арнольда82,
несмотря на несколько компилятивный характер их, имеют то
значение для гражданского правоведения, что многие общие взгляды
рассматриваются там в применении особенно к гражданскому праву.
** Cp. Lenz. Ueber die geschichtliche Entstehung des Rechts. 1854. C. 19-28.
Feuerbach, Ueber Philosophie und Empirie in ihrem Verhältnisse zur
positive Rechtswissenschaft, 1804. C. 42-50; Gans, Das Erbrecht, 1,1824. С. II и сл.; Lassalle,
Das System der erworbenen Rechte, 1861,1, предисловие; Trendelenburg
Naturrecht, 1868 (2 изд.). C. 45, cp. c. 83; Arnold. Kultur und Rechtsleben, 1863. С. XIX
исл.

Очерки общей теории гражданского права

219

Но, не будучи вполне новыми, вышеприведенные требования
имеют теперь наиболее шансов к своему удовлетворению, так как
разработка необходимого для того материала науки успела
достигнуть достаточных результатов,

обстоятельство, отсутствие

которого разбивало прежде все попытки поднять научное достоинство
юриспруденции. Немалое значение следует приписать также тому
обстоятельству, что теперь различные методические требования
выражаются в менее разрозненном виде, нежели прежде, и соединяются
в одно стройное целое. Требования современных немецких
цивилистов о методическом усовершенствовании их науки* составляют

необходимый результат всего предшествующего развития немецкой
юриспруденции и служат выражением потребностей, которые уже
давно чувствуются в гражданской жизни Германии. Конечные цели
юриспруденции всегда и всюду остаются одинаковы. Они
заключаются в регулировании правовой жизни общества, т. е. в образовании
юридических норм, соответствующих обстоятельствам и
применении их к жизни. Но видоизменяются формы, в которых эти цели до** Сверх помянутых следует назвать еще нескольких. Решительнее других
высказался Post. Der Ursprung des Rechts. 1876. C. 5 и сл., но его взгляд теряет много
от очевидного неуменья автора выразить его научным образом и применить
научно на деле (ср. его др. труды); Amira, Ueber Zweck und Mittel der
germanischen Rechtsgeschichte, 1876, см. особенно c. 12, 37 и сл., настаивает на научном
отношении к истории права, как отрасли культуры вообще и показывает
неразрывность сравнительных и частных исследований, но не переступает пределов
германской истории. За сближение философии с историей и за отрешение от
национального правоведения говорит Schlossmann, Der Vertrag, 1876. С. 11-13,
169-206, 352 и сл.; но что касается до научных требований, обращенных им
к юриспруденции, то, как показано выше, Шлоссман не понял сущности
взглядов школы, следовать которой сам желает. За введение в гражданское
правоведение критического элемента (de lege ferenda) высказывается Baron, в
мюнхенском Vierteljahr. 1877. С. 372-379, разбирая первую часть известного учебника
политической экономии Wagner a. Из старой литературы cp. Kirchmann, Die
Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1848: здесь на первых страницах
ясно проглядывает мысль об объективном отношении к изучению права как
самостоятельно существующего «предмета» правоведения. С конечным
заключением дальнейших рассуждений о негодности современной юриспруденции
можно не соглашаться, но отдельные замечания об ее недостатках заслуживают
внимания. Во французской литературе заслуживает внимания сочинение Alex.
Du droit et du positivisme, 1876, настаивающее на полном отделении науки от
искусства в области правоведения и на организации правоведения, как части
социологии, и предлагающее интересные примеры научного (в смысле
позитивизма) исследования права; и др.

220

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

стигаются. Римская юриспруденция и рядом с нею юриспруденции
всех цивилизованных народов в известный, ранний период своего
развития дает образец полного соединения обеих функций на
практической почве. Нормы гражданского права формулируются в
судебной сфере по поводу и ради каждого отдельного процессуального
случая, к разрешению которого и применяются. В каждом отдельном
случае главный стимул, руководящий юридическим исследованием,
заключается в необходимости удовлетворить данной практической
потребности. Постепенно развивающаяся любознательность еще не
изменяет характера правоведения и даже способствует развитию его
казуальности, прибавляя к действительным казусам выдуманные. На
этой степени юриспруденции нет различия между теорией и
практикой, и юриспруденция представляется практическим искусством.
Такой вид образования права предполагает живую,
непосредственную связь юриста с жизнью и самостоятельность его правового
чувства относительно возможных посторонних влияний. Эти условия
почти не существуют у современной нам юридической жизни.
Юридическое мышление каждого образованного народа находится
теперь под давлением целого ряда посторонних влияний и
теоретических идеалов, сковавших европейскую цивилизацию еще в самом ее
начале, наше правовое чувство формируется этими идеалами
столько же, сколько и потребностями окружающей нас жизни, и
столкновение идеалов с реальною действительностью, столь нередкое,
устраняет всякую возможность идти в деле юридического творчества
исключительно путем полусознательного приспособления к
обстоятельствам, как шли римские юристы. Не устраняясь совершенно, этот
путь уступает первенствующее место сознательной выработке
руководящих принципов права. Философия естественного права,
принимавшая за исходную точку своего исследования природу человека,
заслонившая ее историческая школа, затем примкнувшее к этой
последней новое философское направление, отыскивающее в природе
человека начало и критерий действующего права, и наконец новая
догма, обратившая свое внимание почти исключительно на
исследование правовых определений в их связи с интересами гражданской
жизни, все это есть ряд последовательных выражений стремления
юриспруденции к самосознанию. Современные нам требования
в пользу организации «науки» права служат дальнейшим шагом в том

Очерки общей теории гражданского права

221

же направлении, соединяя вместе и обобщая выраженное в
различных формах. Сознательное творчество права предполагает полное
понимание природы этого элемента общественной жизни, дать
которое призывается наука.

Таким образом, сознательная деятельность юридического
мышления распадается на два шага. Первый шаг отличается объективным
характером. Он не преследует никакой практической цели, кроме
одной общей цели понять и объяснить право, как явление
общественной жизни, исследовать его законы. Дело второго шага,
основываясь на результатах первого, указать практике руководящие
правовые идеалы и создать практическую теорию, способную
руководить в данном месте и при данных условиях деятельностью
законодателя и судьи. Сюда входит ряд практических применений,
которые вырабатываются на основании положительных знаний
о природе права, начиная с критического отношения к

действующему порядку и кончая указаниями на необходимые реформы и на
способы их выполнения.

Начало науки права имеется, несомненно, в многочисленных
обобщениях, достигнутых так или иначе историческими,
экономическими и философскими трудами, касавшимися правовой области.
Как замечено, развитие сознательного отношения представителей
науки к своей деятельности отстает от развития самой деятельности,
и возникшему в настоящее время сознанию о расширении задач
юридической науки предшествовало фактическое расширение,
давшее известные результаты. Систематическая, чуждая всякой
односторонности переработка этих разрозненных результатов разовьет их
в полную науку.
Готовый материал науки права заключается в многочисленных
данных, собранных историческим правоведением. Следует усилить
этот материал наблюдением над современною юридическою
жизнью, и притом в двояком направлении. Наблюдение над правом
современных нам низших цивилизаций доставит богатые сведения
к дополнению наших знаний о прошедшем цивилизаций высших;
наблюдения же над юридическою жизнью этих последних устранит
часто слышный относительно исторического направления упрек
в пристрастии его к прошедшему в ущерб потребностям настоящего
времени. Несмотря на всю опасность, которая представляется от су¬

222

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ществующей для исследователя невозможности отнестись к
настоящему праву совершенно объективным образом (опасность, трудно
устранимая в сущности и в деле исследования прошедшего),
пользование материалом современной окружающей нас жизни
представляет незаменимые выгоды. Назначению науки права не соответствует
ограничиваться изучением одного прошедшего'; такое ограничение
отдалило бы ее от ее конечных целей и поддержало бы разлад между
наукой и практикой, за который уже немало доставалось узким
последователям исторической школы". Односторонность исторической
школы вызвала в последнее время не менее одностороннее
«практическое» направление, отказывающееся глядеть за предел настоящего
и близкое к тому, чтобы ограничить всю деятельность
юриспруденции одною догмою. «Настоящей предмет юридической науки,
говорит один из принадлежащих сюда писателей,
есть современное
действующее право. Задача юридической науки заключается в том,
чтобы изобразить его в виде, применимом практически к
существующим отношениям жизни»"*. Единственный, но существенный
недостаток этого направления заключается в том, что оно склонно считать
за собою право на научное первенство, тогда как на самом деле мы
встречаемся в нем с вышеупомянутою возрожденною формою
непосредственного юридического творчества, которая играет
обособленную роль только благодаря молодости научного правоведения. Делая
иногда уступку в пользу истории права, практическое направление
вычеркивает из области юриспруденции философское
исследование, видя в философии не более, как одно простое суммирование
* Cp. Arnim. Указ. соч. С. 12.
" Упрек в этом довольно стар; так, например, его приводят Geib, Die Reform
des deutschen Rechtslebens. 1848. C. 18, Belime, Philosophie du droit, I, kh. 2, гл. 15,
(1 изд. 1844, 3 изд. 1869). В настоящее время его повторяет с особенною энергиею Stein, Gegenwart und Zukunft etc, cp. его же, Handbuch der Verwaltungslehre,
2 изд. 1876. С. VIII и сл.; не столь научно Seitz, Das practische Bedürfniss der
Rechtsreform gegenüber der historischen Schule, 1865, и Zur Kritik der heut. Negat, u Confessorienklage, 1873- При исключительном господстве одной цели
восстановить факты истории, не оставалось ничего другого, как сосредоточить все
внимание на древности, так как акты нового времени были доступны без
особенного исследования.
*" Schmidt, Die Reception des röm. Rechts, 1868. C. 27. Известно, что в
современной русской литературе практическое направление пользуется особенною
популярностью.

223

Очерки общей теории гражданского права
исторических фактов. Но завися от результатов исторических

исследований и составляя с этой точки зрения подведение итогов их, так
называемая философия права занимается обобщениями, сущность
которых заключается в анализе фактов, произведенном чрез
введение в исследование какого-либо данного общего свойства,
обыкновенно данного, относящегося к природе человека или к существу
общества. Ни одно историческое или догматическое исследование
о праве, если только оно не заключается в простом изложении
фактов, в критике источников или разрешении казуальных вопросов, не

может, без ущерба для своего успеха, обойтись без помощи так
называемого философского элемента. Это имеет особенное значение
теперь, при переходном состоянии (от степени искусства к степени
науки), в котором находится гражданское правоведение, когда
совершенно невозможно работать с успехом по частным вопросам без
связи с общими и без уяснения основного воззрения, которое
должно быть принято за точку отправления. Хотя каждое общее воззрение
в науке, столь несовершенной, как юриспруденция, рискует быть
в значительной мере условным, однако его существование есть
conditio sine qua non ее дальнейшего движения. Общий анализ
установленных фактов обещает принести гораздо более пользы, нежели
кропотливые, но не руководимые каким-либо общим планом,
исследования в области истории или догмы. Задача этого анализа не
должна стесняться целями современной практики. Увеличение шансов на
получение благих практических результатов не много зависит от
того, задумывается ли наука каждый раз о непосредственной
практической полезности ее исследования. Развитие всех наук началось со
стадии, на которой умственная деятельность руководится
непосредственными практическими побуждениями; но затем всюду оно
стремится к такой форме, где польза, оставаясь результатом, перестает
быть исключительным побуждением, уступая место
любознательности. При правильном взгляде на предмет устраняется всякая
альтернатива в вопросе о том, существует ли наука, ради самой себя или
ради жизни. Основание и конечная цель науки заключается в жизни;
наука вызвана ею и всегда служит ей своими результатами. Но на
известной ступени развития жизни и науки назначение последней
осуществляется с успехом только при эманципации отдельных актов
научной деятельности от нужд времени,

эманципации, гаранта-

224

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

рующей науку от односторонностей и близорукости. Эта эманципация внесена в гражданское правоведение историческою школою,
и если научное правоведение не принесло до сих пор
удовлетворения потребностям современной нам практики, то причину тому
следует искать не в ложном характере научного правоведения, а в узости
границ избранного им поля исследования. Вызванное в
правоведении самосознание не смогло охватить сразу всю область его и
выдвинуло одну ее часть в ущерб другим частям ее. Чем более научное
правоведение будет связывать прошедшее с настоящим и
пользоваться его фактами для своих выводов, тем более оно достигнет
действительной власти над юридическою жизнью. Самое изучение
древности должно выиграть от пользования материалом, доставляемым
современною жизнью. Главное достоинство научных обобщений
заключается в их достоверности, которая дозволяла бы пользоваться
ими, как средством исследования скрытых исторических и
практических областей. Достоверное обобщение покоится на достоверных
фактах: доставить же их наиболее способна жизнь, современная
исследователю.
Кроме того, представляются и некоторые другие выгоды. Так,
например, многие институты, изучаемые нами, как принадлежность
древнейших состояний, наблюдаются в настоящее время не только
в качестве переживаний, но как живые формы, хотя, конечно, не во
всех своих атрибутах тождественные с формами древнейшими. Ниже,
в исследовании первоначальных форм образования права будет
показано на деле, какого рода пользу возможно навлекать из изучения
подобных явлений.
Говоря о научном изучении права, необходимо иметь в виду
особенно интересы гражданского правоведения. В сфере
государственных наук самостоятельное историко-философское направление,
далекое от момента своего полного развития, находится, однако, на
вполне прочной дороге. Политический интерес господствует там не
менее, если не более интереса догматического и придает энергию
научному исследованию предмета. Тот же интерес оживляет
криминалистов и отчасти процессуалистов, не дозволяя им погрузиться
вполне в беспредельное море догматики. Но если справедливо

относительно настоящего столетия замечание Кунце83, что новые идеи

Очерки общей теории гражданского права

225

(причем, он имеет в виду идеи, касающиеся задач и приемов науки)
почти всегда пускали корни впервые в теории гражданского права
и распространялись оттуда в прочие отделы юриспруденции*, то не
менее справедливо, что в других отделах им удавалось часто
достигнуть большего развития, нежели в сфере гражданского
правоведения. Относительно гражданского права предпочитают обыкновенно
ограничиваться догматическою разработкою его и при определении
задач его истории не идут далее первых основателей исторической
школы, видя в истории лишь некоторую подготовительную работу
к догме, подчиненную интересам этой последней**. Два заблуждения
играют здесь важную роль. Первое состоит в том, что цивилисты
склонны относить вопросы о преобразовании гражданских
институтов за пределы своей компетентности. Эта скромность находит
отголосок себе в соответствующих ей притязаниях представителей
других научных сфер, например экономистов отживающей теперь
школы, претендовавших нередко на власть окончательно
переделывать гражданские институты. Обе стороны неправы, поступая
односторонне. Конечно, юрист не в состоянии разрешить насущнейшие
вопросы времени, исходя из одних своих обыденных знаний, но
и политическая экономия, взятая в отдельности, бессильна ответить
на них. Формы гражданских отношений составляют продукт
совокупного действия многих сил народной жизни. Рядом с
экономическими потребностями сюда принадлежит так или иначе
сложившееся воззрение на справедливость, состоящее в связи со всем
умственным и нравственным строем общества; сюда относится далее
государственный элемент народной жизни, всегда влияющий на
гражданское право; сюда же следует причислить, наконец, ряд
соображений технического свойства, родящих в праве технический
элемент его. Изучение всех составных элементов гражданского права

*Kuntze, Der Wendepunkt der Rechtswissenschaft. 1856. С. 1. Причину
означенного явления Кунце видит в особых свойствах явлений, служащих предметом
гражданского правоведения, по природе своей наиболее пластичных. Вернее,
кажется, видеть ее в исторических условиях развития гражданского и
государственного правоведения.
** См. мою статью «Римское право», etc. С. 73 (1875); Amira. Указ. соч. С. 5-11
(1876).

226

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

в их полноте и взаимодействии должно быть положено в основание
гражданской политики и составить отрасль юридической науки,
посвященную гражданскому праву. Она не будет переложением какойнибудь другой отдельной науки, например политической экономии,
но совместит в себе результаты всех наук, имеющих то или другое
отношение к составным элементам гражданского права. Ее
отношение к общей юридической науке подобно отношению этой
последней к социальной науке вообще; не представляя чего-либо
особенного относительно целей или качества сил, действие которых ею
исследуется, наука гражданского права останавливается на одном,
определенном классе юридических отношений, подобно тому, как
правоведение вообще ограничивается определенным классом
социальных отношений. Наука гражданского права есть наука о порядке,
в котором происходят комбинации различных элементов
народной жизни, производящих в истории гражданские институты.
Систематическая самостоятельность этой науки
только внешнего
свойства; она обусловлена определенным отграничением объекта
исследования*. Что подобное отграничение в данном случае
возможно и полезно это вряд ли возбуждает сомнение; что оно
установлено уже в догме это сомнительно более, чем кажется с первого
взгляда**.
Другое заблуждение заключается в мнении, полагающем, что дело
«настоящего» юриста может и должно ограничиваться изучением
одной технической стороны правоведения, обнимающей собою все
средства, необходимые для правильного применения закона.
Наблюдение над историею и жизнью показывает полную
несостоятельность этого мнения. Оно удостоверяет, что законодательная
функция не может быть отделена вполне от власти судебной вопреки
всем направленным к тому мерам и что толкование закона всегда
содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Современная
конструкция догмы гражданского права и лежащее в ее основании
учение о толковании закона игнорирует совершенно это обстоятель¬
* Cp. Stein, указ. соч. С. 100: «Право, как таковое, не имеет истории; то, что мы
называем его историей, есть история жизни в тех ее сторонах, в которых она
принимает форму юридических понятий». Cp. Merkel, указ, статья. С. 415.
** Об обоих вопросах см. во втором отделе (сл. выпуск).

Очерки общей теории гражданского права

227

ство и ведет к такому образованию юристов, которое не согласуется
с существом их практической деятельности. Догма, основана ли она
исключительно на формальной систематике или же на раскрытии
связи, существующей между юридическими определениями и
вызвавшими их потребностями, даст более или менее верное
представление о содержании действующих источников права, но,
предоставленная одним собственным силам, не вырабатывает критерия для
оценки его исторического значения, необходимого на случай
столкновения закона с жизнью или бессилия его пред нею. Каждый раз,
как юристу приходится навязывать жизни не соответствующие ей
предписания объективного нрава или же за неполнотою этого
последнего прибегать к своим собственным средствам для
формулирования новой нормы, он не владеет никаким указанием на путь,
которого следует держаться. Указание на «дух» закона само по себе есть не
более, как пустой звук Только историко-философский анализ закона
способен вложить в него содержание. Дух закона есть его
историческое отношение к интересам прошедшего, настоящего и будущего;
понимать закон

значит понимать его, как момент исторического

развития; применять его

значит знать историческое соотношение

принципов, образующих его содержание, и содействовать
реализации прогрессивных начал, удерживая излишнее проявление начал

отживающих. Так вопреки всем догматическим теориям понимают
и применяют закон на самом деле. Но в интересах дела необходимо,
чтобы происходящее скрыто и бессознательно делалось открыто
и сознательно, чтобы наука и школа не оставляли практику в этом
важном деле без помощи и руководства. Чтоб быть хорошим
юристом, мало владеть одною техникою правоведения, но надо прежде

всего быть образованным гражданином. Не без удивления читалось
в прошлом году публичное заявление, сделанное представителем
одной высшей русской юридической школы, усмотревшим лишь
один вред в знакомстве юристов с обобщениями («потребность в
которых, однако существует»!) и отрицавшим всякую близкую связь,
существующую между правоведением и философией. По мнению
просвещенного юриста-педагога, «метафизика и метаполитика (?)
должны быть чужды юристу», ибо «право не создается в голове даже
истинного (sic) философа и не поступается своею силою перед какою

228

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

бы то ни было логикою»; «юридическая школа не может отвлекаться
предметами, не входящими прямо в ее область»*. Так говорить
значит поддерживать ремесленный характер правоведения и поощрять
безучастное механическое отношение к гражданской жизни,
которым отличиться рискует, к сожалению, русская практическая
юриспруденция. Заслуга Штейна заключается в том, что с вопросом
о преобразовании юридических наук он связал интересы
юридического преподавания. Что голос Штейна не есть изолированное
явление
это обстоятельство свидетельствует лучше всего другого
в пользу своевременности дела, им предпринятого. Пропаганда
в пользу расширения юридического преподавания в смысле
развития государственного отдела юридических факультетов и историкофилософского изучения права постоянно усиливается в Германии**.
Со стороны русской школы было бы непростительною ошибкою
стремиться на тот путь, бросить который готовится сама
выработавшая его страна. Реформе подлежит не только теория, но и практика.
Она не может быть изолирована от общего потока исторической
жизни, но обязана принимать сознательное участие в
прогрессивном развитии своего народа.
Таким образом, весьма различные точки зрения приводят к
одному и тому же результату: к необходимости сближения
отдельных отраслей юриспруденции. Собственные интересы истории
* Г. Капустин, во «Временнике Ярославского Юридического Лицея», 1876 г.
** Кроме вышеуказанного сочинения Лоренца Штейна, ср. еще весьма
обстоятельный труд Kleinwäeptera, Die rechts und staatswissenschaftlichen
Fakultäten in Oesterreich, 1876, и Gierke, Die juristische Unterricht, в Juhrb. für
Gesetzgebung, Verwaltung etc. за 1847 г. С. I и сл., особенно с. 14 и сл. Оба
названные автора дают указание на прочую литературу предмета, весьма
обширную: Nasse (1868), Muther (1873), Meyer (1875), Bethmann-Hollweg (1876), и др.
В этой литературе единогласно выражается требование в пользу
значительного расширения преподавания на юридических факультетах и
обязательного слушания студентами государственных и экономических наук, а равно
философии права. Это расширение рекомендуется как с точки зрения
интересов студентов, готовящихся к административному поприщу, так и в
интересах будущих судебных деятелей. Вместе с тем рекомендуют продолжение
учебного срока с трех лет на четыре года, или (как в Австрии), с четырех на
пять лет, и устройство университетских экзаменов, которые должны
предшествовать экзаменам государственным и поднять теоретический уровень
юридического образования.

Очерки общей теории гражданского права

229

права вынуждают ее приступить к историческим обобщениям,
неосуществимым без соучастия сравнительного и философского
изучения фактов как прошедшей, так и современней истории
права. От соединения индукции с дедукцией должно выиграть
также разрешение юридико-философских задач. Техника права
удовлетворит лучше своему назначению, когда догматический
анализ юридических определений станет в зависимость от
анализа историко-философского. Путем этих изменений, не
отказываясь вполне от прежних форм разработки права, но совершенствуя
их, юриспруденция преобразится в науку в наиболее строгом
значении этого имени. Научная форма изучения права,
образовавшаяся уже отчасти вне Германии главным образом под влиянием
общих философских идей о преобразовании обществоведения,
вызывается на германской почве практическими потребностями
самой юриспруденции. В этом заключается поучительная
сторона современного состояния немецкого гражданского

правоведения. Оно представляет пример науки, где научная реформа
руководится не столько влияниями извне, сколько самостоятельно

сознанными потребностями своего дела.
Для счастливого исхода реформы требуется временно усиленная
централизация научных сил. Увлечение принципом специализации
научного труда опаснее для современного гражданского
правоведения других возможных увлечений. Строгая специализация уместна
в такой науке, строй которой сложился твердо и система которой не

возбуждает сомнений. В таком случае уже элементарные, школьные
истины бывают достаточно сильны для того, чтобы руководить
исследователем в его специальных трудах, не вынуждая его возбуждать
каждый раз беспокойные вопросы об общей годности
употребляемых им методов и о важности разрешаемых им задач. Но
гражданское правоведение потеряло такую определенность. Его приемы
исследования бессильны пред его новыми потребностями. Бессилие
приемов отразилось на бессилии его системы, которая узка и односторонна и подлежит преобразованию вместе с приемами. Когда это
дело выполнится с достаточною на первый раз полнотою, тогда
снова раскроется обширное поле пред специализацией научного
труда.

230

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

II. К УЧЕНИЮ ОБ ОБРАЗОВАНИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Нам может казаться, что принципы, составляющие
торжество предыдущих периодов знания, низвергаются и
уничтожаются последующими открытиями, но на деле эти принципы входят
в последующие учения той долей истины, какая была в них. Уэвель,
История индуктивных наук, I.
I. Идея закономерного развития
1. К вопросу о значении исторической школы
В истории правоведения теория образования права составляет
результат взаимодействия двух факторов. Стимул, вызывающий ее
формулирование и направляющий затем ее дальнейшее развитие,
заключается в потребностях юридического быта. Содержание ее есть одно
из выражений общего воззрения на процесс исторического развития
человечества. Основание теории образования права составляется
совокупностью идей, выработанных историческою философиею и
повторенных в области юриспруденции. Это отношение между
общефилософским и юридическим воззрением сохранялось постоянно
как во время успехов этого последнего, так и в момент уклонения его
с истинной дороги. В своих успехах и ошибках теория образования
права служила отголоском успехов и ошибок исторической
философии, отчасти прямо заимствуя из нее те или другие положения,
отчасти же самостоятельным путем приходя к выводам,
соответствующим своими свойствами господствующему в данное время духу
науки.
В таком соотношении с жизнью и философией возникло в
германской юриспруденции в начале настоящего столетия воззрение,
которое, исправляясь и развиваясь, привело к современным взглядам
на процесс образования права. Течение юридической жизни
выдвинуло вопрос; господствовавшее философское миросозерцание
руководило ответом.

К XIX в. историческая философия формулировала окончательно
идеи, правившие основным переворотом в области
обществоведения: идею закономерного движения истории и идею прогресса,

слившиеся в общую идею закономерного развития человечества. Они

Очерки общей теории гражданского права

231

разрушили догматизм, издревле господствовавший в воззрениях на
историю. Взамен склонности не замечать исторических изменений
в состоянии человека и общества, а замеченным не придавать особой
цены, видя в них случайные результаты человеческой деятельности,
они вкоренили в умах ученых убеждение в постоянном и
правильном движении человечества вперед. Существенный результат
торжества помянутых идей, в особенности же идеи прогресса, заключался
в примирении науки с действительностью. Под освещением идеи
прогресса действительность стала привлекательнее, нежели казалась
прежде, потому что открывалась возможность исправления темных
сторон ее помимо отрицания. Отрицательное отношение к
существующему порядку вещей, пропитавшее собою политическую
философию предшествующего народа и ставившее действительность
вразрез с требованиями разума, заменилось положительным
отношением. Его водворение в науке привело к изучению истории с
новыми целями. Историческая наука приобрела новый интерес и
раздвинула свои рамки.
Сюда относится образование исторического правоведения.
Главное значение научной деятельности Савиньи и его ближайших
последователей состояло в том, что они осуществили в юриспруденции
вышеуказанное примирение с действительностью. В направленных
к тому стараниях находится центр тяжести громадного авторитета,
которым пользовалась историческая школа не только в Германии, но
и за ее границами. Благодаря авторитету школы уважение
распространялось и на другие стороны ученой деятельности ее
представителей, но там оно не имело самостоятельного основания.
Почти полное разочарование в полезности выработанного
предшествующею юридическою жизнью и разъединенность теории и
практики составляли зло, от которого сильно страдала германская
юриспруденция в конце прошлого и начале нынешнего столетий.
Потребность в реформе действующего гражданского права и
отсутствие какого-либо осуществимого указания на выход из
неудовлетворительного состояния приближали практическую юриспруденцию
к тому скептическому застою, в который впасть всегда бывает
наклонна мысль, успевшая пресытиться старою деятельностью и
начинающая отчаиваться в своем будущем. Возможность лучшего исхода
указала историческая школа. Перенеся в юриспруденцию идею за¬

232

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

кономерного развития, она сделала возможным такой путь, при
следовании которому надежда на будущее совмещалась с уважением
к прошедшему. Все совершенное юриспруденцией после толчка,
сообщенного ей Савиньи, есть не более, как дальнейшее развитие
основных, руководивших им идей, и все протесты, которые
неоднократно высказывались против исторической школы, были только
протестами против формы, временно ею принятой, и в сущности
заключали в себе дальнейшее развитие дела, начатого Савиньи*.
Савиньи учил, что право составляет подобно языку, нравам и
государственному устройству продукт народной деятельности и находится
в нераздельной внутренней связи с прочими проявлениями ее; общее
народное убеждение, одинаковое чувство их внутренней
необходимости объединяет их, устраняя всякую мысль о случайном или
произвольном их происхождении. Наравне с другими проявлениями
народной деятельности право постоянно движется и развивается,
подчиняясь тому же закону внутренней необходимости. Каждый период
истории народа есть продолжение предшествующих времен: каждый
период творит свой быт не произвольно, но при соучастии всего
прошедшего. Вследствие этого изучение истории представляется
единственным верным путем к познанию нашего собственного состояния.
В каждом из этих положений заключается или воспроизведение,
или повторение идей, выработанных ко времени Савиньи
философией истории. Уже Вико84 видел основание права в общем
убеждении, разделяемом всем сословием, народом или человечеством, и,

устраняя случайный характер такого убеждения, был склонен
смотреть на право, как на один из элементов народной жизни**. Шеллинг
Я был очень удивлен, прочитав следующие слова г. Карасевича
(Юридический вестник 1877. № 1-2. С. 7): «Никак не можем согласиться с г. Муромцевым,
который, разбирая сочинение г. Любавского, одним почерком пера
выбрасывает за борт все учение исторической школы». Вот мои подлинные слова: «Г. Любавский находится, очевидно, под влиянием пресловутой доктрины о
национальном характере, как необходимом качестве каждого права, забывая, что эта
доктрина даже на своей родной почве обратилась теперь в историческую
ветошь», и т. д. Но в учении об исключительной национальности права не
заключается вся или даже главная суть исторической школы; и за яркими блестками
национального учения нетрудно заметить главное философское содержание
исторической теории.
"Vico, Science nouvelle. 1,2,10-13 (изд. Michelet, I, р. 341-344); cp. Геръе, Очерк
развития исторической науки. 1866. С. 36.

Очерки общей теории гражданского права

233

утверждает, что история указывает на общий источник искусства,
науки и юридических учреждений*. Кант и Шеллинг, развивая свои
мысли о закономерном ходе истории человечества, о постоянном
прогрессе и тесной исторической связи, существующей между
настоящим и прошедшим, говорили много о государстве и праве,
вращаясь таким образом в сфере явлений, близких юристу**. Вместе с
тем Шеллинг, осуждая современное ему состояние юриспруденции,
прямо рекомендовал применение к праву философского и
исторического исследования с целью «конструировать» государственный
организм***. Мысли философов проникали в той или другой форме и
в юриспруденцию. В брошюрке Фейербаха, изданной в 1804 году****,
читаем, что «все позитивное право подчинено великому и вечному
закону причинности; как нечто, имеющее происхождение, оно есть
продукт времени и связано с предшествующими событиями
неразрывною цепью причин и следствий. Из права, действовавшего
прежде, выросло право современное; и это последнее существует только
потому, что старое, отжив свой век, родило новое. В глубине
прошлых тысячелетий лежит зерно законодательства, которому мы
теперь повинуемся... История права должна вывести, объяснить его
современное состояние из предыдущих состояний на основании их
внутренней прагматической связи». Известно, что Гуго находился
также под влиянием тех же мыслей, почему не без основания
усматривают в нем одного из первых провозвестников исторической
школы в юриспруденции. Савиньи не формулировал впервые
высказанных им идей, но утвердил их по отношению к гражданскому праву.
Причина, по которой торжество этих идей в юриспруденции
соединилось с именем Савиньи, заключается в том, что он воспользовался
ими для разрешения важного практического вопроса своего времени
и таким образом реализовал их значение, показав наглядно их
ценность. Большинству редко бывают доступны абстрактные идеи в их
теоретической отрешенности; оно сознает их действительное значе¬
* Schelling, Phlosophie und Religion, 1802. С. 65.
"Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte, 1784; Schelling System des transcendentalen Idealismus, 1800. C. 402-411.
*** Schelling Vorlesungen über die Methode etc. 1803. Лекция 10.
**** Feuerbah, Ueber Philosophie und Empirie etc. C. 42 и сл.

234

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ние только тогда, когда на деле удостоверяется в применимости их

к разрешению практических вопросов. Савиньи воспользовался идеею
закономерного исторического развития права для разрешения
вопроса о кодификации. Он метил одновременно против рационализма
естественной школы, которая, не замечая в действительности залога
к чему-либо хорошему, возлагала все надежды на мудрого
законодателя, и против практической юриспруденции, которая, удовлетворяясь
поверхностным наблюдением над правовою жизнью, принимала
законодателя за единственный и конечный источник права85.
Но правильной тучной реализации основных идей у Савиньи мы
не находим. Хотя знаменитому основателю исторической школы
приходилось неоднократно повторять свои коренные воззрения, он
не сделал ничего для дальнейшей научной разработки их и не
пытался формулировать отдельные законы образования права; настаивая
на закономерности исторического развития права, Савиньи не
указал ее выражений. Следует сказать даже, что он далеко не ясно
определил смысл закономерного развития или закона внутренней
необходимости*, и тем стал причастен, конечно, образованию
недоразумений, извративших позднее основное положение исторической
школы. Поэтому нельзя не сказать, что мнение, приравнявшее

недавно значение Савиньи к значению Дарвина86, весьма преувеличено.
По мнению Меркеля", как Дарвин внес в естествознание идею
развития, так и Савиньи сделал тоже самое в области юриспруденции.
Против такого сопоставления представляется немало возражений. Вопервых, юриспруденция, составляя только одну из сфер
обществоведения, не вдет в сравнение с более широкой областью естествознания.
Во-вторых, Савиньи только перенес в юриспруденцию понятие
развития, уже выработанное в исторической философии; Дарвин же, не
формулировав этого понятия впервые в области естествознания,
в деле его установления является, несомненно, с некоторою
самостоятельною ролью. Он предложил тщательно обработанную
попытку определить путь, которым совершается самое развитие, тогда как
Савиньи ограничился установлением одних голых понятий.
См.: Сергеевич, Задачи и методы государственных наук, 1871. С. 149-152.
"Merkel, Ueber den Bergriff d. Eutwicklung, in Grünhut s Zeitschrift, 1876. C. 625
и сл.

Очерки общей теории гражданского права

235

Но, конечно, это обстоятельство не отнимает у программы Савиньи ее силы. Так или иначе в ней было высказано основное
положение новой школы и намечено направление, в котором должно было
идти ее дальнейшее развитие*.
Осуществить его пытался Пухта в своем известном сочинении об
обычном праве (1828), но его попытка доказывает только, что доброе
семя, брошенное Савиньи, пало далеко не на подготовленную почву.
Корень неудачи Пухты заключается в особенном колорите,
приданном им учению Савиньи. Этот колорит укреплял положительное
отношение к историческому материалу права, но вместе с тем угрожал
идее прогресса. Последнее обстоятельство не было замечено ни
самим Пухтою, ни примкнувшим к его труду Савиньи", ни
последующею литературою. Напротив, первый результат сочинения Пухты
никогда не упускался из виду, и ему обязано оно тем грандиозным
впечатлением, которое до сих пор не утратило еще своей силы.
Думая определить формы образования права и их историческое
соотношение, Пухта по недостатку наблюдательности и анализа
пришел к заключениям, которых истинный смысл клонился к
отрицанию самого исторического процесса образования права. Теория
Пухты была на самом деле отрицанием необходимости какой-либо
теории. Он указал на существование нескольких форм, свойственных
юридическим нормам, но он принял такое отношение между ними,
которое подрывало совершенно их самостоятельное значение. Так,
следуя Пухте, законодательство есть не более, как переписанное
обычное право. То же говорит он об эдикте римских магистратов
и сохраняет в известной степени тот же характер за трудами
юриспруденции, утверждая, что она только перерабатывает обычное
право. В свою очередь, обычное право есть не более, как
непосредственное выражение народно-правового убеждения. Таким сведени¬
Из многочисленных брошюр и статей, имевших своим предметом
деятельность и воззрения Савиньи, заслуживают внимания: Laboulaye. Essai sur la vie et
les doctrines de F. C. de Savigny, 1842-Jhering F. C. v. Savigny, в его Sahrbücher, 1861;
Stinzing. F. C. v. Savigny, 1862; Bluntschli, Die neueren Rechtsschulen etc. 1839 и
1861; его же, Geschichte des allgemeinen Staatsrechte, гл. XII; Stahl, в его Geschichte
der Rechtsphilosophie. На русском языке: Кениг, Савиньи etc., в «Русском
вестнике». 1863- № 1; Фукс и Мандро, во введении к переводу сочинения Савиньи
«Обязательственное право», 1876.
Savigny, System. I, § 7 и сл.

236

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ем всех форм права к одному общему источнику без указания какоголибо самостоятельного интереса, который могла бы представить
каждая форма в отдельности, уничтожался интерес истории форм
права. Та же участь грозила и истории содержания права,
воплощенного в народно-правовом убеждении. Пухта так рисует
происхождение этого последнего: с возникновением первого человеческого
общества вследствие естественного духовного родства его членов

сложилось общее правовое убеждение. Затем оно представляется
результатом народной деятельности. Но, по мнению Пухты,
деятельность народа не есть деятельность его членов ни в их отдельности,

ни в их совокупности. Народное убеждение вырабатывается
независимо от деятельности отдельных лиц.

В этом положении отразилась одна из существеннейших идей
исторической философии Канта и Шеллинга. Признавая свободу
человеческих действий, оба философа утверждали, что в целом, в общей
совокупности действия человечества представляют правильный ход,
не подлежащей случаю. У Шеллинга особенно ясно выступает
стремление согласовать свободу человека с закономерностью истории
и нравственного порядка, и он видел разрешение дилеммы в том, что
признавал объективное руководительство свободных человеческих
действий, реализующееся в истории деятельностью всего
человеческого рода. История есть ряд происшествий, которые кажутся
свободными только субъективно. Но в истории действует не
индивидуум, а человеческий род, и объективное истории должно быть одно
для всего рода. С кажущеюся свободой частностей история соединяет
необходимость целого. Однако нравственный порядок не есть у
Шеллинга нечто, вне людей существующее; он составляет общее
произведение всех умов, насколько все посредственно или
непосредственно желают такого порядка. Каждый порядок существует, насколько
все думают одинаково, и каждый осуществляет свое божеское право
содействовать господству справедливости*. Пухта пошел далее

Шеллинга и впал в крайность, которой остерегся философ. У Пухты
правовой порядок получает самобытное существование,
народноправовое убеждение отличается резко от убеждений отдельных чле¬
* О влиянии Шеллинга на Пухту упоминают биографы последнего; см.
введение к Pucbta s, Kleine civilistische Schriften, 1851. С. VI, XXXVII, XLVII.

Очерки общей теории гражданского права

237

нов народа. Поводом к тому могло послужить известное
наблюдение, удостоверяющее, что деятельность общественного союза не
может быть сведена на сумму деятельностей членов его, отдельно
взятых, что сила каждого лица, вступившего в союз, своеобразно
увеличивается вследствие соединения с силами других лиц. Но понятое
и выраженное неправильно, оно привело к совершенно
ошибочному представлению о процессе образования права. Этот процесс
объективировался. Образование права происходит как бы вне
отдельных лиц, в недоступной им области олицетворенного
народного духа. Народно-правовое убеждение не есть убеждение
конкретного народа. Оно дано ему как бы извне, как существующее

само для себя, самобытною силою; образуясь и развиваясь для
людей, оно не создается ими. Таков смысл, если не буква выводов
Пухты. Сталю87 оставалось сделать небольшой шаг в том же
направлении, чтобы, отрицая в истории человечества всякий
«действительный» прогресс, указать на Бога как на источник права, и
в национальном различии правовых убеждений народов заметить
различие их мировых миссий*.
По логическому построению учение Пухты вполне априорно. За
исходную точку он принял положение, служившее девизом его

школы, придал ему своеобразный характер и вывел оттуда частности
своего учения, не справляясь, насколько они согласуются с

действительностью. Таким образом, отрицание произвола в процессе
образования права было переделано в отрицание участия человеческой
деятельности, а самый процесс объективирован. Этим путем он
вырывался окончательно из рук произвола; правовая действительность,
сложившаяся в силу исторической необходимости, обусловленной
свойствами народного духа, становилась вне влияния личной воли.
Но благодаря объективированию народно-правовое убеждение
представлялось как бы изначала готовым, вследствие чего «источники»
права оказывались не формами образования, а только формами его
выражения. Признанное за основание прочих источников, обычное
право было отождествлено с народно-правовым убеждением и ряд
весьма различных форм и факторов был смешан в одно нераздель¬
* Stahl, Rechts und Staatslehre, В. I, § 17; В. II, §§ 1.2.20, cp. Geschichte der
Rechtsphilosophie. C. 370 (1870).

238

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ное (ср. ниже). Последовательное развитие основных положений
Пухты вело к признанию того, что наиболее истинное выражение
права должно было существовать на первоначальных ступенях
истории народа, когда действует во всей силе непосредственное
выражение народного убеждения обычное право. Пред наукой
открывалась в прошедшем перспектива какого-то золотого века,
восстановление которого просилось в число задач науки. Сам Пухта не был
расположен договориться до подобных крайностей. Он выступил
даже против них, когда они были высказаны другими*; но тем не
менее его теория давала повод к тому, и мы находим эти крайности
в лагере, целям которого соответствовало воспользоваться ими.
Учение Безелера88 о народном праве (Volksrecht) составляет
характеристическое произведение объективизма, употребленного
в пользу определенных целей известного направления. Некоторые
частные положения Безелера дают нам право предполагать, что он
более Пухты владел наблюдательностью. Так, он заметил
ускользнувший от внимания Пухты факт, что народно-правовое убеждение не
действует непосредственно чрез всю массу народа, но выражается
и руководится в различной степени различными индивидуумами.
В связи с этим, не ограничивая значения законодателя одним
пассивным воспроизведением обычного права, Безелер указывает на его
творческую деятельность, не идущую вразрез с народным
убеждением. Он не придерживается также Пухтовской крайности
относительно значения обычая, признавая, что обычай не только служит
выражением народного убеждения, но бывает нередко и источником
этого последнего. Было бы справедливо и от общих заключений
Безелера ожидать более реальной правды, чем от учения Пухты. Но
небрежность в обработке выводов качество, за которое Безелеру
немало досталось от его строгого критика Теля, и предвзятая цель,
которою Безелер, в качестве германиста, руководился в своем
исследовании, не позволили ему выбраться на верный путь. Безелер
искал такого воззрения на право, которое осудило бы рецепцию
римского права в Германии как ненормальный факт и содействовало
бы восстановлению исключительного господства национального
германского права. Это стремление не дозволяло Безелеру вывести
* См. его рецензию на сочинение Безелера, цитов. в сл. примечании.

239

Очерки общей теории гражданского права

из его наблюдений дальнейшие заключения в пользу того, что
национально-правовое убеждение способно изменяться чрез
усвоение вначале чуждых для него идеалов. Но, с другой стороны, было
невозможно игнорировать тот факт, что чуждое Германии римское
право пользуется уже долгое время несомненным преимуществом
пред национальным. Объективизм открывал такой путь к
разрешению этой дилеммы, на котором сохранялись и примирялись обе
стороны ее. Безелер утверждал, что рядом с правом, выраженным в
общепризнанных источниках

обычае, законе и юриспруденции,

которые могут идти вразрез с народным убеждением (и тем не менее не
терять своей силы), существует особое народное право,

верное

выражение народного убеждения. Это народное право продолжает
существовать и тогда, когда юристы, суд, закон, даже обычай отвергают
его; как бы велико и упорно ни было их уклонение, народное право
остается неизменным, живя в непосредственном сознании народа.
На основании этого Безелер считал возможным (несмотря на все
влияние рецепции) отыскать чистое народное право Германии,
живущее в сознании немецкого народа, и возвратиться к состоянию,
сходному по своему характеру с тем правом, которое существовало
в его стране до рецепции. Но, что «право должно не только

познаваться, но и образовываться народом, было совершенно упущено
Безелером из виду» (Тель)'.
Объективизм заключается в наклонности приписывать
самобытное существование порядку, выработанному умственною и
нравственною деятельностью людей. Объективизм не составляет
исключительной черты юридического мышления. По своему существу он
есть видоизменение наклонности олицетворять абстрактные
понятия и по происхождению принадлежит временам, наиболее
удаленным от сознания идеи прогресса. Объективизм противник этой
идеи. Прежде всего он есть явление обыденной жизни. Обыденное
миросозерцание забывает быстро труд и борьбу, потраченные на
образование какого-либо порядка, как скоро он установился
окончательно, и объективирует его. Первый источник объективизма в науке
** Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, 1843; Puchta. Jithirb. f. wissensch. Kritik.
1844. № 1-4; Beseler, V. R. и J. R. Erster Nachtrag, 1844; Thöl, Volksrecht.
Juristenrecht. etc. 1846. Cp. Schmid. Theorie und Methodik, 1848. C. 173-178.

240

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

заключается в том, что наука принимает обыденное воззрение за
действительное объяснение предмета, самохарактеристику за
верную характеристику, повторяя, таким образом, одну из наиболее
распространенных ошибок исторической оценки человеческой
деятельности. На почве немецкой науки XIX столетия мы встречаемся
с остатками вымирающего объективизма. Хотя Пухта и Безелер шли
в этом отношении много далее господствовавших в их время
философских воззрений, однако в объективизме этих последних не могло
не заключаться поощрения присутствия того же качества в
юридических воззрениях. По Шеллингу, если мы представим историю в виде
драмы, в которой каждый участвующий выполняет свою роль вполне
свободно, по своему усмотрению, то разумное развитие этой
спутанной игры объясняется только тем, что существует один дух, который
действует во всех, и согласован изначала объективный исход целого
со свободною игрою отдельных лиц, так что в конце концов должно
произойти действительно нечто разумное. В каждом отдельном
разуме действует абсолютное*. По Гегелю, народный дух есть лишь
индивидуум в ходе всемирной истории. Всемирная история есть
изображение божественного, абсолютного процесса духа в его высших
формах, того последовательного процесса, путем которого мировой
дух достигает самосознания. Формы, в которых проявляются стадии
этого процесса, мы видим в духе отдельных народов, в
индивидуальности их нравственной жизни, учреждений, искусства, религии
и науки. Реализовать эти стадии составляет цель бесконечного
влечения мирового духа, его непреодолимого стремления* **. По взгляду

обоих философов, источником морали и права служит объективная
всеобщая воля, и правовые институты существуют не для человека, но
имеют более высшее назначение. Их цель заключается в них самих,
как необходимых стадиях, которых достигает абсолютное в своем
историческом развитии.

Нет надобности искать сходство между юридическими и
философскими воззрениями в их подробностях, подобие же их характера
не подлежит сомнению.

* Schelling System etc., 1800. С. 436-437.
** Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, Einleitung, А. (год.
1848. C. 66).

Очерки общей теории гражданского права

241

Недаром представителей исторической школы называют также
романтиками юриспруденции'. Внося в науку принцип, в сущности

враждебный романтизму89, историческая школа тем не менее не
сумела освободиться от влияния форм этого последнего. Она
идеализировала и поэтизировала жизнь, заслоняя действительность
плодами фантазии и облекая область самосознания в мистическую
атмосферу. Строго очерченные формы исключались неопределенностью
идей, которые расплывались в неясных, бесформенных
представлениях. Следуя романтикам, юристы стремились к наивному и
народному, видя источник права в простодушном народном убеждении
и относясь недоверчиво к сознательной творческой деятельности
законодателя и юриспруденции, были как бы склонны считать высшим
состоянием праздное и бесцельное прозябание. Принцип
национальности, сродный и романтизму, служил исторической школе
девизом; и германисты, подобные Безелеру, были не прочь искать
идеалов в народном праве Германии, прозябавшем исстари вне всякой
рефлексии. Позднейшее же уклонение философии права, в лице
Сталя, в сторону религиозных и реакционных принципов
гармонировало с общим реакционным поворотом деятельности позднейших
представителей романтической школы".
Таков был характер воззрения исторической школы, если не
в лице ее основателя, то в лице других главных представителей ее.
Не имея намерения писать литературной истории гражданского
правоведения, я ограничиваюсь разбором учения трех
вышеназванных, наиболее популярных корифеев немецкой юриспруденции
первой половины настоящего столетия, так как в их трудах
сосредоточились с полною рельефностью характеристические черты
первых исследований об образовании гражданского права. Цепь
преемства, связующая последователей Савиньи с достославным учите¬
' См., например, Lenz, Ueber die geschichtliche Entstehung des Rechts, 1854.
C. 6; Ihering Kampf um s Recht; cp. Милль, Размышления о представительном
правлении. С. 10 (рус. пер.). Интересно, что английский мыслитель совершенно
сошелся с немецкими критиками. Разбирая воззрение на способ образования
государственных форм, своим характером весьма однородное с теорией
немецкой школы, Милль называет его сентиментальным.
Для характеристики романтизма cp. Hettner, Die romantische Schule, 1850;
Brandts, Die Hauptströmungen der Literatur etc., I in f, и II: Каррьер, Искусство
в связи с развитием культуры. V, с. 373 и сл. (рус. пер. Корша).

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

242

лем их, заставляет часто относить на его счет все высказанное
немецкою юриспруденцией по этому предмету. Но, всматриваясь
в историческое развитие теории образования права, нетрудно
отличить в ней ее первоначальный элемент, принадлежащей
основателю исторической школы, от элемента, внесенного его
многочисленными последователями. В настоящее время было бы гораздо менее
поводов к решительному протесту, который мы слышим
относительно «господствующего» учения, если бы последние сумели
сохранить в чистоте мысли своего учителя. Историческое значение
достигнутых ими результатов не превысило значения плодов
деятельности самого Савиньи. Оно состояло в том, что из юриспруденции
удалялась всякая мысль о произволе и случае, как об источниках
права, и так или иначе водворялась идея его закономерного
развития. Первоначальная теория не шла далее выполнения этой задачи.
Она не уклонялась совершенно от попыток установить частности
учения и развить его в систему; но относящиеся сюда попытки
отличались априорным происхождением и неполнотою анализа,
породившею неясность идей. Во многих выводах, например, Пухты
и Безелера чувствуется некоторое реальное основание; но вместе
с тем критика, даже не слишком взыскательная, обнаруживает, что
к нему присоединено много произвольного, созданного в духе
ложно понятой основной идеи, и не различено многое, различение
чего было бы важно в интересах истины. Частные руководящие
понятия исторической школы, куда относятся понятия об
общенародном правовом убеждении, о народном духе, о правовом организме
и об органическом развитии права, не содержа каких-либо
самостоятельных истин, были по большей части только фигуральными
выражениями одной и той же основной идеи. Говоря словами
Каррьера*, было легко создавать действительность путем аналогий,
вместо того чтобы исследовать ее тщательно и подробно. Некоторым
аналогиям историческая школа немало обязана, может быть,
распространением ее основной идеи. Но они же внесли в
юриспруденцию туман, который покрыл детали процесса образования права
и надолго отдалил их от взора исследователя.
* Там же. С. 385.

Очерки общей теории гражданского права

243

2. Об общем народно-правовом убеждении
Утверждение закономерности исторического развития права
может и должно иметь два смысла. В одном, более отвлеченном
смысле, употребленном Савиньи и его исследователями, его сила
заключается в общем отрицании противоположного воззрения на
происхождение права. В другом, более конкретном значении, понятие о
закономерном образовании права обнимает собою всю совокупность
указаний на зависимость права от обстоятельств, обусловливающих
его историческое существование. С этой точки зрения право
представляет группу явлений среди других групп явлений общественной
жизни, и науке предстоит определить отношения, в которых состоят

явления этой группы между собою и к явлениям других групп. Взятые
абстрактно, означенные отношения представляются неизменными
и постоянными, в форме законов, коренящихся в природе человека
и общества. Действительное право есть исторический продукт
постоянно развирающихся сочетаний этих законов.
Одно из положений, выставленных историческою школою,
быстро приобретшее право гражданства в науке, составляет первый,
хотя очень отдаленный от главной цели, шаг в деле изучения права,
как явления закономерного во втором смысле. Как у Савиньи, так и
у его последователей, идея закономерности формулировалась в виде
указания на зависимость права от общего народного убеждения,
обусловленного характером или, как любили выражаться, духом народа
и всем предыдущим его истории. Однако, несмотря на все значение
этого указания, как исходного момента в «историко-философском»
исследовании о праве, оно не было уяснено с надлежащею полнотою.
Понятие об убеждении обнимает два момента одного и того же
психического явления. Убеждение есть, во-первых, психическое
состояние человека; во-вторых, содержание известной уверенности.
В общем положении о зависимости права от народа оба эти смысла
уместны одинаково. Но в дальнейшем развитии его их различение
представляется существенно необходимым, на что не было
обращено почти никакого внимания.

1. Юрист-историк называет правом совокупность только таких
определений, которые, будучи назначены со стороны того или
другого авторитета к обязательному применению в среде данного обще¬

244

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ства, действительно достигают этой цели. Совокупность
принадлежащих сюда определений и составляет право действующее.
Действующее право образуется из весьма разнообразных элементов. Сюда
относится прежде всего право положительное, т. е. правила,
получившие внешнее определенное выражение в законе, либо обычае. Но
положительное право есть действующее только настолько, насколько
оно применяется в гражданской жизни отдельными лицами или
судебною властью. Положительное право ограничивается,
видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений и чувства
справедливости, руководящих лицами, применяющими право.
Наличность применения показывает, что в обществе существует
расположение к применяемым правилам, сильное настолько, чтобы
допустить их обязательность. Но очевидно, что такое расположение
только в редких случаях разделяется всем обществом во всей его
совокупности; несравненно чаще оно исходит от господствующей
части общества, подчиняющей себе тем или другим способом
остальных его членов. Правовой порядок, действующий в данном обществе,
есть некоторая середина между порядком, желательным с точки
зрения лучших, передовых членов общества, и порядком,
соответствующим стремлениям и желаниям членов, оставшихся позади по своему
нравственному и умственному развитию. Чем развитее и обширнее
общество, тем значительнее расстояние между передовою и
отсталою частями его. Когда это расстояние переходит известные
границы, тогда во многих отношениях полное однообразие права
перестает быть целесообразным, и общество распадается на слои,
обладающие каждый особенным правом. С другой стороны, несколько
обособленных вначале общественных кругов могут соединиться
в одно общество, образуя его слои. В таком случае каждый слой
представляет внутри себя подразделение на элементы, подобное тому,
которое существует в целом обществе относительно общего права.
Сила руководящего элемента и степень его перевеса над остальными
обусловливаются не столько численным отношением, сколько
соотношением умственного и в особенности нравственного развития
обеих сторон*. Степень развития означенной силы, необходимая для
* Мить, Размышления о представительном правлении. С. 14-17 (рус. пер.
1863): «Что разумеется под силой, когда говорят, что самая значительная сила

Очерки общей теории гражданского права

245

всеобщего применения какого-либо правила, отлична от той степени
ее, которая требуется только для установления его в качестве
положительного предписания. Часто, обладая достаточным авторитетом
для того, чтобы предписать что-либо, руководящее большинство
оказывается недостаточно сильным, чтобы всегда осуществлять
предписанное. В среде господствующего элемента расположение к
действующему праву принимает различные формы, видоизменяясь от ясно
сознанного убеждения в полезности данной юридической нормы до
смутного сознания о ее необходимости, и, наконец, до пассивного
подчинения авторитету людей, признанных за руководителей
общества. Подобным же образом видоизменяется и нерасположение
в среде лиц, не сочувствующих праву. Степень нерасположения,
необходимая для произведения соответствующих результатов,
видоизменяется смотря по свойству этих результатов. Так, менее энергии
требуется для ослабления или даже для парализации положительных
определений, нежели для замены их другими. Все сказанное не
дозволяет принять беспрекословно термин «общее народно-правовое
убеждение», не разумея под ним того, что не входит в смысл
составляющих его слов. Во-первых, атрибут «общее» не имеет
существенного значения. Расположение к норме может в конце концов сделаться
всеобщим, и так, может быть, случилось в цивилизованных обще¬
будет значительнейшей силой и в правлении? Не мускулы и не жилы; иначе
чистая демократия была бы единственно возможною гражданственною формой.
К силе мускулов присоедините два другие элемента, собственность и ум, и мы
будем ближе к истине, хотя все еще далеки от нее. Не только меньшинство
руководит большинством; иногда в большинстве может преобладать собственность
и дарование, и при всем том оно бывает в подчинении насильственном или
каком другом у меньшинства, которое в том или другом отношении стоит ниже
его. Чтобы все эти разнообразные элементы силы могли иметь политическое
влияние, они должны быть организованы... Общественная сила, имеющая
стремление переходить в политическую силу, не есть сила инерции, пассивная, но
деятельная; другими словами, сила, которую действительно прилагают на деле,
есть, собственно говоря, очень небольшая доля существующей силы. Говоря
политическим языком, большая часть всякой силы состоит в воле... Мнение,
образуя волю, само по себе есть одна из значительнейших сил. Одно лицо с
убеждением есть социальная сила, равная девяносто девяти лицам, имеющим только
один интерес... Как люди мыслят, определяет что они делают, и если мнения
и убеждения обыкновенных людей в гораздо большей мере зависят от их
личного положения, чем от разума, то немалое влияние имеют на них мнения и
убеждения тех, которые занимают иное положение, чем они, и совокупный
авторитет образованных людей».

246

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ствах относительно наиболее элементарных юридических понятий,
но во всяком случае подобный исход не составляет необходимого
условия для признания за нормою ее юридического качества. Вовторых, не имеет существенного значения и атрибут «народное».
Народ составляет одну из наиболее крупных общественных единиц,
которые способны развивать в себе право и убеждение о праве.
Каждый общественный круг и союз, связанный общностью интересов
и условий исторического развития, принадлежит к разряду таких
единиц, обстоятельство, более других рассматриваемых здесь
обстоятельств обратившее на себя внимание критиков Савиньи и Пухты. В-третьих, термин «убеждение» не вполне соответствует
сущности обозначаемого им явления. Римские юристы ближе подходили
к истине, когда называли его молчаливым соглашением граждан (tacita
civium conventio)90, и слова: сочувствие, одобрение были бы в данном
случае наиболее годными; убеждение может быть удержано для
обозначения высшей степени расположения к действующему праву*.
* Когда в общем своем составе среда, склоняющаяся к известному
правопорядку, сильна настолько, сколько нужно для того, чтобы установить и
поддерживать этот правопорядок, тогда все формы сочувствия правопорядку
сопровождаются волею, и общее убежденно есть общая воля. Это именно состояние имела
в виду историческая школа, отождествляя названные два понятия, и потому

я считаю несправедливым упрек, который делает ей по этому поводу г. Метла.
Обычай и Закон (Юридический вестник 1877. № 5 и 6. С. 38). Если убеждение не
совпадает с волею, если, например, существуют рабовладельцы, убежденные
в беззаконности рабства и тем не менее продолжающие жить в старом порядке,
то это не значит непременно, что степень убеждения этих рабовладельцев,
взятых в отдельности, сама по себе недостаточна для перехода убеждения в волю
(хотя это и может быть), но значит, что число лиц, склонных в той или другой
степени к уничтожению рабства, вообще недостаточно для совершения
реформы, или, иначе, что наклонность к новому порядку вещей, существующая в среде
данного общества, в общей своей сумме не достигла той распространенности,
которая необходима при данных условиях для изменения существующего
порядка, хотя у некоторых лиц она могла достигнуть высшей степени своего
развития. О несогласии убеждения с волею можно говорить по отношению к
отдельным личностям. Но «общее» (т. е. принадлежащее руководящему
большинству) убеждение есть всегда и общая воля; если бы оно не было волею, то не
могло бы быть названо убеждением общим, т. е. убеждением большинства, ибо
под большинством здесь понимается такая среда людей, которая всегда в
состоянии реализовать свои юридические идеи. Это большинство, какого бы
состава оно ни было, представляет нам народ данного времени, почему убеждение
и воля большинства есть убеждение и воля народа, и я не вижу, почему юристы
не должны считаться представителями народа, как скоро их убеждения реализу¬

Очерки общей теории гражданского права

247

Это сочувствие есть известный психический момент в жизни лиц,
составляющих общество. Само по себе сочувствие не имеет
определенного содержания и не состоит в каком-либо особенном
отношении к отдельным формам образования права, но сопутствует каждой
юридической норме, какого бы содержания она ни была и в какой бы
форме она ни выражалась. Таким образом, означенный психический

момент есть общее условие образования юридических норм. Это
обстоятельство ускользнуло от внимания исторической школы. И Пухта, и Безелер, а за ними многие другие, говоря о народном убеждении
в указанном здесь смысле, вместе с тем приписывали ему некоторое
определенное содержание, вследствие чего у первого получилось

поглощение всех форм права народным убеждением, а второй впал
в противоположную крайность и создал фантастический дуализм
народного и ненародного права.

2. От расположения к данной юридической норме следует
отличать ее содержание, видоизменяющееся в каждом отдельном случае.
Понятно, что в действительности оба эти элемента совпадают: как
скоро существует расположение, то оно есть расположение к чему-

либо; и наоборот каждая действующая норма предполагает
сочувствие со стороны поддерживающей ее части общества. Но хотя их
обоюдное присутствие есть необходимое условие того, что мы
называем правом, и хотя замечается некоторое соответствие между
родом содержания юридических норм и видами сочувствия, на
котором они основаны, однако представляется целый ряд вопросов,
относящихся к каждой из указанных двух сторон явления в
отдельности. К разряду таких вопросов принадлежал и тот, который в
особенности интересовал историческую школу, когда она заводила речь

о народно-правовом убеждении. Утверждая зависимость права от
народной жизни, эта школа желала вместе с тем показать, что
содержание юридических норм обусловлено всем прошедшим ходом народ¬
ются, несмотря на все возможные протесты их противников,
как то полагает
г. Метла, на с. 19. Г. Метла, очевидно, мешает два возможные смысла слова
народ; народ, как общество в его целом, и народ, как часть общества,
противополагаемая другой его части, например, юристам или вообще образованным
классам. Юристы составляют часть народа в первом смысле, и если им принадлежит
первенствующая роль в создании права, то они суть и главные представители
народного правовоззрения.

248

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ной истории. Если для достижения первой цели можно было
удовлетвориться на первый раз общим указанием на народное убеждение,
как на форму, в которой выражается искомая зависимость, то
правильное разрешение второй задачи не было достижимо вне
различения двух вышеуказанных сторон предмета и помимо более частного
исследования факторов образования права, которое показало бы,
каким образом жизнь дает содержание правовому убеждению и
вытекающему из него праву и связывает, как общий источник, их
прошедшее с настоящим. Но пренебрегая вполне таким различением
и исследованием, не подозревая даже их необходимости, юристы
признали вместо того в замеченном уже народном убеждении звено,
связующее право настоящего с правом прошедшего, откуда должно
было следовать, что народно-правовое убеждение, служа общим
источником права в прошедшем и настоящем, по содержанию своему
неподвижно, самобытно и постоянно. От внимания науки
ускользнуло действительное отношение исторических видоизменений
в праве к видоизменениям содержания народно-правового
убеждения, и вместе с тем значение процесса образования народного
убеждения в каждом отдельном случае до момента, когда убеждение
выражается в форме юридической нормы.
Возможность подобной ошибки была обусловлена
существованием еще другого заблуждения. Самое элементарное наблюдение
удостоверяло в том, что юридические определения, принадлежащие
одному народу, находятся в известном родстве между собою,
представляя в своей совокупности некоторое единство. Если бы науке
были известны факторы образования права, то она не затруднилась
бы объяснить это единство постоянством действующих факторов.
Единство юридических определений не есть что-либо конкретное,
но составляет продукт отвлечения; действительность представляет
только обширный ряд отдельных норм, между которыми анализ
наблюдателя открывает характеристическое сходство. Но подобный
взгляд на предмет не был в характере немецкой юриспруденции
начала настоящего столетия. Воплощение единства права в народном
духе, понимавшемся не как символ, но как нечто реальное, дало
возможность объяснять родство правовых определений как следствие
того обстоятельства, что история права есть не более, как
постоянный процесс откровения со стороны народного духа, действующего

Очерки общей теории гражданского права

249

чрез отдельных членов народа скрытым от них путем.
Существование народного духа объясняло самобытность и неподвижность
народно-правового убеждения, которое вместо того, чтобы

постоянно вырабатываться в истории, проявлялось в ней путем постепенного
откровения. Таким образом, ошибка, обусловленная недостатком
анализа, гармонировала с общим характером
историко-философских воззрений того времени, что гарантировало ей прочную
будущность.
II. Идея психического труда

Вред, связанный с присутствием философского объективизма
в историческом воззрении на право, заключается в том, что
внимание исследователя отклоняется в таком случае от вопросов,
составляющих непосредственный предмет науки права, и выдвигаются на
первый план вопросы, разрешение которых выходит за границы

юриспруденции и не может иметь особой цены вследствие
неполноты и неопределенности данных, на которых по необходимости оно
основывается в руках юриста. Что в объективизме прочно и полезно,
то внесено в юриспруденцию уже идеею закономерного развития;

что заключается в объективизме сверх этой идеи, то бросает науку
в область одних гадательных предположений. Первый основной
и элементарный факт в процессе образования права состоит в том,
что появление юридических норм в известном обществе, насколько
их возникновение доступно наблюдению, бывает всегда связано
с деятельностью общества, выражающегося так или иначе в
деятельности большего или меньшего числа членов его. Идея
закономерного развития определяет характер этой деятельности. Деятельность
общества в процессе образования права следует известному порядку
как внутри себя, так и относительно деятельности, касающейся
других сфер, отдельные акты деятельности общества подчинены
известным постоянным отношениям, законам. Затем открывается
необходимость исследовать проявление этой закономерности в
отдельных частных случаях, общую идею переложить на конкретный
язык, определяя, как именно, в каком порядке происходит
образование права, понимая под порядком выражение той обоюдной
зависимости, которая связывает акты образования права между собою

250

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

и со всеми другими актами деятельности человека, как члена
общества. Что же касается до объективизма, то, не ограничиваясь
стремлением удовлетворить этой, несомненно весьма широкой задаче, он
поднимает и пытается разрешить дальнейший вопрос об источнике
самой закономерности истории. Право представляется системою
принципов, существующею самобытно, в человеке и человечестве
находящею орган для своего реального осуществления в мире. Об
актах правовой жизни утверждается, что они суть только
последовательное и постепенное выражение высших юридических идей.
Понятие об исторических законах права изменяется в этом воззрении
в понятие о самобытных юридических принципах, стремящихся
к осуществлению в человечестве. Сам по себе этот шаг, хотя он не
обнаруживает под собою бесспорно прочного фундамента, не
вносит какой-либо неправильности в ход научной мысли. Но
неправильность возникает, когда значение первого шага умаляется пред
преувеличенным значением второго шага. Как скоро предположено, что
правовые принципы имеют самобытное значение, является
потребность познать эти принципы, этот объективный правоорганизм сам
в себе, и умаляется интерес исследования права как совокупности
результатов исторической деятельности человечества. Между тем не
замечается, что независимо от того, справедливо или нет объективное
правовоззрение, образование юридических норм в истории,
все
равно, будет ли то действительное творчество их человеком, или
только познание самобытно существующей системы,
всегда
соединено, как с непременным условием, с известною затратою

психического труда. Эта затрата представляется историческою причиною
образования права. Для человека и общества формулирование
юридических норм, в какой бы форме оно ни происходило, есть в
каждом отдельном случае результат определенного психического
напряжения, определенной психической деятельности. Значение этой

последней в историческом процессе образования права останется
неизменным, каково бы ни оказалось ее абсолютное значение. Поэтому
исследование условий проявления ее, ее форм и последствий
существенно важно как в практическом, так в научном отношении, и

осуществимо помимо исследования абсолютного философского
значения ее. Законы исторического образования права составляют
предмет юридической науки; раскрытие же самого источника его

Очерки общей теории гражданского права

251

закономерности, если только оно доступно человеческому уму, не
входит в юриспруденцию. Составляя предмет высшей философии,
оно не может быть предметом теории права.
Потому следует приветствовать реакцию, направленную против
пухтовского учения и уже давно подготовлявшуюся в немецкой
юриспруденции. В развитии теории образования права, следующем за
корифеями исторической школы, различаются две струи. С одной
стороны, сказывается очень ясно непосредственное влияние

установленных ими взглядов в той форме, как эти взгляды были
первоначально высказаны. Относящиеся сюда понятия повторяются очень
часто почти машинально, без всякого поползновения к критике. Так
обращаются с понятием о «духе» народа, как исходном источнике
права, с понятиями о народно-правовом убеждении и правовом
организме или с положением о трех типичных формах образования
права. Просмотр любого учебника гражданского права легко
обнаруживает, как мало изменилась за тридцать-сорок лет стереотипная

форма основных положений исторической школы. С другой
стороны, показываются плоды благотворной наблюдательности,
развивающейся по отношению к действительному ходу юридической жизни.
Мы видели, что уже во взгляды Безелера, несмотря на всю их
фантастичность, проникли некоторые частные поправки пухтовской
теории, составлявшие плод его наблюдательности. С тех пор
наблюдение не переставало играть роль и привело к ряду заключений,
противоречащих общему колориту, приданному Пухтой воззрению
исторической школы. Влияние исторической философии Гегеля,
давшей почетное место личной воле, действовало в том же
направлении. В виде более или менее обширных, но все еще разрозненных
замечаний, помянутые заключения разбросаны по литературе
предмета и некоторые из них проникай даже в учебники. Их общий смысл
заключается в отрицании за процессом образования права такой
объективности и непосредственности, какая приписывалась ему
Пухтой. Они подмечают различные стороны этого процесса,
свидетельствующие, что он происходит при более или менее деятельном
участии в нем всего общества или отдельных его членов. Так, в науке
подымается вопрос о происхождении самого народно-правового
убеждения, причем заговаривают, в тех или других пределах, о роли
сознательного мышления в процессе образования права. Основные

252

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

понятия права, каковы, например, понятия справедливости,
собственности, договора, еще считаются изначала данными, но дальнейшее
образование юридических воззрений приписывается
непосредственной деятельности индивидуумов, действующих, конечно, не
произвольно, но в гармонии со всем направлением жизни общества.
Позднее уже смело утверждают полную и неограниченную
изменяемость права и признают в народно-правовом убеждении результат
взаимодействия убеждений отдельных членов народа. В связи с
сказанным слышится протест против олицетворения народного духа
и вообще против объективизма. Народному духу наносится удар еще
с другой стороны. Замечают, что народ не представляет собою
единственного возможного субъекта образования обычного права,
этого «непосредственного проявления народного духа», и полагают,
что обычное право может создаваться внутри каждого «общества»,
связанного единством каких-либо целей. Таким образом,
объективное, самобытное правосозерцание лишается реальной основы,
которую прежде оно имело в народе, как «естественном» союзе.
Относительно обычного права замечают далее, что оно не сразу сознается
целым обществом. Принадлежащие сюда нормы высказываются
первоначально отдельными, наиболее авторитетными личностями
и затем принимаются постепенно другими; только по окончании
этого процесса, когда подчинение норме становится всеобщим и не
возбуждается сомнений относительно ее справедливости, ей
подчиняются по обычаю, она делается обычною и объективируется.
Обычная норма не дается непосредственно; ее надо найти и убедить
других в ее необходимости. В свою очередь, сила обычая, раз
установившегося, столь велика, что он, как таковой, без дальнейшего
оправдания его чем-либо, создает право. Признают, что в известных случаях
обычное право может образовываться путем произвольно
установленного обычая.
Было бы утомительно собирать здесь с большими подробностями
все замечания этого рода*. Их общий недостаток состоял в том, что,
* Подробные указания на многие мнения, принадлежащие сюда, см. у г. Карасевича. Гражданское обычное право Франции, 1875. С. 23 и сл. Как образцы
наиболее характеристических суждений ср., например, Schmid, Theorie und
Methodik. 1848. С. 167-241; в особенности 173 и сл., 178 и сл., 216 и сл., 223 и сл.;
Harum, Von der Entstehung des Rechts, 18G3; Stein, Gegenwart und Zukunft. C. 88

253

Очерки общей теории гражданского права

будучи выражены разрозненно и без решительной тенденции
повлиять на характер господствовавшей теории, они не были в состоянии
произвести должного впечатления. Общий колорит теории,
установленный Пухтой, не изменялся ими, и, принимаясь в ее состав, они
втеснялись в рамки, созданные ранее их и не для них. Но во всяком
случае они служат поучительным свидетельством в пользу того, что
увенчавший их открытый и решительный протест против пухтовской теории не был чем-либо, стоящим вне всякой связи с
предшествовавшею ему разработкою этого предмета. В воззрении Иеринга
получают объединение все поправки учения Пухты. «Положение,
которое я противопоставляю этому учению,

говорит Иеринг,

заключается в следующем: история права началась железным

периодом, тяжелою борьбою и работою человеческого разума; намерение,
рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении
права, юридическое искусство существовало уже при колыбели его.
Как теперь понятия не достаются нам сами собою, но должны
приобретаться нами трудом и напряжением, так, а не иначе, было
также в ту историческую эпоху, когда образовывались основные
понятия права, и мнение, полагающее, что народы не нуждались во
время своего детства в отыскании и выработке понятия

собственности, обязательства и др., но нашли эти понятие готовыми, не лучше
того мнения, по которому люди должны были получить готовыми из
рук природы свои дома, плуги и т. п. Но, как ради получения этих
последних, надо было думать, работать, допытываться в продолжение
столетий, точно также и притом в несравненно большей степени
и сл.; Meyer, Die Rechtsbildung, 1861. С. 17 и ai:, Lenz, Ueber die geschichtliche
Entstehung des Rechts. C. 64 и сл., Walter, Naturrecht und Politik, § 64; Vangerow.
Lehrbuch, § 11. C. 41 (7 изд.); Stobbe, Geschichte der Rechtsquellen, I. C. 638, прим. 83.
Сам г. Карасевич в «Юридическом вестнике» 1877. Кн. 5 и 6. С. 23 и сл.
предостерегает снова против недоверия к учению исторической школы о народном духе
и ссылается при этом на следующие слова Reich a. Studien über die Volksseele,
1876: «Подобно тому, как мы разумеем под душою совокупность проявлений
умственной и нравственной жизни индивида, так точно под душою народа
разумеем совокупность проявлений умственной и нравственной жизни нации, касты
или класса народа. Душа народа не есть реальная личность, но только слово для
выражения совокупности состояний и феноменов». Но воззрение Пухты
и его последователей прямо противоположно приведенному воззрению Рейха,
и вся беда в том и состоит, что верные ревнители исторической школы не
смотрели на дело так, как смотрит на него, например, Рейх.

254

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

приходилось поступать относительно юридических понятий. Всюду
должен был пройти период проб и исканий, колебаний и
неопределенности, прежде нежели эти понятия приняли те определенные,

твердые формы, в которых они выступают пред нами в доступный
для нас период истории»*. Такое воззрение, выработанное путем
самостоятельного изучения истории права, гармонирует вполне со
взглядами на тот же предмет, распространяемыми из сферы более
широкого изучения истории человечества. Новейшие исследования
о происхождении и дальнейшем развитии культуры, по своей
глубине принадлежащие, без сомнения, к числу лучших «историкофилософских» трудов нашего времени, приходят к тому заключению,
что порядок общественной жизни, и в частности правопорядок, даже
в своих первых зернах, дался людям не сам собою, но приобретен
ими посредством долгой и упорной работы.
Как известно, в области гражданского правоведения и вообще
юриспруденции это новое воззрение не пользуется особою симпатиею, отсутствие которой чувствуется тем жестче, что выражается не
столько открытою полемикою, сколько, за немногими

исключениями, едва не систематическим игнорированием его. Преобладание
в догме формальных, и в истории права антикварных интересов,
в ущерб более живому изучению предмета, объясняет отчасти такое
равнодушие. Главнейшие же обстоятельства, ведущие к нему,
заключаются в некоторых, более близких к делу недоразумениях. Сюда
принадлежат: во-первых, неправильный взгляд на то, в чем именно
состоит верный и основной элемент теории исторической школы, и
неразличение между ним и дальнейшими прибавками к нему; и, во-вторых,
неправильное понимание нового воззрения, обусловленное отчасти
обыкновенною резкостью его выражения, отчасти же
непониманием того положения, которое, согласно с вышесказанным, должно

принадлежать в науке вопросу об объективном происхождении
правопорядка. В устранение этих недоразумений следует сказать:
1. Новое воззрение не идет вразрез с выдвинутым историческою
школою утверждением закономерного движения истории права.
Напротив, оно открывает новую область для развития этого
утверждения. Принимая, что право вырабатывается деятельностью человека
и общества, оно подразумевает, что каждый акт этой деятельности не
* Ihering. Geist. III. С. 2 и сл.

Очерки общей теории гражданского права

255

составляет чего-либо произвольного и изолированного, но
обусловлен результатами предшествовавших ему актов и всеми
сопровождающими его обстоятельствами, между которыми главное место
принадлежит совокупности условий, вытекающих из природы человека
и общества. Не ограничиваясь одним общим предположением
закономерности всего исторического процесса творчества права, новое
воззрение вызывает на исследование закономерности каждого
отдельного акта этого процесса.
Таким образом, новое воззрение сохраняет вполне верную
сторону учения исторической школы. Но вместе с тем оно дает в науке
место явлению, одностороннее преувеличение которого составляло
грех естественного учения о праве, а излишнее умаление
промах
«исторического» воззрения. Право составляет продукт человеческой
деятельности, хотя и не такой, какая предполагалась в этом случае
философами-натуралистами. Современное воззрение соединяет
вместе верный элемент обоих учений,
естественного и
исторического, и отбрасывает их ложный элемент.
2. Новое воззрение вносит в научное правосозерцание идею
постепенности развития. Этой идеи чуждалось учение,
господствовавшее до исторической школы, допуская возможность полного
произвола мудрого законодателя. К означенной идее не было особенно
близко и «историческое» правовоззрение, так как вследствие
объективизма право представлялось им как бы изначала готовым и,
следовательно, не требовало постепенной выработки. Согласно с новым
воззрением ничто в праве не дается готовым сначала, но и ничто не
вносится в него человеком вдруг. Право есть продукт постепенного
исторического развития направленной к тому деятельности
человечества.

3. Новое воззрение не предрешает вопроса об абсолютном
характере процесса правообразования. Оно констатирует только факт,
забытый историческою школою, и заключающийся в том, что, каков бы
ни был этот характер, историческое отношение человека к праву
таково, что оно дается ему только путем психического труда. В этом
смысле человек сам творит свое право и ничего не получает готовым.
Он управляется своим правоубеждением, насколько выработал его;
он знает право настолько, насколько сумел и успел узнать его.
Усматривая в названном факте существенный предмет исторического
исследования о праве, новое воззрение предоставляет высшей фило-

256

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Софии дать ему оценку, соответствующую ее целям. Оно не
предрешает даже более близкого к нему вопроса о свободе воли. Дело
психологии привести процесс правообразования так, как он дается
наблюдением, в согласие с теорией человека. Новое юридическое
воззрение, указывая на основной факт правообразования, не в силах
предрешить связанных с ним философских и психологических
вопросов уже потому, что разработка этого факта не сделана еще с
достаточною для того полнотою. Оно просто предлагает принять то,
что очевидно явствует из наблюдения истории, а это очевидное
удостоверяет, что всюду, где мы ни находим человека, нуждающегося
в праве, оно не дается ему даром.

4. Следует различать между этим, основным утверждением нового
воззрения и дальнейшим развитием его, куда относятся учения
о борьбе за право, об интересе, как исходном моменте права, о
сознательном мышлении, как общей форме правообразования. Эти
учения составляют дальнейшее разъяснение основного факта; они
определяют подробности формы правообразования и нуждаются
еще в подтверждениях, проверке и тех или других исправлениях.

5. Но следующее положение вытекает непосредственно из
основного утверждения. В процессе правообразования следует различать
два элемента его: совокупность фактических отношений внутри
общества (в связи со всеми обусловливающими их обстоятельствами),
подлежащих регулированию юридическими нормами, и

совокупность психической деятельности общества (в связи с ее условиями),
направленной к отысканию и реализации этих норм, или вообще
правопорядка. В сфере гражданского права к первому элементу
применимо название гражданского оборота, ко второму
юриспруденции в широком смысле этого слова. Оба элемента могут быть
предметом самостоятельного исследования. Каждый правопорядок есть
результат взаимодействия обоих элементов*.
В очерченных условиях и с сказанными оговорками новое
воззрение не должно возбуждать сомнений в своей справедливости.
Последующее изложение обращается к рассмотрению фактов из
области гражданского права, которые подтверждают и при
дальнейшем анализе разъясняют его.

* См. мое сочинение «О консерватизме». С. 3 и сл.: Gierke, Das deutsche Genossenshaftsrecht. II, 1873- С. 1 и 3 и сл.

Очерки общей теории гражданского права

257

III. Естественное право (jus naturale)*

Общая критика
Кроме абстрактного философского выражения, рассмотренного
в двух предшествовавших очерках, объективизм принимает в теории
права еще другое, более конкретное выражение, которое
представляет для нас существенный интерес, так как оно не согласуется с тем
широким обобщением, которое дано выше идее психического труда.
Существует мнение, распространенное одинаково как в науке, так
и вне ее пределов, полагающее, что познание многих юридических

определений дается людям само собою, не требуя с их стороны
такого активного участия духовной деятельности, какое бывает
необходимо в случаях другого рода. Совокупность подобных определений,
под именем естественного права, противополагается обыкновенно
праву историческому, выработанному непосредственно человеком.
Таким образом, вся область права разделяется на два, весьма
несходные между собою отдела, взаимное отношение которых
определяется различным образом. Это разделение имеет двоякий корень. Вопервых, мы имеем здесь дело с отражением неправильно понятого

философского объективизма, влияние которого побуждает юристов
искать в праве непосредственное выражение объективного
правопорядка и находить его в «естественном» праве. Во-вторых, мы
встречаемся здесь с продуктом слишком поспешного обобщения
наблюдений над правом за сравнительно короткий промежуток времени.
Люди относятся различно к исторической необходимости или
«разумности» существующих юридических норм и на основании этого
разделяют действующее право на соответствующие группы, не входя
в дальнейший анализ своего исторического отношения к нему.

Необходимость одних норм чувствуется почему-либо как нечто
неизбежное или оправдывается при помощи рассуждений, не требующих
* Следующие сочинения будут цитоваться по именам авторов: Voigt, Jus
naturale, aequum et bonum und jus gentium der Römer, I (1856) и IV (1875);
Hildenbrand, Geschichte und System der Rechts und Staatsphilosophie, I, (I860);
Боголепов, Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской
классической юриспруденции (1876); Leist, Die realen Grundlagen und die Stoffe
des Rechts (1877).

258

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

особого усилия, и нормы этого рода считаются чем-то естественным,
т. е. образованным самой природою. Естественность получает особое
значение, когда в поддержку ей наблюдение удостоверяет в особой
долговечности и распространенности или даже всеобщности нормы.
Напротив, необходимость и разумность других норм постигается
или только путем сложного умозаключения, либо совсем не может
быть постигнута, и потому отвергается чувством. Притом они
оказываются часто временными или местными. Нормы второго разряда
противополагаются естественному праву. Естественность
принимается в качестве не временного, но постоянного, неизменного
свойства юридических норм. Наблюдаемое в настоящем признается
достоверным относительно всех времен. Естественное право
предполагается существующим самобытно и вследствие того неизменно
и постоянно; оно прирождено человеку, а потому всеобще. Люди
могут уклоняться от него, но не должны и не могут совершенно
отрешиться от него. В предполагаемой вечности, постоянстве и
всеобщности принадлежащих сюда норм усматривают существенное
выражение их естественности; в изменяемости других
их признак
и существенное качество.
С точки зрения философского объективизма подобное
разделение области права на две, существенно различные части
непоследовательно в том отношении, что выделяет из сферы действия
объективного правовоззрения обширный ряд юридических определений,
причисленных к исторической категории, и разрушает таким
образом связь, существующую, по мнению школы, между объективностью
правопорядка и процессом его постепенного выражения и истории.
Абсолютно объективный правопорядок, своим стремлением к своему
постепенному выражению дающий стимул истории права,
низводится на степень простой совокупности неподвижных, конкретных
форм, а движущийся исторический правопорядок рискует
отдалиться от необходимости закономерного развития.
С точки зрения истории приведенное воззрение несостоятельно,
потому что не покоится на достаточно доказанных основаниях.
Вечность правоопределения и неизменяемость его во все время его
существования могли бы служить доказательством его естественности,
если бы только действительно существовали. Но ни одно известное
нам правоопределение не допускает относительно себя подобного

Очерки общей теории гражданского права

259

доказательства. Все, что представляется здесь доступным

доказательству, состоит обыкновенно только в том, что известный общий
принцип правоопределений остается постоянным во весь период,
доступный нашему наблюдению. Но, во-первых, принцип сам по себе, пока
он не сознан, не есть реальная величина. Он составляет продукт
отвлечения, сделанного нами от ряда исторических правоопределений,
и заключает в себе их общие признаки. Насколько человек в
существенных чертах своей природы и насколько условия,
сопровождающие его деятельность, остаются неизменными во всем продолжении

истории, настолько не изменяются соответствующие им общие
черты правоопределений. Тем не менее чистый принцип, который
бывает обыкновенно тем одностороннее и формальнее, чем большее
число правоопределений служат основанием для построения его, не
составляет действительной, живой нормы. Эта последняя образуется
только посредством соединения общих свойств, указанных
принципом, с более частными, быстрее изменяющимися свойствами. Только
как соединение всех этих свойств, норма есть историческая
величина, и, как таковая, она подлежит постоянному изменению. Во-вторых,
не зная в точности первоначальной истории права, мы не имеем
никакого основания предполагать, что не было времени, когда не
существовало даже самых общих, известных нам свойств правовых
институтов, и, следовательно, человечеству было неизвестно то, что мы
считаем вечными принципами. По крайней мере наш опыт
относительно свойств менее общих говорит против подобного
предположения. По мере того как раздвигались границы нашего
исторического знания, увеличивалось число правоопределений и принципов
с доказанным историческим происхождением их, и ничто не

свидетельствует, чтобы остальные принципы, момент исторического
происхождения которых не предстал еще пред нашими глазами, на

самом деле не имели нужды переживать его. Ничто не говорит, чтобы
общие свойства природы человека и общие условия, окружающие
его, в первоначальный момент своего влияния на деятельность
человека руководили бы его юридическою деятельностью иным
способом, нежели руководят ею свойства и условия, менее общие.
Что касается до второй будто бы существенной принадлежности
естественных правоопределений, их всеобщности, т. е. такого их
качества, в силу которого они существуют у всех народов, то она была

260

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

бы не опасна для нашего воззрения даже в случае своей
справедливости. Всеобщность есть, очевидно, необходимое следствие ценности
и неизменяемости. Но вечность и неизменяемость не

предполагаются непременно всеобщностью. Она объясняется, буде действительно
существует, и другими причинами. Если наблюдение удостоверяет
о присутствии того или другого института у многих или даже у всех
народов, то следует предположить, что в истории этих народов
действовали одинаковые исторические условия, которые и привели

к одинаковым последствиям. Но ни откуда не следует, чтобы
всеобщие условия вели к непосредственному образованию права
преимущественно пред условиями местными или национальными.

Подобное же следует сказать об исходном свидетельстве в пользу
особой естественности «естественных» норм, т. е. о том
обстоятельстве, что они чувствуются людьми как нечто естественное. Это
обстоятельство могло бы составлять результат первобытности и
неизменяемости правоопределений, если бы названные свойства
действительно существовали. Но само оно не предполагает их
непременно. Чувства человека далеко не всегда выражают правильным
образом природу обстоятельств, которые произвели их; они
показывают нам, чем кажется человеку предмет, к которому они относятся,
но не дают непосредственных сведений о том, что есть он на самом

деле. Субъективные условия образования чувств могут приводить
к неправильному отраженно в них существа объективных условий
его. При оценке предметов, составляющих продукт человеческой
деятельности, бывает особенно трудно отрешиться от влияния
субъективных условий, и крайность суждения составляет здесь обычное
явление. Поэтому, в виду несостоятельности других доводов в пользу
существования естественного права, прежде, нежели приписывать
доказательную силу свидетельству нашего чувства об этом
предмете,

заключение, которое, как мы видели, неминуемо станет вразрез

с другими важными и многочисленными принадлежащими сюда
данными,

следует рассмотреть внимательно составные элементы

помянутого чувства. Правоопределения, отнесенные в разряд
естественных, обладают такими свойствами, которые, не свидетельствуя
о действительной естественности их, могли при известных

субъективных условиях породить уверенность в том. Обнаружить эти
свойства и показать, каким образом они привели к идее естественного

Очерки общей теории гражданского права

261

права, составляет задачу настоящего очерка. Для своего разрешения
она требует подробного исследования на почве отдельных фактов.
Показать справедливость сказанного будет значить сохранить
целостность воззрения, предложенного в предшествовавшем очерке,
и избежать основных противоречий, связанных с раздвоением
правовой области на две, неравные в историческом отношении части.
Известно, что уже древний мир был знаком с учением об
естественном праве, и римские юрисконсульты особенно потрудились
над разоблачением естественного элемента отдельных правоопределений*. Собранный ими материал представлял удобную опору для
дальнейших исследований в том же направлении, и естественному
праву римлян всегда придавалось большое значение в новой
юридико-философской литературе. В свою очередь, мы
воспользуемся здесь этим историческим материалом для наших целей.
Обыкновенно убеждение в существовании врожденного чувства правды
вело к благосклонному отношению к доктрине римских юристов.
При этом не замечали, что из факта существования такого
врожденного чувства вовсе не следует, чтобы это чувство состояло в
различных отношениях к моменту возникновения различных правоопределений. Если, оставляя в стороне вопрос о самом факте
существования врожденного чувства правды, потребовать только доказательств
особенной врожденности «естественного» права, то будет нетрудно
убедиться в том, что отнесенные сюда нормы могли вследствие тех
или других мотивов казаться римским юристам рациональными
предпочтительно пред другими определениями, но все они,
насколько действительно принадлежали к разряду норм юридических,
состояли в таком же точно отношении к психической деятельности
О понятии римлян об естественном праве, совпадающем с
вышеописанным понятием в связи с названными характеристическими особенностями, см.
ближе: Voigt, I. С. 278-282, ср. 297-303,488-490; Hildenbrand. С. 605-608;
Боголепов (1876). С. 42-52. У Voigt a, на с. 324-330, находится изложение
философского смысла учения римских юристов о jus naturale, в сущности представляющее
идеализацию его, что сознает отчасти и сам Фойгт. Общее между этою идеализациею и самим учением заключается в их фактическом субстрате. Но надо
обладать в неизмеримо большей степени способностью теоретического анализа,
нежели обладали ею римские юристы, чтобы дойти от помянутого субстрата до
воззрения, развитого Фойгтом. Действительное воззрение римских юристов
гораздо ближе к вере простого человека в самобытность окружающего его
порядка вещей, нежели к истинно философскому объективизму.

262

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

человека, как и определения, которых историческое происхождение
не подвергалось сомнению.

Для убеждения в том предлагается нижеследующий очерк
римского естественного права. Фактический материал его собран, главным
образом, при помощи указаний, находящихся в известном
капитальном сочинении Фойгта .

1. Правоопределения, ошибочно причисленные
к естественному праву
Прежде всего следует исключить из области исследования многое,
что имеет только мнимую связь с нею. Когда обращаются к римскому
естественному праву, тогда нередко причисляют сюда без разбора
все случаи, в которых римские юристы ссылаются по какому-нибудь
поводу на природу вещей или на естественный разум, между тем как
эти ссылки не имеют часто никакого отношения к вопросу об
естественном праве .
Во-первых, понятие о jus naturale, равно как все другие связанные
с ним понятия (naturalis ratio, natura rerum)91, обладают научным
интересом настолько, насколько приводятся римскими юристами в

непосредственную связь с образованием юридических норм. Сюда не
относится такого рода словоупотребление, где «природа», обозначая
свойство какого-либо предмета, обращающего на себя внимание
юриста, рассматривается им вне всякого отношения к источнику

излагаемой им нормы. Так, например, Гай* 92, разъясняя определение
Аквилиева закона93 о взысканиях за недозволенное убийство чужого
раба или животного в том смысле, что под последним следует
разуметь домашних четвероногих, живущих стадами, исключает из числа
животных, предусмотренных законом, диких зверей, но включает
* Предстоящий очерк имеет своею задачею определить значение атрибута
«естественный» в тех случаях, где, соединяясь с понятиями ratio, aequitas или
в какой-либо другой норме, он употребляется для характеристики
происхождения правоопределений. Различие в значениях: naturalis ratio и aequitas,
интересующее Лейста, не имеет для означенной цели непосредственного значения;
самая же попытка Лейста определить это различие (как нечто объективное)
исходит из точки зрения, прямо противоположной той, которая принимается
здесь за исходный пункт при объяснении римского естественного права.
Ср., например: Voigt, I. С. 270-272,294 и сл., 484,549 и сл.
* Dig. 9.2. ad leg. Aquil.fr. 2, §2.

Очерки общей теории гражданского права

263

туда слонов и верблюдов, замечая, что они относятся как бы к
среднему разряду, потому что они и служат вьючным скотом и имеют дикую
«природу». Или, подтверждая мнение о недействительности куплипродажи ядов, тот же юрист делает исключение относительно тех

ядов, которые способны терять свою вредоносную «природу» и даже
становиться полезными в качестве, например, лекарства, когда их

мешают с другими веществами*. В обоих примерах «природою»
обозначается известное фактическое обстоятельство без всякого
отношения его к происхождению нормы**.
На том же основании к материалу естественного права не
принадлежат те случаи, где юристы говорят о «природе» какого-либо
юридического отношения. «Природа» относится здесь к известному
понятию, обозначая его содержание, но не характеризует его
происхождения. Так, о соглашениях, дополняющих куплю-продажу, говорится,
что недействительны те из них, которые содержат в себе что-либо
противное «природе» этого контракта***; упоминается об условиях,
противных «природе» легатов**** или о стипуляциях утверждается, что
все они по «природе» своей суть cautionales94*****. Об императоре
Зеноне95 говорится, что он дал эмфитевзису собственную природу,
отделив его от купли и найма******, а об императоре Юстиниане, что он
сообщил одну природу всем легатам и фидеикомиссам96*******. Подобно
этому о «природе» сервитутов говорится, что она не допускает владе¬
* Dig. 18.1. de contr. empt, fr. 35, § 2.
** Cp. еще: Dig. 32 de leg. fr. 78, § 4, где говорится в подобном же смысле
о природе серебра; Dig. 21. 3. test., quaem. fr. 10, § 1: si sui natura tabulae
patefactae sunt, apertum videri testamentum non dilbitatur; Dig. 32 de leg. fr. 65, § 3,
где на основании свойств человеческой природы разъясняется одно из
фактических условий приложения данной нормы; Dig. 12. 1, de reb. cred. fr. 38,
где в природе человека указывается таковое же условие. Тем менее
принадлежат к учению об естественном праве места, говорящие о rerum natura, как
совокупности существующих лиц и предметов; см. у Leista, с. 5, прим. 1. лит.
b и с.

*** Dig. 2.14. de pactis fr. 7, § 5.
**** Dig. 33.8. de pecul. leg fr. 6, § 1.
***** Dig. 46.5. de slip, praet. fr. 1, § 4.
****** Inst. 3-24. de loc., § 3.
******* Inst. 3.27, de oblig. q. e. cont. § 7; cp. lust. 2.20. de leg. §§ 2,3; Cod. 6.43- com. de
leg. fr. 2.

264

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ния ими'. Здесь сопоставляются логически два понятия: о сервитуте
и о владении и выводится соответствующее следствие: с понятием

о сервитуте не согласуется применение к нему владения. Actio quod
metus causa предполагает, что принуждение нанесло пострадавшему
от него имущественный ущерб; поэтому «природа» этого иска не
допускает его применения относительно кредитора, употребившего
насилие над своим должником ради уплаты последним его долга".
«Природе» договора поклажи противно требовать проценты ранее
просрочки"*; под природой поклажи разумеется при этом (как видно
из дальнейших слов того же фрагмента) совокупность не только
необходимых, но и обыкновенных ее принадлежностей. По «природе»
своей обязанности, вытекающие из продажи, неделимы, и потому
должны выполняться in solidum наследниками продавца ".
Последующее соглашение не может изменить «природу» обязательства, по
которому был установлен вначале корреалитет"*". Из «природы»
залогового иска (a. pigtieraticia,) следует, что по уплате долга заложенная
вещь должна быть возвращена должнику "". Во всех приведенных
случаях природою того или другого института обозначается понятие
о нем; причем, в первых пяти случаях понятия описываются или
просто называются, в остальных же они развиваются" *".
В подобном же смысле употребляется также, по отношению к
конкретному праву, выражение: lex naturae ejus. Так, касаясь того случая,
когда женщина, договорившись о реституции приданого к
назначенному сроку, отменит после того этот договор и согласится на то,

чтобы приданое было реституировано в срок, установленный
законом, юрист Павел выражается, что по новому соглашению приданое
* Dig. 8.2. do serv. praed. urh. fr. 32, § I. i. f.
" Dig. 4.2. quod metus causa, fr. 12, § 2.
*" Dig. 16.3. depositi fr. 24.
**" Dig. 45.1. de verb, oblig. fr. 139**"* Dig. 45.2. de duob. reis fr. 9. § 1.
*"*" Cod. 4.24. de pign. act. fr. 11.
***"" Cp. еще случаи обозначения юридических понятий: natura negotii в Dig.
22.5. de testibus fr. 21, § 3, natura dots в Cod. 5.13 de rei их, заглавие и fr. I, § 2;
natura de dote stipulationis, ib.; natura ex stipulatu actionis, Cod. eod. fr. I, § 9; natura
bonae fidei judicii Inst. 4.6. de act. § 29. Случаи выводов из природы исков: Dig. 11.7
de. relig. fr. 14, § 13 из actionis funerarie natura: Cod 5.13 de rei ux. fr. I, §§ 1.6,8,10
из ex stipulata actionis natura.

Очерки общей теории гражданского права

265

возвращается ad jus suum, ad jus, quod lex nalurae eju stribuit*. Под lex
naturae ejus подразумевается здесь обычный юридический строй
института, совокупность юридических понятий в их нормальном
соотношении. Приведенное выражение обозначает, что установленный
законом срок реституции приданого принадлежит к нормальному
юридическому составу этого института.
Во-вторых, следует различать между порядком фактических
отношений человека к природе и юридическими предписаниями.
Помянутый порядок заключает в себе норму, установленную
взаимодействием законов природы и уменьем людей пользоваться этими
законами. Эта норма изменяется только по мере общего прогресса
знаний, и соблюдение ее не подлежит произволу. В каждом данном
состоянии ее она представляется ненарушимою, потому что никто не
может нарушить ее. Напротив юридическое определение
установлено обществом, основано на его авторитете и нарушимо со стороны
отдельных лиц. Некоторые выражения естественного порядка
состоят в близком отношении к праву и привлекают к себе внимание
юристов. Римские юристы были склонны относить их к разряду

естественных юридических предписаний; но необходимо отрешиться от
такого смешения понятий. Когда, например, говорится, «что по
естественному разуму» стипуляция ничтожна, буде в ней обещано
невозможное , тогда имеется в виду отношение совершенно иного рода,
нежели в том случае, когда видят в естественном разуме источник
наследственного преемства детей после родителей"*. Никакая
человеческая сила не в состоянии осуществить договора с невозможным

содержанием, тогда как наследственное право детей после
родителей, сколь разумным оно ни казалось бы, имеет за себя
относительную силу авторитета общества, покровительствующего ему, и всегда
может страдать от произвола отдельных лиц. Правила, подобные
вышеприведенному, относящемуся к стипуляции, содержат в себе
простое констатирование неизбежного естественного факта, но вовсе не
юридическую норму. Поэтому такие правила не имеют никакого
значения для вопроса о существовании естественного права, если толь¬
* Dig. 2.11 de pactis fr. 27, § 2.
Dig. 44.7 de obl. et act. fr. 1, § 9.
* Dig. 48.20. de bon. damn. fr. 7 pr.

266

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ко не расширять без нужды смысла последнего выражения.
Констатирование неизбежного факта природы в форме правоопределения
встречается нередко; припомним общее правило, по которому
только возможное может быть предметом обязательства'; или правила, по
которым физическое уничтожение вещи влечет за собою
прекращение прав, так или иначе относящихся к ней", а возвращение «in
naturalem libertatem» пойманного дикого животного уничтожает право
собственности лица, оккупировавшего перед тем это животное"*.
Вообще все правила, касающиеся применения оккупации к различным
животным, насколько продолжение и прекращение права
собственности ставится ими в зависимость от природы животных, относятся

к числу определений, констатирующих фактические отношения
человека к внешнему миру. Точно также фактическое отношение
констатируется положением, по которому некоторые предметы

исключаются из области гражданского оборота природою ", причем, по всей
вероятности, подразумевается море . Общий принцип, руководящий
приведенными правилами, заключается в том, что юридическое
владычество не имеет места там, где потеряна или вовсе не существует

фактическая возможность господства. Мотив такого принципа и
других, сходных с ним, высказан в общем выражении: противное закону
природы не может быть установлено никаким предписанием .
Констатирование факта имеет обыкновенно отрицательное назначение,
определяя пределы, далее которых не может быть осуществлена та
или другая юридическая норма. При применении нормы,
заключающей в себе констатирование фактического отношения к отдельным
случаям, судья, конечно, может ошибиться в характеристике данного
случая и счесть, например, невозможное обязательство за
возможное. Из этого не следует, однако, что возможность определяется
юридическим путем. Своим приговором судья не делает обязательства
возможным, а только совершает несправедливость, присуждая ответ¬
' Dig. 45.1. de verb obl. fr. 83, § 3; Dig. 44.7 de 0. et A. fr. 1, § 9.
См., например: Dig. 46.3 de solut. fr. 107.
Dig. 41.1 de acqu. rer. dom. fr. 3, § 2.
* Dig. 18.1 de contr. empt. fr. 34, § 1.
Cp. Dig. 8.4 comm, praed. fr. 13 pr.; Inst. 2.1 de rer. dit., § 1.
Dig. 50.17 de reg. juris, fr. 188, § 1.

Очерки общей теории гражданского права

267

чика уплатить за неисполнение невозможного, которое по ошибке
представляется судье возможным.
Как замечено выше, римские юристы причисляли формулы,
констатирующие естественные факты, к числу правоопределений. На
основании сказанного будет вернее исключить их из этой
категории.
2. Влияние логической очевидности

Переходя вслед за тем к юридическим нормам, причисленным
римскими юристами к категории естественных, следует для

достижения предложенной цели определить скрытый субъективный мотив,
побудивший юристов счесть данные нормы «естественными». Как
увидим, мотив этот был во всех случаях однороден, но
разнообразились поводы к образованию его. Несколько поводов вели к одному
и тому же результату. Сообразно их различию вся область
«естественного» права разделяется на соответствующие группы.

1. Следуя римскому юристу, нельзя иметь юридического владения
вещами чрез посредство свободного лица, захваченного насильно,
потому что «природа вещей» не допускает, чтобы можно было
владеть чрез посредство таких лиц, которые не состоят в юридическом

владении*. Отец не может предъявлять к сыну иск о воровстве;
препятствие к тому заключается в природе самого предмета, потому что
с лицами, находящимися в нашей власти, мы не можем судиться,
точно также как и с самими собою . В первом случае «естественное»
правило составляет логический вывод из понятий о владении и
о приобретении чрез подчиненных лиц; во втором из общего
понятия о юридическом положении подчиненных лиц (potestas). Вывод
чувствуется, как нечто очевидное, и ссылка на природу вещей
содержит в себе указание на его логическую очевидность. Правило
естественно в смысле очевидного с логической точки зрения. Но,
составляя вывод из понятия об институтах, представляющих собою продукт
истории, оно имеет таковое же происхождение. Кроме того, будучи
выводом, оно, как таковой, есть продукт психической деятельности,
хотя, может быть, слабой и полусознательной.
* Dig. 41.2. de acqu. v. amit. poss., fr. 23, § 2.
Dig. 47. 2. de furtis, fr. 16.

268

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

То же следует сказать по поводу других случаев, подобных
приведенному. Руководясь господствующими понятиями о юридическом
существе права собственности, которое в качестве наиболее
абсолютного права не должно (по возможности) преклоняться ни пред
какими произвольными нарушениями его, сабинианцы
приписывают естественному разуму то решение вопроса о последствиях

спецификации, которое оставляет переделанную вещь за собственником
материала*. Но известно, что этот исход далеко не есть
действительно «естественный», и там, где интерес труда пользуется большим
почетом, чем он пользовался первоначально в Риме, с не меньшею
готовностью сочтут естественным совершенно противоположное
разрешение того же вопроса. Неопределенность, с которою выражается
Гай** об естественности юридического исхода спецификации в связи
с индифферентностью, выказанною относительно обоих способов
разрешения этого вопроса, дает основание думать, что уже он был
склонен признать одинаково естественными оба ответа. Юстиниан
удовлетворился средним ответом***: новые законодательства
предпочитали нередко идти против «естественного» разрешения сабинианцев97 и давали по возможности защиту интересам труда. Так,
французский кодекс98**** предоставляет переделанную вещь специфиенту,
когда стоимость его труда превышает значительно ценность

материала, и подобно римским юристам приписывает свое правило
естественной справедливости*****. То же постановление встречаем в
прусском99****** и итальянском100******* кодексах. В правиле сабинианцев,
приписанном ими естественному разуму, не было ничего
необходимого. Оно было результатом формального отношения к затронутому
в нем предмету, которое гармонировало с экономическим строем
времени.

* Dig. 41.1. de arqu. rer. dom fr. 7, § 7.
-Gaj.il, 5 79.
-Inst. II. 1 de rer. div., § 25.
Cr. 570 и 571.
"** Cp. er. 565.
Ct. 304; Cp. Demburg Lehrbuch des preussischen Privatrechts, I, § 235.
* Or. 470.

Очерки общей теории гражданского права

269

Из элементарных начал справедливости, из которых одно
высказано в предложении: от природы справедливо, чтобы никто не
обогащался от ущерба, понесенного другим*, следует, что за издержки,
сделанные для приобретения помещения и сохранения вещей,
должен быть вознагражден каждый владелец вещи, даже разбойник**,
и что издержки на содержание животного, отданного в пользование
(usus), должны падать на пользующегося***. Из понятия о праве

собственности следует, что вещь, отданная в прекарное владение101,
всегда может быть отобрана, собственником ее**"; из того же понятия
следует, что собственность на дерево продолжается и после того, как
оно срублено***"; из понятия о корреальным обязательстве, что
судебная консумпция (чрез litis contestatio)102 юридического
отношения к одному из должников освобождает всех других****". Все эти
выводы приписываются естественной справедливости, или естественному
разуму, но их естественность заключается только в их логической
очевидности. По общему правилу юридическое состояние
законнорожденных определяется по условиям, существующим в момент их
зачатия, а состояние незаконнорожденных по условиям момента

рождения. Отсюда в силу «естественного» разума следует, что
женщина, зачавшая в состоянии рабства и родившая в состоянии свободы,
* * * §* Dig. 12.6 de condiet, indebiti, fr. 14.
~ Dig. 5.3 de hered. petit, fr. 36, § 5.
*" Dig. 13.6 commod. fr. 18, § 2; Dig. 7.1 de usufr. fr. 45.
**" Dig. 43,26 de precario fr. 2, § 2.
***" Dig. 17.2 pro socio fr. 83.
*"*" Dig. 46.1 de fidejuss. fr. 5. (?). Я ставлю здесь вопросительный знак потому,
что ссылка: quia natura obligationum duarum etc., употребленная в цитованном
месте, имеет характер сколько квалификации данного вывода в качестве
естественного, столько же простого указания на понятие о корреальном
обязательстве. Последнее значение принадлежит предыдущему параграфу.
Подобное же неопределенное значение имеют часто ссылки на actionis
natura, примеры коих приведены выше. Такое же значение могут иметь также
ссылки на ipsius rei natura, как, например, в Dig. 45.1 de V. О. fr. 115, § 2. Большая
часть ссылок Вангерова на Natur der Sache, приведенных Leisfau, Naturalis Ratio

und Natur der Sache, I860. C. 50-59, в образец суждений современных юристов
по природе вещей и естественному разуму, имеет то же значение. Другие
образцы суждений Вангерова подводятся также под рубрики предшествующего
§ и только немногие под рубрики нижеследующие.

270

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

родит свободного*. Из понятия о юридической сущности соглашения
(consensus) вытекает по «естественному разуму», что соглашаться

(consentire) могут все лица**. Историческое понятие о consensus103,
как источнике правоотношений и возникло ради того, чтобы дать
всем лицам возможность вступать в правоотношения. Но в
представлении юриста consensus сделался уже предметом самостоятельного
понятия, из которого выводится в качестве логического последствия
то, что составляло практическое назначение самого понятия.

Логическая естественность сопровождается обыкновенно
практическою пригодностью; но она может и не гармонировать с

последнею и превышать ее. В таком случае логически естественные правила
терпят на практике ограничения. Относящийся к частному случаю,
но весьма характеристичный, пример в этом роде представляет одно
из рассуждений Трифониана104. Если мы приняли на сохранение
сумму денег от лица, которое приговорено в ссылку, и имущество
которого конфисковано в пользу государственной казны, то,
спрашивается, кому мы обязаны возвратить принятое, ссыльному или казне?
По мнению Трифонина, здесь представляется перспектива двух
исходов. Во-первых, основываясь только на естественном и
общенародном праве, т. е. поступая согласно с высшею справедливостью,
применение которой требуется здесь, так как поклажа есть договор
bonae fidei105, приходится отдать деньги, принятые на сохранение
лицу, отдавшему их. Но такой исход противоречил бы
положительному праву (jus civile et legum ordo), а потому следует передать их
казне***. Несогласие «естественного» права с «положительным»
получилось здесь оттого, что юрист руководился отвлеченным и
произвольным понятием о bona fides и развивал его, не сообразуясь с
практическими требованиями жизни. Другим, более общим примером
в том же роде может служить вышеприведенное правило сабинианцев и спецификации. Третий пример представляет известное
правило, гласящее, что ничто так ни естественно, как уничтожение
юридического отношения способом, однородным с тем способом, которым
отношение установлено****. В последнее время, сопоставив это общее
* Gaj. I, § 89, cp. Ulp. V, § 10 и Dig. 50.1 ad munie, fr. 9.
** Gaj. Ill, § 154. Место испорчено.
*** Dig. 1б. 3 depositi fr. 31 pr.
**** Dig. 50.17 de rey. juris fr. 35; cp. fr. 153.

Очерки общей теории гражданского права

271

правило с многочисленными казуальными разрешениями того же
вопроса, Лейст* показал, что оно вовсе не соответствует
действительной практике римских юристов. Лейст полагает также, что сами

римские юристы не выдавали этого правила за общий догматический
принцип. Но доказанное им заключается только в том, что правило
не было принципом и содержало в себе относительно небольшую
долю истины. Что сами римские юристы не смотрели на него
иначе, это остается недоказанным; и, напротив, сохранившаяся форма
выражения рассматриваемого правила дает большую вероятность
предположению о неосуществимости такого доказательства.
Правило о необходимости формального соответствия между актами

установления и прекращения прав может быть рассмотрено, как
результат увлечения римских юристов логическою стороною затронутого

ими предмета,

увлечения, которое по всей вероятности было

неопасно для римских юрисконсультов, но которое наделало немало

затруднений для новых догматиков. Обобщение, имеющее за себя
формальную правильность, всегда действует привлекательно на умы,
и от него редко отказываются, не испробовав большего или
меньшего числа способов примирения его с действительностью.
3. Влияние физических условий
2. Некоторое отношение, существующее между природою вещей
и юридическими предписаниями, также побуждает римских юристов
придавать им колорит естественности. Норма, определяющая
юридическое отношение человека к предметам внешнего мира,
вызывается иногда в качестве самостоятельной нормы известными

фактическими обстоятельствами, которые обусловливают в данном случае
неприложимость других, более общих норм. Фактические
обстоятельства ведут к уклонениям от порядка, принятого за нормальный.
Цель вызванной ими нормы заключается в глазах юриста в том, чтобы
уладить столкновение права и частного факта соответственно
свойствам этого последнего. Но норма не констатирует только
известного фактического отношения, как в случаях, уже рассмотренных выше,
но вводит в отношения человека к внешнему миру некоторое новое
* Leist; Ueber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegründungs
dem Rechtsaufhebungsakte, 1876.

und

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

272

юридическое содержание. Факт родит потребность; дело
юридического мышления найти подходящее удовлетворение ее. Естественное
отношение человека к предмету играет роль обстоятельства, которое
есть фактический повод к образованию юридической нормы и
фактическое условие ее осуществимости. При сравнении ее с другими
нормами, относящимися к тому же институту, она кажется

обособленною, изолированною, и ее изолированность объясняется
особенностью фактического отношения, которым она вызнана. Под
впечатлением такой зависимости нормы от существа фактического
обстоятельства юрист считает ее естественною. Но из этого еще не следует,
что установленная им норма естественна в том смысле, что она
указана ему естественным разумом и произошла помимо энергии
мышления; не следует даже и того, что она есть единственная норма,
совместимая с данными условиями. Принадлежащие сюда нормы
возникают и изменяются подобно другим юридическим нормам.
Примеры пояснят сказанное. Гай' приписывает естественному
разуму правило, по которому накос от реки принадлежит

собственнику прибрежного участка и определяет нанос, как медленное,
незаметное для глаз приращение берега. Если мы сопоставим это
определение с свидетельством Флорентина106 , удостоверяющего, что jus
alluvionis107 не имело приложения относительно agri limitati108, то мы
приобретем некоторое основание счесть практическим
соображением, послужившим мотивом к правилу Гая, невозможность уследить за
ростом наноса. Правило о наносе, содержа в себе изменение общих
правил о приобретении собственности, оправдывается своею
практическою целесообразностью, своим соответствием фактическим
обстоятельствам случая. Римский юрист отступает от своего
любимого принципа, принципа оккупации, побуждаемый к тому
«естественною» необходимостью. Но практическое значение фактических
обстоятельств может пониматься различно, а вместе с тем
изменяется и содержание относящейся к ним нормы. Справедливо обставить
право собственности так, чтобы предметы его не рисковали без не¬
' Gai. II, § 70. ср. Dig. 41.1. de acqu. rer. dom. fr. 7, § I.
Dig. 41.1. de acqu. rer. dom. fr. 16; cp. Puchta, Cursus der Institutionen, § 242,
nota z. Некоторые, как например, Ortolan, Explication historique, II, § 379, думают,
что правило Флорентина относилось вообще к участкам, имеющим
определенные, точные границы.

Очерки общей теории гражданского права

273

обходимости слишком быстрою потерей связанных с ними выгод.
Соседство поземельного участка с рекою служит условием многих
выгод, которые могут быть потеряны быстро при отсутствии права
alluvionis. Это соображение способствовало, конечно, тому
расширению области применения права наноса, которое имеет место в
современных законодательствах, где обыкновенно не делается

различие между участками обмежеванными и необмежеванными. Таким
образом, jus alluvionis может казаться естественным, но в истории,
при существовании одних и тех же фактических обстоятельств, оно
является в различных формах. Юристы не сразу и не всегда
одинаковым образом сознают мотивы, руководящие им, и под влиянием
личного взгляда на предмет определяют различно его практическое

значение. История права alluvionis на европейской почве показывает
кроме того, что самое образование его должно было иногда
выдержать борьбу с противодействующими интересами. Так, jus alluvionis
проникло во Францию благодаря авторитету римского права и было
признано за владельцами только в XVIII столетии, а до того времени
его признание встречало упорное противодействие со стороны
государственной казны. Объективно, вне воли человека существует
только тот факт, что река делает наносы; юридическое отношение к этому
факту вырабатывается юридическим мышлением сообразно тому,
как оно понимает его практическое значение.

Подобное же отношение между фактическим обстоятельством
и связанным с ним естественным правоопределением существует в
тех нормах, которые выражают ограничения индивидуального
господства над вещами, происходящие от естественного отношения

человека к вещам. По Ульпиану, море составляет предмет общего
пользования в силу своей природы*; естественного в этом правиле
только то, что море не может быть предметом индивидуального
обладания, к каковой форме, т. е. к форме простого констатирования
естественного факта, это правило и приближено в институциях**. Гай
упоминает о стене здания, составляющей по естественному разуму
общую собственность двух соседей***. Юристам, стоявшим на почве
* Dig. 8.4 comm, praed. fr. 13 pr. и др.
** Inst. 2.1 de rer. div., § 1; cp. pr. extra nostrum patrimonium.
*** Dig. 8.2, de serv. praed. urb. fr. 8.

274

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

такого права, каково римское, где индивидуальный принцип
обладания имуществом был особенно развит, каждое уклонение от этого
принципа должно было казаться исключением и нуждалось в
объяснении гораздо более, нежели основной принцип. Природа предмета
и естественный разум призывались в приведенных случаях оправдать
содержащееся в них уклонение от нормального принципа. Ссылка на
естественность убеждала, что уклонение было сделано вследствие
обстоятельства, стоявшего вне воли человека. Но положительная
сторона юридического отношения, которое должно было существовать
в данном случае, не определялась непосредственно его
естественными условиями. В виду столкновений, могущих произойти по поводу
обладания предметом, исключенным из области частной
собственности, право должно определить точным образом форму
совместного пользования им. Только возможность столкновений между
отдельными лицами вызывает на юридическое определение, содержание
которого не дано само собою. Если верить новейшим исследованиям,
посвященным истории общины,
а не верить им трудно, потому что
с каждым шагом вперед они выигрывают в своей убедительности,
земля состояла первоначально в общем владении и пользовании.
Такое правовое состояние обусловливалось, конечно, тем
обстоятельством, что при тогдашней степени умственного развития
человека для него было фактически невозможно владеть землею
обособленно от других. Но никто не скажет на основании этого, что
система общинного права определялась без дальнейших рассуждений
этим «естественным» фактом. Потребовалось много труда, чтобы
умиротворить все столкновения, возникавшие внутри общины,
сообразно и «природе вещей», и интересам тяжущихся, и сложившемуся
общественному порядку; и на каждом частном определении
общинного права отражалось уменье юриспруденции приводить к единству
разнообразные интересы способом, наиболее удобным при данном
фактическом положении вещей. То же самое происходило и в других
случаях. История общины отличается от истории морского права
только тем, что в первом случае изменения фактического отношения
происходят быстрее и в больших размерах, нежели во втором. Но
изменения есть и здесь; и здесь есть также другие интересы, с
которыми надо считаться. Источники римского права сохранили нам
следы относящейся сюда борьбы в виде разноречия римских юри¬

Очерки общей теории гражданского права

275

стов по вопросу о принадлежности морских берегов. В то время как
большинство римских юристов считало их общим достоянием',
Цельз109 видел в них государственную собственность .
Положительная сторона правоопределений касательно такого «естественного»
предмета, каково море, земля, не давалась сама собою.
К рассматриваемой категории правоопределений следует
причислить еще несколько случаев. Физические условия не дозволяют
разделить по разным рукам обладание поверхностью земли и
остальными ее частями, и потому юридическая судьба суперфициеса110
определяется «по естественному праву» юридическим состоянием

всего вообще поземельного участка* . Подобно этому собственнику
земли принадлежит посеянное и посаженное на ней другим лицом,
что также приписывается естественному праву .
О сервитуте дороги утверждается, что он по природе своей
предполагает такое пользование, которое происходит с перерывами ,
и что от природы он неделим, вследствие чего нельзя выполнить по

частям обязательства об установлении его . В этих утверждениях
можно видеть с некоторым основанием простое описание

юридического понятия о сервитуте, но, вместе с тем, в них, и в особенности во
втором утверждении, содержится намек на физические условии сервитутного права11 *, дающие ему именно такую, а не другую
конструкцию. Подобно этому о владении говорится, что невозможно
одновременное существование нескольких прав владения на один и тот

же предмет, ибо природе противно, чтобы одно лицо могло обладать
физически вещью, которою обладает другое ". Но из приведенной
тут же контроверзы112 явствует, что это правило не далось юристу
само собою, и что ему пришлось задуматься над согласованием столь
очевидного, по-видимому, факта с юридическими отношениями,
примыкающими к владению.
' Dig. 41.1. de а. г. d. fr. 14 pr: ...nam litora. publica non it a sunt, ut ea, quae in
patrimonio sunt populi...
Dig. 43- 8. ne quid. fr. 3 pr: Litora, in quae populus Romanus imperium habet,
populi Romani esse arbitror.
Gaj. II, § 73: Dig. 9.2 ad leg. Aqu fr. 50; Dig. 43.18 de superf. fr. 2.
Gaj. II, §§ 74 и 75.
Dig. 33.2 de usu fr. 13.
~Dig.45. ldeV.Ofr.2Jl.
* Dig. 41.2 de a. v. a. p. fr. 3, § 5.

276

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

По поводу вопроса о принадлежности островов, образовавшихся
вновь в реке, замечается, что природа реки такова, что с изменением
ее течения изменяется юридическое положение русла*. Естественное

событие создает в этом случае новый факт, к которому надо
примениться; но какое именно правоотношение установится здесь, это не

вытекает непосредственно из факта. Римское право отдавало новый
остров в частную собственность прибрежным собственникам; другие
права поступали иначе.

Как мы видим, во всех названных случаях естественный факт был
обстоятельством, с которым надо было сообразоваться, но он не был
только одним таким обстоятельством; вместе с ним приходилось
сообразовываться с смесью других обстоятельств, и юридическая норма
содержала в себе не констатирование какого-либо одного или
нескольких из этих обстоятельств, а указание на образ действий,
которого человек должен держаться, чтобы с наибольшим удобством для
себя и других жить среди них. Образ же действий надо найти.
Недоразумение, заставившее римских юристов включить в разряд
естественного права рассмотренные сейчас определения,
повторилось у современных догматиков. На его счет следует отнести
известное подразделение различных свойств вещей на естественные
и юридические, в связи с чем различается естественная и

юридическая классификация вещей. Так, разделения вещей на недвижимые
и движимые, потребляемые и непотребляемые, и многие другие
считаются принадлежностями естественной классификации;
разделения же, каковы римское: на res mancipi и res nec mancipi113, или общее
на вещи единичные и юридические совокупности вещей (universitas
rerum distantium), почитаются выражениями классификации
юридической.

У римских юристов не встречается подобного систематического
разграничения, но в источниках существуют намеки на него.
Институции замечают, например, что предметом узуфрукта могут быть все
вещи за исключением тех, пользование которыми сопряжено с
быстрым уничтожением их; эти последние составляют исключение как
по естественному разуму, так и по цивильному праву**. В дигестах по
* Dig. 41.1 de а. г. d fr. 30, § 2.
** Inst. 2.4 de usufructu, § 2; cp. Dig. 7.5 de usufr. ear. rer. fr. 2, § 1.

Очерки общей теории гражданского права

277

поводу выполнения обязательств по стипуляции замечается, что
некоторые стипуляции от природы выполнимы по частям (как
обещание дать известную сумму денег), некоторые от природы не
допускают своего деления (обещание установить сервитут), некоторые же,
хотя делимы от природы, но потеряют свое значение, если к ним

приложится деление (например, обещание дать раба)'.
Что касается до общего догматического различения между
естественной и юридической классификацией вещей, то оно
объясняется только субъективными основаниями, из которых одно имеет
практическое значение, а другое обусловлено теоретическим
недоразумением. Разделение вещей на mancipi и nec mancipi кажется в наше
время неестественным потому, что оно давно отжило свой век;
напротив, разделение вещей на недвижимые и движимые гармонирует
с современными юридическими интересами. Об этом чисто
историческом и, очевидно, субъективном мотиве естественности будет
говориться ниже. Другой несознанный мотив мог заключаться в том,
что на первый взгляд естественная классификация вещей
обусловлена главным образом различиями в физических отношениях
человека, как такового, к вещам; напротив, в юридической классификации
преобладает влияние отношений людей в качестве членов общества,
или, другими словами, влияние гражданских отношений. Вещь
остается движимою или недвижимою, потребляемою или
непотребляемою помимо гражданских отношений; совокупность же отдельных
вещей, рассматриваемая как юридическое целое (например, стадо,
библиотека), есть понятие, обусловленное известными нуждами
гражданского оборота. Человек не может сдвинуть поземельного
участка, питаться хлебом, не уничтожая его и т. п.; он может,
напротив, продавать или закладывать стадо поштучно, но не считает этого

удобным в виду своих гражданских интересов. Такое различие имеет,
по-видимому, объективный характер. Но ближайший анализ
разубеждает в этом.
Спрашивается, почему стадо или погреб вина закладывается или
страхуется обыкновенно как universitas114, а не как сумма известного
числа единичных предметов; другими словами, почему

предпочитают состоять по стаду и по погребу в одном залоговом отношении,
'Dig. 45.1. de V. О. fr. 2, § 1.

278

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

а не в стольких, сколько голов в стаде или бутылок в погребе? Ответ
получается при сличении практических последствий того и другого
порядка. Если каждая голова скота или каждая бутылка вина были бы
заложены особенно, то кредитору и должнику пришлось бы, вопервых, обратить особенное внимание на различение отдельных
голов и бутылок, чтобы не перемешать их, и, во-вторых, совершать
беспрестанно нескончаемое число гражданских актов для того
только, чтобы сделать возможным какое-нибудь дальнейшее
экономическое употребление из заложенных предметов. То и другое стоило бы
неимоверных усилий, которые лишили бы всякой цены самый акт
залога; и так как человек не в силах обойти легко означенных
препятствий, сохраняя индивидуальную форму залога, так что легко
осуществимый залог в этой форме невозможен физически, а трудный
никому не нужен, то мы вправе будем сказать, что в силу
«естественных» условий обыкновенная форма залога, страхования и т. п.
неприложимы к стаду, погребу и т. п. Форма universitas rerum устраняет все
затруднения. При ней хозяин стада и погреба может свободно
изменять их поштучный состав, например, ради продолжения торговли,
и обязан только наблюдать, чтобы не уменьшалась общая стоимость
заложенной совокупности. В свою очередь, кредитор в случае
неисправности должника указывает, как на предмет своего права, не на
определенную штуку скота или бутылку вина, а вообще на все стадо
или весь погреб. Из сказанного видно, что в случае universitas rerum
естественное отношение человека к вещи, состоящее в том, что
человек не в состоянии обращаться со множеством вещей с тою
легкостью, которая допущена природою относительно его обращения
с отдельными вещами,
это естественное отношение есть
фактическое условие неприменимости одной юридической формы и
применимости другой.
Но точно такую и притом только такую роль играет естественное
отношение и в тех случаях разделения вещей, которые в догме
отличаются от других названием естественных. Каждую вещь можно
отдавать другому с обязательством его возвратить взамен полученного
другую подобную вещь, но только непотребляемые вещи могут быть
отданы в чужое пользование так, чтобы получить обратно ту же вещь.
Не в силах человека пользоваться потребляемою вещью, не
подвергая ее быстрому уничтожению, и это обстоятельство определяет

Очерки общей теории гражданского права

279

предел приложимости второй из названных форм одолжения
вещами (ссуды, найма).
Не в силах вообще человека, если тому не способствуют какие-либо
особые обстоятельства, отличать каждое зерно, крупинку, песчинку,
каплю, кирпич, монету и т. п., и он считает эти вещи не индивидуально,
а весом, числом, мерой. Это обстоятельство указывает предел
приложимости определений, рассчитанных на предметы индивидуальные.
Не в силах человека разделить статую, картину и т. п. на части так,
чтобы по разделении вещь доставляла прежние выгоды, и потому
объявляют эти вещи нераздельными.
Невозможно по произволу заставлять недвижимости менять их
места, а потому невозможно их скрыть от других, как скрывают
движимости, и нет нужды при судебном процессе и при залоге
принимать меры к обеспечению против утайки недвижимости, и т. д.
Могут заметить, что кроме отрицательного значения названные
свойства вещей обладают еще значением положительным, так как,
ограничивая приложимость одного института, они вместе с тем
вызывают образование другого института, сообразованного с ними.
С этой точки зрения существуют одни институты для движимых,
другие для недвижимых вещей. Во всяком случае квалификация этих
свойств в исключительно положительном или отрицательном
смысле должна иметь произвольный характер.
Допуская этот взгляд, следует заметить, что и при положительном
отношении к юридическим нормам значение естественных свойств
вещей не выходит за вышеуказанные границы, т. е. свойство вещи
играет роль одного из фактических условий, с которым должен
сообразоваться юрист, формулируя норму. Естественное отношение, как
таковое, не интересует юриста; существование одного естественного
отношения человека к вещи недостаточно для того, чтобы оно
получило юридическое значение. Юридическое значение есть значение для
гражданского оборота; для возникновения его, следовательно,
необходимо, чтобы кроме свойства вещи были в наличности условия
гражданского оборота, способные ввести свойства вещи в связь с
гражданскими интересами. Естественное различие должно быть замечено
человеком, а для этого необходимо, чтобы оно так или иначе отозвалось
на гражданских отношениях, откуда, в свою очередь, вытекает
требование, чтобы существовали пригодные для того отношения.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

280

Пока люди не дойдут до убеждения в необходимости правильных
дележей, обмена, одолжений, правильного суда и т. д., до тех пор не
возникнет идеи о вещах делимых и неделимых, определяемых мерою
и индивидуальных, о различии ссуды и займа, о различных способах
судебного охранения спорной вещи и т. п. Есть некоторое основание
полагать даже, что при появлении какого-либо института, имеющего
отношение к вещам, не сейчас замечается влияние, которое должны
иметь на конструкцию этого института естественные свойства вещей;
иначе говоря, юрист не сразу приноравливает свои понятия х
различию вещей. Залоговое право существовало в Риме задолго перед тем,

как узнали, что кроме формы pignus115 возможна еще ипотека, если
не исключительно, то с особенными удобствами применимая к
недвижимостям. Древнеримское право считало недвижимости
предметом воровства (furtum) наравне с движимостями. До сих пор
обыденное воззрение не различает строго между ссудой и займом, и т. п.
То обстоятельство, что в различное время и при различном
состоянии гражданского оборота юридическое значение одного и того же
свойства вещи определяется различно, свидетельствует во всяком
случае о том, что правоопределение не рождается непосредственно

из факта существования свойства. В Риме различие недвижимостей
и движимостей отражалось на сроках давности; в русском праве срок
давности для всех вещей полагается одинаковый. В Риме затем
влияние помянутого различия ограничивалось немногими случаями. Оно
влияло на разрешение вопроса о владении при интердиктах (до
Юстиниана), на способ охраны вещи во время судебного спора* *, на
разрешение вопроса о месте реституции вещи при rei vindicatio
и на другие тому подобные мелкие вопросы***. Как на наиболее
крупное проявление особенностей недвижимостей следует указать на
группу правоопределений, регулирующих соседские отношения
и составляющих, в сравнении с новым правом, как бы первый
зародыш соседского права. Несравненно больших размеров достигла та
же классификация в европейском праве, сначала под влиянием
особых политических и экономических отношений, имевших место
* Dig. 2.8 qui satisd. cog. ir. 15. pr.
Dig.6.1 de RV.fr. 10.
*** См., например: Dig. cod. fr. 8 in f.

Очерки общей теории гражданского права

281

в феодальный период, а затем под влиянием постоянного
расширения и усложнения гражданского оборота и увеличения быстроты его.
Состояние вещного права в средние века слишком известно для того,
чтобы распространяться о нем. Для характеристики же
современного нам гражданского права следует припомнить о широком развитии
соседского права, об ипотечном праве и о вопросе о пределах
виндикации относительно движимостей, вопросе, в настоящее время
только вступившем в фазу полного развития. Как ни ясен тот
«естественный» факт, что виндикации движимостей нельзя давать при
современном положении вещей такого простора, какой отводится
виндикации недвижимостей, однако точное определение того, при каких
условиях и в каких йменно размерах должно последовать
ограничение виндикации, представляется и спорным, и нелегким. Этот спор,
который мы переживаем сами, должен служить нам образцом тех
споров, сомнений, колебаний и испытаний, чрез которые
происходило когда-то каждое правоопределение о различии вещей, в
настоящее время точное и крепкое, а потому «естественное».

Еще одно обстоятельство заслуживает внимания. На способе
юридического построения классификации вещей отражается в
значительной степени характер всего правосозерцания. Так, в
классификациях раннего исторического происхождения выражается

стремление к общему и абсолютному значению их. Разделение вещей на
mancipi и nec mancipi, насколько мы можем судить о нем по
сохранившимся признакам, было разделением, имевшим значение почти
для всех юридических отношений, касавшихся вещей. Подобный же
характер имело разделение вещей на недвижимые и движимые
в старом европейском праве, относительно которого
принципиальное разделение всего гражданского права на право недвижимости

и право движимости представляется, как известно, наиболее
рациональным. Напротив, в новое время выступают классификации,
практическое значение которых ограничивается известного,
определенною сферою правоотношений. Кроме того, в этой сфере их значение
не абсолютно. В известных пределах, нередко очень широких, на
усмотрение частных лиц оставляется способ применения
классификации. В таких случаях классификация не разделяет вещей на две
группы, а только указывает две формы юридического положения,
одинаково применимые к одним и тем же вещам. Так, от усмотрения

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

282

торговца зависит, заложить свой магазин как universitas или как
совокупность единичных предметов; от усмотрения покупателя и
продавца совершить куплю-продажу на известный товар, как на genus
или как на species; от усмотрения залогодержателя и
залогопринимателя заложить известный предмет (например, судно по
норвежскому праву) как движимость, или недвижимость, или вообще
трактовать вещь по одной из этих рубрик и т. п. Выбирая для
юридического положения вещи одну из указанных форм, лица подчиняются
тем самым и соответствующим последствиям. Возможность выбора
и необходимость такого порядка в развитом гражданском быту
свидетельствуют о том, что свойство вещи не определяет само собою ее
юридической участи и что центр тяжести при регулировании
последней заключается в гражданских интересах, связанных с вещью.
В древнем праве, при относительно меньшей индивидуализации
потребностей, неподвижные рамки не представляли особых неудобств.
Но в позднейшем праве только при подвижных рамках возможно
достичь с успехом основной цели классификации вещей.
Из всего сказанного следует, что разделение вещей,
обусловленное в той или другой степени физическим отношением человека
к вещи, не может быть отнесено к jus naturale в римском смысле этого
понятия*.

Правоопределения, рассмотренные в этом параграфе, состоят
в близком отношении к нормам, констатирующим естественный
факт. Но названные нормы ограничиваются простым
констатированием самого факта; приведенные же здесь определения содержат
дальнейшие юридические правила, обусловленные естественным
фактом при сочетании его с другими условиями правообразования.
* Кроме подразделений вещей, обусловленных физическими отношениями
человека к вещи, существует еще подразделение, вызванное исключительно
условиями гражданского оборота,
целями, которым служат вещи. Таково,
например, подразделение вещей на res divini и res humani juris. Этого рода разделение
можно было бы назвать юридическим, в отличии от разделений другого рода, но
очевидно, что тогда оба термина
«юридический» и «естественный»
заключали бы в себе противоположение весьма условного свойства, и во всяком случае
это противоположение относилось бы не к способу образования разделений,
а только к условиям образования. Оно означало бы, что в одном случае условия
образования разделения лежали исключительно в потребностях гражданского
оборота, а в другом, кроме того, и в «естественных» фактах.

Очерки общей теории гражданского права

283

4. Влияние человеческой природы
3. Сообразуясь при постановлении юридических определений
с условиями внешнего мира, законодатель принужден

сообразоваться также с условиями, заключенными в человеческой природе,
которые заранее определяют собою пределы применимости
юридического определения. Вместе с тем эти условия играют в процессе
образования права и положительную роль. Сущность и назначение
всего права заключается в наилучшем согласовании посредством
влияния на волю отдельных лиц их инстинктов, стремлений
и свойств, в приведении их выражений в такую форму и порядок,
которые наиболее способствовали бы прогрессу. Право не может
идти вразрез с человеческою природою; оно не переделывает ее

в резком значении этого понятия, но воспитывает ее. В силу этого
между всеми правоопределениями, с одной стороны, и свойствами
человека, с другой существует причинное соотношение, более или
менее простое или сложное, и относительно всех правоопределений
помянутые свойства составляют фактическое условие их
исторического образования. Но в некоторых случаях эта связь выступает
почему-либо яснее, нагляднее. При слабом развитии критического
дара эти случаи выделяются из среды прочих и трактуются как нечто

особенное. Субъективное впечатление объективируется, и
происхождение выделенных случаев представляется в особенном свете.
Римские юристы разделили эту ошибку в той форме, что причислили их
к jus naturale. Но на самом деле естественными в римском смысле
здесь были не правоопределения, а обусловившие их свойства
человеческой природы. Правоопределения же составляли, как и в других
случаях, продукт исторической работы.
Римские юристы приписывают «природе» правила, по которым
обязательства, принятия на себя сумасшедшим или малолетним,
признаются недействительными*, и замечают, что с естественным
разумом согласуется, чтобы лицо, не достигшее совершеннолетия,
находилось бы под руководством опеки**. «Естественное» заключается
в этих случаях в том, что сумасшедшие и малолетние неспособны по
своим душевным качествам соблюдать такой образ действий, на ко¬
* Dig. 44.7 de О. et A. fr. I, §§ 12,13; ср.: Dig. 12.6. de cond. ind. fr. 11.
- Gaj, I. § 189; Inst. 1.20 de At. tut., § 6.

284

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

торый рассчитан нормальный тип правоопределений, и поэтому без
большого вреда себе и другим не могут оставаться под действием
общих юридических норм. Естественное превосходство взрослых
и разумных над малолетними и неразумными указывает далее, что

первые умеют установить над действиями последних надлежащий
контроль. Но из этого не вытекают сами собою никакие дальнейшие
правила для правопорядка, который следовало бы учредить для лиц
недееспособных. Между состоянием полного бесправия их и
наиболее обеспеченным юридическим положением открывается полный
простор. Достаточно припомнить историческое развитие института
опеки для того, чтобы убедиться, что вопрос, как следует согласовать
особенности естественного положения лиц недееспособных с
интересами гражданского оборота, прошел в своем разрешении длинный
ряд фаз, причем правоположение этих лиц определялось каждый раз
сообразно степени умственного и нравственного развития
юриспруденции и всего общества*.
К естественному праву причисляются римскими юристами
вообще все институты, обусловленные в явственной форме основными
инстинктами человеческой природы. Так, сюда принадлежат
брачный союз, рождение и воспитание детей последствие полового
инстинкта"; право самозащиты, результата инстинкта
самосохранения"*; или, например, более частное правило, санкционирующее
взаимные старания договаривающихся сторон заключить сделку по

* Leist, с. 87, усматривает естественную подкладку опеки в отрицательном
факте беззащитности лица, но затем представляет дело в таком виде, что этот
факт ведет непосредственно к установлению попечения над малолетними, тогда
как на самом деле для установления опеки необходимо, чтобы выработалось
в обществе сознание о принадлежности личности к малолетним.
Говоря о конкретной форме института опеки, римский юрист прямо
приписывает ее цивильному праву, см.: Dig. 26.1 de tutelis fr. 1 pr.: Tutela est vis ас po
testas... jure civili data ac permissa.
" Dig. 1.1 de J. et J. fr. 1, § 3- Как известно, в этом месте Ульпиан
распространяет действие jus naturale на животных. Отличие Ульпиановского воззрения от
воззрения других юристов, интересное в видах восстановления взглядов
римской юриспруденции (cp. Voigt, I. стр. 286-291; Hildenbrand. С. 606 и сл.;
Боголепов. С. 107 и сл., 231 и сл.), не имеет существенного значения для настоящего
исследования, так как касается области распространения, а не природы
естественного права. Cp. Voigt. С. 244-296.
~* Dig. eod. fr. 3; Dig. 9- 2 ad leg. Aq. fr. 4; Dig. 43-16 de vi fr. 1, § 27.

Очерки общей теории гражданского права

285

возможности выгоднее для себя и, следовательно, в ущерб противной
стороне,
последствие эгоизма, присущего человеку*. В этих
случаях «естественное» заключается в названных инстинктах и в

необходимости их удовлетворения. Но юридическая форма удовлетворения
их составляет продукт исторического развития и постоянно
изменяется. С точки зрения права, вопрос сводится не на существование
самих инстинктов они составляют неопровержимый и
неизбежный факт, а на то, какое направление и форму их выражения надо
поощрять и какой препятствовать в видах основных целей
общежития; и мы видим, например, что, как ни естественен брачный союз,
в качестве правового института он является в истории в постоянном
движении, обнаруживающем ряд потраченных на него усилий мысли
и дела. Распространение естественного права на животных,
встречающееся по поводу брачного союза , указывает, что вовсе не
юридическая сторона предмета натолкнула в данном случае мысль юриста на
идею естественного права.

Известно, что запрещение брака в близких ступенях составляет
результат долгого исторического процесса; между тем брак,
совершенный с нарушением этого запрещения, называется
противоестественным"*, терминология, удержавшаяся еще в современном
юридическом языке. Известно также, что различие в наследственных
правах мужчины и женщины составляет одно из наиболее
распространенных исторических явлений; между тем равенство их прав
объявляется в противоположность иному порядку природным
институтом, потому что та же природа создала и мужчин и женщин** .
В противность древнему праву императорское право допускает
переход на наследника обязательств in faciendo, потому что природа всех
людей почти одинакова и, следовательно, наследник может
исполнить обещанное наследодателем*** . Когда названные свойства
природы человека сознаны и поняты таким образом, тогда, конечно, из них
Dig. 19. 2 loc. cond. fr. 22, § 3, fr. 23. Cp. еще случай, однородный с
приведенными: Cod. 5.13 de rei их. 1.1, § 5 с: Sileat ob liberos retentio, quum ipse naturalis
stimulus parentes ad liberorum suorum educationem hortatur.
" См. выше.
* Nov. 12, c. 1.

** Cod. 6.58 de leg. her. 1.11 pr.
*** Cod. 8.38 de contr. et comm. 1.13.

286

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

вытекает по «естественному» разуму соответствующий правопорядок;
но для того, чтобы самое понимание было возможно, необходимо
известное умственное, нравственное и гражданское развитие.
Далее, по мнению одного римского юриста, природою вещей
установлено, что существует более различных видов юридических
сделок, нежели их названий*. Это обстоятельство приводится в
объяснение того, что рядом с именными исками существуют иски
безыменные, a. praescriptis verbus и вообще a. in factum. Под природой
вещей должно разуметь в настоящем случае неспособность
юридического мышления уследить вполне за гражданским оборотом.
Означенная неспособность примиряется с потребностями оборота
посредством создания помянутых форм иска.
По словам того же юриста, закон природы таков, что
незаконнорожденный следует в своем юридическом состоянии состоянию
матери, буде специальный закон не постановляет иначе". Это последнее
указание свидетельствует, что «естественная» норма сама по себе не
абсолютна. Под законом природы понимается здесь влияние
естественной невозможности (в громадном большинстве случаев)
точного определения личности родителя незаконнорожденных детей. Но
положительная сторона приведенного правила содержит в себе
только более или менее удобный выход из затруднения, может быть,
выход весьма доступный, но не абсолютно необходимый и потому
не «естественный».

По природе вещей и естественному разуму объявляется
невыполнимым доказывание справедливости отрицания какого-либо
юридического факта"*. Это правило констатирует невозможность доказать
юридическим путем несуществование чего-либо; но система
доказательств, имевшая место в древнейших правах, когда голословное
обвинение со стороны истца принуждало ответчика очищаться от
обвинения, взводимого на него, свидетельствует, что вышеприведенное
правило вовсе не принадлежит к «естественному» достоянию
человечества.

* Dig. 19.5 de praescr. verb. fr. 4.
Dig. 1.3 de statu horn. fr. 24.
* Cod. 4.19 de prob. 1.23: Cod. 4.30 de non nam. pec. 1.10.

Очерки общей теории гражданского права

287

Приведенные правила относятся, первое и третье вполне, а второе
отчасти, к тому, что составляет в области гражданского права
технический элемент его и отличается наибольшею сложностью развития.
К техническому же элементу относится, как показано выше,
правило, по которому в случае спора о вещи положение владельца
представляется более выгодным, нежели положение невладельца.
Одновременное отнесение этого постановления как на счет
естественного, так и на счет цивильного разума' выдает всю двойственность
отношения к нему, выказанного со стороны юриста, который,
несмотря на всю устойчивость названого правила, все-таки не мог не
заметить, что оно есть продукт некоторой умственной работы.
Ограниченность человеческих сил не дозволяет уследить за
родством лиц до бесконечности, а потому «от природы вещей» не
принимается существование когнатства далее седьмой степени .
Следует окончить этот параграф воспоминанием о положении,
справедливо почитаемом за одно из лучших украшений в венце славы
римской юриспруденции, но входившем в состав не столько
действующего, сколько идеального права. С точки зрения естественного
права римские юристы считали всех людей равными и отвергали
рабство, как противоестественное учреждение *. Под влиянием
умственного и нравственного склада передовых личностей римской
юриспруденции в ее миросозерцании сложилось известное понятие
о minimum e условий, без которых казалось невозможным и самое
представление о человеческой личности и которые потому не могут
быть уничтожены никаким правом ". Означенное понятие оттал¬
' Inst. 4.15 de interd, § 4: et civilis et naturalis ratio facit, ut alius possideat aline a
possidente petat.
Dig. 38.10 de gradibus fr. 4 pr.
* См.: Voigt. I, примечания 444 и 469: IV. С. 4-22,48-52;Боголепов. С. 248-252.
Ср., например: sed cum natura (servorum et liberorum) communis est,
в Dig. 48.2 de accus, fr. 12, § 4.
Представление об означенном minimum e применяется и к другим случаям;
из него вытекает, например, сохранение «естественных» прав после capitis deminatio: см., например: Jura quae rerum natura tribuerentur, в Dig. 48. 22 de int.
et relig. fr. 3; civilis ratio naturalia jura corrumpere non potest, y Gaj. I, § 158 и др.
В Dig. 38.10 de grad fr. 4, § 11 находим противоречащее суждение Модестина.
Другие примеры применения того же представления о личности к
разрешению отдельных вопросов см. в Dig. de usuris, fr. 28, § I; Cod. 7. 24 de sc. Claud. 1.
I pr., Nov. 89, с. 1 pr., 9 pr. и др.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

288

кивало юриспруденцию от сочувствия к рабству и заставляло ее
говорить об «естественных» правах человека, как говорят о них
в наше время по поводу уничтожения сословной зависимости или
определения юридического положения лиц, лишенных по судебному
приговору всех прав состояния. Но, кажется, нет нужды доказывать
того, что в истории эти «естественные права» были плодом наиболее
тяжелой работы и ожесточенной борьбы, так что если бы измерить
их меркою, сознательно установленною для естественности в
римской юриспруденции, то пришлось бы, может быть, счесть их
самыми неестественными.

5. Усвоенные нормы
Группа «естественных» правоопределений, рассмотреть которые
нам остается теперь, представляет наименее затруднений. Сюда
принадлежат указания на правила и институты, историческое

происхождение которых по большей части не может быть заподозрено при
современном состоянии истории права. С другой стороны, повод,
приведший к причислению их к естественному праву, легко
поддается объяснению.

Этот повод представляется в трех, близко соприкасающихся
между собою формах. В некоторых случаях их действие переплетается
и таким путем образуется мотив сложного происхождения.
4. Первая форма заключается в обыкновенной наклонности
людей, не проникавших научным взором в отдаленное от них
прошедшее, считать принципы и институты, наиболее элементарные,
усвоенные, наиболее проникшие в жизнь, за нечто необходимое само
по себе, без чего немыслима самая гражданская жизнь, нечто,
существующее изначала с тою же самою непоколебимостью, с которою
оно существует теперь. Под влиянием такого настроения римские
юристы объявляют, что от природы справедливо, чтобы никто не
обогащался, пользуясь ущербом другого*, что согласно с природою,
чтобы выгода, приносимая вещью, следовала тому, кто несет
невыгоды, ею доставляемые , что естественный разум удостоверяет, что
без ведома и желания другого лица можно улучшить его юридиче* Dig. 12. de cond. ind. fr. 14; 50.17 de R. I. fr. 206.
"Dig. 50.17deRJ.fr. 10.

Очерки общей теории гражданского права

289

ское положение, но нельзя ухудшить его*. Не касаясь того, как далеко
шло применение этих принципов в римском праве, и насколько они
соответствуют частным решениям, по поводу которых некоторые из
них приводятся в источниках, относительно их «естественности»
следует припомнить сказанное выше о значении принципов для
вопроса об естественном праве.
Различные принадлежности семейственного, наследственного
и вещного права применяются далее к естественному праву. По
естественному разуму брак подчиненного сына неосуществим без
согласия на то отца**; по тому же разуму бедный родитель имеет право
требовать прокормления от сына*". Естественный разум предоставляет
наследство родителей в пользу их детей""; за смертью детей
естественная справедливость призывает к наследству рожденных от них

внуков *". Естественный разум запрещает воровство и прелюбодеяние,
как пороки противоестественные**** ; он же установляет право
оккупации: по известной формуле предмет, не составляющий ничьей
собственности, принадлежит по естественному разуму первому

приобретателю*****". Естественная справедливость ввела jus postliminii11б******".
Исследования первобытной культуры обнаружили с достаточною
ясностью исторический характер семейного быта и всех связанных
с ним правоотношений; исследования историко-экономические
опровергли веру в особую естественность права собственности****** .
* Dig. 3.5 de neg. gest. fr. 38 (39).
Inst. 1.10 de nupt. pr.
*** Dig. 25.3 de agnosc. et alen. fr. 5, § 16.
** Dig. 48.20 de bon. damn. fr. 7 pr.; Dig. 38.6 si tabui, test. fr. 7, § 1.
*** Dig. 38.16 de suis et leg. fr. 1, § 4.
"** Dig. 47.2 de furtis fr. 1, § 3; Dig. 50.16. de V. S. fr. 42, cp.: Voigt, I. C. 245.
*** Dig. 41.1. de a. r. d. ft. 3 pr.; cp. Gaj. II, §§ 66-69; Dig. 1.8. de r. d. fr. 3. К мотиву
оккупационного права стоит близко мотив права нашедшего на клад, права,
приписанного также естественной справедливости, см. Inst. 9- 1. de r. d., § 39Cp. с перечисленными случаями случаи естественного права у Цицерона; см.
Voigt, I. С. 196; Боголепов. С. 39 и сл.
**** Dig. 49-15. de capt. fr. 19 pr.
*******" Довольно непонятно мнение Leist a (с. 31), в предположении древнего
общения имуществ усматривающего лишь остаток старого верования в золотой
век Этот почтенный ученый, которому романистическая литература обязана,
бесспорно, многими прекрасными вкладами, считал когда-то новинкою
признание труда за основной источник и принцип права собственности и только

290

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

В частности, относительно оккупации можно привести следующую
заметку Мэна: «По моему мнению, говорит он, общепринятое
убеждение в важном значении, принадлежавшем будто бы оккупации
в первые периоды цивилизации, противоречит истине. Оккупация
есть физический несознательный захват владения; утверждение же,
что подобный акт дает основание для права собственности на
предмет, никому не принадлежащий, далеко не согласуясь с строем
первобытного общества, составляет, по всей вероятности, произведение
усовершенствовавшейся юриспруденции и развитого права. Когда
право собственности было уже освящено продолжительным
соблюдением его, и большая часть предметов пользования перешла в
частную собственность, только тогда приписали простому владению
способность оставлять вещь, не имевшую еще собственника, за первым
владельцем ее. Чувство, родившее этот взгляд, совершенно
несовместимо с редкостью и необеспеченностью права собственности,
характеризующими начало цивилизации. Кажется, что настоящее
основание рассматриваемого правила заключается не в инстинктивном
стремлении к установлению собственности, но в обусловленном
долгим существованием этого института предположении, что
каждый предмет должен иметь собственника. Когда дело касается
владения ничьею вещью, т. е. вещью, которая не имеет или никогда не
имела собственника, тогда дозволяется владельцу ее сделаться
собственником, потому что предполагается, что каждый полезный
предмет должен служить чьему-либо исключительному пользованию и
в данном случае не существует помимо владельца другого лица,
которое могло бы быть облечено собственностью. Резюмируя сказанное,
первый владелец становится собственником ничьей вещи потому,
что предполагают, что каждая вещь должна состоять в чьей-либо
собственности, и не замечают никого, кто имел бы на вещь более прав,
нежели владелец ее»'.
Во всяком случае следует сказать, что в вере в особую
естественность институтов подобных семье, наследству, собственности, не за*после издания своего сочинения о собственности узнал о том, что эта идея
давно уже была достоянием науки; см. его Ueber die Natur des Eigenthums. 1859; cp.
Naturalis ratio, 1860. С. 14. И теперь, как видно, Лейст впал в заблуждение, по
своему характеру однородное с названным.
* Мэн. Древнее право.

Очерки общей теории гражданского права

291

ключается никакого свидетельства в пользу действительной
«естественности» их, во-первых, потому, что, насколько эти предметы
рассматриваются в качестве общих понятий, они подводятся под
сказанное выше об этих последних; во-вторых, потому, что если
римские юристы верили в «естественность» таких институтов,
историческое происхождение которых совершилось на их почве и почти что
пред их глазами, то тем более они должны были быть расположены
признавать по одним субъективным причинам естественность
институтов, начало которых было недоступно для них.
Когда открывается возможность сравнить «естественное»
учреждение с учреждением, которое не чувствуется подобно ему столь
близким к заветным верованиям, тогда подобное сравнение
усиливает интенсивность убеждения в естественности данного учреждения.
Для нас подобные случаи сравнения представляют ту особую выгоду,
что на них наглядно обнаруживается субъективный характер веры
в естественное. Причисляя в одном из названных примеров
воровство к числу поступков, бесчестных по природе, римский юрист
противопоставляет им неисправное ведение опеки, которое также
бесчестно, но лишь по принятому в государстве обычаю (more civitatis)
оно не может быть причислено к числу естественных проступков
потому, что провиниться в нем способен и человек достойный (idoneus).
Рачительность в опекунских делах представляет несомненно

добродетель, более утонченную и исторически позднейшую, нежели
воздержание от воровства. Будучи весьма элементарным условием
существования порядка имущественных отношений, издревле
установившегося в Риме, последнее качество сыздавна должно было
сделаться там атрибутом понятия о честном человеке, тогда как
необходимость первой добродетели не была еще так усвоена. В глазах
римского юриста несоблюдение опекунских обязанностей не
затрагивает нравственных обязанностей столь сильно, как воровство,
и потому не причисляется им к разряду естественных проступков.
С точки зрения современной морали, мы, напротив, могли бы с

равным правом объявить, что естественный разум осуждает небрежное
ведение принятых на себя чужих дел, и приравнять в этом
отношении к воровству несоблюдение опекунских обязанностей.
Другого рода сопоставление тоже обнаруживает субъективный
характер классификации. Утверждая, что сын, состоящий под вла¬

292

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

стью отца, нуждается в отцовском согласии для вступления своего

в брак, юрист замечает, что так постановляют и цивильный, и
естественный разум. Естественность приписывается здесь такому
институту, который во многих других местах признается искусственным,
специально римским*, и несогласным с естественным характером
отношений родителей к детям. Но в настоящем случае атрибут этого
института, интересующий юриста, настолько близок еще к его
правовому чувству, что он относит его к естественному разуму вопреки
общему характеру всего института, точно так же, как относит туда же
невозможность иска о воровстве между отцом и подчиненным

сыном", хотя с точки зрения естественного права вообще допускает
обязательственные отношения между главою семьи и подчиненными
ему лицами.

6. Новая справедливость
5. Исторические условия развития римского права
благоприятствовали образованию другого рода побуждения приписывать
естественность институтам, наиболее близким к правовому чувству
данного времени. Удержание старых, отживших форм, продолжавшееся
в римской юридической системе чересчур долгое время, дало
юриспруденции повод к сравнению с ними форм новых. Сравнение
естественно должно было вести к тому, что пригодность новых
учреждений очерчивалась наиболее резким образом на отжившем фоне,
отталкивавшем от себя все симпатии юриста. Субъективному
отношению был придан объективный характер, и естественному разуму
приписали произведение новых учреждений. Естественное
обозначало собою близкое к потребностям времени, новое в
противоположность к отжившему старому, отнесенному на счет гражданского

разума (ratio civilis). Вера в первоначальный золотой век, когда
естественное право не было еще стеснено проявлениями этого второго
фактора правообразования, заключала к себе средство примирить
отсутствие естественного права в ближайшем прошедшем с вечно¬
* Inst. 1.9 de patria pot., § 2: Jus autem potestatis, quod in liberos habemus,
proprium est civium Romanonim; nulli enim alii sunt homines, qui talem in liberos
habeant, potestatem, qualem nos Habemus (Gaj, 1, § 55).
" Dig. 47.2 de furtis, fr. 16.

Очерки общей теории гражданского права

293

стью и первобытностью этого права*. Сведение нового права на
естественный разум удовлетворяло, кроме того, потребности определить

источник авторитета нового права, стоявшего вне области
авторитетов, открыто признанных за источники права. В этом отношении
справедливо мнение Гильденбранда**, полагающего, что в
образовании общенародного права (jus gentium) лежало начало пути,
приведшего римских юристов к праву естественному. Но дальнейшая роль,
которую Гильденбранд приписывает естественному разуму в
процессе образования общенародного права, кажется несогласною с
условиями развития римской юриспруденции. Гильденбранд думает, что
при образовании jus gentium существовала практическая
потребность в исследовании «природы вещей», которая должна была
послужить основным источником и критерием новых норм. «В самом
деле, прибавляет названный ученый, великое событие
образования jus gentium рядом с jus civile, правовой системы, проникнутой
единым духом и наравне с цивильным правом получившей
применение к Римлянам, это событие останется непонятным, если мы не
примем, что оно произошло вследствие ясного и решительного

признания нового правового принципа в naturalis ratio, naturalis
aequitas»117. Здесь упускается из виду, прежде всего, то
обстоятельство, что согласно с духом римской юриспруденции процесс
творчества нового права должен был происходить не дедуктивным, а
индуктивным путем. В каждом отдельном случае римские юристы
приспособляли к потребностям гражданского быта и оценивали найденный
для них юридический порядок, руководясь инстинктивно чувством
практической целесообразности, совершенствовавшимся по мере
возраставшей практики и опытности. Чуткие в высшей степени
к конкретным различиям и особенностям юридических казусов, они
даже в лучшее время своей истории обнаруживали полное отсутствие
подобной способности по отношению к общим мотивам своих
решений. Тем менее оснований представляется для ожидания
встретиться с нею на первых ступенях образования новой системы. Когда
главная часть реформы была уже совершена, и в юриспруденции воз¬
* Dig. 41.1. de а. г. d. fr. 1. Et quia antiquius jus gentium cum ipso genere humano
proditum est.; Cp. Dig. 1.1. de J. et f. fr. 4 и Dig. 40.11. de nat. rest. fr. 2.
Hildenbrand. C. 601-603.

294

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

никло стремление отдать себе отчет в пройденном пути, только тогда
мог потребоваться общий принцип для теоретического оправдания
всего сделанного. Естественный разум и естественная
справедливость послужили средством к такому оправданию. Авторитетом
природы, стоящим выше всех возможных человеческих авторитетов,
покрывалась произвольная деятельность претора, подкопавшегося под
освященный веками свод старого закона и обычая.
Квалификация новых учреждений в качестве естественных
выразилась в случаях, где римские юристы причисляют к естественному
праву отдельные институты нового происхождения,

противопоставляя их обыкновенно институтам старого права. Так, естественному
праву приписывается принцип когнатства со многими его
последствиями, между которыми главное место принадлежит
наследственному праву когнатов, противополагаемый старому принципу агнат-

ства'; туда же относится опека над лицами, не достигшими 25-ти
летнего возраста"; туда же принадлежат далее многие сделки, лишенные
обязательной и торжественной формы, каковы: традиция , наем и
купля"", constitutum118 ", вообще pacta119 ; вместе с тем, к
естественному праву относятся принципы bonae fidei и свободного
толкования сделок, служащие душою нового договорного права и чуждые

старому Риму"" : exceptio doli mali " ; смягчение рабства * ;
вещный иск жены против мужа относительно приданого" " . История
свидетельствует с полною очевидностью, что все названные
институты и принципы составляют произведение известных умственных
и социальных условий, наступивших в Риме в последние три века

республики, и до того времени не были известны юриспруденции. Их
* Dig. 38.10 de grad. fr. 4, § 2; Gaj. 1, § 158; Dig. 38.8 unde cogn. fr. 2 и др.
см. Voigt, I, примечание 443 и с. 321; cp. с. 368.
" Dig. 4.4 de minor, fr. 1 pr.
Gaj. И, §65.
*~ Dig. 19.2 loc. fr. 1.
" Dig. 13.5 de pec. const, fr. 1 pr.
Dig. 2.14 de partis fr. 1 pr.
"" См. у Voigt a, l.C. 321-323.
Dig. 44.4 de dol. mal. fr. 1, § 1.
~

См. выше.
Cod. 5.12 de j. dot. 1.30.

Очерки общей теории гражданского права

295

гармония с означенными условиями отразилась в юридическом
сознании в форме признания их естественности. В этой области
естественного права надо искать центр отождествления понятий о
справедливом (aequum, aequitas) с понятием об естественном (aequitas
naturalis), следы чего в достаточном количестве рассеяны по
источникам. Как замечено Фойгтом, уже в воззрении Цицерона
существовала внутренняя связь между естественным правом и
справедливостью, обусловленная тем, что в aequitas нашло свое выражение правосозерцание римского народа, и оно же руководило Цицероном при
конструкции jus naturale*. Та же связь продолжается у позднейшей
юриспруденции. В сущности естественное право и справедливость
выросли на одной почве; они служат различным выражением одной
и той же идеи, характеризуют с различных точек зрения одну и ту же
область явлений. Субъективная правда, выраженная в
справедливости, становится в естественном праве правдою объективною:
естественное право объясняет справедливость, сводя субъективное
чувство на объективную природу вещей**. Объективирование, как скоро
оно произошло, допускает применение атрибута естественности
к таким случаям, к которым справедливость остается
индифферентна***; но тем не менее последняя остается первым корнем
естественного права. Это отношение выражалось ясно в греческой философии****;
в Риме оно было закрыто тем обстоятельством, что aequitas была
произведением римской жизни, тогда как идея естественного права
явилась в Риме со стороны уже в готовом виде. Согласно с мнением
Фойгта, корень римской aequitas в том виде ее, как она является
в новом римском праве, составляет понятие, объединяющее всю
совокупность юридических идей нового происхождения, получивших
первоначальное признание в субъективном сознании общества
* Voigt, I. С. 214 и сл.
** Cp. Voigt, I. С. 316-320.
*** Cp. Voigt, I, eit. Сюда относятся случаи: констатирования естественного
факта, логической очевидности, влияния фактических обстоятельств, также случаи
нижеследующей группы, насколько вообще все они основываются на
различиях, не совпадающих с противоположностью норм, признаваемых правовым
чувством и отрицаемых им. Эти различия составляют продукт самостоятельного
развития идеи jus naturale, происшедшего при отыскании конкретного
субстрата ее.

Voigt, I. С. 118.

296

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

и юриспруденции и проведенных постепенно в действующее право.
Это было новое правосозерцание римского народа, особенностями
исторического развития своего отделенное резкою чертою от
старого, цивильного права*. Сложившись, aequitas объективировалась,
приняла вид самобытной силы, связанной с известным юридическим
содержанием и имевшей абсолютное превосходство над прочими
факторами правообразования. Это стремление к объективированию
совпало с другим, шедшим ему навстречу стремлением,
стремлением наполнить конкретным содержанием абстрактное понятие jus
naturale. По самой сущности своей самобытная справедливость стала
естественным правом.
Следует остеречься разделить вполне или отчасти ошибку
древних юристов и приписывать справедливости какое-либо постоянное
содержание. С точки зрения истории понятие естественного разума
или естественной справедливости есть не более, как своеобразная
форма, в которой пылилось выражение юридических идей данного
времени. Но усматривать в содержании этих последних нечто
естественное в римском смысле, значило бы отрицать какую-либо
естественность в учреждениях квиритской эпохи. Такой ход мысли
заключал бы в себе самое серьезное преступление против идеи
закономерного развития. С точки зрения этой идеи jus Quiritium было таким
же естественным продуктом своего времени, как jus gentium
своего. Семейный строй, основанный на агнатстве, манципации, строгий
формализм должны были казаться юристу старого времени столь же
необходимыми, каковыми казались юристу классического периода
противоположные им учреждения и принципы. Если бы
национальная замкнутость и формализм со всеми их атрибутами не были
в эпоху своего возникновения и развитие явлениями, согласными
с понятиями и чувствами, господствовавшими в эту эпоху, и с
фактическими обстоятельствами, обусловливавшими общественную жизнь
того времени, то они не могли бы совсем появиться в истории.
Правовое чувство древнейших юристов настолько же должно было
способствовать их поддержанию, насколько правовое чувство
позднейших юристов их падению. Различие между старыми и новыми
юристами состояло только в том, что первые, не будучи подготовле¬
Voigt,1C. 11-33.

297

Очерки общей теории гражданского права

ны к какому-либо философскому анализу конечных источников
права и удовлетворяясь подведением своих решений под высокий
для них авторитет государственного закона, не задавали себе

вопроса об естественности продуктов своего творчества, тогда как вторые
выступили с подобным вопросом. Они были подготовлены к тому
своим философским образованием и вызваны непосредственно
раздвоением, происшедшим в действующем праве, обыкновенным
последствием усложнения гражданских отношений, когда все части
права перестают развиваться равномерно,

усложнения, нашедшего

в этом случае поддержку в консервативном настроении

юридического мышления. В форме теоретического столкновения естественного
разума с разумом человеческим отразилась практическая борьба
нового правового чувства с устарелым авторитетом старины.
Несмотря на сказанное, в новой литературе настоящего предмета
замечается наклонность придать идеям естественной

справедливости и естественного права значение самобытных факторов
образования права, т. е. приписать им силу не производную, не

рефлективную, которую может и должно иметь каждое обобщение
юридического материала, как таковое*, но силу первообразную.
Под влиянием этого взгляда возражают против
вышеприведенного мнения о сущности справедливости. Замечают, что сводить все
* См. выше. Voigt. I. С 234-242, 250 и ел., 255-256,470-474. Идея
естественного права привела в сознание и развила понятие о равноправности всех

(свободных) людей, основанное в jus gentium, познакомила римскую мысль
с учением об общечеловеческом союзе (societas hominum) и способствовала
постановке в юриспруденции основных вопросов о праве, каковы вопросы об его
природе, конечном источнике, последнем основании, руководящих принципах,
субъектах. Влияние этой идеи было частью общего философского влияния. Это
последнее выразилось в особенности в том, что направило юриспруденцию
к обобщениям и систематической разработке права и, вообще расширив ее
кругозор в области отвлечений, сообщила ей особую твердость на пути
сознательно самостоятельной разработки права. Все перечисленные, бесспорно важные
стороны влияния не выходят за пределы того, что в тексте названо влиянием

рефлективным. Таким образом, в определении брачного союза, которое
приводится в пример Фойгтом (с. 265 и сл.) и которое замечательно в том отношения,
что составлено путем непосредственного наблюдении над жизнью помимо
сложившихся юридических понятий и само сделалось источником новых правоопределений, мы должны видеть плод открытого самостоятельного творчества,
созданного уже в эпоху образования jus gentium и укрепленного
вышесказанною уверенностью.

298

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

различие между правом и справедливостью на то, что первое, как

воплощенное в известной, раз навсегда объявленной норме, обладает
объективным значением, вторая же, будучи непосредственною
принадлежностью сознания отдельных лиц или общества, имеет
субъективный характер, значит строить понятие о справедливости на
чересчур формальном основании. Развивая это различие
последовательно придется придти к заключению, что самые суровые

определения, покуда они составляют принадлежность субъективного
сознания, входят в состав справедливости, и, наоборот,
свободнейшие и материально справедливейшие положения, как скоро они
облеклись в форму правоопределений, относятся к строгому праву.
Источники римского права не подтверждают такого воззрения на

справедливость. Они выражают, напротив, тот взгляд, что aequitas
изначала обладала самобытным содержанием и новые правоопределения причислялись к ней потому, что имели ее характер. Новое
право было aequitas не потому, что приходилось по духу времени, но
дух времени принял его, потому что оно было aequitas*.
Если мы согласимся, во-первых, в том, что подобное
объективирование понятия об aequitas не может согласоваться с идеею
закономерного исторического развития, и, во-вторых, в том, что взгляд
самих римлян на историческую сущность их институтов

необязателен для нас ео ipso, то мы можем обойти без больших рассуждений
последнюю часть приведенного возражения. Источники римского
права содержат в себе многочисленные указания на то, что под
aequitas разумелись главным образом принципы и институты нового
происхождения**; а какое теоретическое соотношение существовало
между ними и понятием aequitas, разрешение этого вопроса имеет
значение для характеристики римского воззрения на предмет, но не

содержит в себе ответа на вопрос о действительном историческом
соотношении их. Это последнее составляет для нас скрытый
исторический факт, разъяснение которого зависит прежде всего от нашего
общего понятия о сущности справедливости, выведенного на
основании более точного материала. Понятие, заключенное в воззрении
Фойгта, вполне соответствует истине. Признак, разграничивающий
Hildenbrand, I. С. 621-624.
" Cp. Voigt, I. С. 356.

299

Очерки общей теории гражданского права

справедливость и право, не может терять по своей формальности,
если им обусловливаются все другие признаки. Справедливость есть
субъективное правосозерцание в противоположность объективному
праву. Как наиболее подвижное и растяжимое, субъективное правовоззрение изменяется и формулируется вслед за движением
гражданской жизни с большею быстротою и большим приближением
к свойствам отдельных случаев, нежели право. Таким образом,
субъективным характером справедливости объясняется между прочим
релативный характер ее норм, ее стремление и способность к
индивидуализации правоопределений. Опережая право, субъективное
правовоззрение создает этим самым стимул к отличению его от
объективного права, к обособлению его, под именем справедливости, от
права. Отсюда вытекает дальнейшее многообразие отношений, в
которые может становиться справедливость к праву,

от полного

согласия их до полного противоречия. Различием поводов, ведущих
к столкновению права и справедливости, обусловливается различие
форм, в которых выражается протест справедливости против права.
Когда повод заключается в недостатках применения права, тогда
справедливость ропщет на недостаточное согласование судом
известной нормы с особенностями данного случая; когда же повод
лежит в недостатках правообразования, в отсталости
законодательства, тогда справедливость требует приблизить право к потребностям
данного времени. Нет сомнения, что с точки зрения лиц, желающих
введения строгого права, оно будет справедливее противоположного
ему действующего права, и вообще можно смело утверждать, что
лицам, заинтересованным в существовании какого-либо
формального института, этот последний всегда будет казаться справедливее

всякого другого, более свободного института, если только они не в
состоянии будут подняться на ту высоту правосозерцания, которая
дозволила бы им стать выше их собственных эгоистических интересов'.
' В этом случае я ввожу в воззрения Фойгта одну существенную поправку.
В его глазах релативный характер справедливости не составляет существенного
атрибута ее. В мое же воззрение он входит в качестве необходимого составного
звена, понятия о справедливости. Релативность в данном случае есть одно из
проявлений способности стоять к жизни ближе, нежели право. В этой
способности заключается, как сказано, причина обособления справедливости от
права.

300

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Входя в состав действующего права, норма не перестает быть
справедливостью, ибо рядом с объективным правом всегда существует
относительно каждого его постановления субъективное правовое
чувство; но с полным внесением справедливой нормы в действующее
право исчезает практический интерес противоположения права
и справедливости, и право не возбуждает со стороны субъективного
правовоззрения никакого протеста.

Следует заметить также, что определение aequitas, которое
предлагают взамен защищаемого здесь воззрения*, в сущности только
повторяет это последнее, ибо, за исключением сказанного определения
всех элементов, основанных на ложном понимании естественности,

в нем не остается ничего более, кроме указания на стремление
приблизить действующее право к потребностям данного времени.
Выходя из предложенного понятия о справедливости, служащего
в данном случае основанием большой посылки нашего
исследования, мы только тогда получим право предполагать, что в Риме
справедливость имела особенную, ей свойственную природу, когда
окажется невозможным согласовать фактический материал источников
римского права с нашим исходным воззрением. На вид он
представляет два затруднения. Первое состоит в том, что мнение, выраженное
в источниках относительно факта происхождения справедливости,
противоречит нашему воззрению. Это затруднение устранено выше.
Второе кажущееся препятствие может быть усмотрено в том, что
справедливости не приписываются исключительно одни институты
нового происхождения, но рядом с ними упоминаются и другие
правовые учреждения. Но наше исходное воззрение вовсе не утверждает,
что понятие о справедливости связывается исключительно с
институтами нового происхождения в противоположность старым.

Противоречие субъективного права воззрения с объективным правом дает
первый источник для образования самостоятельной идей
справедливости, так как вызывает непосредственно на оценку объективного
права с субъективной точки зрения. Но затем, раз такая оценка
началась, ее область расширяется. Переход предписаний
справедливости в действующее право родит случаи совпадения права с
справедливостью. С другой стороны, к тому же ведет общее сравнение не¬
* См.: Hildenbrand. С. 624.

Очерки общей теории гражданского права

301

справедливых правоопределений с прочими частями
положительного права. Применение оценки с отрицательною целью,
естественно, должно повести к применению ее с целями положительными.
Правоопределения, согласные с субъективным правовоззрением,
признаются в противоположность несогласным с ним,
справедливыми. Таким образом, следует отличать случаи, представляющие собою
условие первого образования понятия о справедливости, от случаев
дальнейшего распространения этого понятия. В римской
юриспруденции подобное распространение его должно было развиться тем
более, что подобно многим другим общим юридическим понятиям
понятие о справедливости объективировалось в правовоззрении
римских юристов и приобрело вследствие того самобытное
содержание. Субстратом для такой философской справедливости должны
были послужить все правоопределения, которые чувствовались как
справедливые, причем причина их согласия с правовым чувством
была безразлична.
Если все приведенные соображения, пополняющие большую
посылку силлогизма настоящего исследования, не содержат в себе
ничего невероятного, то они объясняют вполне фактический материал
данного вопроса.
Другое мнение, касающееся исторического значения учения об
естественном праве, разделяет отчасти ошибки воззрения, сейчас
рассмотренного. Принимая, что новые римские учреждения
возникли на самостоятельной области общенародного права (jus gentium),
и что лишь позднее эта область сделалась субстратом для понятия об

естественном праве, полагают, что, будучи принято в юридическую
систему, оно обнаружило благотворное творческое действие,
способствовав смягчению рабства и создав новый «натуралистический»
метод юридического мышления, особенность которого состоит
в том, что юридический вопрос решается на основании природы
данного субъекта, объекта и отношения'. Нет сомнения, что,
санкционируя сделанное разрушение старого права, естественный разум
поощрял своим авторитетом также дальнейшее движение в том же
направлении. Эпитет «естественный» прилагался как к действующему
праву, созданному в новом духе, так и к праву еще не реализованно¬
Боголепов. С. 237-252.

302

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

му, но желаемому, праву идеальному. Таким образом, в
естественную область вошло, например, стремление к признанию равенства
всех людей. Но и относительно институтов, вызванных этим
стремлением, сознание естественности их не столько, кажется, создавало,

сколько служило к вящему укреплению идеальных стремлений,
покрывая их авторитетом высшей объективной разумности. Сознание
естественности придавало энергию силе, созданной уже другими
источниками, насколько вообще был в состоянии придать ее
теоретический, отвлеченный авторитет. Бедность фактического
материала, собрать который оказалось в подтверждение творческой силы
идеи естественности возможным*, в сравнении с необыкновенным
богатством сохранившихся образцов юридической казуистики
римлян и с громкою торжественностью их заявлений об естественности
гуманных принципов, свидетельствует лучше всего другого в пользу
того обстоятельства, что идея естественности не была причастна
к образованию права. Относительно смягчения рабства применение
естественного права не шло далее применения паллиативных средств,

которые, в виду неудовлетворительного фактического положения
рабов, говорят, может быть, не столько в пользу юриспруденции,
сколько во вред общественным правам. Что же касается до
«натуралистического» метода юридического мышления, то предположение
о происхождении его из естественного права решительно

противоречит всему, что известно нам об историческом ходе развития
юридического мышления римлян. Качества этого мышления, столь
возвышающие его в наших глазах, сводятся, главным образом, на два
существенные пункта. Во-первых, римские юристы поражают нас
необыкновенною способностью сравнения в применении к
юридическим отношениям, уменьем замечать их различия и сходства

и производить их юридическую квалификацию, другими словами,
делать вообще все то, что называется теперь юридическою
конструкцией гражданских отношений. Во-вторых, решения, принадлежащие
римской юриспруденции, дышат необыкновенным практическим
тактом, помогавшим ей согласовать в высшей степени
целесообразно формальную сторону правоопределений с их жизненною
стороною. Оба эти качества существовали и вырабатывались уже в старо¬
* См. г. Боголепов, 1. с..; Voigt. I. С. 282-286, 336 и сл.

Очерки общей теории гражданского права

303

римской юриспруденции. Они прилагались там к иной сфере
понятий, нежели поздние; им было далеко до той эластичной утонченности,

до которой они возвысились в период конца республики и империи;
они существовали там, так сказать, в принципе, выражались в формах
грубых и резких, но все-таки существовали и выражались, и, конечно,
потому, что и тогда юриспруденция руководилась в своих выводах
природою лиц, вещей и отношений, смотря по тому, как она

понимала эту природу. Прогресс юриспруденции был задержан на время, как
известно, тем, что ей пришлось несколько долго проработать над
одним материалом, так что выработанный строй понятий и приемов
успел на время окостенеть, и быстрый переворот, возникший в
гражданской и умственной жизни с началом широких завоеваний, застал
юриспруденцию как бы врасплох. Это повело сначала к задержке
развития, а потом к быстрому разрыву с прошедшим, моменты
истории римского права, столь художественно отразившиеся в трудах
Цицерона. Новые условия, двинув вперед развитие правового чувства

и вызвав новые потребности, дали новую богатую пищу для
исследования природы лиц, вещей и отношений; работа над новым
материалом усовершенствовала старые приемы, сообщила им высшую
тонкость и тягучесть, и когда явились на сцену физические понятия
о природе, ее разуме и т. п., им пришлось только примкнуть тут и там

в качестве обозначений к законченным уже результатам труда
предшествующих столетий. Места, которые приводятся в доказательство
противоположного воззрения', не содержат в себе обыкновенно
ничего, кроме пользования термином природы для обозначения какоголибо фактического обстоятельства из разряда рассмотренных
в предыдущих параграфах и, как замечено выше, уже по своей
относительной малочисленности не могут служить доказательством тому,
что вообще метод, выраженный в них, был результатом
непосредственного влияния идеи о природе, заимствованной притом от
греческих философов. Общие, к тому же неопределенные идеи не могут
своим влиянием создавать метода. Они способны, пожалуй, породить
мысль о нем; внести же его в практику и притом в совершенстве,

в деятельности не одного юриста, а длинного ряда целых поколений,
был в состоянии только продолжительный и упорный опыт, и мы
См. выше.

304

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

не имеем решительно никаких данных предполагать, что этот опыт

не начался и не был совершен в значительных размерах до времени
первого знакомства римских юристов с учением об естественном
праве. Непосредственность, которою дышат решения римской
юриспруденции, замечательная целесообразность их в связи с полным
почти отсутствием правильной мотивировки, указывают прямо на
практический, а не на теоретический источник метода. К тому же, не
содержа в своем абстрактном виде (в каком она перешла в римскую
юриспруденцию) никаких положительных указаний, идея
естественного права, по существу своему, могла образовать наиболее живую
часть своего конкретного состава только из материала
справедливости (aequitas), выработанного практикой. Естественное право было
поэтому не самобытною силою, а формулою, объединившею
практику. Юристы не реализовали идею jus naturale, а сводили к ней
практическое право. Можно смело утверждать, что если бы развитие
главного сокровища, оставленного нам римскою юриспруденцией, ее
метода, зависело бы от успехов непосредственного влияния на
практику идеи естественной справедливости, отличенной, правда,
особым именем, но не приведенной в полное сознание, то мы не имели
бы пред собою того дорогого для нас римского права, которым
обладаем теперь. Подобная идея могла иметь успех, только опираясь на
соответствующие уменье и искусство; и, если в действительности она
не была совсем лишена влияния', то так произошло от того, что, входя
в круг римского юридического кругозора, она нашла там это
искусство, воспитанное всем историческим прошедшим римской
юриспруденции.
И здесь мы еще раз убеждаемся в том, что при исследовании
общих идей, принадлежавших римской юриспруденции, следует
различать строго между тем, чем казались эти идеи самим римлянам,
' Кроме случаев непосредственного образования правоопределений под
влиянием понятия об естественном праве, куда относятся смягчения рабства и т. п.,
следует обратить внимание на такие случаи, где дедукция из означенного
понятия служит к разрешению усложнений какого-либо казуса. Пример см. Dig. 37.
4 de b. р. contra tab. fr. 8, § 1. По свидетельству Ульпиана, Папиниан полагает, что
если кто лишит наследства своего эмансипированного сына, а потом усыновит
его, то лишение наследства остается в своей силе, потому что естественные
отношения должны преобладать над искусственными. Мысль юриста здесь такова,
что сын был лишен наследства в качестве родного сына, и это обстоятельство не

могло измениться актом последующего усыновления. Ср. Dig. eod. fr. 8, § 8 и сл.

Очерки общей теории гражданского права

305

и тем, что были они на самом деле. Из того обстоятельства, что право
находилось в тесной связи с жизнью, не следует непременно того,
что общие идеи, которыми думали объяснить право сами творцы его,
выражали всегда верным образом его свойства. Учение об
естественном праве основывалось на широком обобщении, изучая которое мы
должны принять все предосторожности, необходимые при изучении
обобщений римской юриспруденции.
7. Простое и сложное

6. Сущность обоих рассмотренных в двух предыдущих параграфах
поводов к отнесению правоопределений в разряд естественных
заключается в том, что наиболее близкое, доступное к правовому чувству
выделяется в юридическом сознании из среды остального и, в своем

происхождении, объективируется. Оно представляется естественным
в смысле простого, понятного само собою, не требующего никаких
объяснений. Противоположное представляет все далекое от правового
чувства; оно заключает в себе как бы некоторое насилие над
человеческой природой, принуждая ее подчиняться «неестественным» формам,
и могло произойти только по воле человека. Старое, отжившее право
доставило материал, пригодный для пополнения этой второй рубрики
юридической системы. Но в праве, действующем и притом по
противоречащем потребностям своего времени, находились определения,
которые, несмотря на продолжительность своего существования, не
могли потерять характера искусственности. Сюда принадлежали те

всегда необходимые институты, которые, будучи произведением
юридической техники, не бывают доступны пониманию одного здравого
практического смысла. Было понятно, что они не могли быть даны
сами собою, и их появление относилось на счет civilis ratio. Как
искусственные, они противополагались простым, понятным, естественным.

Таким путем образовалась новая группа противоположений
естественного цивильному, смысл которой был основан на противоположении
простого сложному, техническому. Она отличалась от предыдущих
групп тем, что источник ее образования заключался не в свойствах,
внесенных в нее естественных правоопределений, а в особенностях
принадлежащих к ней цивильных учреждений.
Главный пример этой группы составляет общее разделение
способов приобретения права собственности на естественные и цивиль¬

306

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ные'. Когда формализм стал терять в глазах римской юриспруденции
и простая традиция вытеснила из гражданского оборота манципацию и цессию пред претором (cessio in jure), тогда по историческим
мотивам два последние способа, как отжившие, были
противоположены остальным способам. Но затем сделанная классификация,
потеряв свое историческое основание, приобрела более абстрактное
значение и превратилась в различение способов искусственных
и простых. Тогда с манципациею и цессиею были сближены давность
(usucapio) и приобретение собственности по судебному решению
(adjudicatio) *; эти способы были также внесены в отдел цивильных.
Четыре способа принадлежали сюда не потому, что составляли
исключительную принадлежность старого права, а потому, что, по мнению
юриста, своею своеобразною формою они были обязаны
непосредственно юридическому искусству (ratio civilis), тогда как форма
прочих способов создавалась в гражданском обороте, как бы сама собою.
Она определялась вне всяких юридических рамок естественным ходом
вещей и обычным движением обмена. Эта новая фаза в понимании
существа цивильных способов дала рассматриваемой классификации
возможность удержаться и тогда, когда отжившие свой век mancipatio
и in j. cessio120 были выброшены из правовой системы.
Подобным же образом уничтожение обязательства по стипуляции
посредством реального удовлетворения кредитора (solutio)
противопоставляется, в качестве естественного способа, уничтожению
обязательства в торжественной форме вопроса и ответа (acceptilatio) ,
удержавшейся, как известно, в позднейшем римском праве. Это
противоположение могло иметь первоначально чисто историческое
значение; но в том виде, как мы находим его в источниках, оно изменило

его в менее определенное. Solutio считается здесь однородною с тем
случаем, когда исполнение обязательства делается физически
невозможным вследствие уничтожения обещанной вещи, случаем,
который, несомненно, был известен старому праву, и противоположение
его акцептиляции может иметь только такой же смысл, какой
принадлежит вышеуказанному противоположению естественных способов
приобретения собственности способам цивильным.
* Gaj. И, § 65 и сл. Inst. 2.1 de rer. div., §11; Dig. 41.1. de a. r. a. fr. 1 pr.
Gaj. I; cp. Inst. 2.6 de usuc. pr.
* Cp. Dig. 41.1 de a. r. d fr. I pr. с порядком дальнейшего изложения.
Dig. 46.3 de solut. fr. 107, cp. fr. 49-

Очерки общей теории гражданского права

307

Историческое же значение могло принадлежать первоначально

и термину obligatio naturalis121, непосредственные следы чего остались,
может быть, в причислении к этому разряду некоторых исковых
обязательств, например, займа*. Затем мы встречаемся с применением
этого понятия ко всем вообще случаям, где существует реальная
подкладка обязательства, обогащение одного лица на счет другого, но где
по каким-либо причинам не возникает юридического права требовать
уплаты. В одних случаях эти причины заключаются в том, что лица,
вступившие в сделку, не считаются субъектами права; тогда
наименование обязательства естественным имеет значение протеста со
стороны справедливости против отставшего, строгого права и удерживает,

следовательно, исторический характер. Таковы, например,
обязательства из имущественных отношений господ и рабов. В других случаях
к естественным причисляются обязательства, невыполнимые по
соображениям практическим, когда, например, обязанным является лицо,
давать взаймы которому запрещено законом (sc. Macedonianum), или
техническим, когда, например, по делу состоялось уже несправедливое

судебное решение, освободившее должника. В этих последних случаях
фактическая обстановка дела или «естественная» сторона его вполне
соответствует условиям существования обязательства, и оно не
существует только благодаря искусственным юридическим соображениям.
Мы встречаемся здесь со столкновением интереса, представляемого
общими юридическими нормами, рассчитанными на главную
потребность или на главный тип данных случаев, с противоположными
интересами, представляемыми второстепенными потребностями и
меньшинством случаев. Это столкновение сознается субъективным правовоззрением по поводу отдельных случаев и отражается в отвлечении
«естественной» стороны дела от юридической.
Сложные мотивы

Приведенные шесть форм, в которых выступает побуждение
приписывать юридическим нормам «естественность», исчерпывают все
сколько-нибудь замечательные проявления естественного права,

преданные памятниками римской юриспруденции, и могли бы с успехом
быть применены к объяснению «естественных» правоопределений на
* См.: Voigt. I. С. 306, примечание 488.

308

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

почве других прав. Каждая из названных форм обладает в достаточной
степени определенными свойствами, отличающими ее от других,
смежных с нею форм. Но одно и то же правоопределение может обладать
качествами, которые делают относительно его уместным

одновременное проявление нескольких побуждений. Смотря по обстоятельствам,
одно из них затемняет другие, или же они действуют совместно. Так,
только побуждение, отнесенное выше к последней группе, могло
вызвать приравнение традиции с точки зрения естественности к другим

«естественным» способам приобретения права собственности. Когда
же юристу приходится говорить о традиции отдельно от других

способов, он мотивирует ее естественность соображением, напоминающим
ее историческое положение в римском праве и, следовательно,
принадлежащим по вышеприведенному разделению к пятой группе*. По

поводу иска, дающего право требовать обратно уплаченное по
неосновательной причине (indebiti soluti condictio), юрист утверждает
естественность названного иска, прибавляя, что это качество простирается даже
до того, что в состав требования входит все, что прибавилось к
предмету иска со времени уплаты, приплод, alluvio**. В приведенном
определении играют одновременно роль два основания естественности.
Причисление иска к естественным институтам основано на влиянии
справедливости нового происхождения; результаты же дальнейшего
развития, составляя в сущности простой логический вывод из
основного принципа данного иска, ассоциируются в представлении юриста с

случаями естественности, отнесенными выше ко второй группе, и
кажутся поэтому естественными, что и приписывается влиянию общей
естественности института. Таким образом, здесь смешиваются
несоответственным образом два различных основания естественности.
Подобное смешение бьио возможно вследствие того, что за редкими
исключениями римские юристы вообще не сознавали, какое именно
обстоятельство в каждом отдельном случае вызывало в их правовоззрении

представление об естественности правоопределения. Отсюда вытекала
дальнейшая неразборчивость при группировке материала естественно¬
* Dig. 41.1 do а. г. d. fr. 9, § 4; Hae quoque res, quae traditione nastrae fiunt, jure
gentium nobis abquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati quam
voluntatem domini voleontis rem suam in alium transferre ratam haberi.

** Dig. 12.6 de coud. ind. fr. 15 pr.

Очерки общей теории гражданского права

309

го права. Институты и нормы, признанные естественными по

различным побуждениям, соединялись без дальнейших рассуждений в одну
сбитую группу и противопоставлялись другим институтам и нормам,
которые составляли противоположность первым только с различных

точек зрения по отношению к каждому из них. Так, например, Гай
утверждает: если обещанное нами таково, что не может быть
выполнено, то по естественному разуму обещание недействительно, как,
например, когда мы обещаемся дать свободного человека или же
человека, уже умершего'. В первом примере, названном Гаем, мы имеем
дело с юридическою невозможностью, составляющей очевидный
логический вывод из юридического понятия о свободе; во втором
же с констатированием естественного факта.
Подобные случаи, равно как большое разнообразие побуждений,
порождавших признание естественности правоопределений, и
отсутствие полной и всесторонней разработки хотя бы одной группы
естественных правоопределений, напротив, случайный характер,
преобладающий в составе всего вообще естественного права,
свидетельствуют, что, реализуя идею естественного права, римские
юристы не руководились никаким строго определенным стремлением.

Они не имели в виду выдвинуть вперед какие-нибудь определенные,
объективные свойства «естественных» норм, но находились под
исключительным влиянием своего личного отношения к этим

последним, отношения, которое объективировалось в их правовоззрении
как некоторое общее качество норм, безотносительно к
действительным их свойствам, породившим его мираж. Потому учение об
естественном праве может сохранить единство только с точки зрения

субъективного правового чувства того времени. При объективном же
освещении его, оно теряет это качество и оказывается собранием
весьма разнородных и неполно разработанных частей. Внутренние
противоречия составляют неизбежное явление при том способе
работы, которого держалась римская юриспруденция, реализуя
естественное право, вследствие чего в вышеприведенном очерке и был
опущен разбор принадлежащих сюда противоречий, занимающих
обыкновенно, в интересах их примирения или рационального
объяснения, многих исследователей римского jus naturale122. При точке
'Dig. 44.7deO. et A. fr. 1, § 9.

зю

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

зрения на предмет, которая была предложена на предыдущих
страницах, существование противоречий в означенном учении только
подтверждает ее справедливость.
Из сказанного вытекает также другое, весьма важное для
исследования римского естественного права, указание. Сущность естественности

каждого отдельного случая, подведенного под эту рубрику, не
определяется содержанием самого понятия об «естественном», потому что это
понятие не имеет никакого определенного содержания. В свойствах
самого случая, приблизивших его особенным образом к правовому
чувству юриста, следует искать разгадку его естественности. Встречая
ряд случаев, причисленных к естественной категории, мы не имеем
никакого основания предполагать, что их причисление было совершено
под влиянием одного и того же побуждения, хотя бы все они
принадлежали к области одного института. Мы не имеем никакого основания
искать, во что бы то ни стало, объяснение, равно приложимое ко всем
случаям. Исследование должно состоять в последовательном
объяснении каждого случая в отдельности, и результат его покажет, насколько
они подчиняются общему объяснению. Таким образом, исследование
значения естественных способов приобретения права собственности
открывает возможность одинакового объяснения каждого из них.
Напротив, случаи, подведенные под рубрику obligatio naturalis, не
представляют, как указано выше, полного единства. Как другой пример
в том же роде, следует назвать случаи, соединенные общим именем
posessio naturalis в противоположность р. civilis.
Известно, что вопрос о смысле, принадлежавшем разделению
владения на два вида, р. civilis и р. naturalis, составляет один из наиболее
спорных вопросов догмы римского права . Несколько неудачных
попыток были сделаны с целью раскрыть означенный смысл и возбудили
под конец сомнение в самой возможности найти его при тех условиях,
которыми обставлено это дело источниками. Подобное сомнение
заслуживало бы полной похвалы, если бы в данном случае дело
действительно должно было идти об определении общего положения на
основании немногих казуальных разрешений, сохранившихся в источни' Последнее, весьма определенное обозрение этой контроверзы, см. у
Meischeider a, Besitz und Besitzschutz, 1876. С. 77-84; cp. Randa, Der Besitz nach
österreichischem Rechte. 1876. C. 51, примечание 6.

Очерки общей теории гражданского права

311

ках. Но по свойству настоящего случая такое направление вопроса
представляется совершенно неправильным. Так как
противоположность jus civile и jus naturale не имеет одного объективного значения,
так что согласно с сказанным выше не существует никакого
априорного основания предполагать, чтобы правоотношения, подведенные под
понятие р. civilis или р. naturalis, были относительно этого пункта
в чем-либо непременно однородны, то правильный путь должен
заключаться в разборе каждого правоотношения в отдельности.
В двух местах источников говорится о рабе, что он, не владея
вещью цивильным образом, обладает или владеет ею естественно'.
Здесь «естественное» владение объясняется без затруднения таким же
образом, как вообще все «естественные» права рабов.
Противоположение естественного цивильному указывает прямо на то, что хотя по
праву раб не имеет владения, однако справедливость не может не
признать, что отношение раба к вещам само по себе ничем не
отличается от отношения к вещам свободных людей. Possessio naturalis
рабов совершенно однородно с их obligatio naturalis**. Далее, в двух
местах под р. naturalis разумеются: обладание вещами, принятыми на
сохранение или взятыми и ссуду, обладание колона и наконец
владельца сложной вещи относительно части ее, ему не принадлежащей***,
т. е. вообще обладание, незащищенное владельческими
интердиктами, известное в современной догме под именем детенции****. Здесь
противоположение цивильного и естественного основано на
двойственности значения слова possessio, как юридического термина
и как обыденного слова, и выражает собою противоположение
искусственного (юридического) простому, общепонятному. С точки
зрения обыденного воззрения владение есть вообще каждое
фактическое обладание вещами. Встречаемое в праве ограничение этого
понятия известными признаками не вытекает из него логически
(«естественно»), но образовалось на основании специальных
юридических соображений. Если бы римские юристы выработали два раз* Dig. 41.2. de а. г. а. р. fr. 24: Dig. 45.1 de v. о. fr. 38, §§ 7-8.
** Cp. Voigt. IV. C. 9 и 10, примечания 21 и 22.
*** Dig. 41. 5 pro herede fr. 2, § 1: Dig. 10.4 ad exhib. fr. 7, § 1; cp. Dig. 41.2 de a.
v. a. p. fr. 16.
**"* Детенцию не следует смешивать с p. naturalis рабов, так как детенция имеет
некоторую юридическую защиту; ср. выше.

312

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

личные термина для обозначения права владения и владения в
обыденном смысле и сумели бы строго держаться их, то в их язык не
проникло бы рассматриваемое здесь сопоставление. Но за
неимением особых терминов употребляя слово possessio, где было надобно,
и в обыденном смысле, они отмечали его соответствующим
определением. Выражение possessio naturalis указывало на владение в том
значении, какое придавал ему простой здравый смысл без всякой
юридической специализации, и употреблялось вообще как
противоположность юридически квалифицированного обладания, какова
собственность* или владение в техническом смысле**. Затем остаются
еще три места, содержащие противоположение р. naturalis и р. civilis
в применении к двум случаям. Обладание жены вещами,
подаренными ей мужем***, и обладание залогодержателя вещами заложенными****
исключаются из области цивильного и включаются в область
естественного владения. Общая черта этих двух случаев в отличие от
предыдущих состоит в том, что они относятся к сфере юридического
владения, т. е. владения, защищенного интердиктами123. Таким
образом, существовало некоторое понятие об естественности владения,
применимое внутри этой сферы, но не ко всем случаям ее. Нет нужды
предполагать, что оно было одинакового происхождения в обоих
названных случаях, но так как сюда неприменима ни одна из
предложенных выше форм, и никакое новое объяснение не вытекает из
того, что известно о юридической природе данных случаев, то
приходится отказаться от объяснения источника их естественности.
Заключение

Специальные исследования, посвященные jus naturale,
ограничивались обыкновенно определением того положения, которое
принадлежало учению об естественном праве в системе римского правовоззрения. С большею или меньшею удачею они восстановляли взгляды от¬
* Dig. 41.2. de a. v. а. р. fr. 1, § 1: Dominiuurnque rerum ex naturali possessione
coepisse...
** Как известно, юридическое владение называется часто просто posessio,
противополагаясь р. naturalis, см., например, Dig. 12.2 de a. v. а. р. fr. 3, § 3*** Dig. 13-16 de ri fr. 1, §§ 9.10; Dig. 24.1 de don. i. v. e. u. fr. 26 pr.
**** Dig. 10.4 ad eah. fr. 3, § 15.

Очерки общей теории гражданского права

313

дельных юристов на этот предмет и соотношение этих взглядов,

определяли историческое отношение jus naturale к jus gentium124 и
к господствовавшим в Риме философским понятиям о праве, пытались
объяснить частью теоретическими, частью практическими
побуждениями наклонность римских юристов к учению о jus naturale и,
наконец, исследовали результаты, приобретенные от реализации этого
учения; но, за исключением одного труда, эти исследования не пытались

серьезным образом определить ближе качество самого процесса
реализации, вопрос о чем представляет наиболее интереса с точки зрения
общих научных вопросов теории гражданского права. В труде Лейста'
мы находим попытку разрешить этот вопрос. Однако по своим
свойствам эта попытка может служить не столько пособием, сколько
материалом, в дополнение к материалу, представляемому римскими
источниками. Не довольствуясь формально-логическим методом,
господствовавшим в немецкой догме, Лейст чувствовал, что за словесными
догматическими формулами должна стоять жизнь, которая руководит
ими. Отыскивая этот жизненный элемент гражданского права, Лейст не

сумел отделить ясною чертою субъективные и объективные элементы
своего правовоззрения и признал жизненный элемент гражданского
права непосредственно воплощенным в тех правоопределениях,

зависимость которых от условий потребностей гражданской жизни
выдавалась почему-либо с наибольшею резкостью. Этим «естественным»
определениям (Natursätze) были противоположены чисто
юридические определения, отличавшиеся произвольным характером. Таким
образом Лейст впал в заблуждение, однородное с заблуждением римских
юристов. В учении этих последних о jus naturale он усмотрел
отражение своего воззрения, которое и подкрепил ссылкою на их авторитет.
Предложенное в настоящем очерке, в связи со сказанным в других
местах этого сочинения, дает право противопоставить всем

подобным заблуждениям следующее утверждение: все гражданское право
естественно в том смысле, что каждое отдельное определение его
' Leist; Civilistische Studien, I (1854), II (1855), III (1859), и дополнение к этой
части (1860). IV (1877); каждая часть под особым заглавием, а именно: 1) Ueber
die dogm. Analyse röm. Rechtsinstitute; 2) Das erlaubte ungerufene Eingreifen in
fremde Vermögensangelegenheiten; 3) Ueber die Natur des Eingenthums, и
дополнение к этому сочинению «Naturalis Ratio und Natur der Sache»; и 4) сочинение,
цитованное выше.

314

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

образуется, как историческое явление, закономерным
взаимодействием условий образования гражданского права, свойств
человека (его потребностей и способностей), общественного
организма и внешней обстановки их деятельности, но ни одно из
определений права не естественно в смысле определения, дарованного самою
природою помимо усилий мысли и дела людей.
IV. Предмет дальнейшего исследования
Отказываясь от объективирования исторического процесса
образования (гражданского) права, следует обратиться к изучению той
действительной, живой силы, которая производит право в истории.
Такою силою является деятельность отдельных лиц, как членов
общества. Изучение этой деятельности составит задачу дальнейшего
исследования.

Оно должно определить формы ее проявления и законы, ею
управляющие, т. е. отношение помянутых форм между собою, к
условиям их возникновения и развития и к последствиям их.

С выполнением этой задачи будет осуществлена первая,
сравнительно более легкая часть учения об образовании гражданского
права. Научное значение ее выводов должно заключаться главным
образом в разоблачении действительного исторического источника
права. Практическое значение этих выводов должно состоять в
критической оценке учения о разделении властей в применении к
гражданскому правосудию. Рациональное в смысле разделения органов
различных властей, это учение нерационально в смысле проведения
резкой границы между функциями гражданского суда и функциями
прочих государственных органов.

Труднейшая, вторая часть теории правообразования должна
определить происхождение самого содержания гражданского
правопорядка.

ОПРВДЕЛЕНИЕ И ОСНОВНОЕ
РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА
I. ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОГО ИЗУЧЕНИЯ РИМСКОГО
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
1. Интерес, связанный с изучением римского права
/1. Интерес изучения римского права для современного
юриста
На вопрос о полезности изучения римского права обыкновенно
отвечают указанием на непосредственное практическое значение
римских правовых определений и на воплощенную в них
образцовую «юридическую логику» два пункта, которые известны под
именем материального и формального достоинств римского права.
Однако значение такого указания представляется в этом случае
несколько сомнительным. Материальное достоинство римского права
(в связи с некоторыми другими обстоятельствами) объясняет нам,
почему практическое действие этого права в Европе не прекратилось
с разрушением римского владычества на Западе, но, продолжаясь
непрерывно, достигало по временам необыкновенного
распространения и силы. Но так как в настоящее время требования гражданской
жизни во всех цивилизованных странах далеко опередили
потребности, об удовлетворении которых заботились юристы древнего
Рима, то материальное достоинство римского права недостаточно
для оправдания ореола, окружающего этот предмет в системе
современного университетского преподавания, о материальном
достоинстве юридических воззрений римлян необходимо говорить теперь
не иначе как со значительными оговорками, которые отодвигают его
в область прошедшего. Более правды заключается в ссылке на
формальное достоинство римского права; но и она не выдерживает
вполне строгой критики. Искусство юридического мышления, присущее
в особенной степени римским юристам и отразившееся в
оставленных ими определениях и решениях, представляется таким качеством,
присутствие которого желательно в юриспруденции каждого народа
и которое, по мере его распространения, перестает быть исключи¬

316

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

тельной принадлежностью римлян. Многим важным сторонам
упомянутого искусства мы можем научиться не у одних римских
юристов. Например, деятельность гражданских судов Франции и Англии
назидательна в некоторых отношениях не менее, чем деятельность
древних юрисконсультов. Таким образом, предпочтение, которое
оказывается до сих пор римскому праву, должно было бы пострадать
в очень значительной степени, если бы вышеприведенные мотивы,
действительно, исчерпывали интерес современного изучения его. Но
это предпочтение не рушится и не слабеет, потому что изучение
юридических определений древнего Рима необходимо для
современного юриста еще по другому, очень важному обстоятельству.
Обыкновенно это обстоятельство не сознается с достаточной
отчетливостью, но уже давно ему принадлежит важное влияние на ход
нашей науки. Оно заключается в следующем: изучение римского
права составляет форму, в которой зародилась и из которой
должна развиться в будущем общая наука о гражданском праве.
2. Задача науки о гражданском праве
/ 2. Ложный взгляд на задачу науки права
Для правильного понимания высказанного нами положения,
следует выяснить прежде всего смысл, в котором употреблено в нем
слово наука. Очень часто понимают под наукой то, что не только не
заслуживает этого имени, но самое существование чего призрачно.
Полагают, что существует, или по крайней мере должна существовать
теория, содержащая такие принципы гражданского права, которые
по их разумности могут и должны быть приложены в каждой стране,
у каждого народа. В создании подобной теории усматривают
назначение науки. Этот взгляд на задачи правоведения очень стар в
истории европейской юриспруденции. Его выражали уже римские
юристы, подчиняясь в этом случае указаниям греческих философов.
Новый толчок к его развитию был дан в эпоху первого серьезного
знакомства итальянских и германских юристов с римским правом,
когда это последнее, благодаря относительно неразвитому
состоянию средневекового гражданского быта и юриспруденции,
произвело подавляющее впечатление на его первых исследователей. Оно по¬

Определение и основное разделение права

317

казалось им воплощением высшего юридического разума. Много
позднее вера в существование подобного разума приобрела сильную
философскую поддержку в учении о естественном праве,
долженствовавшем предписать законы, одинаково спасительные для всех
народов мира. От начала XVII столетия и вплоть до настоящего века
это учение руководило умами юристов. Ясные следы его

сохранились по настоящее время, в особенности в воззрениях практической
юриспруденции. В России популярность взгляда на науку, о котором
мы говорим, обусловливается, с одной стороны, неправильным
представлением о том, что слывет в Германии под названием общего
права125, а с другой явной неудовлетворительностью нашего
гражданского законодательства и сознанием несомненного превосходства

над ним многих иностранных кодексов, которые были выработаны
под непосредственным влиянием римского права. Вообще
существование веры в естественное право в среде новоевропейской
юриспруденции состоит в тесном отношении к факту рецепции римского
права. Долговременное подчинение новоевропейской
юриспруденции авторитету римского права оказало в настоящем случае важное

действие. Образование и дальнейшее развитие уважения к какойлибо догме и веры в ее всемогущество имеет много общего с
образованием и развитием почтения к человеку. Людям свойственно при
поклонении выдающемуся таланту человека переносить уважение,

возбужденное талантом, на всю личность его обладателя.
Предполагают, что во всех остальных сферах своей деятельности он способен
возвыситься над другими лицами так же, как и в той, которая была
непосредственным выражением его дара. Из такого заблуждения
проистекают, например, беспрестанные удивления по поводу
великих людей, выказавших какие-нибудь недостатки вне области их
специальности. То же повторяется относительно догмы. Когда
определения догмы, выработанной вчуже, оказываются весьма
целесообразными и удобоприемлемыми в нашей жизни, тогда в значительной
мере причина такого явления заключается в сходстве условий,
которые вызвали образование догмы, с условиями, которые приводят нас
к заимствованию126. Но, не замечая этого, мы видим упомянутую
причину в особом свойстве, присущем самой теории, в ее особой,
высшей разумности. Общая вера в возможность общих юридических
систем происходит путем дальнейшего развития подобного умоза-

318

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

юпочения. Она представляет чересчур широкое обобщение на
почве возможного и, в известных пределах, необходимого факта
заимствования. Таким-то образом относительная пригодность
римского права была истолкована в смысле безусловной цены его, а отсюда
было недалеко до общего признания естественного права.
Другое обстоятельство, которое содействует образованию веры
в естественные системы права, заключается в общем характере
обыденного мировоззрения, в частности, обыденного правовоззрения.
Обыденное мировоззрение чуждается идеи всеобщего и
постоянного развития или же принимает ее в таком значении, которое, не
соответствуя действительности, не ведет к правильным выводам. Конечно,
нет ученых юристов, которые разделяли бы во всей чистоте
воззрение простолюдина, предполагающего, что общественный строй испокон веков устроен в его настоящем виде и останется таким до
скончания мира. Однако все-таки значительное большинство
размышляющих юристов усматривает в изменениях гражданской жизни,
которые наблюдаются в истории, не что иное, как преходящее
явление (может быть, вызванное несчастным уклонением человечества
от нормального состояния). Путем постепенных изменений
человечество должно прийти, в конце концов, к какому-либо единственно
нормальному состоянию. Человечество должно наконец достигнуть
состояния, которое предпочтительно перед другими состояниями
соответствует природе человека. При таком воззрении в ряду
исторических событий признают постепенное откровение абсолютного,
идеального принципа, на котором должна быть построена система
отношений человечества, когда оно достигнет полного
совершенства. В глазах многих этот принцип обрисовался с достаточной
ясностью в правовых учреждениях современной цивилизации. Весь этот
взгляд основан на неправильном понимании существующих явлений
и на некотором смешении субъективного с объективным. Масса
страданий, которая испытывается людьми в каждом общественном
состоянии, поддерживает в них постоянное стремление к его
улучшению. Но коль скоро эта цель достигается, то, благодаря
временности прожитого состояния, они начинают смотреть на него как на
ненормальное. Вследствие постоянного недовольства временными,
преходящими состояниями их ряд обобщается в постоянный ряд
чего-то ненормального, представление о чем является необходимым

Определение и основное разделение права

319

противовесом постоянного чувства неудовлетворенности в
настоящем положении. На самом же деле, каждое состояние, в котором
находится общество, несмотря на его временность и кажущуюся
ненормальность, есть явление вполне естественное. Оно составляет
необходимый результат предшествующего состояния и всей
совокупности условий, которые действовали на его изменение (внешние
и внутренние, основные и производные факторы). Оно составляет
необходимый результат законов исторического развития
человечества и в этом смысле естественно. Но не существует никакой другой
естественности общественных состояний. Мы не имеем никаких
данных, по которым было бы возможно заключить о прерывности
вышеозначенной смены состояний. Внешние обстоятельства
общественного развития частью сами собой, частью же под влиянием
самого человека, видоизменяются постоянно и способны идти по этому
пути до бесконечности. Стремление к приспособлению к новым
условиям существования и постоянная борьба, происходящая внутри
общества, содействуют образованию новых внутренних факторов.
Все это ведет постоянно к образованию новых стимулов в
деятельности общества, а следовательно, к постоянной переработке
общественного строя. Нет оснований для мысли, что иначе было или будет
в периоды, отдаленные от нас в глубине прошедшего или будущего.
Вера в золотой век прошедшего объясняется тем обстоятельством,
что при окончательной переработке своих воспоминаний люди
останавливаются охотней на прежних радостях, нежели печалях. Что
же касается до золотого века в будущем, то он превращается в
призрак, коль скоро мы примем во внимание, что в период времени,
в продолжение которого удовлетворяются нужды настоящего
периода, успеет нарасти новый ряд более сложных и утонченных
потребностей. Стремление к их удовлетворению откроет обширное поле
для последующей деятельности человечества и для последующих
видоизменений общественного строя.
Из всего сказанного следует, что невозможно такое общественное
состояние, которое обладало бы вечностью, в отличие от какого-либо
из состояний, существовавших до сих пор. Поэтому задачей науки не
может быть отыскание системы норм, долженствующей руководить
людьми в этом состоянии, т. е. системы, более вечной и
естественной, чем системы, существующие и существовавшие до сих пор. Все,

320

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

что выдается за подобные естественные системы права, содержит на
самом деле только обобщение юридических принципов
(действующих или только идеальных) своего времени и годно только для этого
времени. В качестве исторического явления, из области движения
юридической мысли оно входит в состав материала науки, но не
может образовать ее содержания.
/3. Задача науки
В чем же состоит наука? Надо различать точно последнюю цель,
которой служит наука и способ, которым эта цель достигается.
Последняя цель науки всегда была и останется одна и та же. Она
состоит в удовлетворении потребностей, которые создаются жизнью.
Наука служит жизни. Все науки возникли на почве ежедневной
практики, будучи сначала только приведенными в некоторый порядок
искусством. Практические потребности вызвали ум на деятельность.
Полученные знания, в частности, от чего зависело удовлетворение
потребностей, составили зародыш науки. Изыскание
предпринималось по необходимости и имело в виду какую-либо практическую
цель. С течением времени постоянство умственной работы вызвало
привычку и склонность к ней и выработало любознательность. Тогда
к первоначальному стимулу исследования присоединилось другое,
так сказать, бескорыстное побуждение, которое, развиваясь
постепенно, стало выдвигаться вперед, в ущерб первоначальному стимулу.
Рано или поздно оно изменило характер научного исследования
и привело к объективному изучению явлений. Чем дальше шло
развитие мысли, тем смелее и шире становилось ее стремление и тем
менее непосредственный практический интерес руководил ее
движением. Математик производил свои вычисления не ради измерения
какого-либо расстояния или местности, но из идеального
стремления познать природу величин. Астроном изучал положение и ход
светил не для того только, чтобы определить взаимное положение
различных точек земной поверхности или найти правильное
измерение времени; механик не думал только об открытии полезных
машин; химик оставил мысль о чудесных составах; ботаник собирал
и анализировал растения, не заботясь особенно об открытии
лекарственных соков; физиолог интересовался животным организмом без
отношения к врачебным целям. Деятель науки сосредоточивал все

Определение и основное разделение права

321

более и более свой интерес на изучении законов явлений, т. е. на
изучении постоянных отношений, которые существуют между
явлениями природы. Его открытия по-прежнему приносили практическую
пользу, но она перестала быть руководящим стимулом ученого. Попрежнему в конце концов наука служила жизни, существовала для

нее; но форма, в которой выражается непосредственно деятельность
ученого, стала «наукой для науки». Основываясь на выводах науки,
искусство отделилось от нее. Практика жизни только выиграла от
такого изменения. Непосредственное следование ученого за
практическими потребностями суживало его кругозор, делало его
односторонним, близоруким. Оно заставляло его отбрасывать в сторону
такой материал, который мог оказаться наиболее ценным. Между тем
связь явлений открывается часто в такой области, где никто не
предполагает ее a priori. При исследовании, предпринятом с задними
мыслями, легко удалиться от настоящего пути к такому открытию

и отдаться на волю ложных предположений. Напротив, объективное
отношение к предмету изучения открывает полный простор
научному исследованию. Ничто, способное обогатить знание исследователя
и увеличить его практическое могущество, не ускользает от него,
когда он руководствуется чистой любознательностью. Ряд
неожиданных научных открытий привел к соответствующему ряду

изобретений, о которых нельзя было бы даже помыслить при господстве
прежнего метода. Таким образом, эмансипировавшись в своем ходе
и в своей организации из-под непосредственного давления жизни,
наука, по своим результатам, не только продолжала существовать для

нее, но умножила свое служебное значение.
Последняя цель науки состоит в служении многообразным
требованиям жизни. Но лучший путь, которым эта цель достигается, есть
путь чистой любознательности. Задача искусства состоит в том,
чтобы указывать цели практике и, следуя научным выводам,
комбинировать средства для достижения избранных целей. Самый выбор
цели происходит под руководством науки. Как показано выше, наука
возникла из искусства, но теперь она стоит над ним.

Этот существеннейший результат исторического развития науки
основан на важном психическом законе. Человек побуждается к
совершению своих действий желанием достичь известных целей. Но
«...в силу влияния ассоциации он постепенно приходит к тому, что

322

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

желает средств, не думая о цели. Предметом его желания становится
само действие, которое совершается в таком случае ради самого себя,
без всякого отношения к другому мотиву» (Милль)127. Таким путем
научная деятельность, бывшая прежде средством, стала
самостоятельной целью.
/ 4. Задача социальной науки и науки права.
Гражданское правоведение
Вышеописанный переворот осуществился вполне в науках о
внешней природе. Его следует считать законченным и в области науки
о духовной жизни человека (психологии). По крайней мере, успехи
положительной психологии, разработанные по преимуществу на
английской почве, настолько всеобъемлющи, что способны вынести на
себе все здание психологической науки. Но социальные науки,
т. е. науки, изучающие жизнь человеческих обществ, не покончили до
сих пор с первоначальной формой своего развития. В форме
социологии, возникшей во Франции (О. Конт)128 и принятой в Англии
(Дж.-Ст. Милль, Герб. Спенсер129), а также в форме исследований
о первобытной культуре (Тэйлор130, Леббок131 и др.) и отчасти
в форме истории культуры вообще, зародилось и крепнет
объективнонаучное изучение социальных явлений. Однако это молодое
направление далеко не успело охватить всей обширной, принадлежащей
сюда области. Многие обстоятельства препятствуют его
прогрессивному развитию. Теряясь в виду широких пределов предстоящей
работы и нуждаясь, прежде всего в основных, исходных обобщениях, оно
принуждено, за недостатком хорошо очищенного и
классифицированного запаса фактов, тратить силы на собирание и подготовление
материала. Наконец, объективно-научное направление не
располагает еще достаточно сильным контингентом научных деятелей.
Поэтому оно может рассчитывать на полное господство и руководство

социальными науками только в будущем. В настоящее же время целые
отрасли их в значительной степени, а иногда всецело, прозябают на
старом пути. Общее изучение порядка развития общественных
союзов («организмов») и отдельных сторон их существования
отодвигается постоянно на задний план. Взамен этого мы находим на первом
месте изыскания о различных мероприятиях, которые должны

послужить к устранению или смягчению тех или других общественных

Определение и основное разделение права

323

зол. Это изыскание не поставлено на какую-либо вполне прочную,
научную почву. Оно ведется самостоятельно и обособленно и
признается за исчерпывающее научную деятельность. Постановка
вопросов и изыскание ответов подчинены указаниям практических
интересов. Таков еще дух социальных наук Отдельные умы
возвышаются над ним иногда в значительной степени; но средний
уровень,
единственно верная опора общей характеристики,
остается пока неизменным. То одно обстоятельство, что почти каждый, кто
имеет какую-либо идею о нужных мероприятиях, спешит высказать
ее гласно, вовсе не задумываясь над научной критикой ее,
та
одна смелость, с которой трактуют о способах разрешения
общественных вопросов и которая не находит ничего подобного себе
в сфере других наук, свидетельствует уже, что в деле обсуждения
социальных явлений, господствует интерес дня, что заботятся только
об удовлетворении ближайших потребностей путем простого
приспособления к обстоятельствам и помимо отвлеченного их анализа.
Вместо правильной и всецелой организации социального знания,
полного объединения и соподчинения отдельных исследований,
среди них поддерживается изолированность и анархия. Политикоэконом предлагает экономическую реформу, не заботясь особенно
об изучении общих законов экономических явлений; политик
проектирует государственные учреждения, не отдавая себе ясного отчета
об условиях их полезного существования; юрист сочиняет новый
кодекс, увлекаясь систематическим развитием предвзятых идей и не
задумываясь над последствиями, к которым должно привести
одностороннее применение их в жизни. Юриспруденция в особенности
является отсталой. За немногими, можно сказать случайными,

исключениями любое произведение юридической литературы
подкрепляет это суждение. Толкование действующих определений права
систематизирование их с целью облегчения судебной практики
поглощает громадную долю сил юриспруденции. В других, лучших
случаях, исследование направляется непосредственно к критике

существующих учреждений и изысканию способов преобразования их.
Даже философия и история права не чужды практического
характера. Известно, что знаменитый переворот в воззрениях на существо
права был вызван в начале настоящего столетия спором немецких
юристов по вопросу о необходимости и полезности общегерманско¬

324

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

го гражданского уложения132. Во Франции зачастую сочинение
о естественном праве служит политической проповедью, а в
Германии значение общетеоретических работ о праве сводится
обыкновенно все к тому же вопросу о кодексе или же вообще к результатам,
которые они дают для догмы действующего права. Точно так же на
историю права смотрят как на вспомогательное орудие догмы, хотя
на самом деле далеко переступили за границы непосредственного
применения этого взгляда.

При подобном практическом, хотя (как и во всякой научной
сфере) вовсе не практичном, направлении экономической,
политической и в особенности юридической литературы, трудно найти
резкую пограничную черту между ее суждениями и интересами, и
областью экономических, политических и юридических суждений и

интересов, наполняющих обыденный кругозор общества. Во многих
отношениях научное воззрение является только теоретизированием

обыденного воззрения. Недостатки, которые характеризуют это
последнее, повторяются в сфере науки. Научное воззрение, подобно
обыденному, страдает шаткостью и неясностью понятия о самом
законе. Мы находим в нем далее объективизм, т. е. наклонность
приписывать практическим идеям некоторое самобытное
существование, мыслить их как некоторый самостоятельный, самобытный
объект. С объективизмом связываются неизбежно близорукость в
историческом мировоззрении и односторонний догматизм. Называя
себя практическим, но, не пользуясь простором исследования,
который доступен только при объективно-научном изучении явлений,
господствующее направление социальных наук само ограничивает
свою практическую силу.

Задача социальных наук должна состоять в изучении законов, по
которым происходят явления общественной жизни. В частности,
правоведению надлежит изучить законы развития той области
социальных явлений, которая известна под именем права. При отсутствии
одного идеального правового состояния и при постоянной смене
форм общественной и юридической жизни, наука должна открыть
законы, по которым происходит означенная смена. Право составляет
группу явлений среди прочих групп явлений общественной жизни.
Наука должна определить отношения, в которых состоят правовые
явления между собой, к явлениям других групп и к прочим условиям

Определение и основное разделение права

325

и факторам общественного развития. Первый шаг науки
чисто
объективный, наблюдательный. Она определяет, что есть. Политика,
в смысле теории искусства, выполняет второй шаг. Она определяет,
что должно быть, к чему следует стремиться.
Эти мысли мы должны применить и к устройству гражданского
правоведения. Мы должны различать общее гражданское

правоведение и гражданско-правовую политику. Общее гражданское
правоведение есть наука в строгом смысле. Не преследуя никакой
практической цели, но, руководствуясь исключительно требованиями
любознательности, оно изучает законы развития гражданского права. Оно
предполагает как подготовительную стадию описательное

гражданское правоведение, которое описывает в правильной системе факты
гражданского права. Гражданско-правовая политика определяет
цели и приемы, которыми должны руководствоваться гражданский
законодатель и судья. На основании ее указаний слагается догма
гражданских правоопределений, которая излагает действующие
в стране правоопределения в таком виде и по такой системе, которые
прямо отвечают требованиям гражданско-судебной политики.
Не какое-либо сухое схоластическое соображение или крайнее
философское увлечение приводит нас к этой системе, заставляя
поставить во главе ее объективно-научное исследование гражданского
права. Нами руководит глубокое убеждение в том, что лишь при
изложенной организации нашей науки возможно достигнуть с полным
успехом выводов, которые наиболее способны осветить путь
гражданско-юридической практики как законодательной, так и
судебной.
/ 5. Различие закона и юридического принципа
Для правильного понимания задачи гражданского правоведения,
как науки, изучающей законы развития гражданского права,
необходимо точное определение закона.
Очевидно, что закон понимается нами не в узком смысле

государственного постановления, которое содержит какое-либо
юридическое определение или правило, но в совершенно другом,

философско-историческом или, вернее, общенаучном смысле. Под законом мы
разумеем постоянство, которое существует в силу природы вещей
в отношениях между явлениями или явлениями и их условиями и по¬

326

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

следствиями. Формула закона гласит: при таких-то условиях
происходит то-то. Это отношение установлено не человеком, но
естественными свойствами данных условий, иначе говоря, самой природой.
Когда в юридическую науку проникла впервые идея
закономерности исторических явлений, тогда этой идее было дано
неправильное выражение. На историческое развитие человечества, общества
и права смотрели как на процесс откровения
объективно-абсолютного разума, процесс постепенного осуществления высших
принципов жизни. Между прочим, развитие права представлялось как
постепенное осуществление высших принципов (начал) справедливости.
Закономерность исторических явлений усматривалась в
необходимости их, как результата логически-исторического развития
принципов, которые таились в высшем разуме, в высшей справедливости.
При таком взгляде закон сливался с принципом, и это смешение
царит в юриспруденции по сию пору. Когда говорят о законах
развития права, тогда понимают под ним обыкновенно некоторые
общие юридические принципы. Но такое отождествление двух
названных предметов содержит глубокую ошибку. На самом деле
принцип относится к совершенно иной категории предметов, нежели
закон. Принцип, в чем бы он ни состоял и какого бы происхождения
он ни был, есть не более как явление.
Наука различает строго явления и их законы. Под явлением
разумеются вообще изменения в положении или состоянии предметов;
под законами постоянство отношений, замечаемое при этих
изменениях. Явления составляют проявление закона, который
неизменяем и постоянен. Закон может быть парализован в своем действии;
но он не может быть устранен, как скоро присутствуют условия, к
которым он относится. Так, можно препятствовать сближению двух тел,
но нельзя устранить самого закона тяготения, который будет
продолжать свое действие, например, в форме давления на препятствие.
В области человеческого мира каждое действие человека образует
явление, установленное действием, либо иным событием;
конкретное отношение человека (например, власть его над вещью, лицом)
есть также явление. Точно так же имеют значение явлений правило,
которое руководит в данное время и в данном месте поступками
людей, и порядок, в который слагаются их отношения. То, что
называют принципом, есть, в сущности, только обобщенное описание

Определение и основное разделение права

327

или выражение совокупности общих свойств («общего смысла»)
существовавшего или существующего порядка, существовавших или
существующих правил, отношений, действий. Таким образом,
юридический принцип выражает собой явление истории права, или,
точнее, некоторую совокупность историко-юридических явлений.
Юридический принцип служит формулой, которая определяет так или
иначе известную группу правовых отношений и соответствующих
им правовых постановлений. Напротив, закон составляет формулу,
которая определяет отношение этих отношений и постановлений,
как исторических фактов, между собой, или к другим историческим

фактам. Так, например, формула, которая утверждает, что договоры
влекут устанавливаемые ими последствия, коль скоро соблюдена
предписанная форма; или, что обманувший кого-либо обязан
вознаградить его за вред, причиненный ему обманом; или, что каждый
предполагается добросовестным, пока противное не доказано,
подобная формула есть известное явление истории права. Напротив,
формулы, которые утверждают, например, что в жизни каждого
народа периоду свободного развития юридических идей предшествует
период формализма; что такие-то изменения в гражданском обороте
сопровождаются признанием преступности обмана; что
юриспруденция образованного общества склонна предполагать в каждом
лице добросовестность, подобные формулы выражают собой
законы. В первом, приведенном нами примере, закон означает, что
известный род явлений (формализм) предшествует всегда другому их
роду; в двух других,

что известные явления сопровождаются всегда

другими известными явлениями. Юридический принцип указывает
на то, что должно быть; закон на то, что есть в силу свойств
человека, общества и мира. Юридический принцип составляет продукт
человеческой деятельности; закон стоит над ней. Юридический
принцип может быть нарушен человеком, нарушение закона свыше
человеческих сил. Юридический принцип подлежит критике
критика закона не имеет смысла.

Если даже допустить, что высшие принципы существуют сами по
себе, что история человечества есть только постоянное стремление
к осуществлению подобных принципов, то и в таком случае они не
будут иметь ничего общего с законами. По предположенному
воззрению, этим принципам будет принадлежать абсолютное господ¬

328

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ство в идеальном будущем. Но в прошедшем и настоящем они
постоянно нарушаются людьми. Человек должен познать и усвоить высший
принцип для того, чтобы подчиниться ему. Напротив, закон
действует совершенно независимо от того обстоятельства, известен или не
известен он человеку. Человек подчинялся закону тяготения с самого
начала своего существования, хотя ничего не знал о его
существовании. Народы проходили последовательно известные периоды своего

развития, хотя ничего не знали ни о необходимости этих периодов,
ни вообще о закономерности своего исторического движения.
Знакомство человека с законами ничего не изменило в них. Оно

послужило только тому, что посредством изменения данных условий
действия закона человек стал руководить по своим соображениям
направлением этого действия.
Свойства электричества не изменились от открытий Гальвани, Эрштедта133 и других [ученых], но, комбинируя известным образом
условия проявления электричества, человек устроил телеграфы,
электрические машины, электрический свет. При данных условиях
исторического развития у нас наступит экономическое и нравственное

разложение общества, точно так же, как оно наступило в древнем
Риме и многих других странах. Но мы можем устранить, либо
задержать наступление этого результата путем некоторого воздействия на
расположение условий нашего общественного развития. Располагая
иначе причины, можно достигнуть иных результатов, но нельзя
уничтожить самое действие причин.

Без особых замечаний ясно, что закон, в смысле государственного
постановления, относится к области явлений, но не к области
законов в научном смысле.

/ 6. Открыты ли какие-либо законы
развития гражданского права?
Спрашивается, сделано ли в науке что-либо для определения
законов развития гражданского права, или же эта область осталась
совершенно нетронутой?
В истории всех наук открытие некоторого количества законов
предшествовало признанию необходимости объективно-научного
изучения явлений. Оно предшествовало также появлению самой

Определение и основное разделение права

329

мысли о законе. В научной деятельности, как и в каждой другой
деятельности, прежде чем человек отдаст себе ясный отчет в своих целях
и способах их достижения, он стремится уже к этим целям и
употребляет для этого те или другие средства, приспособляясь
непосредственно к обстоятельствам. Исследование явлений на всех ступенях
своего развития как на высшей (строго научной), так и на низшей
(обыденно-практической), состоит, в сущности, в стремлении к
получению известных результатов путем применения подходящих
средств. Первоначально искомые результаты представляются
исследователю в крайне конкретной, частной форме, обособленно друг от
друга; средства же приискиваются ими случайно, глядя по
обстоятельствам. Тем не менее разрешение самых начальных практических
задач, открывая какую-либо связь явлений, дает этим самым уже
некоторое указание на какой-либо закон. Может быть, указания этого
рода крайне грубы, неполны, выступают разрозненно; самые законы,
намеченные в них, в высшей степени частны, конкретны и, во всяком
случае, эмпиричны. Но все-таки при совершенном отсутствии
подобных указаний был бы невозможен никакой прогресс в накоплении
знаний. Прогресс начинается с того, что замечается взаимная связь
различных целей и средств, и соответственно с этим вводится
правильность в самый процесс исследования. Цели сводятся вместе
и обобщаются; средства располагаются в систему. Знания о законах
получают большую определенность и становятся отвлеченнее; и
прежде чем наука придет к тому поворотному пункту, на котором
признается необходимость объективного изучения явлений, она может
формулировать весьма отвлеченные законы. Итак, к познанию
законов ведут уже ранние шаги исследования, это познание лежит в
основании всего дальнейшего прогресса исследования, хотя таковое
значение его обнаруживается только относительно в позднее время.
Таким образом, науки подготовили некоторый запас сведений
о законах явлений, прежде чем дошли до той мысли, что открытие
законов составляет основную задачу научного исследования. Таким
же образом и гражданское правоведение овладело некоторым
знанием о законах развития гражданского права, хотя до сих пор оно не
склонялось к объективно-научному изучению своего предмета.
Мы удостоверимся в справедливости сказанного, проследив
движение немецкой мысли в последнее столетие.

ззо

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

3. Развитие немецкой юриспруденции
в настоящем столетии

/ 7. Немецкая историческая школа в ее первоначальном
виде. Влияние на нее философии
Начало нынешнего столетия имеет особое значение в истории
немецкой юриспруденции. До этого времени, идя, главным образом,
по следам итальянских юристов, в Германии не исследовали
гражданского права, но ограничивались экзегетической, систематической
и филологической разработкой его постановлений. Особенное
внимание обращалось на римское право, которое вследствие особых
исторических условий служило первенствующим источником
юридических познаний. Уже с XVII в. к этому присоединились идеальные
построения естественной философии права134. Эта философия
придавала большое значение вопросу об отношении различных
правовых учреждений к свойствам человеческой природы. Таким путем
в правоведение был внесен элемент исследования. Но так как
естественная философия занималась более уголовным и
государственным, нежели гражданским правом, то она осталась без особого
влияния на строй гражданского правоведения. Как замечено выше,
существенное изменение в этом последнем произошло лишь в начале
текущего века. По мере того, как определения заимствованного

римского права, подходившие к требованиям немецкой жизни, и логика
его усваивались юристами и судами, чужеземное происхождение
усвоенного переставало оттеняться: заимствованное казалось

немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение
римского права как такового по отношению к заимствованным
институтам. Напротив, стороны римского права, не заслужившие симпатии,

выделились с большей резкостью, нежели то было прежде. Особенно
давали чувствовать себя внешние недостатки юстиниановой
кодификации, затруднившие значительно ее использование в судах: ее
громадные размеры, спорный характер многих постановлений,

отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда римское право бьио
более нужно как источник обучения, тогда легко мирились с
присутствием перечисленных недостатков.

К тому же юридическое мышление того времени было более
конкретно, так что самые недостатки юстинианова свода приходились

Определение и основное разделение права

331

по его складу. Местные источники права, призванные для
пополнения римского права, страдали теми же пороками в еще большей
степени. Но к концу XVIII в. развитие юриспруденции двинулось вперед
настолько, что развилось сильное недовольство общим состоянием
источников права. Получив подкрепление в патриотизме,
возбужденном войной за освобождение, это недовольство вызвало
предложение об издании общегерманского гражданского уложения, которое
должно заменить собой всю пеструю массу дотоле действовавших
источников права. Возникло обсуждение предложенной меры. Оно
привело к возбуждению общего вопроса о происхождении правовых

норм; и ответ, данный знаменитым Савиньи135, открыл новое,
богатое поле для юридических исследований.
Известно содержание этого ответа. В короткое время с ним
согласилось огромное большинство юристов. Было признано, что
право не составляет явления произвольного, но что, подобно языку,
нравам и государственному устройству, оно образуется самим
народом, вытекает из его «духа», как стали говорить позднее. Оно
отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во
внутреннем строе своем представляет строгий порядок, организм, по
позднейшему выражению. Из изложенного основного взгляда были
сделаны два вывода: один вывод практический, относившийся
непосредственно к вопросу; другой более теоретический. Первый
содержал суждение, неблагоприятное осуществлению проекта общего
кодекса. Если право исходит из народа, то законодатель должен
собирать плоды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая
ему ничего постороннего. Неправильность такого вывода была скоро
обнаружена ходом самих вещей. Этот вывод игнорировал в
законодательстве одну из функций народной юридической жизни и был
похож на рассуждение фаталиста, который из необходимости
человеческих поступков заключает о полной бесполезности личной
самодеятельности. Гораздо важнее было другое умозаключение,
сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право
данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа,
то для наиболее правильного понимания права должно изучить его
историю. Это привело к возникновению и широкому развитию
исторического исследования, касавшегося главным образом права рим¬

332

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ского и германского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции
получила название исторической.
Это не было еще образованием науки о гражданском праве в том
смысле, в котором мы согласились употреблять слово наука. Ни
работы, ни, в особенности, стремления исторической школы не обладали
строго научным характером. Было бы возможно придать этот
характер историческому исследованию. Наблюдая историческое движение
права и пользуясь правильными, индуктивными и дедуктивными

приемами изыскания, историк мог бы достигнуть открытия законов
развития права. Но ни основатель исторической школы, ни
последователи его не возвысились до настоящего взгляда на назначение

науки и потому не задавались широкой программой. Их
деятельностью руководило не стремление к познанию законов исследуемой
ими группы явлений, но более скромное желание. Они желали
проследить постепенное развитие права своего народа (и права
римского как составного элемента немецкой юридической культуры) и
выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это
было повторение прежней цели. Как прежде, желали понять
действующие в Германии источники права; отличие новой работы от старой
заключалось лишь в новом средстве, предложенном для
осуществления цели. Прежде довольствовались непосредственным изучением
и систематизированием источников. Теперь же, не доверяя
непогрешимости их содержания, сочли нужным очистить их путем
исторического исследования. История имела отрицательное назначение,
она должна была указать все то, что отжило свой век, дабы юрист мог
исключить это из области действующих постановлений. История
была изучением прошедшего ради известных, специальных
практических целей. Вследствие такого положения ее она не могла войти
в крепкую связь с изучением современного права; и, развиваясь почти
вне всякого положительного влияния исторических работ, догма
права превратила «организм» права в простую логическую систему
понятий и определений. Историк права не признавал себя
способным добыть какие-нибудь высшие обобщения относительно
природы права, считая их, согласно господствовавшим тогда научным
мировоззрениям, достоянием самостоятельной сферы научной
деятельности философии. Когда гегельянцы сделали исторической школе
упрек в том, что она ввергла юриспруденцию в область мелочных ис¬

Определение и основное разделение права

333

следований и отклонила ее от разработки более широких
обобщений, тогда историки могли бы ответить на этот упрек замечанием,
что в основании широких обобщений должны лежать более малые
и что на первых порах поневоле приходится ограничиваться этими

последними136. Однако представители исторической школы не
поступили таким образом. Упрек сконфузил их, и они поспешили
заявить, что никогда они не думали претендовать на исключительное

значение истории права и отрицать права философии. Они пошли
далее, приняв без всякой проверки обобщения, выставленные новой
немецкой философией. Положение, по которому право составляет
необходимое развитие начала свободной воли, легло с тех пор
в основание всех юридических систем.
Но как ни велики кажутся нам недостатки исторической школы,
все-таки мы должны признать ее труды за первые сильные проблески
научного исследования гражданского права. Ограниченность,
которая была придана цели исторического исследования, не вредила
особенно достоинству самих трудов, которые постоянно переступали за
тесные пределы, указанные целью, и накапливали постепенно
богатый материал для будущих, вполне научных работ. Трудность
точного установления вышеназванных пределов и привлекательность

исторической работы, помимо всякого отношения ее к практике
жизни, расширяли значительно ее область. Укоренившись на
первоначальном пути, историческая юриспруденция заняла от философии
склонность к обобщениям и сделала первые опыты дальнейшей
переработки собранного материала. Таким образом был сделан новый
шаг к распространению области юридических работ. Бессилие,
высказанное исторической школой перед вышеупомянутым протестом
философов, происходило не оттого, что история не была способна
дойти до обобщений, но оттого, что она не намеревалась искать их;
скрытое же основание успеха, одержанного философским
направлением, заключалось не в указании пути, которым должно достигать
обобщений, но в простом напоминании о необходимости этих
последних. Под ударами философского направления историческая
школа исправилась, не уничтожаясь. Этот факт повторился потом
еще несколько раз. За протестом философии последовало несколько
других протестов. Они стремились как бы к ниспровержению
исторического направления юриспруденции; но на самом деле они на¬

334

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ходили опору лишь во временной односторонности и
ограниченности его. Способствуя смягчению этих недостатков, они, тем самым,
способствовали его усовершенствованию и приближению к высшей
форме исторической науки.
Мы подходим, таким образом, к самому интересному времени
в истории немецкой юриспруденции.
/ 8. Влияние «практического» направления
Пока теоретическая юриспруденция занималась историческими
исследованиями, предоставляя догму полному господству
формально-логического приема, в среде практических юристов
продолжалась борьба, направленная против действующей системы
источников права. Эта борьба успела уже перейти в ряд более или менее
удачных реформаторских попыток и кодификационных работ.
Нужда в серьезном теоретическом изучении потребностей
современной гражданской жизни ощущалась все более и более.
Господствующая догма, достигшая вершины своего развития в знаменитых
«пандектах» Георга Фридриха Пухты, привлекала эстетическое
чувство своей строгой логичностью и систематичностью, но оставляла
совершенно в стороне вопрос об отношении правовых
определений к жизни. Для этого требовалось исследование мотивов и целей
каждого такого определения и оценка их с точки зрения основных
мотивов и целей современного общества. Но подобный способ
изучения был совершенно чужд догме, которая занималась
исключительно изложением действующих источников. Тем более чуждой
была для нее творческая деятельность, т. е. формулирование новых
юридических определений согласно с новыми нуждами жизни.
В конце сороковых годов сознание этих недостатков проникает
в теоретическую юриспруденцию. Там поднимается энергичный
протест против исключительного занятия прошедшим; требуют
научного анализа по отношению и к современному правовому
порядку. Критическое и творческое исследование становится лозунгом
нового направления. В противоположность исторической школе
оно называет себя практическим, оставляя за историей права
значение вспомогательной науки. Но на самом деле не существовало
такого резкого различия обоих направлений. Критическое и
творческое исследование права основывается на исследовании целей

Определение и основное разделение права

335

и мотивов современной гражданской жизни. Точно так же история
должна изучать цели и мотивы гражданской жизни прошедшего.
Следовательно, новое направление, обратив внимание юриста на
существеннейший пункт всякого юридического исследования
изучение мотивов и целей правовых определений, расширило
область исторической науки. Оно было произведением особенно
XIX веку свойственного требования, чтобы теории и принципы,
которые руководят деятельностью человека, строились не на
основании абстрактных, взятых a priori положений и логических выводов
из них, но на основании сознательного изучения природы и
общества. Оно сгладило односторонность в предыдущей деятельности

юриспруденции и приложило исторический метод к изучению
современного состояния гражданского быта. Хотя, подобно
исторической школе, оно руководилось специально-практическими
целями, но это обстоятельство не мешает нам видеть в нем фактор,
принесший новый вклад в складывающуюся науку о гражданском праве.
Он произвел распространение сферы, в которой происходило
собирание материала науки.
За этим последовал новый, неизбежный шаг на пути расширения
деятельности юриста-цивилиста. Исследование мотивов и целей
привело к тому, что гражданско-правовой порядок стал изучаться не
изолированно от других областей общественной жизни, но в связи
с ними. Юристы стали принимать в расчет действие этих областей на
право. Для объяснения явлений гражданского права призвали на
помощь психологию, политическую экономию, культурную историю.

Непосредственное служение практическим целям по-прежнему
выдвигается открыто задачей относящихся сюда работ. Но не трудно
убедиться в том, что это не более, как повторение застарелой,
совершенно отжившей мысли, выражаемой по привычке и не
осуществляемой на деле.
В действительности, интересы научной любознательности уже
теперь руководят немецкой юриспруденцией.
Неизбежно она приближается к тому, чтобы признать открыто
этот факт. Еще один шаг в ее развитии и немецкая юриспруденция
станет на почву положительного исследования права. Она признает,
что главная задача ее состоит в объективно-научном изучении
законов развития права.

336

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

/ 9- Обобщения Рудольфа Иеринга
В исследованиях замечательнейшего немецкого юриста нашего
времени, ныне профессора Геттингенского университета Рудольфа
Иеринга, главного представителя в области догмы критического
и творческого, а в области истории психологического
направления, мы встречаемся с важными опытами формулирования
некоторых законов гражданского правоведения. Не принимая особенного
участия в спорах по общему вопросу о полезности сближения
юриспруденции с другими науками, Иеринг своими трудами лучше
всякой методологической проповеди обнаруживает эту полезность.
Благодаря замечательному для теоретика знанию жизни и дару

наблюдения, он ввел в гражданское правоведение важные обобщения
психологического характера. Они относятся к вопросу о
происхождении права, к тому самому вопросу, который полустолетием
раньше породил переворот в юриспруденции. Иеринг находит, что,
увлекшись развитием идеи непроизвольного образования права,
историческая школа упустила совершенно из виду деятельность
общества, которой создается право. Через это историческая школа

способствовала укоренению в умах юристов понятия, по которому
происхождение права представляется чем-то изначала готовым,
вложенным в дух народа и осуществляемым им в продолжение своей
истории. По мнению Иеринга, такое представление ложно. «История

права, говорит он, началась железным периодом, тяжелой
борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия,
сознание, расчет действовали уже при возникновении права,
юридическое искусство существовало уже у колыбели его. Как теперь понятия
не достаются нам сами собой, но должны приобретаться нами
трудом и напряжением наших сил, так, а не иначе, было также в ту
историческую эпоху, когда образовывались основные понятия права;
и мнение, утверждающее, что народы не нуждались во время своего

детства в искании и в выработке понятий собственности,
обязательства и др., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по
которому люди получили из рук природы в готовом виде свои дома,

плуги и т. п. Как ради приобретения этих последних надо было
думать, работать, допытываться в продолжение столетий, точно так же,
и притом несравненно в большей степени, приходилось поступать

337

Определение и основное разделение права
относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти

период проб и исканий, колебаний и неопределенности, прежде чем
эти понятия приняли определенные, твердые формы, в которых они
выступают перед нами в доступный для нас период истории».
Правовые понятия и определения не даются человечеству сами собой, но
составляют продукт его умственного труда

вот существеннейшее

положение в учении Иеринга. В связи с ним состоит своеобразный
взгляд на значение юриспруденции как умственной среды, в которой
происходит формулирование правовых понятий, и особое учение

о борьбе, происходящей в области права137. Каждая юридическая
норма представляет собой средство, назначение которого состоит
в защите какого-либо гражданского интереса, в обеспечении
удовлетворения какой-либо гражданской потребности. Каждое правовое
отношение (право в субъективном смысле) есть защищенный
юридическим образом интерес138. Так как, с одной стороны, не могут
быть найдены сразу наилучшие средства к достижению данной цели,
с другой же самые цели подлежат постоянному изменению, то
происходит постоянная взаимная борьба целей и средств. В области
целей устарелые цели вытесняются новыми; в области средств
средства менее целесообразные уступают свое место средствам более
целесообразным. Это борьба в сфере юридических норм
(объективного права). Параллельно с ней происходит борьба в сфере
правовых отношений (субъективное право)139. Юридические нормы не
составляют абстрактных сущностей, но выражают только порядок,
который должен господствовать в жизни. Исторически они
существуют лишь настолько, насколько соответствующие им правовые
отношения обладают жизненностью. Жизнь правовых отношений
поддерживается борьбой, которая направлена против всего того, что

грозит их существованию. Энергия этой борьбы выражает силу
интересов, лежащих в основе правовых отношений, эта борьба есть
борьба интересов, составляющих фундамент права, с интересами,
находящимися в данный момент вне правовой области. Коль скоро
слабеет интерес известного правового отношения, то борьба из-за него
затихает; само оно исчезает постепенно из гражданской жизни,
а вместе с тем перестает существовать de facto юридическая норма,
которая была предназначена для его защиты.

338

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Таковы в коротких словах основные черты учения Иеринга. Во
всей своей совокупности оно вызвало сильный протест со стороны
сторонников старой исторической школы как в Германии, так и вне
ее. Но протест имеет своим источником не ошибки учения, а частью
неверное понимание его, частью же

некоторые ложные

ассоциации идей. Вновь мы встречаемся здесь с психологическим законом

образования уважения. Теория Савиньи оказала, бесспорно,
громадную услугу юриспруденции установлением понятия
«закономерности развития права»; основанная на этом вера в теорию
распространилась на все составные части ее. Кроме того, эта теория так долго
излагалась в той форме, против которой вооружается Иеринг, что
всем, в течение десятилетий повторявшим ее, кажется, что протест

против формы содержит в себе также протест против основного
принципа. «Однако нам может казаться, говорит английский
ученый, что принципы, составлявшие торжество прошедших
периодов знания, низвергаются и уничтожаются последующими
открытиями; но на деле эти принципы входят и включаются в последующие

учения той долей истины, какая была в них» (Уэвелль). Многими
юристами понятия борьбы и мышления соединяются с понятием
произвольного, тогда как процессы мышления и борьбы, о которых
говорит Иеринг, подчиняются действию психических и социальных
законов. Они составляют формы, в которых выражается
последовательный ход развития человека и общества. Иногда, как например,
у некоторых французских юристов, осуждение теории Иеринга
исходит из личных причин: в ней усматривают проповедь произвола
и видят в этом плоды немецких успехов в последней франко-прусской
войне. В заблуждение может ввести также тон, в котором написано
сочинение Иеринга о борьбе за право. С первого взгляда можно
подумать, что автор настаивает во что бы то ни стало на сохранении
существующего правового порядка. Но на самом деле задача
упомянутого сочинения заключается в том, чтобы убедить читателя, что
борьба есть единственно возможное средство охраны интересов.
Но как бы то ни было в обобщениях Иеринга мы находим те или
другие указания на законы развития гражданского права. Он
указывает нам на отношение, в котором состоит право к другим явлениям

социальной жизни. Право относится к потребностям этой жизни
как средство к цели. Далее, Иеринг ищет способ происхождения

Определение и основное разделение права

339

права и указывает на необходимую связь, существующую между ним
и умственным трудом человека. Право есть произведение
человеческого мышления, или, что то же, человеческое мышление есть одно
из необходимых условий образования права. Наконец, учение Иеринга обращает наше внимание на то, что борьба (юридических)
идей есть необходимая форма развития права на всех стадиях его
существования (образование, применение, падение). Верные, по
всей вероятности, относительно всей правовой области, эти
обобщения подтверждены Иерингом главным образом касательно
гражданско-правового порядка.

4. Заключение

fio
Для более подробного изложения мыслей, которые заняли нас
в этом очерке, следовало бы обратиться к истории юриспруденции
в Европе, начиная с деятельности древнейших римских юристов
и кончая современной юридической наукой. Два процесса, тесно
связанные между собой, заслуживают особого внимания в этой истории:
во-первых, процесс развития отвлеченности юридической мысли
и вытекающего оттуда нарастания обобщений; и, во-вторых, процесс
развития научного самосознания, приближающегося постепенно
к открытому признанию изучения законов за непосредственную цель
науки.

Также, если обратить внимание на выводы французской и
английской юриспруденции, то легко заметить, что помимо
вышеприведенных обобщений, гражданское правоведение обладает еще
некоторыми выводами, которые представляют большой интерес в указанном
нами отношении.

Но пока мы должны ограничиться сказанным на предшествующих
страницах. Они приводят нас к следующим двум заключениям: вопервых, задача гражданского правоведения как науки состоит в
изучении законов развития гражданского права; во-вторых, уже при
современном состоянии нашей науки, когда в нее еще не проникло
с полной ясностью сознание этой задачи, она обладает

замечательными обобщениями, которые указывают нам на законы.

340

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Если мы спросим, на какой почве выросли упомянутые
обобщения, то получим в ответ указание главным образом на римское право.
Издавна римскому праву европейская юриспруденция отдавала
особое предпочтение. Благодаря этому обстоятельству фактический
материал римского права обработан несравненно лучше, нежели право
других народов.

Для всякого научного исследования необходим, прежде всего,
обильный, хорошо проверенный запас фактов. Как сказано, такой
запас цивилист имеет особенно в римском праве. Следовательно,
приступая к научному исследованию, он должен изучить, прежде
всего, это право.

Задача современного изучения римского гражданского права
состоит в изложении и исследовании его, как материала общего
гражданского правоведения. Как изложение, выполнение этой задачи
относится к описательному правоведению; как научное исследование,
оно заключает в себе элементы общего гражданского правоведения
(ср. § 4).
II. ХАРАКТЕР ПРЕДСТОЯЩЕГО ИССЛЕДОВАНИЯ
§11. Связь отраслей социальной науки
Мы должны начать с вопроса, от разрешения которого зависит
судьба всего дальнейшего исследования. Как сказано выше, римское
право должно быть исследовано как материал для выводов общего
гражданского правоведения. Но спрашивается, в какой мере
требованиями строго научного изучения социальных явлений
оправдывается самое выделение гражданского права из их среды и образование
из него самостоятельного объекта особой науки, которую мы
назвали общим гражданским правоведением? В виду тесной связи всех
групп социальных явлений не рациональнее было бы совместное
исследование их без всякого научного обособления? Другими словами,
мы спрашиваем, насколько рационально существование
гражданского правоведения как особой отрасли науки об обществе?
Обстоятельство, служащее поводом к постановке этого вопроса,
заключается именно в существовании вышеупомянутой связи всех
социальных явлений, связи, которая простирается одинаково и на

Определение и основное разделение права

341

гражданское право. Общество состоит из людей; общественная или
социальная жизнь есть совокупность деятельности их как членов
общества. Эта деятельность образуется двумя родами факторов:

внутренними, свойствами индивидов, составляющих общество,
и внешними, условиями, их окружающими. Обобщая эти факторы,
мы получаем, в конце концов, природу человека и среду, его

окружающую. Если бы в составе этих факторов можно было найти
различие, соответствующее различию социальных явлений, если бы
можно было указать на то, что каждой данной области социальной
жизни (экономической, моральной, юридической и т. д.) соответствуют
особые способности человека и особые элементы среды, которые
управляют самостоятельно соответствующей областью, то тогда
социальная наука должна была бы распасться на несколько
самостоятельных отделов по числу открытых нами отделов в строении

человеческой природы и среды и соответствующих им областей
социальной жизни. Но мы не в состоянии доказать что-либо подобное
предположенному условию. Напротив, самое поверхностное
изучение общества убеждает нас в том, что все стороны жизни его
находятся в некотором отношении ко всем способностям человека и
элементам среды. Умственные, нравственные, физические способности
человека, физические, этнографические и политические элементы
среды участвуют в образовании, движении и разрушении всей
социальной жизни. Военная, экономическая, политическая, юридическая,
моральная, религиозная, научная, художественная деятельность
народов управляется одними и теми же внутренними и внешними

факторами. Существует только различие в способах их комбинации,
соответственно с чем изменяется их значение в образовании случаев
различного рода. Если даже какая-либо сфера социальной
деятельности вызывает в причастных к ней лицах и классах образование
особых, специальных способностей (например, искусство анализа
юридических понятий у юристов), либо производит какое-либо
особое приспособление среды (например, пути сообщения), то такие
специальные условия действуют все-таки не иначе, как совместно
с прочими условиями культуры. Кроме того, специальные условия
легко могут распространить свое влияние за пределы области,
которая произвела их. Так ум, опытный в анализе юридических понятий,
переносит свое искусство в какую-либо другую сферу; военная до¬

342

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

рога обращается в торговую и т. п. Вообще производные факторы,
т. е. факторы, которые образованы самим ходом общественного
развития, обладают столь же общим значением, как и первоначальные
факторы. Каждый результат социальной деятельности индивидов
и их групп становится условием образования последующих
результатов ее, не только однородных с ним, но и разнородных. Таким
образом, например, какой-либо экономический институт служит
условием развития последующих социальных явлений как экономических,
так и юридических, нравственных и др. По свойствам
существующего в действительности порядка общественной жизни изучение
развития любого социального явления или целой категории их в
результате приводит к одним и тем же источникам, как первоначальным,

так и производным. Это обстоятельство сближает отдельные науки.
Правоведение, например, будет весьма неполно, если не коснется
отношения права к прочим областям социальной жизни, оставляя в то
же время место для изучения тех же отношений в науках, которые
занимаются этими областями. Следовательно, не может быть речи
о таком обособлении частей социальной науки, при котором
предмет каждой из них стоял бы вполне особняком.
/12. Невозможность полного обособления
гражданского правоведения
Оставив в стороне другие области социальных явлений и
остановив свое внимание на гражданском праве, мы находим, что оно

составляет произведение всех вообще факторов культуры и
обусловливается в своем развитии развитием прочих областей этой
последней. Знакомство с историей любого гражданского института дает
массу разнообразных указаний на это обстоятельство. Различие
может состоять только в том, что на одних институтах проследить

это легко, на других

труднее. Наблюдая, например, историческое

развитие такого, относительно молодого института, каково

авторское право, или так называемая литературная собственность,
пробегая последовательно период исключительной защиты издателей,
потом период образования юридического признания прав авторов,
и, наконец, современное положение вопроса об этом предмете, мы
встречаемся с большим числом социальных факторов, обладающих
общим значением. Технические условия книгопечатания и состоя¬

Определение и основное разделение права

343

ние общественной морали в эпоху его первоначального
распространения в связи с основным стимулом промышленной
деятельности стремлением к гарантии получения выгод от своего труда,
объясняют нам возникновение первоначальной потребности в
институте литературной собственности.
В политическом строе начала нового времени мы находим

объяснение того, почему издатели должны были искать помощи у
правительства и почему эта помощь была оказана в форме
административных привилегий; вместе с тем политический строй Германии
объясняет, почему в этой стране на развитие литературной собственности
не имели большого влияния факторы, которые играли значительную
роль во Франции и Англии. Состояние политической морали
разъясняет нам мотивы, которые заставили правительство откликнуться на

призыв издателей, а также то сплетение общих и эгоистических выгод,
к которым оно стремилось, даруя издателям свою защиту. Далее
многократно мы находим разгадку интересовавших нас явлений в общих
законах развития идей. Так, мы находим, что форма привилегий
служит лишь частным выражением казуального способа
формулирования, общего всем нормам на первой ступени их развития.
Разрушительное влияние, которое оказывает на творческую способность суда
продолжительное и упорное заимствование готового права из

чуждых источников, объясняет слабое участие немецкого и частью
французского суда в казуальном образовании литературной
собственности. Так как обширная практика и наличие некоторой способности
к обобщению служат условиями образования общей нормы, то мы
понимаем, почему следы ее в области литературной собственности
встречаются уже начиная с XVII столетия, несмотря на все другие
неблагоприятные для того влияния. Так как руководящие идеи не
изменяются сразу и, следовательно, авторы не сразу отвыкли от старого
порядка, при котором авторский гонорар не имел места, так как, далее,

нормы образуются соразмерно с неудовлетворенными
потребностями, не забегая им вперед, то сначала мы не видим авторского права не
только на практике, но даже в самой идее его. Закон борьбы
интересов, этот могущественный двигатель социальных явлений, поясняет
нам порядок, в котором совершалось рождение и дальнейшее
развитие авторского права. Мы видим, каким образом промышленная сила,
первоначально безропотно сносившая эксплуатацию правительства

344

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ради получения какой-либо помощи от него, окрепнув под его
поощрением, вступает потом в открытую борьбу с бывшим своим
покровителем. Мы видим, как покровительство стяжаниям увеличивает
вообще стремление к ним и как сначала книгопродавцы, а позднее
авторы требуют безграничного расширения дарованных им прав. Чтобы
разрешить вопрос о значении подобного расширения, вопрос,
волнующий умы вплоть до настоящего времени, надо было бы поднять
общий вопрос об отношении гражданского права к общественным
интересам, а он, в свою очередь, привел бы нас к задаче еще более
общей, именно к вопросу об отношении лица и общества*.
Если бы вместо литературной собственности, которая существует
всего не более четырех столетий и служит потребностям
относительно ограниченного круга лиц, мы избрали бы институт,
существующий более продолжительное время и удовлетворяющий
потребностям несравненно большей массы лиц, если бы, например, мы
остановились на частной поземельной собственности, то, вероятно,
целого десятка страниц не достало бы для одного обстоятельного
перечисления социальных факторов, которые управляли и
управляют ее развитием, и для самого краткого обозначения результатов их
влияния. Густота населения и плодородие почвы, постепенные
успехи земледелия, скотоводства и строительного искусства, степень
умственного и нравственного развития отдельных лиц и классов

населения, борьба интересов внутри городских и сельских общин,
внешнее давление, производимое на них военным, торговым и

промышленным сословиями сообразно с политическим состоянием
страны, торговым и промышленным развитием ее, влияние

юридических и экономических идеалов, занесенных извне, соображения
государственного блага, интересы культуры, толкуемые в наиболее
широком смысле, все это, разлагаясь, в свою очередь, на составные
факторы и в сопровождении других первоначальных и производных
факторов, нашло бы место в предполагаемом очерке. Изучение
каждого другого гражданского института, если только речь не идет
о какой-либо частной норме, выведенной логически из более обще¬
* Изложенная характеристика исторического развития авторского права
сделана параллельно более подробной характеристике того же предмета,
которую читатель найдет в моей статье: Авторское право. Юридические вести. 1879 г.
№3.

345

Определение и основное разделение права

го принципа, приводит к подобным же результатам. Да и самый
процесс логического выведения в таком случае легко может стать под
влияние условий, которые не составляют исключительной

принадлежности гражданско-правовой или даже всей юридической области
(объективизм мышления, консерватизм, формализм). Потребность,
которая дает толчок к исканию нормы, содержание нормы и сила,

с которой она выражается, настроение и способность
правообразующих органов, отношение к искомой норме различных классов
общества и высшей государственной власти, характер комбинаций,
которые направляют развитие нормы после ее рождения,

все эти

существенные моменты истории каждой гражданской нормы и каждого
гражданского института составляют продукт предшествующей и
сопровождающей их культуры. Поэтому изучение гражданского права
или какой-либо части может быть плодотворно только тогда, когда
мы изучаем его не как таковое, но как одно из выражений всей
социальной жизни данного общества либо ряда обществ. Таким

образом, не может быть речи об отделении гражданского правоведения
из прочих отраслей социальной науки в смысле какого-либо
обособления его. Объяснить гражданское право как факт социальной
жизни можно только при помощи психологии, общей социологии,
политической экономии и т. д. Гражданское правоведение не
занимается явлениями и факторами, которыми в то же время не были бы
заинтересованы многие другие науки. При объяснении явлений оно
не может обойтись без помощи указаний, которые формулируются
общими психическими и социальными законами.
/13. Распространение сказанного на догму
гражданского права
Кто смотрит на задачи гражданского правоведения, не
возвышаясь над общераспространенным воззрением на этот предмет, тот,
может быть, не оставит без возражения все вышесказанное. Он
заметит, пожалуй, что мы не можем найти точной границы между
гражданским правоведением и другими социальными науками потому,
что определяем неправильно область гражданского правоведения
и вносим туда то, что образует достояние других наук. По взгляду
подобного критика, истинная задача гражданского правоведения
должна ограничиваться догмой гражданского права, т. е. систематизацией

346

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

современных гражданских норм, подлежащих применению на

практике при разрешении гражданских казусов. Историю гражданского
права он признает юридической наукой лишь в тех пределах, в
которых она может быть полезна непосредственно для догмы. Хотя этот
взгляд мы бы могли оставить без разбора, так как он касается
практического изучения гражданского права задача же настоящего
сочинения заключается в осуществлении теми или иными путями
объективно-научного изучения названного предмета, однако
некоторые замечания, не будучи необходимы, все-таки не бесполезны.
Прежде всего надо сказать, что, оставаясь на почве практических
стремлений, нельзя ограничиваться одной догмой. Кроме
применения права существует еще другое, практическое дело
юриспруденции реформа существующего и создание нового права. Если же
в этом деле наука будет призвана на помощь, а нет причины, по
которой следовало бы отвергнуть изучение гражданского права с этой
стороны, то оно не будет в состоянии обойтись без широкого
изучения общих социальных факторов. Если только юриспруденция
поднимается над обыденной политикой как простым практическим
искусством (в противном случае она не станет наукой), то искание
ответа на вопрос, как улучшить современное гражданское право,
приведет необходимо к исследованию общих причин образования
и условий существования его. Что случилось с Савиньи, когда он
поднял вопрос о необходимости и полезности кодификации, то
случается и должно случиться с каждым цивилистом, который решается
обдумать проблему права практически. Савиньи пришел к
исследованию общих законов формулирования права, а его последователь
придет к исследованию общих законов развития того гражданского
института, над преобразованием которого ему придется задуматься.
Эти общие законы не могут быть ничем иным, как произведением
социальных факторов, которые обладают самым общим значением.
Исследование в области политики гражданского права всегда
сведется на объективно-научное исследование, и, следовательно, не может
рассчитывать на обособленность, больше той, которая может быть
свойственна этому последнему. Но оставим в стороне
законодательную политику гражданского права и посмотрим, не будет ли
предложенный нами критик иметь больше шансов на успех на почве того
воззрения, которым он непосредственно руководствуется.

Определение и основное разделение права

347

С первого взгляда может показаться, что, ограничив основную
задачу гражданского правоведения догматической разработкой
гражданского права, т. е. приведением действующих гражданских норм
в систему, которая облегчила бы по возможности их применение

в суде, мы обособляем совершенно нашу науку от других социальных
наук. В самом деле, ограничившись упомянутой почвой, долгое время
она существовала в таком обособлении. Но опыт указал на
практическую несостоятельность его. Став в изолированное положение, догма
гражданского права не могла разрешить с успехом свою
непосредственную задачу.

Догматическая работа стремится к точному определению
юридических понятий и обобщению их, к определению данных норм и
сведению их к общим принципам, к расположению их в правильном
порядке и взаимному соподчинению их, наконец, к восполнению

пробелов, которые окажутся в созданной таким образом системе.
Каждая из этих частей догматической работы нуждается в
помощи объективно-научного изучения гражданского права.
Так, чтобы сделать верное определение какого-нибудь института,
надо открыть действительное соотношение различных его
признаков. Догматическое определение не назначено для того, чтобы
отличить как-нибудь определяемый институт от другого. Напротив, оно
служит юристу указанием на то, в каком соотношении находятся
различные свойства института. Подчиняясь этому указанию, юрист
стремится к поддержанию того же соотношения на практике. Если
же указание сделано неверно, то и практика юриста получит

неверное направление: она будет стремиться к осуществлению такого
соотношения различных свойств института, которое противоречит его
природе. Следовательно, для того, чтобы догматическое определение
могло удовлетворять своему назначению, необходимо, чтобы оно
было выведено из изучения природы института; другими словами,
необходимо изучение всего развития его. Только таким путем
познается источник различных свойств института, их значение и
взаимное соотношение. При пренебрежении этим путем легко впасть в
односторонность, отдав излишнее предпочтение свойству, почемулибо бросившемуся в глаза. Ничто, например, не кажется проще
и вернее определения: право собственности есть полное
юридическое господство над вещью. С точки зрения этого определения, каж¬

348

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

дое стеснение собственника представляется не иначе, как
ограничение права собственности, как некоторая измена логическому
совершенству понятия. Отсюда возникает недружелюбное отношение
юриста к ограничениям собственности на практике и стремление
его к строгому толкованию их. В полном неограниченном
господстве над вещью юрист видит единственно нормальный тип
собственности и блюдет за его чистотой в действительной жизни. Между тем
историко-культурное изучение права собственности обнаруживает,
что «ограничения» его не составляют чего-либо враждебного ему по
своей природе, но вытекают из тех же источников, как и сама
собственность. Обе формы обладания вещами частная и совместная,
или общая, служат в руках общества орудиями для одинаково
важных целей и потому обе заслуживают одинакового внимания. Мы
узнаем, что право собственности, подобно каждому другому праву,
есть лишь средство к достижению некоторых культурных целей
и должно оцениваться с точки зрения этих целей. Познание же целей
и их соотношения приобретается через изучение права как
социального явления. Переходя к следующей стадии догматической работы,
мы должны сказать то же самое. Как определение, так и формула,
выражающая норму, служит юристу-практику руководством, а потому
должно передавать ее согласно с ее истинной природой. Догматик
должен передать норму так, чтобы юрист, которым он руководит,
получил верное представление о функции, для выполнения которой
норма назначена. Познание же этой функции для своего
осуществления требует историко-культурного исследования нормы. Если бы
перед тем, как увлечься требованием пандектного права140
относительно необходимости передачи вещи для приобретения ее в
собственность по купле, русские суды задались вопросом о реальном
смысле этого требования, то без труда они нашли бы, что, по русским
законам, функция передачи выполняется уже купчей крепостью141.
Тогда они отказали бы вводу во владение в том обременительном для
гражданского оборота значении, которое придается ему теперь. Если
бы принцип разделения властей понимали в том смысле, который
один соответствует мотивам, вызвавшим и поддерживающим его, то
гражданские суды не гнушались бы обладанием некоторой доли
распорядительной власти142. Тогда не существовало бы в судебной
практике того диковинного абсурда, по которому иск об ущербах удо¬

Определение и основное разделение права

349

влетворяется в уголовном суде гораздо справедливее, нежели в суде
гражданском. Тогда требования индивидуализации судебных
решений, присущие каждому развитому праву, не обходились бы с
пренебрежением, и исчез бы, например, культ письменного формализма,
который, вызывая подражание со стороны низших народных судов,
только развращает народ, отучая его от добросовестности и приучая
к буквоедству. Вообще, если бы судьи ознакомились со свойствами
социальной роли, которую исполняет суд в истории развития
человечества, если бы ими было осознано ясно, каким могучим фактором
в образовании социального порядка является вся совокупность
произносимых судебных решений (ибо она вызывает соответствующую
совокупность отношений между людьми), то мы встретились бы
с такой массой последствий этого переворота в судебном
миросозерцании, предусмотреть которую решительно нет возможности. Все
сказанное относится, очевидно, и к построению общих понятий
и принципов путем переработки частных определений и норм.
Точно так же оно относится к построению системы. Задача
правильной догматической системы состоит в том, чтобы, будучи
размещено в ее рамках, гражданское право производило впечатление,
согласное с его природой. Следовательно, предварительно надо
изучить его природу. Наконец, не требуется, кажется, особых
разъяснений для того, чтобы заключить, что то же необходимо для
восполнения пробелов закона, необходимо более, может быть, чем для
выполнения других догматических задач. Восполнить закон
значит
созидать новое право, но трудно созидать, не отдавая себе отчет

в том, почему и зачем это нужно143.
Без сомнения догматик не обязан относиться ко всем
постановлениям положительного права с одинаковым уважением. Он имеет
право на их критику и преднамеренное изменение, которое, смотря
по обстоятельствам, совершается или открыто, или скрыто, в форме
искусственной интерпретации. Но, так как это изменение не должно
совершаться произвольно, то уполномочить к нему может лишь
глубокое изучение и верная историко-культурная оценка изменяемого
института, нужд, требующих его изменения, и реформы,
предлагаемой ради удовлетворения их.
В истории юриспруденции каждого народа бывает время, когда
все названные функции догмы исполняются помимо всякой
отвлеченной работы непосредственным путем судебной практики. Тогда

350

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

применение и творчество права сливаются в один неразделимый
процесс. «Нормы гражданского права формулируются в судебной
сфере по поводу и ради каждого отдельного казуса, к разрешению
которого и применяются. Главный стимул, руководящий
юридическим исследованием в каждом отдельном случае, заключается в
необходимости удовлетворения наличной практической потребности.
Развивающаяся постепенно любознательность еще не изменяет
характера правоведения, но способствует даже развитию его
казуальности, прибавляя вымышленные казусы к действительным. На этой
ступени развития юриспруденции нет различия теории и практики;
и юриспруденция представляется практическим искусством.
Образование права предполагает живую, непосредственную связь юриста
с жизнью и самостоятельность его правового чувства относительно
возможных посторонних влияний. Но названные условия почти не
существуют в современной нам юридической жизни.
Юридическое мышление каждого образованного народа
находится теперь под давлением ряда посторонних влияний и
теоретических идеалов, которые заковали европейскую цивилизацию еще
в самом начале ее. Наше правовое чувство образуется этими
идеалами столько же, сколько и потребностями жизни, окружающей нас.
Столь нередкое столкновение идеалов с действительностью
устраняет всякую возможность идти в деле юридического творчества
исключительно путем непосредственного приспособления к
обстоятельствам, которым шли, например, римские юристы»*. Современная
юриспруденция вынуждена обратиться к отвлеченной работе над
правом. Она должна определять, обобщать, выводить,
систематизировать, критиковать. Она ищет стройную и цельную догму. Но,
обратившись однажды к построению этой последней, необходимо
выполнить все, что требуется для успешного осуществления его.
/14. Характер необходимого обособления
гражданского правоведения
Все сказанное в предшествующих параграфах ведет к тому
заключению, что, выделив гражданское право в предмет особого изучения,
мы напрасно надеялись бы разложить его изучения, мы напрасно наСм. мою книгу «Очерки общей теории гражданского права», 1877. С. 188 и сл.

Определение и основное разделение права

351

деялись бы разложить его исключительно на элементы, которые
остаются неизвестны при изучении других социальных явлений.
Гражданское правоведение изучает не какой-либо особый мир
деятелей, но тот же самый мир, который изучается с другой стороны
другими социальными науками. Все остатки противоположного
воззрения, когда-то царствовавшего в юриспруденции и по сие время не
потрясенного вполне до оснований, должны быть отвергнуты нами.
Разумея под гражданским правом совокупность известного рода
юридических норм, это воззрение полагает, что они сводятся к
одному какому-либо началу или принципу, который служит их
самобытным источником. По такому взгляду история гражданского права
есть не что иное, как постепенное осуществление предполагаемого
основного принципа в действительности, одновременное движение
его логического и реального развития. Коренная ошибка состоит
здесь в том, что предполагается существование причинного
соотношения между двумя различными выражениями одного и того же
предмета как между двумя различными предметами. Именно, в общем
принципе усматривают источник частных норм. Но общий принцип

по существу своему составляет только обобщенное выражение их.
Обобщая нормы, мы не издаем ничего и не открываем ничего
нового, но только упрощаем их передачу. Поэтому нельзя сказать, что
общий принцип существует ранее частных норм и что они
получаются из него. Общий принцип существует настолько, насколько
существуют обобщенные в нем нормы, которые, открыто или скрытно,
подразумеваются уже при самом акте обобщения. Источник же норм
заключается не в принципах, но в общих социальных факторах.
Воспользуемся же этим, уже многократно повторенным
положением для окончательного вывода. Несомненно, что природа каждого
отдельного фактора познается лучше, когда он изучается во всех
своих проявлениях. Если данный фактор имеет значение как в
экономической, так и в юридической сфере, то только совместное
изучение экономических и юридических явлений объяснит нам вполне
этот фактор и вместе с тем прольет наибольший свет на результаты
его действия. Кроме того, так как каждое социальное явление одной
группы может служить производным фактором социальных явлений
прочих групп, то только совместное изучение всех явлений может
дать вполне верные результаты. Изучение одного или многих факто¬

352

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ров, сосредоточенное на какой-то части их проявлений, рискует,
стало быть, многими ошибками. Но, так как именно подобное
изучение предпринимается в настоящем сочинении, то (на основании
сказанного) мы в праве заключить о большой несостоятельности его.
Однако такой вывод был бы слишком поспешным. Все сказанное
нами выше не уничтожает совершенно необходимости в
обособлении изучения гражданского права, равно как оно не уничтожает того
же относительно изучения всякой другой области социальных
явлений. Необходимость в разделении научного труда и выгоды,
обусловленные этим разделением, остаются нетронутыми во всем
предшествующем рассуждении. Интересы разделения труда все-таки дают
нам полное право на отделение гражданского правоведения. Но

предшествующее рассуждение указывает на то, каков должен быть
истинный характер такого отделения. Должно запомнить твердо, что оно
вызывается вовсе не обособленностью изучаемых явлений, но
исключительно интересами разделения научного труда. В таком случае
в нашем распоряжении останутся все средства к устранению
невыгод, которые происходят от выделения гражданского права в

предмет особого изучения. Сделать гражданское право исключительным
предметом исследования не значит ограничить преднамеренно круг

своей мысли одной областью гражданско-правовых явлений.
Напротив, постоянно надо смотреть на них, как на частное выражение, как
только на «сторону» всякой социальной жизни, и поэтому мыслить

о них, не разрывая этой связи. При объяснении происхождения
каких-либо явлений через действие какого-либо фактора, надо
выяснить точно общую природу этого фактора и для сравнения
принять во внимание его действие в пределах других социальных
областей. Влияние гражданско-правовых явлений на развитие прочих
социальных явлений и влияние этих последних на развитие
гражданско-правовых явлений не должно никогда упускаться из виду.
При формулировании какого-либо закона развития гражданского
права должно испробовать действие этого закона и в других
социальных сферах. Держась такого образа действий, мы парализуем
особенно невыгодные стороны принятого нами выделения предмета
исследования. Конечно, невозможно избегнуть ошибок совершенно.
Но они появятся лишь настолько, насколько вообще суживание круга
зрения и некоторая односторонность взгляда неизбежны при
каждой специализации труда. Важно же то, что мы сохраним верный ха-

Определение и основное разделение права

353

рактер нашего руководящего воззрения и отношения к изучаемым
явлениям. Это будет тоже воззрение и отношение, которые
свойственны общему социальному исследованию.
При таком воззрении интересы разделения научного труда
примиряются с интересами научного исследования социальных явлений.

Выделение гражданского права в предмет особого тучного
исследования окажется осуществимым, если удержится на почве этого
примирения.

III. ПЛАН ИССЛЕДОВАНИЯ

115
Если мы примемся за осуществление задачи, которая определена
выше, то мы должны будем следовать такому плану.
1. Прежде всего мы должны определить, что мы разумеем под
гражданским правом, предмет, частную форму которого,
существовавшую в Риме, мы намерены изучить. Это определение и
составит содержание первого отдела нашей работы.
По необходимости, первый отдел должен стать несколько
обширным. До сих пор название «гражданское право» не имеет значения,
определенного вполне точно. Подобное значение еще не
выработано наукой, и мы должны остановиться на его выработке, руководясь
при этом как стремлением пополнить вышеобозначенный пробел,
так и простым желанием не подавать повода к возникновению какихлибо недоразумений касательно предмета предстоящего изучения.
Так как в науке не выяснен вполне не только смысл названия
«гражданское право», но и смысл названия «право», то определению
гражданского права должно предшествовать общее определение
права.

Главная особенность определений, которые должны быть
предложены в первом отделе этого труда, состоит в том, что вместо
совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность
юридических отношений (правовой порядок). Нормы же
представляются как некоторый атрибут порядка.
За определениями права и гражданского права должна следовать
критика системы, в которой обыкновенно излагается гражданское
правоведение. Эта критика обнаружит многие недостатки господ¬

354

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ствующей классификации, которые, впрочем, все сводятся к
одному ее научной беспринципности. Таким образом, второй отдел
нашего труда приведет нас к необходимости искать и найти
обобщение, которое дало бы нам научное начало классификации явлений из
мира гражданского права. Эта задача должна быть разрешена в
третьем разделе. Искомое обобщение гласит, что гражданско-правовой
порядок есть ступень последовательного развития социального
порядка вообще. Мы должны исследовать деятелей и факторы этой
стадии развития и законы, которые управляют их деятельностью.
Совокупность деятелей, которые создают и развивают
гражданское право, составляет гражданское общество. В учение об этом
предмете войдет, в исправленном и дополненном виде, многое, [из того]
что, несмотря на свою внутреннюю связь, разрывается в
существующих курсах по различным отделам так называемой «общей» части
(источники права, субъекты права, юридические сделки) и учении
о гражданском процессе. Потом мы должны обратиться к факторам
или стимулам, которые управляют «деятелями» в процессе развития
гражданского права. Параллельно определению факторов должно
изложить институты, произведенные ими. По фактическому своему
содержанию этот отдел во многом, но далеко не вполне,
соответствует «особенной» части существующих курсов. Наконец, надо
реализовать попытку формулирования общих и частных законов, по
которым действуют вышеозначенные деятели и факторы, или, что то же,
законов развития гражданского права.
После всего этого можно попытаться извлечь из добытых нами
результатов некоторые практические указания, переходя, таким
образом, из области объективно-научного исследования гражданского
права в область его политики, законодательной и судебной. Но
выполнению этой задачи должно будет предшествовать изложение
исторического развития гражданской юриспруденции с точки
зрения приемов, которыми она руководствовалась.
Конечно, более подробные разъяснения этого плана частью
должны быть предложены при его исполнении в своем месте, частью же
они будут явствовать из самого хода изложения и исследования. Что
касается этой книги, то в ней содержится опыт исполнения первого
отдела; определения права и гражданского права. Остальные отделы,
если им суждено появиться в свет, выйдут в форме отдельных сочи-

355

Определение и основное разделение права
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Нельзя верно определить «справедливость»,
не сведя ее в конце концов к закону,
авторитету или, по крайней мере, к мнению людей,
имеющих власть повелевать,
определение, которое всегда встречалось плохо,
потому что оно указывает как на существенное

свойство справедливости на тот факт, что
она создана законом или мнением... Но в
интересах истины, мы должны стать в
противоречие с обычными предрассудками.
Бэн, Логика, II, кн. IV, гл. 2, § 6.

I. ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
J16. Предмет гражданского права принадлежит
к области социальных отношений
Предмет социальных наук составляет жизнь человека как члена
общества. Все формы человеческого существования, которые мы
объединяем обыкновенно под общим мнением общества,
образуются той или иной группировкой проявлений этой жизни. Они состоят
частью из актов самого человека, частью из случаев воздействия,
которое оказывается на него окружающей средой. Так, например, семья
образуется рядом своеобразных событий, в которых члены семьи
играют роль активную или пассивную и которые возможны во всей
совокупности и продолжительности только в семье.
События, о которых мы ведем речь, служат предметом
социологии настолько, насколько они обусловлены принадлежностью
человека к обществу. Социолога интересует не явление само по себе, но
необходимость его в данной общественной сфере при данных
условиях ее существования.
Вместе с тем социолог не в состоянии наблюдать жизнь
общественного союза (например, семьи) в каждом отдельном случае, не
говоря уже о наблюдении каждого отдельного события. Социолог
сосредоточивает свое внимание на относительно немногих случаях

356

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

существования союза и на явлениях, наиболее распространенных
в каждый данный период144.
Таким образом, он изучает не все случаи того или другого союза,
но лишь типичную форму его в данном месте и в данное время.
Исключения из этого возможны лишь относительно самых больших
союзов, каково, например, государство.

Точно так же социолог занимается не всеми событиями, которые
происходят в данной общественной форме, но лишь теми, которым
по количеству или качеству их должно быть предписано особое
значение, которые, следовательно, характеризуют данную форму по
преимуществу.
Так как одно наблюдение над событиями (в силу того, что
громадная масса событий ускользает от внимания наблюдателя) не дает
достаточного материала для обобщений, то социолог вынужден
обратиться к наблюдению других фактов, от которых посредственно он
может заключить к существованию событий. Он изучает взаимное
положение лиц и среды и по свойствам этой среды на основании
соображений, справедливость которых должна быть проверена
заранее, делает заключение о существовании тех или иных событий. Так,
например, мы не в состоянии проследить даже тысячную долю тех
фактов, которые характеризовали жизнь римского pater familias a
или filius familias a. Если бы мы должны были ограничиваться
исключительно нашими сведениями непосредственно об этих фактах, то
мы не были бы в состоянии утверждать что-либо о семейной жизни
римских граждан. Но, не зная течения их семейной жизни, мы знаем,
что громадное их число становилось в положение pater familias a или
filius familias a. Отсюда мы заключаем, что в их жизни совершились
события, которые характеризуют жизнь pater familias a или filius
familias a.

Таким образом, вместо событий мы изучаем непосредственно
лишь отношения, которые породили события. Этот переход от
одного объекта изучения к другому совершается тем легче, что он
подготовлен уже обыденным мировоззрением. Трудность, которая
принуждает нас совершить означенный переход, существует и для
обыденного мировоззрения и заставляет его совершить тот же самый
шаг. Когда на обыкновенном разговорном языке называют кого-либо
главой семейства, хозяином, работником и т. п., тогда обыкновенно

Определение и основное разделение права

357

утверждают этим не то, что с этим лицом совершается непременно

определенная категория фактов, которая характеризует его жизнь
как жизнь главы семейства и т. д., но лишь то, что оно находится в
положении, соответствующем этому названию, что оно состоит в
известном отношении.

Если бы в каждом отдельном случае мы знали все особенности
данного положения, то это отношение представлялось бы нам
отношением необходимости (предполагая, конечно, что нам известно
значение каждой особенности). Но так как полное знание, в свою
очередь, невозможно и здесь, так как и здесь мы бываем
обыкновенно знакомы лишь с типичными чертами каждого отдельного

положения, то упомянутое Отношение принимает только вид большей или
меньшей возможности.

Угадать необходимость, скрытую в каждом отношении,
невозможно не только для социолога, но и для людей, которые
непосредственно окружают данное отношение, даже для людей, которые
непосредственно прикосновенны к нему. Тот, кто сам состоит в данном
отношении разве в очень редком случае, знает, что вытекает из этого
отношения с необходимостью. Обыкновенно и д ля него самого его

собственное отношение к кому-либо или чему-либо есть только
возможность известного рода событий. Таким образом, и в этом пункте
научная идея о предмете совпадает с обыденной.
Мы не можем поручиться за каждый отдельный случай, где мы
нашли такое отношение, что скрытая в нем возможность

осуществилась действительно. Но, имея перед собой массу однородных
отношений, мы можем быть уверены в том, что в общем эта масса
произвела соответствующее действие, проявилась в реальных
явлениях.

Итак, непосредственный предмет социальных наук составляют
социальные отношения, т. е. отношения члена общества к
окружающей его среде. Эти отношения изучаются не разрозненно, но
группируются в порядки.
Предмет гражданского правоведения составляют гражданскоправовые отношения и совокупность их, гражданско-правовые
порядки, которые существовали и существуют в исторической
действительности.

358

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Теперь мы намерены определить с необходимой полнотой:
отношение,

право (в смысле отношения),
гражданско-правовое отношение и
гражданско-правовой порядок.
II. ОТНОШЕНИЕ

/17. Общее определение
Понятие отношения как предмета социальных наук, и в частности
правоведения, значительно уже общего и философского понятия
этого предмета. Отношением данного человека к окружающим его
предметам и людям мы называем здесь возможность известного рода

событий, которые обусловлены воздействием предметов и людей на
человека и человека на них. Человек играет в этих событиях роль
активную или пассивную. Так, отношение человека к воде, которая
затопила данное пространство земли, таково, что он тонет; отношение

А к воде, образующей реку, таково, что он плывет; отношение В к
данному участку земли таково, что он обладает им, т. е. может
предпринимать в его пределах известные действия, направленные на его
эксплуатацию; отношение С к D таково, что С повелевает D, а последний
подчиняется С, т. е. С может заставить D совершить некоторые акты,
либо сам совершить над D что-либо, например, наказать его.
Содержание отношения, т. е. род возможных событий, определяется
свойствами лиц и предметов, связанных взаимно отношением и
свойствами окружающей их среды. Под свойствами следует разуметь

качества как физические, так и духовные; как общие всем предметам
или людям, так и индивидуальные; как постоянные и

продолжительные, так временные или скоропроходящие. Кто-либо гибнет в
наводнении или потому, что не в человеческих силах устоять против
наводнения, или потому, что он не умеет принять должных мер
предосторожности и спасения, или же, наконец, потому, что не сумел
сделать это вовремя, например, вследствие своего болезненного
состояния. В обладает данным участком или потому, что пользование
этим участком доступно вообще всем желающим; или потому, что
владеет особенной силой, ловкостью, знаниями, открывающими ему

Определение и основное разделение права

359

возможность пользования им. С господствует над D или потому, что
он физически сильнее D, или потому, что имеет необходимый для
этого перевес в нравственных качествах. Физическая или
нравственная сила С и бессилие D, постоянное либо временное (например, по
малолетству), образуют между ними отношение господства и
подчинения. Все подобные свойства, обусловливающие возможность
известного рода событий, мы называем фактическими, и самое,
обусловленное ими отношение, фактическим, прибегая в этом случае
к терминологии, которая, если не принята юристами окончательно,
то в достаточной мере распространена между ними. Будучи
рассмотрены с точки зрения своих причин (с объективной точки зрения),
фактические отношения представляются выражением порядка,
установленного природой для проявления взаимного воздействия лиц
и предметов или, другими словами, выражением естественных
законов материальной и духовной природы.

/18. Активное отношение как общая форма отношений
Как замечено выше, отдельный человек играет в своих
отношениях активную или пассивную роль. Сообразно с этим, следует
различать активный и пассивный элементы отношения. Активный элемент

состоит в открытой для человека возможности совершения
известного рода поступков относительно объекта отношения; пассивный
элемент есть возможность событий, в которых данный человек
играет страдательную роль. Понятно, что каждое отношение состоит или
из одного какого-нибудь элемента, или из обоих вместе. Но, в виду
достижения однообразной конструкции рассматриваемого нами
понятия во всех случаях его употребления, представляется полезным
представление каждого отношения человека исключительно как

активного отношения. В таком случае под отношением данного
человека (субъекта) надо понимать размер возможной самодеятельности
его по отношению к другому человеку или предмету (объекту);
пассивный же элемент отношения составит особое отношение, в
котором данный человек занимает положение объекта. Это
возможность воздействия на него со стороны другого человека или
предмета. Положение субъекта принадлежит здесь какому-либо другому
человеку, либо предмету внечеловеческого мира. Это последнее
предположение содержит в себе некоторую нелепость, ибо предметам не¬

360

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

человеческого мира, в особенности предметам неодушевленной
природы, нельзя приписывать активную роль в том смысле, как это
делается относительно людей. Однако, так как в случаях, в которых
активное положение принадлежит людям, предложенная
конструкция вполне уместна и облегчает их изучение, и так как только случаи
этого рода (права, правовые отношения) составляют предмет нашего

исследования, то мы вправе удержать ее. Таким образом, мы
принимаем активное отношение, как общую форму отношений, с
которыми мы будем иметь дело. Будучи подвергнуты соответствующему
разложению на составляющие элементы, все эти отношения подводятся

под описанную нами форму.
/19. Субъект, объект и среда отношения
Активное фактическое отношение образуется тремя
факторами: субъектом, объектом и средой, окружающей их. Субъектом
является человек, о возможности действий которого идет речь в
каждом данном случае. Под объектом понимается другой человек или
иной предмет, которые играют пассивную роль в действиях
субъекта. Названные элементы составляют необходимые условия
каждого отношения; с отпадением одного из них, отношение
прекращается.

Это последнее утверждение следует из самого существа
отношения, как оно определено выше. Может случиться, что с отпадением
субъекта или объекта его место сейчас же занимается другим
субъектом или объектом, но образовавшееся таким путем отношение будет
не старое отношение, которое продолжает жить в новом лице или
предмете, но новое отношение, более или менее подобное старому.
Когда я отказываюсь от господства над одной десятиной земли
и приобретаю вслед за этим господство над другой десятиной,
совершенно одинакового качества с первой, то в этом случае
происходит прекращение одного отношения и установление другого.

Точно так же, когда объект перестает быть под властью одного
субъекта и поступает во власть другого субъекта, тогда происходит такая
же смена отношений. В этом последнем случае нельзя говорить о
переносе того же самого отношения с одного лица на другое, потому

что отношение не есть какой-либо конкретный предмет; отношение
служит понятием, которое выражает собой взаимное положение

Определение и основное разделение права

361

данных лиц и предметов. Следовательно, как скоро эти лица и
предметы удаляются со сцены, так тотчас же исчезает старое отношение,
заменяясь новым. Что касается до среды, окружающей субъекта
и объекта, то она составляет обычный фактор людских отношений.
Для существования отношения требуется, по крайней мере, чтобы
окружающие обстоятельства, взятые в целом, не препятствовали
этому в такой степени, против которой борьба субъекта оказалась
бы бессильной. Общее положение их должно быть таково, чтобы
в каждый данный момент субъект мог осуществлять принадлежащую
ему возможность действий. Как скоро к ее осуществлению
возникнет препятствие со стороны среды, отношение прекращается.
С устранением препятствия, если свойства и положение субъекта
и объекта остались без изменения, возникнет новое отношение,
подобное старому, но в таком случае не может восстановиться
действительно старое отношение.
Понятно, что всегда отдельные составные части среды могут быть
враждебны данному отношению, но они не прекращают его потому,
что их неблагоприятное действие парализуется благоприятным
действием других частей (насколько это требуется сверх парализующего

действия самого субъекта). Такое раздвоение среды представляется
самым обычным фактом. Для нас он имеет особенное значение, так как
одно из видоизменений его приводит к праву (в смысле отношения).
Кроме того, в окружающей среде важно различать два составных
элемента: людей, среди которых существуют субъект и объект, и
прочие предметы, их окружающие. Положением этих обоих элементов
обусловливается равно существование отношения. Так, например,
мое фактическое обладание каким-либо прибрежным участком
земли обусловлено тем, что ни силы природы, ни люди не
препятствуют мне пользоваться этим участком. Как скоро наводнение
затопляет его или посторонние лица заставляют меня удалиться

оттуда, так мое обладание прекращается. Воля других лиц входит в число
обстоятельств, которые обусловливают существование моих
отношений к предметам и лицам. Соблюдение другими лицами
неприкосновенности моих отношений, происходит ли оно по
собственной инициативе их, или по их бессилию, или же по принуждению
составляет общее условие существования всех вообще фактических
отношений людей.

362

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

/ 20. Среда как совокупность отношений
Важно заметить, что обусловливающее действие среды само
выражается в существовании целого ряда конкретных отношений,
которые влияют на существование данного отношения субъекта к
объекту. И субъект, и объект состоят в каком-либо отношении к
каждому деятелю среды. Заключающаяся в совокупности таких отношений
возможность исторжения объекта из-под воздействия субъекта и
составляет элемент среды, враждебный данному отношению субъекта
к объекту; содержащаяся в той же совокупности возможность
воздействия субъекта на среду определяет содержание и пределы его
отношения к объекту. Так, обладатель какого-либо участка и предмет его
обладания состоят в различных отношениях к лицам и предметам,
окружающим их. Отношения посторонних лиц к участку, состоящие
в возможности присвоения этого ими участка, суть явления,

враждебные обладанию субъекта. Но, в свою очередь, обладатель располагает
относительно каждого деятеля среды какой-либо возможностью
действий. Он проявляет ее, когда ему приходится вступать в борьбу из-за
сохранения своего обладания. Насколько ему возможно
парализовать влияния среды, враждебные его обладанию, настолько он
сохраняет это обладание. Из сказанного видно, что среда влияет на
отношение в форме сопровождающих отношений. Отношение
сопровождается многочисленными другими отношениями, из которых

каждое, в свою очередь, может быть рассмотрено как главное,
сопровождаемое прочими. Мир фактических отношений представляется
не механическим целым, а соединением, части которого связаны, по

принятому выражению, органическим образом.
f21. Результаты (ff 17-20)
Повторим в коротких словах результат сделанного анализа.
Фактическое отношение человека к окружающим его предметам и людям
есть возможность известного рода событий, которые обусловлены
воздействием предметов и людей на человека и человека на них.
Содержание отношения определяется свойствами лиц и предметов,
связанных отношением, и окружающей их среды. Всякое свойство имеет
здесь свое значение (§ 17). Для человека каждое отношение, в
котором он состоит, есть или активное, или пассивное, или то и другое

Определение и основное разделение права

363

вместе. Но в видах простоты и однообразия возможно представить
активный и пассивный элементы отношения как самостоятельные
отношения и рассматривать их как отношения активные (§ 18).
Активное отношение образуется тремя факторами. Из них два
субъект и объект составляют необходимые атрибуты отношения.
Разъединение субъекта и объекта уничтожает их отношение. Что касается
среды, которая образуется людьми и предметами, окружающими
субъекта и объекта, то отдельные ее части могут занимать различное
положение, благоприятное или враждебное для отношения
(раздвоение среды). Но для существования отношения требуется, чтобы
окружающие обстоятельства, взятые в целом, не представляли таких
препятствий, которые были бы непреодолимы личными силами
субъекта (§ 19). Разбирая, наконец, форму, в которой выражается
обусловливающее влияние среды, мы замечаем, что она состоит из
ряда конкретных отношений субъекта и объекта к отдельным частям
среды. Эти отношения названы нами сопровождающими
отношениями (§ 20).

III. ЗАЩИТА ОТНОШЕНИЙ ВООБЩЕ
И ЮРИДИЧЕСКАЯ ЗАЩИТА В ОСОБЕННОСТИ
/ 22. Общественный союз как усложнение среды.
Защищенные отношения первого рода
Наблюдая развитие отношений в действительной жизни, мы
замечаем, что элемент среды, который образуется людьми,
окружающими субъекта, играет самую деятельную роль в этом процессе. При
установлении и поддержании громадного числа своих активных

отношений человек пользуется так или иначе содействием других
людей. Человек выступает в своей деятельности в соединении с
несколькими или многими другими людьми, что увеличивает его силу
в борьбе с препятствиями и раздвигает пределы существования и
содержания его отношений. Являясь иногда случайными, соединения
людей представляются в большей части случаев предназначенными
заранее к вышесказанной роли, т. е. субъект получает помощь людей,
заранее склонных к содействию ему в установлении целого ряда
однородных отношений. Таким образом в среду, в которой они возни¬

364

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

кают и существуют, вносится некоторое усложнение. Именно,
усложняется вышеупомянутое (§ 19) раздвоение среды в одной из его
сторон. Группа людей становится на сторону субъекта отношений
и благоприятствует ему в борьбе с препятствиями, в чем бы они ни
состояли в противодействии природы или сопротивлении
прочих людей. Составляя вообще часть благоприятствующего элемента
среды, упомянутая группа обособляется среди него в нечто
определенное и самостоятельное и заслуживает, по своему значению,

строгого отличения от других частей его. Мы замечаем всюду множество
таких групп. Их полный перечень исчерпал бы все формы
проявления общественности. Он должен был бы начаться с
кратковременных и специальных соединений, каковы, например: союз охотников,
отправляющихся вместе за добычей, разбойников, сговорившихся
вместе ограбить кого-либо, путешественников, пускающихся
обществом в дорогу, артистов, соединившихся для представления,
контрагентов, совершающих юридическую сделку, и окончиться
продолжительными или постоянными и генетическими «общественными
союзами», каковы семья, род, товарищество, корпорация, общины,
государство. Все эти. и другие подобные им союзы рассчитаны на
многие отношения, в которых выступают субъектами попеременно
или одновременно все члены союза; но в каждом отдельном случае
один член является субъектом, а прочие члены союза образуют
благоприятствующий элемент среды. Помогая мне при установлении
обладания каким-либо предметом, защищая меня от какого-либо
нападения, мои семейные, сотоварищи, сограждане представляют собой
элемент среды, благоприятствующий установлению или сохранению
какого-либо моего отношения, защищая, может быть, в то же время
и свои собственные отношения. Так, отражая нападение неприятеля,
граждане-воины какого-либо города древности играли такую роль
взаимно относительно друг друга. В одном акте один и тот же
человек может выражать свою прикосновенность одновременно ко

многим отношениям, занимая в одних случаях положение субъекта,
в других положение лица, содействующего субъекту. Надо
различать и при анализе точно расчленять эти положения и
обусловленные ими отношения.

В описанной форме субъект отношения получает помощь со
стороны окружающих лиц против препятствий всякого рода, которые

Определение и основное разделение права

365

лежат вне этого благоприятствующего элемента. Защищенные таким
образом отношения мы назовем защищенными отношениями
первого рода.

/ 23. Общество как самостоятельный фактор
отношений. Защищенные отношения второго рода
Продолжая предпринятое нами наблюдение, мы замечаем
дальнейшую модификацию в строе отношений или, выражаясь точнее,
в строе среды, окружающей отношения. Модификация обусловлена
тем фактом, что общество как таковое существует самостоятельно
рядом со своими членами. Однажды образовавшись, оно составляет
самостоятельную силу, не тождественную с совокупностью
единичных сил отдельных членов. Имея своим источником соединение этих
последних, общество выливается и обособляется в самостоятельное
целое, которое возвышается над его составными частями, и в
известном смысле не зависит от них.

Отсюда получается возможность существования отношений
между обществом как таковым и его членами. В этих отношениях
положение субъекта принадлежит или обществу или отдельному его
члену; положение объекта в первом случае занимает член, во
втором общество. Когда община берет со своего члена побор или
налог, или вообще заставляет его подчиниться какому-либо
требованию, тогда мы имеем дело со случаем активного отношения
общества к члену его. Наоборот, когда отдельный член общины требует от
нее какой-нибудь услуги или выгоды и получает их, тогда мы
встречаемся с выражением активного отношения отдельного члена к
обществу. В громадном большинстве случаев вместо целого общества
действуют отдельные его органы, на которых и ложится роль субъекта
и объекта по общественным отношениям. Нередко эти органы
выступают именно как представители общественной власти; точно так
же обращаются к ним именно как к обладателям этого качества. Но
и там, где люди не доросли до ясного разделения понятий общества
и его органов, эти последние выступают на самом деле как
руководители данного общественного порядка. Так, царек дикого племени или
восточный деспот, признаваемые своими современниками за
личных обладателей своей страны, исполняют все-таки функции
общественного регулятора и заменяют своей деятельностью соответству¬

366

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ющую деятельность всего общества. Пока мы не заинтересованы тем,
чтобы определить, почему это происходит. Но для нас важно
заметить теперь же, что социальное значение органов власти, на вид
обособленной, сводится к замене этой властью непосредственной

деятельности всего общества. Само собой разумеется, что означенная
замена осуществляется настолько, насколько власть составляет
живую действительную силу. Самостоятельное бытие общества
выражается также в том, что отдельные его члены могут поступать вопреки
его стремлениям, не нарушая через это его единства и не исключая
самих себя из общества. Действуя таким путем, они могут занять

положение, враждебное отношениям, к которым стремятся другие
члены общества и покровительство которым оно находит почемулибо нужным. Общество выступает в таких случаях на защиту
нарушаемых отношений. Ради защиты одних из числа своих членов, оно
действует против других.
Здесь не место для исследования того, что руководит подобной
деятельностью общества. Для нас важно лишь констатирование того
факта, что принадлежность людей к общественному союзу
усложняет еще более строй отношений. Существует общественный надзор
над действиями отдельных членов общества. Этот надзор
распространяется как на их частную деятельность, так и на деятельность их
в качестве органов общественной власти. Кроме того, в развитых
и обширных общественных союзах, которые вмещают в себя группы
меньших союзов (так, государство обнимает собой сословия,
общественные круги, общины, семьи и т. п.), надзор высшего союза
простирается и на действия отдельных людей, совершенные ими в
качестве членов низших союзов. Общество относится различно к
действиям своих членов и, следовательно, к активным отношениям как
возможностям действий. Одни действия и отношения

индифферентны для него; среди других оно различает действия и отношения,
заслуживающие его покровительства, и действия и отношения,
достойные преследования. Насколько, при осуществлении этих взглядов,
преследуются действия членов союза, которые мешают
существованию отношений других членов, настолько возможность
преследования и его осуществление составляют средство косвенной поддержки
или защиты этих отношений. Таким образом выделяется большая
группа отношений, в которых субъект получает от общественного

Определение и основное разделение права

367

союза защиту, направленную против препятствий, возможных со
стороны прочих членов союза. Это
защищенные отношения

второго рода. Субъекты таких отношений и люди (члены общества),
против которых действует защита, подходят под понятие лица в его
широком смысле.

/ 24. Защита неорганизованная и организованная
Общественные союзы всех видов малые и обширные,
кратковременные и продолжительные проявляют вышеизложенный
надзор над своими членами. В той или другой степени и форме, и
обыкновенно в нескольких формах вместе, мы находим его в дружеском
или ином кружке, товариществе, семье, общине, сословии,
общественном круге, партии, государстве. Формы, в которых общество
защищает отношения, существующие в его среде, представляются

весьма разнообразными. Как кажется, существует некоторое
соответствие между ними и видами союзов, которые оказывают защиту;
и, конечно, исследование характера этого соответствия не лишено
социологического значения*. Надо различать защиту

неорганизованную и организованную. Организованная защита осуществляется
определенным заранее порядком и, обыкновенно, при содействии
особенных, установленных для того органов. Напротив, неорганизо¬
* Так, юридическая защита наиболее свойственна государству. Это
обстоятельство служит отчасти корнем известного недоразумения, которое ведет

к тому предположению, что право существует будто бы только в государстве.
Другой корень того же недоразумения надо искать в смешении
научноисторической точки зрения с политической точкой зрения. С политической
точки зрения может быть нежелательно признание юридического достоинства
за контролем других общественных союзов помимо государства. Но история
и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридическим

образом, хотя бы не государством. Презумпция, по которой юридическая
санкция меньших общественных союзов существует только потому, что имеет за
собой предварительное согласие государства, открытое или молчаливое, обладает
некоторым значением лишь в периоды развитого государственного быта (хотя
и здесь она не может быть принята без ограничений) и совершенно
неприменима по отношению к периоду, в котором государство является далеко не
всеобъемлющим общественным союзом. Кроме того, тот факт, что государство может
всегда выступить против неприятного для него права, созданного в союзе,
подчиненном государству, вовсе не значит еще, что государство может всегда
помешать возникновению такого права. Но только в подобном случае можно было

бы говорить о государстве как единственном субъекте правообразования.

368

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ванная защита протекает в формах, не определенных заранее. При
неорганизованной защите форма определяется в каждом отдельном
случае, смотря по обстоятельствам. Так, когда нарушение какого-либо
отношения карается более или менее сильным порицанием со
стороны общественного мнения; когда это порицание переходит в
негодование; когда негодование влечет за собой насильственные действия
против нарушителя, исполняемые кем придется, иногда, например,
целой общиной, иногда же некоторыми членами союза, наиболее
раздраженными нарушением (кровная месть); когда то же негодование
заставляет кружок или союз отказаться от провинившегося сочлена,
либо уменьшить выпадающие на его долю выгоды, уважение, почет,
тогда во всех названных и во многих других подобных случаях
общественная защита выступает в неорганизованной форме: ее способ,
размер, орудия определяются положением дела и настроением умов
в данную минуту. Противоположное составляют случаи
организованной защиты. Разумеется, проведение абсолютно точной границы
между теми и другими, как и во всем прочем, не представляется

возможным, но при организованной защите выступают с различной
силой черты, чуждые защите неорганизованной. Когда расправа всем
обществом облекается в точные формы, выработанные обыкновенно
путем обычая; когда самоуправство отдельных лиц предстает в
торжественной форме либо, как в современном быту, получает точное
определение относительно случаев и пределов своего применения; когда

требование истца о явке ответчика в суд и требование кредитора об
уплате должником его долга сопровождаются содействием
определенного числа свидетелей (testes), заранее назначенных служить органом
понуждения; когда наконец защитником отношений является суд или
другие многочисленные органы государственной и общественной
власти,

тогда во всех этих случаях мы встречаемся с

организованной формой защиты. Обыкновенно действия этой формы бывают
жестче и потому принудительнее, нежели действия формы
неорганизованной, но и более мягкие виды понуждения, свойственные этой
последней, не противоречат существу организованной защиты*.
* См., например, замечания и предостережения, административные и по суду,
не влекущие никаких непосредственных невыгод, кроме фактического
бесславия или неудовольствия. Вообще, необходимо отрешиться от отождествления
понуждения, в котором выражается общественная защита, с наиболее сильными

Определение и основное разделение права

369

Организованную форму защиты мы называем формой
юридической, или правовой. Субъекты, защищенные в этой форме, а также
лица, против которых эта защита направлена, подходят под понятие
лица в более тесном, юридическом значении его.
Да не смутит читателя то обстоятельство, что нельзя определить
точно тот пункт, где неорганизованная защита переходит в
организованную, что существуют между этими двумя типичными формами
такие промежуточные случаи, относительно которых невозможно
сказать с определенностью, к которой из двух форм они относятся.
Это самое обыкновенное затруднение на пути определения.
Определяемый предмет обладает качествами, которые противоположны
качествам другого, противоположного предмета. Но не существует
резкой грани между этими противоположностями. Уменьшаясь
постепенно, одно качество переходит незаметно в другое,

противоположное ему качество. Спрашивается, как поступать в подобном случае?
Как найти границу между определяемым и его противоположностью?
«Существует только один выход из этого затруднения, говорит
Бэн в своей «Логике». Надо принять, что между двумя
противоположными качествами находится неопределенная, переходная

область, относительно которой допускается различие мнений без того,
чтобы нарушить основной контраст противоположных качеств. Не
должно вступать в прения о точном определении момента, в
котором день уступает место ночи; и неизвестность, которая имеет место
относительно этого момента, не должна служить основанием для
того, чтобы смешивать день с ночью. Во всех случаях, аналогичных
этому, надо допускать разноречие относительно пункта, в котором
осуществляется переход от одной противоположности к другой».
В нашем исследовании мы натолкнулись именно на изложенное
затруднение. Мы должны выйти из него путем, который, в качестве
правильного, указывается логикой.
формами его. Как организованная, так, в особенности неорганизованная
защита, способны проявляться в формах относительно мягких, весьма
неопределенных, можно сказать даже почти неуловимых. Но какая-нибудь форма
присутствует всегда. Осуждение со стороны общественного мнения или тех, которые
считаются его представителями и руководителями, неудовольствие
авторитетных лиц и т. п. все это, по существу своему, средства вынуждения, хотя и
слабые. Игнорирование этого обстоятельства ведет к ошибочному мнению,
допускающему, что юридическая норма, а, следовательно, и правовое отношение
(как отношение, согласное с нормой) может существовать и без вынуждения.

370

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

/25. Устройство защиты первого рода.
Понятие восстановления отношений

В § 20 было показано, что среда влияет на отношения в форме
сопровождающих отношений. Следовательно, усложнение в
организации среды, описанное в трех предшествующих параграфах, должно
выразиться в соответствующем ему усложнении сопровождающих

отношений. Защита образует среди них группы отношений,
благоприятствующие существованию главного отношения. Рассмотрим
модификации, встречающиеся при этом.
Защита первого рода выражается в группе отношений, в которых
состоят содействующие субъекту члены общественного союза или
весь союз как таковой к людям и предметам, образующим
препятствие. Принадлежащая упомянутым членам возможность воздействия
на препятствия в смысле, благоприятном для главного отношения,
гарантирует его от нарушений. Для осуществления такой гарантии
бывает достаточно одного факта существования гарантирующих
отношений. Так, знание того, что субъект, в случае произведенного на
него нападения, получит помощь от других лиц и нежелание

подвергнуться неблагоприятным последствиям такой помощи, удерживает
его недоброжелателей от самого нападения. В других случаях только
активное проявление гарантирующих отношений может действовать
охраняющим образом. При этом защита будет действительна только
тогда, когда гарантирующее воздействие проявилось и имело успех,
не допустив защищаемое отношение до его прекращения. Защита,
которая продолжает проявляться после прекращения, теряет свое
охранительное значение. На самом деле она уже не защищает, ибо

исчезло защищаемое. В благоприятном случае она может только
привести к установлению нового отношения, подобного во всем
старому, уже утратившемуся. Но, не смотря на все сходство со старым,
это отношение будет другое, новое (ср. выше, § 1). Так, мне могут
возвратить предмет, отнятый у меня врагом, но таким путем будет
установлено новое обладание того же субъекта к тому же объекту.
Конечно, так как практическое значение такого нового
отношения может быть совершенно то же, как и значение старого, то часто
условливаются рассматривать установление нового отношения как

восстановление прежнего. Это понятие представляет многие прак¬

Определение и основное разделение права

371

тические удобства. Тем не менее, как ни просто оно в наших глазах
с первого раза, надо помнить, что оно не соответствует
действительности и обладает лишь одним условным значением. Как условное
и потому более отвлеченное, нежели понятие, отвечающее вполне
конкретной действительности, понятие восстановления должно, по
всей вероятности, обладать относительно позднейшим
происхождением.

/ 26. Устройство защиты второго рода и, в частности,
защиты организованной (юридической)
Обратимся к защите второго рода, т. е. к случаям, где общество
охраняет отношения одних своих членов против нарушения их

другими членами. Образованные этой охраной сопровождающие
отношения предстают прежде всего в виде отношений общества как
такового к единицам (отдельным лицам и союзам), его составляющим.
Возможность воздействия общества на эти единицы, власть его над
ними, гарантирует существование данного фактического отношения.
Но этим не ограничивается еще состав гарантии. Тот факт, что и
субъект отношения, и лица, против которых он защищается,

представляются членами одного и того же общественного союза, порождает
еще (как скоро защита существует) своеобразные отношения
субъекта защищаемого отношения к лицам, способным обеспокоить его, но
подлежащим действию охраняющей власти. Эти отношения состоят
в обусловленной властью и принадлежащей субъекту возможности
противодействия другим лицам в случае нарушения, предпринятого
или уже совершенного ими. Мы назовем такие отношения вынудительными отношениями. С точки зрения лиц, которые занимают
в них положение объекта, т. е. лиц, для противодействия которым эти
отношения назначены, их можно было бы назвать также
вынужденными. В отдельных случаях они комбинируются весьма различным
образом с главным, защищаемым отношением. Удобнее это
рассмотреть на примерах.
Не трудно заметить, что в случаях организованной, или
юридической защиты как вышеупомянутые отношения власти, так равно,
и вынудительные отношения получают наиболее определенный
характер и представляют потому наиболее удобств для исследования.
Это обстоятельство составляет, несомненно, последствие самой ор¬

372

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ганизации. Остановимся же прямо на отношениях, которые
защищены юридическим способом, и посмотрим, как комбинируется здесь
отношение защищаемое, отношения власти и отношения вынудительные. Насколько явления, которые будут сейчас описаны, обязаны
своим происхождением не тому специальному обстоятельству, что
защита организована, но просто тому факту, что существует какая-либо
защита, настолько все, что было сказано о праве, относится и к
случаям неорганизованной защиты. Но на время мы оставим в стороне
выводы, которые должны сделать из нижеследующего для случаев этого
рода, и займемся исключительно правами.
/27. Пример права собственности
Как первый пример разберем право собственности. Защищаемое
отношение состоит здесь в обыкновенном фактическом обладании вещью.
Если из права собственности мы удалим все то, что внесено в него
юридической защитой, то остаток будет чисто фактическое отношение, как
оно определено выше в § 17 и след. Оно состоит в господстве над вещью,
вытекающем из стремления освоить ее и обусловленном одними
фактическими обстоятельствами, т. е. такими обстоятельствами, которые не
входят в состав юридической защиты. Согласно с вышесказанным,
содержание и пределы господства определяются свойствами обладателя,
вещи и окружающей их среды; влияние среды выражается в
отношениях ее составных частей к вещи и обладателю (§ 20).
В числе этих отношений находятся и отношения субъекта к
окружающим лицам. Они-то и служат предметом преобразования, когда
к фактическому отношению примыкает юридическая защита.
Влияние общественной власти, которая высказывается за
покровительство ему, изменяет положение окружающих лиц. Субъект становится
по отношению к ним сильнее. К фактическим преимуществам,
иногда значительным, иногда ничтожным, которые он имел бы над ними
без того (и благодаря которым он мог бы фактически сохранить свое
господство над вещью), присоединены новые преимущества. Они
состоят в том, что, сознавая власть общества над собой, окружающие
лица воздерживаются от нарушения чужого обладания, желая
избежать грозящих за это неблагоприятных последствий; далее в том, что
в случае воспоследовавшего нарушения, общество, помогая субъекту,
принуждает нарушителей к различным актам, которых значение со¬

Определение и основное разделение права

373

стоит в осуществлении (в тех или иных формах) установленной
юридической гарантии обладания. Все это значительно преобразует

фактические отношения субъекта к окружающим лицам. Влияние
фактических преимуществ его над ними ослабляется, а взамен того
образуется иная возможность воздействия на окружающих.
Означенные фактические отношения превращаются в вынудительные.
Происхождение этого характера их принадлежит всецело юридической
санкции, а потому принудительные отношения мы предпочтительно

перед другими должны назвать юридическими, или правовыми. Но
тот же эпитет прилагается обыкновенно к фактическому
отношению, защищаемому правом. Пользуясь существованием двух
параллельных терминов, мы разделим их между обоими
словоупотреблениями. В последующем изложении мы будем понимать под правовым
отношением очпошттзащиищемое-, под юридическим
отношением отношение вынудителъное, или защищающее. Может также
представиться интерес рассматривать совокупности данного
правового отношения и сопровождающих его юридических отношений

как одного целого. Мы будем разуметь его под правом (в
субъективном смысле). Таков и есть обыкновенный, общеупотребительный
смысл этого названия.

Вышеизложенное разделение права собственности на два
составных элемента отношение фактическое и юридическое и
изображение юридического отношения как присоединенного к
фактическому отношению, составляет только прием аналитического

изложения. Оно не передает действительного исторического соотношения
обоих элементов. Было бы ошибочно представлять процесс
исторического образования собственности так, что сначала образовались
вполне фактические обладания отдельных лиц, а потом к этому
присоединилась юридическая защита. На самом деле очень часто самый
факт юридической защиты содействовал образованию
соответствующих фактических отношений. Покровительство собственности
плодило отношения собственности, которые оказывались
защищенными уже с самого момента их образования. Поэтому, повторяю,
вышеизложенное не передает исторического соотношения элементов

собственности. Он содержит в себе только анализ этого права в том
виде как оно, раз возникнув, выражается в каждом отдельном случае.

Все сказанное о собственности характеризует в существенных
чертах и другие права, которые подходят под тип вещных прав.

374

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

/ 28. Притер права по обязательствам
Права, принадлежащие к типу обязательств, или права личные,
отличаются тем, что объектом правового отношения является в них не
вещь, а лицо. Так, например, в праве по займу кредитору
принадлежит возможность потребовать от должника уплаты занятых денег.
Нарушение такого права может произойти только со стороны этого
лица объекта. Отсюда следует, что то же лицо (должник) является
и объектом юридического отношения.
Совпадение объектов не сопровождается, однако, совпадением
содержания обоих отношений. С первого взгляда может показаться
иначе. Так как насилие между равноправными лицами представляет
само по себе нечто непозволительное и в благоустроенном обществе
вообще не допускается, то может показаться, что фактическое
господство кредитора над должником, охраняемое правом,
простирается лишь настолько, насколько выражается в действиях, которые
допущены правом ради этой цели. Но эти действия составляют в то же

время содержание отношения юридического. Таким образом,
характеристическая черта, обязательства заключается как будто бы в том,
что в нем защищаемое отношение совпадает с защищающим. Однако
при более тщательном анализе такое заключение должно оказаться
поверхностным и неверным. Фактическое могущество кредитора,
защищенное правом, простирается далее его юридического

могущества. Благодаря тому обстоятельству, что он может оказать на
должника некоторое юридическое воздействие, он оказывает на него,
сверх того, и фактическое воздействие. Это явление, хорошо
известное всем и каждому из обыденной жизни, должно быть
констатировано и в теории права.

Другой вопрос, в какой степени это расширение фактического
могущества кредитора согласуется с основными задачами правового
порядка. Очень часто оно противоречит им, составляя,

следовательно, злоупотребление. Когда такие злоупотребления значительны
и когда право в состоянии бороться с ними, тогда мы встречаемся
с юридическими мерами, которые служат к устранению

злоупотреблений. Так, в периоды существования кабалы в древнейших
законодательствах существовали, по всей вероятности, и законы против
злоупотребления кабалой145.

Определение и основное разделение права

375

В современных законодательствах такое же значение имели
предписания, уполномочивающие судью делать должнику против воли
кредитора отсрочку и рассрочку платежа по долгу или вообще
исполнения по обязательству.
Понятно, что действие всех подобных юридических мер далеко
не всемогуще: многие случаи все-таки ускользнут от подчинения им.
Кроме того, остается еще целый ряд злоупотреблений, против
которых юридические меры бессильны. Таким образом, мы должны
сказать, что, давая кредитору ту или другую юридическую защиту, право
вместе с тем непременно дает ему некоторое фактическое
могущество, которое простирается далее предположенных и
преднамеренных пределов.
Когда злоупотребления, выходящие из такого «правомерного»
источника, не превышают терпимого размера, тогда не остается ничего
более, как мириться с ними. Нет человеческого учреждения,
совершенного абсолютно. Но когда означенный размер превзойден, тогда
возникает потребность в изменении самих средств юридической
защиты,
в отмене существующих средств и в учреждении новых,
которые открывали бы меньшее поле для злоупотреблений. Из
подобной потребности, например, вышли в нынешнем столетии

некоторые реформы в фабричном законодательстве146.
Именно эти реформы направлены к тому, чтобы предотвратить
такие договоры рабочего с хозяином предприятия, которые дают
хозяину возможность эксплуатировать рабочего несправедливым
образом, но в которые рабочий неминуемо вступит сначала вследствие
своей экономической, а потом и юридической зависимости, если
только будет предоставлен исключительно самому себе. С этой целью
новые законы, предоставляя свободному усмотрению рабочего
вступление на фабрику, определение почти всех подробностей
дальнейшего положения его, изъемлют из сферы свободного усмотрения
или соглашения хозяина и рабочего. Закон сам определяет такие
предметы, как продолжительность и распределение рабочего дня,
качество заработной платы, право рабочего в случае болезни или
несчастного случая потребовать себе пособие и т. п. Рабочему, уже
поступившему на фабрику, запрещается отказываться от привилегий
его положения, которые установлены законом. Далее, учреждается
особый правительственный надзор над фабриками, на обязанности

376

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

которого лежит приведение в исполнение фабричного регламента,
даже без особых требований заинтересованных лиц. Последняя мера
свидетельствует, что новое фабричное законодательство до
известной степени превращает отношения капиталиста и рабочего в
отношения публичного права. Из этого мы видим, как далеко должна идти
иногда реформа в средствах защиты кредитора, как скоро требуется
ограничить эксплуатацию им должника, которая возможна при
существующих, несовершенных средствах защиты.
Впрочем, это замечание выводит нас несколько за границы
настоящего исследования.

/ 29. Притер публичных прав
Если от гражданских прав мы перейдем в область прав
публичных, то придем приблизительно к тем же результатам. Все
многообразие публичных прав будут ли это права государственной власти
на территорию или на подданных, или взаимные права различных

органов власти, или таковые же права различных общественных
союзов, или какие-либо политические права подданных и т. д., все
это подводится с удобством под один из вышерассмотренных типов:
прав вещных и прав личных, причем громаднейшая часть публичных
прав принадлежит именно ко второй категории. Характеристическая
особенность публичных прав состоит в том, что часто охраняющая
власть является одновременно и субъектом права. Так, например,
право государства взять подданного на военную службу охраняется
тем же государством (иначе будет, когда государство охраняет какоелибо право более мелкого союза, например, право сословия над
членами этого последнего; здесь субъект и власть различны). Но всегда
в подобных случаях можно различить функции субъекта от функций
охранительных, а нередко они разделяются видимым образом,
воплощаясь в различных органах власти.

Другая особенность публичных правоотношений состоит в том,
что обыкновенно существует параллельно множество одинаковых
отношений по числу лиц, подчиненных в данном случае власти, или,
наоборот, имеющих к ней какое-либо право. Так, при воинской
повинности существует столько же отдельных отношений, сколько
состоит лиц, которые подлежат действию повинности.

Определение и основное разделение права

377

Как на третью особенность публичных отношений, надо указать
на то, что граница между юридическими отношениями и
отношениями власти представляется ясной только в случае вышеупомянутого
разделения функций субъекта и охранителя между двумя
различными органами. Если учреждение, производящее набор, имеет право
самолично употребить те или другие меры насилия над
уклоняющимися от службы, то одновременно оно является органом и
юридических отношений и власти. Но если для достижения указанной цели

оно должно обратиться к другим учреждениям, то оба названные
элементы представляются разделенными. В частном праве аналогию
первому случаю являет случай самоуправства. Здесь также субъект
воплощает в себе власть. Но, как над самоуправляющимся субъектом
стоит все-таки авторитет государственной власти, который
покровительствует его расправе, так точно расправе, производимой
рекрутским присутствием, покровительствуют органы высшей
правительственной власти. Полное же дифференцирование здесь, как и везде,
является только продуктом высшего развития.

Наконец, четвертая особенность публичных отношений состоит
в том, что отношения власти сами становятся отношениями

правовыми, т. е. охраняемыми юридическим образом. Власть правителя,
чиновника, служащая к охранению многих правовых отношений,
частных и публичных, в свою очередь служит предметом
юридической охраны. Высшая степень этой охраны достигается
взаимодействием всех государственных органов. В этом порядке известное
отношение выступает то в качестве охраняющего, то в качестве

охраняемого (правового).
Из всего сказанного видно, что вышеописанная конструкция прав
подтверждается также анализом публичных прав. Если в этой сфере
элементы ее разделены не столь ясно, как в сфере частных
отношений, то, с другой стороны, очевидно, что публичные права не
содержат в себе ничего такого, что противоречило бы основному
положению, защищаемому нами. Характеристическая черта прав состоит
в организованной защите, ему сопутствующей. В частных правах
положение и свойство субъекта открывают полный простор для
развития всех последствий этой защиты. В публичных отношениях
сообразно иному положению и свойству субъекта эти последствия
выступают менее резко. Но насколько названные условия допускают их

378

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

существование, настолько мы всюду открываем следы их
присутствия.

/ 30. Виды юридических отношений
При установлении юридической гарантии, т. е. при возведении
какого-либо отношения в степень права, деятельность власти
ограничивается тем, что открыто или молчаливо она устанавливает, что

отныне в случае правонарушения за субъектом права будут признаны
известные притязания по отношению к правонарушителю. Так,
например, установление юридической гарантии моего права
собственности, все сводится к тому, что, начиная с момента приобретения
мной этого права, я, в случае воспоследовавшего его нарушения, могу
предъявить юридические притязания на возвращение вещи,

вознаграждение за убытки, наказание правонарушителя и т. п.
Следовательно, защищающие или юридические отношения возникают

прежде всего в форме притязаний, которые возбуждаются
правонарушением. Этим ограничивается непосредственное выражение
юридической гарантии. Но за этим следует посредственное выражение. Тот
факт, что установлена возможность притязаний, в случае
правонарушения вызывает известную связанность лиц, меня окружающих.

В своих поступках относительно моего права они связаны этой
возможностью.

Таким образом, защищающие, или юридические отношения
существуют отчасти с самого начала права; отчасти же возникают лишь

с нарушением его или по крайней мере в виду близкого нарушения'.
С самого начала существует связанность окружающих меня лиц,
созданная юридической гарантией, которая сообщена моему праву;
позднее, в случае правонарушения, возникают исковые притязания.
Когда обычная формула утверждает, например, что право
собственности состоит в юридической возможности требовать от всех и
каждого, чтобы они уважали мое право, тогда она передает (только не
совсем точно) действительную конструкцию собственности. В самом
деле, предположим, что А имеет право собственности на какой-либо
' Так, например, римский претор давал интердикт для защиты владения,
когда владелец обнаруживал перед ним только готовящееся, еще неисполненное
нарушение.

Определение и основное разделение права

379

участок земли, который им обрабатывается. Для упрощения
предположим далее, что соседи А принадлежат к числу людей, которые, не
питая никакого уважения к чужой собственности и фактически
будучи сильнее А, удерживаются от ее нарушения только вследствие
страха перед судом и законом. Спрашивается, из каких элементов
состоит обладание А упомянутым участком? Мы имеем здесь
фактическое отношение возможность (для А) воздействия на участок. Но
каждый акт пользования участком составляет вместе с тем
воздействие А на его соседей, намерения которых направлены на захват
участка и которых он отклоняет от этого своим воздействием на
участок Каждый акт воздействия на участок есть в то же время акт
противодействия соседям. Степенью, в которой А может осуществлять
это последнее воздействие, т. е. его отношением к соседям,
определяется степень воздействия его на участок или отношения к участку.
Отношения к соседям прямо обусловлены фактом юридической
защиты; если бы ее не было, то они не существовали бы или
представлялись бы совершенно в ином виде. Следовательно, это
отношения юридические. Поэтому поступают совершенно неправильно,
когда говорят, что юридические отношения субъекта к окружающим
лицам наступают только после правонарушения. Когда делается
правонарушение, тогда на самом деле к существующим юридическим
отношениям присоединяется новое юридическое отношение
субъекта к правонарушителю. Возникает притязание субъекта, т. е.
юридическая возможность принуждения правонарушителя к
совершению различных действий, которые должны доставить

удовлетворение пострадавшему субъекту. В развитом гражданском праве обычную
форму притязания составляет судебный иск Таким образом,
нарушение чужого права собственности ведет к ряду исковых требований.
Разбор других примеров покажет, что то же самое встречается
и в личных правах. Должник уплачивает по требованию кредитора
долг, лицо, подлежащее воинской повинности, является по
полученному им приглашению к исполнению службы. Значение обоих актов
состоит в том, что субъект права (кредитор, государство)
осуществляют успешно принадлежащую им возможность воздействия на
объект (должник, подданный). Предположим опять, что оба и
должник, и подданный сделали сказанное исключительно подчиняясь
предписанию закона. Анализируя вслед за этим оба случая, мы нахо¬

380

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

дим прежде всего возможность фактического воздействия субъекта
на объект: кредитор и государственная власть господствуют над
должником и подданным, могут направить их деятельность в

известную сторону. Но эта фактическая возможность существует только
благодаря тому обстоятельству, что подчиненное лицо чувствует
себя связанным под влиянием ожидания законных взысканий. Не
будь этого ожидания, фактическая возможность значительно
уменьшилась бы или (что для нас равнозначно) во всяком случае
изменилась бы. Связанность лица означенным ожиданием образует его
юридическое отношение к субъекту. В случае правонарушения
к этому отношению примыкают новые, особые отношения.
Кредитор может тогда призвать на помощь суд
полицию и т. п.

рекрутское присутствие,

Возникая обыкновенно одновременно с возникновением
правового отношения, юридические отношения устанавливаются иногда

раньше него, именно в ожидании его. Так, например, должнику,
который отягощен условным обязательством, запрещаются такие
распоряжения, которые сделали бы невозможным осуществление
обязательства в будущем, по наступлении условия (Dig. 35.1 fr. 105).
Кредитор, по условному обязательству в случае конкурса над должником,
имеет право заявлять свое требование, хотя бы условие еще не
осуществилось (Dig. 42. 4 fr. 6 рг.). Подобным же образом охраняются
права лиц, еще не родившихся (nascituri).
/ 31. Воззрение римлян в современной практической
юриспруденции на значение судебных притязаний
Все изложенное выше об устройстве юридической защиты, об
элементах права в смысле отношения основано на анализе, который
вообще не доступен практической юриспруденции.
Воззрение римских юристов на этот предмет отличалось
относительной грубостью. Они сводили всю сущность права как такового
к судебному иску, которым оно защищалось. Они даже почти нигде
не говорят о правах, но только об исках. Они смотрели на право
исключительно с практической, если можно так выразиться, с
ремесленной точки зрения. Действительно, адвокат и судья
заинтересованы правом исключительно в пределах судебного спора, который они
должны предусмотреть (так, при составлении юридических сделок)

Определение и основное разделение права

381

или вести и разрешать (так, когда дело дойдет до процесса). С этой
точки зрения, сущность права сводится к исковым притязаниям как
к единственному непосредственному выражению гарантии, которая
осуществляется юристами. Что лежит далее, что вытекает
непосредственно из их действий, об этом они не спрашивали. Нельзя
сказать, чтобы оно ускользало от их внимания всегда; но, по крайней
мере, так было, когда у них вырабатывалось понятие права. Известная
грубость ума, неопытность в отвлеченном анализе, разумеется, были
главной причиной этому. Кроме того, другая причина должна была
также иметь место. В периоде, в котором по преимуществу
формировались юридические воззрения римлян, в последние столетия
республики и первые века империи,
в этом периоде процесс
сообщения юридической защиты отношениям был устроен так, что
особенно бросалось в глаза значение судебных притязаний в конструкции
права. Обыкновенно сам суд определяет, достойно ли данное
отношение защиты или нет. Давая иск, суд этим самым возводил
отношение в право.
Достоинство римского воззрения заключается разве что в том,
что оно устраняет всякую возможность заблуждения насчет того, что
юридический элемент каждого права состоит именно в юридической
защите. Однако не следует преувеличивать это достоинство. Пример
самих римлян убеждает нас, что и при римском воззрении на
соотношение иска и права возможны заблуждения. Доказательством
служит воззрение римлян на владение как на факт, а не на право.
Римляне давали судебную защиту владению и, тем не менее, не признавали
его правом, о причинах этого недоразумения речь должна идти в
другом месте.

В континентальной Европе как в средние века, так и в новое
время суд был подчинен высшим авторитетам: постановлениям
римского права, правительственным и церковным постановлениям, закону.
Суд должен был защищать то, что было признано правом со стороны
этих авторитетов. Сообразно с этим, образовался иной взгляд на
право и иск. По взгляду современной практической юриспруденции,
иск является последствием юридической санкции. Право существует
как бы само по себе, а иск вытекает из права. Этот взгляд имеет перед
римским воззрением то преимущество, что кроме иска выдвигает на
первый план и другие элементы права. Но это делается довольно не¬

382

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

точно и неясно. Иску, судебным притязаниям отводится в
приведенном взгляде место чересчур подчиненное, второстепенное. Все же
надо помнить, что в возможности иска или вообще юридической
защиты лежит главное, основное и существенное свойство права. Иск,
или вообще защита, не «вытекает» из права, как говорят, но
составляет то, присутствие чего делает отношение правом и вызывает как
последствие дальнейшие свойства его.

/ 32. Судебное притязание и правомочие
Как видно из § 30, одно правовое отношение может защищаться
многими юридическими отношениями и, в том числе, многими

судебными притязаниями. Судебное притязание составляет, следовательно,
элемент или часть всей юридической защиты данного отношения.
В свою очередь, мы можем разложить на такие же части само правовое
отношение. Эти части известны под именем правомочий. Понятно,
что отличие их от всего правового отношения условно. Отдельное
управомочие, получив самостоятельное значение, может стать

правовым отношением. Так, например, право пользования как часть права
собственности есть правомочие; будучи отделено и получив
самостоятельное значение, право пользования есть правовое отношение.
Следующий интересный факт находится в связи с изменением
взгляда на соотношение иска и права, изменением, которое указано
в § 31. Когда господствовал древний взгляд на это соотношение, тогда

существовала тенденция поставить разделение судебной охраны на
судебные притязания в строгое соответствие с разделением на
правомочия. На случай защиты каждого управомочия в Риме, в
особенности в периоды квиритского права и формулярного процесса,
существовала особая исковая формула. Потом формулы стали обобщаться и
каждая формула соответствовала уже целому правовому отношению,
т. е. целой группе управомочий. В настоящее время это обобщение
достигло своих крайних пределов: одна форма иска защищает все права.
/ 33« Юридические отношения как предмет юридической
защиты. Обособленные юридические отношения
Следует запомнить, что одно и то же отношение может быть
одновременно и защищающим (юридическим) и защищаемым
(правовым). Заметив это, мы без затруднения подведем под вышеописанную

Определение и основное разделение права

383

форму все явления действительного права. Так, притязания, которые
возникают из правонарушений, защищают нарушенные правовые
отношения и в то же время защищаются сами новыми
юридическими отношениями, в которых состоят к нарушителю суд и другие
органы государственной власти. Вследствие этого каждое притязание и,
в частности, например, иск мы можем рассматривать как особое
право, где возможность воздействия, предоставленная истцу,
составляет защищаемое отношение, а возможность воздействия,
принадлежащая суду, защищающее отношение; то и другое покоится на
отношении, в котором состоит высшая общественная власть к
отдельным лицам. Достойно внимания, что отношения, предназначенные
для защиты других отношений, могут существовать не только в
непосредственной связи с защищаемым отношением, но и отдельно от
него, как самостоятельные правовые отношения. Такие обособленные

юридические отношения рассеяны по всей области права. Их
древнейшая форма представляется, бесспорно, первичным отношениям
главы государства к его подданным. Первоначальное значение этого
отношения состоит в том, что оно соединяет в себе все три элемента
права: власть, юридическое и правовое отношения. Глава государства
имеет власть; он пользуется ею для различного воздействия на
подданных (правовое отношение) и в ней же находит опору для такого
воздействия (юридическое отношение). Дальнейшее развитие
производит дифференцирование этих элементов. Как скоро глава
государства употребляет свою власть для защиты действий какого-нибудь
другого субъекта, установленного им органа или частного лица, так
уже образуется право, в котором мы можем ясно различать всю вышеобозначенную конструкцию и касательно которого власть главы
получает специальное значение охраняющего отношения. С
образованием особых органов государственной власти отношение каждого
органа к подчиненным ему местам и лицам, будучи самостоятельным
правовым отношением, служит в той или другой степени для защиты
других отношений и является, следовательно, отношением
юридическим. Обособленные юридические отношения выступают потом и во
многих других формах. Обязательство неустойки, залоговое право,
составляя самостоятельные права, в то же время служат лишь вящему

юридическому обеспечению других отношений. Но, как забота об
отдельном праве может породить у частного лица мысль об обеспе¬

384

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

чении данного отношения учреждением особого права неустойки
или заклада, так забота о вящей защите большого ряда однородных
отношений побуждает юридическое сознание общества к
учреждению таких обособленных прав, покровительство которым помогает
осуществлению покровительства другим отношениям. Так, по
известной теории, владение защищается не ради себя, а ради вящей защиты
права собственности. Из подобных же мотивов общество возводит
нарушение отдельных прав в степень уголовных или публичных
преступлений. Нарушение одного права считается опасным для других
подобных прав и потому преследуется с усиленной энергией.
Значение этого явления состоит в том, что юридическим отношениям,

возникшим из защиты данного права (напр., права собственности А),
придается охраняющее значение также относительно других

подобных прав (напр., права собственности В, С, D и т. д.). Вследствие этого,
посягательство на целостность таких отношений касается, в глазах
общества, всех прав. За понятием уголовного преступления
скрывается, следовательно, целая своеобразная конструкция обособленных
юридических отношений.
/ 34. Результаты
Прежде чем мы двинемся дальше, будет не бесполезно повторить
коротко уже добытое нами путем изложенного анализа.
Перейдя от общего определения отношения к подробностям, мы
заметили, что существенные различия отношений образуются
различиями в устройстве их среды. Важное явление состоит в
усложнении раздвоения среды. Усложнение заключается в том, что
определенная группа людей (в развитых случаях образующая вместе
с субъектом «общественный союз») оказывается заранее склонной
к оказанию субъекту помощи в деле установления и поддержания его
отношений. Эта помощь или защита имеет два направления. Вопервых, она может быть направлена против препятствий всякого
рода, которые лежат вне благоприятствующей группы (защита
первого рода) (§ 22). Во-вторых, и здесь мы встречаемся с результатом
обособления общества как такового от составляющих его
индивидуумов, общество защищает отношения одних из числа своих членов,
против посягательств, которые возможно ожидать со стороны

других членов (защита второго рода). Субъекты таких отношений и ин-

Определение и основное разделение права

385

дивиды, против которых действует защита, подходят под понятие
лица в широком смысле (§ 23). Защита второго рода свойственна

всем общественным союзам и происходит в двух главных формах:
неорганизованной и организованной. Организованная, или
юридическая защита осуществляется заранее определенным порядком
и обыкновенно особыми, установленными для этого органами.

Субъекты, которые защищены в этой форме, и индивиды, против которых
такая защита направлена, подходят под понятие лица в более тесном,
юридическом смысле (§ 24). Исследуя далее организацию
юридической защиты, мы находим в каждом случае ее отношение
защищаемое (правовое), отношения власти и отношения вынужденные, или
защищающие (юридические), в том числе исковые притязания. Две
последние группы составляют специфические видоизменения
сопровождающих отношений (см. § 20) или образуется юридическая
защита (§ 26-30). Одно и то же отношение может быть
одновременно и правовым, и юридическим. Кроме того, юридические
отношения или бывают непосредственно связаны с защищаемым
отношением, или существуют отдельно от них (обособленные юридические
отношения). Вообще эта формация имеет относительно позднейшее
происхождение (§ 33).
IV. СВОЙСТВА ПРАВОВОГО (ЗАЩИЩЕННОГО)
ОТНОШЕНИЯ. ОСОБЕННОСТИ ЮРИДИЧЕСКОГО
ВОЗЗРЕНИЯ НА СУЩЕСТВО ПРАВОВОГО ОТНОШЕНИЯ
/ 35. Свойства правового отношения
Спрашивается теперь, какое влияние оказывает защита на
защищаемое отношение, отличается ли чем-либо правовое, защищенное
отношение от простого фактического отношения?
При ответе на этот вопрос надо различать две стороны
затронутого предмета. По существу своему, правовое отношение остается
тем же фактическим. Все сказанное об этом последнем в § 17-20
применяется вполне и к правовому отношению. Оно отличается лишь
своеобразным устройством среды, присутствием в ней особых
защищающих (юридических) отношений. Но это обстоятельство
изменяет пределы существования и содержание защищенного отноше¬

386

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ния, а не существо его. Правовое отношение более гарантировано от
нарушений со стороны третьих лиц, оно продолжительнее, прочнее,
нежели обыкновенное фактическое отношение. Юридическая
защита устраняет препятствия к обладанию, которые наименее подлежат
предвидению и контролю обладателя. Вследствие того действия
субъекта являются полнее и увереннее. Их границы расширяются, вопервых, потому что удаляются границы препятствий; во-вторых,
потому что субъект, будучи уверен в прочности своего господства,
проявляет его в таких действиях, на которые он не решился бы при
отсутствии юридической защиты, хотя бы и мог совершить их. Оба
эти момента имеют громадное социологическое значение. Так,
известно, например, что крепость юридической защиты поземельных
отношений всегда являлась одним из условий развития
поземельного кредита. Другой пример, упомянутый уже выше, представляется
фактическим господством кредитора над должником, существующим
помимо юридического господства, но благодаря ему. Обыкновенно
юриспруденция исключает такие факты из области своей
компетенции, находя их те юридическими». В этом заключается большая
ошибка. Напротив, упомянутые и множество подобных им фактов
обязаны своим происхождением исключительно существованию
юридической защиты. Они произведены правом, а потому
составляют предмет правоведения.

Впрочем, если юриспруденция не охватила всей их области, то
все-таки они не прошли мимо нее незамеченными. Они дали повод
известному учению о «содержании» и «осуществлении» права. По
этому учению содержание и осуществление права выражается в

актах пользования правом. Мы поступим неверно, если разделим это
учение в том смысле, что возможность пользования создана и

гарантирована исключительно юридической защитой, дарованной в
каждом данном случае субъекту права. Пользование благами жизни,
обладания и т. п. возможно и без юридической защиты. Но, как скоро
она является, это пользование расширяется в очень значительной
степени; и, осуществляя его, субъект осуществляет именно свое право,
ибо без права осуществление в таких пределах было бы невозможно.
Следует утверждать, что, насколько возможность защищенных
действий существует благодаря юридической защите (и эта степень
очень велика), настолько эта возможность входит в содержание

Определение и основное разделение права

387

права, упомянутые же действия служат осуществлением самого права.
Особенной догматической (технической) цены это утверждение
(равно как и все учение об осуществлении права), может быть, и не
имеет. Но зато с социологической точки зрения оно заслуживает
полного внимания.

/ 36. Особенности юридического воззрения
на существо правового отношения: Общее замечание
В глазах общества юридическая защита обладает известной ценой,
и оно раздает ее с разбором. Общество соединяет юридическую
защиту только с отношениями, которые установлены известным,

определенным образом. Таким образом, в каждый данный момент своей
истории общество ограничивает сферу правовых отношений
определенным кругом отношений. Но и это обстоятельство не влияет на
общий тип правового отношения. По существу своему правовое
отношение остается подобным всем прочим отношениям людей к
окружающим их предметам и лицам. Однако, развиваясь постепенно
в целую систему, организация способов установления и
прекращения порождает своеобразное юридическое воззрение на существо
правового отношения. Таким образом, если оно не изменяется от
того, что становится правовым, то не остается без изменения
юридическое воззрение на него.
Юридическое воззрение, т. е. воззрение юристов, приписывает
правовому отношению различные своеобразные свойства,
отличающие его значительно от отношения фактического. Это воззрение
вызвано рациональными практическими соображениями. Оно отвечает
вполне практическому значению, которое принадлежит защите
отношений. Однако для правильной оценки юридического воззрения

всегда следует помнить, что оно имеет условный смысл. Оно не
передает истинных свойств правового отношения, но преобразует их
согласно со своим особенным критерием. Это последнее
обстоятельство обыкновенно упускается из виду, откуда возникают
недоразумения в толковании юридического воззрения.

Все особенности юридического воззрения на существо правового
отношения вытекают из того, что в юридическом воззрении
отношение имеет значение лишь настолько, насколько оно защищено

юридическим образом. Они состоят в следующем.

388

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

/37. Установление права
За момент установления всего права (а, следовательно, и
правового отношения) принимается момент установления юридических
отношений. Вообще, право не защищает ничего невозможного,
потому что такая защита не имела бы никакого смысла". Но если
установление какого-либо фактического отношения возможно, т. е. не
представляет препятствий, лежащих за пределами влияния
юридической санкции, то нет нужды ждать действительного установления
этого отношения для того, чтобы сделать его правовым. Защита может
быть установлена ранее действительного установления защищаемого
отношения. Так, мне могут быть даны правомочия относительно
данной вещи прежде, чем я фактически овладею ею. Но, далее, так как для
юридического воззрения имеет значение только факт защиты,
установление правомочий субъекта, то, как скоро совершился этот факт,
все право признается установленным. Таким образом, например,
я приобретаю от кого-либо право на вещь прежде, чем вещь мне
передана.

Это условное и отвлеченное понятие установления права
выработалось не сразу. История свидетельствует, что оно имеет
относительно позднее образование. Первоначально юристы требовали для
установления права одновременное установление как юридического, так

и правового отношения. Эта идея проглядывает ясно во всех
известных нам способах установления, которые существовали в
древнейшем праве. Вещь, должник должны находиться налицо в момент
установления права на них (mancipatio, in jure cessio, nexum147).
Юридическое мышление стоит еще на почве реального созерцания
предмета, не внося в него фикции148. Потом практическая оценка его
научает отличать в нем элемент, который имеет практическую
важность, от элемента неважного. Первоначальное воззрение
разлагается не сразу, но проходит промежуточную ступень своего

дальнейшего развития. Эта ступень состоит в том, что вместо акта
непосредственной передачи вещи совершается какой-либо другой акт,
который рассматривается как ведущий к той же цели. На самом деле этот
** Поэтому, например, для приобретения права собственности над диким зверем,
надо непременно поймать его.

Определение и основное разделение права

389

другой акт или обладает только посредствующим значением или же
значение его как акта передачи совершенно мнимое. Так, например,
вместо участка земли передают из рук в руки кусок дерна, взятый из
этого участка и т. п. Такой порядок, как кажется, мы застаем в

древнегерманском праве, в эпоху древнейших leges barbarorum149. Мнимая
передача приобретает в этом случае характер действительной
передачи благодаря некоторому олицетворению. В конце республики
и начале империи traditio римского права150, способ, занявший
постепенно место древнейшей манципации и др., имела то же
переходное значение. По толкованию римских юристов, склад движимых
вещей передавался посредством передачи ключей от этого склада.
Следовательно, совершение только одного шага к передаче
(посредствующего акта) приравнивалось к самой передаче. Вообще римские
юристы не считали необходимой принадлежностью традиции
прикосновение к движимым вещам или вступление в пределы

недвижимости. Достаточно было передающему выразить свою волю на
передачу, показать передаваемый земельный участок и т. п. Наконец, за
переходным периодом наступает время, когда воззрение юристов

на способ установления права становится вполне «юридическим».
Право признается установленным, как скоро субъект его получает
должные правомочия. Уже в римском праве простой договор
устанавливает сервитуты. В современном праве право собственности
переносится на приобретателя в момент утверждения крепостного
документа, записи в ипотечную книгу и т. п. Вообще теперь этому
новому порядку принадлежит господствующее положение. Если
изредка встречаются факты, которые напоминают собой старое
воззрение, то они или исторические остатки старого взгляда (таков,
например, символизм, сохранившийся в народном быту), или же
оправдываются какими-либо специальными практическими
мотивами, которые в каждом данном случае почему-либо изменяют
действие общего мотива.
Не должно быть сомнения в целесообразности изложенного
уклонения юридического воззрения от действительности. Дарованием
кому-либо юридической защиты исчерпывается все юридическое
в факте установления права. Хотя для действительного его
существования необходимо существование фактической его основы, но так
как она образуется без посредства юридической санкции, то дело

390

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

последней вполне окончено, как скоро при существовании
фактической возможности образования защищаемого отношения оно
гарантируется еще в той мере, в которой способна сделать это
юридическая защита. Надо сказать даже, что, поступая иначе, юридическое
воззрение впадало бы во внутреннее противоречие. В самом деле,
предположим, что купленное мной имение только тогда станет моим,
когда я фактически овладею им. В таком случае доходы, данные
имением до этого момента, должны принадлежать старому владельцу,
чем будет создан для него лишний повод уклоняться от передачи
имения в руки нового обладателя. Если это невыгодное последствие
«естественного» взгляда на момент установления права не мешало
еще существованию в древнейшее время, то такое обстоятельство
объясняется отчасти тем, что тогда люди не были уверены
достаточно в силе и прочности юридической защиты. Поэтому никто не
расходовался на приобретение вещи до фактического приобретения ее
и устранял таким образом возможность наступления
вышеозначенной невыгоды. Но они должны были выявиться, как скоро возникла
мена и продажа в кредит; и тогда был дан стимул к образованию
особого юридического-ъоззрснт на установление права.
Сущность этого воззрения состоит в том, что оно отвлекает от
права один его элемент и рассматривает его, как все право. Отсюда,
понятно, должны возникать иногда односторонность и
несообразность. Чтобы устранить их, юридическое воззрение вынуждено
иногда изменять своему принципу и преклоняться перед
действительностью. Так именно и происходит в случаях мнимого установления
права. Когда, например, устанавливается право на вещь, в
действительности несуществующую или недоступную, тогда, по раскрытии
заблуждения акт установления кассируется и объявляется мнимым.
Подобное же встречаем в случаях столкновения прав при их
осуществлении. Если несколько прав сталкиваются на одном объекте,
обнимая его вполне, то одно из них должно быть устранено либо все
они терпят ограничения. Исход определяется в различных случаях
различно, сообразно с практическим значением каждого случая. Так,
римские юристы из двух последовательно установленных прав
пользования (usus) на одну и ту же вещь признают лишь более раннее,
предоставляя субъекту второго (права) удовлетвориться денежным
вознаграждением; между несколькими добросовестными владельца¬

Определение и основное разделение права

391

ми они отдают предпочтение тому из них, кто владеет в момент
спора; при нахождении же вещи в руках лица, которое имеет на нее
слабейшее право, между добросовестными владельцами
устанавливается совладение и т. п.
/ 38. Непрерывность права
Юридическое воззрение игнорирует прекращение правового
отношения, совершенное такими действиями, влияние которых может
устраниться само собой или может быть устранено действием
юридической санкции, либо личными силами субъекта отношения. Если
правовое отношение, признанное однажды установленным,
становится почему-либо .действительной невозможностью для субъекта
(физическое уничтожение обладаемой вещи), то все право
признается уничтоженным. Но если уничтожившееся правовое отношение
может быть восстановлено, т. е., если к тому же объекту может быть
установлено новое отношение, совершенно подобное старому, то
случившееся уничтожение игнорируется юристом, и он
рассматривает новое отношение как непосредственное продолжение старого.
Так, когда у собственника крадут вещь, то в действительности его
отношение к вещи, его обладание прекращается (ср. выше);
существует лишь его юридическое отношение к вору или лицу, у
которого вещь находится. Но так как это отношение ведет к возвращению
вещи собственнику и к установлению нового обладания ею, подобно
старому, утраченному; так как, далее, таким установлением

(«восстановлением») осуществляется вполне юридическое существо права
собственности, то юрист не находит нужным признавать за фактом
воровства какого-либо разрушающего влияния. Такое признание
противоречило бы практическому критерию, которым юрист
руководствуется.

То же самое надо сказать и относительно случаев, где
фактическое господство прерывается не людьми, как в приведенном

примере, а какими-либо, легко или трудно устранимыми, физическими
препятствиями. Временное исчезновение объектов права из нашего
фактического обладания остается в таких случаях без всяких
юридических следов, а потому не имеет никакого интереса для юриста. Он
игнорирует их и предполагает, что обладание тянулось без перерыва.
Противоположный взгляд приближался бы более к истине, но поро¬

392

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

дил бы нескончаемое множество практических затруднений. Только
в тех случаях, где, по практическим соображениям, известные
юридические последствия связаны именно с непрерывностью

отношения, перерыв его принимается во внимание. Так, перерыв владения
вещью останавливает течение давности, потому что права по

давности даруются именно за непрерывное обладание, которое тянулось
установленный срок.
/ 39 Прекращение права
За момент прекращения права признается момент прекращения
юридических отношений. После всего сказанного это
предположение, присущее юридическому воззрению, не требует особых
объяснений. Но интересно, что благодаря некоторой случайной
особенности в мнениях римской юриспруденции и тому поклонению,
с которым относилась к ней постоянно юриспруденция новая, по
настоящее время сохранило полное господство одно оригинальное
положение, составляющее решительный анахронизм в учении о

прекращении прав. По общепризнанному мнению, потеря владения не
влечет непременно потери защиты его. Каждое право может
пользоваться судебной защитой лишь до тех пор, пока оно не потеряно для
правообладателя; напротив, владение защищается тогда, когда оно
исчезло. В этом утверждении защищаемое отношение (владение) не
смешивается с защищающим (иском). Соответствуя
действительности, такое разделение не имеет теперь практической цены и
вызывает в современной догме даже некоторый хаос идей. Оно составляет
остаток первоначального периода, когда юридическое воззрение

еще стояло не на условной, но на реальной почве*.
Техническое понятие бездействия права имеет то же условное
значение, как и прекращение, хотя и не тождественный с ним смысл.
«Бездействующее право, говорит Виндшейд151, подобно
прекратившемуся не имеет действия; но лишь только отпадает факт,
которым исключалось его действие, оно снова получает силу, не нуждаясь
в новом возникновении!» Так, например, собственность на известную
вещь, которая соединена с другой вещью как ее составная часть, счи¬
* Подробности см. в «Очерках общей теории гражданского права». М., 1877.
С. 143.

Определение и основное разделение права

393

тается только бездействующей. На самом же деле здесь правовое
отношение собственности прекращается, а по уничтожении
сказанного соединения возникает новое отношение, тождественное, с
юридической точки зрения, с прежним. Но, чтобы избежать излишней
процедуры нового установления, юрист признает новое отношение
за простое восстановление прежнего, а самый перерыв
рассматривает только как бездействие.

/ 40. Преемство в праве
Вопреки действительности, юридическое воззрение допускает
перенесение правового отношения с одного субъекта на другого и,
в более ограниченном числе случаев, с одного объекта на другой.
Это именно есть случай активного или пассивного преемства в
правах, или сукцессия. Так, например, один собственник передает свое
право другому собственнику, на наследника переходят права и долги
наследодателя и т. п. На самом деле преемство в правах есть абсурд,
так как отношение как таковое не есть какой-либо конкретный
предмет, который мог бы переноситься свободно (ср. выше). Сукцессия
есть понятие условное, фигуральное. Процесс, который
характеризуется этим именем, имеет на самом деле иной характер. Когда
собственник или кредитор «передают» другому лицу свое право
собственности или право требования, тогда на самом деле здесь
прекращается в полном составе одно право и взамен его учреждается

другое, во всем подобное ему, но с другим субъектом. Такая же смена
отношений, но с изменением объектов (должников) происходит
в случаях пассивного преемства. Реально здесь нет преемства. Но
дело в том, что этот момент не имеет никакого практического

значения, а потому игнорируется юристом. Юридическое положение
нового субъекта или объекта тождественно с юридическим
положением прежнего субъекта и объекта, и, с точки зрения этого факта,
целесообразно сказать, что на нового субъекта или объект перегило
прежнее отношение. Последствия, какие можно вывести из такого
понятия, насколько они не выходят за границы юридической
области, представляются вполне целесообразными. Они состоят в том,
что преемнику (при активной сукцессии) или против него (при
пассивной сукцессии) дается та же самая защита, какая существовала
относительно предшественника.

394

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

В сфере этого понятия также мы находим следы, которые
указывают на историческое происхождение его. Так, в эпоху квиритского
права в Риме еще плохо осваивались с сукцессией. Передача права на
вещь (mancipatio, in jure cessio) представлялась тогда как акт, в
котором прежний собственник отказывался открыто или молча от своего
права, а новый устанавливал на вещь свое самостоятельное право.
Позднее понятие сукцессии постепенно распространилось в области
права. Однако римские юристы императорского времени все еще не
признавали сукцессии во владении и в правах по обязательствам. Но
это непризнание носило по преимуществу теоретический характер
и держалось благодаря консерватизму римской юриспруденции; на
практике же оно не всегда выдерживалось. Так, до Юстиниана
интердикт utrubi (защищавший владение движимостями) был обусловлен
продолжительностью владения; и тогда право признавало владение
(в отношении продолжительности его) за продолжение владения
предшественника данного владельца. Следовательно, в этом случае
признавалась сукцессия во владении. Что касается до прав по
обязательствам, то в этой сфере сукцессия получила на практике широкое
применение. Она была выработана постепенно под именем cessio.
Первоначально преемство выражалось в том, что кредитор, желая
передать свое право другому лицу, поручал ему получение или
взыскание долга с должника (mandatum agendi). Поверенный действовал
в таком случае на свой страх и от своего имени (cognitor, или
procurator in rem suam). Римляне рассматривали это как уступку иска
(cessio actionis); и здесь высказывалась, хотя, может быть, невольно, та
верная мысль, что «преемство» вообще, как техническое, условное
понятие, относится к специально-юридической стороне права. В
качестве доверителя кредитор всегда мог потребовать уступленное
право назад; равно его смерть или смерть поверенного, по общему
правилу о договоре поручения, прекращала действие уступки.
Для устранения этих неудобств в императорское время появилось
actio utilis suo nomine, иск, посредством которого приобретатель
(поверенный) получал право действовать вполне от себя, а не как
поверенный. Постепенно этот иск был распространен на другие случаи
передачи прав по обязательствам, кроме поручения (купля-продажа,
например, наследства, datio in solutum152, легат153, установление
приданого, дарение и др.). С учреждением этого иска cessio превратилось

Определение и основное разделение права

395

практически в полную передачу прав по обязательствам. Таким
образом, приобретатель (цессионарий) становится вполне в
юридическое положение первоначального кредитора (цедента). Цессионарий
приобретает все правомочия цедента и ответственен по всем
возражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место против
этого последнего, но не может воспользоваться своими личными
привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам,
благодаря консерватизму, римские юристы не допускали вполне всех
последствий преемства.
Новая юриспруденция последовала заблуждению римлян. До сих
пор большинство юристов отрицают сукцессию (и сингулярную,
и универсальную) во владении, и многие юристы относятся
враждебно к сукцессии в обязательствах. Но на самом деле в
обязательствах сукцессия существует вполне и притом как активная, так и
пассивная. Что же касается до владения, то в сингулярной сукцессии его
не предстоит особой нужды, и потому недоразумение современных
юристов безразлично; напротив, в универсальной сукцессии
владения существует большая потребность, и она удовлетворяется на

практике обходными путями. Следовательно, универсальная сукцессия на
самом деле существует и во владении*.
История пассивного преемства в обязательствах представляет не
меньший интерес. Но мы опускаем изложение этого предмета,
потому что сказанного достаточно для подтверждения нашей мысли.
История свидетельствует, что понятие сукцессии выработалось как
средство удовлетворения известных практических целей.
Из всего изложенного в этом параграфе видно ясно, как следует
относиться к знаменитому спору, существующему в науке
(преимущественно в немецкой) по вопросу о сукцессии в обязательствах. По

одному мнению, которое все более и более теряет сторонников,
обязательство, по существу своему, не допускает сукцессии. Предмет
права по обязательству есть действие должника. Это действие
индивидуализируется личностью кредитора. Следовательно, при
изменении кредитора меняется объект права; сукцессия же предполагает
тождество объектов. Другое мнение, число сторонников которого
постепенно растет, утверждает полную возможность сукцессии. Не¬
* Ср. мои «Очерки». Ч. 1. С. 160 и сл.

396

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

обходимо сказать, что обе спорящие стороны и правы и не правы.
Первое мнение справедливо с точки зрения действительности: как
мы показали, отношение вообще, в том числе и обязательство,
непередаваемо. Но в условно-юридическом, или техническом, смысле
надо допустить его передачу; и потому, в этом последнем смысле,
справедливо второе мнение.
/ 41. Successio universalis. - Hereditas jacens154
Особый вид преемства образует универсальная сукцессия. Под
этим именем подразумевается преемство во всей совокупности прав
и обязанностей данного лица. Главный случай, принадлежащий сюда,
есть наследование (successio in universum jus defuncti)155.
По общепринятому правилу, при наследовании происходит
преемственность. Но этот случай преемства и представляет ту
отличительную черту, что оно совершается не моментально, как другие
случаи преемства, а растягивается на более или менее продолжительное
время. В этот период смерть уже похитила права у их прежнего
обладателя, а иной еще не принял их.
Под hereditas jacens разумеется состояние наследства
совокупность прав и обязательств умершего в период между его смертью
и принятием наследства наследником.
Сохраняя последовательность в условно-юридическом воззрении,
юрист должен утверждать, что в этом промежуточном периоде право
существует временно, без субъекта (а обязательства долги без
объекта). Нет нужды допускать вечность подобного существования,
но необходимо принять его как временное существование. Или надо
сделать это новое отступление от действительности, или же вовсе
отказаться от применения в данном случае понятия преемства.
В признании бессубъектного существования права в период
hereditas jacens заключается единственно верный исход для
условноюридического воззрения на право. Часто спорят против этого. Но те,
кто поступает таким образом, желают одновременно и сохранить
понятие сукцессии и не делать никаких отступлений от
действительности. К сукцессии уже привыкли и ее считают как бы реальным
явлением; напротив, мнимое значение бессубъектного права еще режет
глаза. Однако забывают, что два названные стремления
несовместимы: сукцессию можно сохранить лишь под условием дальнейшего

Определение и основное разделение права

397

отступления от действительности, и оно должно быть сделано в
интересах условно-юридического воззрения.
Понятно, что действительное существо права не изменится от

этого, и «бессубъектное право» на самом деле будет лишь условной
формулой, которая позволит юристу выразить длинный процесс
наследования короче.

Римские юристы олицетворяли hereditas jacens. Новые юристы
придали этому олицетворению значение юридического лица. В этом
олицетворении выразилась та полезная, в условном смысле, идея, что

надо допустить существование права без субъекта; но самое
олицетворение совершенно излишне, ибо оно ничего не прибавляет к этой
идее. В последнее время Иеринг старается объяснить положение
hereditas jacens как результат «пассивного действия» права.
Применение этой теории к данному случаю составляет результат стремления
примирить условно-юридическую точку зрения с
действительностью, стремления ненужного и бесполезного. То представление
о праве, которое положено в основание сукцессии, достаточно
объясняет и hereditas jacens, как показано выше.
§42. Successio in universum fits defuncti и hereditas jacens
в римской юриспруденции
История римского права сохранила самые любопытные указания
на постепенное образование этих двух понятий.
Понятно, что их развитие должно было идти рука об руку: ясное
представление об универсальном преемстве невозможно без
соответствующего представления о природе hereditas jacens. Пока юрист
не пришел к заключению, что наследственные права существуют
сами по себе, без субъекта, во весь период hereditas jacens, до тех пор
он не мог представить с полной ясностью, каким образом наследник
принимает именно права наследодателя, продолжая его
юридическую личность.

Должно думать, что во времена Лабеона156 воззрение на
наследование как на преемство если и существовало, то было плохо
выяснено именно благодаря тому обстоятельству, что среди юристов не
составилось определенного мнения о положении hereditas jacens. Некто
А умирает, оставляя своим наследником сына, который находится
еще в утробе матери. После смерти наследодателя, но до рождения

398

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

наследника, какое-либо другое лицо назначает своим наследником
раба, который принадлежит к наследству, оставшемуся после А.
Спрашивается, действительно ли такое назначение? Лабеон отвечает на
вопрос утвердительно, рассуждая, по свидетельству Яволена157,
следующим образом: «раб, который принадлежит к наследственной
массе (servus hereditarius), может быть назначен наследником
прежде, чем наследник вступит в наследство, несмотря на то, что во

время составления завещания раб был ничей» (Dig. 28. 5 fr. 65). Это
выражение «ничей» (quamuis servus nullius sit), конечно, весьма
двусмысленно. Может быть, по Лабеону, наследственные отношения
совсем не существуют; может быть, они существуют, несмотря на то,
что отсутствует субъект. В первом случае юрист близок к истине, но
не силен в условно-техническом воззрении; во втором наоборот.
В другом месте тот же Лабеон отвечает утвердительно на вопрос:
возникнет ли обязанность платить неустойку в том случае, если
просрочка, которой неустойка обусловлена, падает на время, когда
наследодатель умер, а наследник еще не вступил в наследство (Dig. 22.
2 fr. 9). Из утвердительного ответа Лабеона мы должны заключить,
что он признает существование наследственных отношений без
субъекта, а, следовательно, и преемство. Однако еще позднее, во
времена Сабина158 и Кассия159, многие юристы (и, как увидим, ученики
того же Лабеона) плохо усваивают это воззрение. Между прочим
Сабин (Dig. 36.3 fr. 10) излагает такой случай: завещанием на
наследника возлагается условный легат, он вступает в наследство,
устанавливает поручителей в исправном исполнении легата и умирает
раньше, чем осуществилось условие. После его смерти, но до вступления
в наследство его наследника, условие осуществляется. Легатарий
получает, таким образом, право требования по легату, которое он
и предъявляет поручителям; но поручители, ссылаясь на то, что
должник, за которого они ручались, умер, наследников же его еще нет
налицо, отказываются от уплаты. Сабин не признает этого отказа и
полагает, что легатарию должно дать иск против поручителей, quare

omnimodo dare oportere. Это место Сабина представляет двоякий
интерес. Во-первых, мы видим, что в его время еще существовало
воззрение (вложенное Сабином в уста поручителей), которое как бы
признавало, что наследственные отношения в период hereditas jacens
не существуют, которое, следовательно, как бы вовсе не знало еще

Определение и основное разделение права

399

того взгляда, что наследование есть преемство. Во-вторых, сам Сабин,
хотя и оспаривает вышеозначенное воззрение, однако укрепляет
свое суждение не на каком-либо юридическом определении, а
просто на практическом соображении: «ведь во всяком случае надо же
исполнить легат». Сабину ясна практическая цель, которую надо
достигнуть, но он не выработал никаких технических средств к ее
осуществлению. Определеннее положение этого предмета в

контроверзе Прокула160 и Кассия, о которой нам передает Гай (Dig. 45. 3 fr. 28,
§ 4). «Спрашивается, говорит Гай, может ли раб, принадлежащий
к наследственному имуществу, стипулировать в пользу будущего
наследника? Прокул отрицает это, потому что в то время наследник
лицо постороннее. Напротив, Кассий отвечает на вопрос
утвердительно, ибо тот, кто потом сделается наследником, считается
преемником умершего, начиная с момента его смерти». Итак, Кассий,
последователь Сабина по школе, уже выработал понятие о
наследовании как преемстве; напротив, Прокул, представитель другой школы,
держится еще старого воззрения. Сабинианцы опередили в этом
пункте прокулианцев161.

В согласии со взглядами своей школы Помпоний162 (Dig. 13.
5 fr. 11 рг.) утверждал, что можно принимать и подтверждать чейлибо долг (constitutum debiti alieni), когда сам должник умер, а его
наследник еще не вступил в наследство. Стало быть, по Помпонию,
наследственные отношения существуют без объекта (должника), если
они могут быть предметом constitutum. Гай одобряет
вышеприведенные суждения Кассия. Тем не менее, знаменитый Папиниан
спотыкается на случае, который весьма сходен с вышеприведенным случаем
Сабина; Папиниан произносит решение, противоречащее Сабину
(Dig. 36. 3 fr. 5 рг.). Но, несмотря на это противоречие, из слов Папиниана все-таки видно, что он ограничивается только особенностями
данного случая; вообще же он не прочь признать существование
права без субъекта*. Яволен (Dig. 45.3 fr. 36) прямо утверждает
следующее: существует большое отличие раба, который принадлежит к
наследственной массе (servus hereditarius), от раба, который брошен
своим хозяином (s. derelictus), потому, что первый подчинен наследСр. его слова: fidejussores interim teneri negavi, quia neque jus neque persona
esset, ad quam verba stipulationis derigi possint.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

400

ственному праву: нельзя назвать брошенным того, на кого
распространяется действие этого права.
Как замечено в конце § 41, к этому объективированию
наследственных прав (и обязанностей) присоединилось потом
олицетворение. Но, повторяю, оно ничего не прибавило к сущности вопроса.

/ 43. Абсолютное и релятивное у становление права
Допущение сукцессии, или преемства, ведет, как мы видели, к
представлению о праве как отвлеченном предмете, который может
существовать независимо от субъекта и быть передаваемым из рук в руки.
В свою очередь, это представление порождает своеобразную
классификацию способов установления (гражданских) прав, которая имеет
несомненное практическое значение, но, подобно самому
представлению, вызвавшему ее в свет, имеет значение исключительно
условноюридическое, техническое.

Различают установление релятивное и абсолютное. Релятивное,
называемое также приобретением, обнимает собой именно случаи
активного преемства, или сукцессии. Это случаи, где для данного
лица возникает право, уже существующее (передача прав,
наследование). Напротив, при абсолютном установлении само право
возникает впервые (установление долга, сервитута и т. п.); до того оно вовсе
не существовало.

Практическое значение этой условной классификации сводится,
как известно, к судебному доказыванию права. Право вообще
доказывается перед судом через доказательство способа его установления.
Кто ссылается на право, установленное абсолютным способом, тот
должен доказать только существование этого акта в более или менее
близком прошлом. Кто же ссылается на право, которое приобретено
им от другого лица, тот должен обнаружить, как приобрел право его
предшественник Если это приобретение окажется тоже релятивным,
то придется обратиться к акту приобретения еще более раннего
обладателя, и т. д.

/ 44. Confusio163
Как скоро практическая юриспруденция допускает своеобразные
особенности в существе права, то, ради последовательности, она
должна предлагать такие определения, в которых не было бы ника¬

Определение и основное разделение права

401

кой нужды, если бы практическая юриспруденция в своем
воззрении не уклонялась от строгой передачи действительных свойств
правового отношения.
Возьмем случай, где два юридических положения, взаимно
ограничивающие друг друга, соединяются в одном лице. Например, А,
залогодержатель данной вещи, приобретает от В право собственности
на эту вещь либо наоборот, В, собственник, становится каким-нибудь

способом преемником залогодержателя А. Что происходит в
действительности в случаях этого рода? В первом случае уничтожаются
права А' и В и устанавливается новое право для А. Во втором случае
уничтожается право А, а В, не приобретая никакого нового права,
расширяет свое прежнее право, освобождаясь от одного из его
ограничений. Но мы рассуждаем так потому, что видим в праве
отношение данного субъекта и объекта, которое не может быть переносимо.
Напротив, практическая юриспруденция усматривает в праве
некоторый предмет, который передается от одного субъекта к другому.
С этой точки зрения, оба случая получают иную характеристику.
В первом случае А сохраняет свое право залога, а В передает ему свое
право собственности; во втором случае В сохраняет свое право
собственности и приобретает сверх того еще право залога от А. В конце
концов, в обоих случаях в руках одного лица соединяются два права:
собственность и залог.

Существование этих двух прав в одном лице не есть абсурд, с точки
зрения практического воззрения; но это существование

невыполнимо практически. И вот, дабы выйти из явного столкновения с
действительностью, практическая юриспруденция утверждает слияние,

или confusio, прав. Под слиянием понимается «поглощение» одного
права другим. Право собственности поглощает право залога. Путем
этих метафор теория примиряется с действительностью. Но все
это только метафоры. На самом деле правовые отношения в
приведенных случаях не могут ни поглощаться, ни сливаться уже потому,

что в тот момент, когда предполагается подобное поглощение или
слияние, они уже не существуют.
' Право А уничтожается потому, что оно входит в право вновь
приобретаемое, как составная часть; следовательно, чтобы установить новое право, А
должен предварительно отказаться от своего прежнего права. Чтобы стать в полное
господство над данным объектом, надо, чтобы в момент установления этого
господства над данным объектом не существовало никаких ограничений его.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

402

/ 45. Излишнее отвлечение
Теперь следует спросить: если условное, техническое воззрение
на существо права приходит, наконец, к тому, что должно
утверждать явно несообразные результаты, а для устранения таковых
пускать в ход метафоры, то не лучше ли сделает юриспруденция, если
не будет настаивать во что бы то ни стало на полном проведении
своего технического воззрения? Не лучше ли, дойдя до того пункта,
где это воззрение перестает быть полезным и начинает только
путать юриста, отбросить его в сторону и стать прямо на почву
действительности?
В утвердительном ответе на этот вопрос не должно быть
сомнений. Особенное «юридическое» воззрение на существо вызвано
исключительно в целях мыслительной экономии: вместо того, чтобы
говорить и думать, что А уничтожает свое право, чтобы открыть для
В возможность установления такового же, и В устанавливает его,
мы говорим и думаем просто: право передается от А к В и т. д.
Подобные условные сокращения дозволительны лишь тогда, когда они
не изменяют сами себе, т. е. когда они действительно служат
сокращениями. Но если из сокращений они превращаются в затруднение,
то не остается ничего другого, как немедленно же отбросить их
в сторону.
Поэтому будет наиболее правильным отбросить в сторону
представление о confusio и характеризовать события, которые
обозначаются этим именем, соответственно их действительному смыслу.
«Confusio» есть продукт излишнего отвлечения. Если мы
рассмотрим современную догму гражданского права, то найдем еще случаи
такого излишнего отвлечения. Укажем еще на два.

/ 46. Определение права на чужую вещь
Знаменитый немецкий пандектист Г.-Ф. Пухта в своих «пандектах»
определяет следующим образом права на чужую вещь: «Общая черта
всех вещных прав состоит в юридическом господстве лица над
вещью... Это господство представляется или полным, или частичным.

Первое представляет собственность, rerum dominium; второе состоит
в господстве, ограниченном известной стороной или известным
качеством вещи; это право на чужую вещь, jus in re aliena164, которое

Определение и основное разделение права

403

составляет ограничение собственности... Так как собственность есть
совокупность всех вещных прав, то можно представить каждое jus in

re165, как составленное из элементов собственности, которые
выделяются из нее и даются несобственнику, становясь через это
особенными правами. Напротив, в соединении с собственностью они
принадлежат к нераздельному содержанию собственности,
следовательно, не образуют в таком случае особых прав».
Обыкновенно возражают против второй части этого
определения, утверждающей, что содержание права на чужую вещь выделено
из содержания собственности. Замечают, что если бы было так, как
говорит Пухта, то выделенные полномочия были бы отторгнуты от
собственника совершенно на все время существования права на
чужую вещь. Между тем, когда собственник дозволяет своему соседу
ходить или ездить на своем участке, прогонять через него скот,
провести воду и т. п., то возможность всех этих действий не
уничтожается в то же время и для самого собственника. Сам Пухта в виду этого
воззрения сделал в курсе «Институций» следующее дополнение к
своему определению: нужно остерегаться от недоразумения, говорит
он, чтобы не подумать, что вышеозначенное «выделение»
непременно ставит собственника в невозможность совершения тех же
действий, которые выделяются.
Но если выделение одного элемента из общего состава
собственности и передача его в руки обладателя сервитута не отнимает этого
элемента у собственника, то это абсурд. Если собственность
действительно состоит из элементов, которые могут быть выделены, то
должно происходить что-либо одно: данный элемент или
выделяется, или нет. Если он выделен, то он недоступен собственнику; если же
не выделен, то недоступен постороннему лицу. Пухтовское
определение может быть понято только в том смысле, в котором оно
понимается его противниками. В том же смысле, который придает ему сам
Пухта своей оговоркой в «Институциях», оно непонятно.
Правда состоит в том, что не может происходить никакого
выделения элементов собственности и передачи другому лицу. Событие,
которое Пухта характеризует как выделение, на самом деле есть
установление нового отношения рядом с собственностью. А есть
собственник данной вещи; а рядом с ним В получает какое-либо новое
право на ту же вещь: например, право ходить по ней, право черпать

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

404

воду или иным образом пользоваться
узко или широко. Право
В в той или иной степени парализует право А. Эта степень может
быть почти нечувствительна для А (например, при праве прохода,
проезда и т. п.); иногда же значительна (при узуфрукте, закладе, су-

перфицисе, эмфитевзисе166).
Понятие выделения есть продукт дальнейшего применения
условного понятия передачи прав. Это применение сделано без
всякой в том практической необходимости. Поэтому оно излишне.
Говоря о выделении элементов собственности, Пухта хотел объяснить
природу прав на чужую вещь. Но нельзя достигнуть верного
объяснения, исходя из такого критерия [каким является] понятие
передачи прав, т. е. понятие, имеющее лишь условно-практическое
значение.

§47. Ипотечное право собственника на свою вещь
Современный гражданский правовой порядок содержит случай,
в котором разобранное выше понятие «выделение», не приобретая
ничего для своего теоретического значения, получает
условнопрактическую цену.

По правилам современной ипотечной системы обыкновенно
признается, что: 1) при передаче права собственности на недвижимость,
на приобретателя переносятся обязательства по всем долгам,
записанным в ипотечную книгу этой недвижимости или, другими
словами, по ипотечной системе отчуждение сопровождается всегда
переводом долга; при обязательном отчуждении имения за неисправный
платеж долгов точно также погашаются только те долги, по которым

наступил срок (или удовлетворение которых почему-либо может
быть потребовано кредитором до срока), а остальные переводятся на
приобретателя; 2) в особой графе ипотечной книги отмечаются
кредиторы, которые и удовлетворяются из цены имения

предпочтительно перед собственником и всеми прочими лицами; 3) старшинство
ипотечных кредиторов определяется исключительно временем
установления их прав (prior tempore potior juris). Предположим теперь,
что собственник N отягощает ипотечными долгами свое имение,
которое он приобрел за 50 000 р. сначала он закладывает его А в 25 000 р.;
потом устанавливает ипотеку В в 10 000 р. и, наконец, берет под тоже

Определение и основное разделение права

405

имение от С 8000 р.всего 43 000 р. Сущность прав этих лиц
должно выражать таким образом: А имеет право на первые 25 000 из цены
имения, В на следующие десять, С на дальнейшие восемь.
Наконец последние семь тысяч остаются за N. В дальнейшем ходе дел N
могут произойти два случая, которые останавливают наше
внимание.

1. Через некоторое время N погашает первый долг, уплачивая А
25 000 р., а спустя еще некоторое время дела его расстраиваются, он
становится неисправным должником, и имение продается с
аукциона. Сумма, которая имеет быть выручена этим путем, должна быть,
по-видимому, распределена следующим образом: прежде всего двум
кредиторам 10 000 + 8 000 р. = 18 000 р. (или им в руки, или эти
деньги удерживаются приобретателем, на которого переходит долг),
остальное же остается в пользу N. Интерес этого последнего состоит
в том, чтобы выручить 25 000 р. + 7 000 р. = 32 000 р. Он получит всю
эту сумму, если имение будет продано за 50 000 р.; вся же
недовыручка падет на него. Такой убыток N будет вполне справедлив, пока он не
превысит 7000 р. Эти семь тысяч составляют разницу между
первоначальной покупной ценой имения (50 000) и суммой, которую
вверили ему кредиторы; они суть последние тысячи, которые при
известных условиях можно получить за имение. Риск за эти последние
тысячи принимал N, когда он платил за имение 50 000. Но
спрашивается, на ком лежит риск за восьмую тысячу из числа недобранных?
Очевидно, на С, а не на N. Двадцать пять тысяч рублей, которые N
уплатил А, составляют первые двадцать пять тысяч рублей из цены
имения и, по всей справедливости, надо удержать за N право на
возвращение этих 25 000 рублей ранее удовлетворения В и С. Чтобы
достигнуть этой цели остается одно: следует признать, что когда N
погашает свой долг А, то право А не вычеркивается из ипотечной книги,
но переписывается на имя самого N и таким образом к N переходит
право на получение первых 25 тысяч из цены его же собственного
имения. Отсюда выходит, что ипотечное право А переходит к N.
Таким образом, N, будучи собственником имения, получает в то же
время некоторое ипотечное право (jus in re) на то же имение.
2. Может случиться, что N стал неисправен ранее, чем погасил
какой-либо из числа своих долгов. Допустим, что на воспоследовав¬

406

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

шем за этим аукционе имение осталось за первым кредитором, А. Он
становится собственником имения; но спрашивается, должно ли его
ипотечное право в 25 000 р. быть уничтожено? Тот же самый интерес,
который в предшествующем случае требовал сохранения этого права
за N, в настоящем случае требует его сохранения за А Давая когда-то
25 000 р. под залог имения, которое теперь приобретено им в
собственность, он приобрел право на первые двадцать пять тысяч
рублей из цены имения; и это право он должен сохранить в виду
возможности нового аукциона и понижения продажной цены имения.
В силу этих соображений право не вычеркивается из книги, и он
остается субъектом ипотечного права на имение после того, как стал
его собственником.
Кроме двух изложенных случаев, надо принять во внимание еще
следующий.
3. При хорошем положении своих дел и нормальном состоянии
земельного кредита N, совершая первый заём, может легко получить
деньги и не под первые тысячи из цены имения. Таким образом, он
достает, например, 10 000 р. под залог второго десятка тысяч, а право
на первый десяток оставляет за собой, дабы получить под
обеспечение этого десятка в экстренном случае без всяких хлопот 10 000 р.:
понятно, что под первую ипотеку достать денег всегда гораздо легче,
нежели под последующие. При существующей и общепринятой
форме ипотечных книг юридическое положение, которое создается
таким путем, может быть выражено лишь следующим образом:
собственник N учреждает на свое имение первую ипотеку в 10 000 р.
и оставляет ее временно за собой; затем он учреждает вторую
ипотеку в 10 000 р. в пользу какого-либо постороннего лица.
Итак, три различных пути ведут к признанию ипотечного права
собственника на свою вещь. Пухтовское «выделение» получает здесь
практическое значение. Именно, из всей массы правомочий,
принадлежащих собственнику, выделяется право на получение цены
имения. Это право разделяется на несколько частей и части
распределяются по различным рукам, то принадлежа посторонним лицам, то
оставаясь в руках собственника, но, во всяком случае,
рассматривается как право, отдельное от собственности.
Как сказано в начале этого параграфа, такое выделение
получает практическое значение. С теоретической же точки зрения оно,

Определение и основное разделение права

407

по-прежнему, не имеет смысла. На самом деле во всех
вышеописанных случаях никакого «выделения» не происходит. Когда
ипотечное право принадлежит постороннему лицу, не собственнику, тогда
существует особое отношение, которое образовалось при
содействии собственника, но не из собственности (ибо сукцессия в
действительности невозможна), и которое в известной, определенной
мере парализует собственность. Когда же утверждают
существование ипотечного права самого собственника, тогда произносят
лишь метафору, утверждение чего необходимо лишь в силу
общепринятой формы ипотечных книг. По этой форме, из вырученной
цены имения удовлетворяются прежде всего те, кто записан в графе
кредиторов; и надо записать самого собственника в число
кредиторов, если хотят удержать за ним право на получение известной
суммы, преимущественно перед другими кредиторами. В сущности
же, эта запись не создает никакого нового права собственника: она
только обозначает размер и вероятность того остатка, который
следует собственнику из цены имения за удовлетворением его
кредиторов.
Идея ипотечного права на свою вещь переносится на другие jura
in re aliena, помимо залога или ипотеки, в тесном смысле. На этих
случаях удобнее всего показать мнимый характер существования
такого ипотечного права.

/47 bis. (Продолжение)
По какому-либо основанию N обладает на праве собственности
двумя имениями а и Ь. Имение а изобилует водой, имение же b
страдает недостатком воды, годной для водопоя скота, так что скот
имения b гоняют на водопой в имение а. В качестве собственника Ь,
предвидя возможность разделения имений по различным
обладателям и желая обеспечить себя и своих преемников от неудобств,
которые связаны с отсутствием хорошего водопоя, N устанавливает
сервитут водопоя на имение а, т. е. в ипотечную книгу этого имения он
записывает право пользования водопоем, принадлежащее

собственнику имения Ь. Таким образом, N как собственник b имеет jus in re на
имение а, которое пока принадлежит ему же. Что произошло в этом
случае действительно и что произошло с точки зрения
условноюридической?

408

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

В действительности вышеупомянутая запись нового права в книгу
а не создала никакого нового отношения. Как до ее возникновения,
так и после того N утилизирует водопой а в пользу скота b в силу
того, что он, как собственник а, имеет полное распоряжение
выгодами этого имения. За ним как собственником а признана возможность
извлекать из а все выгоды. Сделанная запись ничего не изменяет. Она
обозначает только полномочие, которое получит N, когда потеряет
права собственности на а.
Это полномочие не выделено из прав собственника а, потому что
он сам всегда сохранит право поить свой собственный скот рядом со
скотом из Ь. Помянутое полномочие есть особое отношение
собственника Ь, которое существует рядом с правом собственника а и
разве лишь парализует его правомочия в некоторой степени.
Но с условно-юридической точки зрения представляется, может
быть, интерес думать и утверждать, что N, еще будучи
собственником а, выделяет одно из своих полномочий, образует из него особое
право, которое удерживает за собой уже не в качестве
собственника а, а в качестве собственника b. С этой точки зрения N имеет jus in
re на свою собственную вещь.
/ 48. Особенности корреального обязательства
Случается нередко, что несколько должников обязываются в одном
и том же одному кредитору, или один должник обязывается в одном
и том же нескольким кредиторам, или, наконец, что и кредиторов
и должников бывает по нескольку. Так, например, на нескольких
опекунов возлагается одна и та же обязанность по отношению к
опекаемому; или несколько преступников обязаны вознаградить
потерпевшего за вред и т. п.
Юридический характер такого соединения нескольких лиц может
быть весьма различным, юриспруденция признает несколько форм
соединения: корреалитет, солидаритет, общее обязательство и т. п.
Но каков бы ни был этот характер, в каждом отдельном случае
соединения существует соединение многих отношений. Именно каждый
кредитор состоит в особом отношении к каждому из должников или
обратно. Например, при двух кредиторах и трех должниках мы имеем
шесть отношений (обязательств). Связь и взаимная зависимость этих

Определение и основное разделение права

409

отношений определяется правом различно, чем определяется и
характер соединения.
Но в одном случае, именно в случае корреалитета, некоторые
юристы отвергали такую множественность отношений. Корреалитетом называется такое соединение многих кредиторов с одним
должником или многих должников с одним кредитором, или тех
и других вместе, при котором каждый кредитор уполномочен
потребовать от каждого должника исполнения всего долга и каждый
должник, следовательно, ответственен перед каждым кредитором
во всем долге, причем удовлетворение одного кредитора одним из
должников, уничтожает права и обязанности прочих кредиторов
и должников. Сначала все случаи римского права, подходившие под
это определение, ученые называли корреалитетом. Потом заметили
(Риббентроп), что они распадаются на две категории: в одних
упомянутое уничтожение происходит только путем действительного
удовлетворения кредитора (solutio, datio in solutum, compensatio),
в других же, оно имеет место и при наличии чисто формальных
актов (acceptatio, litis contestatio, juramentum in jure и, может быть,
novatio, res judicata). Первую группу назвали солидаритетом, за
второй оставили имя корреалитета. Думая объяснить замеченное
различие, стали учить, что в корреалитете существует одно отношение,
обнимающее всех кредиторов и должников, поэтому каждый акт,
направленный к уничтожению, рушить все отношение. Напротив,
в солидаритете существует много отношений по числу кредиторов
и должников, и поэтому только такой акт касается всего солидаритета, который содержит действительное удовлетворение по
обязательству, т. е. делает дальнейшее существование солидарных
обязательств излишним: практическая цель их достигнута
произведенным удовлетворением.
Потом заметили, что и по отношению к корреалитету римские
юристы допускают возможность уничтожения обязательства для
одного из сокредиторов или содолжников, не распространяя
действие уничтожения на остальных участников корреального
соединения (capitis deminatio, mora, pactum de non petendo, confusio). Тогда
стали говорить, что надо различать в корреалитете два элемента:
объективный и субъективный. Объективный элемент
один для
всех кредиторов и должников, он уничтожается, поэтому, сразу для

410

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

всех. Субъективный элемент раздроблен по отдельным субъектам,
его уничтожение касается отдельных лиц, не касаясь самого корреалитета.

В основании обоих утверждений: 1) корреалитет, в отличие от
солидаритета, есть одно отношение и 2) корреалитет распадается
на элементы объективный и субъективный, в основании этих
утверждений лежит, очевидно, представление о праве как
отвлеченном предмете. Оба утверждения не соответствуют
действительности и искусственны. Спрашивается, существует ли на этот раз
необходимость в построении искусственных, условно-юридических
понятий?

Не раз замечали, что оба утверждения ничего не объясняют
в конструкции корреалитета, так как не отвечают на вопрос,

почему одни способы влияют одним образом, а другие другим.
Если мы прибавим, что высказанные утверждения не содержат
в себе никакого технического сокращения и что (как это
обнаруживается исследованиями последнего времени) корреалитет и солидаритет образуют лишь последовательные формы
исторического развития одного и того же института, то в справедливости
отрицательного ответа на вопрос, поставленный нами, не должно
быть сомнения.
Оба утверждения о природе корреалитета составляют плод
излишнего отвлечения, не нужного развития условно-юридического
воззрения на существо права.

/ 49. Результаты (ff 35-48)
Из изложенного мы видим, что юридическая защита изменяет
также защищаемое фактическое отношение. Она раздвигает пределы
его существования и содействует расширению содержания.
Последний факт обладает особенным социологическим значением (§ 35).
Существо защищаемого (правового) отношения не изменяется от
защиты. Но, руководствуясь критерием, который принимает в
соображение исключительно практическое значение юридической защиты,
обычное юридическое воззрение приписывает означенному
существу некоторые особенные свойства. За момент установления и
прекращения правового отношения принимается момент установления

и прекращения сопровождающих его юридических отношений; иг¬

Определение и основное разделение права

411

норируются случаи прекращения правового отношения,

последовавшие со стороны таких деятелей, действие которых устраняется само
собой или может быть устранено осуществлением юридической
санкции или личными усилиями самого субъекта; признается,
наконец, сукцессия в правах. Все эти черты принадлежат к числу понятий
не реальных, но условных. Отчасти мы можем уловить процесс их
постепенной выработки, ибо имеем указания на то, что не всегда они
были присущи юридическому воззрению на природу
правоотношений. Отсюда мы видим, что юридическое воззрение, подобное
современному, не составляет необходимого атрибута юриспруденции,
но должны согласиться с тем, что уже относительно рано оно

приобретает практическую цену (§§ 36-43). Однако не надо
распространять его применение далее тех границ, которые указываются его
практическим значением. Воззрение с условным практическим
значением не может служить средством научного объяснения. Это было
забыто юристами-теоретиками и вовлекло их в ряд ошибок. Мы
должны отказаться от воззрений, содержащих в себе подобные
ошибки (§§ 44-48).
§50. Главный вывод
Приступив к рассмотрению отношений, которые известны под
именем прав, мы определили их как отношения, защищенные особым
своеобразным (организованным, юридическим) способом (§ 24).
Анализируя эти отношения во всех их видах, мы действительно
нашли присутствие в них тех свойств, которые необходимо

предположить при существовании означенной защиты (§§ 26-32).
С другой стороны, мы убедились, что свойства прав, которые
принадлежат им по обычному взгляду юристов и, по тому же взгляду,
характеризуют права, в отличие от других отношений, эти свойства
(или лучше сказать, признание этих свойств юристами) объясняются
тем практическим значением, которым обладает юридическая
защита отношений. Особенности юридического воззрения на существо
права имеют свой корень именно в факте юридической защиты.
Таким образом, мы должны заключить, что юридическая
(организованная) защита составляет основное отличительное свойство
права, своим существованием обусловливающее и вызывающее
другие характерные свойства его.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

412

V. ПОВЕРКА ПРЕДЛОЖЕННОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПРАВА
1. Разбор первого возможного возражения
/51. Ожидаемое возражение
Определению права, которое выполнено нами на предыдущих
страницах, может быть сделан упрек. Могут заметить, что это
определение сужает область права, сравнительно с тем, как оно понимается
обыкновенно. Каждое отношение, сопровождаемое организованной
защитой, принадлежит к числу отношений, которые считаются
обыкновенно правовыми; но последние, по общему, или, по крайней мере,
весьма распространенному признанию, включают в себя еще
отношения, защищенные иным образом.
Если это верно, то предложенное выше определение, указав с
достаточной точностью, что в этом сочинении будет пониматься под
правом, все-таки, как будто, не достигло цели совершенного
научного определения. Именно оно определило не то, что почти все
разумеют под правом, а нечто к нему очень близкое, но не тождественное.
Следовательно, если дальнейшее исследование будет поставлено на
почву этого определения, то оно будет относиться не к тому, что на
самом деле есть право (так как обыкновенно принимается за него),
но к тому, что произвольно отождествлено здесь с ним.
Хотя организованная защита отношений, сама по себе,
представляет настолько важное в социальном отношении явление, что
заслуживает вполне стать предметом особого теоретического
исследования, однако все-таки будет не лишним попытаться показать, что
принятое нами определение права выражает точно коренной смысл
этого слова. И хотя возражение, предположенное выше,
представляется на первый взгляд довольно веским, однако, в свою очередь, ему
следует противопоставить доводы не менее веские.
Другими словами, особое внимание, с каким люди относятся
к правам в отличие от других отношений, составляет существенный
признак прав; и если наука, не желая удовлетвориться
констатированием одного этого признака, ищет полного определения права, то
она должна обнаружить такие характерные свойства, которые так
или иначе включают в себя или соединяют с собой вышеуказанный
признак

Определение и основное разделение права

413

/ 52. Шаткость разговорного

и литературного словоупотребления
Без сомнения, обычное воззрение включает в область права
большее число явлений, нежели то, которое может быть подведено
под наше определение. Так, многим международным отношениям
придается юридический характер и они относятся к
международному праву, хотя и не сопровождаются организованной защитой.
Точно так же ряд отношений, наблюдаемых в частной и
государственной сферах первоначального периода, не обладает такой
защитой, но включается в область права. Когда говорят об обычном
праве, тогда часто причисляют сюда все вообще обычаи касательно
данного предмета без отношения к тому, в каких формах
выражается их принудительная сила. Но это несовпадение обычного
понятия о праве с нашим понятием о нем не имеет никакого
опасного значения для этого последнего. Ни литературное, ни тем более

простое разговорное значение слова «право» не обладает какимлибо абсолютно внушительным авторитетом. Обыденное
мировоззрение употребляет это слово в таком широком смысле, неприложимость которого для наших целей не требует никаких серьезных
пояснений. Во всех почти случаях, где речь идет о принадлежащих
кому-либо претензиях, которые представляются почему-нибудь
справедливыми, будет ли основание их заключать в
государственных законах или в обычаях, или в моральных взглядах
данного общества, или даже в простых приличиях, обыденное
воззрение не затрудняется говорить о правах. Мы слышим о праве на
вещь, равно как о праве на благодарность или на получение визита.
Литературное словоупотребление, руководимое стремлением
ограничиться областью права в юридическом смысле, заслуживает,
конечно, несравненно большего внимания. Но мы могли бы
довериться ему вполне только в том случае, если бы было известно, что
все ученые исходят из одного общепризнанного понятия права
и развивают его вполне правильно. Однако такого понятия совсем
не существует. Из массы высказанных определений права, каждое
ведет к границам правовой области, не вполне совпадающим с
границами, которые вытекают из других определений. Следовательно,
ученые, которые руководствовались названными определениями,

414

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

естественно, должны были приходить к различным результатам
в деле проведения границ правовой области. Тем же ученым,
которые не укладывали какого-либо предвзятого воззрения на сущность
права в основание своих работ, грозила опасность подчинения
колебаниям нелитературного словоупотребления. Из всего этого
должны были проистекать многочисленные разногласия, в
существовании которых не трудно убедиться на разборе любых
примеров. Отсюда проистекает то важное последствие, что хотя от
множества индивидуальных воззрений можно отвлечь некоторый
«господствующий» или наиболее распространенный взгляд на
границы правовой области, однако ни одно из этих воззрений не
совпадает с таким взглядом вполне. Как все не вполне выясненные
понятия, понятие права образуется наполовину путем
бессознательным. В известных крайних точках оно определенно и
бесспорно. Никто не исключит из правовой области претензии,
основанной на положительном предписании закона, удобоприменимом
в судебном порядке; наоборот ни один из юристов не назовет
правом претензии на получение от кого-либо контрвизита. Между тем
в промежутке между двумя областями отношений, из которых одна
считается несомненно правовой, другая столь же решительно
лишается этого эпитета, лежат группы, квалификация которых
испытывает большие или меньшие колебания. При отсутствии полной
отчетливости в представлении о том, что именно характеризует
право как таковое и наклонности выводить определения
дедуктивным путем из предвзятых общих посылок, представители
различных воззрений легко принимают за критерий различные признаки
этого явления и, руководствуясь ими, приходят неизбежно к
результатам, несогласованным между собой. Принимая во внимание
такой способ образования отдельных мнений, мы имеем полное
основание не доверять и покоящемуся на них же господствующему
воззрению. Потому и противоречие определения, выработанного
на предшествующих страницах, с этим воззрением само по себе не
должно приводить нас в смущение. Если мы можем убедиться в
правильности избранного нами пути, то некоторое несогласие
приобретенных результатов с господствующим взглядом нисколько не
может подорвать их значение в наших глазах.

Определение и основное разделение права

415

/53. Поверочный анализ. Его задача
В самом деле, мы имеем перед собой обширную область
отношений, которые существуют под общим именем прав, но в полной
однородности которых мы не можем быть уверены заранее, потому что
знаем, что словоупотребеление, находящееся вне всяких
теоретических влияний, не придает названному имени какого-либо значения,
которое было бы связано именно с этой областью, а
словоупотребление, руководимое теорией, не имеет одного общего источника. Чтобы
дать верную внешнюю характеристику права, как отношения, т. е.
описать его точно в отличие от других сходных, но не одинаковых

с ним отношений, мы должны постараться уловить такой признак
его, который, будучи свойственен достаточно большому числу
отношений, признаваемых за права, служил бы, во-первых, их
отличительным признаком, т. е. был бы чужд явлениям других областей, и,
во-вторых, объяснял бы с наибольшей убедительностью, почему в
сознании отдельных людей и всего общества правоотношения
выделяются в особую, резко отграниченную группу с особым приписанным
ей значением. Это последнее требование имеет существенную
важность. Когда определяются и классифицируются научно предметы,
существующие независимо от человека, тогда нет дела до

субъективного значения избираемых признаков. Кит относится к
млекопитающим, хотя способ рождения и питания им детей обладает, может
быть, несравненно меньшим значением для человека, нежели то
обстоятельство, что он живет в воде. Какие бы практические отношения
ни существовали к подобным предметам, научная классификация не
может обращать на них никакого внимания. С совершенно иным мы
встречаемся при определении и классификации таких явлений,
каково право. Это не конкретный предмет или явление вне человеческого
существования, но, как мы видели, лишь некоторое положение лиц
(§ 19). Научное (социологическое) значение оно может иметь лишь
настолько, насколько обусловливает собой действия лиц. Но,
очевидно, что то же самое обстоятельство определяет также особенное
значение права для общества и отдельных лиц. Хотя значение, которое
приписывается индивидуальным или общественным воззрением
праву, может быть отлично от его действительного значения,
которое одно обязательно для науки, но, очевидно, что источник, из кото¬

416

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

рого проистекает самый факт признания некоторого особого
значения за правами, один и тот же в обоих случаях. Отношение вообще
есть возможность действий. Самый простой житейский опыт
свидетельствует, что когда люди сознают себя вправе делать что-либо, то
такая квалификация обозначает, что они сознают себя наиболее
свободными от противодействия со стороны других членов их
общества. С другой стороны, самое простое соображение показывает, что
если какая-либо сторона права обладает социологическим
значением, то именно та, что в случае права субъект имеет в своих действиях
гораздо более простора по направлению к окружающим его лицам.
Практическое и научное значение права совпадают. Следовательно,
научное определение права должно отличить таким его признаком,
который обусловил бы собой и практическое значение его. Если
отличительный признак права, указанный в научной классификации,
объяснит нам, почему люди выделяют право из среды других
отношений и приписывают ему особое значение, то это обстоятельство
послужит лучшим подтверждением правильности самого научного
определения.

/ 54. Выполнение
Искомый признак может заключаться как в совокупности многих
свойств, так и в своеобразной комбинации их.
Как точки отправления мы имеем две стороны определяемого
нами предмета содержание и форму правоотношений. Обращаясь
к первой, мы замечаем, что по содержанию своему права вообще
сходны с другими отношениями. В содержании прав надо различать
действия, которые составляют главную цель права, и действия,
которые гарантируют возможность первых. Так, в праве собственности
к первым относятся все акты воздействия на вещь с целью ее
эксплуатации, ко вторым

самоуправство с лицами, которые препятствуют

обладанию, и воздействие на них через административные, судебные
и другие органы общественной власти. Действия первого рода
образуют одинаково как содержание правовых, так и всяких других

отношений. Если в юридической форме защищаются государственные,
общественные, семейные, частные имущественные отношения, то
все они входят в тоже время или, по крайней мере, способны входить
и в другие области. В нормальных случаях все права составляют од-

Определение и основное разделение права

417

новременно и предмет нравственной защиты, и только большая
неравномерность в значении юридического и морального элемента ее
приводит к тому, что отношения, защищенные и юридически, и
морально, рассматриваются исключительно юриспруденцией. Если
в некоторых случаях юридическая и моральная санкции находятся
во взаимном противоречии, то, в виду других случаев, где они
находятся во взаимном согласии, нельзя сказать, чтобы принадлежность

отношения к той или другой области определялась его содержанием.
Одно и то же отношение к вещи трактуется иной раз как противоправовое и противонравственное (обладание вора), в другой раз
как противоправовое, но безразличное с нравственной точки зрения
(обладание вещью, приобретенной нравственным образом, но с
нарушением юридических обрядностей), третий как нравственное,
но безразличное для права (отношения, вытекающие из чувства
благодарности и т. п.), четвертый как правовое и нравственное
(собственность), пятый как правовое, но безнравственное
(собственность, нажитая «неправым» трудом). Кроме двух санкций
юридической и моральной, существует еще санкция обычая. В различных
случаях они дают весьма разнообразные комбинации, рассмотрение
которых, хотя бы поверхностное, приводит к тому заключению, что
очень часто известное содержание отношения может быть
одновременно предметом трех санкций, действующих в одном или
различных направлениях. Если припомнить далее, что история права
указывает на самые разительные изменения в составе правовой области,
что отношения, которые считались когда-то не только

дозволенными, но и обязательными (например, коммунизм жен), становятся
потом преступными, что прежние преступления (индивидуальное
обладание женой или имуществом) возводятся в юридические
идеалы,

что в этом нескончаемом, хотя и медленном, потоке

видоизменений границ права и морали нет никаких опор для того, чтобы
уловить какое-либо осязательное единство, то вряд ли останется какоелибо серьезное основание для того, чтобы искать отличительные
свойства прав в роде действий, составляющих предмет юридической
защиты.

Точно так же действия, которые служат как средство юридической
защиты, не обладают никакими особенностями. В громадном
большинстве случаев они состоят в непосредственном (самоуправство)

418

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

или опосредованном (через суд и т. п.) насилии над нарушителем
или, как выражаются, во внешнем принуждении его. Но нельзя
сказать, что присутствие внешнего принуждения служит
характеристическим признаком права. Этого нельзя сказать, во-первых, потому,
что внешнее принуждение, хотя и реже, бывает также средством
контроля в областях нравственности (например, меры воспитания)
и обычаев; во-вторых, потому, что рядом с внешним принуждением
или насилием правовые отношения защищаются более мягкими
мерами влияния, каковы, например, судебные и административные
выговоры, замечания, предостережения, или лишение ожидавшихся
выгод (лишение награды, пенсии, вознаграждения, наконец вообще
лишение права, которое не составляет внешнего принуждения
и т. п.). Однако все-таки мы должны отметить тот факт, что внешнее
принуждение является в правовой области гораздо чаще, чем в
других областях.
Вслед за этим обращаемся к форме права. Здесь, напротив, мы
находим выдающиеся характеристические черты. Бросается в глаза
некоторая, весьма большая определенность, которая свойственна
устройству права как отношения. Порядок установления,
прекращения и защиты является в громадном большинстве случаев более или
менее точно определенным или, по принятому выше выражению,
организованным. Подобно чертам, Отмеченным выше, эта последняя
черта не присутствует во всех без исключения случаях «права»; но
она имеет то преимущество, перед ними, что вовсе не
распространяется за их область. Вряд ли найдется такое отношение, которое,
защищаясь организованным образом, было исключаемо когда-либо из
правовой области. Если, например, многие цивилисты не признают
защищенного владения за право, то все-таки они считают его
«юридическим» отношением и показывают этим, что в данном случае
слово «право» употребляется ими в особенном, более ограниченном
смысле, чем тот, о котором говорится здесь.
Таков непосредственный результат анализа. Мы имеем перед
собой следующие свойства права: внешнее принуждение,
организованное установление, организованная защита. Из них первое не есть
отличительное в строгом смысле, но распространено в правах более,
чем в других отношениях. Остальные, хотя и не общи всем без
исключения случаям, с которыми связано название права, составляют,

Определение и основное разделение права

419

действительно, отличительные черты его. Так как мы не открыли
каких-либо других отличительных свойств, то должны
предположить, что обособление права обусловлено тремя открытыми нами
свойствами; распространение же названия права за их пределы
произошло под влиянием какой-либо ложной ассоциации идей,
исследование которой остается нашей обязанностью. Допустив это, надо
сделать последний шаг
обратиться к раскрытию взаимного
отношения различных свойств права. Организованная защита,
естественно, представляется как основное свойство. Она вызывает
организацию установления и прекращения, откуда, как мы видели,

развиваются все другие особенности юридического воззрения на существо
права (§ 36); организацией защиты объясняется далее предпочтение,
которое оказывается в области прав внешнему принуждению как
средству защиты, потому что оно более, чем какое-либо другое
средство, может быть подчинено правильному порядку. Наконец,
принимая во внимание организованную защиту, мы получаем возможность

объяснить, почему в случаях правоотношения субъект находит
простор для своих действий обстоятельство, объяснение которого
было поставлено выше как необходимое качество правильного
определения права. Очевидно, что организованная защита охраняет
вообще лучше, надежнее, чем какая-либо другая.
«Предметы следовало бы распределять по возможности
сообразно свойствам, которые суть причины многих других свойств или, по
крайней мере, их верные признаки» (Милль). Это требование вполне
выполнено нами в настоящем случае.

/ 55- Логическая правильность предложенного анализа
В предложенном анализе может подвергнуться сомнению одно
обстоятельство. Читателю покажется, пожалуй, странным, что мы как
бы произвольно сузили область определяемого предмета. На этот
случай надо припомнить следующее место из «Дедуктивной и
индуктивной логики» Бэна сочинения, на которое уже раз была сделана
ссылка (§ 24).
«Предположим, говорит Бэн, что мы должны определить
монархию. Мы соберем примеры всех правлений, которые
обозначаются этим именем: цари героической Греции, цари Спарты, Рима,
Персии, Македонии, Сирии, Египта, короли Тевтонов167, государи совре¬

420

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

менных европейских народов, царьки негритянских племен,
императоры, князья, маркграфы, графы, архиепископы, обладавшие
верховной властью и проч. К этим примерам мы прибавим

афинских царей-архонтов168, римских царей, понтифов169, остатки
прежней царской власти. Если мы сосредоточим наше исследование на
известном числе этих примеров, то мы получим, как общую черту,
деспотическую или абсолютную власть. Но эта черта не подойдет
к другим примерам, например, к случаям современных
конституционных монархий. Если мы пожелаем включить в счет и эти новые
формы, то общие черты будут сведены к небольшому числу сходств,
которые не обладают достаточным значением, а именно: 1)
обладание высшим саном в государстве и 2) большая или меньшая доля
участия в верховной власти. Наконец, если мы пожелаем принять в
расчет и два последних примера афинских царей-архонтов и римских
царей-понтифов, то мы не будем в состоянии применить к ним и это
небольшое сходство. Нам придется прибегнуть к еще большему
ограничению, большему разжижению нашего определения. Вот что
случается наиболее часто, коль скоро в целях определения мы заботимся
об обобщении названия. Мы руководствуемся общепринятым
смыслом слов; но если мы остановимся на этом, то, по всей вероятности,
нам не удастся определить общий смысл, который обладал бы хоть
какой-нибудь важностью. В таком случае в случае затруднений,
в которые ставит нас многообразный смысл слова, надо призвать
на помощь правило касательно определения. Тем или другим
способом мы должны ограничить класс (определяемых предметов) на
основании отношений с глубоким и обширным значением. Если
нужно, мы пожертвуем чем-либо из обычного значения слова, мы
пренебрежем некоторыми случаями и будем делать выбор среди
остальных до тех пор, пока не образуем класса, который
действительно обладает в общем важными качествами».
В нашем определении права нам пришлось использовать именно
этот прием, столь метко охарактеризованный Вэном. Ограничение
области права пределами, которые более узки, нежели пределы
общепринятые, вызывается логической необходимостью, согласуется
с правилами логики.
Итак, проверяя, мы пришли к тем же результатам, которые
получили в первоначальном исследовании (§§ 22-50). Чтобы окончатель¬

Определение и основное разделение права

421

но завершить проверку, надо разъяснить истинный характер путей,
которые ведут к приложению названия права за границей
организованной защиты.

/ 56. Источник недоразумений
и способы их распространения
Когда мы отличаем какой-либо предмет от других предметов
особым названием, тогда мы подразумеваем известное сходство и
известное несходство этого предмета с остальными. Подразумеваемое
несходство может быть видовое, родовое, семейное и т. д. Видовое
несходство предполагает, естественно, родовое сходство; родовое
несходство
семейное сходство,
вообще, каждое частное
несходство предполагает более общее (ограниченное) сходство; но,
обобщая и подразумевая признаки сходства, особое понятие и название
вызваны непосредственно существованием несходства и имеют
своим существенным назначением констатирование отличительных

свойств предмета. В наших идеях мы отделяем один предмет от
другого не потому, что он сходен с прочими предметами, но потому, что

он несходен с ними. Однако из этого не следует еще, чтобы, повторяя
обычное название какого-либо предмета, мы сознавали всегда с
полной ясностью, в чем именно заключается их смысл и состав.
Обыкновенно только часть свойств, почему-нибудь скорее и легче
запоминаемая, мыслится как характеристический признак предмета.
Поэтому, как скоро отыскивается другой предмет, который обладает таким
же признаком, то, хотя бы у него не было остальных признаков
первого предмета, на него переносится его название. Иногда по какомулибо случаю внимание привлекается каким-нибудь признаком, не
принадлежащим к числу отличительных. Тогда и он может
ассоциироваться с названием предмета как его характеристическая
принадлежность, и они переносятся на предметы, где этот признак
присутствует в соединении с иными свойствами, чем те, которые

первоначально образовали и вызвали переносимое название. Такими-то
путями возникает, между прочим, ложное распространение

названий, и оба приведенные способы его имели место по отношению
к праву. Эти оба способа относятся к той форме распространения
названий, который логика называет распространением по сходству.

422

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

/57. Юридический характер международных отношений
Если для субъекта право представляется формой расширения его
деятельности, то для окружающих лиц, способных ему вредить,
и имеющих обыкновенно в этом интерес, оно составляет форму
ограничения их деятельности. Юридическая защита, так или иначе,
принуждает к соблюдению неприкосновенности отношения. Лица,
окружающие субъекта, чувствуют себя в известной степени
связанными, стесненными. Такое чувство связанности, преобразующееся
в своем дальнейшем развитии в определенное понятие юридической
обязанности, является, понятно, существенным моментом права, так
сказать, его оборотной стороной. Но понятно также, что оно есть
специально-юридическое явление лишь в той степени своей, которая
вызывается именно юридическим способом защиты. Усиливая
вообще защиту, организация ее увеличивает тем самым и степень вышеобозначенной связанности или обязанности; но в ослабленной

степени связанность является необходимым спутником каждой защиты,
хотя бы неорганизованной. Не связанность вообще, но лишь
известная степень ее составляет юридическое явление. Вот это-то
ограничение, которое, будучи упускаемо из виду, дает повод к
недоразумениям.

Они возникают прежде всего в случаях, когда исследователь
относится к делу не столько с чисто научной (объективной) точки
зрения, сколько с точки зрения политической, критической. Нередко,
составляя идеал, юридическая связанность не может быть достигнута
непосредственно, и тогда удовлетворяются какой-нибудь, хотя бы
неорганизованной защитой данного отношения. Но, забывая о
сделанной таким образом уступке, все-таки причисляют это отношение
к разряду правовых. Так именно произошло и происходит
зачисление в область права многих международных отношений. Держась
строго вышеустановленного понятия права, мы не имеем нужды
отрицать за названными отношениями всякое юридическое
достоинство, как это делают, например, те, кто считают необходимым
атрибутом права существование правильного суда или какого-нибудь
другого подобного органа. Если самоуправство, которое
предпринимается обиженным лицом в порядке, установленном общественной
санкцией, мы признаем средством юридической защиты, то таким же

Определение и основное разделение права

423

свойством обладает, несомненно, война, ставшая в последние
столетия предметом правильной организации. За войной, как главным
средством международной защиты, в распоряжении ее субъектов
находится длинный ряд косвенных средств, менее сильных, но
организованных, ибо каждое из них обладает определенным значением,
употребляется определенным образом и, до известной степени,
в определенных случаях. Сюда относятся дипломатические
представления, протесты, ультиматумы, отзыв посольства, военные
демонстрации и т. д. Вместе с тем такой институт, как международное
поручительство одного или нескольких государств за целостность
данных отношений, есть уже зачаток самостоятельного органа
международной защиты, подобно, например, свидетелям в
первоначальном гражданском праве. С другой стороны, в международных
отношениях присутствуют, несомненно, другой необходимый элемент
права
контроль, принадлежащий здесь зародившемуся
международному обществу, или как выражаются, международному
(общественному) союзу. Господствующий взгляд дает международному
праву не более трех-четырех столетий. В это время именно начал
образовываться упомянутый международный общественный
контроль и зародилась организация средств международной защиты.
Поэтому, в общем, нам нечего возразить против этого взгляда. Но
в частностях, он страдает многими преувеличениями. В этом
отношении достойны внимания следующие обстоятельства. Во-первых,
применение международного контроля терпит не только
ограничения в составе субъектов (ибо не все еще народы вошли в
«международный союз»), но подвергается еще территориальным
ограничениям иного свойства. Отношение любого европейского государства
к Турции мы должны назвать правовым отношением, ибо оно
находится под международным юридическим контролем; но подобное же
отношение того же государства к какому-нибудь народу в глуши Азии
или Африки может в крайнем случае затронуть интересы какогонибудь отдельного государства, не касаясь интересов всего союза
и не вызывая его контроля. Такое отношение будет просто
фактическим. Область международных отношений не охватила еще всего
мира, а соответственно этому и область международного права.
Приведенный пример может быть пояснен такой аналогией.
Предположим, что в малодоступной стране, не входящей в состав какой-либо

424

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

государственной территории, какой-нибудь смельчак овладел
участком земли. Подлежа в пределах своего государства действию законов
о частном владении и собственности, это лицо не будет находиться
к обозначенному участку в каком-либо правовом отношении, потому
что интересы его государства и юридический контроль последнего
не проникли еще так далеко. Во-вторых, в той относительно
ограниченной области, которая образует территорию международного
права, далеко не все отношения, подлежащие международному
контролю, прониклись в достаточной степени юридическим

характером, а, с другой стороны, применение мер защиты (война и пр.)
далеко не ограничивается только случаями, для которых они
рекомендуются «правом». Можно ли сказать, что международная юридическая
санкция влияет на международную деятельность государств и
защищает их права в такой же степени, как мы это видели во внутренних

отношениях государства? Абсолютные противники международного
права, о которых было упомянуто выше, правы в том отношении, что
оттеняют резко относительную слабость международной
юридической гарантии. Можно ли далее утверждать, что, употребляясь для
защиты международных прав, война и другие средства не
употребляются в большом числе случаев для защиты многих неправд, подрывая
этим значение юридически защищенных отношений?
Международная юридическая санкция оказывается здесь в таком же положении,

в котором находилась юридическая санкция каждого общества, когда
не были выработаны специальные органы юридической защиты. На
первых порах приходилось пользоваться уже готовыми средством
самоуправством. Но, становясь юридическим средством,
самоуправство долгое время оставалось еще также общим бытовым средством
защиты, которое преследовало многие цели, помимо юридических,

т. е. помимо освященных обществом. Аналогию между частным
и международным самоуправством можно провести даже до полного
родства этих двух явлений. На самом деле в те отдаленные времена,
которые нам известны по переживаниям, сохранившимся в

различных «правдах» и «зерцалах», частное самоуправство было не что иное,
как самоуправство международное в малом виде. В то время
происходило сплочение многих мелких общественных союзов семей,
родов, общин в более крупные единицы с государственным
характером. При первоначальной разрозненности мелких единиц враждеб¬

Определение и основное разделение права

425

ные столкновения между ними были гораздо чаще, чем между
членами одной и той же общины, рода, семьи. Как скоро член одной

общины был обижен членами другой, вся община обиженного поднималась
против общины обидчика. По терминологии, использованной выше,
в § 22, это была защита первого рода. С возникновением соединения
и государственного сплочения отдельных общин она начинает
превращаться (по той же терминологии) в средство защиты второго
рода. На первых порах, при слабости центральной власти, мы не
замечаем еще прочных органов юридической защиты, но власть
налагает свою руку на самоуправство и направляет его сообразно своим
видам. Определяется порядок самоуправства. Борьба
самостоятельных общин превращается во внутреннюю борьбу составных единиц
высшего общественного союза. Всюду, где древние памятники
сохранили нам сведения о самоуправстве, регулируемом уже
государственной властью, говорится о расправе, которая предпринимается
обиженным в союзе с его родственниками, друзьями, односельчанами.

Это были остатки прежней борьбы независимых общин, борьбы,
которая попадает теперь под контроль нового, высшего общественного
союза. Международная борьба превратилась в частную, внутреннюю.
То же самое мы видим в современной международной области. Война,
служившая доселе свободным средством самозащиты независимых
государств, начинает становиться предметом контроля впервые
зарождающегося международного общественного союза, который
стремится превратить ее в средство справедливого возмездия и
внутренней юридической охраны.
Итак, только часть международных отношений и среди ее только
относительно незначительный элемент защищен организованным
образом. Остальная часть и прочие элементы, если и защищены, то
иными, более слабыми способами; многое же не защищено еще вовсе.
Распространение на принадлежащие сюда отношения термина и

понятия права объясняется достаточно стремлением сообщить им
юридическую защиту и внести в международный оборот
соответствующие обязанности (связанность), а в ожидании их, вообще
какую-нибудь защиту и какую-нибудь связанность. Но пока не
осуществилась первая часть этого стремления, стоя на почве
действительности, а не на почве идеалов, мы не имеем основания сочувствовать

вышеназванному распространению терминологии. Вероятная спо¬

426

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

собность данного отношения стать в будущем предметом
юридической защиты не может служить основанием для включения его в
разряд правовых. Этот критерий крайне шаток и не определен, ибо мы
не в состоянии предусмотреть всех возможных общественных
метаморфоз, которые случатся в будущем и вызовут юридическую защиту
отношений. При следовании его указаниям пришлось бы, пожалуй,
расширить область права так далеко, что пропала бы всякая
определенная граница между ней и другими областями. Для науки
международного права не будет ущерба, если она станет на точку зрения,
защищаемую на этих страницах. Выиграв в определенности понятий,
она не ограничит объект своего исследования, так как за
отношениями, которые не защищены организованным образом, всегда
останется важное место в критической части науки.
/ 58. Юридический характер отношений
раннего триода, обычаев и т. д.
Продолжая обзор недоразумений, касающихся употребления
слова «право», следует заметить, что, если одно стремление придать
какую-либо защиту известным отношениям может привести к
отождествлению их с правами, то тем более такое отождествление
возможно в тех случаях, когда имеют дело с отношениями, которые в

период более поздний, чем тот, в который их наблюдают,
действительно стали предметом юридической защиты. Если один ученый
рассматривает как право возможность вмешательства одного
государства во внутренние дела другого, то другой ученый не впадает

в большую ошибку, когда говорит о «праве» кровной мести, о
«правах» мужчин в отношении женщин, матерей и отцов относительно
их детей, о «праве» родства, развода, опеки, собственности,
наследования в том периоде, когда эти «права», соблюдаясь по обычаю, в
случае нарушения, защищались неорганизованными способами.
Общественный контроль покровительствовал им, но выражения
покровительства не были организованы; и наступление в каждом отдельном
случае противодействия нарушителям защищенных отношений не
было приведено в порядок. Между простым ропотом неодобрения
и энергичным внешним принуждением для контролирующего
элемента общины открывался широкий выбор, не определенный
заранее. В своем месте было показано (§ 27), что выражение «организо¬

Определение и основное разделение права

427

ванная защита» должно пониматься в достаточно широком смысле.
Как скоро для защиты какого-нибудь отношения авторитетом
общества, хотя бы путем незаметно складывающегося обычая,
выработался правильный порядок, так отношение вступает в юридическую
форму своего существования. Конечно, проведение точной границы
в каждом отдельном случае представляется весьма затруднительным,
и исследование ранних учреждений не выйдет из этого затруднения,
если не образует особой группы переходных форм (ср. § 24). Но всетаки граница представляется существенно необходимой. Выше было
показано, что существенное свойство права заключается в
организованной защите. Если этот признак будет отброшен, то утратится
всякое различие между правами и всеми другими защищенными
отношениями, т. е. область права расширится настолько, что вместит

в себя всю область общественной морали и, пожалуй, даже область
обычаев. Вряд ли можно найти разумные основания для такой
нивелировки понятий. Различия, где они существуют, не должны и не
могут быть игнорированы; если мы распространим правоведение до
пределов социологии, обратив таким образом часть в целое, то часть
не уничтожится, а все дело ограничится сменой имен. Большинство
отношений раннего периода не были правами, но сделались ими
только впоследствии. Не включая их потому в область прав,
правоведение должно изучать их как материал, из которого выработалась
позднее правовая сфера.
Что в окружающей нас жизни мы имеем в форме юридического
явления, то, по ложной ассоциации идей, представляется нам
непременно таковым же, когда наблюдается в другом месте. Таким
образом, семья, брак и т. п. кажутся правовыми институтами в
первобытную эпоху так же, как обладают они этим качеством теперь. Та же
ошибка повторяется в другой области. Изучая обычаи современных
нам низших обществ и общественных кругов, не затрудняются
признавать там за юридическое все то, что в развитом праве обладает
несомненно этим качеством. Нередко идут еще дальше.
Как скоро в какой-либо группе отношений и актов главные из них
сочтены за юридические, то это качество распространяется и на

аксессуары. Таким путем доходят, например, до того, что включают
в состав обычного права свадебные или похоронные церемонии. Как
в двух предыдущих случаях, так и здесь точное разграничение поня¬

428

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

тий не может привести к ущербу для исследования. Во-первых,
отрицание за обычаями юридического характера не равносильно
отрицанию за ними годности быть объектом вообще
социологического изучения. Во-вторых, само юридическое исследование не должно
ограничивать своего материала одними правоотношениями. Эти
последние существуют среди других отношений, находясь в
постоянном взаимодействии с ними. Исследователь права не может оставить
их без внимания, но из этого не следует, чтобы он называл их
правами. Так, психолог, изучающий процессы сознательного мышления,
не может оставить вовсе в стороне рефлективные процессы, но из
этого ведь не следует еще, чтобы он приравнял их к предмету своего
исследования.

При отсутствии должной научной организации исследования
социальных явлений, находящихся за пределами правовой области, на
юристов в значительной доле легла тяжесть первоначального их
изучения. Но, распространив свою научную деятельность за пределы
своей собственной области, они не избежали фикции, которая
включает все новое в эту область. Отсюда квалификация в качестве
юридических таких отношений, которые обладают совершенно иной
природой; отсюда же, такое направление юридических
исследований, которое предназначалось охватить всю науку об обществе.
Настала пора предъявить a finium regundorum170. Правоведение должно
признать себя частью высшего целого и признать сосуществование
ряда равноправных и весьма родственных наук. Общественный
контроль над действиями членов общества проявляется в нескольких
группах явлений, правоведение занимается только одной из них.
/ 59- Результаты
Итак, мы должны были удостовериться в правильности
предложенного нами определения права. Хотя на вид это определение
суживает правовую область, сравнительно с тем, как она понимается
обыкновенно (§51), но это противоречие не может иметь опасного
значения уже потому, что обычное словоупотребление не имеет особенно
твердой и единой основы (§ 52). Кроме того, аналитическая проверка
подтверждает вполне наше определение, представленное в
предыдущих параграфах. Кроме организованной защиты, никакое другое
свойство не служит отличительным признаком права (§§ 53,54). Рас¬

Определение и основное разделение права

429

пространение этого понятия на такие отношения, которые не
владеют означенным свойством, объясняется неправильной ассоциацией

идей (§ 56). Всюду, где находят некоторую защиту отношений и
соответствующую ей связанность лиц, защиту и связанность, которые
потом должны обратиться (международные права § 57) или уже
обратились (отношения раннего периода § 58) в юридические, там
признают существование правоотношений, или признают
правовыми все отношения, которые в развитом праве являются таковыми

либо служат аксессуарами правовых отношений (обычаи). В
интересах правильной классификации наук надо провести определенную
границу между правоведением и другими отраслями социологии.

2. Разбор других возражений
/ 60. Возражение, основанное на неправильном
понимании природы определения
После того, как нам удалось справиться с возражением наиболее
трудным, от нас потребуется относительно менее усилий для
устранения других возражений, к ожиданию и предупреждению которых
обязывает осмотрительность. Одно из них основано на
неправильном взгляде на природу определения и обусловлено тем широким
господством, которое принадлежит до сих пор в области
юриспруденции метафизическому способу воззрения на вещи. По всей
вероятности, многие заметят, что определение, изложенное на
предшествующих страницах, не годится потому, что не указывает
настоящего источника права. Это определение сводит суть права к

организованной защите, т. е. к защите, которая в большинстве случаев
устанавливается произволом законодателя. Но разве за этим
видимым произволом не скрывается что-либо другое, что, в сущности,
и производит право? Разве с времен Гуго171, Савиньи и Пухты еще
мало твердили о том, что правовой порядок не составляет чего-либо
произвольного, но является как закономерное произведение всех
условий и сил народной жизни? Разве поддерживать определение,
как бы игнорирующее эти истины современной юриспруденции, не
значит ли это возвращаться к отошедшему в вечность учению
юристов прошлого столетия?

430

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Нисколько, ответим мы. Все, что содержится в определении права,
защищаемом нами, сводится к тому, что отношениям, которые
называются правами, свойственна организованная защита. За этим
остается полный простор для исследования какого
происхождения эта защита и каково ее социальное значение. Следование
метафизике приучило нас ждать от определения полного обнаружения
всех причинных соотношений, в котором состоит определяемый
предмет к окружающему его миру. В определении желают получить
формулу, из которой путем дедуктивного ее развития, можно было
бы осведомиться обо всем, что желают знать о данном предмете. Но
на самом деле это выходит за пределы определения. Оно составляет
только один из начальных актов индуктивного исследования. Его
назначение подготовить путь для изучения, а не устранить таковое.
/ 61. Возражение, основанное на смешении двух
точек зрения: объективно научной и практической
Организованная защита, в которой мы видим существенный
признак права, даруется обыкновенно законодателем или вообще
какими-либо органами, представляющими правительство. С другой
стороны, с понятием права связывается обыкновенно понятие
должного и справедливого. Таким образом, наше определение клонится
как бы к тому, чтобы оправдать без разбора всякое распоряжение
правительства, которое направлено к установлению того или другого
порядка в мире человеческих отношений. Однако каждому известно,
что далеко не такая точка зрения господствует всегда и везде по
отношению к праву. Часто порядок, поддерживаемый в какой-либо
стране ее правительством, подвергается жителями этой страны
справедливому осуждению, и тогда правом признают не тот порядок,
который существует, но тот, который, по мнению лучших и
руководящих обществом людей, должен существовать.
Такова сущность возражения, которое, несомненно, опасно уже
потому, что обладает наибольшей доступностью и опирается на
наиболее живые интересы государственного общежития. Очень
странным должно быть научное определение, которое игнорирует то
существенное обстоятельство, что правительство, в своих усилиях
насадить правовой порядок, составляет силу далеко не безгрешную и не

Определение и основное разделение права

431

абсолютную. Но на самом деле наше определение права совсем не
имеет такого характера.

Во-первых, по смыслу этого определения, вовсе не каждое
мероприятие, которое направлено к устроению того или другого порядка
отношений граждан, надо назвать юридическим. Бывает много
правительственных распоряжений, которые по причинам весьма
разнообразным остаются без осуществления. Такие распоряжения не
образуют права. Мы говорим о праве, как о таком отношении, которое
действительно существует и действительно сопровождается
организованной защитой.
Во-вторых, и это главное, задача положительного исследования,
пока оно не перешло пределов чистой науки и не коснулось области
политики или искусства, состоит в том, чтобы оценить каждый
предмет так, как он есть, но не так, как он должен быть. Если в данном
месте и в данное время известный порядок отношений
действительно защищается, невзирая на все нерасположение к нему,
господствующее в обществе, то исследователю приходится заключить, что пока
этому порядку принадлежит социально-руководящая сила, пока он
составляет право. Наоборот, если некоторые или даже многие члены
данного общества считают существующие отношения
несправедливыми, нецелесообразными, неуместными и взамен того признают
правом другие отношения, которые существуют лишь в их
помышлении, то исследователь не может приписать таким отношениям
никакого другого значения, кроме того, которое принадлежит им в

действительности. В действительности желаемые, справедливые права,
пока защита не осуществилась, суть только известное состояние идей,
но не отношений. Чтобы назвать их правами, надо ждать, чтобы на
деле им была дана организованная защита, другими словами, чтобы
из мира идей они перешли в мир внешней действительности172. Под
правом всегда разумеют только известное состояние отношений, но
не состояние идей, и если происходит противное, то только в силу
ложного распространения названия, в силу какой-либо ассоциации.
Затруднение к такому толкованию может быть встречено лишь со
стороны воззрения, которое признает объективное существование
вечных и неизменных истин, существующих испокон веков и
постепенно реализующихся в истории человечества. Но позитивист раз
и навсегда должен отказаться от подобного воззрения.

432

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Признавая, с точки зрения науки, правом лишь то, что
действительно сопровождается организованной защитой, исследователь,
переходя в область политики, практики, нисколько не стеснен в
критике существующего порядка вещей. Здесь он смотрит на все с точки
зрения должного. В качестве публициста, законодателя, судьи
вообще в качестве общественного и государственного деятеля он
одобряет, поддерживает, старается развить, умножить защиту
отношений, которые представляются ему полезными; и напротив,
порицает, ослабляет, старается парализовать или отменить защиту
отношений, которые оказываются ненужными. Взамен их он проектирует
защиту других отношений, еще не защищенных. Оставаясь верным
своим практическим целям, он придает этим отношениям большее
значение и не стесняется называть их правом, ибо они должны быть
правом, он называет правом все, что по его убеждению должно
быть таковым. Таким образом, научная точка зрения не мешает, где
нужно, проявлению точки зрения практической.
Особенности первой из них представляют в одном отношении
большой интерес и для практики. Они напоминают практике, что для
того, чтобы достигнуть права наиболее справедливого, мало
образовать и хранить его в мыслях, надо употребить особые усилия для того,
чтобы провести его в жизнь. Особенности научной точки зрения
напоминают юристу-практику, что его совесть не должна еще
успокаиваться и что взамен несправедливого порядка вещей ему удается
открыть и представить себе порядок более справедливый.

VI. ПРАВОВОЙ ПОРЯДОК
1. Правовой институт и правовой порядок
/ 62. Определение
По-видимому, если не во многих, то в некоторых случаях какоелибо одно или немногие отношения, защищенные организованным
образом, могут составить предмет, достойный научного
исследования. Так, изучают монархическую власть, существовавшую или
существующую в каком-нибудь государстве, изучают права высших
органов государственного управления и т. п. Но на самом деле, как уже

Определение и основное разделение права

433

было замечено (§ 29), в подобных случаях мы имеем дело со многими
отношениями, ибо, например, власть данного монарха распадается,
по крайне мере, на столько отношений, сколько у него подданных.
Единичное отношение само по себе представляет мало интереса для
науки. Если бы, например, где-нибудь в данное время существовал
только один или лишь несколько десятков случаев права
собственности, то такое явление может иметь интерес курьеза, далее, при
сопоставлении с фактами эпохи более отдаленной или же
позднейшей, оно может получить существенное значение как остаток или
зародыш этих фактов, но вообще оно мало дает для характеристики
правового состояния общества в то время, в которое обнаружено.
Часто внимание исследователя привлекается так называемыми
привилегиями, т. е. особенными, выходящими из ряда правами, которые
даруются отдельным лицам. Однако привилегии представляют
интерес лишь тогда, когда появляются в достаточном числе. Если же
иногда одна крупная привилегия, вследствие своего большого
социального значения, обращает на себя наше внимание, то нетрудно
различить в ее составе присутствие многих отношений. Так, например,
город или частное лицо получает право иммунитета в своих
владениях; объектом этого права служат все жители владения и мы имеем,
следовательно, не менее отношений, чем состоит налицо жителей.
Итак, наука интересуется, главным образом, не отдельными
правами (в смысле отношений), но совокупностями многих однородных

прав. Такую совокупность называют правовым институтом. Наука
исследует, главным образом, институты, но не отношения.
Вся совокупность прав, существующих в данное время в данном
обществе, образует правовой порядок (право в собирательном
смысле).
В составе развитого правового порядка мы отличаем два
элемента. Во-первых, ряд правовых институтов. Их содержание определяет
господствующий характер в содержании правового порядка. Вовторых, более или менее разрозненные и немногочисленные
отношения, не сложившиеся в институты. Они представляют части
правового порядка, зарождающиеся, вырождающиеся или случайно
образовавшиеся и кратковременные.

Содержание наиболее существенного, первого из этих двух
элементов, может быть передано с успехом в ряде формул, из которых

434

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

каждая гласит, что «такие-то отношения защищаются таким-то

образом», например, владение вещью, приобретенной добросовестно
и законным способом, защищается против всех, кроме собственника
этой вещи; или обладание ничьей вещью, приобретенной захватом,
считается собственностью, т. е. защищается против всех и каждого
(с известными ограничениями), и т. п. Эти формулы выражают
правила, действительно осуществившиеся в жизни данного народа и
данного времени. Их можно было бы назвать юридическими нормами,
но это название издавна присвоено некоторому иному роду правил.

2. Право как действующий порядок

/ 63. Юридические нормы
Юридическими нормами называются обыкновенно правила,
которые, определяя должные пределы и способ юридической защиты
отношений, предписываются властью, регулирующей правовой быт
народа, так называемым сознанием общества (обычное право),
законодателем (закон), юристами (право юристов). Совокупность
юридических норм называют также правом (в объективном смысле,
в противоположность праву в субъективном смысле, т. е. праву
в смысле отношения названия не вполне удачные).
Юридические нормы направляют в значительной степени
действия тех органов и лиц, которые держат в своих руках юридическую
защиту отношений: административных властей, суда, частных лиц

(субъектов гражданских прав). Поэтому юридические нормы
составляют могущественный фактор правового порядка и притом фактор
непосредственный, ибо они непосредственно влияют на упомянутых
деятелей. Такое влияние оказывают даже нормы, которые не грозят
никаким взысканием за нарушение (leges imperfectae) и которые
поэтому не принадлежат, в сущности, к разряду юридических. Тем более
оно принадлежит нормам, грозящим за неповиновение взысканием

(leges minus quam perfectae) или даже полной юридической
недействительностью содеянного вопреки норме (leges perfectae). Такие
нормы, собственно, и образуют разряд юридических норм.
Направляющее значение юридических норм обусловлено,
очевидно, особым авторитетом, который принадлежит в обществе вла¬

Определение и основное разделение права
сти, формулирующей нормы,

435

авторитетом, основанным отчасти

на внутренней, отчасти на внешней силе власти. Но эта сила ее,
будучи всегда более или менее значительной, никогда не бывает
абсолютной. Она действует рядом и совместно с другими силами, которые

также оказывают влияние на образование правового прядка и могут
расходиться с ней в своем направлении. Кроме главного
непосредственного фактора правового порядка юридических норм
существуют другие непосредственные факторы, каково юридическое
настроение тех органов и лиц, через деятельность которых норма
должна осуществиться, или внешние условия, в которых должно

происходить ее осуществление. Эти факторы могут действовать вразрез
с юридическими нормами и парализовать их применение. Помимо
того, что не всякое отношение подается одинаково легко

юридическому регулированию, и это обстоятельство также в состоянии
привести к обессилению нормы. Не всегда законодателю достаточно
сказать, что то-то должно быть так-то, для того, чтобы такой порядок
проявился на самом деле.

Бессилие нормы может обнаружиться или в самом начале ее
существования или же наступить позднее, так что норма,

первоначально действенная, становится постепенно бессильной. Первое
случается, когда в самом начале изданная и объявленная норма
наталкивается на какое-либо сопротивление, например, на нерасположение
к ней, которое господствует среди общества или органов власти, или
когда она назначается к применению среди неблагоприятных
внешних обстоятельств (например, на территории чересчур раскинутой
и малолюдной для успешного юридического контроля). Вследствие
своего положения среди прочих отношений данное отношение
может оказаться способным для того, чтобы стать предметом
юридической защиты. Так, опыт показал, что при известном экономическом
и нравственном состоянии обществ почти совершенно бессильны
юридические меры, направленные против ростовщичества, разврата
и т. п. Последующее наступление бессилия нормы происходит в силу
тех же обстоятельств, если они проявляются не одновременно с
возникновением нормы, но позднее. Замечательно, что когда таким
образом юридическая норма отживает свой век, далеко не сразу
возникает открытое признание ее недействительности. В силу
объективизма, т. е. в силу наклонности придавать долго существующему

436

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

порядку вещей и идей некоторое самобытное, подчас даже как бы
священное значение, образуется особого рода консерватизм,
который сохраняет в неприкосновенности формулу отжившей нормы,
допуская, впрочем, необходимые отступления от нее на практике.
Таким образом, то или другое предписание продолжает выдаваться
за юридическую норму, тогда как на практике оно вполне или
отчасти не выполняется: юридическая практика защищает не тот порядок

вещей, который предписан в норме, а какой-либо иной, иногда даже
прямо противоположный ему.
Примеры консерватизма юриспруденции встречаются на всех
известных ступенях ее развития. Особенно же многочисленны они
бывают в периоды, когда начинается переход от формализма в праве
к последующему состоянию его. Для подробного изложения этого
предмета место в учении о факторах правового порядка.
Там же должны быть исследованы и другие причины, которые,
помимо консерватизма, ведут к одинаковым с ним результатам. Так,
несоответствие нормы практике возникает из экономии юридического

труда (Иеринг), практическая юриспруденция уклоняется от
формулирования новых норм, хотя в отдельных случаях уже не вполне
следует старым постановлениям. Далее, при неумении практической
юриспруденции правильно отвлекать общие постановления от более
частных, всякая норма, выраженная в общей форме, рискует
погрешить относительно правды. Наконец, такое несоответствие
обусловливается часто строгим разделением властей законодательной
и судебной. Формулирование новых норм принадлежит
законодателю, их выполнение суду. Из соображений справедливости, суд
уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их

изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым
средствам, в обход закона. Примеры такого рода весьма
многочисленны теперь у нас, в России.
Из всего сказанного следует, что юридическая норма,
существующая в данном обществе в данное время, или передает часть правового
порядка этого времени, или не имеет такого значения. Степени
несоответствия нормы порядку могут быть, очевидно, разнообразны:
порядок может только отчасти уклоняться от предписания нормы; он
может вполне уклоняться от нее; он может идти ей прямо наперекор,

т. е. не только не будет защищаться то, что предписано в норме, но,
напротив, будет защищаться нечто, совершенно тому враждебное.

437

Определение и основное разделение права

/ 64. Историческая критика юридических норм
Современный правовой порядок подлежит всецело нашему
непосредственному наблюдению, о порядках же прошлого мы можем
судить непосредственно лишь по каким-либо остаткам от них. Самый
порядок прошлого доходит до нас лишь настолько, насколько он
составляет еще часть настоящего порядка, причем нет видимой

границы, которая отделяла бы в этом последнем старое от нового.
Относительно редко сохраняются до нашего времени юридические сделки

и судебные решения отдаленного прошлого

акты, которые

непосредственно свидетельствуют о существовании известных правовых

и юридических отношений. Эти акты драгоценны, потому что их
существование достоверно обнаруживает одновременное
существование отношений, из которых они возникли, но не всегда по одному
или немногим однородным актам бывает возможно заключить,
в какой степени были распространены упомянутые отношения. Легче
и лучше сохраняются юридические нормы. Поэтому в ряду остатков
прошлого юридического быта им принадлежит первое место.
В виду такого значения сохранившихся юридических норм для
характеристики правовых порядков прошлого, а с другой стороны,
в виду того, что сохранившиеся нормы легко могут быть мертвыми
(§ 63), важно найти путь для различения мертвых и действующих
норм. Задача исторической критики состоит в том, чтобы каждый раз
удостовериться, насколько данное постановление обычного права
и закона или правила авторитетных юристов применялось в

современной им практике. Эта задача выполняется многообразными
способами. Их объяснению место в методологии правоведения.
Необходимость в критике существует одинаково относительно
всех трех названных нами форм юридической нормы. В этом никто
не усомнится, конечно, по отношению к праву юристов и закону,
потому что правило, высказанное юристом, очень часто остается одним

выражением его субъективного мнения, а случаи несоответствия
закона юридической практике настолько часты и очевидны, что более
или менее всем известны. Но сомнение может быть вызвано нашими

словами относительно постановлений обычного права. Скажут, что
обычное право составляет непосредственное выражение народного
сознания, которое, в свою очередь, не может быть ничем иным, как

438

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

выражением народных нужд и стремлений. Таким образом, говорить
о несоответствии постановлений обычного права практике означает,
как бы, утверждать невозможное противоречие. Однако такое
заключение было бы несправедливо. Дело в том, что постановления
обычного права, которые доходят до историка из того или иного

источника, не произносятся и не записываются самим народом. Они
обобщаются и формулируются кем-либо из наблюдателей народного
юридического быта. Такой способ возникновения обязывает нас
к применению к ним исторической критике, наравне с законом
и правом юристов.
При отличии действующих норм от мертвых, не следует

смешивать эти последние с бесполезными нормами, т. е. с такими, которые
действуют, но своим действием не приносят пользы, от них
ожидаемой. Приведем пример. Во многих современных государствах еще не
отменены законы, карающие смертной казнью обыкновенные
преступления (например, убийство), между тем на практике почти все
осужденные и приговоренные к казни милуются верховной властью,
которая поступает так под влиянием почти всеобщего (в настоящее
время) отвращения от этого вида наказания. Мы должны сказать, что
там, где действует подобный порядок, законы о смертной казни
близки к тому, чтобы составить мертвую норму. С другой стороны, часто
случается, что для подавления каких-либо деяний, признанных
преступными и особенно опасными, вводится смертная казнь за их
совершение. Но, применяясь неукоснительно, она все-таки может не
уменьшить числа преступлений. В таком случае мы имеем дело с
нормой действующей, но бесполезной. Наказания за разврат почти
всегда являются мертвым средством; награды за вступление в брак и т. п.
обладают большей жизненностью, но пользы никакой не приносят.
/ 65. Справедливость
Под справедливостью следует разуметь присущую в данное время
данной общественной среде совокупность субъективных
представлений о наиболее совершенном правовом порядке. Субъективное
воззрение, о котором здесь идет речь, может принадлежать одному
или немногим лицам; но обыкновенно индивидуальные различия

в воззрениях на справедливость не бывают особенно велики, и
поэтому под справедливостью разумеют совокупность воззрений, по

439

Определение и основное разделение права
крайней мере, целого круга людей, иногда же

воззрений всего

общества. И то и другое может иметь свой смысл, смотря по тому, какие

черты

общие или частные

интересуют нас при изучении

юридических идеалов.

По всей вероятности, достоверно мнение, согласно которому
справедливость обозначала первоначально правовой порядок, к
которому должно стремиться взамен существующего порядка. В этом
смысле справедливое противоположно правовому. Потом
справедливостью стали обозначать вообще весь порядок, который считали
выражением должного, независимо от того, коснулась или не
коснулась его юридическая санкция. В этом смысле справедливое
существует рядом с правовым и отчасти совмещается с ним: в одних

своих частях правовой порядок оказывается справедливым, в других
несправедливым.

Понятно, что подобная же критика применилась также к
юридическим нормам. По субъективному взгляду, одни нормы
справедливы, другие несправедливы. Часто называют справедливостью
совокупность справедливых норм.
Надо различать две главные причины, которые ведут к
несогласию правового порядка со справедливостью.

I. Ни одно сколько-нибудь обширное и развитое общество не
представляет полного единства воззрений на должное. Но все
существующие в данном обществе воззрения, понятно, могут быть
реализованы в действующем правовом порядке. Этот последний
удовлетворяет желаниям, которые составляют середину между крайними
пожеланиями наиболее отсталых частей общества и возвышенными
стремлениями частей, наиболее развитых и передовых.
Действующий правовой порядок уравновешивает разнообразие и разноречие
стремлений и интересов, выражая собой их средний уровень в
данном обществе. Группы людей, интересы и стремления которых не
подходят под этот уровень, все равно, будут ли это отсталые или
передовые члены общества, имеют собственные воззрения на
должное в праве. В их глазах действующий порядок не согласуется со
справедливостью, в той или иной степени она отличается от него.
II. Необходимость известного правового порядка может
сознаваться таким большинством и настолько сильно, что этих условий
было бы достаточно для его поддержания, если бы он был приведен

440

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

в действие; но для этого может недоставать способных органов.
В таких случаях упомянутый порядок представляется в форме
неосуществленной справедливости. Несоответствие действующего права
справедливости обусловлено несовершенством правовой
организации. Несовершенство может простираться почти до полной
непригодности существующих органов; так было, например, с
законодательными и другими учреждениями старой Франции, павшими под
ударами революции; так же было у нас со старыми судебными
учреждениями, замененными новыми судебными уставами и т. п.
Несовершенство может быть частное состоять, например, в каких-нибудь
частных недостатках судебного устройства или в каких-нибудь
заблуждениях и ложных привычках судебного персонала. Так, в нашем
гражданском суде не существует правильной оценки убытков
единственно вследствие ложного взгляда судей на обязанности суда
в делах этого рода.
По воззрению, которое присуще всегда развитому праву, задача
судьи состоит в том, чтобы сохранить в каждом отдельном решении
по возможности полную гармонию между юридической нормой,
которая применяется, и случаем, который разрешается. Практика
представляет крайнее разнообразие случаев, которые поступают на
судебное разрешение, но юридическая норма не в состоянии
предвидеть всех индивидуальных особенностей субъекта, объекта и самого
отношения и формулируется обыкновенно в расчете на средний тип
людей, вещей и отношений. Задача судьи состоит в том, чтобы в
каждом отдельном случае определить, в какой степени обнаружены в нем
типичные свойства, к которым относится норма, и не изменяется ли
в чем-либо их значение вследствие присутствия особенностей, не
предусмотренных нормой. Судья осуществит справедливость, если
согласует вполне свое решение со всеми особенностями случая,
который он разрешает. Он должен применить норму именно в той
степени, в которой случай характеризуется типичными свойствами,
служащими основанием нормы (индивидуализация решений). Но такое
полное соответствие легко может не наступать иногда по умыслу
судьи, гораздо чаще вследствие его ошибки, причем возможности
этой последней обусловлена или его личными качествами, или
общими условиями его деятельности. Так, формальная теория
доказательств или установление необходимого минимума, ниже которого

Определение и основное разделение права

441

не может опуститься судья, определяя наказание виновному, всегда

действуют неблагоприятным образом. Кроме того, вследствие
несовершенства всего человечества, существует всегда предел, далее
которого не в состоянии простираться проницательность самого
лучшего судьи, при самых лучших условиях его деятельности.

Что сказано здесь о судебной деятельности, то, очевидно,
применимо и к деятельности других правительственных органов. По
отношению к ним в каждом развитом обществе существует такое же
мерило справедливости их решений, какое замечено нами относительно
суда.

/ 66. Значение научных выводов относительно
будущего правового порядка
Люди склонны верить, что справедливость, которая не
осуществлена в настоящем, когда-либо осуществится в будущем. Отсюда
справедливость всегда приобретает характер идеала, к которому
стремится история; справедливость как бы рисует будущий правовой
порядок. Но ее не следует смешивать поэтому с выводами, которые
делает относительно того же предмета наука. Различие заключается
здесь в способе происхождения и степени достоверности обоих
явлений. Справедливость служит обыкновенно непосредственным
выражением желаний и стремлений того или иного круга людей без
отношения к тому, насколько эти желания и стремления
осуществимы. Напротив, в научных выводах о будущем правового порядка
обращается существенное внимание на этот последний пункт. Наука,
строя свои предположения о будущем, принимает в соображение
и существующие представления о справедливости, но смотрит на

них только как на факторы, которые должны сыграть свою роль в
образовании будущего порядка вещей. Научное предположение о
будущем легко может стать вразрез с господствующими представлениями
о справедливости; оно может стать вразрез даже со справедливостью
как она является воззрению самого исследователя, строящего
предположение. Так, например, какие-либо основания приводят его к
заключению, что в данной стране правовой порядок движется
регрессивно и неминуемо приближается к разложению, к состоянию хаоса
и деморализации,

картина, которая вовсе не отвечает взглядам

этого исследователя о наиболее справедливом порядке.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

442

С другой стороны, если правовой порядок, который рисуется
научными предположениями о будущем, не тождествен со
справедливостью, то не надо придавать ему одинакового значения с
действующим порядком и заодно с ним причислять к предмету научного
правоведения. Основной предмет науки всегда образуется какой-либо
группой однородных явлений, которые существуют или
существовали реально. Наука изучает их свойства и законы. Явления, которые
только могут существовать, делаются достоянием науки лишь тогда,
когда [она] в состоянии угадывать или предсказывать их с точностью,
еще недоступной для социальных наук До тех пор эти явления
составляют только предмет догадок и предположений, более или менее
удачных, подчас основанных на научных (но несовершенных)
данных. Во всяком случае, какова бы ни была степень вероятности,
которой обладают предположения, относящиеся к означенным явлениям,
эти явления не принадлежат к области основного предмета науки до
тех пор, пока не совершатся. Явление, которое не совершилось, не
способно служить материалом для достижения основной ее цели.
Основная цель науки заключается в изучении свойств и законов
явлений. Служить этой цели может только изучение совершившихся
явлений, насколько они доступны изучающему. Поэтому явления,
только ожидаемые в будущем, входят в состав основного предмета науки
лишь тогда, когда переходят в действительность. Действительностью
следует признавать только самую возможность этих явлений.

S 67. Результаты
Из всего приведенного видно, что предмет правоведения
правовой порядок не следует смешивать ни с юридическими
нормами, ни со справедливостью, ни с правовым порядком будущего
времени, как представляется он нам в научных предположениях и
догадках. Правовой порядок есть существующий или существовавший
порядок отношений; названные же нами явления составляют лишь
некоторое состояние идей

совокупность представлений о

порядке, который должен быть, которого желают, который считают
возможным, но который не совпадает с существующим или
существовавшими порядками. Это состояние идей всегда может стать более
или менее могущественным фактором в образовании действующего
порядка отношений, но без особой критики не должно быть прини¬

Определение и основное разделение права

443

маемо за его непосредственное выражение и несомненное
свидетельство о его существовании. Таким образом, наши определения
отличаются от обычных определений. Обыкновенно думают исчерпать
предмет правоведения, определив право в субъективном
(единичном) и объективном (собирательном) смысле. Право в субъективном,
или вернее единичном, смысле есть право в смысле отношения; его
определение поставлено нами на первый план и разработано в пяти
предшествующих главах. Под правом в объективном
(собирательном) смысле понимают совокупность юридических норм. Мы
должны были отодвинуть юридические нормы на второй план, поставив
на их место правовой порядок. Юридические нормы должно считать
лишь некоторым атрибутом правового порядка, точнее говоря,
фактором в процессе его исторического образования. Под правом же
в собирательном смысле надо разуметь правовой порядок.

3. Право как защищенный порядок

/ 68. Разъяснение
Каждое отношение может быть предметом нескольких санкций:
юридической, моральной, обычаев и приличий. Так, например, ктонибудь, А, имеет притязание получить с другого лица В какую-либо
сумму денег, и В, в соответствии с этим притязанием, считает себя
обязанным к уплате такой суммы. Как притязание А, так и осознание
В своей обязанности могут исходить из различных источников:
А основывается на соображениях права или морали, или на обычаях
и приличиях. В свою очередь В считает себя обязанным или ввиду
возможности подвергнуться судебному преследованию, или из нежелания
подвергнуться моральному осуждению, или, наконец, потому, что
считает неприличным не заплатить денег в данном случае. Далее, каждое

отношение может быть предметом нескольких санкций
одновременно. А основывает свое притязание, а В свою обязанность
одновременно на нескольких из перечисленных выше оснований. При таком
сочетании санкций значение каждой из них может быть различным.
Многие лица, например, имеют привычку выполнять неукоснительно
обязательства, принятые ими на честное слово. Такое выполнение
обусловлено исключительно сочетанием известных соображений морали

444

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

и приличий, хотя очень часто выполняемое обязательство обладает
и юридическим характером. Наконец, помимо всего сказанного,
многие отношения обусловливаются по преимуществу известными
личными привычками и наклонностями, между которыми первое место
принадлежит хорошо развитому чувству долга. Многие отношения,
в которых мы состоим, могут находить свое оправдание и в праве,
и в морали, и в приличиях, и в обычаях; но мы соблюдаем их не думая,
просто потому, что привыкли их соблюдать, считаем это должным, без
всякой связи с какой-либо санкцией, с каким-либо принуждением.
Надо включать каждое отношение в область права ровно
настолько, насколько его существование обусловлено именно юридической
защитой. Если отношение сопровождается юридической защитой, но
существует и осуществляется без ее влияния, то ошибочно почитать
такое отношение правовым. К праву не принадлежит все то, что
соблюдается из приличия, из нравственности, из привычки, из обычая,
из чувства долга, без внимания к факту юридической защиты.
Соблюдаемое, таким образом, обладает обыкновенно особенной
прочностью, но именно потому оно не образует права. Правовое и прочное
не одно и то же. Все значение юридической защиты заключается в том,
что она упрочивает отношения, еще не прочные; если же они прочны
без ее содействия, то она теряет свое значение, и отношение должно
исключить из права. Может произойти, что прежде юридическая
защита была нужна для существования отношения, а потом стала
ненужной. В таком случае отношение, бывшее прежде правовым, потом
потеряло это качество. Форма правового существования не есть
постоянная принадлежность отношения; она только одна из форм его
последовательного развития. Было бы нелепо настаивать на правовом
состоянии отношения, когда оно успело уже достигнуть состояния
более высшего. Таким образом, римский юрист (Dig. 12. 1 fr. 21)
объявляет, что истец, которому ответчик предлагает добровольно
часть должного, должен быть принужден судом к принятию этой
части, ибо на обязанности суда лежит забота об уменьшении числа
тяжб. Юрист настолько доволен появлением нового, высшего
фактора, который высказался в добровольной уплате части долга, что
жертвует некоторыми выгодами и удобствами кредитора, лишь бы
устранить относительно низший фактор юридическую защиту.
Разумеется, совершенно невозможно исполнить
вышеуказанный анализ касательно не только всех, но сколько-нибудь значи¬

Определение и основное разделение права

445

тельной части существовавших и существующих отношений. Но,
что невозможно относительно отдельных отношений, то доступно
по отношению к целым институтам. Общий характер института
поддается исследованию настолько, что можно определить с
приблизительной точностью, какую роль в существовании института
играет юридическая санкция. Мы слышим, например, что в
древнейшем Риме существовало юридическое правило, по которому,
в случае отсутствия наследников, каждый имел право захватить
никем не принятое наследство и приобрести его в собственность
относительно в короткий срок (usucapio pro herede)173. Принимая
во внимание, что в случаях подобного захвата интересы
приобретателя неминуемо сталкивались с интересами родичей умершего
и его кредиторов, обращая внимание также на степень развития
родовой связи в то время, мы принуждены заключить, что свобода
захвата, по смыслу вышеприведенного правила, неограниченная,
на самом деле должна была стесняться распорядком, который был
обусловлен родовой связью и интересами кредита того времени.
Каждый имел право захватить наследство, но далеко не каждому
это дозволялось обычаями, а может быть и моралью того времени.
И с таким столкновением юридической свободы действий, с
моральными и иными ограничениями, мы встречаемся на каждом
шагу. Исследователь должен определить силу, авторитет этих
ограничений для того, чтобы решить, отнести ли случаи проявления
означенной свободы на счет юридической санкции или на счет
отсутствия протеста со стороны морали и т. п. Наоборот,
юридическая санкция может быть солидарна с санкциями другого рода. Так,
например, убийство оскорбителя в момент оскорбления
вызывается инстинктивно чувством чести, требуется часто обычаями и
приличиями, допускается обыкновенно правом. Но, очевидно, что
совершается такое убийство, главным образом, под влиянием первых
двух факторов.
/ 69. Учение Савиньи о природе обязательств
Учение Савиньи о природе обязательств содержит положение,
которое служит ярким примером ошибки, вызванной игнорированием
того, что сказано нами в предыдущем параграфе. Савиньи полагает,
что отношения лиц, вступивших в обязательство, представляются

446

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

в виде двух различных деятельностей: одна состоит в исполнении
обязательства со стороны должника, другая в вынуждении,
требовании со стороны верителя. Но из двух деятельностей главное
значение принадлежит первой, деятельность же верителя имеет
второстепенное значение. По мнению Савиньи, в обязательстве, как и во
всяком другом правовом отношении, нормальным, естественным
считается добровольное признание и исполнение права; борьба,
которая вызывается отказом должника от исполнения (вынуждение,
иск), служит только для устранения ненормального состояния.
Нам нечего прибавлять к сказанному в § 68 для того, чтобы
обнаружить всю ошибочность этого рассуждения. Если обязательство не
соблюдается добровольно, а должник принуждается к этому лишь
силой юридического вынуждения, то, наверное, мы имеем дело с
правом. Если же обязательство исполняется добровольно, то надо
разобрать, проистекает ли это из одного страха юридического
принуждения или также от других причин. Их присутствие выводит отношение
вполне или отчасти из области права.
Савиньи думает, что его точка зрения объясняет непосредственно
одно важное правило. Именно по римскому праву добровольное
исполнение по обязательству прекращает начатый судебный процесс,
в какой бы стадии он ни находился, даже тогда, когда состоялась litis
contestatio174, т. е. тогда, когда, собственно говоря, обязательство
перестало существовать юридически, заменившись новыми
отношениями по процессу. Таким образом, исполнение составляет как бы
центр тяжести всего обязательства. Но приведенное правило
объясняется гораздо проще иным образом. Конечная практическая и
культурная цель права состоит в образовании в людях наклонности к
добровольному исполнению своих обязанностей. Как скоро эта цель
реализуется, всякий процесс становится излишним вместе со всеми
своими юридическими последствиями. К их числу относятся
особенности в действии litis contestatio, а потому исчезают и они. То
обстоятельство, что в римском праве добровольное исполнение
обязательства прекращало процесс вопреки состоявшейся litis contestatio,
свидетельствует, что римские юристы умели, когда было нужно,
пожертвовать формализмом в интересах практической стороны
дела.

Определение и основное разделение права

447

/ 70. Ближайшее определение предмета правоведения
Если одно и то же отношение, а тем более один и тот же институт,
находятся постоянно под воздействием многих санкций и стимулов,
если юридическая защита движет миром отношений совместно со
многими другими влияниями, то надо заключить, что правовой
порядок не существует отдельно как конкретное целое, но составляет
элемент одного общественного порядка.
Мы можем определить этот элемент только ссылкой на причину,
его производящую, т. е. ссылкой на юридическую защиту. Правовой

порядок есть элемент общественного порядка, произведенный
юридической защитой.
Но если предмет нашего изучения определяется как произведение
известной причины, то это означает только, что на самом деле мы
изучаем саму причину. Мы должны сказать, что предмет
правоведения юридическая защита отношений.
Итак, будучи поставлено на положительную почву, правоведение
представляется отделом социологии, который посвящен изучению
юридической (организованной) защиты, как одной из важнейших
функций социального организма.
VII. НЕОРГАНИЗОВАННАЯ ЗАЩИТА
/ 71. Задача этой главы
Совершенное определение состоит из двух частей. Первая часть
положительная, она отвечает требованиям первой функции разума
сличению и состоит из обобщения всех случаев определяемого
предмета. Вторая часть отрицательная. Для ее выполнения «следует
собрать с целью сравнения случаи, которые подразумеваются под
названием, противоположным определяемому названию». Это
второй частью осуществляется вторая функция разума различение
(Бэн).
Мы выполнили первую часть определения права в предыдущих
главах. Задача этой главы выполнение второй части. Нам
предстоит собрать все случаи неорганизованной защиты отношений и
показать, что только устройством защиты, несходным с юридическим
способом охраны, они отличаются от права.

448

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ
/12. Область неорганизованной защиты

Как область права, точно так же и область неорганизованной
защиты, состоит не из одной, но из нескольких групп отношений,
которые в конце концов сводятся, во-первых, к порядку отношений,
обусловленным нравственным режимом, и, во-вторых, к порядку,
обусловленному режимом обычаев и приличий*. Ни в каком случае
не надо смешивать порядка, который основан на одном из этих двух
видов неорганизованной защиты, с порядком, который существует
благодаря личным стимулам: не надо смешивать нравственного,
обычного или приличного образа действий, который вызван
подчинением действующего лица общей воле, с нравственным, обычным
или приличным образом действий, происходящим вследствие
собственных побуждений действующего лица без всякого отношения
к авторитету общественного сознания.
Вообще, во всех случаях, когда идет речь об отношениях людей
в обществе, надо отличать, как можно определеннее элемент
общественного порядка, основанный на подчинении действующих лиц
авторитету общественного сознания, от элемента, существующего
помимо такого подчинения, благодаря личной инициативе
действующих. С этого разделения начинается классификация отношений.
С исторической точки зрения между обеими группами
существует, конечно, большая связь, каждая из них влияет на образование
другой. Личные склонности и привычки вырабатываются под
сильнейшим давлением порядка, созданного общественным контролем и,
в свою очередь, управляют движением этого последнего.

/ 73- Сходство организованной и неорганизованной защиты
Насколько свойства и принадлежности права обусловлены
присутствием защиты вообще, настолько они повторяются и в области
неорганизованной защиты.
1. Право, в единичном смысле, представилось нам соединением
защищаемого отношения с группой отношений защищающих. Каж* Чтобы внимание читателя не было отвлечено от хода главной мысли
настоящей главы, здесь не предлагаются определения упомянутых двух порядков.
Эти определения представят более интереса в связи с классификацией права
и поэтому будут даны в следующем отделе.

Определение и основное разделение права

449

дое из отношений явилось выражением взаимного воздействия
субъекта, объекта и среды.
То же

в мире нравственности и обычаев. Все отношения этого

мира сводятся, в сущности, к ряду полномочий («нравственное
право») и обязанностей, взаимно противопоставленных. Только

элемент обязанностей выступает резче, виднее, чем в праве, потому что
защита слабее. Уполномоченное лицо не имеет никаких заранее
определенных прямых средств для вынуждения от обязанного лица
исполнения долга, и поэтому центр тяжести всего отношения
сводится на общее давление, которое оказывает на обязанное лицо
авторитет общественной совести. Выражение же этого общего давления
и есть обязанность.

2. Та же неопределенность в способе защиты и отсутствие особых
органов ее ведут к тому, что составные части и отдельные моменты
существования отношения выделяются в мире нравственности и

обычаев не столь рельефно, как в праве. Но в каждом случае
неорганизованной защиты можно различить отношения защищаемое и
защищающие и заметить некоторые особенности во взгляде на движение
этих отношений, особенности, соответствующие особенностям
юридического воззрения на свойства правового отношения. Так,
например, говорят о переходе нравственных обязанностей с одного
лица на другое. Представление о таком переходе, по своему
происхождению, родственно представлению о преемстве в праве.
3. Право в собирательном смысле составляется совокупностью
отношений, которые действительно существуют благодаря
сопряженной с ними юридической защите в данном месте и в данное время.
Представляется интерес говорить в том же смысле о нравственности
и обычаях. Так, под нравственностью разумеется совокупность
отношений, действительно существующих в данном месте и в данное
время благодаря влиянию, которое оказывает авторитет
нравственного сознания общества на поступки отдельных лиц. Такая же
формула, с соответствующей заменой слов (порядок обычаев, сознание
общества о должных обычаях) применима и к обычаям.
Непосредственным и могучим фактором правового порядка
служат юридические нормы. Относительно порядка нравственного
и обычаев такую же роль играют нравственные и обычные нормы,
т. е. правила, которые рекомендует в обоих случаях сознание общества.

450

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

4. Право, в смысле справедливости, есть идеальный правовой
порядок совокупность идеальных юридических воззрений,
принадлежащих большему или меньшему числу членов общества и не
обладающих еще достаточной силой для того, чтобы стать юридической
нормой и реализоваться в действующем порядке. Если справедливость
и реализуется, то это происходит благодаря побуждениям
индивидуальной совести, которая предоставлена в этом случае самой себе.
Точно так же о нравственности или морали можно говорить как о
совокупности идеальных нравственных воззрений, доступных
смутному или ясному пониманию данного круга людей. Полное или даже
значительное осуществление этой нравственности в
действительности может быть только случайностью, обусловленной особенно
высоким развитием личной совести, авторитетом которой она по
преимуществу и поддерживается. Поощряя личную совесть иногда особым
уважением или только удивлением, авторитет общественной совести
не выражается здесь в каких-либо более действительных формах.
/ 74. Мнение о полной разнородности права
и нравственности
Только в последнее время (Герб. Спенсер) обычаи стали
предметом изучения как особый порядок отношений. Обыкновенно же на
обычаи смотрят только как на форму, которую принимают
юридические и моральные отношения. Из того, что [будет] сказано в другом
месте, станет ясно, что верного и что неверного содержится в этом

воззрении*. Но как бы то ни было, это воззрение послужило к тому
благоприятному результату, что в науке не поднималось, кажется,
никогда в серьезной речи о разнородности обычаев сравнительно
с правом и моралью. Напротив, право и нравственность издавна
рассматривались как два отдельные, самостоятельные порядка, и это

дало повод к важному заблуждению. Именно стали считать право
и нравственность совершенно разнородными.

Научную разработку это заблуждение получило в философии
права со времени Фихте. Хотя впоследствии оно было разрушено
критикой (Тренделенбург, Сталь, Фольграф, Шеллинг и др.), однако
* См. третий отдел по плану, изложенному выше. Этот отдел не вошел в
настоящее сочинение.

Определение и основное разделение права

451

вплоть до настоящего времени встречаются юристы, которые
возвращаются к этой ошибочной точке зрения (например, Пост). В
основании упомянутого заблуждения лежат те случаи, в которых результат
юридической оценки действий и отношений не совпадает с
результатом их моральной оценки. Во-первых, замечают, что существует
много отношений и действий, осуждаемых нравственностью, но

безразличных с точки зрения права. Общее юридическое правило
гласит: «что не запрещено (юридически), то дозволено» и таким
образом, если не поощряет, то и не порицает многих безнравственных
действий. С другой стороны, случается, что право защищает
отношения, которые считаются безнравственными; например, право
помогает жестокому кредитору против несчастного должника наравне со
справедливым кредитором. Далее, во-вторых, указывают, что право

довольствуется внешней стороной поступка, тогда как
нравственность оценивает поступок с внутренней стороны его, обращая
внимание на побуждения, по которым он совершен. Таким образом,
правомерный поступок оказывается безнравственным, если
совершен по дурным побуждениям. Из всего этого заключают, что право
и нравственность разнородны.
/ 75. Возражение a priori
Сравнение права и нравственности достигнет успеха лишь в том
случае, если мы возьмем право и нравственность в параллельных
значениях: право в единичном смысле надо сравнивать с нравственным

отношением; правовой порядок с нравственным порядком;
юридическую норму с нравственной нормой; идеальное право или
справедливость с идеальной нравственностью (§ 73).
A priori представляется в высшей степени невероятным, чтобы
люди, строя идеалы должного, вместо единого пути шли какой-то
раздвоенной дорогой и руководствовались различными понятиями
добра и зла, смотря по тому, думают ли они о праве или о
нравственности. Каким бы путем ни вырабатывались нравственные и правовые
идеалы, раз они существуют, их родство и взаимное соответствие
представляется необходимым фактом. Допустить их противоречие
значило бы допустить непонятный дуализм и внутренний разлад
в понятии человека о должном. Принадлежа одним и тем же людям,
относясь к близким, часто к одним и тем же отношениям, имея оди¬

452

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

наковое назначение
регулировать эти последние, правовые и
нравственные идеалы должны согласовываться между собою. Столь же
невероятно, чтобы вышеупомянутое раздвоение понятий
руководило людьми в той сфере их деятельности и взаимного влияния, в
которой они успели перейти от мысли к делу и путем принуждения
устраивают нравственный и правовой порядок. Невероятно, чтобы одни
и те же люди стремились одновременно к различным и
противоположным целям и насаждали бы одной рукой то, что разрушали
другой. Допустить коренное противоречие права и нравственности как
факт, вытекающий необходимо из самого существа этих двух
явлений, значило бы стать против общих законов солидарности
общественных явлений.
Обращаясь к действительности и останавливаясь прежде всего на
идеальном праве и нравственности, мы легко убеждаемся в гармонии
обеих сфер. В известной, вовсе не незначительной степени они даже
сливаются вместе, так как сознание, легко проведя границу между
действующим правом и действующей нравственностью, нередко
оказывается в затруднении отыскать ее на идеальной почве. Абсолютно
справедливое всегда представляется абсолютно нравственным и
наоборот. Труднее обнаружить ту же гармонию на почве
действительности, в действующем правовом и нравственном порядке,
юридических и нравственных нормах. Но здесь надлежит показать: 1) что
гармония существует в общем и целом
как преобладающая и
существенная черта, характеризующая отношение права к
нравственности; 2) что разноречия права и нравственности являются в качестве
второстепенного, случайного явления, которое вызывается
исключительно различием способов нравственного и юридического
контроля общества над поведением своих членов.

/ 76. Гармония действующего права и морали
Наблюдение удостоверяет, что в среде одного и того же круга
людей в одно и то же время существует гармония действующего
права и нравственности во всех их существенных частях. Далеко не
все нравственные отношения и нормы служат в то же время

предметом юридической защиты; но все сколь-нибудь важные юридические
институты и нормы согласуются с нравственностью. Так, в
современных цивилизованных обществах юридическое покровительство, ока¬

Определение и основное разделение права

453

зываемое собственности, договору, завещанию и т. п., несомненно,
одобряется современной действующей моралью и составляет живую
часть современного нравственного порядка. Нравственными (в
смысле «не безнравственными») надо признать вообще и те юридические
институты и нормы, которые, называясь обыкновенно
«положительными» и будучи сами по себе безразличными с точки зрения
нравственности, имеют своим практическим назначением служить к
вящему осуществлению права (сроки, давность, презумпции, onus

probandi175, формальности и т. п.).
Не надо упускать из виду, что нравственность во всех своих частях
и принадлежностях составляет так же продукт исторического
развития, как и право, и одинаково с ним подлежит постоянному
развитию. Поэтому несоответствие, которое существует иногда в

значительной степени между правом и нравственностью различных
времен, ничего не доказывает в пользу разнородности права
и нравственности. Если, например, древнеримское «квиритское»
право отличалось, наравне с первоначальными правами других
народов, крайней грубостью, игнорировало принцип
добросовестности (bona fides), не карало за обман или насилие при заключении
сделок, не прощало ошибок и т. д., то все это, противореча нашим
нравственным понятиям, легко согласовывалось с тогдашней
нравственностью. Только сравнение права и нравственности одного
общества и одного времени имеет значение при разрешении вопроса,
которым мы занимаемся, а такое сравнение не дает данных в пользу
их разнородности.

/ 77. Происхождение противоречий
Юридическая защита организованная, нравственная
неорганизованная. Потому юридическая защита менее растяжима, менее
подвижна, менее проницательна, чем нравственная защита. Этим
различием объясняются все случаи взаимного противоречия
действующего права и нравственности.

Организованный контроль и организованная защита требуют от
общества большей затраты труда и средств, нежели контроль и
защита, действующие без всяких особых органов. Поэтому сфера
применения организованного контроля и защиты относительно уже.
Право вмещает в себя важнейшие институты нравственного порядка.

454

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Но если не на все отношения, которые защищаются
нравственностью, распространяется юридическая защита, то из этого вовсе не
следует, что право поощряет нарушение незащищенных им
отношений. Правило «что не запрещено, то дозволено», надо понимать лишь
в том смысле, что совершение незапрещенного не вызывает
юридического противодействия. В таком случае общественное сознание
удовлетворяется одним нравственным противодействием.
Организованный контроль и организованная защита, будучи
облечены в искусственные и сложные формы выражения
(законодательство, процесс, администрация, гражданский оборот), а также
разбиты и разделены между большим числом органов (учреждений,
должностных и частных лиц) не могут развиваться так плавно и
равномерно, как нравственный контроль и защита. Поэтому до
некоторой степени движение права и нравственности расходятся. Это
раздвоение имеет временный характер: по истечении некоторого
времени гармония устанавливается вновь. Часто нравственность
опережает право. Так, например, в древнем Риме принцип bonae fidei,
прежде чем приобрести юридическую санкцию, проник в

нравственность и пользовался ее защитой (сделки fiduciae causa)176. Иной раз
право опережает нравственность. Так, законодатель вводит в страну
новый институт (уничтожение рабства и т. п.), который возвышается
несколько над общим нравственным уровнем и этот институт
проникает постепенно и в порядок нравственных отношений.
Для распространения организованного контроля и
организованной защиты существуют еще и те пределы, что не все отношения и не
все стороны отношений одинаково легко поддаются их влиянию.
Историческим опытом засвидетельствовано, что в цивилизованных
обществах очень важные отношения, каковы, например, отношения
половые, почти не могут регулироваться юридическим образом
(законодательные меры против разврата и т. п.). Каждый раз, когда в
общественной или государственной жизни обнаруживается зло в виде
проявления дурных страстей и стремлений, строгая кара
представляется лучшим средством борьбы в глазах недальновидного политика,
но юридические меры, принятые в этом духе, оказываются нередко
недейственными и всегда бесполезными (ср. § 64 i. f). Далее, есть
такие сферы, в которых юридическая защита становится средством
обоюдоострым. Защищая, она и вредит. Именно это бывает во всех

Определение и основное разделение права

455

тех случаях, где защита не может быть осуществлена без усиленной
особенным образом самодеятельности ее органов, без
предоставления им особых полномочий, особой свободы усмотрения. Такое
расширение деятельности юридических органов открывает им широкое
поле для опасных ошибок, увлечений и злоупотреблений, и тогда
защита способна принести больше зла, нежели добра. Представляется
наиболее целесообразным отказываться в таких случаях вовсе от
применения юридической защиты. На этом основаны великие
принципы современной государственной жизни
принципы свободы
мысли и слова. По-видимому, эти принципы, если принимать их
безусловно и применять строго, противоречат нравственности. Так,
в силу свободы печати некоторые литературные произведения будут
безнаказанно плодить безнравственность. Но разумный и
дальновидный политик знает, что устрой он юридическое преследование
таких произведений, благодаря возможным ошибкам, увлечениям
и недобросовестности цензуры,
произойдет еще более зла. Право
не имеет тенденции противоречить нравственности, но иногда оно,
по техническим условиям своего проявления, не может вполне
гармонировать с ней и потому выбирает тот исход, при котором
дисгармония относительно меньше. Принцип относительной пользы
руководит людьми в этих случаях так же, как и в других.
Всякий контроль
и юридический, и нравственный,
применим к актам человеческой деятельности лишь настолько, насколько
они проявляются во вне. Только выраженное во вне доступно
надзору общества. Потому, если внутренняя сторона действий
побуждения, мотивы выражаются в каких-либо внешних формах, то и она
становится предметом контроля. Но юридический контроль, по
свойствам своим, не в состоянии проникнуть в такую глубину
человеческих поступков, как контроль нравственный. Юридический контроль
выражается в каждом отдельном случае в вполне сознательной
оценке данного действия и в определенных мерах внешнего
принуждения; нравственный контроль выражается в полусознательных
колебаниях общественного чувства, неопределенных и тягучих формах
одобрения или осуждения поступка. Что доступно этим последним,
то не доступно юридическому контролю. Во многих случаях право
оценивает поступки людей по их внутренней стороне (вменение
и вменяемость в уголовном праве, влияние мотива на действитель¬

456

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ность юридической сделки, гражданская ответственность за dolus177
и culpa178 и т. д.); но право не может идти в этом отношении так
далеко, как нравственность. Здесь начало тому противоречию, что многие
отношения и поступки, которые правомерны, оказываются
безнравственными. По качествам принадлежащей ему защиты юридический

контроль обнимает по преимуществу внешнюю сторону
человеческих поступков, а нравственный контроль, по преимуществу
внутреннюю сторону их.
Итак, когда право оказывает покровительство дурным поступкам,
тогда это происходит, так сказать, не заведомо, а по несовершенству
технических средств, которые принадлежат юридическому
контролю. Бывает, однако, так, что, несмотря на очевидную
недоброкачественность поступков, они поощряются правом, потому что

поощрением достигается какой-либо полезный результат, по своему
значению более важный, нежели происходящее в данном случае дурное
последствие. Так, в интересах поддержания кредита право
покровительствует заведомо безжалостному кредитору. Здесь мы снова
встречаемся с применением принципа относительной пользы.
/ 78. Заблуждение по вопросу об отношении права
и нравственности к внешней и внутренней стороне
человеческих поступков

Заблуждение состоит в том, что относительное неравенство права
и морали возводится в абсолютное. Вместо того, чтобы признать, как
указано выше, что по преимуществу право регулирует внешнюю,
а нравственность

внутреннюю сторону поступков, утверждают,

что право регулирует только внешнюю сторону поступков и

удовлетворяется внешним исполнением юридических обязанностей, не
заботясь о свойстве побуждений, руководящих при этом людьми, тогда
как нравственность оценивает поступки исключительно по

достоинству их побуждений. Право осуществляется тогда, когда человек
поступает согласно с предписанием, нравственность

лишь тогда,

когда человек, исполняя предписанное, поступает так не лицемеря,

не из страха, а по доброй воле, вполне сочувствуя сделанному.
Заблуждение обусловлено, во-первых, общей склонностью
юриспруденции к абсолютным метафизическим разделениям. У многих
юристов вышеприведенное разделение права и нравственности сво¬

Определение и основное разделение права

457

дится прямо на высшие метафизические начала. Такова, например,
аргументация знаменитого догматика Пухты*. Во-вторых,
заблуждение вытекает из того, что сравнивают право и нравственность в

значениях не параллельных ошибка, о которой уже упоминалось
выше (§ 75). Определяют моральность поступка с точки зрения
идеальной нравственности и сопоставляют с ней правомерность с точки
зрения действующего права. Только в идеальном нравственном
порядке полное соответствие между свойствами побуждений и
поступками служит неуклонным критерием этих последних.
Идеальноморальны только те поступки, которые совершены искренно. Но
и идеально-правомерно только действие, совершенное искренним

образом. Полное соответствие между свойствами мотивов и
качествами поступков составляет необходимый критерий также и в
области идеального права. Что же касается действующего порядка, то
полное проведение этого критерия недоступно как праву, так и

нравственности. Хотя поддержание соответствия между поступками и
побуждениями составляет основное стремление действующей нрав¬
* Вот ее краткое изложение. Она не замечательна своей оригинальностью,
ибо Пухта был последователем философских воззрений, распространенных
в его время, но она представляет интерес как выражение мыслей юридического
писателя. Пухта усматривает сущность духовной природы человека в том, что
ему дана возможность самоопределения, выбора или воля. Эта воля, продолжает
Пухта, есть свобода человека. Способность, связывающая духовную природу
человека с его физической природой, есть разум. Эта способность не есть
основная; она имеет служебное значение и назначена восполнить недостатки,
обусловленные несовершенством человеческой воли. Разум открывает внешние
границы, в которых должна вращаться свобода. По природе своей свобода
неограниченна и была бы бесконечна, если бы не существовало ограничений, вне
ее лежащих. Содержание человеческой свободы определяется существованием
божественной воли; цель человеческой свободы заключается не в ней самой, но
в выполнении воли Бога, вследствие чего свобода есть выбор между добром
и злом. Далее, свобода выступает в двух моментах. Возможность воли вообще
есть юридическая свобода; воля, решившаяся на доброе, есть моральная свобода.
В силу своей свободы как таковой человек есть субъект права; все
правоотношения суть выражения свободы. Право есть признание свободы, принадлежащей в
равной степени всем людям как субъектам воли. Отсюда вытекает основной
принцип права равенство. Материал и содержание права образуются
свойственным человеку стремлением примкнуть к себе окружающий его мир; задача
права состоит в применении принципа равенства к отношениям,

происходящим из этого стремления. Развивая эти мысли, Пухта далее определяет ближе
отношение права к морали, положение права в истории, способ происхождения
права, различие правоотношений и пр.

458

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ственности и каждое обнаруженное разногласие между внешней
благовидностью поступка и его мотивами ведет к осуждению его,
однако существующая для нравственного контроля общества
невозможность обнаруживать всегда разногласия, сюда принадлежащие,
не позволяет постоянно пользоваться единственным правильным
критерием. Многие лицемерные поступки встречают одобрение со
стороны руководящего нравственного авторитета потому только,
что их лицемерие не обнаруживается вовремя. Предположение
(презумпция) моральности действий находит место в сфере
практической нравственности подобно тому, как предположение
добросовестности в области права. Еще более, чем нравственность, право
принуждено, как мы видели, ограничиваться внешней оценкой
действий, довольствоваться внешней правомерностью их. Но из этого не
следует еще, чтобы праву был чужд мир мотивов и побуждений.
Принуждая к исполнению юридических обязанностей, право тем самым
воспитывает в людях уважение к долгу и увеличивает шансы на
искреннее выполнение его. Что касается прав, то к отсутствию
хороших побуждений право относится как к необходимому злу, которое
обусловлено несовершенством средств юридического контроля.
В заключение надо заметить, что немалая доля недоразумений по
вопросу, нами рассмотренному, существует благодаря смешению двух
различных элементов общественного порядка: элемента личного
и элемента общественного контроля (§ 72). Строго говоря, полная
искренность поступка уже выводит его из сферы и права, и
нравственности в смысле порядка, основанного на авторитете общественного
сознания. Полная искренность характеризует поступок как
произведение личной совести, исключительно личного осознания должного.
Об искренности поступков в пределах общественного контроля
можно говорить только как о таком качестве их, которое означает,
что человек, поступая известным образом потому, что так предписано
общественным сознанием, подчиняется авторитету этого последнего
добровольно и беспрекословно, под личиной правомерности и
моральности своих действий не преследует каких-либо посторонних,
а тем более неблаговидных целей. Искренность в этом смысле
составляет существенное условие действительности и нравственного, и
правового порядка. «Если все исполняют закон неохотно, то всеобщее
нерасположение составит силу, направленную против закона. Зако¬

Определение и основное разделение права

459

нодателю не достаточно иметь за себя только законность; если закон
не встретит расположения у граждан и не почерпнет в нем силы, то
он распадется подобно высохшему дереву» (Тренделенбург).

/ 79. Результаты
Порядок отношений, который защищен неорганизованным
способом, отличается от права многими свойствами (§ 77), но все эти
отличия объясняются исключительно особенностями способа защиты
(§§ 77,78). С другой стороны, все те свойства, которые
обусловливаются фактом защиты без отношения к ее способу, присущи упомянутому
порядку (§ 73). Следовательно, в способе защиты и заключается все
различие права и других порядков, которые основаны на авторитете

общественного сознания относительно должного. Этим опровергается то
мнение, [согласно] которому существует коренное различие права
и нравственности (§ 74). Оно опровергается также и a priori, так как
противоречит закону солидарности общественных явлений (§ 75).
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В СВЯЗИ С КЛАССИФИКАЦИЕЙ ПРАВА
I. РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ПУБЛИЧНОЕ И ГРАЖДАНСКОЕ
1. Изложение и объяснение основной классификации
права

/ 80. Римская классификация и ее достоинство
Римский юрист Ульпиан произвел разделение, которое
послужило образцом для громадного большинства юристов нашего времени.
По словам Ульпиана, все право делится на публичное и частное.
Публичное право относится к государству, частное к пользам
отдельных лиц. У римлян государство было высшим общественным союзом,
и потому Ульпиан примкнул к нему публичное право. Новые юристы
расширили понятие этого последнего. К ведению публичного права
они относят также союзы более широкие, нежели государство
(церковь, международный союз), и признают государственное право
только частью публичного. Но за этим изменением, современная

460

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

юриспруденция усвоила римское разделение. Определения
публичного и частного или, по принятой у нас терминологии, гражданского
права, видоизменяются многими способами, но все сводятся к тому,
что в одном случае право относится к человеку как к члену общества,
преследует цели общежития, в другом оно служит отдельному лицу
как таковому, его личным целям. Таким образом, самое разделение
права на две группы остается, в сущности, то же, каким оно было
и в устах римского юриста.
Ульпиан излагал свою классификацию как разделение
юридических норм (право в «объективном» смысле), в том же значении
принимают ее современные юристы. Но очевидно, что вместе с нормами
подлежат тому же разделению и права в смысле отношений. Многие,
излагая классификацию, даже начинают с разделения прав и от него
уже восходят к разделению юридических норм. Итак, римская
классификация есть классификация прав, а следовательно, она
применяется и к совокупности прав, или правовому порядку.
Какое достоинство принадлежит этой классификации?
Научная классификация должна быть естественной.
«Доказательством ее естественного характера служат число и важность общих
свойств, которые можно приписать всем предметам, включенным
в группу» (Милль). Чем большим количеством важных, присущих ей
одной свойств обладает каждая из групп данной системы, тем больше
существует доводов в пользу научной пригодности самой системы.
Обращаясь теперь к римской классификации права, мы должны
сказать, что именно она соответствует вышеприведенному требованию
логики.

Римская классификация естественная. Право в
действительности разделяется на публичное и гражданское, и эти две группы
отличаются таким обилием важных характеристических свойств, что
невозможно найти какое-либо другое разделение, которое в этом
отношении было бы равно разделению, подмеченному римским
юристом. Противоположность публичного и гражданского
правового порядка не составляет только идею ученого, но выражается в целом

ряде внешних фактов. Ей соответствует обыкновенно (хотя далеко не
всегда) большое различие в учреждениях, которые выполняют
функцию юридической защиты. Уже с давних времен охрана публичного
и гражданского правового порядка лежала на различных учреждени¬

461

Определение и основное разделение права
ях. В тех случаях, когда одно учреждение ведало или ведает
отношениями обоих порядков, оно действовало и действует различным

образом, смотря по тому, какой из двух областей оно касается. Порядок
их юридической защиты различается существенно. Публичные
отношения защищаются по инициативе органов общественной власти,
гражданские не иначе, как по инициативе частного лица, субъекта
отношения. Это различие отражается рельефно на практическом
значении, которое принадлежит, в глазах отдельных лиц, публичным
и гражданским правам. На принадлежащие ему гражданские права
каждый смотрит как на свое достояние, тем более что инициативе
в защите сопутствует полная свобода в установлении и прекращении
гражданских прав. Напротив, публичные отношения, в которых
состоит каждый, в чем бы они ни состояли, всегда представляются ему
порядком чуждым, присвоенным извне

порядком, в котором самое

сильное «право» не может отделаться от характера обязанности.
При поверке определения права выше было замечено, что
соответствие научного определения общежитейскому, не будучи само по
себе необходимо, тем не менее служит лучшим признаком
правильности определения. То же должно сказать и о классификации. Мы
занимаемся не таким предметом, научный интерес которого отстоял
бы чересчур далеко от интереса практического. Напротив, если мы
изучаем право, то делаем это исключительно потому, что оно

составляет важный фактор социальной жизни, образования отношений
в обществе. Практическое значение, которое приписывают люди той
или другой части права, очевидно, в большей степени определяет ее
социальное значение. Потому нельзя не признать этот признак
важным, а следовательно, нельзя и обойти его в классификации.
/81. Недостаток римских определений.
Общее благо и частный интерес
Если римский юрист подметил наиболее существенное различие
в праве, то, с другой стороны, ни ему, ни его последователям не
удалась верная характеристика этого различия.

Основная мысль Ульпиана состоит в том, что противоположность
публичного и гражданского права сводится к противоположности
общего блага и личной пользы: sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam privatim, приводит он в конце своих определений, в каче¬

462

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

стве пояснения. Мысль, выраженная Ульпианом косвенно,
высказывается совершенно прямо современной юриспруденцией. Почти во
всех современных определениях публичного и гражданского права
противоположность общего блага и частного интереса выдвигается
на первый план как основание классификации. Юрист
рассматривает в таком случае публичное и гражданское право в качестве средства
к достижению различных целей: публичное право служит общему
благу, гражданское частным интересам.
Такая противоположность может иметь два значения, но в обоих,
хотя по причинам неодинаковым, она не в силах оправдать
разделение права на публичное и гражданское.
1. В смысле наиболее отвлеченном, научно-философском, общее
благо есть все то, что способствует наибольшему счастью
наибольшего числа лиц. Частный интерес способствует, напротив, счастью
отдельных лиц, без отношения к счастью прочих. Общее благо не
враждебно по природе своей частному интересу, оно только
комбинирует многие частные интересы, чтобы достигнуть, как сказано,
наибольшего счастья наибольшего числа лиц. В отдельных случаях
частный интерес может стать враждебным к общему благу, но по
общему своему характеру, общее благо есть не что иное, как сочетание,
которое необходимо для совместного развития многих частных
интересов.
Все общество, со всеми своими учреждениями, является органом
общественного блага согласно с тем, как оно понимается в данное
время и в данном месте. Право, будучи элементом общественного
устройства, имеет то же назначение. Во всей совокупности право
и публичное, и гражданское служит одинаково общему благу. Было
бы совершенно ошибочно проводить в этом отношении какое бы то
ни было различие внутри правового порядка.
С одной стороны, так как само общее благо есть только
известного рода сочетание частных интересов, мы можем повторить вслед
за римским юристом Гермогенианом179: hominum causa omne jus
constitutum est (Dig. 1. 5 fr. 2). С этой точки зрения всякое
юридическое стеснение лица (например, ограничения свободы действий
собственника) служит, в конце концов, частному интересу: без стеснения
было бы невозможно процветание и той доли частного интереса,
которая присуща данному обществу. Если таким образом характеризо¬

Определение и основное разделение права

463

вать право с точки зрения его конечного назначения, то пришлось
бы все право назвать частным.
С другой стороны, так как в понятие общего блага входят все
частные интересы, которые по признанию данного времени и места

способны к совместному развитию, то мы должны сказать, что
назначение и природа всего права определяется общим благом.
Относительно так называемого публичного права это очевидно само
собой. Но и весь гражданско-правовой порядок существует только
как форма совместного существования частных интересов. Это
порядок, рекомендуемый общественным сознанием
предпочтительно перед другими порядками с точки зрения общего блага. С
изложенной точки зрения (особенно хорошо развитой русским ученым
Кавелиным180'), все право публичное. Таким образом, римский
юрист Папиниан говорит: testamenti factio non privati, sed publici juris
est (Dig. 28.1. fr. 3), а у Павла читаем: rei publicae interest mulieres dotes
salvas habere, propter quas nubere possunt (Dig. 23. 3. fr. 2) и в другом
месте: publico enim expedit suprema hominum judicia exitum habere
(Dig. 29.3. fr. 5).
Итак, невозможно основать классификацию права на
противоположности общего блага и частного интереса, если понимать ее
в смысле научно-философском, потому что все право относится
к ней одинаковым образом.
' Кавелин разделяет свою аргументацию на три части, которые мы
формулируем в трех положениях, но все они составляют лишь выражения одной главной
мысли. Первое положение: по социальному влиянию всем правам доступен
публичный характер (Кавелин К Д. Что есть гражданское право и где его пределы.
СПб., 1864. С. 2-17). Если бы вместо прав г. Кавелин взял в рассмотрение
институты, то он мог бы сказать более категорично: все правовые институты, по
социальному влиянию своему, представляют публичный интерес и только потому
регулируются правом. Второе положение: все юридические отношения
происходят между частными лицами; государственное право имеет предметом лишь
условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт, и
потому не может быть в этом смысле противополагаемо гражданскому праву (Гам
же. С. 17-60). Другими словами, мысль г. Кавелина состоит в том, что повсюду
в праве материал состоит в отношениях лиц между собой, а государственное,
или точнее, общее благо, вносит критерий юридической оценки материала.
Третье положение: частный произвол в установлении и прекращении
гражданских прав допускается лишь в пределах, которые разумны с точки зрения
государственного и общественного блага (Там же. С. 72-104). Это
непосредственное выражение главной мысли.

464

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Все право служит общему благу. Конечно, юридическое сознание
общества, определяя тот или иной порядок, не в состоянии
предвидеть всех отношений, которые ему придется защищать на основании
этого порядка. Поэтому юридическая защита рассчитывается не на
отдельные отношения, а на институты. Может случиться, что в
отдельных случаях защищенное отношение будет враждебно общему
благу, но целый институт согласуется с ним. Так, отдельный
собственник, владелец, кредитор и т. д. могут вести себя совершенно
несогласно с видами общего блага.
Но общество защищает институт собственности, владения,
долговых требований, потому что ожидает от их защиты вообще более
пользы, нежели зла. Таково требование принципа относительной
пользы*.

/ 82. Преследование неправомерных интересов
По поводу замечания, которое читатель прочел в конце
предыдущего параграфа, здесь надо сказать несколько слов. Руководствуясь
по необходимости принципом относительной пользы, право
направляется к тому, чтобы польза приносилась каждым институтом,
но не каждым отношением. Заранее надо примириться с той мыслью,
что каждый институт может дать повод к злоупотреблениям, что
отдельные лица могут защищать права, им принадлежащие, и не с теми
целями, ради которых сама защита установлена. Однако, с другой

стороны, не следует думать, чтобы правовые органы относились
совершенно индифферентно ко всем злоупотреблениям, которые
имеют место при пользовании гражданскими правами. По этому
поводу должно повторить то же, что было сказано выше, когда речь шла
Невозможность предвидеть все разнообразные случаи, к которым приведет
установление данного порядка, дает законодателю особое полномочие, но
и возлагает на него важную обязанность. Полномочие состоит именно в
принципе относительной пользы, по которому законодателю прощаются дурные
последствия его мероприятий, лишь бы они окупались в избытке хорошими
результатами. Но, с другой стороны, законодатель обязан к крайней обдуманности
и осторожности своих действий, ибо он легко может натолкнуться на дурные
последствия, совершенно непредвиденные. Часто забывают это обстоятельство
в минуты тревожного состояния государства и, увлекаясь, принимают такие
меры к восстановлению спокойствия, которые приносят наиболее зла в минуты,

особенно несоответствующие для подобного результата.

Определение и основное разделение права

465

об отношении права к нравственности (§ 77). Насколько

гражданский суд оказывается в состоянии открыть злоупотребление, он
преследует его. Каждое право может представлять весьма различную
цену в глазах его субъекта, не каждая цена законна, не каждая
составляет юридический интерес.
Римские юристы полагали, что не заслуживает защиты сервитут
вида (serv. prospectus), когда постройки разъединяются горой или
когда расстояние между ними столь велико, что они не могут

послужить помехой к красивому ландшафту (Dig. 8.2. fr. 38). Защищать
упомянутый сервитут в названных случаях значило бы допускать его
ради целей, которые не соответствуют его юридическому
назначению. Если ответчик не явится в суд, будучи туда призванным истцом
в табельный день, то не подлежит штрафу, потому что истцу не могло
быть никакой правомерной выгоды от явки ответчика в подобное
время (Dig. 2. 5. fr. 2, § 1). При разводе по прелюбодеянию жены муж
имел право удержать все или часть приданого (Ulp. VI, 12). Некто Титиний нарочно женился на распутнице, имея в виду воспользоваться
этой выгодой. Когда он привел свое намерение в исполнение, тогда
истина была раскрыта перед судом, и судья отказал ему в иске
(Val. Max. VIII, 2, 3). Римскому праву принадлежит, далее,
общепринятое правило, по которому содержание обязательства должно быть
правомерно. Неправомерное обязательство не защищается. В этом
случае неправомерность следует понимать в двух смыслах: в тесном

смысле неправомерны обязательства, которые идут наперекор
известному конкретному постановлению закона или вообще
подрывают непосредственно институт, который пользуется юридической
защитой. Так, недействительны договоры об отчуждении вещи, изъятой
из гражданского оборота (res extra commercium), о продаже
свободного человека в рабство, о совершении преступления, о вступлении
в брак с близким родственником или родственницей, о продаже
будущего наследства и т. п. В наиболее широком смысле неправомерны
обязательства, которые не согласуются с конечными целями права,
прямо нарушая те или другие постановления его. Папиниану
принадлежит благородное указание: quae facta laedunt pietatem,
existimationem, verecundiam nostram et, ut generaliter dixerim, contra bonos
mores fiunt, nec facere nos posse credendum est. (Dig. 28.7. fr. 15). У
других римских юристов мы читаем отказ в признании обязательств,

466

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

которые идут contra bonos mores. Недействителен договор, по
которому собственник обещает кому-либо не продавать своего участка
одному из соседей (Dig. 2. 14. fr. 6l). В основании такого договора
лежит, несомненно, недоброжелательство кредитора к соседу,
поощрять которое юрист не желает. Точно так же недействительны
договоры, которыми собственнику запрещается пользоваться своей
землей (Dig. 8.1. fr. 15, рг.) или хоронить в ней мертвых (Dig. 2.14. fr. 6l).
Разумеется, история изменяет воззрение на законность и
незаконность интересов и в наше время мы могли бы найти законный
интерес в последнем примере. Некоторые римские юристы не допускали
договоров в пользу третьего лица на том основании, что не

усматривали законного интереса в таких договорах для того, кто берет
обещание с должника (Dig. 8. 1. fr. 8, рг.). Другие юристы поняли этот
интерес, и в настоящее время договор в пользу третьего лица играет
свою роль в гражданском праве.

Правило относительно обязательств повторяется, в частности, по
поводу условий (в технически-юридическом смысле). Содержание
условий, равно как и самое включение их в договоры, зависит от
усмотрения договаривающихся. Но условия беззаконные (contra legem)
и неблаговидные (contra bonos mores) не признаются.
Неблаговидность может быть непосредственная: в условие какого-либо
приобретения возведено действие само по себе неблаговидное, например,
«если не выкупишь отца из плена», «если не дашь на пропитание своим

родителям» (Dig. 28. 7. fr. 9), и т. п. Неблаговидность условия может
быть также посредственная. Условие состоит в действии благовидном,
которое приобретает, однако, иной характер в связи с прочей
обстановкой сделки. Так, римские юристы особенно озабочены тем, чтобы
условия легатов и других обязательств не стеснили свободы браков:
«отказываю нечто отцу, если его дочь не выйдет замуж», «сыну если
отец его не женится» (Dig. 35.1. fr. 79, § 4), «отказываю что-либо Мевии,
если она выйдет замуж или не выйдет (ibid. fr. 72, § 5), «выйдет замуж
по воле такого-то», (ibid. fr. 72, § 4), «разведется» (Cod. 6.25.1.5) во
всех этих случаях приведенные условия недействительны.
Недействительны также штрафы, которые налагаются за развод (Cod. 8.39. fr. 2)
или заключение брака (Dig. 35.1. fr. 71, § 1, cp. 45.1. fr. 134 рг.). Только
дозволяется обязывать вдов к воздержанию от замужества до
совершеннолетия их детей (Dig. 35.1. fr. 62, § 2, ср. Nov. 22 с. 43- 44), и
вообще ограничивать несколько круг лиц, из которых должен проис¬

467

Определение и основное разделение права

ходить выбор супруга (Dig. 35.1. fr. 63 рг.). Далее запрещается штраф
за назначение кого-либо наследником (Dig. 45.1. fr. 6l) и вообще
поддерживается свобода завещаний (Cod. 2. 3. fr. 15). Не допускаются
условия, которые стесняют свободу местопребывания (Dig. 35.1. fr. 71,
§ 2). Условие о том, чтобы легатарий присягнул в исполнении
действий, которые связаны с получением легата, недействительно.
Но возвратимся к главной нити нашего исследования.
/ 83. Лицо и общество в различных сферах
общественной жизни
2. В границах порядка, который согласуется с общим благом, не
все отношения одинаково близки человеческому сердцу. В одних
отношениях человек видит непосредственно свой личный интерес,
другие лежат в стороне от его эгоистических стремлений. Хотя он
готов осознать, что без них немыслим окружающий строй жизни,
однако, с точки зрения своей личной выгоды он все-таки не может
дорожить ими так же, как он дорожит прочими отношениями, и

подчиняется им только из необходимости, как условию, без которого,
по-видимому, не мог существовать порядок, дорогой для него лично.
В этом различии коренится противоположность общего блага
и частного интереса, в обыденном смысле. Под общим благом
разумеют отношения, которые всеми признаются

открыто или

смутно в интересах общежития, но никому не дороги в особенности,
кроме разве немногих лиц, образующих во всяком случае
исключение и находящих особое удовлетворение в общественной
деятельности. Под частным интересом разумеются принадлежности той
части порядка, основанного в видах общежития, которая наиболее
близка отдельным лицам. По такому разграничению общее благо
есть общественность, связь отдельных лиц между собой; частный
интерес самостоятельность отдельного лица в кругу данного
общежития, устройство индивидом своего мирка, своего узла отношений,
который, конечно, входит в состав общего порядка, но дорог
индивиду потому, что он сам лично служит его центром.
Будучи выражением одного и того же порядка, обе группы
солидарны. Их обоюдное развитие составляет несомненную
принадлежность прогресса. С одной стороны, прогресс состоит в развитии
индивидуальности. Мы заключаем о степени развития народа по раз¬

468

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

витию отдельного субъекта: наибольшее развитие личной энергии,
самостоятельности и самодеятельности, связанное нераздельно

с наибольшим расширением круга личных интересов, характеризует,
в наших глазах, высшее развитие общества. Даже в сферах жизни,
которые служат непосредственно к устройству самого общения,
развитие индивидуальности составляет необходимое условие
поступательного движения. Так, знатоками военного искусства в настоящее время
признано, что прогресс в силе армии прямо зависит от прогресса
в умственных и нравственных качествах составных единиц. Сила,

которая создана непосредственно необыкновенным сплочением и
единством действия, присущими войску, обусловлена в конце концов
самосознанием и самостоятельностью, с которыми действует в
пределах общей задачи каждый отдельный солдат. То же соответствие
наблюдается в политической жизни. В случае наибольшего развития
противоположности власти и подчиненных, успешное правление

невозможно без содействия умственно и нравственно развитых
представителей власти. На известной ступени исторического роста государств
дальнейшее развитие государственности, т. е. той формы общежития,
которая создается государством, находится в прямой зависимости от
развития политической самостоятельности в среде управляемых. Чем
ближе поставлен каждый гражданин к сфере политической
деятельности, чем чаще он выступает активным исполнителем

государственного порядка, а не слепым его орудием, чем более он
заинтересовывается им и вкладывает в него свою душу, тем более сторон
человеческого существования охватывает государство, тем сильнее оно по
качественным пределам своего господства и могущественнее по

степени своего культурного влияния. С другой стороны, с прогрессом
развивается общественность. Первоначальное общение облечено
в грубую материальную форму (сожительство под одним кровом,
внутри одной ограды; общность имущества), а потому ограничено в своем
воздействии, как пространственно, так и относительно сторон,
которые оно обнимает (семья, род, община, город). Высшее общение
принимает духовные формы: для такого общения нет пределов ни в
пространстве, ни в формах воздействия, ни даже во времени. Пред ним
почти стушевывается материальное общение. В сферах человеческого
существования, где индивидуальная самодеятельность и

индивидуальный интерес стоят на первом плане, их высшее развитие обусловлено

Определение и основное разделение права

469

высшим развитием общественности. Высочайший экономический
и промышленный индивидуализм нашего времени движется бок о бок,
во-первых, с государственным коммунизмом, т. е. с
государственноэкономической деятельностью, и, во-вторых, с той тесной связью,
которая соединяет экономические отношения всего мира. Что выше, индивидуальнее, самостоятельнее деятельности мыслителя, поэта или
художника? Между тем эта наиболее индивидуальная деятельность
предполагает наибольшую степень общения в пространстве и во
времени. Не только творчество, но самое пользование его плодами,
зависит здесь в высшей степени от тесного и широкого единения.
Если таково соотношение общего и частного в том особом смысле,
который мы рассматриваем, то a priori нет ничего невероятного
в предположении, по которому различные части права различно
относятся к этой противоположности. Публичное право служит к
непосредственному поддержанию общественности, гражданское
к
поддержанию частного элемента. Оба отдела права не противоречат
взаимно, потому что объекты их охраны, как мы видели, совершенно
солидарны.

Действительно, обоим отделам права необходимо приписать
вышеуказанное качество. Публичное право, несомненно, образует
порядок, непосредственное значение которого в его целом состоит
в том, что он определяет строй и органы общежития.
Непосредственное значение гражданско-правового порядка заключается в том, что,

соблюдая вполне интересы общежития, он устраивает мир
индивидуальной самодеятельности и индивидуального интереса.
Таким образом, если удовлетвориться сказанным, должно признать
определения Ульпиана правильными: publicum jus est quod ad statum
rei publicae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim
quaedam publice utilia, quaedam privatum. Но признаки, которые
приняты римским юристом в качестве характеристических не объясняют
нам других отличительных признаков публичного и гражданского
права, и это обстоятельство роняет цену классической формулы.
/ 84. Определение гражданского права
в противоположность публичному праву
«Предметы следовало бы распределять по возможности
соответственно свойствам, которые суть причины многих других свойств

470

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

или, по крайней мере, их верные признаки» (Милль). Существует
полная возможность применить это правило к классификации прав.
Припомним, что мы определили право как порядок
организованной защиты отношений.
Факт организованной защиты состоит в том, что все лица,
принадлежащие к обществу, распадаются на два разряда: одни лица
образуют органы юридической власти, другие занимают положение
частных лиц. Понятно, что в различных случаях одно и то же лицо
может принадлежать то к первому, то ко второму разряду.
По всей справедливости этому разделению лиц приписано
важное социологическое значение. В области же правового порядка ему
принадлежит первенствующее положение.
Мы замечаем далее, что в одних случаях органы власти выступают

на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях
не иначе как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы
соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода в отдел
гражданского права (ср. Иеринг, Тон, в русской литературе Ю. Гамбаров)181.
Такое основное разделение права уместно по двум соображениям.
Во-первых, если все право есть порядок защиты, то различия в этом
порядке суть единственные различия, которые должны лечь в
основание классификации. Во-вторых, вышеуказанное различие есть,
в действительности, такое, которое составляет причту других
свойств, [причем] наиболее важных из числа тех, которые могут
нас заинтересовать при изучении права.
Как мы сказали, гражданские права защищаются не иначе, как по
призыву частных лиц их субъектов. Это значит, что возбуждение,
продолжение и завершение защиты всецело зависит от усмотрения
субъекта. Призванные им органы власти действуют ровно настолько,
насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном
праве все движение защиты исходит от воли органов власти. Отсюда
проистекает следующее.
1. Кто располагает отношением со стороны его юридической
защиты, тот, в сущности, есть полный распорядитель права.
Полномочие на свободное приобретение и его потерю, специально слывущее
под именем «права распоряжения», есть только иное, применительно

к особым практическим обстоятельствам, выражение функции рас¬

471

Определение и основное разделение права

поряжения, скрытой в коренном полномочии на защиту. Таким
образом, установление и прекращение гражданских прав принадлежит

тому же субъекту, которому принадлежит их защита. Каждое частное
лицо само устраивает свой правовой порядок, оно выступает в нем
полным хозяином, независимым от какого-либо иного
юридического авторитета: nemo invitus agere cogitur, по выражению римского
юриста. Раз установив свой порядок, субъект пользуется им по
усмотрению: nemo jure suo iti cogitur. Пользуясь в пределах
предоставленных ему полномочий, он никем не стеснен: qui jure suo utitur, neminem
laedit. С этой точки зрения, гражданское право называют сферой
личной автономии и признают в нем лучшую школу для воспитания
индивидуальности.

Связь защиты с «правом распоряжения» выражается обратно
в том, что при ограничениях в свободе распоряжения стесняется
также свобода в защите. Так, для несостоятельного должника, у
которого в интересах его кредиторов отнято распоряжение его правами,
защита этих последних становится обязательной: пренебрежение их

защитой признается нарушением обязанностей такого должника по
отношению к его кредиторам (Dig. 42.8. fr. 3, § 1; ср. Dig. 38.5. fr. 1, § 7).
Нередко желание лица приобрести, при наличии известных
условий, то или другое право составляет такой распространенный факт,
что юридическая санкция признает существование права тотчас же

по наступлении упомянутых условий, не дожидаясь особого
заявления со стороны лица. Таким образом, собственник вещи приобретает
ее произведения, наследник по закону

право наследования,

престарелый и бедный родитель право на вспомоществование от
детей, кредитор проценты по просрочке долга, лицо, понесшее
несправедливо убыток, право на его возмещение и т. п. Опыт
показывает, что в громадном большинстве таких случаев приобретатели не
отказываются от приобретения, а потому было бы излишним
ожидать от них еще особого заявления о нем. Здесь проявляется
экономия юридического труда. Но свобода распоряжения не стесняется
нисколько, потому что во власти приобретателя всегда отказаться от
права или не воспользоваться им.
В противоположность всему сказанному, распоряжение
публичными правами принадлежит правовой власти в лице тех или других

ее органов. Частные лица занимают в публично-правовом порядке

472

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

положение объектов, на которые возложены обязанности. Часто
обладание такими обязанностями желательно для самих лиц, они
добиваются их и дорожат ими как правами (политические права). Но,
с одной стороны, характер обязанности не покидает и их; с другой
же
обладатель каждого политического права выступает как
таковой, в качестве некоторого органа власти, которая раздроблена
в таком случае между массой граждан.
2. Очевидно, что целесообразнее предоставить инициативу в
защите только тому, кто непосредственно заинтересован в
существовании отношения, которое защищается. Лицо, которое не
заинтересовано в отношении, не станет заботиться и о его защите. Поэтому
частным лицам предоставляется защита только таких отношений,
к которым они питают наиболее интереса. Таким образом, качество,
которым характеризовал гражданские права Ульпиан, ассоциируется
со свойством, положенным нами в основание классификации.
Должно сказать, что гражданские права суть те, в которых защита
предоставлена лицу, в них заинтересованному. Но не все частные интересы
защищаются непременно гражданским путем; многие из их числа
входят вполне либо отчасти в область публичного права. Два
обстоятельства оказывают влияние в этом случае. Во-первых, некоторым
нарушениям частных интересов приписывается почему-либо такое
различие, что, кроме частного противодействия, им
противопоставляется преследование по собственной инициативе органов власти
(публично-уголовное преследование). Во-вторых, частное лицо
может быть иногда бессильно в самозащите. Если такое положение
не случайно, но повторяется постоянно в целом ряде однородных
случаев, то в интересах поддержания общественности органы власти
выступают на защиту частного лица. Такова защита малолетних,
слабоумных или, по некоторым западноевропейским законам, рабочих
по столкновению их с хозяевами и т. п.

В противоположность гражданскому праву публичное право
защищает порядок отношений, который ценен с точки зрения
поддержания и развития общественности, но остался бы без достаточной
защиты, если бы она была предоставлена исключительно на
произвол частных лиц.

3. До известного предела в ходе общественного развития частный
интерес связывается заметно только с имущественными отношения¬

Определение и основное разделение права

473

ми и притом настолько, насколько им принадлежит имущественная,
т. е. меновая стоимость. Поэтому очень долгое время в гражданское
право входят (за исключением семейных отношений) только права
по имуществу. Но потом начинают давать цену и неимущественной
стоимости, которая или сопутствует стоимости имущественной, или

же проявляется самостоятельно. Тогда появляются неимущественные
гражданские права. Поэтому было бы ошибочно повторять [вслед за]
многими юристами, что гражданские права непременно
имущественные. Но должно сказать, что гражданские права, насколько мы знаем
их из истории, по преимуществу имущественные.
Какая роль принадлежит неимущественной стоимости
гражданских прав

о том речь впереди.

В противоположность гражданскому праву публичное право,
включая в себя имущественные отношения (государственное
хозяйство), содержит по преимуществу порядок неимущественных
отношений.

Различие функций вообще приводит рано или поздно к различию
органов. Уже относительно рано выступает некоторое разделение
органов гражданской и публичной защиты. Так, свидетели и
третейские суды играют роль особых органов гражданского правосудия
с древнейших времен. Прогрессивный ход разделения задерживается
обыкновенно развитием деспотических стремлений власти. Под их
влиянием эта последняя старалась часто забрать непосредственно
в свои руки область частной самодеятельности, объединяла органы
защиты и нарушала даже основной характер гражданской
самозащиты (инквизиционное судопроизводство). В современном праве
разделение органов достигло значительной степени развития.
Особенности гражданского и публичного способа защиты
отношений накладывают неизгладимый отпечаток на отправление
правосудия в той и другой области. Гражданское правосудие не знает
самоуправства. Чистое самоуправство лежит за пределами права,
которое иногда допускает или прощает его совершение. Самоуправство
организованное и торжественное происходит в присутствии
посторонних лиц, которые и являются руководителями и посредниками
в споре. Разрешение распри через посредство посторонних лиц

третейского судьи или органа общественной власти составляет
выдающуюся черту гражданского права. Напротив, в публичном

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

474

праве нет и не может быть такого постороннего судьи.
Заинтересованная общественная власть сама решает возникшие споры. В
интересах обеспечения беспристрастия и во избежание присвоения
одним каким-либо органом прерогатив, которые должны составлять
достояние всех органов власти вместе, стремятся к разделению
функций публичного правосудия между несколькими органами. На
этом основано, например, состязательно-обвинительное уголовное
судопроизводство. Но как бы независимо ни был поставлен
уголовный судья, будет ли это судья коронный или присяжный,
свободный представитель общественного мнения, он все-таки служит не
более как органом общественной власти. Изменяется понимание
того, кому принадлежит власть, изменяется порядок ее выражения,
но не изменяется суть дела.
/ 85. Результаты
В результате мы имеем: дошедшее к нам от римлян в качестве
основного разделения, разделение права на гражданское и
публичное обладает достоинством естественной классификации (§ 80).
Это разделение связано непосредственно с тем раздвоением
(власть и частные лица), которое вызывается в обществе фактом
организованной (юридической) защиты отношений. Инициатива
защиты в гражданско-правовом порядке принадлежит частному лицу
субъекту защищенного отношения, которое представляет для него
непосредственный интерес; в качестве такового, это отношение по
преимуществу имущественное. Напротив, в публично-правовом
порядке защита ведется самодеятельностью органов власти;
защищенные отношения представляют общественные интересы и в качестве
таковых представляют по преимуществу неимущественную,
идеальную стоимость (§ 84, ср. § 83). Гражданское правосудие построено на
принципе разрешения тяжбы органом, посторонним для тяжущихся;
этот принцип неприменим к правосудию публичному. Наконец,
в силу общего закона органического развития, различие способов
защиты вызывает различие в органах, так что двум порядкам защиты
гражданскому и публичному
соответствует два ряда органов
власти, в той или иной мере разделенные (§ 84).
Подробное изучение того, при каких условиях данное отношение
становится предметом гражданской или публичной защиты, отно¬

Определение и основное разделение права

475

сится к другому месту. Здесь мы должны ограничиться
классификацией. Заметим только, что одно и то же отношение может служить

одновременно объектом защиты и гражданской, и публичной. Не
каждый общественный интерес близок частным лицам настолько,
чтобы возбудить в них самодеятельную защиту. Но каждая группа
частных интересов, вошедшая в систему общего блага (§§ 81 и 83), ео
ipso способна возбудить относительно себя охранительные заботы
органов власти, помимо требований заинтересованных лиц. В
подобных случаях охраняемая группа или вовсе изымается из
юридического ведения частных лиц и таким образом переносится всецело
в область публичного права (ср. ниже, § 86); или это происходит
только отчасти (отношения частных лиц к крупным
предпринимателям, рабочих к хозяевам и т. п.); или же отдельные отношения
оставляются всецело в ведении частных лиц, но касательно целой группы
таких отношений власть принимает известные охраняющие меры.
2. Дальнейшие пояснения и подробности
/ 86. Спорные группы: уголовное и семейственное право
Отсутствие полной отчетливости в представлении характистических черт публичного и гражданского права в связи с неверным
пониманием соотношения, которое связывает эти черты, а также
исторические и логические недоразумения привели к пререканиям по
вопросу о принадлежности некоторых институтов к тому или

другому отделу права. По этому поводу должно сказать следующее.
1. Надо различать характеристические свойства, общие целому
отделу, далее качества, свойственные ему по преимуществу, и
качества случайные, которые могут представлять большой интерес в
некоторых видах отдела, но далеко не повторяются на всем
пространстве его. Принадлежность вещи к отделу определяется безусловно
обладанием свойств первого рода, условно качествами второго
рода, и не находится ни в какой зависимости от качеств третьего
рода. Между тем случается иногда, что в известной группе, которая
принадлежит к одному из отделов, привлекает почему-либо
особенное внимание ее специальный признак. Под впечатлением его
соединяют в эту группу все случаи, которые обладают этим признаком, без
внимания к прочим свойствам их. Таким образом в группе публич¬

476

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ных отношений, которые известны под именем уголовного права,
притягивается особое внимание многих исследователей наказанием
как характерным свойством этой группы. Увлекаясь, многие
соединяют воедино все случаи, где встречается наказание, и включают их без
различия в публичное право. Но это неверно. Наказание не
существует само по себе. Оно является одним из средств юридической
защиты, которое используется как в гражданском (штрафы), так и в
публичном праве. Обеим сферам присущ уголовный элемент, размер
применения которого изменяется исторически. Движение этого
элемента ведается в современном гражданском праве теми же органами,
как и движение прочих элементов его. Напротив, современное
публичное право выработало для заведывания публично-уголовными
делами особый уголовный суд, не передавая ему впрочем всех дел
этого рода без исключений (административные штрафы и
взыскания). Самостоятельность организации наводит на мысль о полной
самостоятельности уголовного права. На самом же деле,
публичноуголовное право есть не более как особый отдел публичного права.
Общее уголовное правоведение мыслимо, как сосредоточенное
исследование одного признака преступности и наказуемости деяний,
причем, однако, это выделение не в состоянии нарушить основную
классификацию права.
2. По мере своего исторического движения институты,
видоизменяясь последовательно, переходят из одного отдела права в другой.
Так, многие уголовные отношения из гражданских становятся с
течением времени публичными обстоятельство, которое порождает
тенденцию относить их во всяком случае к сфере публичного права.
На первоначальных ступенях развития государства и обусловленной
им общественности убийство, разбой, воровство, насилие и вообще
все преступления, объектом которых служит личность и имущество
частного человека, охраняются гражданским порядком. Потом
важнейшие довольно рано, менее важные относительно поздно
начинают встречать публично-уголовное возмездие. Два параллельные
течения должны были иметь здесь решительное влияние. С одной
стороны, по мере развития культуры, усложнения занятий и
смягчения нравов, расширения территории и увеличения средств
передвижения для частных лиц становилось все более и более тягостно и
затруднительно собственное преследование нарушителей их безопас¬

Определение и основное разделение права

477

ности и спокойствия. С другой стороны, по мере развития
общественности, стали чувствовать непосредственный (например,
потеря гражданина-воина вследствие смертоубийства) и

посредственный общественный вред от преступлений против частных лиц.
Публично-уголовное преследование избавляет отдельных граждан от
необходимости ведаться самолично с преступниками и гарантирует
наступление судебного преследования в наибольшем числе случаев.
С институтом отеческой власти произошло также
преобразование, в силу которого из института гражданского она стала

учреждением публичным. По отношению к периоду догосударственному
вообще не может быть речи о юридическом положении семьи, потому
что тогда не существовало еще юридической санкции в строгом
смысле этого слова. Там, где в упомянутый период семья успела
выработаться и окрепнуть, первоначальное государство столкнулось
с ней как с самостоятельным союзом, замкнутость которого
требовала государственного признания. По древнейшему римскому праву
глава семьи (pater familias) представляется полным ее обладателем,
причем самое слово familia обозначает одинаково как имущество, так
и личный состав семьи; familia есть все, что подчинено частному
владычеству pater familias a. Владычество над лицами не было в этом
случае созданием государства и права. В юридическом формулировании
личной власти pater familias a выразилось просто признание
государством независимости семьи. В качестве члена государства выступал,
главным образом, один pater familias и покрывал своей личностью
всех подчиненных: жену (manus mariti), детей (patria potestas) и
кабальных (mancipium), не говоря уже о рабах, которые считались
наравне с вещами.
Его полномочия, засвидетельствованные нам наиболее точно

относительно сыновей, доходили до права жизни и смерти (jus vitae ас
necis), права продажи (jus vendendi) и права отдачи в кабалу за
преступления и проступки (noxae delitio). Со временем в юридической
защите прав домовладыки выразилось положительное отношение
государства к семейному союзу (interdictum de liberis exhibendis,
a. utilis de libero corrupto и др.). Все это представляло достаточно
оснований для включения власти pater familias a в гражданское право,
хотя, может быть, гражданско-юридический элемент ее всегда
преувеличивался как римскими юристами, так и позднейшими учеными.

478

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Личные отношения домовладыки к жене и детям всегда определялись
более нравами, нежели правом. В продолжение всей римской
истории власть домовладыки ограничивается юридически. По
отношению к сыновьям это происходит по преимуществу из
государственных соображений. Уже очень рано государство вынуждено было
призвать сыновей в войско и, конечно, эманципировать их на время
службы. Сын мог быть избран в магистраты и в качестве такового
приобрести государственную власть над собственным отцом.
Законы XII таблиц карали отца за третью продажу сына потерей власти
над ним. В императорское время государство закрепляет за сыном
приобретения, которые сделаны им на военной (peculium castrense)
и вообще на государственной службе (peculium quasi castrense),
откуда было недалеко до признания права сына на все, что
приобретено им не ex re patris (р. adventitium). В последнем случае отцу
предоставлялось впрочем право пользования вещами сына (ususfructus).
В императорское же время состоялась окончательная отмена права
продажи, жизни и смерти. Юридическое покровительство женскому
персоналу семьи должно было вытекать из смягчения нравов. Manus
mariti исчез из употребления сам собой. Опека над взрослыми
женщинами из выгодного учреждения для агнатов стала отяготительной
и была уничтожена законом. Право вмешалось в регулирование
разводов и отношений по приданому. Смысл всего упомянутого состоял
в ограничении власти домовладыки, которая, однако, не теряла
гражданского характера. Отношения pater familias a к домочадцам из
односторонних стали двусторонними. Соображения государственного
блага придали в наше время этому положению публичный характер.
Отец или вообще родители все более и более обязываются по закону
к известному обращению с детьми, к их воспитанию и образованию.
Не существует ничего подобного власти римского домовладыки.
Семейное положение родителей определяется отчасти нравами,
отчасти правом. И, насколько это последнее управляет строем семейной
жизни, она слагается из ряда обязанностей родителей перед детьми,
из ряда полномочий со свойствами публичного, но не гражданского
права.
Быстрее преобразилась опека институт, который вообще
служит суррогатом отеческой или родительской власти. По
древнейшему римскому праву опекун, несомненно, субъект гражданского права.

Определение и основное разделение права

479

Опека составляла заботу семей и родов и была чужда государству. Но
уже в конце римской республики и в империи возникает иной взгляд
на нее. Опекун подлежит контролю всего общества и в случае
неисправности удаляется от должности по иску любого гражданина
(suspecti tutoris postulatio) или по почину магистрата, наблюдающего
за деятельностью опекунов. Если нерадение опекуна было
результатом его злого умысла, то смещенный опекун подвергается бесчестию
(infamia). Далее никому из граждан не дозволяется отказываться от
должности опекуна без уважительных причин; самое же назначение
опекунов производится магистратом, когда нет опекуна по
завещанию или закону. Таким образом, власть, которая прежде
предоставлялась опекунам, теперь возлагается на них, и весь институт опеки по
римскому праву с конца республиканского времени проникнут
публичным характером. Тот же характер присущ ему и в современном
праве.

/ 87. Actio popularis182
3. По основному закону жизни, различие в функциях вызывает
соответствующее различие в органах. Однако проходит некоторый
промежуток развития между образованием первого и появлением
второго. Таким образом, на первых порах общения не только не было
особых органов публичной и гражданской защиты, но не существовало
достаточного числа особых органов правовой защиты вообще.
Юридический контроль во многих случаях проявлялся так же, как и
контроль моральный и т. п., путем давления, которое производилось на
нарушителя порядка непосредственно всем обществом или
случайными выразителями его настроения. Отличие состояло лишь в
большей правильности, присущей выражениям юридического контроля.
Так зарождалось право. На этой первоначальной ступени уже
открылось место для различения гражданского и публичного элемента.
Случайные выразители общественного контроля выступали то в роли
судей, которые разбирали распри частных лиц, то в роли истцов,
которые выступали защитниками публичных отношений. Отсюда
возникли: в гражданском праве свидетели судьи (древнейшие testes),
а в публичном относительно позднее (когда стало складываться
публично-уголовное преследование) институт публичного
обвинения, полномочие на которое принадлежало каждому гражданину.

480

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

Особый вид этого последнего составляла в Риме actio popularis.
Так назывался иск, право предъявления которого принадлежало
каждому римскому гражданину. Если несколько лиц выражают
намерение выступить в качестве истцов, то судебная власть выбирает из них
одного, наиболее достойного, отдавая во всяком случае
предпочтение тому, кто непосредственно пострадал от преследуемого деяния.

Приговор, постановленный по иску одного, обязателен для всех, так
как ответчик приобретает exceptio rei judicatae vulgaris183, которую
противопоставляет новым искам в случае их предъявления. Но если
преступление имеет длящийся характер (например, кто-либо
обвиняется в лишении свободы кого-либо), то, если ответчик не
прекратит своих противозаконных действий после состоявшегося решения
о том, он теряет право на защиту вышеупомянутой эксцепцией. Таким
образом, строптивый ответчик приговаривается к ряду взысканий,
пока, наконец, не прекратит своих противозаконных действий. Actio
popularis иск уголовный, который ведет к денежному штрафу.
В случаях, установленных преторским эдиктом, штраф поступает
в пользу обвинителей; в случаях, которые введены позднее
некоторыми муниципальными законами и императорскими

постановлениями, в пользу городской или государственной казны.
Общая черта случаев, которые преследуются посредством actio
popularis, состоит в относительной маловажности их. Отсюда
продолжительное отсутствие особого надзирающего органа, на котором
лежала бы забота об организации преследования. По справедливому
замечанию, ни один правительственный орган не в состоянии
выказать в некоторых случаях такой чувствительности, которую
выказывают частные лица при столкновении с ними. Таким образом,
институт случайных выразителей общественного контроля не составляет
исключительного достояния несовершенного права. В английском
уголовном праве ему по настоящее время принадлежит существенная

роль. В континентальных государствах случайные обвинители
устранены и заслонены полицией, что не всегда увеличивает энергию
обвинения. Русский закон знает один намек на actio popularis (ст. 149
Устава о воинской повинности) и, конечно, только по новости дела
и отсутствию в русском человеке привычки к общественной
самодеятельности, этот намек не принес еще должного плода. Римская
a. popularis применялась в группе случаев, где полицейский надзор

Определение и основное разделение права

481

по настоящее время оказывается не особенно состоятельным. Она
имела место в случае злоумышленного повреждения межевых
камней (a. de termino moto), для предупреждения застройки и
заграждения общественных мест, площадей, дорог и т. д. (int. ne quid fiat in
loco publico), в виду опасности от предметов, поставленных и
вывешенных на месте, служащем для общего прохода (actio de positis et
suspensis), для воспрепятствования преграждению рек (int. de quid fiat

in fiumine publico), в случае разорения могил (a. sepulcri violati), порчи
досок, на которых писались юридические постановления (a. de albo
corrupto), выбрасывания или выливания чего-либо из зданий с
причинением вреда или смерти проходящим мимо (a. de effusis et dejectis),
наконец, в случае противозаконного лишения свободы (int. de homine
libero exhibendo).
Против того, кто воспользовался неопытностью другого (в
возрасте от 14 до 25 лет по lex Plaetoria)184, против опекунов, которые
исполняют дурно свои обязанности, против кредиторов, бравших
проценты свыше законной меры и, может быть, против
принимавших легаты на сумму более установленной законом (lex Furia
testamentaria)185, существовала также a. popularis. По справедливому
предположению, происхождение этих случаев обусловлено особыми
обстоятельствами. В них выразилось юридическое преобразование
взаимной заботы, которая лежала первоначально исключительно на
сородичах внутри каждого рода. Будучи связаны большой
имущественной солидарностью, сородичи заботились о благосостоянии
друг друга. Когда родовая связь ослабела, роды распались и
государственное единение вытеснило единение родовое, тогда обязанности
сородича стали обязанностями согражданина. Место общего
имущественного интереса, подвигавшего на защиту, занял интерес более
идеального свойства. Приводя это объяснение, мы, таким образом,
возвращаемся вновь к наиболее древнему состоянию права. В резкой
разделенности первоначального родового и государственного
общения надо признать также одно из условий процветания института,
который составляется случайными выразителями

общественноюридического сознания и настроения. Взаимная забота об
имущественном благосостоянии была прежде общим делом, но только
в пределах рода. Известно, что в период процветания родового быта
имущество в той или другой степени было еще предметом общего

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

482

владения и пользования. Государство держалось вне таких
отношений. Позднее, когда оно разрушило родовые рамки, оно, хотя и
признало законность взаимозащиты в их области, однако было далеко от
того, чтобы поднять ее на высоту важнейшего государственного
учреждения. Признавалось достаточным допущение полной свободы
для ее случайного проявления. Этот взгляд продержался очень долго,
и еще Юстиниан ввел a. popularis для преследования запрещенной
азартной игры.
При характеристике a. popularis решительное значение
принадлежит тому обстоятельству, что этот иск предъявляется любым
гражданином в качестве непосредственного выразителя интересов
общежития. Поэтому, вопреки мнению некоторых исследователей,
a. popularis принадлежит к публичному праву.
/ 88. Переходные формы
4. Характеристические признаки каждого отдела распределяются
в неравной степени по группам, которые входят в их состав. В связи
с этим как отдельные признаки, так и их сочетания могут
приобрести такую неопределенность, что мы окажемся в решительном
затруднении при разнесении групп по отделам. Такова судьба каждой
классификации. Природа не знает точных границ и путем
незаметных и постепенных изменений создает связующие звенья между
различными областями. Нам приходится, смотря по роду случая, или
выбирать из двух возможных натяжек наименьшую, присоединяя
условно такие средние группы к одному из отделов, или же
образовать из них средний отдел отдел переходных форм. Несомненно,
мы найдем в истории немало юридических форм, которые занимают
середину между публичным и гражданским правом. Их
существование обусловлено двумя важными обстоятельствами. Во-первых,
распадение права на публичное и гражданское, по общему закону
дифференцирования, произошло позднее, нежели выделение права из
прочих форм общественного контроля. В эпоху родового
коммунизма частная инициатива переплеталась с общественной, когда дело
шло о защите имущественных и иных отношений. Зародыши таких
институтов, каковы свидетели, судьи и a. popularis, обладали
первоначально одинаковым юридическим значением, и лишь позднее из
одного выработалось гражданское, а из другого
публичное учреж¬

Определение и основное разделение права

483

дение. Мы должны допустить существование некоторых общих
форм, которые, раздвоившись в своем последовательном развитии,
дали начало как гражданскому, так и публичному праву. Это, так
сказать, родоначальные формы. Во-вторых, как было замечено уже
выше, институты изменяют свои характерные признаки. Когда такое
изменение достаточно обозначилось, но не вполне осуществилось,
тогда видоизменяющийся институт получает значение переходной
формы.

Примером этого последнего, служит римская infamia186 в одном
из ее применений.
По основному существу своему, честь и бесчестие институты не
правовые. Честью называют уважение, которое оказывается
окружающими каждому, сообразно с его личными достоинствами. Из этого
объективного элемента чести развивается субъективный элемент
собственное сознание лицом своих достоинств и права на уважение.
Высокая ценность чести вытекает из сознания зависимости, в
которой каждое лицо находится от общества и неблагоприятное
направление которой бывает иногда в мелочах чувствительнее, нежели
в вещах более важных. Честь и бесчестие (в объективном смысле)
действуют сильнее в среде небольших кругов общежития и на
первоначальных ступенях развития, где индивид наиболее тесно связан
с сочленами и наиболее беспомощен вне их содействия. В больших
кругах и на высших ступенях развития многое ускользает от
контроля общества, и ценность чести в объективном смысле падает.
Взамен того развивается чувство собственного достоинства, и
человек ищет своей чести не столько в признании других, сколько в
голосе собственной совести.
Римский цензор с его властью налагать бесчестие посредством
отметки, которую он делал в своем списке против имени гражданина,
служит типичным представителем периода, когда общество еще
плохо ориентируется в своих нравственных чувствах без
единоличного руководства. На особое лицо возлагается их формулирование
и выражение и потому нравственный контроль превращается в
юридический. Оценивая каждый случай по его индивидуальным
особенностям, цензор умалял политическую правоспособность
обесчещенного, предоставляя дальнейшее определение его участи
нравственному чувству общества. В той мере, в которой римская цензура нравов

484

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

является постоянным органом, влияющим на государственное
положение граждан, мы должны признать ее учреждением публичного
права. Во второй половине римской республики, с расширением
римского общества и с нарушением его единообразия цензура
потеряла значение. Между тем, претор рассматривает бесчестие как
исключительно юридический институт. Под словом infamia в этом
случае надо разуметь совокупность известных стеснений, которые
поддерживались юридическими средствами: потеря некоторых
политических прав, лишение права быть представителем в гражданском
суде, лишение права посылать туда представителей (это ограничение

отменено Юстинианом). Кроме того, по lex Julia187,
свободнорожденным гражданам запрещен брак с женщинами, которые подверглись
infamiae (отменено Юстинианом). В этом виде infamia применялась
к развратникам, а также к лицам, избравшим предосудительные
занятия (актеры, гладиаторы и т. п.), к вдове, нарушившей траурный
срок. Здесь мы встречаемся еще с преобразованным остатком
древней цензуры нравов. Потом infamia применялась к осужденным
в публично-уголовном порядке. Она имела в этом случае значение
определенной юридической меры, ограждающей государственную
жизнь и суд от вторжения неблагонадежных личностей. То же самое
значение принадлежало infamia, когда она следовала за двоеженством
или двоеобручением (spousalia) и в особенности за рядом
гражданских исков: a. furti, a. vi bonorum raptorum, a. injuriarum, a. doli, a. pro
socio, a. tutelae, a. mandati, a. depositi. Названные иски представляют
для нас особый интерес. Вор, разбойник, оскорбитель, мошенник
и далее: сотоварищ, нарушивший интерес своего товарища, опекун,
расхитивший имущество малолетнего, представитель и
поклажеприниматель, злоупотребившие доверием, которое им было оказано,
преследуются, по римскому праву, гражданским путем. Но к
гражданским последствиям иска присоединяется infamia. Она служит
средством ограждения общества от лица неблагонадежного, однако
применение ее зависит от воли только потерпевшего, ибо лишь ему
принадлежит вчинание иска. В этом применении infamia представляется
переходной формой. В римском обществе зародилась мысль о
публичном значении некоторых нарушений права, юриспруденция
выработала некоторое средство охраны общества, но не перевела самой
защиты в руки его органов.

Определение и основное разделение права

485

/ 89. Классификация К. Д. Кавелина
5. Надо различать характеристические свойства, общие целому
отделу, и качества, свойственные ему по преимуществу. Это различие
происходит оттого, что каждый отдел «составляется с явным
обращением к известным признакам и состоит преимущественно из видов,
обладающих всеми этими признаками. К этим видам

присоединяются, как нечто вроде прибавления и обыкновенно в небольшом числе,
другие виды, обладающие почти всеми выбранными свойствами;
одним из них недостает одного свойства, другим другого и, сходствуя
с остальными видами почти в такой же степени, в какой сходны
между собой, присоединяемые виды не представляют равного
сходства ни с какой другой группой» (Милль). Иногда забывают этот
необходимый принцип классификации. Не находя в какой-нибудь
группе данного отдела одного из характеристических признаков,

считают это обстоятельство существенным недостатком
классификации и приступают к совершенной ломке ее.
Отчасти из такого недоразумения, отчасти из непризнания
возможности и необходимости переходных групп (§ 88) произошло
своеобразное определение гражданского права, которое предложил
наш почтенный ученый К Д. Кавелин в своем замечательном
произведении «Права и обязанности по имуществам и обязательствам». Его
определение перевертывает, в сущности, всю обычную
классификацию права в ее основании188.
Изложим и разберем главные доводы г. Кавелина. По его мнению
1. Гражданскому праву придается значение частного, приватного,
в противоположность публичному государственному и
общественному. Но провести разграничительную черту между публичным
и частным нельзя; они переходят одно в другое.
Выписанное положение автора выражено весьма неточно. Если
же мы переложим его мысль в формы более точные, то должны
будем сказать, что в одном смысле она справедлива, в другом же
несправедлива, как это и показано нами выше в §§ 81-83. Г. Кавелин
продолжает:

2. Проводится мысль, что гражданское общество обнимает
юридические отношения, возникающие и прекращающиеся по
усмотрению и воле частных лиц. Но в числе юридических отношений, изла¬

486

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

гаемых теперь в гражданском праве, есть много таких, которые

устанавливаются не частными лицами, а общим законом (дорожный
сервитут, порядок наследования по закону, обязанность детей
содержать бедных и престарелых родителей и т. п.).
Во-первых, наиболее крупный из трех примеров, которые
приведены автором, выбран им наименее удачно. Общий закон
устанавливает, действительно порядок наследования точно так же, как тот же
закон устанавливает порядок приобретения собственности,
обязательств и т. д. Общий закон определяет, в каких случаях и какие
юридические последствия наступают. Но от воли приобретателей
зависит осуществить эти случаи и вызвать их последствия. Я наследник
по закону после моего отца, но от меня зависит приобрести это
наследство*. Автор неверно характеризует обычное определение
гражданского права, когда усматривает противоречие этому определению
в том факте, что порядок наследования не устанавливается по
усмотрению частных лиц. Обычное определение утверждает только, что
отдельные юридические отношения возникают и прекращаются
в каждом отдельном случае по усмотрению и воле частных лиц.
Во-вторых, неточность г. Кавелина состоит еще в том, что в
данном случае речь идет не вообще о юридических отношениях, но
только о правах. Гражданские права возникают и прекращаются в
каждом отдельном случае по усмотрению и воле их субъектов.
Обязанности же возникают часто без воли и никогда не уничтожаются
по одностороннему усмотрению. Сверх того, г. Кавелин упустил из
виду то обстоятельство, что иногда гражданские права
приобретаются без особого заявления только потому, что в значительном
большинстве относящихся сюда случаев юридическая санкция

предполагает неизменное согласие на приобретение (выше, § 84).
В-третьих, если обычное воззрение на гражданское право
усматривает особенность его в свободе распоряжения, то рассматривает
ее как факт, который установлен внутри и в интересах общежития.
Круг ее определен точно законом. Иначе говоря, гражданское право,
как и всякое другое право, есть произведение юридической санкции
* В брошюре «Что есть гражданское право» г. Кавелин не ограничивается
тремя примерами (С. 74-78,81 и сл.). Но все изложенные там примеры однородны
с разобранными нами.

Определение и основное разделение права

487

общества. Эта последняя указывает пределы, внутри которых
частным лицам представляется полная юридическая самодеятельность.
Гражданским правом мы и называем эту сферу самодеятельности. От
ее размеров в каждом отдельном случае зависит способ ее
определения. Если я получаю небольшое, точно ограниченное правомочие,
например, право поить мой скот на земле соседа, то мое право
определяется с положительной стороны право водопоя; если же я
получаю очень широкие и многочисленные управомочия, то
представляется удобнее определять их отрицательным описанием я
получаю все, за исключением того-то. Так именно определяется право
собственности. Право собственности, говорят, есть полное
юридическое господство над вещью с соблюдением таких-то ограничений.
К числу ограничений принадлежит дорожный сервитут, о котором
упоминает автор. В известных случаях все собственники бывают
обязаны открыть проход, проезд, прогон через свою землю, равно как
они обязаны к массе других отношений, вызванных интересами
соседства (соседское право).
Образовавшиеся таким путем отношения мы должны
рассматривать как права других лиц на упомянутую землю. Но в образовании
таких прав нет вовсе обязательного умаления, отчуждения
собственности лишения права без воли его субъекта. Собственник не может
потерять того, чего он не приобретал; приобрел же он известную
форму права, известный размер правомочий, в которых уже
подразумевались обязанности по соседству. В заблуждение нас вводит
просто логическая форма, в которой определяется право собственности.
Нам говорят, что право собственности есть полное господство над
вещью. Эта часть определения одна остается в памяти, и когда дело
доходит до законных прав других лиц на ту же вещь, то является
предположение, что они явились вновь дабы «ограничить» право
собственности. Термин «ограничения» также способствует
заблуждению. На самом деле «ограничения» существовали в самом начале
права, как оборотная сторона его, как границы, в которых
собственнику предоставлено распоряжение и пользование вещью.
В-четвертых, г. Кавелин, очевидно, не обращает внимания на то,

что названия никогда не обладают полной устойчивостью (ср. § 56)
и что ни в одном случае классификации почти нельзя обойтись без
образования переходных отделов и групп. Название «гражданское

488

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

право» обладает известным коренным смыслом. Но в течение веков
законодатели и юристы могли употреблять это название несогласно
с его коренным значением. Ученый должен отыскать коренной смысл
и не смущаться, если некоторые случаи определения гражданского
права не подойдут под найденное определение. Равно он не должен

смущаться, если обнаружатся институты в такой степени
неопределенные, что они не подходят ни под публичное, ни под гражданское
право (§ 87).
Г. Кавелин предлагает:
Место гражданского права должен занять в системе права разряд
или отдел юридических отношений с характеристическими
признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего
начала. Таковы юридические отношения между лицами об имуществах и вообще ценностях, стоимость которых может быть
определена на деньги. Согласно с этим, из современного гражданского права
должны быть исключены все юридические отношения личные,
непереводимые на деньги, и перенесены в него из других отделов

системы права разбросанные в ней повсюду юридические отношения
между лицами по поводу имущества или ценностей.
Итак, все и притом только имущественно-правовые отношения
должны образовать особый отдел права, который г. Кавелин
предлагает обозначить длинным названием: «юридические отношения или
права и обязанности лиц по имуществам и ценностям или
обязательствам», разумея под последними юридические отношения о

ценностях, какие бы они ни были, лишь бы могли быть переведены на
деньги. Почтенный ученый выражается неправильно, говоря, что отдел,
ими образованный, должен занять место так называемого
гражданского права. На деле выходит, что новый отдел занимает иное место:
с одной стороны, он не берет всего из гражданского права, с
другой вбирает нечто, что прежде признавалось достоянием иных
отделов помимо гражданского права. По поводу классификации г.
Кавелина надо сказать: вопреки своему намерению, г. Кавелин не
указывает общего начала, т. е. общего принципа, связующего
имущественно-правовые отношения. Имущественность, или денежная
стоимость, собственно говоря, составляет только экономическое
свойство отношений. Оно могло бы быть положено в основание

классификации права, если бы обусловливало своим присутствием

Определение и основное разделение права

489

и отсутствием наиболее существенные юридические разнообразия.
Но этого мы не видим. В классификации, которую предложил г.
Кавелин, мы не замечаем следов социально-научной точки зрения. Он не
рассматривает право как явление социальной жизни, как элемент
общественного порядка. С этой точки зрения, ни одно различие не
обладает таким значением, как то, по которому с одними правами
связывается полная юридическая самодеятельность лица, а с

другими защита по инициативе органов общественной власти.
Классификация, разбираемая нами, соединяет отношения,
имеющие между собой мало общего. Так, современные гражданские права
соединяются в один отдел с податями и повинностями. С другой
стороны, упомянутая классификация разрывает отношения и свойства
их, тесно связанные одно с другим. Справедливо исключение из
гражданского права некоторых семейственных отношений ([см.]
выше, § 86), но несправедливо исключение многих других
отношений, не обладающих денежной стоимостью (как покажет это
следующая глава).
/ 90. Результаты
Из всего сказанного следует, что разумное пользование
разделением права на публичное и частное предполагает соблюдение ряда
логических правил со вниманием к некоторым историческим
истинам. Именно должно помнить, что свойства, которые не включены
в состав характеристических свойств отдела, никогда не должны

вести к группировке, нарушающей границы отделов, какими бы
значениями они не обладали в отдельных случаях (§ 86); что по мере
своего исторического движения институты, видоизменяясь

последовательно, переходят из одного отдела права в другой (там же); что
различие функций не влечет тотчас же соответственного различия
в органах. При отсутствии надлежащих органов юридической власти
они заменяются случайными выразителями юридического контроля,
которые действуют в порядке строго определенном. Случайные
выразители могут касаться без различия всех прав как публичных, так
и частных, но это обстоятельство, взятое отдельно, не дает основания
к смешению обеих областей (§ 87); что должно допустить
существование переходных форм. Их историческое значение двояко: или они
служат родоначальной формой, из которой вырастают как граждан¬

490

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ские, так и публичные институты. Или же они представляют
исторически переходные формы, образовавшиеся на пути преобразования
гражданского института в публичный или обратно (§ 88); что,
наконец, во избежание излишнего раздробления системы, в данный отдел
включаются группы, которые хоть и не вполне, но почти подходят
под его определение. Поэтому не следует смущаться, когда
некоторые из характеристических признаков распространены не
безусловно по всему пространству отдела, но составляют только его

преимущественное отличие (§ 89).
3. Сравнение с классификацией случаев
неорганизованного контроля

191
Случаи неорганизованного контроля известны нам под многими
именами: нравственности, честности, порядочности, обычаев,
приличий, церемоний, чести. Но все эти многообразные формы сводятся
к двум основным: нравственности и обычаям, или нравам.
Честность и порядочность составляют видоизменения
нравственности. Честность обнимает часть нравственного порядка, которая
почитается в данное время наиболее существенной. И так как
имущественные отношения играют в жизни людей роль наиболее важную,
то правила честности посвящены по преимуществу отношениям
этого рода. Напротив, порядочность есть применение правил
нравственности или честности к мелочам, соблюдение в мелочах со всей
строгостью того порядка, который вообще рассчитан на случаи
большой важности.

Приличия принадлежат к обычаям. Сюда же относятся
общественные церемонии, насколько они не регулируются организованным

способом, т. е. насколько они не образуют юридических церемоний.
К режиму обычаев надо отнести также режим чести. Объективный
элемент ее (§ 88) устанавливается обычаями, которые определяют
связь личных достоинств с долей почета, известной под именем
чести. Личные достоинства, о которых здесь идет речь, могут быть те
же самые, которые рекомендуются нравственностью, честностью или

порядочностью. Но оценка их в порядке чести иная, нежели в нрав¬

Определение и основное разделение права

491

ственности. На вопрос, почему с таким-то свойством связывается
более чести, а с таким-то менее, нет другого ответа, кроме того, что
так требуют обычаи*.
Итак, случаи неорганизованной защиты сводятся к двум формам:
нравственность и обычаи. Спрашивается теперь, как же должно
определять эти формы?
Обе они
формы неорганизованного контроля, в той степени,
в которой не входят в область исключительно личных действий.

Такова общая черта нравственности и обычаев. Их же различие не
должно искать в содержании: однородные отношения бывают
предметом и нравственного, и обычного режима или одновременно, или
разновременно. Искомое различие относится к внешним качествам
отношений. Нравственный порядок устойчив менее, нежели обычаи.
Нравственность более этих последних подлежит нарушению.
Поэтому проявление нравственной защиты отношений происходит чаще,
нежели проявление защиты обычного порядка. Таким образом,
сознание общества и отдельных людей разрешает вопрос о должном
и недолжном чаще относительно нравственности и реже

относительно обычаев. Отсюда происходит, что нравственное сознание
отчетливее и яснее, чем сознание касательно должного и не должного

в обычаях. Взыскания за нарушения нравственности вообще мягче,
нежели взыскания за нарушения обычаев: в последнем случае повод
к взысканию представляется реже, но зато, коль скоро он

обнаружился, налагается со всей резкостью, ибо нарушение порядка, наиболее
установившегося, всегда представляется наиболее дерзким.
На основании сказанного мы не можем утверждать, что корень
различия нравственности и обычаев состоит в способах контроля
или защиты, им присущих. Основное различие заключается, как мы
видели, в относительной неустойчивости одного порядка и в
большей устойчивости другого. Но из этих черт вытекают другие
отличительные черты, которые все относятся к характеру контроля и

защиты: более или менее частое или редкое проявление защиты, большая
или меньшая сознательность контроля, меньшая или большая стро¬
* Разумеется, история может показать (и очень часто показывает), что в
своем происхождении честь связана с нравственностью весьма тесно. Но мы
говорим о порядке чести в сложившемся виде, в котором честь всегда составляет
отдел обычаев.

492

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

гость взысканий. Подобно тому, как в случаях организованного
порядка (права), классификация их основывается на различиях в
устройстве (организации) защиты, так в случаях неорганизованной
защиты, т. е. в случаях, в которых не существует заранее устроенного

порядка охраны, классификация примыкает к различиям, которые
мы замечаем в характере проявлений защиты.
Итак, основные подразделения части общественного порядка,
который обусловлен общественным контролем все равно, будет ли
то контроль организованный или неорганизованный
определяются, главным образом, видоизменениями того признака, который
характеризует всю названную часть: видоизменениями в свойствах
самого контроля. Это обстоятельство служит наилучшим доводом
в пользу правильности классификации. Напротив, в части
общественного порядка, не подлежащей контролю, классификация
должна искать иного основания. Где формирование отношений силой
общественного сознания не составляет основной
характеристической черты, там разделение на группы должно производить по
содержанию отношений. Так и поступают, например, выделяя в особую
группу отношения экономические.

II. ЦЕНА ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

/ 92. Условия, определяющие цену гражданских прав
Ценой называется способность предмета быть интересом, благом;
интересом же обозначают все, что служит удовлетворению
потребностей, что нужно и полезно. Потребности удовлетворяются
действиями, поэтому действия представляют интерес и имеют цену.
Отношение есть возможность действий (§ 17), поэтому оно также
составляет интерес и обладает ценой. Право, и в частности, гражданское
право, есть некоторая комбинация отношений, защищаемых и
защищающих. Поэтому о праве надо повторить то же, что сказано нами об
отношении.

Итак, права суть интересы и имеют цену. Для каждого обладателя
их в отдельности цена определяется потребностями, которым права
служат. Говоря вообще, цена предмета существует не сама по себе, но
обусловливается его назначением. Если одно и то же право способно

Определение и основное разделение права

493

служить многим потребностям, то его цена зависит от того, на
служение какой именно потребности оно назначается. Различие

потребностей вызывает различие цен. Торговец картинами видит в них
средство своего обогащения, покупатель предмет наслаждения.
Одно лицо обращается к учителю, дабы, обучившись, найти средства
к существованию, другое
из простого стремления к
совершенствованию, к знанию. Чаще оба мотива соединяются вместе и таким
образом отношение ученика к учителю для первого из них имеет
смешанный интерес.

Одно и то же право получает разную цену в глазах разных лиц.
Его цена может изменяться также в глазах одного лица.
Гражданские права удовлетворяют весьма разнообразные
потребности как разновременно, так и одновременно. Следовательно, столь
же разнообразна и сложна цена их.
/93. Цена имущественная и неимущественная
Предметы (вещи и действия), которые подлежат в гражданском
обществе обмену и достаточно распространены в нем, приобретают
имущественную, или денежную рыночную цену, которая
определяется их общим экономическим значением без отношения к личным,
субъективным потребностям. Таким образом, надо различать
имущественную и неимущественную цену предметов. Это различие отнюдь
не соответствует различию материальных и идеальных
потребностей, которым предметы служат. С одной стороны, предметы,
которые удовлетворяют материальные потребности, могут почему-либо
не составлять обычного предмета оборота и поэтому не обладать
определенной рыночной ценой. С другой стороны, многие предметы
идеальной стоимости поступают на рынок, который оценивает их на
деньги: так ценят услуги педагога, труд литератора, ученого, артиста,
художника и т. д. История изменяет границу, которая отделяет
предметы имущественные от неимущественных. Вступление на рынок
определяется не свойствами предмета как такового, а отношением их
к потребностям гражданского общества или, говоря иначе,
экономическим положением предмета. Он получает рыночную цену, когда
возникает более или менее регулярный спрос на него, с одной
стороны, и большая или меньшая возможность регулярного (хотя и
редкого) удовлетворения спроса. На глазах истории многие предметы по¬

494

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

теряли имущественную ценность и многие, наоборот, приобрели ее.
Так, с уничтожением рабства и разных видов крепостной и
кабальной зависимости перестали цениться на деньги человеческая
личность, жизнь, свобода и честь. Так приобрел денежную цену
свободный и духовный труд. В периоды рабства и крепостного права не
было нужды в продаже и покупке свободного труда. Когда впервые
возникла потребность в том, тогда ее удовлетворение считалось
постыдным, несовместимым с положением свободного человека. Но со
временем изменения в экономических отношениях дали

необходимый результат. Еще в последние эпохи рабства и крепостничества
успел образоваться свободный, но бедный класс людей, которые
должны были жить трудами рук своих. По мере того как этот класс
размножался и, в особенности, по мере того, как в его составе
увеличивалась интеллигенция, ее труд приобрел значение на рынке. Так,
например, в Риме, где образование упомянутого класса, помимо
туземных элементов, находило богатый источник в иностранцах,
наводнявших вечный город во второй половине республиканского
периода, многие виды духовного труда стали оплачиваться деньгами. Это
видоизменение осуществилось еще более в современном
гражданском обществе, отказавшемся навсегда от юридического
порабощения личности.

/ 94. Оценка гражданских прав
Цену права не следует смешивать с ценой предмета, который
служит объектом права. Право в качестве отношения есть возможность
известного рода деятельности, и ценой права мы должны назвать
совокупную цену результатов, которые имеют быть получены от этой
деятельности. Одного и того же предмета могут касаться различные
права, и их цена неодинакова. Так, например, римский юрист
определяет, что при порубке тенистых деревьев, которые растут на
участке, отданным в узуфрукт, собственник участка получает за
потерянный древесный материал, а узуфруктуар за потерю удовольствия от
наслаждения тенью деревьев (Dig. 43. 24. fr. 1б, § 1). Наследник не
может взыскивать с колона за необработку земли, если она отказана
кому-либо и легатарий еще не принял отказа. Но если легатарий,
приняв землю, сгонит с нее колона, то этот последний получает иск
против наследника, который, в качестве преемника наследодателя, отве¬

Определение и основное разделение права

495

чает перед колоном в исполнении договора найма (Dig. 19. 2. fr. 32).
В этих двух решениях проведена та мысль, что отношение субъекта
к одному и тому же предмету имеет разную цену, смотря по тому,

какое право принадлежит субъекту. Предмет один, но права
собственника и узуфруктуара, наследника и легатария не равноценны.
Так как качество и количество результатов, к которым приводит
обладание правом, зависят от массы разнообразных условий,
которые видоизменяются в своем составе и сочетаниях в каждом
отдельном случае, то мы должны признать, что истинная цена гражданских

прав всегда индивидуальная. Так как, благодаря тому же
разнообразию, среди упомянутых результатов обыкновенно есть как
имущественные, так и неимущественные плоды деятельности субъекта, то
и цена гражданских прав почти всегда смешанная.

1. Истинная цена гражданских прав индивидуальна. Верная
оценка должна принять в соображение все особенности значения права
в сфере деятельности данного субъекта. Так, имущественная цена
права определяется совокупностью имущественных результатов,
к которым имеет привести его существование. Размер и качества

названной совокупности зависят от значения права в хозяйстве его
субъекта. Один собственник употребляет данную лошадь для работы,
другой назначает ее к верховой езде и т. д., и от этого будет зависеть
цена самого права. Римский юрист полагает, например, что при
взыскании за порчу лошади, которая была съезжена в четверне, надо
принять во внимание умаление, происшедшее в цене всей четверни
(Dig. 9- 2. fr. 22, § 1). Если кому-либо отказывается в завещании земля,
стоящая (по рыночной цене) сто, с тем, чтобы легатарий уплатил эту
цену сполна наследнику или кому-нибудь другому, то все-таки
признается в таком случае существование легата. Для легатария приобретение
земли может представлять особый имущественный интерес, если,
например, она соседняя с его собственным участком (Dig. 31- fr. 34).
Если вещь, купленную мной у А, но еще не полученную, я перепродал
В, то цена моего права, очевидно, зависит непосредственно от цены
права В, так в случае неисправности А (недоставления вещи) я буду
отвечать перед В по количеству его интереса (Dig. 19. 1. fr. 21, § 3).
Если В обеспечил себя неустойкой, то размер этой неустойки войдет
в цену и моего права (ер. Dig. 9.2. fr. 22 рг.). Если помянутую вещь, не
продавая ее В, я заложу ему, то цена моего права на получение этой

496

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

вещи от А определяется выгодами, которые должен принести мне

залог и т. д. Постоянное, временное и случайное хозяйственное
употребление, которое я делаю из своего права, определяет его
имущественную цену. Точно так же неимущественная цена его, т. е.
совокупность выгод, которые имеет принести право, но которые не обладают
рыночной ценой, зависят прямо от назначения, приданного праву
его субъектом. Неимущественная цена разнообразится еще более,
чем имущественная.

2. Истинная цена гражданского права обыкновенно смешанная.
Почти каждое право представляет для нас совокупно как
имущественную, так и неимущественную ценность. Мы дорожим обладанием той
или другой недвижимостью или движимостью в силу многих
имущественных и неимущественных выгод. То же надо повторить
относительно обязательств.

/ 95. Спорный вопрос
В юридической литературе и практике существует мнение, по
которому гражданское правосудие защищает непосредственно только
имущественный интерес, связанный с гражданскими правами.
Защита полного интереса как имущественного, так и неимущественного,
происходит лишь в тех, относительно немногочисленных, случаях,
в которых нарушенное гражданское право восстанавливается в своем

первоначальном виде. В большинстве же случаев восстановление
заменяется по необходимости взысканием денежного вознаграждения
(с ответчика в пользу истца). Денежное вознаграждение уместно
только в применении к интересам, которые оцениваются на рынке
на деньги, т. е. к отношениям имущественным. Единственное и
могучее средство гражданской защиты неприменимо, следовательно,
к защите неимущественных отношений. Оказывается, таким
образом, что гражданское право не может защищать неимущественные
интересы.
Это мнение разделяется частью немецких (Савиньи, Пухта, Ванге-

ров189) и большинством русских ученых, немецкой и русской
судебной практикой. Несомненно, что оно руководило всюду
юриспруденцией в наиболее ранние периоды ее развития. Но римские
юристы императорского времени и современные юристы Франции
и Англии держатся вообще иного воззрения. Знакомясь с судебной

Определение и основное разделение права

497

практикой этих стран, мы убеждаемся, что гражданское правосудие
может защищать неимущественные интересы. Мы убеждаемся также,
что в силу важных культурных соображений оно должно поступать
таким образом. Поэтому следует примкнуть к воззрению ученых,
которые высказываются в пользу гражданской защиты

неимущественных интересов (Унгер190, Виндшейд, Иеринг). Среди этих ученых
Иерингу принадлежит наиболее убедительное исследование и
изложение предмета.

/ 96. Гражданское право защищает
неимущественные интересы
Римскому юристу Павлу принадлежит известное место (Dig. 9- 2. fr.
33- рг.), в котором утверждается, что при определении
вознаграждения должно обращать исключительное внимание на рыночную цену
потерянного. Не менее известны отдельные применения этого
правила, которые находятся в дигестах*. Но известны также слова Папиниана, который свидетельствует, что, по мнению разумнейших юристов,
в суде по справедливости (bonae fidei judicia) надлежит принимать
в расчет личный, субъективный интерес истца (Dig. 17.1. fr. 94). Папиниан говорит о bonae fidei judicia, совершеннейшей форме
гражданского правосудия в Риме, практика которой не могла оставаться
постоянно на старой почве и по вопросу об интересах. Слова
знаменитого юриста древности не остаются без подтверждения. Мы находим его
во многих казуальных решениях, которые внесены в дигесты.
Изложение этих решений должно начать с замечательного места

того же Папиниана (Dig. 18.7. fr. 6 pr., § 1), которое содержит богатые
данные как для характеристики исторического развития римской
юриспруденции вообще, так в особенности для определения
состояния вопроса о неимущественных интересах в эпоху классических

юристов. Если продавец рабыни выговорит у ее покупателя под
страхом неустойки, чтобы она не была отпущена на волю или
проституирована, то в случае нарушения этого соглашения покупателем
некоторые юристы не признавали иска об уничтожении его

распоряжений и взыскании с него неустойки; напротив, Сабин допускал такой
* Dig. 7. 7. fr. 6, § 2; - 9. 1. fr. 3; - 9. 2. fr. 7. pr.; - 9. 2. fr. 27, § 28; - 9. 2. fr. 33
pr.; - 9.2. fr. 41 pr.; - 19-5. fr. 5 pr, § 5; - 19-5. fr. 7.

498

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

иск. Таково первоначальное разрешение изложенного казуса. Не
дифференцируя его, Сабин и его противники пытаются найти общее
решение для двух различных случаев. Обе стороны колеблются между
двумя опасениями: страхом закрыть невольнице дорогу к свободе
и более утонченным опасением подвергнуть ее риску безнаказанной
проституции. Рассуждение Папиниана, которое мы читаем далее,
обнаруживает шаг вперед в разрешении того же вопроса. Папиниан
различает оба случая и для каждого предлагает особое решение. Если
было выговорено неотпущение на волю, то соглашение
недействительно; если же речь шла о хорошем обращении, то нет основания
для отказа в иске. По словам юриста, нарушение договора, которое
дозволяет себе в последнем случае покупатель, и позорит и
невольницу, и оскорбляет чувство расположения, которое питает к ней
продавец. Папиниан держался сначала того мнения, что иск уместен
только в случае установления неустойки. Но потом он перешел на
сторону юристов, которые полагали, что при отсутствии неустойки
оскорбленный продавец действует посредством a. venditi191. Здесь
мы встречаемся с новым шагом в развитии изложенной контраверзы.
Оскорбленное чувство расположения, не имеющее никакой
рыночной стоимости, удовлетворяется денежным взысканием, которое или
определяется заранее соглашением сторон (неустойка), или же
устанавливается самим судом по разборе дела.
Таким образом, римский юрист допускает обязательство, которое
решительно не имеет рыночной цены, и защищает его обычным
порядком даже в случае, если стороны не совершили предварительно

хотя бы условной оценки его в форме неустойки. Это не
единственный пример такого обязательства. Его подобие мы встречаем в
обязательстве, по которому купивший раба не должен наказывать его
ссылкой за пределы Италии (Dig. 18. 7. fr. 7) или перепродавать его
кому-нибудь другому (ibid. fr. 10). Далее, завещание служит
источником обязательства такого же характера. Завещатель возлагает на коголибо поручение сделать ему памятник, и наследник через a. mandati192
принуждает к тому лицо, принявшее поручение (Dig, 17.1. fr. 12, § 17).
Разумеется, если поручение возложено на самого же наследника, то
некому принудить его к исполнению; но если наследство перешло
к нескольким лицам, а сооружение памятника возложено на одного

из них, то он принуждается остальными через a. familiae herciscundae.

Определение и основное разделение права

499

Сооружение может быть возложено на всех наследников, и тогда им
всем принадлежит взаимный иск (Dig. 33. 1. fr. 7). Если завещатель,
в заботе о своем брате, сын или воспитанник назначает ему
известную сумму, с тем, чтобы она была употреблена на покупку земли, то
наследник требует обеспечения в точном исполнении этого
указания (Dig. 33.1. fr. 71. pr.; ср. Dig. 32. fr. 19). Даже существование
вещных прав допускается в силу одного неимущественного интереса.

Так, сервитут водопровода дозволяется устраивать ради украшения
имения (Dig. 43- 20. fr. 3 pr.).
В изложенных случаях существуют гражданские права, которые не
имеют никакой имущественной цены. Но мы видели (§ 94, п. 2), что
с имущественным правами связывается обыкновенно
неимущественный интерес. При защите таких прав смешанной стоимости
принимается во внимание, наряду с имущественной ценой их, цена
неимущественная. Кто рубит незаконно тенистые деревья, тот отвечает
перед собственником их за имущественный ущерб, а перед узуфруктуаром за потерю тени (Dig. 43.24. fr. 1б, § 1; ср. Dig. 7.1. fr. 13, § 4).
Купив у несобственника имение, отец отдает его в приданое дочери.
Позднее, настоящий собственник эвинцирует имение, и отец
получает иск о вознаграждении против продавца, хотя бы не терпел
никакого имущественного ущерба от эвикции. Для родительского чувства не
все равно, останется ли дочь с приданым или без приданого, и на
основании duplae stipulatio отец получает двойную цену имения
(Dig. 21.2 fr. 71 i. f.). Некто пожертвовал для украшения города статую.
В случае ее похищения горожане получают a. furti, а пожертвователь
interd. quod vi aut clam (Dig. 43.24. fr. 11, § 1).
Нарушение имущественного права или вообще незаконное
отношение к чужому владению может вовсе не принести

имущественного убытка. Тем не менее соответствующий иск получает место для
защиты пострадавшего от неимущественного ущерба. Патрон имеет
право наследования после своего клиента вопреки завещанию этого
последнего. На клиенте может оказаться долгов более, чем стоит все
его наследство, так что упомянутое право теряет всякую

имущественную стоимость. Тем не менее оно не уничтожается, ибо иной
интерес может побудить патрона к удержанию за собой имения клиента,
например, когда в имении погребены предки патрона (Dig. 38. 2.
fr. 36). Несовершеннолетний имеет право потребовать уничтожения

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

500

невыгодной продажи, совершенной им без одобрения попечителя
(restitutio in integrum). Продажа признается невыгодной и тогда, когда
несовершеннолетний дорожит проданными вещами как памятью
своих предков (Dig. 4.4. fr. 35). Опекун, отказывая матери опекаемого
в выдаче средств на существование (алименты), действует прямо
к имущественной выгоде малолетнего. Тем не менее такой образ
действий почитается незаконным и опекун отвечает за него по
a. tutelae (D. 27.3. fr. 1, § 2). Родственная связь с рабом, который
уполномочил кого-либо на свой выкуп, дает другому лицу достаточное
основание для иска (a. mandati), если купивший не выполнит
поручения (Dig. 17. 1 fr. 54 рг.). Для отца дорога нравственная чистота его
детей, и потому он получает иск против их развратителя по аналогии
с иском, который имеет место против лица, уменьшившего стоимость
рабов (Dig. 11.3. fr. 14, § 1).
/97. Способы гражданской защиты
неимущественных интересов
Идея гражданской защиты неимущественных интересов
выразилась в вышеизложенных случаях разрозненно и, конечно, в
соответствии с особенностями римской культуры. Но так или иначе пример
римских юристов убеждает нас, что гражданское право может
защищать неимущественные интересы, которые признаются дорогими на
той или иной ступени исторического развития общества. Чтобы
оценить этот пример по достоинству, надо заметить следующее.
1. Относительно некоторых положений римских источников из
числа вышеприведенных замечают, что там неимущественный
интерес права признается основанием к иску, но не входит в расчет при
оценке ущерба и определения вознаграждения. В таком объяснении
кроется существенное недоразумение. Если однажды допущен иск, то
он не может оставаться без результата. Судья либо принуждает
ответчика к восстановлению нарушенного отношения, грозя ему штрафами
(ср. ниже), либо удовлетворяет истца, присуждением ему штрафа или
вознаграждения. Первый вопрос заключается не в том, получает ли
истец точное вознаграждение или что-то другое, но в том, защищается
ли его имущественный интерес какими бы то ни было гражданскими
средствами. На этот вопрос римские юристы отвечали и в вышеприве¬

Определение и основное разделение права

501

денных, и в некоторых других случаях (см. ниже) утвердительно.
Второй вопрос касается того, какими средствами достигается защита.

2. Среди средств современные юристы придают слишком мало
значения гражданским штрафам, которые налагаются по
усмотрению судьи на ответчика и предназначаются в пользу истца. Иные
совсем исключают уголовный элемент из сферы гражданского права,
усматривая в уголовно-частном средстве аномальный способ
гражданской защиты. Такое суждение произвольно. В современном праве,
действительно, в большинстве случаев наложение штрафов
поступило в ведение публичного правосудия. Но из этого отнюдь не следует,
что штрафы совершенно неуместны в гражданском суде. Неудобно
завалить публично^уголовный суд всеми делами о штрафах. С другой
стороны, также неудобно отменить всякие штрафы помимо этого
суда. Есть случаи, где чувство мести и стремление к возмездию
законно даже в современном обществе (оскорбление, обман, грубая
небрежность, глумление), но где было бы бестактно введение
публичного преследования. Во всяком случае, частно-уголовный штраф
составляет атрибут действующего права в его прошлом и настоящем,
и мы не в праве игнорировать его роль.

3. В значительной степени частно-уголовный штраф есть не что
иное, как гражданское вознаграждение в применении к случаям,

которые не подлежат рыночной оценке. Выше (§ 95), при изложении
воззрений наших противников, было сказано, что, по их мнению,
денежное вознаграждение уместно только в применении к интересам,
которые оцениваются рынком на деньги. Но тут-то и содержится
коренное заблуждение. Из того, что денежная цена интереса не
установлена рынком, еще не следует, что интерес не обладает денежной
ценой. Это значит только, что почему-либо он не обращается на
рынке. Но для отдельного субъекта такой интерес все-таки может
представлять денежную стоимость. При этом далеко не в каждом
случае подобная переоценка может быть сочтена за противоречие
с культурными требованиями общежития. И если не представляется
никаких особых оснований к ее устранению, то прямая обязанность
судьи состоит в ее осуществлении.

Конечно, эта обязанность не всегда легкая. Если бывает трудно
определить рыночную цену интереса, то гораздо труднее
определение субъективной цены. Установление неустойки, страхование и т. п.

502

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

облегчают судью и наиболее гарантируют тяжущихся. Но ошибочно
полагают, что в этих последних случаях неимущественный интерес
заменяется имущественным. Неустойка и страхование не
производят того, на произведение чего они способны. Это суть средства
предварительной оценки права до его нарушения по добровольному
соглашению контрагентов. Такая оценка не изменяет и не может
изменить характер интереса; она только предупреждает судью и
облегчает его дело.
4. Вышеизложенными случаями далеко не ограничивалась забота
римского судьи о неимущественных интересах истца. Римский суд
употреблял часто особые старания для того, чтобы принудить
ответчика к восстановлению в натуре отношения, которое им нарушено.
Штрафы и вознаграждение служат более или менее несовершенным
суррогатом потерянного; для истца же не может быть важно
получение именно того, что он потерял или что должен был приобрести.
Поэтому судья грозит ответчику большим взысканием в случае его
неповиновения. Частое употребление этого средства
свидетельствует, что римские юристы живо сознавали, какая масса разнообразных
интересов может быть связана с данным правом. Они сознавали, что
только путем фактического восстановления нарушенного можно
достигнуть полного удовлетворения. Если бы цели гражданского
правосудия ограничивались одним имущественным удовлетворением, то
незачем было бы так добиваться непосредственного восстановления
права, было бы довольно хорошего денежного взыскания. Однако мы
видим, что в эпоху, когда гражданское осуждение обязательно было
денежным, к нему прибегали часто только как к крайнему исходу,
уместному за невозможностью лучшего окончания спора.
В случае упорства ответчика истец получает право определить
под присягой количество понесенных им убытков (juramentum in
litem). Судья сам определяет их максимум, либо сбавляет с суммы,
показанной истцом. Во всяком случае, положенное взыскание
значительно превышает имущественную стоимость убытков и образует
соединение вознаграждения со штрафом. Этот способ употребляется
в вещных исках, в a. ad exhibendum и в исках bonae fidei', когда от-

' Gaj. IV, § 62: Sunt autem bonae fidei judicia haec, ex empto vendito, locato
conducto, negotiorum, mandati, depositi, fiduciare, pro socio, tutelae (rei uxoriae,

Определение и основное разделение права

503

ветчик, по злому умыслу, не возвращает истцу его вещи либо вообще
не передает ему обещанного предмета (Dig. 12. 3. fr. 5 pr., § 3)'. Все
такие иски называются арбитрарными и в их формуле поставлено
знаменательное: nisi restituai. Juramentum in litem допускается также
при всех исках, когда стоимость вещи не может быть определена
иным образом (Dig. 12.3- fr. 5, § 4).
Иногда фактическое восстановление нарушенного отношения
достигается штрафами, которые взыскиваются в государственную
пользу. Так претор принуждает неисправного третейского судью
(arbiter) к исполнению обязанностей, добровольно им принятых
(Dig. 4.8. fr. 3, § 1; fr. 32, § 12). То же средство применяется судьей для
принуждения наследников и легатариев к исполнению обязанностей,
которые возложены на них завещателем и ни для кого не
представляют имущественного интереса. Судья заботится, чтобы
освобожденные рабы исполняли религиозные церемонии, к которым они
обязаны по завещанию (Dig. 40.4. fr. 44), чтобы дети находились при
матери (Dig. 33. 1. fr. 7), чтобы наследник освободил известного раба
(Dig. 40. 5. fr. 39 pr.; ср. Dig. 10. 2. fr. 18, § 2), чтобы известное лицо
устроило похороны (Dig. 11. 7. fr. 14, § 2), если так обозначено в
завещании. В этих случаях вовсе нет какого-либо вмешательства судьи

в гражданский процесс, которое противоречило бы характеру этого
последнего. То или другое лицо требует себе выгоды, назначенной
ему по завещанию, и судья старается, чтобы присудить именно то,
что указано завещателем: выгода должна поступить в обладание лицу
вместе с обязанностями, которые связаны с ней.
/ 98. Гражданское право должно защищать
неимущественные интересы
Современное право развило этот принцип до степени,
неизвестной Древнему Риму. Все измышления теоретиков, которые стараются
commodati, pigneraticium, familiae erciscundae, communi dividundo), praescriptis
verbis; cp. Inst. 46, § 28.
* Cp. отдельные примеры: rei vindicatio, Dig. 6.1 fr. 68; Dig. 20.1 fr. 16, § 3;
a. ad exhibendum, Dig. 10.4. fr. 3, § 2; a. locati, Dig. 19.2. fr. 48, § 1; a. depositi,
Dig. 1б. 3- fr. 1, § 26; a. tutelae, Dig. 12.3. fr. 8; a. commodati, Dig. 13.6. fr. 3, § 2;
см. также a. de dolo и malo a. quod metus causa, Dig. 4. 3. fr. 18 pr., § 1; a. quod
certo loco.

504

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

свести заботы гражданского правосудия на одни имущественные
блага, [распадаются] в виду грандиозной практики французских,
английских и американских судов. Масса интересов высшей стоимости
защищается ими путем денежных взысканий, которые налагаются на
ответчиков в пользу истцов. Одновременно эти взыскания служат
некоторым удовлетворением для истцов и наказанием для ответчиков.
В двух направлениях такой порядок вещей обладает существенной
важностью.

1. В современном праве точно так же, как и в римском, существуют
юридические отношения неимущественного свойства. Особенно
важны различного рода обязательства из соглашений, которые
примыкают к главным договорам, в качестве дополнительных,

определяющих способ их выполнения. Возьмем, например, договор
личного найма. Нанимая прислугу или рабочего, хозяин определяет время,
количество и качество работы; в свою очередь, рабочий оговаривает
себе свободные часы, помещение и пищу известного рода. Рабочий
может не являться в срок и, помимо имущественного ущерба,
доставить хозяину беспокойство и хлопоты. Хозяин может настаивать на
большей работе против условленного, предлагая и большую плату;
он может ухудшить пищу и помещение. Конечно, во всех таких
случаях заинтересованной стороне можно предложить кроме иска об
имущественном ущербе еще и право на отказ от договора. Но такое
право может представить часто лишь одни невыгоды. В горячее
рабочее время хозяину нельзя отказываться от рабочих, рабочим от
работы, и обеим сторонам придется подчиниться всем неудобствам,
которые происходят от неточного исполнения неимущественных
обязательств. Напротив, если суд станет защищать и эти последние, то
страх взыскания в значительной степени удержит стороны от их
нарушения. Помимо всякого страха, решения суда оказывают влияние

в силу своего авторитета. Достаточно, чтобы суд объявил что-либо
обязательным, чтобы тот же взгляд распространился в обществе.
Значительное большинство людей руководствуются не оригинальными
и самостоятельными убеждениями, но подчиняются указаниям
авторитетов, среди которых суду и вообще органам государственной
власти принадлежит важное место.

Дополнительные соглашения о разного рода удобствах могут
сопровождать любой имущественный договор. Так, они обычны при

Определение и основное разделение права

505

найме городских имуществ, в особенности при найме квартир.
Наниматель выговаривает тишину, смирных соседей, чистый двор и т. д.
Хозяин дома также налагает ограничения на деятельность своих
жильцов. Было бы нелепо при каждом нарушении подобного
договора предоставлять потерпевшей стороне одно право уничтожения
всего контракта. Только иск о взыскании неимущественного ущерба,
либо о принуждении неисправной стороны к исполнению договора
(путем штрафа) достигает цели.
2. Уже римские юристы заметили, что нарушение чужого права и,
в частности, неисполнение обязательства, по фактической связи
правового отношения с другими благами, легко может затронуть эти
последние. Наша жизнь, здоровье, честь страдают от неправильного
отношения к нашему имуществу и неисправного исполнения нашими
должниками их обязательств. Римский юрист делает ответственным

прокуратора в иске о признании кого-либо несвободным в том
случае, когда после проигрыша иска доверитель вчиняет его снова.

Прокуратор вознаграждает противную сторону «quanti interfuerit ejus de
statu suo rursus non periclitari» (Dig. 46.8. fr. 8, § 2). Римляне как народ,
признавший разделение на классы, были особенно чутки во всяком
оскорблении гражданского достоинства. Отец получал, например,
право оспаривать рабское состояние своего сына, даже если сын
добровольно отдавался в рабство, quia semper parentis interest filium
servitutem non subire (Dig. 40. 12 fr. 1 pr.). Условия нашей культуры
перенесли центр тяжести наших забот на другой предмет. Большое
развитие промышленных и фабричных предприятий, в особенности
развитие предприятий публичных, т. е. таких, которые существуют
эксплуатацией потребностей, наиболее распространенных в
обществе, каковы потребности в передвижении, здоровье, образовании
и т. п. (железные дороги, пароходные и иные сообщения, лечебницы,
больницы, аптеки, школы и т. д.) возложило на нас серьезные заботы
о безопасности нашей жизни, нашего здоровья, о предохранении от
массы случайных неудобств. Характеристическая черта отношения
публики к публичному предприятию заключается в крайнем
неравенстве отношения. Кредитор, член публики, всегда состоит в
большой зависимости от должника, публичного предпринимателя.
Поэтому для последнего открыт большой простор для злоупотреблений,
которые ложатся тяжким бременем на жизнь, здоровье, спокойствие

506

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

частных лиц. Один публичный контроль не в состоянии устранить
все зло. Правительственный надзор поручается немногим лицам,
которые не в состоянии уследить за всем, даже при полнейшей своей
добросовестности. Публично-уголовные кары бессильны уже
потому, что главное зло происходит обыкновенно не умышленно, но по
небрежности и неосторожности, за что не может быть строгой кары.
Только большие гражданские взыскания способны направить дело
на должный путь. Английские суды, например, взыскивают с
железных дорог громаднейшие суммы в пользу пассажиров, которые
пострадали так или иначе от неисправности дороги. При этом сумма
взыскания вовсе не зависит от степени состоятельности истца. Она
удовлетворяется за неимущественный ущерб наравне с
имущественным, и большое взыскание служит в то же время для
железнодорожного предпринимателя хорошим наказанием (гражданским) за его
неисправность.

Отношение всех должностных лиц к публике сходно с
отношением к ней публичных предпринимателей. Частное лицо всегда
находится в зависимости от чиновников, чиновник всегда имеет особые
преимущества над частным лицом. Современные законодательства
допускают обыкновенно свободное вчинание гражданского иска
против должностных лиц, нанесших своими неправильными

действиями ущерб частным лицам. Этот иск принесет всю пользу только
тогда, когда суд примет во внимание и неимущественные ущербы.
Последние причиняются, может быть, чаще, чем ущербы
имущественные.

Вообще, с точки зрения культурных целей права, гражданская
защита неимущественных интересов обладает громадным значением.
Ее устранение равносильно игнорированию многих важных сторон
общественной жизни.
/ 99. Гражданская и публичная защита
неимущественных интересов
Относительно важнейших случаев, из числа приведенных в
предыдущем параграфе, часто замечают, что публичная защита была бы
там действительнее защиты гражданской. Но то, что сказано выше
о правительственном контроле над публичными предприятиями, то
применимо и к другим случаям. Разумеется, неразумно вдаваться

Определение и основное разделение права

507

в противоположную крайность и устранять вовсе

правительственный контроль. Неблагоприятное состояние современных отношений
хозяев к рабочим, если и страдает от чего-то, так именно от
недостатка правительственного надзора. Этот надзор необходим во всех
случаях, где в качестве кредиторов является многочисленный разряд
разрозненных лиц, а в качестве должников сильные и обыкновенно
сомкнутые вместе предприниматели. Архитектурные правила о
постройках в городе, обязательные для домохозяев, есть уже появление
упомянутого надзора. Он выражается, далее, в железнодорожном,
фабричном и т. п. законодательствах, вкупе с учреждением органов,
приставленных для присмотра за дорогами, фабриками и т. п. Надзор
старших за младшими в служебном мире есть случай того же
контроля. Но в качестве дополнения к нему требуется гражданская защита
неимущественных интересов. Без нее он не произведет всего своего
действия.
Сущность дела заключается в том, что недостаточно одних
правительственных учреждений для защиты неимущественных интересов.
Необходима еще непосредственная помощь самих
заинтересованных лиц. Она необходима в такой степени, что полезно возбудить ее
искусственными мерами там, где замечается недостаток в личной
инициативе для преследования самых вопиющих злоупотреблений.
К этой цели ведет соединение с самодеятельностью пострадавших
некоторой самодеятельности самого гражданского суда. Не
дожидаясь особых требований от пострадавших, гражданский суд, так
сказать, сам предлагает свои услуги, приступая к взысканию
вознаграждений. Этот порядок введен, например, в Пруссии в случаях

несчастий с рабочими на фабриках. Он желателен у нас в тех же случаях,
а равно при железнодорожных несчастиях. Разумеется, гражданское
правосудие изменяет здесь своему характеру. Оно становится
публичным. Но жизнь требует не точного наблюдения
классификационных рамок, а по возможности полного удовлетворения своих
потребностей.

/100. Результаты
Признавая гражданское право в смысле отношения интересом,
мы замечаем, что его цена определяется потребностями, которым
оно служит по назначению субъекта (§ 92). Если многие предметы,

508

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

в противоположность другим предметам, обладают определенной
рыночной ценой (§ 93), то истинная цена гражданских прав всегда
субъективная и смешанная (§ 94). При оценке их юрист должен
принимать во внимание как имущественную, так и неимущественную
цену. Вопреки мнению, достаточно распространенному (§ 95), надо
сказать, что гражданское право защищает неимущественные
интересы. До сознания необходимости их защиты дошли уже римские

юристы, хотя не успели [дать] ей полное развитие (§ 96). Денежное
взыскание, употребляясь то как гражданское наказание, то как
удовлетворение пострадавшего, служит целесообразным средством
в упомянутой защите. Той же цели служит особая забота судьи о
восстановлении нарушенного отношения в натуре (§ 97). В
современном гражданском праве защита неимущественных интересов

приобрела особое распространение. В двух направлениях ее развитие
представляет существенную важность: во-первых, необходимо
защищать обязательства неимущественного свойства; во-вторых, надо
взыскивать за такие нарушения обязанностей, которые затрагивают
чужие блага, каковы жизнь, здоровье, свобода, честь, спокойствие
и т. д. Гражданское взыскание получает в таких случаях большее
значение, когда направляется против лиц с особым
привилегированным положением (публичные предприниматели, должностные
лица) (§ 98). Гражданская защита неимущественных интересов
предполагает правительственный контроль за деятельностью лиц,
от которых эти интересы наиболее рискуют пострадать, и служит
полезным дополнением к нему (§ 99).

ПРОЕКТ ОСНОВНОГО ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ
ИМПЕРИИ, ИЗМЕНЕННЫЙ ЗЕМСКИМ БЮРО
(Проект С. А. Муромцева)
1905 г.

РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ. О ЗАКОНАХ
1. Империя Российская управляется на твердых основаниях
законов, издаваемых в порядке, сим основным законом установленном.

2. Законы Империи суть общие, когда действие их
распространяется на все пространство Империи, и местные, когда действие оных
ограничивается пределами отдельных местностей. Законы местные
новым общим законом не отменяются, если в нем именно таковой
отмены не постановлено.

3. Каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме того
случая, когда в самом законе постановлено, что сила его
распространяется и на время предшествующее.

4. Все издаваемые законы не должны противоречить положениям
сего основного закона.

5. Проекты законов исходят от Императорской власти или от
Государственной Думы и не иначе получают силу закона, как по
одобрении Государственной Думы и по утверждении Императором за
собственноручным Его Величества подписанием.
6. Законы обнародуются во всеобщее сведение
правительствующим сенатом посредством напечатания в установленном порядке
и прежде обнародования в действие не приводятся.
7. Законодательные постановления не подлежат обнародованию,
если порядок их издания не соответствует положениям сего
основного закона, или когда таковые постановления нарушают в чем-либо
точный смысл сего основного закона (ст. 4-я).
8. Судебные установления отказывают в применении
законодательных постановлений, хотя бы обнародованных в виде законов,
когда таковые постановления нарушают своим содержанием точный
смысл сего основного закона (ст. 4-я).
9. По обнародовании закон получает обязательную силу со
времени назначенного для того в самом законе срока, при не установлении

510

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

же такового

по истечении двух месяцев со дня напечатания

закона (ст. 6-я).
10. Сила закона равно для всех обязательна.
11. Закон не может быть отменен иначе, как только силою закона.
12. Указы и другие акты Императора, последовавшие в порядке
верховного управления, обращаются к исполнению не иначе, как по
скрепе государственного канцлера или одного из министров,

которые своею скрепою принимают на себя за них ответственность.
13. Образ исполнения законов, поскольку не предопределен
в самом закон, может быть устанавливаем указами Императора. Указы,
дополняющие закон, могут быть издаваемы лишь в случае, если
издание их предусмотрено теми самыми законами, которые
означенными указами дополняются.

Таковые указы подлежат обнародованию в порядке, для законов
определенном (ст. 6 и 7-я).
14. Нарушающее законы распоряжение правительственного места
или лица не имеет ни для кого обязательной силы. Не приемлется
ссылка должностного лица на то, что действие его, нарушившее закон
или право отдельных лиц, совершено им по приказанию начальства.

РАЗДЕЛ ВТОРОЙ. О ПРАВАХ РОССИЙСКИХ ГРАЖДАН
15. Условия и порядок приобретения и утраты прав российского
гражданства определяются законом.

16. Все российские граждане, не взирая на различие их
племенного происхождения, веры, или сословного положения, в отношении
их политических и гражданских прав равны пред законом.

17. Все российские граждане свободны в исповедании веры. Никто
не может быть преследуем за исповедуемые им верования или
убеждения, ни понуждаем к соблюдению религиозных обрядов; никому
не возбраняется выход и оставление исповедуемой им веры.
18. Отправление богослужения и религиозных обрядов и
распространение исповедуемого каждым вероучения свободно, поскольку
совершаемые при этом действия не нарушают общих законов.
19. Никто не может подлежать преследованию иначе, как в
порядке, законом определенном.

20. Никто не может быть задержан иначе, как по основаниям,
определенным в законе.

Проект основного закона...

511

21. Всякое задержанное лицо в городах и других местах
пребывания судебной власти в течение 24-х часов, а в прочих местностях
империи не позднее как в течение трех суток со времени задержания,

должно быть или освобождено, или представлено судебной власти,
которая, по немедленном рассмотрении обстоятельств задержания,
или освобождает задержанного, или постановляет, с объявлением
оснований, о дальнейшем его задержании. Для отдаленных сельских
местностей, где соблюдение вышеуказанного срока представится
невозможным, он может быть продлен особым законом.
22. Каждый, кому станет известно о задержании кого-либо
другого, имеет право заявить о том ближайшему судье, который по такому
заявлению исследует наличность законных оснований к задержанию
или его продолжению.

23. Никто не может быть судим иным судом, кроме того, которому
его деяние во время учинения было по закону подсудно, и
подвергнут другому наказанию, кроме того, которое за его деяние во время

учинения было законом установлено.
24. Никакие кары, взыскания или ограничения в пользовании
правами не могут быть налагаемы на частных лиц какою-либо иною
властью, кроме судебной.
25. Без согласия хозяина помещения вход в оное, а равно
производство в нем обыска или выемки, допускается не иначе, как в
случаях и порядке, законом определенных.

26. Частная переписка и иная всякого рода корреспонденция не
подлежит задержанию, вскрытию и прочтению иначе, как по

постановлению судебной власти в случаях и порядке, законом определенных.
27. Каждый волен, не снабжая себя паспортом или иным
удостоверением личности, в общих пределах, установленных законом,
свободно избирать и менять свое местожительство и занятие,
приобретать повсюду имущество, движимое и недвижимое, беспрепятственно
перемещаться внутри государства и выезжать за его пределы.

Законом может быть ограничено право выезда за границу только
в видах предупреждения уклонения от отбывания воинской
повинности или от суда и следствия.
28. Каждый волен, в пределах, установленных законом,

высказывать изустно и письменно свои мысли, а равно обнародовать их
и распространять путем печати или иными способами.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

512

29. Никакая цензура не допускается.
30. Все российские граждане вольны собираться как в закрытых
помещениях, так и под открытым небом, мирно и без оружия, не
испрашивая на то предварительного разрешения.
Условия предуведомления местных властей о предстоящих
собраниях, присутствия сих властей на собраниях и обязательного
закрытия сих последних, а также ограничения мест для собраний под
открытым небом, определяются не иначе, как законом.
31. Все российские граждане вольны составлять общества и союзы
в целях, не противных уголовным законам, не испрашивая на то
предварительного разрешения.
Условия осведомления власти о составлении обществ и их
обязательного, в случаях нарушения ими уголовного закона, закрытия
определяются не иначе, как законом.
32. Условия и порядок сообщения обществам и союзам прав
юридического лица определяются законом.
33. Все российские граждане имеют право обращаться к
государственным властям с ходатайствами по предметам общественных
и государственных нужд.
34. Иностранцы пользуются правами, предоставленными российским
гражданам, с соблюдением ограничений, установленных в законах.
35. Законом могут быть установлены изъятия из действия статей
21,27,28,30,31-й настоящего основного закона для лиц, состоящих
на действительной военной службе, и для местностей, объявленных
на военном положении.

Вне района военных действий военное положение каждый раз
может быть вводимо лишь посредством издания о том особого
закона на срок не более шести месяцев.
РАЗДЕЛ ТРЕТИЙ.
УЧРЕЖДЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ДУМЫ194
Глава первая. О составе и порядке образования
Государственной Думы
36. Государственная Дума образуется собраниями доверием
народа облеченных, избранных от населения лиц, призываемых сим
избранием к участию в осуществлении законодательной власти и в
делах высшего государственного управления.

Проект, основного закона...

513

37. Государственная Дума разделяется на две палаты: земскую
палату и палату народных представителей.
38. Земская палата состоит из государственных гласных,
избираемых губернскими земскими или областными собраниями и
городскими Думами городов, с населением свыше 100.000 жителей.

39. От губерний и областей с населением до 1.000.000 жителей
избирается по два государственных гласных, с населением от 1.000.000
до 2.000.000 по три, от 2-3-х милл. по четыре, свыше 3-х милл.
по пяти. От городов с населением от 100 до 200 т. жителей
избирается по одному государственному гласному; от 200 до 400 тыс. по два,
от 400 тыс. до 1 милл. по три, свыше 1 милл. по четыре.
Население городов с особым представительством в земской палате
выключается из общего счета населения губернии.
40. Государственные гласные избираются из числа лиц, могущих
быть народными представителями (ст. 45-я).
41. Избрание государственных гласных производится в земских
собраниях в течение первой очередной их сессии и в городских
Думах в одном из первых трех заседаний после обновления их
состава; с последовавшим избранием государственных гласных нового
состава прекращаются полномочия государственных гласных

прежнего состава. В случае выбытия государственного гласного из состава
земской палаты земское собрание или городская Дума избирает на
его место нового на остающийся срок. Избрание государственных
гласных производится закрытою подачею голосов; губернские
гласные от городов с особым представительством в земской палате не
участвуют в выборе государственных гласных, производимом в
земских собраниях; в остальном порядок выборов определяется
избирающими собраниями.
42. Палата народных представителей избирается населением
посредством всеобщего, равного, прямого и закрытого голосования.
43. Право участия в выборах народных представителей
принадлежит каждому российскому гражданину мужского пола, достигшему
25-летнего возраста, за исключением: 1) лиц, состоящих под опекой
или попечительством; 2) лиц, объявленных несостоятельными
должниками, кроме признанных не частными; 3) лиц, лишенных прав по
судебным приговорам, на срок такового лишения; 4) лиц,
призреваемых в благотворительных заведениях; 5) лиц, состоящих на действи¬

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

514

тельной военной службе, и 6) лиц, занимающих должности
губернаторов и вице-губернаторов, чинов прокурорского надзора и
полиции.

44. Порядок составления избирательных списков и производства
выборов в палату народных представителей определяется
избирательным законом.

45. В народные представители могут быть избираемы те же лица,
коим принадлежит право участия в выборах, хотя бы они не были
занесены в избирательные списки данного округа.
46. Срок полномочий палаты народных представителей каждого
состава четырехлетний, считая со дня открытия первого собрания
палаты после ее избрания.
47. Указом Императора палата народных представителей может
быть распущена и ранее назначенного в ст. 4б-й четырехлетнего
срока.

48. Выборы народных представителей как общие, так и
дополнительные, для замещения отдельных открывшихся в составе палаты

народных представителей вакансий, назначаются Императорскими
указами на один для всей империи воскресный день. День выборов
должен следовать не ранее трех месяцев и не позже шести месяцев
по обнародовании указа. В случае досрочного распущенна палаты
(ст. 47) в указе о распущении должен быть назначен вместе с тем
и день новых общих выборов, с соблюдением вышеозначенных
сроков.

49. В течение трех месяцев пред сроком выборов публичное
выставление и распространение составленных в целях предвыборной
деятельности от имени лиц, ищущих избрания, или от избирателей,
и за подписью сих лиц, программ, обращений и воззваний не
подлежит в пределах избирательного округа никаким иным
ограничительным условиям, кроме обязательства доставить до приступа
к означенному выставлению и распространению местному
представителю прокурорского надзора три экземпляра выставляемого или
распространяемого произведения.
50. Отведенные палатам за счет государственной казны для
занятий здания с прилегающею к ним местностью в черте, установленной
особым законом, состоят в исключительном распоряжении самих
палат по принадлежности.

Проект основного закона...

515

Глава вторая. О членах Государственной Думы

51. Звания государственного гласного и народного представителя
присваиваются избранным лицам с момента оглашения результатов
выборов в месте их производства.
52. Одно и то же лицо не может быть одновременно членом обеих
палат. Кто, состоя членом одной из палат, принимает избрание в
состав другой палаты, тот тем самым слагает с себя прежние
полномочия.

53- По заключении выборов, отказы от званий государственного
гласного и народного представителя заявляются письменно
председателю подлежащей палаты.

54. Уклонение от отправления обязанностей члена
Государственной Думы по званию государственного гласного или народного
представителя без прямого отказа от сих званий подлежит рассмотрению
и распоряжению каждой из палат по принадлежности.
55. Состоящие на государственной службе, будучи избраны
в члены Государственной Думы, не нуждаются в разрешении своего
начальства для вступления в ее состав и для явки в ее собрания.
56. Члены Государственной Думы не могут быть жалуемы чинами,
орденами или придворными званиями, а также арендами или какими-

либо иными имущественными выдачами.
57. Члены Государственной Думы утрачивают свое звание, если, не
состоя на Государственной службе, вступают в оную на должность,
сопряженную с чинопроизводством или получением от казны какого-

либо оклада содержания, или, если, состоя уже на государственной
службе, назначаются на должность высшую по классу, либо
сопряженную с получением от казны высшего оклада содержания.

Правило настоящей статьи не распространяется на случай
назначения члена Государственной Думы министром.
58. Лица, выбывшие из состава Государственной Думы на
основании статьи 57-й, могут восстановить свое положение путем нового
избрания их.
59- Кроме смерти и случаев, предусмотренных в ст. 52, 53 и 57-й,
члены Государственной Думы почитаются также выбывшими при
наступлении условий, препятствующих избранию (ст. 40,43 и 45).

516

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

60. В своих суждениях и решениях член Государственной Думы
не может быть связан наказами или указаниями своих
избирателей.

61. Нарушения должного порядка членами Государственной Думы
при отправлении ими своих обязанностей в составе ее собраний
подлежат рассмотрению и распоряжению каждой из палат по
принадлежности.

62. Вне Государственной Думы члены ее не подлежат никакому
преследованию или ответственности за поданный при отправлении
обязанностей члена Государственной Думы голос, или за
выраженные при отправления сих обязанностей суждения.
63. Во время собраний Государственной Думы члены ее не могут
быть, без предварительного разрешения подлежащей палаты, ни
привлечены к уголовному следствию и суду, ни подвергнуты домашнему
аресту или взятию под стражу по подозрению в совершении
преступного деяния, или личному задержанию по несостоятельности, ни
вызваны в какой-либо суд или иное место в качестве свидетеля или
сведущего лица. Из сего исключается лишь тот случай, когда член

Государственной Думы будет застигнут при совершении преступного
деяния или тотчас после его совершения (п. 1-й ст. 257 уст. угол, суд.),
или когда в течение суток по обнаружении признаков преступного
деяния (ст. 250 уст. угол, суд.) возникнет против члена
Государственной Думы подозрение и основание для принятия против него мер
к пресечению способов уклоняться от следствия (ст. 257 уст. угол,
суд.). Но и в этих случаях подлежащая палата Государственной Думы
должна быть немедленно уведомлена о последовавшем, причем от
палаты, к составу которой принадлежит задержанный член
Государственной Думы, зависит утвердить или, наоборот, отменить
сделанное распоряжение о задержании.

Возникшее до открытия собрания уголовное производство
против члена Государственной Думы, равно как всякого рода лишение
его свободы, прерываются на все время собрания, если того
потребует подлежащая палата.

64. Члены Государственной Думы получают вознаграждение
в размере, определенном законом. Отказ от вознаграждения не
приемлется.

Проект основного закона...

517

Глава третья. О собраниях Государственной Думы
65. Собрания (сессии) обеих палат открываются, прерываются
и закрываются одновременно.

66. Собрания Государственной Думы созываются и закрываются
Императорскими приказами.
67. Собрания Государственной Думы созываются ежегодно на
третий понедельник октября месяца, если не будет усмотрена
надобность в более раннем, в тот год, созыве палат.
После досрочного распущенна палаты народных представителей
(ст. 47) собрание Государственной Думы созывается не позднее, как
спустя два месяца после срока выборов.
68. Чрезвычайные собрания Государственной Думы созываются
по мере надобности.
69. Для открытия и закрытия собрания члены обеих палат
соединяются вместе в помещении палаты народных представителей.
70. Если открытие или закрытие собрания не воспоследует в
личном присутствии Императора, то собрание открывается и
закрывается от имени Его Величества Государственным канцлером.
71. Перерывы в занятиях собрания не могут воспоследовать без
согласного постановления о том обеих палат; такие перерывы не
могут быть продолжительнее одного месяца.
Палаты не могут постановить о перерыве своих занятий более
чем на десять дней, если министрами будет заявлено против того
возражение.

Прекращение занятий, обусловленное соблюдением воскресных,
праздничных и иных неприсутственных дней, не почитается
перерывом собрания.
72. Когда на рассмотрение собрания правительством внесены:
роспись государственных доходов и расходов, сметные предположения
и отчеты по выполнению росписи или смет, то до полного
рассмотрения сих актов палаты не могут представлять Императору о

закрытии собрания.
73. Помимо согласного представления обеих палат собрание
Государственной Думы, до разрешения всех находящихся на
рассмотрении палат дел, может быть закрыто лишь путем распущенна
палаты представителей в порядке, указанном в статье 35-й сего закона.

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

518

Глава четвертая. О внутреннем устройстве
и порядке занятий Государственной Думы
74. Каждая из палат избирает из своей среды закрытою подачею
голосов, на сроки по своему усмотрению, своего председателя,
одного или нескольких товарищей председателя и потребное число
секретарей. В первом созванном после новых общих выборов
собрании, по состоявшемся открытии его, в каждой из палат
председательствует, впредь до выбора, член ее, старейший по возрасту; обязанности
секретарей, впредь до избрания таковых, отправляются шестью
членами, младшими по возрасту.
75. Палатам предоставляется для предварительной разработки
подлежащих их рассмотрению дел образовать в своей среде отделы
и подготовительные комиссии.

76. Заседания обеих палат происходят публично; но, по
предложению председательствующего или десяти присутствующих членов,
заседание объявляется тайным, после чего палате сообщаются

основания, побуждающие требовать тайного продолжения заседания, о чем
палата и постановляет свое решение.
77. Никто не несет ответственности за согласное с

действительностью оглашение в печати происходившего в публичном заседании
палат.

78. Решения палат постановляются по простому большинству
голосов, за исключением случаев, предусмотренных в статьях 95 и 9б-й.
Для действительности постановленного решения необходимо
участие в голосовании по крайней мере половины законного числа
членов палаты.

Соблюдение этих правил необязательно при выборах
должностных лиц палаты (ст. 79-я) и при распоряжениях, касающихся
внутреннего распорядка в палате.

79. Министры, хотя бы они не состояли членами палаты, имеют,
по их должности, право присутствовать во всех заседаниях ее и

участвовать в обсуждении всех рассматриваемых ею вопросов.
До приступа к голосованию, министру, желающему дать
объяснение по содержанию обсуждаемого предмета, не может быть отказано
в слове.

80. Высшее заведывание охраною порядка внутри
принадлежащих палатам зданий и в прилегающей местности (ст. 50-я) принад¬

Проект основного закона...

519

лежит председателям подлежащих палат или, в случае пребывания
обеих палат в черте одной и той же местности, одному из
председателей по очереди, на время каждого собрания. В распоряжении
председателей состоит для сего в потребном числе особая стража, им
исключительно подчиненная.

81. Составляемые палатами, каждою в отдельности, наказы
определяют дальнейшие подробности их внутреннего устройства и
порядка занятий и правила их дисциплинарного устава (ст. 54 и 61-я).
Глава пятая. О предметах ведомства
и пространстве власти Государственной Думы
82. Проекты законов, прежде представления их на усмотрение
Императора (ст. 84-я), предлагаются на обсуждение обеих палат
Государственной Думы (ст. 5-я).
83. Означенные проекты предлагаются Государственной Думе
путем внесения их в одну из палат министрами, от имени
Императора, или же возникают в среде которой либо из палат по
предложению не менее чем 30 членов в палате народных представителей или
15 членов в земской палате. Проект в том виде, в каком он принят
в одной из палат, передается в другую. В случае предложения этою
последнею поправок он возвращается на рассмотрение палаты,
обсуждавшей его первоначально.
84. Одобренные обеими палатами проекты представляются
государственным канцлером Императору, располагающему их
утверждением.

85. Проекты законов, отклоненные одною из палат
Государственной Думы или Императором, не могут быть предлагаемы вновь в
течение того же собрания Государственной Думы.
86. Государственные договоры, мирные и торговые, а равно все те,
которые сопряжены с установлением для государственной казны
обязательств, с изменением границ государственной территории,
или исполнение которых требует изменения или дополнения
действующих законов, получают силу не прежде, как по одобрении их
Государственной Думой в законодательном порядке (ст. 82-84-я).
87. Государственная роспись устанавливается не более, чем на
годичный срок, особым законом. Но сумма, отпускаемая из государ¬

520

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

ственной казны в личное распоряжение Императора и на
содержание Императорского двора, определяется Государственной Думой
в начале каждого царствования и в течение его не может быть
изменяема без согласия Императора.
88. Проект государственной росписи предлагается сначала палате
народных представителей, от которой, будучи одобрен, передается
в земскую палату. Проект росписи, одобренный обеими палатами,
представляется Императору (ст. 84-я).
89. Установление податей, налогов, пошлин и иных сборов,
государственных займов, принятие государством гарантий, установление
штатов, разрешение государственных сооружений, отчуждение
отдельных государственных имуществ или доходов, сложение
недоимок и казенных взысканий и вообще, установление всякого рода
государственных доходов и расходов, если не предусмотрено
государственной росписью, может последовать не иначе, как путем издания
особого о том закона.
90. Палатам Государственной Думы предлагаются на их
рассмотрение и утверждение все отчеты по исполнению государственной
росписи.
91. Палаты Государственной Думы принимают письменные
ходатайства; личное представление таковых ходатайств возбраняется.
92. Во время собраний Государственной Думы члены ее имеют
право обращаться с запросами как к отдельным министрам, так
и к совету министров в целом по предмету образа действий
правительства или отдельных правительственных учреждений и
должностных лиц. Объяснения по таковым запросам представляются
министрами лично подлежащей палате в одном из ее заседаний не позднее
определенного палатою срока.
93. Каждая из палат имеет право производить повсеместно
расследование чрез посредство избранных ею для того из своей среды
комиссий.
94. Учреждение об Императорской фамилии (ст.ст. 82-179-я,
ч. 1-я, т. I Св. зак., изд. 1892) в частях своих о степенях родства
в Доме Императорском (стт. 82-90-я), о рождении и кончине
членов Императорского Дома (ст.ст. 91-99-я), о титулах, гербах и
прочих внешних преимуществах (стт. 100-199-я), о гражданских
правах членов Императорского Дома (стт. 139-174-я) и об обязанно¬

Проект основного закона...

521

стях к Императору (ст.ст. 175-179-я) может быть предметом
пересмотра в законодательном порядке не иначе, как по указанию
Императора.

Глава шестая. Особенные правила
95. Если проект закона, принятый одною из палат, будет
отклонен другою, или если после возвращения проекта в палату,
рассматривавшую его первоначально, с поправками другой палаты и после
нового обсуждения такого проекта закона в обеих палатах, не
последует согласия решений большинства обеих палат, то каждая из
палат имеет право решить о передаче проекта на обсуждение
общего заседания Государственной Думы. Такое решение считается
состоявшимся, если за него будет подано не менее двух третей
законного числа голосов.

96. Исполнение по решению о созыве общего заседания
Государственной Думы приостанавливается впредь до возобновления
полномочий народных представителей. После сего в течение трех
месяцев по открытии собраний палат вопрос о созыве общего
заседания Государственной Думы вторично обсуждается палатою, его
возбудившей. Если палата большинством двух третей законного
числа голосов одобрит прежнее решение, проект закона передается
на обсуждение общего заседания Государственной Думы. День
общего заседания Государственной Думы назначается по соглашению
председателей обеих палат и канцлера. Общие заседания
Государственной Думы происходят под председательством одного из
председателей палат, что определяется по жребию. Заседание
Государственной Думы открывается старейшим по возрасту членом
Государственной Думы, который и определяет жребием постоянного
председателя и передает ему обязанности. Секретарями общего
заседания Государственной Думы состоят секретари обеих палат.
Рассмотрению Государственной Думы подлежат лишь вопросы,
внесенные в указанном порядке (стг. 95 и 96), и по решении их
заседание объявляется закрытым. Решения общего заседания
Государственной Думы принимаются простым большинством голосов
и почитаются равносильными согласному решению большинства
обеих палат.

522

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

97. Если разногласие решений обеих палат последует при
обсуждении государственной росписи, и если после вторичного
рассмотрения вопроса, возбудившего разногласие, согласие решений
большинства палат не будет достигнуто, спорные вопросы вносятся на
обсуждение общего заседания Государственной Думы, не выжидая
возобновления полномочий народных представителей и без
постановления о сем палат. В остальном при решении таких вопросов
соблюдается порядок, установленный в ст. 96-й.
РАЗДЕЛ ЧЕТВЕРТЫЙ. О МИНИСТРАХ
98. Государственный канцлер и, по его представлению, прочие
министры назначаются указами Императора195.
Таковыми же указами означенные лица увольняются от
должности.

99. Государственный канцлер председательствует в совещаниях
министров; звание государственного канцлера совместимо с
управлением одним из министерств.

100. Каждый министр в отдельности ответствует: 1) за свои
личные действия или распоряжения; 2) за действия и распоряжения
подчиненных ему властей, основанные на его указаниях; 3) за
скрепленные его подписью указы и иные акты Императора.
101. Государственный канцлер и прочие министры в
совокупности ответствуют перед палатами государственной Думы за общий ход
государственного управления.
102. За совершенные при отправлении должности нарушения
законов или прав граждан министры подлежать гражданской и
уголовной ответственности.

За умышленные нарушения постановлений сего основного
закона и за нанесение тяжкого ущерба интересам государства
превышением, бездействием или злоупотреблением власти министры могут
быть привлекаемы каждою из палат Государственной Думы к
ответственности, с преданием суду общего собрания первого и
кассационных департаментов правительствующего сената.
103. Помилование осужденного министра может последовать не

иначе, как по ходатайству той палаты, постановлением которой он
предан суду.

523

Проект основного закона...

РАЗДЕЛ ПЯТЫЙ.
ОБ ОСНОВАХ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ

104. Области, губернии, уезды и волости или соответствующие им
деления образуют самоуправляющиеся союзы, именуемые
земствами. Города образуют самоуправляющиеся общины.
105. Границы областей, губерний, уездов и городов изменяются
в законодательном порядке; границы волостей изменяются
земскими, областными и губернскими собраниями.
Города выделяются из волостей в самостоятельные общины;
города, имеющие население свыше 100.000 жителей, выделяются из
уездов.

106. Местное самоуправление низших союзов имеет быть
основано на всеобщем, равном, прямом и закрытом голосовании. Каждое
лицо, имеющее право участия в выборах в палату народных
представителей, имеет право такого же участия в местных выборах, если оно
прожило в данном месте

уезде или городе

не менее одного года

или в течение того же срока уплачивало местные земские или

городские сборы. Собрания высших самоуправляющихся союзов могут
быть избираемы собраниями низших таковых же союзов.
107. Устройства и пределы ведомства земских и городских
учреждений определяются законом и, в пределах последнего,
постановлениями областных и губернских земских собраний.
108. Областные и губернские земства могут вступать в соглашения
между собой для совместного ведения дел, общих для нескольких
губерний. Подобные соглашения могут заключаться на определенный
срок либо без обозначения срока. Устройство органов для заведывания такими делами предоставляется усмотрению и соглашению
земств.

РАЗДЕЛ ШЕСТОЙ. О СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ
109. Места и лица, отправляющие правительственную
(административную) власть, не могут быть облекаемы судебною властью.
110. Судебные установления не могут быть в подчинении иной
власти, кроме судебной.
111. Судьи не могут быть, против своего желания, ни увольняемы,
ни перемещаемы, ни устраняемы от исполнения должности, иначе

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

524

как по постановлению подлежащего суда и по основаниям, в законе
определенным.
112. Никакие изъятия из общего порядка уголовного
судопроизводства с участием присяжных заседателей, по роду преступлений, не
допускаются, исключая случая, предусмотренного в статье 102-й
настоящего закона. Должностные лица за нарушения законов и прав
граждан, совершенные при отправлении служебных обязанностей,
подлежат судебной гражданской и уголовной ответственности на
общем с прочими гражданами основании; для привлечения
должностных лиц к суду не требуется ни заключения, ни
предварительного согласия их начальства.

113. Никто не устраняется от внесения в списки присяжных
заседателей на основании своего имущественного или общественного
положения.

ИЗБИРАТЕЛЬНЫЙ ЗАКОН
1. Настоящий закон применяется ко всей Империи за
исключением Печорского уезда Архангельской губернии, Туруханского края
Енисейской губернии, Анадырского, Командорского,
Петропавловского, Гижигинского и Охотского округов Приморской области,
Сахалинского отдела, Березовского и Сургутского округов Тобольской
губернии, Памирского участка Ошского уезда Ферганской области
и Верхоянского и Колымского округов Якутской области.
2. Избрание народных представителей производится по
избирательным округам, по одному представителю на каждый округ.
3. В каждой губернии или области, за выключением в них городов
с населением по переписи 1897 года в 50.000 и более жителей,
избираются по одному народному представителю, приблизительно на
150.000 лиц наличного населения по переписи 1897 года. Излишек
населения в 96.000 и более при исчислении населения губернии или
области приравнивается при этом полным 150.000. В губернии или
области с населением ниже 150.000 избирается один народный
представитель. Каждый город с населением в 50.000 и более составляет
самостоятельную избирательную территорию. В таких городах один
представитель избирается приблизительно на 100.000 наличного
населения по переписи 1897 года. Излишек в 64.000 и более при
исчислении народонаселения города приравнивается полным 100.000.

Проект основного закона...

525

В городах с населением менее 100.000 избирается один народный
представитель.

Согласно сему общее число народных представителей составляет
840, распределяемых по губерниям, областям и городам, согласно
расписанию, приложенному к настоящей статье.
4. Распределение округов производится в законодательном
порядке. Каждый избирательный округ не позднее, как за два месяца до
выборов, делится для подачи голосов на участки. Разделение округов
на участки производится в губерниях и областях губернскими и
областными земскими управами, а в городах, составляющих

самостоятельные избирательные территории, городскими управами.
5. Производством выборов в округах и избирательных участках
заведуют комитеты, состоящие из председателя, секретаря и не менее
двух членов. Лица эти имеют в комитетах равный голос и

назначаются из числа избирателей округа: в городах городскими управами,
в прочих местностях для округов губернскими земскими
управами, а для участков уездными земскими управами. Обязанности лиц,
составляющих комитеты, почетны и бесплатны.
6. В каждом участке составляются для выборов участковыми
комитетами при посредстве волостных, уездных и городских управ
списки, в которые вносятся лица, имеющие местожительство в участке

и права избирателей. В список вносятся: фамилия, имя, отчество,
возраст, род занятий и местожительство избирателей. Списки
выставляются для обозрения по крайней мере за четыре недели до дня,
назначенного для выборов, о чем и публикуется во всеобщее сведение
с указанием срока для заявлений об исправлении списков. Заявления
об исправлении списков принимаются участковыми комитетами
в течение восьми дней по выставлении списков для обозрения. Все
такие заявления должны быть рассмотрены комитетом в течение
последующих 14-ти дней, после чего списки заключаются. Правом
участия в выборах пользуются лишь лица, занесенные в списки.
При дополнительных выборах, если они имеют место в течение
года после последних общих выборов, не требуется ни нового
составления, ни выставления для обозрения избирательных списков.
7. Не менее как за неделю до выборов избирателям
предоставляется право заявлять письменно имена кандидатов, предлагаемых ими
в народные представители. Действительными считаются заявления,

526

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

подписанные десятью и более избирателями. Заявления подаются
или присылаются председателю окружного комитета. На основании
этих заявлений составляется список кандидатов, каковой и
сообщается окружным комитетом участковым комитетам. Список
кандидатов в день выборов должен быть вывешен при входе в помещение для
выборов и в самом помещении на видных местах. Лица, не
занесенные в этот список, не могут подлежать избранию в народные
представители.

8. Выборы и подсчет голосов производится публично. Во все время
производства выборов и подсчета голосов в помещении для выборов
должно быть на лицо не менее трех членов комитета, в том числе
председатель и секретарь, или члены, их заменяющие. О ходе
выборов ведется протокол, куда заносятся и все замечания избирателей по
поводу выборов.
9. Подача голосов в избирательных участках начинается в 10 час.
утра и оканчивается в 8 час. вечера.
10. Перед началом выборов председатель осматривает ящик,
предназначенный для опускания избирательных записок, предъявляет его
присутствующим для удостоверения в том, что в нем не имеется
никаких записок, и затем запирает его и опечатывает печатью
избирательного комитета.

11. Выборы производятся каждым избирателем лично
опусканием в прорез избирательного ящика закрытого пакета, с вложенным
в него листком с именем одного кандидата, за которого подает голос
избиратель, но без подписи последнего.

12. От комитета выдаются избирателям пакеты с печатью
комитета. Избирательные листки должны быть из белой бумаги и не носить
никаких наружных знаков, надписей, замечаний и отметок. В
записках должно стоять лишь имя кандидата, написанное или
воспроизведенное одним из множительных способов. Одно имя может быть

зачеркнуто и заменено другим. Избирательную записку избиратель
может изготовить или вне помещения выборов, или в самом
помещении. Помещение для выборов должно быть устроено таким образом,
чтобы избирателям была предоставлена действительная
возможность положить избирательный листок в пакет тайно от комитета
и присутствующих при выборах.

Проект основного закона...

527

13. В 8 час. вечера председатель объявляет подачу голосов
законченной. После этого опускание в ящик избирательных листков более
не допускается, и комитет приступает к подсчету голосов, причем
предварительно подсчитывается число конвертов и сверяется по

избирательному списку с числом лиц, подавших голоса и отмеченных
на списке, а затем комитет вынимает избирательные листки из
пакетов и делает подсчет записанным в них именам.

14. Признаются недействительными и подсчитываются особо:
а) избирательные листки, вложенные в пакет без печати комитета
или в пакет, снабженный какой-либо отметкой;
б) избирательные листки не из белой бумаги;
в) избирательные листки с наружными знаками, замечаниями,
надписями и отметками;

г) избирательные листки, не заключающие никакого имени или
имя, прочесть которое нельзя;
д) избирательные записки, на основании которых нельзя точно
установить личность избираемого;
е) избирательные записки, в которых голос подается за лицо, не

подлежащее избранию;
ж) избирательные записки, заключенные в один пакет и
указывающие на несколько лиц.

Несколько записок, указывающих на одно и то же лицо и
заключенные в один пакет, считаются за один голос.

Недействительные листки нумеруются и прилагаются к протоколу.
15. По окончании подсчета голосов и подписания протокола
наличными членами комитета, комитет отсылает в окружной
комитет протокол, выборный лист, избирательный список с отметками
о лицах, подавших голос, письменные заявления об исправлении
списков, письменные протесты по поводу выборов, избирательные
листки, против которых заявлен протест, избирательные листки,
признанные недействительными.
Примечание. Избирательные листки, не отосланные в окружной
комитет, хранятся комитетом запечатанными до признания выборов
действительными.
16. Подсчет голосов, поданных по участкам, производится
окружным комитетом не позднее как на третий день по получении изо

528

СЕРГЕЙ АНДРЕЕВИЧ МУРОМЦЕВ

всех участков избирательных протоколов со всеми приложениями
(ст. 15-я).
Для окружного комитета обязательны правила, изложенные в
ст. 8-й настоящего закона.
17. Избранным считается лицо, за которое подано больше
половины всех избирательных листков, признанных действительными
окружным комитетом. Если ни одно лицо не сосредоточит на себе
простого большинства законно поданных голосов, то выборы
признаются несостоявшимися и комитетом назначается

перебаллотировка в одно из воскресений, но не позднее, как в третье после
объявления результатов выборов в комитете.
18. Результаты выборов провозглашаются председателем
комитета в самом заседании. Об избрании комитет письменно уведомляет
избранного, отбирая от него письменное заявление о согласии на
принятие избрания или об отказе от такового. В случае согласия
избранного, выборы почитаются заключенными. В случае отказа
производятся новые выборы по прежним избирательным спискам
и на тех же основаниях, как первые выборы, в одно из воскресений,
но не позднее, как в третье воскресенье после получения отказа.

Лицо, принявшее избрание в одном округе почитается отказавшимся
от избрания в других округах, где оно избрано.
19. К перебаллотировкам применяются правила, изложенные
в ст. 5-18-й включительно, причем избранным на перебаллотировки
признается лицо, получившее простое большинство голосов, а если
такового не окажется, то лицо, получившее относительное
большинство законно поданных голосов.

20. Протокол заседания окружного избирательного комитета, со
всем выборным производством и приложениями, препровождается
в канцелярию палаты народных представителей.
21. Поверка выборов и рассмотрение жалоб на действия
избирательных комитетов и признание выборов законно произведенными
или подлежащими отмене принадлежит палате народных

представителей. Жалобы на действия комитетов и просьбы об отмене выборов
приносятся на имя палаты народных представителей в течение семи
дней со дня заключения выборов.
22. В развитие правил, изложенных в настоящем законе, издается
в законодательном порядке наказ о производстве выборов.

Проект основного закона...

529

23. Все издержки по производству выборов падают на города и
областные и губернские земства по принадлежности, но изготовление
и рассылка бланков для избирательных списков и протоколов лежит
на обязанности министерства внутренних дел196.

КОММЕНТАРИИ

532

Очерки общей теории гражданского права
Печатается по: Муромцев С. А. Очерки общей теории гражданского права.
Ч. I: Введение. О научно-историческом изучении гражданского права. Об
образовании гражданского права. М., 1877.
1 Имеется в виду историческая школа права направление в германской
теории права, выступившее с развернутой критикой теории естественного
права, представленной учениями эпохи Французской революции; ее
недостаток усматривался в абстрактном характере и рационализме, а также
отрицании исторических форм развития права. Основные представители
исторической школы А. Гуго, Г.-Ф. Пухта и особенно Ф.-К. Савиньи
противопоставили этим идеям свое понимание права как продукта
национальной истории. Полемика двух школ естественного права и
исторической имела не только академическое, но и политическое значение,
раскалывала юридическую общественность по вопросу о необходимости
единого кодекса гражданского права. Принципиальное значение в
контексте современной Муромцеву российской ситуации имел анализ
возможностей радикального реформирования национального права с
помощью кодификации и заимствований извне. Подробнее см.:
Новгородцев П. И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. Опыт
характеристики основ школы Савиньи в их последовательном развитии.
М 1896.
2 Имеется в виду книга: Муромцев С. О консерватизме римской
юриспруденции: Опыт по истории римского права. М., 1875.
3 Рецепция римского права заимствование римского права в
последующий период. В Средние века и Новое время в Западной Европе имела
место рецепция римского права посредством деятельности глоссаторов
и комментаторов в средневековых университетах, а также легистов и
администраторов эпохи абсолютизма. В результате национальное право
многих европейских государств испытало сильное влияние норм
Кодекса Юстиниана, вообще римского законодательства и сочинений его
комментаторов, которые стали одним из источников права и затем вошли
в национальные кодексы. В русской правовой литературе этими
проблемами специально занимался С. А. Муромцев. См.: Муромцев С. А. Рецепция
римского права на Западе. М., 1886.
4 «Дигесты» (лат. Digesta), иначе пандекты название важнейшей части
законодательного сборника или кодекса Юстиниана (Corpus juris civilis),
содержащей в 50 книгах решения римских юрисконсультов и отрывки
сочинений римских юристов. Сборник составлен в 530-532 гг. особой
комиссией во главе с Трифонианом.
5 Regula juris (лат.) кратко сформулированный, общий абстрактный
юридический принцип, установленный законом или созданный
правовой наукой и признававшийся при судебном решении. Такие принципы

Комментарии

533

(как одна из первых форм юридического научного мышления)
создавались уже ранней правовой наукой, которая в силу этого получила
название регулярной юриспруденции.

6 Савинъи (Savigny) Фридрих-Карл фон (1779-1861) немецкий юрист
и прусский деятель, профессор римского права в Берлине, 1842
1848 гг. министр юстиции, по своим взглядам консерватор.
Противник кодификации. Основал историческую школу права, согласно
которой право продукт «народного духа», выражение «общенародного
убеждения». Оно развивается органически, в результате медленного
исторического процесса, а не создается индивидами путем рационального
конструирования. Источники права поэтому
не закон и законодатель,
а непосредственный выразитель народного правосознания
обычай,

на место которого, по мере усложнения общественной жизни, вступает
наука. Основной метод исследования, исходя из этого, изучение
истории права, в которой проявляется деятельность «народного духа». Автор
трудов по истории римского права, гражданскому праву и проблемам
кодификации.
7 Папиниан (Papinianus) Эмилий (? 212) один из наиболее
значительных римских юристов. Несмотря на то, что отрывки его произведений
дошли до нас в сильно искаженном виде, они свидетельствуют о
глубине мышления и высокой юридической технике. Основные сочинения
«Questiones», отрывки из которых были перенесены компиляторами
в «Дигесты» и «Responsa», особенно характерные с точки зрения подачи
и анализа юридического материала по формуле: суть дела (состав

преступления), вопрос, ответ. Друг Септимия Севера, с 203 г. префект
преторианцев, казнен по приказу Каракаллы. В послеклассический период
один из наиболее почитаемых римских юристов, изучению которого
отводилось значительное место в школах права.

8 Куяций (Кюжа) (Cuja(u)s) Жак (1522-1590) французский правовед и
гуманист, профессор университета в г. Бурже, выдающийся интерпретатор
источников римского права, опиравшийся на историческую и
филологическую критику текста. Основные труды: «Observationes et emendations»,
«Recitationes, Tractatus ad Africanum» и др.
9 Иеринг (Ihering) Рудольф (1818-1893) выдающийся немецкий юрист,
глава реалистического направления в юриспруденции. Критикуя
воззрения догматической школы (как «юриспруденцию понятий»), он
видел смысл науки в выяснении социальных основ права и возможности
влияния на общество путем направленного правового регулирования.
Автор трудов: «Дух римского права», «Цель в праве» и «Борьба за право»,
оказавших исключительно сильное влияние на русскую правовую и
политическую мысль своей эпохи. Учениками Иеринга считали себя
крупнейшие представители русского конституционализма С. А. Муромцев
и Ф. Ф. Кокошкин. В известной речи «Рудольф фон Иеринг» Муромцев

534

выделял вклад Иеринга в «теорию юриспруденции», состоявший прежде
всего в изучении реальных общественных сил, определяющих развитие
права. «Иеринг, подчеркивал он, обратился к изысканию факторов,
действующих в истории права, и искал их в психологических свойствах
личности данного времени, с одной стороны, и в организации данной
общественной среды, с другой» (Муромцев С. А. Рудольф фон Иеринг //
Статьи и речи. М., 19Ю. Вып. 1. С. 19). Влияние Иеринга прослеживается
в трудах всех крупных юристов того времени, хотя и не все они
безоговорочно принимали его идеи. Напр., H. М. Коркунов не соглашался с его
трактовкой права как защиты или «охраны» интересов, предпочитая
интерпретировать право как разграничение интересов.
10 Павел (Paulus) Юлий (III в. н. э.) римский юрист, префект
преторианцев при Александре Севере, написал 86 сочинений в 319 книгах, ставших
важным источником «Дигест». Среди них «Ad Edictum», «Ad Sabinum»
идр.
11 Барон Юлиус (Baron Julius) (1834-1898) немецкий ученый
специалист по римскому праву и пандектистике, цивилист. Автор трудов:
«Die Gesammtverhältnisse im römischen Recht», «Abhandlungen aus dem
römischen Zivilprozesse», «Pandekten».
12 Улъпиан (Ulpianus) Домиций (P-228) знаменитый римский юрист,
главный советник и доверенное лицо императора Александра Севера,
префект преторианцев, которые его убили. Оставил огромное научное
наследие, которое, благодаря ясности и четкости изложения, оказало
значительное влияние на правовую мысль и практику, отрывки из его
сочинений составляют почти треть всех «Дигест» Юстиниана. Главный
труд 83 книги комментария «Ad Edictum» и 51 книга «Ad Sabinum», в
которых представлен анализ римского права с многочисленными цитатами
из предшественников и юридических актов.
13 Exceptio (лат.) в формальном смысле экстраординарная и
относительно самостоятельная оговорка в виде отрицательного условия (si
non...), расположенная в процессуальной формуле перед кондемнацией
(condemnation), ставящая присуждение ответчика в зависимость от
правдивости сделанного им заявления; по существу особый способ
процессуальной оговорки, которой ответчик отрицает наличие права
истца вообще (защита) или, по крайней мере, свою обязанность исполнять
в настоящее время (возражение).
14 Actiones poenales ex maleficio (лат.) иски, которые даются
потерпевшему из противозаконного деяния и направлены на денежный штраф, а не
на возмещение ущерба.
15 Actiones utiles (лат.) иски, созданные по аналогии с каким-либо из
предыдущих исков, уже провозглашенных в эдикте. В каждом новом
случае их дает претор путем распространения аналогичной, уже применяв¬

535

Комментарии
шейся, формулы или изменения ее (в отличие от ее прежнего
назначения) для цивильных или гонорарных исков.

16 Догма права

в юриспруденции систематическое изложение

позитивного права в отличие от истории права. Догматики представители
классической правовой доктрины, видевшие цель теоретической
юриспруденции в логическом конструировании основных понятий. Поэтому они
выступали против попыток расширения объекта юриспруденции путем
изучения функционирования права в социальных отношениях, которые
на основе позитивистской методологии предпринимала
социологическая и психологическая школа права.
17 Glossa (лат.) глосса, краткое примечание или пояснение к
отдельным словам какого-либо юридического произведения, сделанное на
полях книги (маргинальная глосса) или между строками (интерлинеарная
глосса). В средневековой юридической литературе объяснения к
источникам римского права, к древнегерманским памятникам и проч. Этим
способом пользовались в XI XIII вв. романисты толкователи Кодекса
Юстиниана, поэтому их назвали глоссаторами. Глоссаторами являлись
преимущественно профессора римского права в Болонье и их ученики,
занимавшиеся в XII и XIII вв. изучением и истолкованием этого права
в форме глосс. Деятельность глоссаторов была связана с объяснением
непонятного слова или фразы и выражалась в приписках на полях или
между строками текста сочинения, особенно древних греческих и
латинских рукописных сочинений. Эти замечания на полях иногда, при
переписке, вносились в текст, а выделение их представляет собой задачу
филологической критики.
18 Пандекты название «Дигест»; немецкие курсы, излагающие римское
право, действовавшее до 2-й половины XIX в. в некоторых частях
Германии. Пандектное право то же, что римское право или общая теория
гражданского права. Пандектистика направление юридической науки,
изучающее римское право и его рецепцию.
19 Пухта (Pudita) Георг-Фридрих (1798-1846) знаменитый немецкий
юрист, профессор римского права в Берлине, один из основателей
исторической школы. Он являлся наиболее значительным из последователей
Савиньи и главой младшей исторической школы права. Автор трудов по
римскому и обычному праву, пандектистике. В главном труде «Lehrbuch
der Pandekten» развивал догматическое направление в изучении
римского права и его истории.
20 «Summa Azona» сочинение Azo, Azzone (Ацо или Аццоне) (?-ок 1230),
профессора Болонского университета, знаменитого итальянского
глоссатора. Его «Сумма» комментарии к Институциям и Кодексу до 1610 г.
неоднократно переиздавались в качестве руководства для юристов.
Другие известные сочинения «Quaestiones» и «Brocarda».

536

21 Юстиншн I (Justinianus I) (483-565) император Восточной Римской
империи, стремившийся возродить imperium Romanum и навсегда
установить в ней прочный правовой порядок. Кодекс Юстиниана был
создан путем инкорпорации, т. е. механического сведения предшествующих

юридических норм без их внутренней переработки и органической
систематизации. На этом основании H. М. Коркунов сравнивал Кодекс
Юстиниана и Свод законов Российской империи, доказывая, что оба
они не являются кодексами в общепринятом смысле слова, поскольку не
представляют собой органической переработки и систематизации
юридических норм, взятых из источников права предшествующего времени.
В связи с этим он именовал их инкорпорациями, причем указывал, что
российский Свод не вполне соответствует и этому последнему
определению.

22 Кодекс Юстиниана был создан путем инкорпорации Трифонианом и
другими юристами. Благодаря Трифониану создание данного свода удалось
завершить очень быстро (528-534). Кодекс содержит все то, что
компиляторы сочли наиболее важным из произведений классических юристов,
а также ценные приобретения постклассического периода и
законодательства реформ Юстиниана. В принципе компиляторы стремились
продолжать римские традиции, но преследовали практические цели: новый
свод законов должен был служить современному им и будущему обществу.
Поэтому они без колебаний отбрасывали все изжившее себя, чрезмерно
упрощали сложные установления и вводили необходимые новшества. Так
они создали простое, неформальное и технически зрелое право, которое
легло в основу ряда юридических систем Европейского континента.
Подробнее см.: БартошекМ. Римское право: понятия, термины, определения.
М, 1989.

23 Юлиан (Julianus) Октавий Корнелий Эмилиан (ок. 100-?) один из
крупнейших римских юристов. Ученик Яволена Приска, последний глава
сабинианцев. Занимал высшие должности (в том числе наместника в
Германии, Испании и Африке), консул, советник Адриана, Антонина Пия,
Марка Аврелия и Луция Вера. Благодаря исключительным познаниям
в праве пользовался авторитетом и доверием Адриана, по поручению
которого создал самое значительное произведение классического

правоведения «Digesta» в 90 книгах. Другие важные сочинения комментарии
«Ad Minicium», «Ad Urseium Ferocem».
24 Доктрина естественного права на протяжении многих столетий с
древности до Нового времени служила общей теоретической основой всякой
концепции социального устройства. В самом общем виде естественное
право может быть определено как правовая система, призванная стать
общей для всего человечества, нормы которой происходят скорее из
природы, нежели из общественных правил или позитивного права
(фиксируемого государством). На всем протяжении истории данной концеп¬

Комментарии

537

ции, начиная с греческих мыслителей, шли споры о природе
естественного права и характере его отношений с позитивным правом. Эти споры
имели определяющее значение не только в области философии права,
но и для определения таких фундаментальных понятий, как общество,
общественный договор, государство. На разных этапах истории существо
естественного права интерпретировалось различным образом: его
основы усматривались в законах природы (в античности); божественной воле
(Средневековье); неизменных принципах Разума (Новое время и
Просвещение) и нормах этики (теории «возрождения естественного
права» Новейшего времени). Рационалистическая трактовка естественного
права и общественного договора, которая была определяющей в Новое
время и особенно в период Просвещения, связывала вечность и
неизменность постулатов естественного права с законами разума, которые,
как полагали философы-просветители, могут быть открыты и положены
в основу общественного переустройства. Эта трактовка естественного
права приводила к радикальным политическим выводам о возможности
пересмотра общественного договора между обществом и властью,
необходимости правового (конституционного) закрепления идеи народного
суверенитета, прав человека и разделения властей. Рецепция
рационалистической трактовки теории естественного права в России учитывала
исторический опыт ее реализации в ходе Французской революции и
послужила основой формирования концепции «возрождения
естественного права» учения, подчеркивавшего нравственную составляющую
правового выбора. Видными представителями этого направления в русской
философии права являлись В. С. Соловьев, С. Н. Трубецкой, П. И.
Новгородцев, Л. И. Петражицкий и др. H. М. Коркунов подвергал традиционную
доктрину естественного права критике с позиций позитивизма, однако
некоторые его идеи (напр., о необходимости общественного идеала для
поступательного развития права) вписываются в неокантианскую
трактовку доктрины возрождения естественного права как совокупности
этических норм. Подробнее см.: Медушевский А Н. Французская революция
и политическая философия русского конституционализма // Вопросы
философии, 1989. № 10.

25 Milites (лат.) воины, солдаты. Солдаты пользовались некоторыми
привилегиями и преимуществами в военном, личном, семейном и
особенно наследственном праве, которыми компенсировались определенные
ограничения, а главное
повышенная уголовная ответственность.

26 Culpa in contrahendo (лат) небрежность при заключении договора,
приведшая к несоответствию между волей и ее волеизъявлением.
27 Corpus juris civilis (лат.) средневековое название Кодекса Юстиниана.
28 Компиляторы Юстиниана составители кодекса (от лат. compilare
ограбить, присвоить). Corpus juris civilis называют юстиниановой
компиляцией, поскольку его создатели (компиляторы) составили его путем из¬

538

влечений из имевшихся материалов, главным образом, из произведений
классических юристов.
29 Преторское право называется так по должности претора. Претор
(Praetor) в Риме с 366 г. до P. X. член высшей республиканской и
императорской магистратуры, имевший судебную власть и избиравшийся
ежегодно центуриатскими комициями. Каждый претор при вступлении
в должность объявлял эдикт; из этих эдиктов впоследствии образовалось
преторское право, получившее при Адриане силу закона.
30 Stipulatio (лат. выговаривать себе, заручиться обещанием) стипуляция, формальный, абстрактный устный контракт, устанавливающий
обязательство; важнейший вид договора в римском праве. Оказал
наибольшее влияние на последующую (вплоть до настоящего времени)
разработку теории юридических действий вообще и обязательственного договора
в частности. Благодаря своей гибкости, универсальности и практичности
стипуляция сыграла выдающуюся роль во всех областях частного
римского права с самых первых его шагов. Однако с течением времени ее
исходная, торжественная и строгая форма становилась более свободной,
изменялась под влиянием греческого права и восточных институтов.
В юридической жизни выступала в различных видах, но в конечном
счете решающим элементом стипуляции стала воля сторон (как это имеет
место и в современном праве).
31 Консенсуальные контракты один из типов договоров. Contractus
дозволенная сделка, признанная цивильным правом как основа
обязательственных отношений между сторонами. Для контракта характерен как

объективный элемент (causa), т. е. дозволенная правом экономическая цель,
которую преследуют стороны, так и субъективный элемент (consensus)
взаимное и согласное проявление воли сторон относительно одной и той
же цели. В отличие от современного права, в котором абстрактно
понимаемым контрактом (договором) является любое признанное
законодательством соглашение, основывающее, регламентирующее или
отменяющее правовые имущественные отношения, римский contractus обозначает
лишь 4 типа договоров, которым придается обязательная сила: 1 verbis
(вербальные контракты, где обязательство возникает при произнесении
соответствующих формул); 2 litteris (литеральные, где обязательство
устанавливается записью); 3 ге (реальные, устанавливающие
обязательство передачей вещи) и 4 consensus (консенсуальные, где
обязательство возникает вследствие соглашения сторон: emptio venditio, location
conduction, societas, mandatum). См.: Бартошек М. Римское право:
понятия, термины, определения. М., 1989. С. 90. Здесь и далее данный труд
используется для комментирования основных понятий римского права.
32 Missio Hadriana (лат) частный случай Missio in possessionem ввода
во владение чужим имуществом: отдельной вещью или всем состоянием.
С помощью этой энергичной чрезвычайной меры претор достигал раз¬

Комментарии

539

личных целей: обеспечения наследственных прав еще не родившегося
ребенка или наследника, согласно формально безупречному завещанию,
в течение года после уплаты налога с наследства (в последнем случае
missio in possessionem ex edicto Hadriani).

33 Канонисты специалисты по каноническому (церковному) праву.
34 Штейн (Stein) Лоренц фон (1815-1890) известный юрист, экономист,
профессор в Вене. Являясь по своим философским взглядам гегельянцем,
он уделял существенное внимание социальным противоречиям и их
выражению в праве. Автор трудов о становлении социального вопроса и,
в частности, книги о социальном движении во Франции с 1789 г.
Социальные конфликты, по его мнению, должны разрешаться с помощью реформ,
целенаправленно осуществляемых государством. Поэтому основное
внимание в его трудах обращено на отношения между обществом и

государством и проблемы рационализации управления. Он признавался
основателем науки государственного управления и учения о социальном
государстве, в котором видел главный инструмент материального и духовного

развития граждан на основе свободы и социальной справедливости.
35 Мэн (Maine) Генри-Джемс Семнер (1822-1888) знаменитый
английский юрист, профессор в Оксфорде и Кембридже и вице-канцлер
университета в Калькутте, основатель сравнительно-исторического
направления исследований в юриспруденции. Главные труды: «Древнее право»
и «Древнейшая история учреждений» (есть переводы на русский язык).
36 Марк Аврелий Антонин (наст, имя Анний Вер) (121-180) римский
император, философ. Усыновлен императором Антонином Пием. Стал
одним из выдающихся римских императоров, с успехом боролся с маркоманнами и парфянами, умер в Виндобоне (Вене). До 169 г. его
соправителем был брат Луций Вер. Марк Аврелий являлся сторонником стоицизма,
изложил свои взгляды в знаменитой книге «Наедине с самим собой».
37 Jus gentium (лат) право народов; данное понятие имело ряд
значений: 1) основное значение: имущественное римское право, созданное
судебной практикой в спорах между чужеземцами или между римлянами
и чужеземцами (поэтому его также часто именовали перегринским
правом); 2) правовые нормы и институты, основывающиеся на естественном
разуме и общие для римского права и других государств того времени;
3) в публичном праве совокупность юридических правил
взаимоотношений Рима с остальными государствами; 4) в философском смысле
естественное право, надгосударственное, всемирное и идеальное право,
свойственное всем людям. Данное право имело огромное значение для
развития всего римского права, которое постепенно приспосабливалось
к нему и в результате модернизировалось.

38 Глюк (Glück) Христиан Фридрих фон (1755-1831) немецкий цивилист
и романист, вклад которого (при всей его обширности) представляется

540

специалистам малооригинальным. Автор труда «Ausführliche Erläuterung
der Pandekten nach Hellfeld».

39 Ирнерий (Вернерий) (Irnerius, Wernerius) Гварнерио (ок. 1050-1130)
основатель юридической школы в Болонье и школы глоссаторов.
Возродил изучение римского права в Западной Европе и разработку права
как самостоятельной научной отрасли. За глубокие знания в праве его
называли «lucerna juris» («светоч права»).
40 Testamentum (лат.) завещание, формальное одностороннее
гражданско-правовое распоряжение mortis causa, непременно содержащее heredis
institution, а также, как правило, другие распоряжения (о завещательных
отказах, освобождении рабов, опеке, похоронах и пр.). В отношении
правоспособности участвовать любым способом в совершении завещания,
в том числе и в качестве свидетеля, правовая наука различала два вида

завещательной правоспособности: право совершать действительное
завещание, которым обладали только совершеннолетние римские
граждане, и право быть назначенным наследником (пассивная завещательная
правоспособность). Согласно законам XII таблиц целям совершения
завещания косвенно служила фиктивная продажа (mancipatio familiae),
посредством которой завещатель фактически передавал доверенному лицу
свое имущество с тем, чтобы тот взял на себя обязанность охранять его,
а после смерти завещателя разделить его согласно последней воле
завещателя, в то время как завещатель оставлял за собой пожизненное право
распоряжаться этим имуществом.

41 Cognatio (лат.) кровное родство. Когнаты (сродники) кровные
родственники как по прямой линии (когда одно лицо происходит от
другого), так и по боковой (два лица имеют общего предка). На закате
Республики значение cognatio возрастает, а преторское право защищает
интересы когнатов в зависимости от степеней родства.
42 Agnatio (лат.) родство, основанное на подчинении власти главы
семьи (от agnasci родиться после смерти отца или составления
завещания), включало в себя: во-первых, рождение законного наследника после
смерти отца или после составления завещания; во-вторых, родственные
отношения между свободными гражданами, которые живут под властью
общего отца или жили бы, если бы он еще был в живых. Однако
первоначально это выражение означало лишь сородичей.

43 Фюстелъ де Куланж (Fustel de Coulanges) Нума Дени (1830-1889)
выдающийся французский историк. Исследования посвящены древней
истории и истории Средних веков. Выдвигал идею непрерывности
развития от античности к средневековью. Принадлежал к позитивистскому
направлению в историографии.
44 Ager publicus (лат.) государственные, общественные, публичные иски
(в противоположность частным privates).

Комментарии

541

45 Законы XII таблиц (Leges duodecim tabularum) один из древнейших
сводов римского обычного права V в. до н. а на 12 досках-таблицах,
откуда и происходит его название.

46 Силлогизм рассуждение, в котором две посылки, связывающие
субъекты (подлежащие) и предикаты (сказуемые), объединены общим
(средним) термином, обеспечивающим «замыкание» понятий (терминов) в
заключении. Посылки силлогизма разделяются на большую (из которой
берется предикат заключения) и малую (из которой берется субъект
заключения). Отсутствие малой предпосылки, таким образом, не дает
возможность выстроить полноценный силлогизм.
47 Казуальные решения юридических вопросов анализ данного
юридического отношения, дела, случая (казуса) и выведение из него путем
логической и юридической интерпретации некоторых общих
положений, дополняющих недостающие в позитивном законодательстве нормы.
В судебной практике нередко приходится прибегать к казуальному
творчеству выдвигаемых потребностями усложняющейся жизни новых норм,
еще не сформулированных в законе.
48 Меркель (Merkel) Адольф немецкий юрист и криминалист, в 1836
1896 гг. профессор в Страсбурге. Автор трудов по криминалистике,
уголовному праву, а также энциклопедии права.
49 Монтескье (Montesquieu) Шарль Луи (1689-1755) великий
французский философ, просветитель, правовед, автор знаменитого труда «О духе
законов» (1748), где была выдвинута новая интерпретация
естественного права, общественного договора и государства. На основании
широких сравнительно-исторических исследований Монтескье разработал
типологию обществ в соответствии с рядом критериев как социальнополитического, так и естественно-исторического и географического
характера. Согласно этой типологии все общества различаются, во-первых,
формой правления, во-вторых, его природой, в-третьих, принципом
правления, а также совокупностью параметров, связанных превде всего
с географическим положением страны ее величиной, климатом, а также
с общими свойствами, характером жизни народа, его численностью,
благосостоянием, религией, нравами и обычаями. Кроме того, существенное
значение могут иметь, так сказать, субъективные факторы
обстоятельства возникновения государства, роль законодателя, порядок, на котором
государство утверждается. Все эти критерии сравнения объединяются
интегрирующим понятием «дух законов», которое и вынесено в
заглавие его труда. Монтескье признается поэтому одним из основателей
сравнительного метода и политической науки, важнейший вклад в
которую внесла его концепция разделения властей как основного
инструмента предотвращения концентрации власти и возникновения тирании.
50 Положительная школа имеется в виду позитивистская школа,
выступившая с критикой метафизических философских теорий и идеей со¬

542

здания «социальной физики» эмпирической науки, которая на основе
изучения фактов может открывать законы, управляющие обществом.
51 Нибур (Niebuhr) Бартольд Георг (1776-1831) немецкий историк
античности. Основной труд «Римская история» (в 3 т.), оставшийся
незавершенным, изложение истории Рима до 241 г. до н. а Ввел
научнокритический метод в изучение истории, пользовался данными
этнографии и археологии (для объяснения некоторых явлений в Древнем Риме
привлекал данные наблюдений пережитков родовых отношений у
различных народов).
52 Труд Р. Иеринга «Дух римского права» оказал значительное влияние на
русскую юридическую мысль и неоднократно переиздавался в России.
С. А. Муромцев написал рецензию на него: Муромцев С. А. Рецензия на
кн. Рудольфа Иеринга «Дух римского права на различных ступенях его
развития». Ч. 1,1875 // Знание. 1876. № 8. С. 47-49; см. новейшее издание:
ИерингР. Избранные труды. СПб., 2006.
53 Restituere (лат. снова ставить, вновь приводить в порядок) возмещать,
восстанавливать, возвращать, выдавать. Родственное понятие restitutio
in integrum восстановление в первоначальном состоянии
чрезвычайное средство, с помощью которого претор по причинам,
заслуживающим особого внимания, устраняет некоторые вредные последствия
гражданского права так, как будто они вообще не наступали.
54 Detentio (отлат. detinere, держать, удерживать) термин,
обозначающий (в отличие от possessio) фактическую власть над вещью без
намерения обладать ею исключительно для себя и без интердиктной защиты.
55 Цицерон (Cicero) Марк Туллий (106-43 до н. э.) римский политический
деятель, оратор и писатель. Сторонник республиканского строя. Из
сочинений сохранились 58 судебных и политических речей, 19 трактатов по
риторике, политике, философии и более 800 писем. Сочинения
Цицерона источник по истории гражданских войн в Риме.
56 Деликтные иски {лат. actions ex delicto) те, которые связаны с
Delictum правонарушением, причинением вреда отдельному лицу, его
семье или имуществу, нарушением правового установления или запрета,
в результате чего независимо от воли правонарушителя возникают
новые права и правовые обязанности. Delictum (в отличие от crimen) имеет
частноправовой характер, виновного преследует сам пострадавший,
которому даются деликтные иски.
57 Виндикация в гражданском праве способ защиты права собственности,
с помощью которого собственник может истребовать свое имущество из
чужого незаконного владения. Форма виндикационного иска сложилась
еще в римском праве. Собственник может виндицировать свое
имущество от недобросовестного приобретателя, а если имущество
приобретено безвозмездно, то и от добросовестного приобретателя независимо

Комментарии

543

от того, каким путем оно выбыло из владения собственника. В римском
праве vindiciae понятие, имеющее ряд значений: вещь, о которой
ведется спор; плоды спорной вещи во время процесса; временное владение
этой вещью, которое претор по своему усмотрению присуждает на время
процесса одной из сторон.

58 Interdictum {лат) приказ судебного магистрата, принятый в общих
интересах по просьбе одной из сторон для скорейшего разрешения
частноправового спора. Имело характер ускоренного, но лишь временного
административного акта (без выслушивания свидетелей и детального
исследования дела). В качестве предпосылки интердикта принималось
утверждение лица, которое претор предварительно признавал
правдивым или хотя бы правдоподобным. Цель интердикта
воспрепятствовать изменению фактического состояния и восстановить правопорядок
в общине.

59 Peculium {лат) сначала стадо мелкого скота, впоследствии
имущество любого вида, которое домовладыка (pater familias) предоставляет
для самостоятельного ведения хозяйства какому-либо лицу (сыну или
рабу), чтобы тот распоряжался им по своему усмотрению и пользовался
доходами от него; peculium castrense имущество, которое filius familias
miles (см. комм. 25,60) приобрел на военной службе (жалованье, военная
добыча). Его правовой статус менялся с течением времени.
60 Filius familias {лат) сын под отцовской властью. Лично свободен
и правоспособен в области публичного права: может состоять в
законном браке и иметь законных детей, но исполнение его семейной власти
над супругой и детьми принадлежит главе семейства, домовладыке (pater
familias), чье словесное согласие необходимо сыну для заключения
брака. В имущественно-правовом отношении он вначале недееспособен: все
приобретенное им достается обладателю власти домовладыке. После
V в. до н. э. pater familias иногда выделяет ему для самостоятельного
ведения хозяйства peculium (см. комм. 59). Так начинается развитие его
ограниченной имущественно-правовой дееспособности, которая
расширяется при Империи (peculium castrense). С прекращением отцовской власти
сын становится полноправным собственником и сам получает статус домовладыки.

61 Наследник, приобретший наследство, может вчинять двоякого рода иски,
смотря по роду споров, возникающих у него с третьими лицами. Вопервых, спор может состоять в том, что третье лицо, признавая
наследственные права истца, отрицает, что оно было должником наследодателя
или что наследодатель имел вещное право на требуемый у него истцом
предмет. Во-вторых, спор может состоять в том, что третье лицо, не
отрицая своего долга наследодателю или вещного права наследодателя,
отрицает право истца на наследование этому наследодателю. В первом случае
наследник должен предъявлять против третьего лица те иски, которые

544

должен бы был предъявить сам наследодатель (т. е. иск из обязательства).
Эти иски называются сингулярными исками наследника. Во втором
случае, когда оспаривается право истца на наследование, наследник должен
предъявить особые иски, имеющие целью защитить его право на все
наследство и потому называющиеся универсальными исками наследника.
Один из них дает наследнику петиторную защиту и называется hereditatis
petitio. Этот иск служит для окончательного решения спора между лицом,
претендующим на наследство, и лицом, которое удерживает что-либо из
наследственного имущества, отрицая право истца на наследование.
Подробнее см.: Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 488.
62 Successio (лат.) производное (деривативное) или передаточное (транслятивное) приобретение права: successor вступает в отдельное право или
последовательный ряд отдельных прав преемство в отдельном
правоотношении (сингулярная сукцессия) или же к нему сразу переходит весь
имущественно-правовой комплекс со всеми активами и пассивами
универсальное преемство.
63 Quirites (лат. Quirinus, имя обожествляемого Ромула) древнейшее
обозначение римлян. Квиритское право и собственность их трактовка
в древнейшем римском праве.
64 Mancipatio (лат.) формальное, абстрактное и производное
приобретение квиритского права собственности или аналогичной власти над
определенными лицами или вещами. Первоначально манципация была
продажей за наличные (за медь), которая затем превратилась в
фиктивную продажу, осуществляемую в присутствии пяти свидетелей, а также
особого лица весодержателя. Приобретатель брал передаваемый
предмет, произносил торжественную формулу, ударял куском
необработанной меди по весам и передавал медь отчуждателю, который
принимал ее.

65 Detentio (лат.) термин, обозначающий фактическую власть над вещью
без намерения обладать ею исключительно для себя и без интердиктной
защиты (за исключением для т. н. производных владельцев). Detentor
обладатель такого статуса.
66 Occupatio (лат. оккупация, захват), первоначально приобретение
права собственности на бесхозную вещь путем завладения при наличии
воли владеть ею для себя.

67 Interdict utrubi (лат.)

защищает того, кто добросовестно владел

недвижимостью в течение длительного времени в году, предшествовавшем
изданию интердикта.

68 Ususfructus (лат.) узуфрукт, одна из специфических форм сервитутов;
пользовладение, вещное право лично пользоваться чужой
непотребляемой вещью и извлекать из нее естественные плоды, не изменяя сущности
самой вещи. Узуфруктуарий является лишь держателем служащей вещи,

545

Комментарии

он может ею всячески пользоваться, но не может распоряжаться ею или
как-либо изменять ее (напр., превращать поле в сад) или даже улучшать ее
(достраивать дом и т. п.). Суть узуфрукта в том, что узуфруктуарий имеет
право извлекать из вещи все плоды. Он обязан содержать вещь в
хорошем состоянии и обращаться с ней как подобает настоящему хозяину,
нести все регулярные затраты на нее, в том числе и обременения
(повинности, подати и проч.), а по окончании узуфрукта предоставить за
все это собственнику надлежащее обеспечение. Его право, таким
образом, чисто личное, неотчуждаемое, непередаваемое и ненаследуемое,
он может лишь передать осуществление узуфрукта. На время
узуфрукта собственнику остается только сущность (substantia) вещи: он может
всячески располагать вещью в юридическом отношении, если от этого
не пострадает узуфрукт. Узуфрукт
единственный делимый сервитут
(в том числе в идеальных частях вещи): собственник получает все доходы
от вещи, которые не являлись плодами.

69 Брунс (Bruns) Карл Георг (1816-1880) немецкий романист,
ориенталист и цивилист. Автор трудов по римскому и гражданскому праву,
источникам права; публиковал источники римского права.
70 Indebitum (лат.) недолжное, мнимый долг, который в данный момент
не существует
во всяком случае, не между данными лицами.
Уплаченный долг такого рода можно требовать обратно (condictio indebiti).

71 Dolus (лат) воля, намерение совершить противоправное действие.
Culpa (лат) вина, небрежность, неосторожная вина, неумышленная
провинность, нанесшая ущерб.
Diligentia (лат. тщательный отбор) рачительность, заботливость,
с которой порядочный гражданин обращается со своим имуществом.
При несоблюдении этого условия он отвечает за culpa.
72 Praesumptio (лат. предполагать) презумпция, правовое
предположение, согласно которому можно (по уполномочию права) судить, на
основании определенного факта, о существовании другого факта, не
доказанного, а только предполагаемого. Презумпции, приобретшей большое
значение лишь в юстиниановом процессуальном праве, можно было, как
правило, противопоставить доказательство противоположного свойства,
хотя в некоторых исключительных случаях такое доказывание не
допускалось.

73 Servitutes (лат)

сервитуты, вещные права на чужую вещь,

обеспечивающие полное или частичное пользование вещью и неразлучно связанные
с определенным земельным участком или с определенным лицом.

Сервитуты обусловливают абсолютные и обязательные обязанности третьих
лиц и собственника, служащего источником сервитута, участка (который
уже не может иметь дальнейшее вещное право на него) терпеть что-либо
или не делать чего-либо; они неотчуждаемы, переходят к другому лицу

546

только вместе с передачей земельного участка, а тот, кто имеет на них
право, не может создать ни новый сервитут, ни более ограниченное
вещное право; они неделимы (их нельзя учредить только к части земельного
участка, и даже для части отчужденного земельного участка они
действительны в полной мере); они должны обеспечивать постоянное
осуществление права (не совместимы ни с условием, ни со сроком).

Superficies (лат. поверхность) все то, что прочно связано с землей
(в частности, растения и строения); суперфициес принадлежит
собственнику земельного участка. Суперфициес также означает право иметь
строение на чужом (городском) земельном участке.
74 Кант (Kant) Иммануил (1721-1804) великий немецкий философ,
создатель критической теории познания. Констатировав непознаваемость
«вещей в себе», он считал возможным установление достоверного знания
путем анализа характера их воздействия на человеческое сознание. В то
же время, в области нравственности он постулировал обязательность
следования моральному закону. В отличие от гипотетического
императива (предполагающего выполнение определенных условий) в области
нравственности, считал он, действует категорический императив
безусловное следование нравственному закону, что вытекает из самой
природы человека. Поэтому нарушение нравственных законов предполагает
жесткие санкции со стороны общества и права. Он переосмыслил с
рационалистических позиций теорию естественного права и общественного
договора, предложив ряд важных идей по реформированию
международного, уголовного и государственного права. Подробнее см.: Виндельбанд В. История новой философии в ее связи с общей культурой и
отдельными науками. Т. 2 (От Канта до Ницше). М., 2000.
75 Шеллинг (Schelling) Фридрих-Вильгельм (1775-1854) немецкий
философ, создатель «Системы трансцендентального идеализма» (1804),
развивал принципы диалектики природы как живого организма, творческого
начала, восходящей системы ступеней познания. Ключевое значение
придавал интеллектуальной интуиции, усматривая в искусстве высшую

форму познания мира, единство сознательной и бессознательной,
теоретической и практической деятельности. Интерпретировал абсолют как
недифференцированное тождество природы и духа, субъекта и объекта.
76 Фейербах (Feuerbach) Ансельм (1775-1833) немецкий криминалист,
основатель теории психического принуждения или теории устрашения
в учении о наказании. Автор трудов по уголовному праву и
криминологии.

77 Тибо (Thibaut) Антон-Фридрих-Юстус (1772-1840) немецкий юрист,
профессор в Гейдельберге, автор сочинения о системе пандектного права
(«System des Pandektenrechts»), сторонник принятия единого
гражданского кодекса, противник исторической школы права и взглядов Савиньи.

Комментарии

547

78 Ганс (Gans) Эдуард (1797-1839) немецкий юрист, противник
одностороннего подхода исторической школы Савиньи, автор трудов по
гражданскому и римскому частному праву, в частности «System des römischen
Civilrechts».

79 Август (Augustus) (до 27 до н. э. Октавиан) (63 до н. э. 14 н. э.)
римский император с 27 г. до н. э. Внучатый племянник Цезаря,
усыновленный им в завещании. Победой в 31 г. до н. э. при Акции над
полководцем Марком Антонием и египетской царицей Клеопатрой завершил
гражданские войны в Древнеримском государстве (43-31 до н. э.),
начавшиеся после смерти Цезаря; сосредоточил в своих руках всю политическую
власть, сохранив, однако, традиционные республиканские учреждения.
Создал политический режим, определяемый как принципат.
80 Гегелизм (или гегельянство) направление философской мысли Нового
и Новейшего времени. Гегель (Hegel) Георг-Вильгельм Фридрих (1770
1831) великий немецкий философ, создатель целостной философской
системы, основоположник гегельянства как направления мировой
философии. В трудах по философии права представил стройную концепцию
гражданского общества и правового государства, подчеркивая роль
последнего в разрешении социальных противоречий и осуществлении
направленной модернизации. Оказал огромное влияние на философскую
и политическую мысль России, в частности концепцию
государственной (юридической) школы русской историографии. Подробнее см.: Медушевский А. Н. Гегель и государственная школа русской
историографии // Вопросы философии. 1988. № 3.
81 Тренделенбург (Trendelenburg) Фридрих-Адольф (1802-1872)
немецкий философ, стремился к эклектическому обновлению аристотелизма
на основе воззрений Канта, Шопенгауэра и др. Автор трудов по логике,
этике и истории философии.
82 Арнольд (Arnold) Вильгельм (1826-1883) немецкий историк права,
профессор в Марбурге.
83 Купце (Kuntze) Иоханнес Эмиль (1824-1894) немецкий романист,
автор курса по римскому праву, а также других сочинений в этой области.
84 Вико (Vico) Джамбаттиста (1668-1744) итальянский философ, один из
создателей историзма как метода изучения общества. Профессор в
Неаполе. Главный труд «Основания новой науки об общей природе наций»
(1725). Развитие человечества, согласно Вико, имеет циклический
характер и представляет собой смену трех эпох: век божественный, или
теократический, век героический и век человеческий, или гражданственный.
Древний мир представляет в своем развитии все эти три периода. Когда
античный мир пал, возрожденное человечество вновь начало свое
историческое движение с эпохи теократии. Три эпохи развития человечества
выражаются в различных сторонах общественной жизни, в том числе

548

в праве: право века божественного есть откровение, коренящееся в
божественной воле; право героического века право силы. Только с эпохи
человеческой на смену старым формам права приходит право
естественное. Происхождение государства выводилось Вико не из договора, а из
особых оснований для каждой формы правления демократии,
аристократии и представительной монархии.
85 Ответом на критику натурфилософских оснований теории
естественного права со стороны исторической школы Савиньи стало
переосмысление ее доктрины с неокантианских позиций. Теория возрождения
естественного права философская доктрина и направление европейской
и русской общественной мысли рубежа XIX-XX вв. К этому направлению
принадлежали или разделяли его идеи другие крупные русские
юристы начала XX в. П. И. Новгородцев, В. М. Гессен, Л. И. Петражицкий,
С. Н. Трубецкой, отчасти Г. Ф. Шершеневич. Опираясь на философию
неокантианства, данное направление стремилось переосмыслить
существующее (позитивное) право с позиций высокого нравственного
идеала, противопоставить сущему должное, действующей правовой
системе русского самодержавия концепцию либеральных правовых
реформ. Задачу философии права Новгородцев, являвшийся лидером
этого направления, усматривал в том, чтобы «оценивать факты
существующего с этической точки зрения», что позволяло «критически отнестись
к действительности и оценить ее с точки зрения идеала», выдвинуть
«этический критицизм, в котором и состоит самая сущность естественного
права». Программной работой в этом отношении можно считать статью
Новгородцева «Нравственный идеализм в философии права»,
опубликованную в сборнике «Проблемы идеализма» (1902).
Все представители теории возрождения естественного права, несмотря
на различные трактовки содержания этого понятия, видели в нем
альтернативу существующим правовым порядкам, рассматривали конфликт
естественного и позитивного права как источник изменений в праве.
Данный подход был, безусловно, новым шагом в развитии теории права.
Господствующая традиционная юридическая наука (в основе своей
позитивистская) исходила из того, что предметная область права как науки
есть нормы, закрепленные в законах. Теория естественного права видела
этот предмет в соотношении права и правосознания идеальных
правовых конструкций, которые (особенно в эпохи социальных потрясений
и революций) вступают в противоречие с действующим правом и
определяют отношение к нему в обществе. Традиционная наука оперировала
статичными категориями права, новая теория видела смысл своего
существования в интерпретации динамики правовых порядков. Наконец,
если традиционный подход опирался на методы и представления догмы
права (формальных правил юридического мышления), то новая
концепция искала социальный смысл правовых норм, стремилась раскрыть

Комментарии

549

стоящие за ними социальные интересы и на этой основе определить
социальный эффект правовых норм, указать направления желательных
изменений
цель в праве. Выход из противоречия усматривался в
возрождении ценностных категорий естественного права. Отсюда вытекала
необходимость выстраивания общественного идеала как нравственного,
противостоящего экономическим интересам и амбициям, разделяющим
общество в соответствии с эгоистическими интересами. Сторонников
данной концепции всегда интересовала проблема сохранения
нравственного субстрата в процессе изменения формальных норм позитивного
права. Новгородцев принимает тезис Канта о вневременном и надопытном характере законов нравственного сознания (выражавшихся
понятием категорического императива). Подробнее см.: МедушевскийА Н.
История русской социологии. М., 1993; Он же: П. И. Новгородцев как теоретик
демократии и авторитаризма // Сравнительное конституционное
обозрение. 2007. № 1. С. 179-189.

86 Дарвин (Darwin) Чарлз Роберт (1809-1882) знаменитый английский
естествоиспытатель, автор книги «Происхождение видов путем
естественного отбора» (1859), в которой определил факторы эволюции
органического мира, основоположник дарвинизма как целостного
философского направления. Учение Дарвина оказало влияние не только на
естественные, но и на гуманитарные науки, в частности
на учения
Спенсера и Маркса, а также на теорию органической школы
социологии и права. К идеям Дарвина обращались все эволюционисты. Но он
был интересен и для сторонников социологической школы права, напр.,

С. А. Муромцева и Г. Ф. Шершеневича. Ряд юристов, напр., Коркунов,
начиная с первых лекций в университете, пытались найти возможности
использования методов естественных наук для объяснения общества и права.
Б. А. Кистяковский также принадлежал к числу юристов, осведомленных
в достижениях естественных наук своего времени и анализировавших их
вклад в гуманитарные науки, в частности, теорию права.

87 Сталь (Шталь) (Stahl) Фридрих-Юлий (1802-1861) немецкий
философ права, профессор в Берлине, обосновывал монархический принцип
как идеологическую, формально-правовую и политическую
конструкцию. В прусском сейме был приверженцем дворянской партии и
духовенства. Автор трудов по философии права и государственному праву.
88 Безелер (Beseler) Герхард фон (1878-1947) немецкий романист,
поборник интерпелляционного исследования. Основной труд: «Beiträge zur
Kritik der römischen Rechtsquellen» (1910-1931).
89 Романтизм идейное и художественное направление в европейской
и американской духовной культуре конца XVIII 1-й половины XIX в.,
отразившее разочарование итогами Французской революции и
идеологией Просвещения. Основной мотив конфликт идеала и действитель¬

550

ности, поиск личной свободы в творчестве и борьбе за обретение
гражданской (национальной) независимости.
90 Tacita civum convention (лат.) общая убежденность в том, что норма
(обычного права) юридически обязательна; один из реквизитов действия
обычного права.
91 Natura rerum (лат.) природный порядок, нормальное состояние вещей
согласно их материальным и физическим свойствам. Такое же широкое
значение, как natura имеет прилагательное naturalis в сочетании с
различными техническими терминами: naturalis ratio (ratio naturalis) разум,
общие принципы права, опирающиеся на естественное состояние дел.
92 Гай знаменитый римский юрист II в. н. а, жил в Малой Азии. Его
«Институции» классический учебник римского права, отличающийся
систематичностью, краткостью, ясностью и точностью изложения,
послужил образцом и главным источником для составленного по приказанию
Юстиниана официального руководства того же имени. В «Дигестах»
сохранились отрывки из других юридических трактатов Гая.
93 Законы Аквилия (leges Aquiliae) закон о взыскании максимальной
стоимости убитого раба или животного в последний год или поврежденной
вещи в последний месяц перед совершением деликта (см. комм. 56).
Вначале этот иск предоставлялся лишь собственнику, но впоследствии также
узуфруктуарию (см. комм. 68) и всем другим лицам, напр. залоговому
кредитору.
94 Cautionales (лат., синоним cautela) гарантия должником
выполнения своего будущего обязательства, которую он предоставлял кредитору
в виде одной лишь стипуляции (когда одна сторона гарантирует другой
возмещение возможных убытков); процессуальная гарантия; любое
обещание в форме стипуляции; долговое обязательство, письменное
признание долга; расписка, письменное подтверждение кредитора об уплате
долга; документ о заключении стипуляции; договорная клаузула
(оговорка). В этих рамках и, прежде всего, в первом значении cautiones широко
применялись в римской юридической практике, где было принято
требовать гарантии при любых важных правовых действиях.
95 Зенон (Zeno) (? 491) император Восточной Римской империи (474475 и с 476) издал «Constitutiones Zenonianae».
96 Фидеикомисс (от лат. Fideicommissum вверенное честности другого,
поручение по вере) документально не оформленный отказ;
первоначально, просто просьба (устная или письменная) наследодателя к
наследнику (фидуциарию) выполнить какое-либо пожелание в пользу
третьего лица (фидеикомиссария). Это первоначально чисто нравственное
обязательство принимает затем юридический характер. Институт фидеикомисса в дальнейшем освобождается от ограничений, которым был
подвержен ранее: благодаря его применению были сняты все ограниче¬

Комментарии

551

ния с содержания завещания и со свободы воли наследодателя. Фидеикомиссом допускалось преемственность распоряжения о наследстве:
наследодатель мог распорядиться, чтобы одна и та же выгода после одного
одаренного давалась другому лицу, даже если во время распоряжения
оно еще не существовало. Это часто делалось в интересах отдельных
членов или нескольких поколений одной и той же семьи. Отсюда вел путь
к средневековому фамильному фидеикомиссу, имевшему важное
общественное и экономическое значение. Таким образом, в римском частном
праве возникает неформальное поручение наследодателя наследнику
о выдаче третьему лицу из наследства определенного имущества. В
кодексах Нового времени фидеикомисс
управление имуществом по
завещательному отказу, содержащему распоряжение о передаче имущества

или его части другому лицу. В России интерес к проблеме фидеикомисса
мог быть связан со стремлением дворянства дать более широкую
трактовку завещательного отказа, способного сохранить неприкосновенный
статус дворянского землевладения (напр., родовых имений).
97 Сабинианцы одна из двух главных юридических школ (направлений)
в римской юриспруденции I в. н. э., по имени ее главы юриста Сабина,
противополагается прокульянцам.

98 Французский Гражданский кодекс (Кодекс Наполеона 1804 г.) вводил
равенство всех перед законом, давая подробную характеристику
гражданских прав, прав собственности и способов их приобретения и утраты.
Единство мысли отразилось в структуре Кодекса, состоявшего из трех
книг о лицах; об имуществах и различных видоизменениях
собственности; о различных способах, которыми приобретается собственность.
Эта структура, выражавшая единство замысла и концепции гражданского
права, оказала влияние на кодификацию всех стран романского права
и существенно повлияла на кодификационный процесс в России.
Центральная идея Кодекса равенство всех граждан перед законом:
«Осуществление гражданских прав не зависит от качества гражданина; это

качество приобретается и сохраняется лишь согласно
конституционному закону» (ст. 7). Данный принцип, вытекавший из революционного
переосмысления права, был положен в основу правового
регулирования отношений гражданского общества, в частности регулирования
института собственности (в том числе на землю), имущественных прав
и отношений, радикального переосмысления институтов брака, семьи,
наследования. Четкость, рационализм и жесткость (прагматизм) подхода
характеризуют регламентацию актов гражданского состояния их
разновидностей, формуляра, способов составления и наказаний за подлог.
Развитие гражданского права Франции революционного периода может
быть представлено схематически в виде параллельного существования
и конфликта двух подходов философского и юридического. Первый
подход, связанный с идеями Руссо и Мабли, выводил законы из абстракт¬

552

ных принципов философии естественного права и понимал законы как
выражение свободной воли. Единство гражданского права требовало
социальной и политической революции: установления равенства всех
перед законом, слияния всех провинций и областей Франции в единое
национальное целое. Учредительное собрание осуществило эту
огромную задачу в принципе уже в 1789 г. Данный подход, реализовавшийся
с 1789 до 1795 г., означал приоритет философского начала над
юридическим, способствовал революционным преобразованиям традиционного
гражданского права по таким направлениям, как отношения
собственности (уничтожение старого, феодального, и создание нового земельного
порядка), права человека и гражданина, нормы о семье и браке,
строившиеся исходя из принципов свободы и равенства. Другой, юридический,
подход, теоретически связанный с Монтескье, получил преобладание
позднее, с 1795 до 1800 г. Синтез этих двух направлений был
осуществлен в Кодексе Наполеона 1804 г., давшем юридическое выражение
новым философским принципам и реальности, возникшей в ходе
революции. Торжество римского права (как антитезы феодальному) достигает
в нем апогея.

Влияние французского кодекса было очень значительно в мире на
протяжении всего XIX в. Оно стало моделью для гражданских кодексов
Нидерландов (1 октября 1838 г.); Италии (25 июня 1865 г.); Румынии (4 декабря
1864 г.); Португалии (1 июля 1867 г.) и Испании (1888 г., новая редакция
24 июля 1889 г., испытавшая влияние также итальянского кодекса), а за
пределами Европы Египта (1883 г.). Особенно значительным влияние
кодекса было в государствах Центральной и Южной Америки и ВестИндии, причем его принципы проникают через испанский гражданский
кодекс.

Столетие Кодекса Наполеона, фактически совпавшее с завершением
работы Редакционной комиссии по составлению нового Уложения и
началом русской революции, позволило как французским, так и русским
юристам показать историческое значение его принципов для
формирования гражданского общества. В работе известного французского
юриста Р. Салейля (изданной в России в 1905 г.) эта общая идея была
выражена наиболее четко. Благодаря философским принципам Кодекса
1804 г. возникла «такая концепция понятия индивидуальной свободы,
что, какие бы политические и социальные системы ни готовило нам
будущее, в них всегда будет заключаться тот minimum свободы, который
мы считаем неприкосновенным и бесспорным для положения индивида
в этом мире, в них всегда будет сохранена та доля индивидуальной
справедливости, которую человеческий разум и коллективное сознание
должны будут охранять, чтобы ни случилось, и которая не должна
никогда уступать никаким государственным соображениям, никакому высшему
коллективному интересу». В то же время для реализации этих принципов

Комментарии

553

оказывалась необходимой развитая инфраструктура судебной власти:
нотариусы и ходатаи по делам, которые формулируют в юридических
актах неопределенную волю сторон; стряпчие, которые, начиная
процесс, устанавливают правовые пункты, подлежащие рассмотрению суда;
надежный и знающий дело адвокат, сильный своими традициями,
гордый своим красноречием и способный заставить судью исследовать
новую концепцию; магистратура, преданная своей профессии, проникнутая
сознанием своих обязанностей и своего высокого назначения,
недоверчивая к чистым абстракциям, всегда заботливая по отношению к
потребностям практики и способная умело примирить свое уважение к тексту
закона со своей ролью посредника между частными и общественными
интересами
вот, по словам Салейля и его русских
единомышленников, «главные составные части системы» (Салейль Р. Французский
гражданский кодекс и исторический метод. СПб., 1905. С. 22,18). Для русских
юристов Кодекс Наполеона был привлекателен тем, что, по словам Н. Л.
Дювернуа, выражал «исторические стремления нации к единству и
цельности, к сосредоточению всех политических функций в новообразованных
учреждениях, к возможно полному обоснованию права частного и
публичного, к торжеству норм общих над партикуляризмами, к уравнению
всех французов в их гражданской правоспособности» (Дювернуа Н. Л.
Чтения по гражданскому праву. T. 1. Введение и часть общая. СПб., 1902.
С. 141-148). Кодекс Наполеона стал одним из источников при
составлении российского Свода законов, а также в ходе разработки проекта
нового Гражданского уложения России. Подробнее см.: Французский
гражданский кодекс 1804 года. С позднейшими изменениями до 1939 г. М., 1941;
Медушевский А Н. Проект Гражданского уложения Российской империи
в сравнительном освещении // Цивилистические исследования. М., 2005.
Вып. 2. С. 148-225.

99 Прусский кодекс имеется в виду прусский Ландрехт или Прусское
земельное уложение 1794 г. Первоначально имела место попытка
разработки Кодекса Фридриха Великого, составление которого было поручено
Самуилу Кокцею в 1747 г. Замысел Кодекса отражал идеологию
просвещенного абсолютизма, свойственную многим государствам
рассматриваемого периода. Общее направление работ, согласно духу времени,
состояло в попытке создания кодекса, основанного на началах чистого

разума и имеющего всеобщее применение. Предполагалось поэтому, что
Кодекс должен устранить все недостатки предшествующего,
исторически сформировавшегося права, в том числе римского, обычного и
статутного. Задачи систематизации, унификации и рационализации права,
сформулированные в указе Фридриха II от 31 декабря 1747 г., должны
были решаться на основании разума и естественного права. Проект
Кодекса составлялся в течение 1749-1751 гг., однако не получил одобрения
в целом и не был утвержден государем. Его ввели в действие лишь в
некоторых провинциях, причем далеко не полностью.

554

Прусское земское уложение 1794 г., подготовка которого велась еще
с 80-х гг., отразила влияние идей Французской революции и
предшествующего опыта кодификации. Этот памятник занимает важное место
в истории кодификации гражданского права. Прежде всего, он
является первым завершенным кодексом гражданского права Нового времени,
созданным ранее классического Кодекса Наполеона, но
систематизировавшим практически те же основные источники права. Главными
источниками для составителей Прусского уложения, как и французского
Кодекса, являлись римское право, национальное право (Саксонское
зерцало, Магдебургское и Любекское право и пр.), носящее обычно
правовой характер, достижения ученой юриспруденции, в частности, труды
теоретиков естественного права Вольфа и Гроция, Кокцея, Пуфендорфа, Мевиуса и др. Кодификаторы учли также имеющиеся судебные
прецеденты, в частности практику Берлинского верховного суда.
Систематизация всех этих источников, проведенная довольно последовательно,
позволяла рассматривать кодекс как новый этап развития германского
права. Другой особенностью Прусского Кодекса, придававшей ему
оригинальный характер, являлась его структура. В центре внимания
оказывается такой важнейший институт, как собственность, из интерпретации
которого вытекают последовательно все другие гражданские права
вещное, наследственное. В этом смысле Кодекс представляет собой весьма
цельный и монистичный памятник права. Наконец, Прусскому уложению
свойственно стремление ко всесторонней регламентации сословного
строя, институтов, управления и судопроизводства, желание
максимально ограничить индивидуальную инициативу, поставить ее под
полицейский контроль государства (в чем некоторые исследователи усматривают
реакцию абсолютизма на правовые идеи и практику Французской
революции). См.: Das allgemeine Landrecht für die preussischen Staaten von 1794.
Berlin und Frankfurt, 1970. О значении Прусского уложения в контексте
истории российской кодификации периода абсолютизма см.: МедушевскийА Н. Утверждение абсолютизма в России. М., 1994.
100 Итальянский кодекс Гражданское уложение Итальянского
королевства, обнародованное за подписью короля Виктора Эммануила 25 июня
1865 г. Система итальянского Уложения воспроизводила в принципе
систему Кодекса Наполеона. Логика этой системы заключается в делении
гражданского права на три раздела: о лицах, об имуществах и о способах
приобретения и передачи имуществ от одного лица другому. Базой для
разработчиков итальянского Кодекса явились Кодекс Наполеона,
действовавшее ранее на территории Италии Сардинское уложение 1837 г.,
Австрийское гражданское уложение 1811 г. Но основным источником
служило римское право. Кодекс 1865 г. представлял собой поэтому
новое слово в кодификации гражданского права по сравнению с Кодексом
Наполеона. Для русских кодификаторов казались чрезвычайно важными

Комментарии

555

общие принципы и установки, вытекающие из римского права и
положенные в основу франко-итальянской правовой традиции Нового
времени: равенство перед законом; независимость гражданского права от
религиозных верований; охрана личной свободы и обеспечение
неприкосновенности права собственности; стремление воспрепятствовать
нарушению равенства прав сословными ограничениями. Речь шла в целом
о создании правовых институтов гражданского общества, отмене
различных сословных и имущественных привилегий, постановке в центр
всей системы гражданско-правового регулирования личных прав. Этим
объясняется особый интерес в России именно к итальянскому
Гражданскому уложению, перевод которого был осуществлен практически сразу
же после его принятия в Италии (25 июня 1865) и в момент оживления
дискуссии о реформировании российского гражданского

законодательства (1869). Этим же объясняется и попытка С. И. Зарудного, являвшегося
активным деятелем и автором концепции российских
кодификационных работ, сопоставить нормы итальянского Кодекса с
соответствующими нормами гражданских законов России. Как отмечал сенатор С. И. Зарудный в предисловии к русскому переводу итальянского Уложения, «в
сущности такая же система, с некоторыми только видоизменениями,

принята и в изложении наших гражданских законов». См.: Зарудный С. И.
Гражданское уложение Итальянского королевства и русские гражданские
законы. Опыт сравнительного изучения системы законодательств. СПб.,
1869; см. также: Медушевский А Н. Проект Гражданского уложения
Российской империи в сравнительном освещении // Цивилистические
исследования. М., 2005. Вып. 2. С. 148-225.
101 Прекарное владение (от лат. precarium) фактическое отношение, при
котором одно лицо по просьбе другого лица передает ему вещь в
бесплатное и временное пользование и держание, сохраняя за собой право в любое
время истребовать ее обратно. Между обоими контрагентами не существует
формального обязательства. Прекарий сложился как отношение, при
котором неимущие (клиенты) обрабатывали свободную землю богатых
патрициев и при этом попадали в полную зависимость от землевладельца (как
должники, вольноотпущенники, рабы), который получал неограниченные
возможности по их использованию. Конструкция прекарных отношений
применялась с двумя противоположными целями: патриции могли
использовать данную формулу для постепенного захвата государственных земель,
а неимущее население для получения земли в кредит, когда покупатель
получал возможность пользоваться вещью (землей), не уплатив ее цену.
Высказывалось предположение, что именно из прекария возникла особая
форма средневекового договора, родственная эмфитевзису.
102 Судебная консумпция реализованный (прекращенный) гражданский
иск; при некоторых обстоятельствах также ситуация, когда предъявление
одного иска отменяет другой (параллельный).

556

103 Consensus {лат. соглашение) добровольная согласная воля
договорных сторон в одном деле (в отличие от противоположного dissensus).
При консенсуальных контрактах достаточно неформально выраженного
консенсуса для заключения договора, имеющего законную силу.
Консенсус также означает одностороннее одобрение управомоченным лицом

как обязательное условие действительности чужого правового действия;
в публичном праве коллективное одобрение важного мероприятия,
напр., собранием или сенатом.
тТрифониан (Tryphoninus) Клавдий ученик Сцеволы, член совета
Септимия Севера. Написал «Disputationes», где описывает итоги дискуссий
в школе и в императорском совете.

105Bona fides {лат.) добросовестность, которая предполагается при
заключении договора, если не доказано обратное.
10бФлорентин (Florentinus) (2-я половина II в.) учитель права, известен
своим обширным трудом Institutiones.
107Jus alluvionis {лат.) правило, согласно которому нанос (постепенное
и незаметное намывание земли у речного берега) незамедлительно
достается собственнику земельного участка.
108Agri limitati {лат.) земельные участки, которые официально обмерили
землемеры.

тЦельз (Celsus) Тит Ауфидий Хенус Севериан претор (105/106), консул
(115), консул-суффект (129), советник Адриана, наместник во Фракии
и Азии, глава прокулианцев, отличался проницательностью юридических
суждений и остроумием. Написал «Digesta», в которых, опираясь на свои
более ранние сочинения, анализировал все области частного права.
110Superficies {лат. поверхность) все то, что прочно связано с землей
(в частности, растения и строения), принадлежит собственнику
земельного участка; также право иметь строение на чужом (городском)
земельном участке. В праве периода Юстиниана данный институт получает
широкую трактовку приобретает характер вещного права на чужую
вещь, становится наследственным и отчуждаемым правом (чем
отличается от сервитутов) и приобретает такое обширное содержание, что
практически играет роль права собственности на городские земельные
участки.

111 Сервитутное право сервитуты (servitutes). Римское право не знает
общего абстрактного понятия сервитута, оно признает лишь типичные, точно
определенные случаи сервитута: в классическом праве термин означает
только земельные сервитуты. Лишь юстинианово право включает в
понятие сервитутов также узуфрукты и родственные им права. В соответствии
с ним сервитутные права подразделяются на земельные и личные в
зависимости от того, учреждают ли они право на какое-либо действие или
на запрет какого-либо действия, а также на прерывные и непрерывные.

Комментарии

557

Земельные сервитуты, в свою очередь, подразделяются на сельские и
городские. Сельские сервитуты создают особое объективное отношение
между соседними (но не обязательно смежными) земельными
участками служащим и господствующим. Решающим фактором является
соответствующая потребность господствующего участка (а не его
собственника), который благодаря сервитуту становится экономически более
полезным и в целом более ценным. Наоборот, для служащего участка
сервитут означает ограничение и уменьшение ценности. Сельский сервитут
следовало использовать как можно более бережно по отношению к
собственнику служащего участка. Собственники обоих земельных участков
должны быть разными лицами, однако их личность роли не играет,
поскольку одинаково управомоченным или обремененным окажется любой
собственник того или иного участка.
В принципе сельские сервитуты учреждаются по доброй воле
собственника служащего участка. Сельские сервитуты подразделяются на
дорожные, водные и права на пользование. Право сервитута возникает в
результате юридического действия, прежде всего договора с собственником
служащей земли; судебного решения, давности и на основании закона.
Прекращение сервитутов происходит посредством добровольного
отказа; неиспользования, давности, слияния, в связи с гибелью служащей
вещи или смертью управомоченного лица.
В кодексах Нового времени сервитут (лат. servitus, servitutis)
обязанность, обязательство, повинность) признанное в законодательстве
право пользования чужим имуществом в определенных пределах (напр.,
право прохода, проезда через соседний участок земли) или право на
ограничение собственника в определенном отношении. Первоначально
возник путем превращения в определенного рода повинности старых
общинных прав.
Понятие сервитутов широко использовалось в русском праве
(особенно применительно к западным губерниям), а также в трудах
исследователей, видевших в сервитутах возможность рациональной организации
отношений между помещиками и крестьянской общиной в переходный
период. Подробнее о трактовке сервитута в русской юриспруденции см.:
Медушевский А Н. Проекты аграрных реформ в России XVIII
начала
XXI в. М, 2005.

112 Controversia (лат. спор) судебный спор между частными лицами;
также ученый спор между римскими юристами, особенно между сабинианцами и прокулианцами.

113 Имеется в виду разделение вещей на res mancipi (отчуждаемые манципацией см. комм. 64) наиболее важное имущество, основные средства
производства в раннем римском хозяйстве, т. е. италийские земельные
участки и здания, рабочий скот, рабы и сельские сервитуты и res пес
mancipi все прочие вещи.

558

114 Universitas (лат. целое) совокупность лиц или вещей, понимавшаяся
как особая юридическая единица с некоторыми чертами современного
юридического лица. Если такая совокупность ведет самостоятельное
юридическое существование, не зависящее от отдельных компонентов, т. е.
отличающееся от существования лиц или вещей, из которых она состоит,
то речь идет о universitas juris, в противном случае речь идет о universitas

facti (напр., толпа, библиотека), причем внутри последней категории
иногда различаются вещи сложные, составные (дом, перстень) universitas
rerum cohaerentium и совокупность нескольких самостоятельных вещей,
объединенных для общей цели, universitas rerum distantium.
115 Pignus (лат. оковы, путы) залог вообще, в более узком смысле
ручной залог; договор о ручном залоге; вещно-правовое отношение в пользу
кредитора; обязательственно-правовое отношение.
116Jus postliminii (лат.) правовой принцип, согласно которому лица
и вещи, окончательно вернувшиеся из-под власти неприятеля, вступают
в прежние правоотношения, что, однако, не означает автоматического
восстановления ранее существовавших фактических отношений.

117Aequitas (лат.) справедливость, важнейший творческий принцип
толкования и созидания римского права. Его отправной точкой было
формальное равенство граждан перед законом (правом). Творческий
характер данного принципа проявлялся, когда необходимо было разрешить
противоречия между устоявшимся применением права и конкретным
нестандартным случаем. Принцип справедливости в этой ситуации
становится основанием решения спорного случая путем разумного

примирения обоснованных противоположных интересов в духе данного
правового института и врожденного чувства справедливости (ratio naturalis,
aequitas naturalis).
118Constitutum (debiti) (лат.) признание долга, неформальное
обязательство уплатить в определенный день и в определенном месте
существующий денежный долг.
119 Pactum (лат. соглашение) неформальное обязательство, вначале
(в отличие от contractus) не имевшее исковой защиты. Pactum стало
широко применяться под действием преторов, которые обеспечивали
защиту всем таким соглашениям, если они не противоречили праву, причем
не только для ликвидации потенциального конфликта, но и для более
детальной регламентации уже существующего правоотношения.

120Jus cessio (лат.) право, связанное с уступкой, передачей, особенно
переводом долгового требования на другое лицо.
121 Obligatio naturalis (лат.) вид обязательств должника по отношению
к кредитору, в которых (в отличие от гражданских обязательств) долг не
поддерживается ручательством и поэтому они имеют лишь
ограниченные юридические последствия.

Комментарии

559

122Jus naturale (лат.) естественное право. Данное понятие было создано
под влиянием греческой философии. Римские юристы никогда
специально не занимались его разработкой, поэтому оно никогда не имело
точного содержания. Подлинное значение приобрело только в средневековом
гражданском и каноническом праве. В Риме данное понятие в
философском и общеправовом смысле было близко понятию права народов (jus
gentium), понималось как совершенное право, нормы которого основаны
на естественной справедливости. С послеклассических времен понятие
естественного права стало означать действующее право, основанное на
божественном провидении. В Средние века был возможен поэтому спор
о соотношении таких понятий, как человеческое право (реальное и
несовершенное), естественное право (идеальное право) и божественное
право (вечные и неизменные нормы которого лежат в основе
естественного права).
123 Интердикты подразделялись, по своей сути, на запретительные,
восстановительные и предъявительные. Ряд интердиктов защищали различные
общественные интересы, которые в данный момент признавались
наиболее важными. Ряд интердиктов касался владения устанавливал
владения впервые; был направлен на удержание существующего владения
и воспрещал какие-либо нарушения другой стороной; касался
возвращения утраченного владения. Назначение всех владельческих
интердиктов подготовить соответствующий action in rem и при этом обеспечить
более выгодное положение ответчика.
124 Соотношение понятий естественное право (jus naturale) и право
народов (jus gentium) существенно менялось в истории правовой мысли.
В римском праве (как показано в предшествующих комментариях) оно
не было точно определено и было доступно различным трактовкам.
В Средние века конструкция их баланса становится более сложной.
Происходит разделение естественного права на первичное
естественное право, являющееся отражением истинной природы и божественной
воли, вторичное естественное право, отражающее реалии изменившейся
природы и, наконец, человеческое, позитивное, или действующее в
данный момент право. Эта концепция права, разработанная Св. Августином
и содержащая в себе фундаментальную схему всего средневекового
естественного права, была принята за основу католической традицией
и оказала влияние на европейскую юридическую мысль вплоть до
современности. Фома Аквинский, в свою очередь, четко разделял естественное
право и священное право. Первое он считал частью вечного права,
божественного плана устройства вселенной, в котором человек участвует
благодаря своему разуму, второе это откровение, данное людям через
Христа и Писание. Священное право не противоречит естественному, но
подтверждает его нормы и помогает воспринять то, что не может быть
познано с помощью разума. Наконец, человеческое право есть лишь

560

применение предписаний естественного права в конкретной ситуации.

Как и всякое право, оно представляет собой рациональное
регулирование во имя общего блага, использующее в случае необходимости
методы принуждения. Подобно римским юристам, Аквинат также различает
естественное право (jus naturale) и право народов (jus gentium), которое
он считает частью позитивного права, однако, в отличие от них, склонен

рассматривать эти два вида права не обособленно, а как вытекающие
одно из другого.
Новый этап в разработке естественного права приходится на эпоху
позднего Средневековья и характеризуется влиянием известного спора
номиналистов и реалистов. В. Оккам отказывается от томистской
реалистической интерпретации естественного права, коренящегося в самой
природе вещей. Он противопоставляет ей номиналистскую концепцию,
согласно которой абстракции представляют собой скорее понятия для
обобщения сходных черт индивидуальных явлений, что открывало путь
к индивидуалистической интерпретации естественного права. Понятие
естественного права предстает у Оккама в трех смыслах: как
неизменные предписания естественного разума, как основополагающие начала
человеческого общежития, вытекающие из первозданного
естественного равенства людей в момент творения (всеобщая свобода и общая
собственность) и, наконец, как принципы, вытекающие из общих разумных
установлений естественного права, которое может, поэтому,
рассматриваться как условное естественное право. Проблема соотношения jus
naturale и jus gentium, которые он, как и предшествующая мысль, считал
весьма близкими друг другу, решалась им путем рассмотрения права
народов как части позитивных прав, которая черпает свою силу из
согласия людей.
Эта идея общественного согласия, или консенсуса, как основы
естественного права, по мнению некоторых исследователей, получила
впоследствии развитие у Гроция и Гоббса и легла в основу теории общественного
договора в различных его интерпретациях Нового времени. В этом
контексте следует подчеркнуть принципиальный вклад Г. Гроция: в отличие
от своих предшественников, право народов (jus gentium)
рассматривается им уже не как совокупность общих элементов различньрс правовых
систем, а как правовые отношения между нациями, комплекс правовых
обязательств, установленных для достижения согласия, т. е.
международное право. Поскольку это право является результатом соглашения,
зависящего от воли сторон, оно не может быть постоянным и неизменным и,
напротив, по-разному соотносится с общими принципами
естественного права, приближаясь к ним или удаляясь от них. Это был
концептуальный переворот в философии права, открывавший путь его современным
рационалистическим теориям.

561

Комментарии
Определение и основное разделение права

Печатается по: Муромцев С. А. Определение и основное разделение
права. М., 1879. К данной работе С. А. Муромцев дал следующее предисловие
(к 1-му изданию): «Мне приходилось уже излагать печатно некоторые из
мыслей, развитию которых посвящено это сочинение. Первая глава:
Задача современного изучения римского гражданского права представляет
переработку моей вступительной лекции, напечатанной в Журнале
гражданского и уголовного права (1876. № 6) под заглавием: Римское право как
предмет науки . Основная идея, которая проводится в отделе Определение
права , защищалась мною в Очерках общей теории гражданского права
(1877) по случаю обсуждения знаменитого спора о юридическом значении
владения. Наконец, оценку взглядов г. Кавелина, которую я повторил
сокращенно в § 89, читатель найдет в более полном виде в моей статье на
столбцах Критического обозрения (1879- № 18 и 19).
Цель этого сочинения состояла в том, чтобы ввиду вновь возрастающего
интереса к общим вопросам правоведения интереса, который,
несомненно, обусловлен сознанием необходимости радикального преобразования
нашей науки,
изложить систематически мысли, из которых многие
далеко не новы, но которые все еще не были сопоставлены в порядке, наиболее
благоприятном для справедливой их оценки.
Книга выросла из лекций, которыми я начинаю обыкновенно свой курс
римского права, и сохранила на себе следы такого происхождения.
Сергей Муромцев, 1879,2 июля. С. Лазавка».

125 Общее право

jus commune (лат.)

понятие, означающее в немецкой

литературе право всех стран, испытавших историческое влияние
римского права.

126 В европейской и русской литературе рассматриваемого периода
проходила дискуссия о содержании догмы права и критериях ее развития.
Если классическая немецкая «юриспруденция понятий» склонялась к
конструированию догмы на основе логических критериев, то
историческая и социологическая школа права отвергала этот подход и видела

в догме обобщение эмпирических исследований реальных правовых
институтов. Спор двух направлений шел и в России. Вопрос о догме
права, ставший предметом дискуссии, приобретал значение именно в
связи с попытками отказаться от традиционного понимания
юриспруденции, заменив его новыми социологическими подходами. Эта тенденция
проявилась уже у К. Д. Кавелина, но еще более заметно у С. А. Муромцева

и Ю. С. Гамбарова российских учеников Р. Иеринга, стремившихся
к радикальному преобразованию всей правовой системы путем ее
трансформации во имя высшей цели правового государства. Данный
подход выразился в полемической работе С. А. Муромцева «Что такое догма
права?» Она стала манифестом нового направления в русской
теоретической юриспруденции социологической школы права. В последующей

562

дискуссии с представителями традиционной правовой науки (среди
которых можно указать на А. X. Гольмстена и С. В. Пахмана) были
поставлены многие из проблем, обсуждавшихся затем в западноевропейской
юриспруденции 1-й половины XX в. (в трудах классиков современной
правовой теории Г. Кельзена, Е. Эрлиха и др.) в связи с определением
точного содержания науки права и основных категорий права. В целом
можно констатировать, что созданное Муромцевым направление
поднимало значение социальных аспектов правовой науки на уровень
судебной практики в интерпретации норм позитивного права. Эти идеи нашли
дальнейшее развитие в теоретических и исторических трудах Муромцева
«Гражданское право древнего Рима» (1883) и «Рецепция римского
права на Западе» (1885), где право рассматривалось как реализация
общественных интересов и общественных явлений (в том числе
социальнопсихологических), что давало возможность интерпретировать право
с привлечением других общественных наук и определять его как
юридически защищенный интерес
охрана или защита этого интереса. Коркунов, который особенно подчеркивал вклад психологии в
юриспруденцию, в целом придерживался данной интерпретации права, однако (как
показывает его полемика с Муромцевым по этому вопросу) рассматривал
право не столько как «защиту», сколько как «разграничение интересов».
Интересы, полагал он, могут меняться, и задача права состоит не в
автоматической их защите, а в обеспечении оптимальных форм такой
защиты для индивида. Принадлежа к российской социологической школе
права, ученик и последователь Муромцева, Г. Ф. Шершеневич стремился
отойти от догматической юриспруденции и показать связь юридических
норм и отношений с социальной действительностью. Рассматривая
позднее эволюцию воззрений Муромцева, Шершеневич определяет ее как
последовательное движение от исторической школы права к Иерингу и от
него к сближению науки права с социологией. Определяя Муромцева как
«главу социологической школы в гражданском правоведении», он
солидаризируется с этим «социологическим направлением в гражданском
правоведении» (Шершеневич Г. С. А. Муромцев как ученый // Сергей
Андреевич Муромцев. М., 1911. С. 85). Наконец, в завершенном виде
полемика социологической школы с представителями классической школы
представлена в концепции возрождения естественного права, видные
представители которой (П. И. Новгородцев) считали возможным
интерпретировать право с позиций этического идеала или вообще
отождествлять его с правосознанием коллективной и индивидуальной психикой
(Л. И. Петражицкий). Подробнее см.: Медушевский А Н. История русской
социологии. М., 1993.

121 Мить (Mill) Джон-Стюарт (1806-1873) английский философ и
политический мыслитель, представитель эмпиризма. Признавал опыт
единственным источником всякого познания, а индукцию

единственно

Комментарии

563

плодотворным научным методом. Эти идеи представлены в его трудах
по логике, политической экономии, а также в трактатах по общественнополитическим вопросам. Является одним из основоположников
идеологии классического либерализма. Среди его трудов важное место
принадлежит «Системе логики», где дается эмпирическое обоснование
логических категорий.

тКонт (Comte) Огюст (1798-1857) французский философ, один из
основоположников позитивизма в социологии и праве. Основным
положением его учения, изложенного в «Курсе позитивной философии»
(1830-1842), является полное отрицание метафизики. Объектами
науки могут служить только наблюдаемые на опыте явления и изучение
законов, которым эти явления подчинены. Различал три стадии развития
общества, соответствующие трем способам познания и объяснения мира:
теологическая (когда явления природы объясняются волей
сверхъестественных существ); метафизическая (когда открыть сущность явлений
пытаются посредством абстрактных философских доктрин) и
позитивная (когда объяснение мира строится на основе проверяемых научных
фактов). На этой основе Конт выстроил классификацию наук, исходя из
их места и вклада в научное развитие человечества. В дальнейшем,
вопреки собственным ранним утверждениям, он выдвинул новую
религиознонравственную систему, положив в ее основание идею единого
человечества, которому под названием «высшего существа» установил культ
и признал себя его первым первосвященником. Возникла «позитивная
религия», вызвавшая раскол среди учеников Конта, одни из которых
остались на позициях старой трактовки позитивизма, в то время как другие
признали новую. Конт оказал чрезвычайно сильное влияние на

социологию и юридическую мысль. На основе его идей формировалась
социологическая школа права, представителями которой в России могут быть
признаны М. М. Ковалевский, В. И. Сергеевич, С. А. Муромцев и отчасти
H. М. Коркунов. Подробнее смКовалевский М. М. Современные
социологи. СПб, 1997.
129 Спенсер (Spencer) Герберт (1820-1903) английский философ и
социолог, основоположник органической теории общества, стремился
применять к изучению общества методы социального дарвинизма, подчеркивая
влияние внешней среды на социальную дифференциацию, изменение
структур и функций институтов общества. В России 2-й половины XIX
начала XX в. пользовались известностью такие его труды, как «Основания
социологии», «Основания этики», «Социальная статика» и др, которые
были переведены на русский язык
130 Тэйлор (Tylor) Эдвард Бернетт (1832-1917) выдающийся английский
антрополог и этнограф XIX в, один из основателей эволюционистской
школы в этнографии, много сделавший для понимания первобытной
культуры, методов ее изучения и воссоздания картины культурной, пре¬

564

жде всего религиозной, жизни первобытного общества. Основные
труды
«Антропология» и «Первобытная культура» (есть русские переводы).

хьхЛеббок (Lubbock) Джон английский натуралист, банкир и член
парламента. Известен трудами по исторической антропологии и
исследованиями инстинктов насекомых. Основные труды посвящены
доисторическому периоду, началам цивилизации, проблемам естествознания, а также
насекомым (муравьям, пчелам и осам) (есть русские переводы).
132 Проблема впервые получила ясное теоретическое выражение в
известном споре сторонников теории естественного права (Тибо) и
исторической школы права (Савиньи) по вопросу создания общегерманского
Гражданского уложения и возможности заимствования при этом
Кодекса Наполеона. Данный спор, раскалывавший европейскую юридическую
мысль на протяжении всего XIX в., оказался актуален в
предреволюционной России. Фундаментальный труд С. В. Пахмана, сенатора с 1882 г.,
работавшего в Гражданском кассационном департаменте Сената, члена
Комитета по составлению Гражданского уложения, профессора
Петербургского университета «История кодификации гражданского права»
(СПб., 1876. Т. 1-2) должен рассматриваться в контексте этих дебатов,
в которых активно участвовали и другие крупные цивилисты. В первой
части труда Пахмана давался обстоятельный разбор теории и истории
кодификационных комиссий в Европе начиная с первых сборников
римского права и Кодекса'Юстиниана до крупнейших кодификаций Нового
времени. В центре внимания оказались источники, история разработки
и принятия Кодекса Наполеона 1804 г., Австрийского Гражданского
уложения 1811г., Итальянского кодекса 1866 г., а также Прусского Ландрехта
1794 г. и кодификационных проектов в отдельных германских
государствах, итальянских княжествах и швейцарских кантонах. На этом
сравнительном фоне давалась характеристика основных этапов развития
процесса кодификации российского права, включая историю
Уложенных комиссий и кодификационных проектов М. М. Сперанского начала
XIX в. Во второй части давался юридический анализ полного собрания
законов и Свода законов Российской империи, прежде всего Свода
законов гражданских (T. X. Ч. 1). Этот сравнительный анализ источников
и системы кодификации в России и других странах был необходим для
начала практической деятельности по кодификации гражданского
законодательства в пореформенной России. В науке подход Пахмана
некоторые исследователи (как В. И. Сергеевич) критиковали за формализм
и недостатки в работе с источниками (Сергеевич В, И. Задачи истории
кодификации // Вестник Европы. 1876). Однако, имея обобщающий
характер, труд Пахмана стал отправной точкой всех дискуссий о
кодификации в последующей литературе. Дискуссия о перспективах
кодификации российского гражданского права, начавшись в 1870-е гг., не
прекращалась до первой русской революции, когда она была снята самой

Комментарии

565

логикой событий. В этой дискуссии Пахман выступал последовательным
сторонником распространения на русское гражданское право
классической модели кодификации, восходящей к римскому праву. Он подробно
изучал традиции российского права, в том числе обычного права в таких
областях, как семейное, вещное, наследственное право. Ему принадлежит
капитальный труд по русскому обычному праву, что важно, так как через
него прослеживается развитие правосознания русского общества
(.Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки.
СПб., 1877-1879-X 1-2).
Другой крупный российский цивилист, Г. Ф. Шершеневич, анализируя
полемику по вопросам кодификации в Германии, однозначно встает на
точку зрения Тибо, подчеркивая, что реализация его идеи (немедленного
введения гражданского кодекса) вела к обеспечению правового единства,
модернизации права, а вместе с ним и социальных отношений.
Напротив, позиция его оппонентов (исторической школы) рассматривалась как
консервативная и неубедительная, а причинами, по которым она
восторжествовала, объявлялись не логическая состоятельность, а
благоприятствующие внешние условия: господство реакции (видевшей в требовании
кодификации призыв к революции), отсутствие единой законодательной
власти и сила сепаратистских тенденций. Устранение этих причин
позволило принять Гражданское уложение Германской империи 1896 г.
Важный практический вывод указанных исследований заключался в
необходимости использовать кодификацию гражданского права как инструмент
модернизации социальных отношений
их унификации (ликвидации
сословного деления), рационализации (установления правового
равенства всех членов общества и преодоления правового дуализма),
преобразований (путем разделения власти и собственности) и либерализации
(разделения сферы частного и публичного права, создания институтов
независимого судебного контроля над властными структурами).

133Гальваны (Galvani) Луиджи (1737-1798) знаменитый итальянский
физиолог, профессор анатомии в Болонье. Проведя опыты над дрожанием
препарированной лапки лягушки, он пришел к заключению о развитии
в теле лягушки особого животного электричества. Дальнейшими опытами
Вольты было положено начало изучению электрического тока,
получившего название гальванического. Спор о происхождении данных явлений
стимулировал исследования в области животного электричества.
134 Натурфилософия метафизическое учение о природе, опирающееся
при ее объяснении не на данные, полученные путем опыта, а
исключительно на умозрительные предпосылки. Имеет целью выработку
миросозерцания, объединяющего в себе как факты внешнего (материального),
так и внутреннего (духовного) мира. Представления натурфилософии
развивались с древности (ионийские философы), получили развитие
в эпоху Возрождения (Н. Кузанский и Дж. Бруно) и, наконец, были пред¬

566

ставлены целостными системами спекулятивной философии Шеллинга
и Гегеля. Натурфилософия стала объектом острой критики со стороны
позитивизма.

135 Доктрина Савиньи получила широкое распространение безотносительно
к его конкретным исследованиям по римскому праву именно потому, что
позволяла интерпретировать правовые институты с позиций различных
методологических подходов. Во-первых, она оказала несомненное
влияние на становление сравнительно-исторического направления в
правоведении, ставя задачей проследить генезис основных форм современного
права исходя из римских институтов. Во-вторых, она безусловно
содержала существенный метафизический компонент, усматривая источник
развития права в народных обычаях и национальном духе. В-третьих,
подход Савиньи, основанный на детальном изучении источников права,
рассматривался как опора последующих позитивистских конструкций.
Наконец, данная доктрина имела непосредственное отношение к
практике кодификации, поскольку призывала к осторожному и взвешенному
отношению к исторической традиции права. Все это сделало подход
Савиньи и исторической школы актуальным для разных направлений в
европейской и русской юриспруденции. К его трудам охотно обращались
представители метафизического или идеалистического подхода (напр.,
Б. Н. Чичерин), сторонники догматической юриспруденции (напр.,
С. В. Пахман) и социологической теории права (С. А. Муромцев). Эти
подходы, однако, выдвигали совершенно различные трактовки природы
правовой нормы и возможности ее интерпретации на материале
римского права.

136 Упреки гегельянцев исторической школе определялись общей
рационалистической направленностью философии права Гегеля. Рассматривая
право как воплощение абстрактной нравственной идеи и воли, которая
познает себя через диалектическую смену правовых форм, гегельянцы
отдавали предпочтение поиску логики в объяснении правовых
институтов в ущерб анализу их исторического развития. Они отказывались
поэтому от ретроспективной ориентации исторической школы,
выдвигая в качестве первоочередной задачи рациональное преобразование
права и государства. Философия права Гегеля поэтому становилась
обоснованием радикального преобразования исторически сложившихся
отношений общества и государства, а также традиционных правовых
институтов. Повсюду в Европе она служила теоретической мотивацией
кодификации создания единых национальных кодексов,
воплощающих дух нации и ее волю к самоутверждению. Историческая школа права,
напротив, категорически отрицала абстрактный рационализм в подходе
к праву и необходимость его целенаправленного пересмотра. Попытки
синтеза философского и исторического подходов к праву
предпринимались позднее в учении Иеринга с его идеей цели в праве и борьбы за

Комментарии

567

право. В России поиск синтеза двух подходов осуществлялся в рамках
теории возрождения естественного права, которая находила решение
проблемы в деонтологической трактовке права как этического идеала, но
вместе с тем считала необходимым обращение к позитивному анализу
исторических форм правовых институтов для выявления
социологических законов развития права.

137 Имеется в виду центральный тезис Р. фон Иеринга о борьбе за право. Он
оказал значительное влияние на русскую либеральную юриспруденцию,
видевшую в нем теоретическое обоснование борьбы за правовое
государство. «Каждый, писал Иеринг, призван и обязан растаптывать
голову гидре произвола и беззакония везде, где она осмеливается выступить;
каждый, пользующийся благословенными дарами права, должен также,
в свою очередь, содействовать поддержанию мощи и значения закона;
короче говоря, каждый является прирожденным борцом за право в
интересах общества» (см.: Иеринг Р. Борьба за право // Избранные труды. СПб.,
2006.1 1. С. 56).
138 Вслед за Иерингом Муромцев считал право отношением, сложившимся
на основе разграничения и защиты определенных интересов. Эта защита
может быть двух уровней: во-первых, направленная на устранение
препятствий, находящихся вне данного общества; во-вторых, защита одного
из членов общества от посягательств других его членов. Последняя
предстает в двух формах неорганизованной и организованной.
Организованная защита и представляет собой право: «Организованную форму
защиты, заключал Муромцев, мы называем формою юридическою
или правовою. Субъекты, защищенные в этой форме, а также лица,
против которых эта защита направлена, подходят под понятие лица в более
тесном, юридическом значении его». Коркунов полемизировал с
концепцией права исключительно как защиты интересов или их «охраны»,
считая, что она является излишне статической и тяготеющей к апологии
существующих правовых форм (поскольку предполагает, что интересы
остаются неизменными, однородными, а их защита имеет, так сказать,
«автоматический» характер). В понимании Коркунова, разнородность
общественных интересов и смена их динамики предполагают
постоянные изменения самого права. Поэтому он считал возможным определить
право скорее как «разграничение интересов», а роль государства
усматривал в обеспечении для индивида возможности выбора оптимальных
способов отстаивания своих интересов. Однако эти различия в
определении права Муромцевым и Коркуновым не следует абсолютизировать (как
пыталась сделать марксистская историография): оба мыслителя считали
право основным инструментом социального регулирования, добивались
гарантий прав индивидов, исходили из недопущения антиправовых
(революционных) способов переустройства общества. Объясняя свою
центральную идею о праве как разграничении интересов, Коркунов (в речи

568

22 ноября 1891 г. в пользу голодающих) видел ее общественный смысл
также в защите индивидуализма против обобществления, личных прав

против поглощения их правами большинства, свободы
индивидуального творчества от подавления доминирующими культурными интересами
эпохи. «Право,
подчеркивал он,
оберегает элементы будущего
прогрессивного развития, спасая разнородные индивидуальные интересы от
поглощения их одним господствующим в данный момент интресом».

139 Концепция разграничения объективных (или публичных) прав, с одной
стороны, и субъективных конституционных прав с другой, играла
принципиальную роль при переходе от абсолютизма к правовому
государству в странах Европы рубежа XIX-XX вв. Она получила
теоретическое обоснование в немецкой правовой мысли, прежде всего, в трудах
Р. фон Иеринга и Г. Еллинека, откуда перешла в российскую
юриспруденцию. В германской юриспруденции были выдвинуты различные теории
субъективного права, которые интерпретировали его как юридически
защищенную волю (Савиньи), как юридически защищенный интерес
(Р. фон Иеринг), как простое выражение юридического обязательства
(Г. Кельзен), к которым позднее добавились различные
редукционистские трактовки, сводящие субъективные права к тем или иным их видам.
Однако, при всем различии подходов, концепция субъективных прав
выступала как важный инструмент защиты личности от государственного
произвола.

Схематически данная концепция выглядит следующим образом. Если
в абсолютистском государстве индивид есть лишь объект власти, то
в правовом (или конституционном) он становится ее субъектом,
превращаясь из подданного в полноправного гражданина. Соответственно он
становится субъектом определенных публичных обязанностей и прав.
Эти права имеют два измерения объективное (фиксирующее границы
вмешательства государства в жизнь индивида) и субъективное
(определяющее права индивида в отношении государства). Особое значение имеет
второе измерение, поскольку именно оно фиксирует новую реальность
положения человека в государстве и дает ему возможность отстаивать
свои права по отношению к власти в судебном и административном
порядке.

Вслед за Еллинеком В. М. Гессен выделял три категории субъективных
публичных прав. Первая это права свободы: правовое государство
признает за индивидом определенную сферу свободы, в пределы которой
вмешательство государства не допускается. Это фактически признание
государством за индивидом самого «права иметь право», которое
отрицалось абсолютистскими формами власти. Обретение этого
фундаментального права составляет суть всех «деклараций прав» каталога
основных общегражданских свобод, фиксируемых в демократических
конституциях. Вторая категория положительные публичные права индивида,

Комментарии

569

т. е. все права индивида на положительное действие государства в его
интересах. Это права на услуги со стороны государственной власти,
напр. право на судебную защиту (право иска), на социальную защиту
(право на общественное призрение), право на образование. Третья
категория право на осуществление государственной власти, т. е. на
политическое участие в образовании государственной воли (прежде всего
избирательное право). Конечно, эти права зародились еще при
абсолютизме (и фиксировались там в подзаконных актах), однако полное их
развитие и юридическое признание возможно только в правовом
(конституционном государстве). Концепция субъективных прав имела
практическое значение для классификации конституционных прав, создания
конституционной и административной юстиции. Подробнее см.: МедушевскийА Н. Социология права. М., 2006.

140Пандектистика направление, интенсивно разрабатывавшееся в
Германии в трудах представителей исторической школы. Ряд произведений
Пухты, Виндшейда, Вангерова, Дернбурга и др. были переведены на
русский язык и активно обсуждались в русской юриспруденции. В России
крупнейшими специалистами по этим проблемам выступили С. А.
Муромцев, В. М. Хвостов и др., показавшие значение римского права и его
изучения для решения проблемы кодификации русского гражданского
права. См .-.Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996.
141 Купчая крепость юридический акт, фиксировавший в русском праве
сделки купли-продажи недвижимости в письменной форме и с
необходимым нотариальным заверением. Условия, включаемые в купчие крепости,
подразделялись на необходимые (обозначение продавца и покупщика,
способа приобретения имения продавцом, подробное описание имения,
обозначение цены) и произвольные. К последним относилось условие
об очистке, под которой понималась обязанность продавца вознаградить
покупателя за все невыгодные последствия, какие для него произойдут от
какого-либо притязания на проданное имущество со стороны третьего
лица. С цены проданного имения взимались крепостные пошлины
(четыре процента), и выпись купчей оплачивалась гербовым сбором также
соразмерно цене имущества.

142 В сочинениях Монтескье находим различные интерпретации принципа
разделения властей. В ранних сочинениях («Персидские письма», 1721)
присутствует идея распределения властей; в более поздних, написанных
после поездки в Англию («Размышлениях о причинах величия и падения
римлян», 1734), говорится о равновесии властей; наконец, в завершенном
виде (в «Духе законов», 1748) выдвигается доктрина «разделения властей».
В зависимости от того, какую из этих идей мы примем в качестве
основополагающей, возможны различные трактовки принципа разделения
властей как их механического противопоставления друг другу, разделения
ветвей одной власти или даже распределения функций.

570

Концепция разделения властей в классической формулировке Монтескье
традиционно являлась предметом острых дискуссий. Принятие принципа
разделения властей диктовало необходимость его философского,
правового, социологического осмысления, а также разработки технологии его
политической реализации, которые не могли быть одинаковыми в
различных политических культурах. Спор шел о том, насколько принцип
разделения властей согласуется с другим важнейшим конституционным
принципом неделимости суверенитета; следует ли понимать
разделение властей как их противопоставление друг другу в целях достижения
равновесия политической системы или определенное взаимодействие
в рамках единой политической системы; возможно ли реальное
проведение разделения властей или следует говорить скорее о разделении
функций одной власти, разграничении властных полномочий и
компетенции; наконец, каковы возможности практической реализации этого
принципа в разнообразных формах правления конституционной
монархии, парламентской, президентской и смешанной республиках (МедушевскийА Н. Идея разделения властей в истории и современности //
Вестник РАН, 1994. X 64. № 1). В условиях острых политических кризисов
неизменно вставал вопрос о политической целесообразности
последовательного проведения принципа разделения властей, в котором видели
угрозу дестабилизации политической системы, утраты властью
возможности быстрого реагирования на изменение политического процесса.
Дискуссионным остается также вопрос о том, до какой степени принцип
разделения властей вообще реализован в современных парламентских
демократиях и практически совместим с магистральной тенденцией
к усложнению управления, его рационализации и бюрократизации.
Подробнее см.: Медушевский А Н. Сравнительное конституционное право
и политические институты. М., 2002.
143 Вопрос о роли судебной власти в создании права путем интерпретации
законов всегда интересовал Муромцева, являвшегося сторонником
активной судебной интерпретации. Он обращался к этой теме как при
анализе судебной практики по гражданским и судебным делам, так и в ходе
работы над конституционным проектом (при обсуждении
целесообразности введения института Верховного конституционного суда). Третий
компонент системы разделения властей судебная власть в период
Монтескье и на протяжении почти всего XIX в. не могла претендовать
на равный независимый статус по сравнению с двумя другими
законодательной и исполнительной. Идея независимого конституционного
правосудия сформировалась в условиях перехода от абсолютизма к
конституционной монархии, но не могла получить полноценной
реализации при монархической форме правления. Вопрос о создании особого
института высшего судебного надзора и контроля возник, как принято
считать, в Австрии в связи с необходимостью урегулировать отношения

Комментарии

571

имперской администрации с администрациями имперских провинций
в период введения Конституции 1848 г. Идея имперского суда как гаранта
прав национальных провинций империи получила развитие в ходе

реформ 1867 г. (Конституция 1867 г. и Имперский трибунал 1869 г.).
Однако роль Имперского трибунала как федеративного суда была
ограничена узким кругом административных вопросов. Полноценное развитие
конституционного судопроизводства начинается в Европе лишь с 1919 г.,
когда, благодаря Кельзену, был создан первый Конституционный суд
Австрийской республики. В настоящее время, особенно после Второй
мировой войны, конституционные суды превратились в большинстве стран
в полноценный и равноправный элемент системы разделения властей,
гарантом которой они выступают. С этим связаны проблемы их
деятельности. Они заключаются, во-первых, в двойственной природе самих
органов конституционного правосудия (которые являются одновременно
судебными и политическими институтами); во-вторых, в соотношении
сдержанности и активизма в деятельности судов (выполняют они
исключительно функции «негативного законодателя» или выходят за эти
рамки, вступая в конкуренцию с законодательной и исполнительной
властью); в-третьих, в установлении тех параметров, которые оказывают
определяющее влияние на политику права (позицию конституционного
суда при решении острых конституционных вопросов). Подробнее см.:
Медушевский А Н. Конституционное правосудие как политический
институт в системе разделения властей // Конституционный суд как гарант
разделения властей. М., 2004. С. 227-255.
144Новая социологическая школа права (представленная в России С. А.
Муромцевым, H. М. Коркуновым, М. М. Ковалевским, Ю. С. Гамбаровым и
Г. Ф. Шершеневичем) обосновывала синтез социологии и права, отрицая
самостоятельное значение метода последнего (собственно, «догмы
права» как совокупности методов). Напротив, традиционная юриспруденция
видела в этом угрозу утраты собственно юридического субстрата
социальных отношений, растворении его в общих социологических законах.
В известной дискуссии по данной проблеме С. В. Пахман и А. X. Гольмстен подвергли критике подход социологической школы. Эти
сторонники «догматической юриспруденции» (как их не без иронии называли
молодые оппоненты) исходили из того, что «догма права» есть правила
юридического мышления, которые имеют самостоятельное значение и не
могут быть отождествлены с методами других социальных наук Из этого
следовал вывод о необходимости сохранения юриспруденции как
самостоятельной науки. Данный спор нашел концентрированное выражение
в теоретическом выступлении С. В. Пахмана «О современном движении
в науке права». В нем давалась критика символической фигуры
социологической школы Р. Иеринга, а также его российских последователей.
Ответом стала брошюра С. А. Муромцева «Что такое догма права?» (1885).

572

Этот спор очень напоминает (хотя и значительно опережает по времени)
последующую дискуссию между сторонниками «чистого учения о
праве» (Г. Кельзен) и сторонниками его социологической интерпретации
(Е. Эрлих). В этом споре Коркунов определенно занимал позиции
социологической школы права, однако давал оригинальное обоснование
ее методов, основанное на психологической интерпретации правовых
явлений.

В русской юридической литературе данная проблематика
разрабатывалась Г. Ф. Шершеневичем, создавшим специальный курс социологии.
Он прекрасно владел как теоретической социологией (труды Маркса,
Спенсера, Тарда, Зиммеля), так и социологией права (Иеринг, Штаммлер, Ковалевский, Муромцев). Социология Шершеневича проникнута
свойственными позитивизму идеями объективного знания, эволюции
и прогресса. Социология определяется как «наука об обществе,
изучающая строго научно общественные явления и устанавливающая законы
отношений между этими явлениями» (Шершеневич Г. Ф. Социология. М.,
1910. С. 14). Принципиальное отличие этой науки от всех других в том,
что она рассматривает общество как целое, во взаимодействии основных
частей, в то время как другие науки его отдельные части
(хозяйственную, нравственную, экономическую, юридическую, психологическую,

биологическую составляющие). В центре внимания социолога
природа общества (которая определяется как «сожительство»; «общность
интересов»; «сотрудничество»; «организация») в его развитии (заслуга
открытия которого принадлежит таким мыслителям, как Дарвин, Спенсер
и Маркс) и механизмах функционирования. Цель социологии
отыскание закономерностей (правильности и повторяемости явлений), причем
констатируется, что «признание закономерности в общественной жизни
стало общим в науке настоящего времени» (Шершеневич Г. Ф.
Социология. С. 23). Поскольку социология стремится к установлению
объективного знания, она является ценностно нейтральной наукой («объективна
и беспартийна»).
Отношения общества и государства раскрывались Шершеневичем в
перспективе солидаристической концепции. Он подчеркивал, что
общественные связи и «инстинкты» человека не являются врожденными, но
приобретаются с развитием общества. Их поддержание основано на
общности интересов и существовании особого механизма их регулирования,
которым является государство. Рассматривая различные направления
социальной дифференциации, он подчеркивал их пересечение и
возможность консенсуса, напр., между различными классами, которые он

определял как «совокупность лиц, имеющих общий интерес» (напр., класс
землевладельцев, класс рабочих, класс фабрикантов). Предложенная им
интерпретация государственной власти имеет вполне социологический
характер: «Власть есть возможность навязывать свою волю другим, при-

Комментарии

573

нуждать других к подчинению их воле властвующего, заставлять других
сообразовать свое поведение с требованиями властвующего. Государство
должно обладать такой властью, иначе оно не государство» (Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве. М., 1911. С. 18). Взгляды
Шершеневича характерны были для целой группы ученых и определяли
их подход к политическим проблемам переходного периода в России.
Подробнее об указанных представителях русской юридической мысли
см.: Общественная мысль России XVIII начала XX в. М., 2006.

145 Кабала татарское слово, в Древней Руси долговой документ;
отсюда кабальное холопство, существовавшее с XV в. в Московском
государстве. Возникло из займа и добровольной службы, продолжалось до
смерти владельца.

146 Фабричное законодательство правовое регулирование
государственной властью отношений между фабрикантами и рабочими, ставшее
необходимым в условиях становления рабочего вопроса. Включало в себя
совокупность всех предписаний, издававшихся государством в интересах
фабричных рабочих. Начало фабричного законодательства было
положено в Англии, где первый фабричный закон был проведен в 1802 г.
правительством Р. Пиля Старшего. В России фабричное законодательство
началось в 1880-х гг. и первоначально касалось работы женщин и
малолетних, а затем и взрослых рабочих (законы 1 июня 1882 г., 12 июня
1884 г., 3 июня 1885 г., 3 июня 1886 г., 14 марта 1894 г. и др.).
Продолжительность рабочего дня, правила о праздничной работе и проч.
установлены были законом 2 июля 1897 г. Для наблюдения за отношениями
между фабрикантами и рабочими учреждалась фабричная инспекция
с губернскими по фабричным делам присутствиями. 2 июня 1903 г. были
утверждены правила о вознаграждении рабочих, пострадавших от
несчастных случаев на предприятиях фабрично-заводской и горной
промышленности, 2 декабря 1905 г. отменена наказуемость стачек, а 4
марта 1905 г. разрешено образование профсоюзов.
147Nexum (лат.)
древнейшая форма займа и одновременно
договорного обязательства с помощью акта, сопровождавшаяся, как правило,
дополнительным соглашением о процентах. Если должник-плебей (nexus)
не возвращал долг в срок, он сам поступал в распоряжение кредиторапатриция, который мог наложить на него оковы, убить или сделать
рабом, пока он не отработает свой долг. Nexus может освободиться от этого
обязательства только с помощью противоположного акта с теми же
формальностями.

148Fictio (лат.) воображаемое добавление несуществующего или
неприятие во внимание существующего обстоятельства при образовании
юридических категорий. Это специальное техническое средство, особенно
часто применявшееся в процессуальных формулах для получения новых

574

правовых последствий, содействовало совершенствованию римского
права. Фикция (в отличие от презумпции) всегда неопровержима.
149Leges barbarorum (лат.) законы варваров или т. и. «варварские правды».
150Traditio римского права (лат.) передача права собственности,
сопровождавшаяся фактической передачей вещи, согласная воля сторон
утратить и соответственно приобрести право собственности и
действительное правоотношение между сторонами, которое правовые нормы
признают достаточным для передачи права собственности.
151Виндшейд (Windscheid) Бернгард (1817-1892) немецкий романист
и цивилист, автор учебника пандектистики, представлявшего высшее
достижение германской юриспруденции в этой области. Виндшейд
считается одним из основоположников современного немецкого частного
права и создателей немецкого гражданского кодекса.
152Datio in solutum (лат.) предложение другой вещи взамен той, которая
представляла собой предмет долга, напр. земельного участка вместо
наличных денег. Если кредитор ее принимает, долг прекращается.
153Legatum (лат.) легат, отказ, безвозмездное завещательное
распоряжение о выдаче наследником известных сумм или вещей кому-либо,
создающее сингулярное преемство приобретателя, т. е. преемство в отдельных
правах наследодателя через установленного наследника.
154Hereditas jacens (лат.) особое понятие наследственного права,
регулирующее статус т. н. «лежачего наследства», т. е. такого, которое
существует от смерти наследодателя до вступления в наследство (от открытия
до принятия наследства). Наследство считается в этот период
имущественной массой, которая предназначена будущему управомоченному,
но в этом промежутке времени может увеличиваться и уменьшаться, если
для этого не требуется участия управомоченного лица (напр., в
результате действий унаследованного раба, получения плодов, гибели вещи).
Таким образом, это лишь временно бесхозяйное имущество.
155Jus defuncti (лат.) правовые нормы, регулирующие ситуацию в связи
со смертью человека.
156Лабеон (Labeo) Антистий (ок. 45 до н. э. 10/21 н. э.) выдающийся
юрист времен Августа, оригинальный мыслитель, ученик Требатия.
Убежденный республиканец, Лабеон не скрывал свою неприязнь к
принципату, однако Август уважал его личный и научный авторитет. Он достиг
претуры, но отверг предложенный ему консулат и посвятил себя
исключительно правоведению: полгода он обучал праву в Риме, полгода писал
научные труды в деревне. Он написал около 400 книг, из которых до
нас дошли лишь незначительные фрагменты. Все последующие юристы
цитировали труды Лабеона. Краткие извлечения из них сделал Яволен
Приск.

Комментарии

575

ХЬ1Явален Приск (Iavolenus Priscus) Октавий Тидий Тоссиан советник
Траяна и Адриана. Сделал блестящую политическую карьеру (был
наместником в четырех провинциях). Учитель Юлиана, глава сабинианцев после
Целия Сабина, оригинальный творческий ум. Главный труд «Epistulae»
и др., а также посмертный сборник текстов Лабеона.
158 Сабин (Sabinus) Массурий выдающийся римский юрист. Главный труд
«Jus civile»; он исходит из системы Муция, но вносит в нее существенные
изменения. Эта компактная работа, ставшая учебником,
комментировалась многими юристами до III в. Является автором ряда сочинений «Ad
edictum», «Responsa» и др. Послеклассическая традиция выводила из
имени Сабина название юридической школы сабинианцев (Sabiniani).
159Кассий (Cassius) Лонгин (? 69/70) знатного рода, ученик Сабина, занимал
самые высокие посты консула, проконсула Азии, легата Сирии.
Пользовался большим авторитетом в области права, основатель школы,
названной в его честь Schola Cassiana, написал обширный труд о всей системе
цивильного права «Jus civile».
х60Прокул (Proculus) консул, занимал выдающееся место в политической
жизни, после Нервы Старшего глава школы, которая в послеклассический
период получила его имя (и стала известна под названием «прокулианской школы»), прославленный учитель. Написал «Epistulae» с богатой
казуистикой труд, который впоследствии часто цитировался.
161 Сабинианцы и прокулианцы две школы римского права, названные так
в честь двух авторитетных римских юристов Сабина и Прокула.
х62Пампоний (Pomponius) римский юрист II в., современник Юлиана,
написавший много трудов, занимался исключительно научной и
преподавательской деятельностью в области частного права. В своих взглядах
во многом зависел от предшественников и стремился обобщить их
результаты. Написал самый обширный из известных комментариев «Ad
edictum», возможно, состоявший из 150 книг.
163 Confusio (лат. слияние, смешение) неразделимое слияние жидких
веществ; прекращение обязательства, когда кредитор и должник
сливаются в одном лице, чаще всего

через наследство; прекращение сервитута

в результате слияния прав собственности на служащий и
господствующий земельные участки в одних руках.
l64Jus in re aliena (лат.) право на чужие вещи.
165Jus in re (лат.) вещное право, право собственности, имущественное
право.

166 Эмфитевзис обязанность возделывать и улучшать земельный участок.
Эмфитевзис это, во-первых, долгосрочная наследственная аренда (jus
emphyteuticum); во-вторых, в юстиниановом праве постоянная
наследственная аренда полевых земельных участков. Согласно договору,

576

устанавливающему данную форму земельной аренды, арендатор (эмфитеот) может хозяйствовать на участке по своему усмотрению, изменять
характер пользования им, плоды поступают в его пользование после
отделения; он имеет право на все доходы от участка и располагает всеми
правовыми средствами собственника. Он обязан платить собственнику
земли сравнительно низкую ежегодную ренту, которая имеет скорее
характер признания прав собственника, нести соответствующие расходы
и платить налоги. Если арендатор не выполняет своих обязанностей

надлежащим образом, собственник может лишить его пользования участком.
Из существенного ограничения прав собственности при эмфитевзисе
в средневековых школах римского права возникла наука о разделенной
собственности (dominium utile, dominium directum, dominium plenum).
Отсюда позднее выводился тезис о возможности «полной» и «неполной»
собственности.

167 Тевтоны германское племя, в 110 г. до н. э. вторглись в Галлию,
соединяясь с кимврами. В 102 г. при Аквах Сестийских уничтожены Марием.
168 Архонты высшие должностные лица в Афинах, со времени
упразднения царской власти в 1068 г. до н. э., избирались сначала пожизненно,
затем на десять лет и, наконец, на год. Должности архонтов произошли
от постепенного отнятия у царя отдельных сторон его власти. У архонтацаря (базилевса) оставлена была функция жречества.

1б9Понтифы (Pontifex) название членов высшей коллегии жрецов в
Древнем Риме, вместе с Верховным Понтифексом число их сначала доходило
до 5, а впоследствии заметно увеличилось. Титул Pontifex maximus носил
император до 382 г. по P. X., затем его стал носить римский папа.
170 Finium regundorum action (лат.) иск об установлении пограничной
линии.

111 Гуго (Hugo) Густав (1764-1844) знаменитый немецкий юрист, один из
основоположников исторической школы права. Критиковал
антиисторический подход и рационализм естественного права, добивался
эмпирического подхода к действующему праву и подчеркивал значение
истории права в классическом римском праве. Автор классических трудов по
истории римского и гражданского права.

172 Психологическое направление в русском правоведении получило
развитие уже в трудах Н. М. Коркунова. Но особенно последовательно его
отстаивал Л. И. Петражицкий (1867-1931) русско-польский
правовед, общественный и политический деятель, создатель психологической
теории права. Петражицкий стремился создать целостную науку о праве,
в которой все понятия выводились бы дедуктивным путем из единого
центрального принципа человеческой психики (как индивидуальной,
так и коллективной). Фактически отождествляя право и нравственность,
развивал теорию возрождения естественного права, понимая под ним

577

Комментарии

концентрированное выражение психологических установок общества.
Он различал позитивное право (правовые переживания, основанные на
представлении о нормативных фактах) и интуитивное право,
основанное исключительно на интуитивных представлениях, и видел смысл
развития в их меняющемся соотношении: интуитивное право (по
современной терминологии правосознание) может отставать от позитивного
(закрепленного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним
или обгонять его. Интуитивное право носит спонтанный, позитивное
упорядоченный характер, первое тяготеет к динамике, второе к
статике. Если разрыв между интуитивным и позитивным правом становится
очень велик, возникает социальная революция, которая восстанавливает
их соотношение. Петражицкий выводил своеобразный закон
необходимости соответствия интуитивного права позитивному, нарушение
которого ведет к кризису правовой системы. Подробнее см.: МедушевскийА Н.
Л. И. Петражицкий и кризис права начала XX в. // Сравнительное
конституционное обозрение. 2006. № 3 (56). С. 191-198.

173Usucapio pro herede (лат.) способ приобретения наследства и
установления наследника с помощью usucapio приобретения в результате
пользования, за давностью владения.

174Litis contestatio (лат.)

засвидетельствование, установление спора. В ле-

гисакционном производстве это происходило перед вызванными

свидетелями. В формулярном производстве спор устанавливался властным
актом (декретом) магистрата, который одобрял соответствующую формулу
и этим определял рамки спора, далее, составлением соответствующего
документа, подписанного свидетелями, передачей документа истцом
ответчику и принятием его ответчиком.

175Onus probandi (лат.) бремя доказывания.
176Fiducia causa (лат.) перенос квиритского права собственности на вещь
в форме манципации или цессии на доверенное лицо с определенными
условиями или обязанностями, возлагаемыми на последнее.
177Dolus (лат.) в первоначальной и более общей трактовке воля,
намерение совершить противоправное действие; впоследствии также всякое
действие, противоречащее гражданской порядочности и честности (bona
fides); всякое коварное действие с целью обмануть другого или повредить
ему, особенно при заключении какого-либо обязательства; умышленная
провинность при вещном или обязательственном исполнении;
сознательное и умышленное совершение преступного деяния, высшая степень
виновности, предполагающая знание всех аспектов преступного деяния
и его неблагоприятных последствий для потерпевшего.

178Culpa (лат.) вина, небрежность, неосторожная вина, неумышленная
провинность (в отличие от dolus), нанесшая ущерб. В области
договорной ответственности юриспруденция распространила ответственность

578

должника на упущение и пришла к широкой трактовке понятия culpa
как несоблюдение надлежащей предусмотрительности, как нарушение
обязанности порядочного гражданина. При чрезвычайном
разнообразии юридических взаимоотношений ответственность за вину
осуществлялась по-разному, главным образом, в зависимости от процессуальной
ситуации.
Х19Гермогениан (Hermogenianus) послеклассический юрист III в., написал
«Juris epitomae».
тКавеяин Константин Дмитриевич (1818-1885)
выдающийся юрист,
историк и общественный деятель либерального направления, профессор
Московского и Петербургского университетов (до 1862), затем
Военноюридической академии. Является, наряду с С. М. Соловьевым и Б. Н.
Чичериным, одним из основоположников русской государственной
(юридической) школы, автор проекта Крестьянской реформы «Записки об
освобождении крестьян в России» (1855) положения которого были
использованы при ее проведении. Можно констатировать, что проект
Кавелина предсказал с очень высокой степенью точности будущие решения
Редакционных комиссий. Ему принадлежит, во-первых, общая формула
реформы как компромисса двух сословий крестьянства и дворянства.
Во-вторых, определение рамок этого компромисса: освобождение
крестьян с землей, включая помещичьи земли с предоставлением
владельцам равноценного возмещения. Поскольку данный вариант не мог быть
реализован единовременно (в силу ограниченности финансовых
ресурсов государства), он предложил очень важную идею растянуть этот
процесс во времени, введя концепцию переходного периода (сохранение
на определенный срок в пользу помещиков обязательных для крестьян
«работ, повинностей и служб»). Эта формула легла в основу положения
Редакционных комиссий о «временно обязанных крестьянах». Наконец,
в-третьих, им была разработана технология проведения реформы
способов и процедур определения количества земли, подлежащей выкупу,
и размеров выкупной суммы, а также специальных институтов
реформы оценочных комиссий, состав которых включал в себя на
паритетных началах членов «по выбору из местных владельцев» и лиц «по
назначению правительства» при полном устранении крестьян (учитывая их
объективную неподготовленность к такой работе). Именно этот план был
реализован в ходе Крестьянской реформы. Таким образом, проект
Кавелина выступает как первый в России успешно реализованный научный
проект социальной инженерии радикальной модернизации
социальных отношений, осуществляемой государством на основе компромисса.
Перспективное направление исследования гражданского права Кавелин
видел в установлении связи позитивации юридических норм с
формированием имущественных отношений. Исходя из этого, полагал он, место
т. н. гражданского права должен занять особый раздел юридических от-

Комментарии

579

ношений, рассматривающий вопрос об отношениях юридических лиц
и имуществ, стоимость которых может быть определена в денежном
выражении. Тезис о необходимости выделения имущественных прав
в особую группу обосновывался в ходе изучения Кавелиным западной
юриспруденции, но совершенно ясно, что он был особенно важен для
него в перспективе аграрных реформ в России. Хотя этот подход вызвал
споры и не был поддержан большинством русских юристов, он отражал
стремление к новой социологической интерпретации права и
актуализацию всей сферы имущественных прав в ходе реформ, а также попытку
обосновать активную роль государства в трансформации общественных
отношений и прав собственности. Либеральные убеждения Кавелина
выразились наиболее четко в отстаивании (вопреки германской
исторической школе права и ее консервативным русским сторонникам) идеи
единого кодекса гражданского права, который мог бы способствовать
реформированию правовой системы и внедрению в общественное
сознание идей законности, обеспечения прав личности.
Этот подход нашел реализацию в общей концепции решения аграрного
вопроса в России и определении места крестьянской общины.
Существовавшим в литературе крайним трактовкам общины (как тормоза
рыночных отношений или прообраза коммунистического общества) Кавелин
противопоставил реалистическую интерпретацию общины как
центрального института переходного периода. В этом анализе общины четко
различались правовой, социальный и технологический аспекты. Община
выступала, во-первых, как особый тип правоотношений (регулируемых
обычно правовыми нормами), во-вторых
социальная организация
(выразительница коллективных интересов крестьянства при вступлении
в рыночные отношения, способная предотвратить массовую
пролетаризацию), в-третьих исторически сложившийся экономический
механизм, действие которого основывалось на соблюдении определенных
правил и хозяйственных процедур. Кавелин полагал, что, оставляя
неизменным правовую форму общины и, в меньшей степени, затрагивая ее
социальную организацию, можно существенно изменить ее внутреннее
содержание через технологические параметры экономического
механизма (которые, будучи нейтральны к форме собственности, а во многом
и к социальной организации, могут быть рационализированы и
индивидуализированы). Данная концепция разграничения социально-правового
и технологического компонентов реформы представляется одним из
важнейших достижений Кавелина, поскольку открывает возможности реформационной трансформации аграрных отношений на
технологическом уровне, откладывая на неопределенное время социальные реформы
(вплоть до достижения обществом соответствующей культурной стадии).
Все направления данной технологии реформ в традиционном обществе
определяли социальную практику Кавелина. Труды Кавелина охватыва-

580

ют очень широкий круг вопросов истории и теории права, гражданского
права и кодификации, философии и этики. В рамках общей концепции
государственной школы им разработана стратегия либеральных реформ,
осуществляемых просвещенной бюрократией в целях избежания
социальной революции. Подробнее см : Медушевский А Н. Опыт Великих
реформ: технология демократических реформ в переходных обществах //
Вестник Европы. 2003. T. IX. Он же-. Проекты аграрных реформ в России
XVIII-XXI в. М, 2005.
тГамбаров Юрий Степанович (1850-1926)
русский юрист-цивилист,
выступавший по вопросам теории права. Один из основателей Русской
высшей школы общественных наук в Париже. Внес вклад в становление
русской социологической школы права.
182Actio popularis (лат.) популяторные иски (от populus народ), иски
в интересах народа, охраняли сравнительно малозначительные
интересы (нарушение которых не требовало публичного наказания). Эти иски
мог предъявлять правоспособный гражданин, причем штраф с ответчика
доставался ему.
183Exceptio rei judicatae vulgaris (лат.) иск о деле, по которому судья уже
вынес решение в предыдущем процессе.
184Lex Plaetoria de minoribus (лат.) закон (ок. 192 до н. э.),
энергичными процессуальными средствами защищавший несовершеннолетних
(minoris) от мошенничества.
185 Lex Furia testamentaria - закон (ок. 190 до н. а), запрещавший любому
лицу (кроме кровных родственников наследодателя до 6-й ступени, его
супруги и невесты) под угрозой возврата суммы в четырехкратном
размере принимать отказы (легаты), превышающие 1000 ассов.
186Infamia (лат.) юридический институт, регламентирующий правовое
умаление чести. Согласно специальным законам и преторскому эдикту,
соответствующие лица были ограничены в правоспособности, особенно
в области судопроизводства. Юстинианово право обобщило этот
процесс, создав специальный юридический институт умаления чести.
187Leges Juliae Августа (лат.) касались отдельных вопросов внутренней
жизни Рима, оздоровления римской семьи, брака и нравственности,
укрепления государственной дисциплины, совершенствования гражданского
и уголовного судопроизводства и расширения уголовного
законодательства.

188 Спор по проблеме кодификации был стимулирован появлением работ
К. Д. Кавелина, в которых выдвигалось предложение о введении
нового подразделения гражданского права в целях выделения из него
особой отрасли «имущественных прав». Смысл позиции Кавелина, вполне
еретической с точки зрения классического правового подхода к
разделению частного и публичного права, становится понятнее с точки зре¬

Комментарии

581

ния российской реальности, состоявшей в объективном слиянии или,
точнее, исторически обусловленном отсутствии разграничения между
ними. Предложенная Кавелиным классификационная схема позволяла
объединить в рамках новой отрасли «имущественного права»
институты как частного, так и публичного характера (напр., государственные
финансы и административную службу), что, в свою очередь, позволяло
осуществлять реформирование частноправовых отношений с помощью
публично-правовых норм (Кавелин К Какое место занимает гражданское
право в системе права вообще // Журнал гражданского и уголовного
права. СПб., 1880. Кн. 1 (январь-февраль). С. 106). С. В. Пахман критиковал
социологическую, по существу, схему Кавелина, апеллируя к концепции
классификации права римскими юристами, «лучше которой ничего ныне
не придумано». Ее смысл состоял в возможности классификации права по
двум основаниям
по отношению к предмету права (разделение всего
права по тому, относится ли оно к лицам, вещам или средствам защиты)
и по отношению к сфере юридической жизни (тогда право разделяется
на частное и публичное, исходя из того, относится ли оно к
регулированию частных лиц или общества в целом, т. е. государства). При втором
подходе частное право охватывает сферу отношений частных лиц между
собой, а публичное отношения членов общества к целому союзу.
Отсюда следовал вывод о желательности сохранения традиционного подхода
к определению содержания гражданского права, восходящего к римским
юристам и опыту крупных кодификаций Нового времени (Пахман С. В.
К вопросу о предмете и системе русского Гражданского уложения //
Журнал гражданского и уголовного права. СПб., 1882. Кн. 8 (ноябрь). С. 207).
Концепция теории и истории кодификации, выдвинутая В. И.
Сергеевичем в полемике с Пахманом, очень ригористична. Главным, по его
мнению, должно быть выяснение отношения Свода к тому праву, которое
действовало на момент кодификации. Иначе говоря, исследователь
кодификации должен обладать более обширным знанием источников, чем то,
которым обладали сами кодификаторы. Это необходимо для
установления следующих параметров: «все ли действующее право введено в Свод,
правильно ли оно формулировано, как примирены противоречия в
направлении наших законодателей», а главное, не внесено ли
кодификаторами «чего-либо нового, в источниках не заключающегося» (Задачи

истории кодификации // Вестник Европы. СПб., 1876. Т. 6. № 11. С. 462). С этих
позиций Сергеевич рассматривал основные памятники русского
права «Русскую правду» в ее различных редакциях, Судебники, прежде
всего Соборное уложение 1649 г., проекты уложенных комиссий XVIII в.
Ему принадлежит важнейшая публикация материалов Екатерининской
Уложенной комиссии 1764 г. и наказов в нее от сословий. Именно эти
принципы, по существу, источниковедческого исследования он считал
необходимым положить в основу изучения Свода законов 1832 г., а также
законов и указов, послуживших основой отдельных его статей.

582

Этот метод он активно отстаивает, вступая в открытую полемику с
другими точками зрения. Его не устраивает, с одной стороны, формализм
и ограниченность строго догматического подхода Пахмана,
исследования которого в области истории кодификации он критикует за
невнимание к источникам права, и, с другой стороны, он полемизирует с
расширительной трактовкой права как морального и чисто психологического
феномена в работах по философии права H. М. Коркунова и особенно
Л. И. Петражицкого, других сторонников концепции возрождения
естественного права. О Пахмане и Сергеевиче см.: Общественная мысль
России XVTII начала XX века. М., 2005.
тВангеров (Vangerow) Карл Адольф фон (1808-1870) немецкий
специалист по уголовному праву, цивилист и романист-пандектист,
разрабатывавший также национальное право. Автор трудов по римскому и
германскому уголовному праву и гражданскому праву.
190Унгер (Unger) Йозеф (1828-1913) австрийский цивилист и романист,
автор фундаментальных трудов по австрийскому частному праву.
191 Ager venditi (лат.) иск из продажи на основании уплаты торговой
цены с процентами, а в случае необходимости и сведений о выполнении
прочих обязательств покупателя, напр. о возмещении расходов.
192Ager mandati (лат.) иск поручения, как правило, о взаимном расчете.
Проект основного закона Российской империи, измененный
земским бюро (Проект С. А. Муромцева)
Печатается по: Конституционное государство. СПб., 1905. С. 556-580.
Воспроизведено в издании: Конституционные проекты в России XVIII начала
XX в. М, 2000. С. 693-715.
193 Проект С. А. Муромцева (1850-1910), созданный в июле 1905 г. и
ставший теоретической основой последующего конституционного движения
в России, составил программную основу политической деятельности
конституционно-демократической партии в думский период.
Разработанный им при участии Ф. Ф. Кокошкина, другого виднейшего теоретика
кадетской партии, данный проект отразил взгляды умеренной части
конституционалистов. Конституционная модель Муромцева была призвана
не столько заменить существующие законы другими, сколько постепенно
наполнить их новым содержанием. При этом они руководствовались как
общетеоретическими воззрениями, разработанными всей либеральной
школой русской юриспруденции, так и соображениями практической
политики стремлением обеспечить эволюционный переход от
самодержавия к правовому государству в форме конституционной монархии.
Основным условием перехода к правовому государству признавалась
Государственная Дума как важнейший инструмент политических реформ
и установление ее контроля над монархической властью (ответственное

Комментарии

583

министерство). Определенные признаки влияния проекта Муромцева на
основное законодательство периода Первой русской революции можно
проследить в ряде постановлений Основных законов, прежде всего гл. 8
«О правах и обязанностях российских подданных» и гл. 9 «О законах».
(Подробнее см.: Сергей Андреевич Муромцев. Сб. ст. М., 1911).

194 Для понимания исторического выбора при разработке данного
раздела проекта Муромцева целесообразно поставить его в общий контекст
развития российского парламентаризма. Российский парламент
Государственная дума
прошла ряд основных этапов своего развития.
Первый
связан со становлением этого института в условиях перехода от
абсолютизма к конституционной монархии в начале XX в. Решающая
фаза становления Государственной думы стала результатом подъема
революционного движения, представляя собой вынужденную уступку
монархии по отношению к либеральной оппозиции. Таковы Манифест
17 октября 1905 г. и законодательные акты, изданные в его развитие
в конце 1905
начале 1906 г.: закон об изменении Положения о
выборах в Государственную думу (от 11 декабря 1905 г.); манифест об
изменении Учреждения Государственного совета и о пересмотре Учреждения

Государственной думы (от 20 февраля 1906 г.). Эти законодательные акты
заложили правовую основу I Государственной думы. Выраженная в них
концепция отношений представительных учреждений и монарха во
многом соответствовала той, которая лежала в основе монархического
конституционализма ряда западных стран, прежде всего Германии. Две
палаты парламента Государственная дума и Государственный совет
наделялись равными правами в области законодательства; теоретически
(в случае достижения ими единства) они могли противостоять монарху
в вопросах контроля над бюджетом и введения новых законов. Однако
прав изменять основополагающие законы, руководить работой
правительства и использовать армию им не было дано. Поэтому говорить о
введении в России конституционной монархии как законченной формы
правления не вполне правомерно ввиду важных преимуществ, отданных
монархическому началу. В лучшем случае речь могла идти только о
первых элементах дуалистического порядка правления. В этих условиях стал
возможен постепенный процесс ограничения роли Государственной
думы в политической жизни, продолжавшийся до Февральской
революции и крушения монархии.
Государственный совет
высший законосовещательный орган Российской
империи, созданный царем Александром I по предложению М. М.
Сперанского в 1810 г. Рассматривал внесенные министрами законопроекты до
их утверждения царем, сметы и штаты государственных учреждений,

а также решал административные и судебные дела, превышающие
компетенцию других органов власти. Состоял из четырех департаментов
канцелярии, во главе которой стоял государственный секретарь. Внимание

584

к Государственному совету в русской юридической мысли и, в частности,
в работах Градовского и Коркунова было связано со стремлением более
четко разграничить устное и письменное распоряжение монарха, указ
и закон. Санкция Государственного совета рассматривалась как

определенная формализация процесса принятия законов, необходимая для
установления их отличия от указов и, тем более, устных распоряжений
самодержца. Радикальное изменение статуса Государственного совета
произошло в период конституционной революции начала XX в.
Манифест 17 октября 1905 г. и законодательные акты, изданные в его развитие
в конце 1905 начале 1906 г. (Манифест об изменении Учреждения
Государственного совета и о пересмотре Учреждения Государственной думы
от 20 февраля 1906 г.), превратили данный институт из
законосовещательного в законодательный. Две палаты парламента Государственная
дума и Государственный совет наделялись равными правами в области
законодательства; теоретически (в случае достижения ими единства) они
могли противостоять монарху в вопросах контроля над бюджетом и
введения новых законов.

Государственный совет в этой конструкции выступал в роли верхней
палаты. В его компетенцию входило рассмотрение законопроектов,
принятых Государственной думой, законодательных предположений,
инициированных членами Государственного совета, а также вопросы
внутреннего управления, требующие отмены, ограничения, дополнения
или разъяснения прежних законов, вопросы внутренней и внешней
политики в чрезвычайных обстоятельствах; ежегодные сметы общих
государственных приходов и расходов; отчеты государственного контроля
по исполнению государственной росписи доходов и расходов.
Формирование Государственного совета изменилось в 1906 г.: половина членов
назначалась императором, другая избиралась (от православного
духовенства, дворянства, земств, Академии наук и университетов,
организации торговли и промышленности, Финляндского сейма), причем
вводилась ротация одной трети состава в течение каждых трех лет. См.: Медушевский А Н. Конституционная монархия в России в сравнительноисторическом освещении // Вопросы истории. 1994. № 8. С. 30-47.
195 При оценке характера политической власти и перспектив ее развития
в России внутри оппозиционного движения в целом и кадетской
партии, в частности, не было единства мнений. Принципиальная
проблема заключалась в том, можно ли рассматривать политическую систему,
сформировавшуюся в ходе революции, как аналог западных
конституционных монархий или следует определять ее как лжеконституционализм или, согласно более умеренной формуле, мнимый
конституционализм. В соответствии с этим по-разному решался вопрос об отношении к
Думе и правительству, возможности участия политических партий в его
работе. Этот вопрос разъединял оппозицию даже в условиях политиче-

Комментарии

585

ского кризиса
роспуска Думы правительством. Сторонниками первой
точки зрения
признания российской политической системы реально
действующим правовым государством в форме конституционной
монархии выступили многие видные теоретики русского либерализма.
Анализируя Основные законы 23 апреля 1906 г., они раскрывали,
главным образом, правовую сторону проблемы. Основными источниками
«русской конституции» они (напр., В. М. Гессен) считали, прежде всего,
западноевропейское законодательство конституции Бельгии, Австрии,
Пруссии, а также созданную по ее образу конституцию Японии 1889 г.
Российскими источниками послужили конституционный проект Союза
освобождения, а также проект С. А Муромцева Ф. Ф. Кокошкина
(разумеется, в сильно модифицированном виде), которые, в свою очередь,
испытали определенное влияние западного (бельгийского)
конституционализма и были ориентированы не просто на конституционную монархию,
а включали в себя элементы парламентской монархии и сильно
выраженную приверженность к основным свободам. Можно констатировать
также влияние судебной реформы 1864 г. и Судебных уставов,
основанных на независимости суда и содержавших умеренные гарантии личной
неприкосновенности. Наконец, существенное влияние оказали
предшествующие российские Основные законы. Уже сам состав этих источников
показывает, что в постреволюционном Основном законодательстве
конкурировали две тенденции за сохранение достигнутых норм
конституционного характера и против них, за восстановление прежних порядков,
возможно, в модифицированном виде. Источником этих
консервативных принципов явились Прусская, Австрийская и, особенно, Японская
конституции, а также Основные законы абсолютистского периода.
Наиболее очевидным проявлением этих двух противоположных тенденций
стала политическая система, созданная в России Манифестом 17 октября
1905 г. и Основными законами 27 апреля 1906 г. С одной стороны, она
напоминала конституционные монархии Западной Европы и внешне
мало отличалась от них; с другой имела существенную специфику,
связанную с сохранением в законодательстве известного «монархического
принципа»
специфической германской публично-правовой
конструкции для предоставления главе государства особого независимого статуса
над всеми ветвями власти и контроля над армией. В новом российском
законодательстве эта тенденция проявлялась в сохранении за монархом
титула «самодержец» при устранении синонима «неограниченный»,
ранее ассоциирующийся с ним. Монархический принцип выражался
также в определении исполнительной власти как высшей государственной
администрации и включении в ее компетенцию крайне широкого круга
вопросов, многие из которых были по существу законодательного
характера.
Эта двойственность основного законодательства России вызывала
дискуссию среди представителей юридической науки того времени, в ко-

586

торой приняли участие такие видные ученые, как М. М. Ковалевский,
Б. Э. Нольде, С. А. Котляревский, В. М. Гессен, П. Б. Струве, В. А. Маклаков,
П. Н. Милюков, Ф. Ф. Кокошкин, Н. И. Лазаревский. Обсуждая характер

Манифеста 17 октября 1905 г., Основные законы 1906 г., роспуск
правительством первых двух Дум и радикальные изменения избирательного
законодательства, они показали непоследовательность

конституционных реформ в России. В то же время, будучи членами политической
партии, выступавшей за введение конституционного строя в России, они
исходили из определенной политической установки активно
воздействовать на самодержавие, постепенно трансформируя его в
конституционную монархию западного типа. Одним из способов этого давления
была правовая оценка политических заявлений правительства путем их
соотнесения с сформировавшимися правовыми нормами европейских
конституционных государств. В известном смысле они сознательно
интерпретировали только правовые формулы, не касаясь проблемы
механизмов их реализации. См.: Лазаревский Н. И. Лекции по русскому
государственному праву. СПб., 1908.; Котляревский С. А. Юридические
предпосылки русских основных законов. М., 1912; Нольде Б. Законы
Основные // Право. 1913; Гессен В. М. Теория конституционного
государства. М., 19H; SzefielM. The Russian Constitution of April 23,1906.
Political Institutions of the Duma Monarchy. Bruxelles, 1976; Медушевский A H.
Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в
сравнительной перспективе. М., 1998.
19бРеальные изменения российской политической системы в ходе первой
русской революции и в последующий период оказались далеко не столь
последовательные, нежели сформулированные в проекте Муромцева.
Вопрос о том, какая политическая система устанавливалась в России
Манифестом 17 октября 1905 г., вызвал дискуссию как у современников,
так и у последующих исследователей. Концепция конституционной
монархии как внутренне противоречивой переходной формы правления
определяла возможные альтернативные пути ее развития. В то же время
открывались различные варианты интерпретации данной
политической системы. Сторонники интерпретации данной системы как
конституционной подчеркивали, что сам по себе текст Основных законов
1906 г. не исключал возможности ее эволюции в направлении
парламентаризма, путем повседневной борьбы за конституционные
ограничения «монархического принципа». По их мнению, период с 1906 по
1917 г. демонстрирует тенденцию к утверщению конституционных
и парламентских принципов парламентской культуры, усиления
роли и участия Думы в разработке и принятии законодательных актов,
а главное характеризуется минимизацией возможностей вернуться
к дореволюционному положению. Эта эволюция к 1917 г. находилась на
своей начальной стадии, была нестабильна, однако общее направление

Комментарии

587

прослеживается достаточно определенно. Данное движение шло,
несмотря на существенные изменения избирательного законодательства,
создавшего в палатах парламента господство политических
настроений привилегированных классов. Латентный политический кризис
империи, постепенно возраставший до и особенно во время войны,
подталкивал большинство членов Думы в направлении парламентаризма
и либерализма.
Для сторонников данной концепции Россия после принятия Основных

законов 1906 г. стала конституционной, ограниченной,
представительной монархией, хотя и наименее развитой в сравнении с другими
конституционными монархиями Европы. Исходя из этого анализировались
все кризисы во взаимоотношениях правительства и Думы, прежде всего
роспуск двух первых Дум и изменение избирательного законодательства.
Государственный переворот 3 июня 1907 г. не изменил этого положения,
хотя означал насилие над Основными законами. Однако в манифесте,
выпущенном по этому поводу, император не ссылался на свое право
абсолютного властителя, но лишь указывал на свой долг положить конец
нетерпимой ситуации, и манифест не отменил ни одного из Основных

законов, напротив, они были им определенно подтверждены. В
дальнейшем и Дума, и правительство избегали заявлений, позволяющих
рассматривать этот шаг как прецедент. Справедливо, что Основные законы часто
подвергались нарушениям, содержали различные временные положения,

дух которых был несовместим с конституционализмом, но сходная
ситуация существовала в законодательстве многих других стран в начале
их конституционного развития, особенно в крупных империях до
самого прекращения их существования. Сторонники данной точки зрения
не считали оправданным мнение, что конституционное правление
может считаться установленным лишь после реализации в полном объеме
принципов новой системы. Конституционное правление, утверждали
они, существует уже тогда, когда дано национальное представительство,
облеченное правом законодательных решений. Это право, дарованное
России 17 октября 1905 г., не могло быть отменено правовым путем (что
исключалось наличием статей 86 и 87 Основных законов). Поэтому, как
заявлял, в частности, М. Шефтель, неверно интерпретировать российскую
политическую систему думской монархии как псевдоконституционализм
или мнимый конституционализм: этот тезис был выдвинут крайне
правыми и крайне левыми политическими силами для достижения своих
политических целей восстановления абсолютизма или его свержения
в ходе революции. Рассмотрение российской политической системы
приводило ряд ученых (Н. И. Лазаревский) к выводу, что это было начало
подлинного конституционализма в России и данная система могла
утвердиться в случае правильного курса правящих верхов (См. напр.: SzefielM.
The Russian Constitution of April 23,1906. Political Institutions of the Duma
Monarchy. Bruxelles, 1976. P. 261-262,373, 382).

588

Противники данного подхода указывали на его спорность даже с чисто
правовой точки зрения, поскольку он игнорирует существенные
особенности российского государственного права в сравнении с правом
других европейских монархий. Достаточно сказать, что сохранение за
монархом титула «самодержец» могло интерпретироваться в пользу
абсолютности его власти; конструкция системы властей была такова, что
давала монарху исключительные полномочия, и, наконец, весь период
с 1881 по 1917 г. Россия жила в состоянии чрезвычайного положения,
режим которого стал более жестким после 1907 г. и достиг апогея в годы
войны. С правовой точки зрения это позволяло оставлять без внимания
многие положения Основных законов, выводя монархию из сферы их
контроля. Анализ соотношения правовой нормы и действительности,
природы политического режима и механизма власти в нем, наконец,
поведение бюрократии в ходе острых политических конфликтов
убеждал их в мнимоконституционном характере данной системы. Этот
тезис был сформулирован наиболее жестко радикальными критиками
режима (напр., Лениным). Однако он присутствовал и в либеральной
политической мысли. Вопреки взглядам некоторых либеральных
юристов, последующие аналитики (напр., П. Н. Милюков в своих
эмигрантских работах) отмечали, что думская монархия начала XX в. может быть
с большим основанием интерпретирована как мнимый
конституционализм. Это не означает, тем не менее, что путь конституционных реформ
был для нее закрыт.
Таким образом, относительно природы российской государственности
после Манифеста 1905 г. единства мнений нет как у современников, так
и в последующей научной литературе. Ряд авторов считает, что она
может рассматриваться как конституционная монархия дуалистического
типа (напр., В. В. Леонтович, М. Шефтель), другие говорят о
псевдоконституционализме и даже лжеконституционализме. Проблема
дефиниций носит, разумеется, условный характер и во многом зависит от
критериев «конституционности». Тем не менее, нам кажется более
правильно определить этот политический режим вслед за М. Вебером как
«мнимый конституционализм». Данное определение имеет то
преимущество, что дает не только и не столько правовую интерпретацию
политического режима, но раскрывает реальный механизм власти в нем,
который существенно отличался от конституционных монархий
Западной Европы.
Нам представляется, что к двум измерениям, выдвинутым ранее
(публично-правовому и социологическому анализу), необходимо
прибавить третье функциональное рассмотрение данного явления
в исторической динамике. При таком его анализе становится ясно, что
мнимый конституционализм повсюду является нестабильной,
внутренне противоречивой системой, которая может развиваться диаметрально
«

Комментарии

589

противоположным образом в зависимости от более общих тенденций
социально-политического развития. Фактически
это феномен
переходного периода. Теоретически данная система, представляя собой
сочетание конституционной легитимации власти с сохранением ее
авторитарной сути, может стать отправной точкой как конституционного,
так и антиконституционного развития. В России начала XX в. ситуация
объективно сложилась в пользу второго варианта, однако это не
исключало другого результата на исходе того же столетия (Медушевский А Н.
Размышления о современном российском конституционализме. М.,
2007).

Библиография
Список трудов С. А. Муромцева // Сергей Андреевич Муромцев.
Сборник статей. М., 1911.;
Юридическая библиография профессора С. А. Муромцева (1850
19Ю) Ц Муромцев С. А Избранные труды по римскому и
гражданскому праву. И.: Центр Юринфор, 2004. С. 741-756.

Указатель имен

Абаза Н. С. - 18

Август О.- 217,547, 574
Александр II 17,19
Анненский Н. Ф. 23
Арнольд В, 218,547
Астров Н. И, 31
Барон Ю.- 74,77,131,185,219,
534
Безелер Г. фон 238-240,242,
247,251,549
Бехман 102-103
Бокль Г. Т. 10
Брунс KI- 171,205, 207, 545
Буайе П. 57
БэнА- 355,369,419
Бюхель - 160,172,177-178
Вангеров К А фон 74,496,582
ВикоД. - 232,547-548
Винавер М. М. 31
Виндшейд Б. 497,574
Витте С.Ю. 57
Гай - 73,262,268,272-273,309,
399,550
Гальвани Л. 328,565
Гамбаров Ю. С. - 470,561,571,
580
Ганс Э.- 171,217,547
Гегель Г.-В.-Ф. - 240,547,566
Гессе Г. Ю. - 75-76
Гессен В. М. 23,548,568,585
Гессен И. В. 23
Гильденбранд И. 293
ГлюкХ.Ф.-76,103,539
Гольмстен А X. 6,562,571
Градовский А Д. 32,584
Гредескул Н. А 31,55,62
Гуго Г.- 233,429,532,576
Дарвин Ч. - 234,549
Еллинек Г.

568

Зенон

263,550

Иеринг Р. фон 5-7,13,22,76 77,
84,100,107,112,142,147,151,
157,171,175,183,186-187,
189-190,192-193,197-199,201,
205,207,253,336-338,397,436,
470,497,533-534,542,561-562,
566-568,571-572
Ирнерий 105,540
Кавелин К Д. - 32,463,485-489,561,
578-581
Кант И. - 217,233,236,546-547
Кассий Л.- 398-399,575
Кельзен Г. - 6,562,571-572
Кизеветгер А А 31,62
Кистяковский И. А 22, 31,62
Ковалевский М. М. 6,62,563,
571-572,586
Кокошкин Ф. Ф. 24-26,30-31,52,
62,533,582,585-586
Конт О.- 322,563
Коркунов H. М. - 32,536,563,567,
571,576,584
Котляревский С. А 24,31,55,586
Крюгер 158
Кунце И. Э.- 224-225,547
Куяций К Ж. 76,533
Лабеон А - 397-398,574-575
Леббок Д. 147,151,322,564
Лейст-73,77,128,131,262,271,
313
Ленель 85-86
Лорис-Меликов М. Т. 17,19
Львов H. Н. 26
Людвиг Баварский 156
Маклаков В. А 29
Марк Аврелий 101,539
Медушевский АН, 537,547,549,
553-555,557,562,569-471,577,
580,584,586,589

Указатель имен

591

Мейшейдер
193
Меркель А. 130,226,234,541
Милль Дж. Ст. 241, 244, 322,419,
460,470,485, 562
Милюков П. Н. 31,60,62, 586, 588
Митюков - 79,131,158,167-168.
170-172,176,181-182,202,
204-206,212
Монтескье Ш. - 35,131,541,569-570
Муромцев В. С. 8
Муромцев С. А. 8,15
Мэн Г.-Д.-С. - 100,109,148, 290,
539
Мюленбрух
75-76
Набоков В. Д. 31,55
Нибур Б. Г.- 147,542
Новгородцев П. И. - 24,537,548-549,
562
Острогорский М. Я.

55

Павел Ю.-76-77,497,534
Папиниан Э. 76,304,309,497-498,
533
Пахман С. В. - 6,562,564-566,571,
581-582
Петр I 10,16
Петрункевич И. И. 24
Помпоний С. 399,575
ПостА. Г. 132
Прокул Л. 399,575
Пут Г. Ф.-73,81,195,235-238,
240,242,246-247,251,253,
334,402-404,329,457,496,
532,535
Риббентроп 409
Родичев Ф. И. 62
Россбах 148-149
Сабин М,-398-399,497,575
Савиньи Ф.-К 73 76,99,154-156,
183-186,189,195,198,217,233235,241-243,246,331,346,429,
445-446,496,532-533,535,546,
564,566,568

Скалой В. Ю. 17
Соловьев С. М. 10, 32,578
Спенсер Г, - 157,322,450,563,
572
Сталь Ф.-Ю. - 237,241,450,549
Столыпин П. А. 58
Струве П. Б. 27
Тейлор Э. Б, - 151,322,563
Телль 239
Тибо А.-Ф.-Ю. 217, 546,564
Тон А.-470
Тренделенбург Ф.-А. 218,450,547
Трифониан К. 270,532,536,556
Ульпиан Д. - 77-78, 273,284, 304,
459,461-462,469,472,534
Унгер Й. - 497,582
Фейербах А. 217-218,233,546
Флорентин 272,556
Фойгт К - 72-73,84,102, 262,295,
299
Фольграф 450
Франклин Б. 156
Фюстель де Куланж Н. Д. 109,
150-152,540
Цельз - 275,556
Цицерон М. Т. - 174,295,303,542
Чичерин Б. Н. - 32,566,578
Чупров А. И. 17
Шеллинг Ф.-В. - 217,233,236,240,
450,546,566
Шершеневич Г. Ф. 548-549,562,
565,572-573
Шлоссман - 73-74,78,129-130,135,
219
Шмидт В, - 152-153, 222
Шрейдер Г. И. 24
Штейн Л. - 91-92,226,228,539
Щепкин H. Н.
Эйзеле

26

85-86,101,103

592

Эка - 158

Эрлих Е.
Эрштедт

6,562,572
328

Юлиан - 84,536,575

Юстиан I - 81,89-91,197,204,217,
263,268,280,394,482,484,532,
534-537,550,556,564
Яволен П.

398,536,575

Содержание
Сергей Андреевич Муромцев
Медушевский А. Н.

5

С. А. МУРОМЦЕВ. ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

63

ОЧЕРКИ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
I. К вопросу о научно-историческом изучении

65

граязданского права

70

I. О господствующем в современной науке отношении
к римскому праву

1. Влияние обстоятельств рецепции римского права
на строй римско-германской догмы
2. Влияние старых догматических приемов на новую
догму и на историческую разработку римского
гражданского права

71
71

93

II. Об исследовании скрытых исторических фактов
в применении к истории гражданского права

104

Общие замечания в связи с анализом примеров
исследования

104

112
1. Определение скрытого факта
113
2. Констатирование скрытого факта
3. Скрытые факты, не засвидетельствованные источниками.
Исследование казуальных решений и юридических
принципов. Указание относящихся сюда заблуждений.... 120
136
4. Скрытые факты, указанные источниками
140
5. Таблица. Характер исследования скрытых фактов

6. Классификации данных исследования
7. Логический строй исследования. Роль обобщения.
Историческая аналогия
8. Выбор между обобщениями
9. Малая посылка
Заключение
На. Приложения: к учению о владении вещами по римскому
праву

143
145
149
154
157
157

594

A. О природе института владения
B. О принципе права владения
C. Об основании юридической защиты владения
III. Значение «историко-философского» изучения

159

гражданского права

213

II. К учению об образовании гражданского права
I. Идея закономерного развития
1. К вопросу о значении исторической школы
2. Об общем народно-правовом убеждении

182

199

230
230
230
243

II. Идея психического труда
III. Естественное право (jus naturale)

249
257

Общая критика

257

1. Правоопределения, ошибочно причисленные
к естественному праву
2. Влияние логической очевидности

262

3. Влияние физических условий
4. Влияние человеческой природы
5. Усвоенные нормы

271

6. Новая справедливость

292

267

283
288

Заключение

305
307
312

IV. Предмет дальнейшего исследования

314

7. Простое и сложное
Сложные мотивы

ОПРЕДЕЛЕНИЕ И ОСНОВНОЕ РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА

315

I. Задача современного изучения римского гражданского
315
права
315
1. Интерес, связанный с изучением римского права
§ 1. Интерес изучения римского права
для современного юриста
2. Задача науки о гражданском праве
§ 2. Ложный взгляд на задачу науки права
§ 3. Задача науки
§ 4. Задача социальной науки и науки права.
Гражданское правоведение

315
316
316
320
322

Содержание

595

§ 5. Различие закона и юридического принципа

325

§ 6. Открыты ли какие-либо законы развития
гражданского права?

328

3. Развитие немецкой юриспруденции
в настоящем столетии

330

§ 7. Немецкая историческая школа в ее первоначальном
330

виде. Влияние на нее философии
§ 8. Влияние «практического» направления
§ 9. Обобщения Рудольфа Иеринга
4. Заключение
§ 10
И. Характер предстоящего исследования
§11. Связь отраслей социальной науки

334
336
339
339
340
340

§ 12. Невозможность полного обособления
гражданского правоведения

342

§ 13. Распространение сказанного на догму
гражданского права

345

§ 14. Характер необходимого обособления
гражданского правоведения
III. План исследования
§15

350
353
353

Определение права
I. Предварительные замечания
§ 16. Предмет гражданского права принадлежит
к области социальных отношений

355
355

II. Отношение

358

§ 17. Общее определение
§ 18. Активное отношение
как общая форма отношений
§ 19- Субъект, объект и среда отношения
§ 20. Среда как совокупность отношений
§ 21. Результаты (§§ 17-20)
III. Защита отношений вообще и юридическая защита

358

в особенности

ЗбЗ

§ 22. Общественный союз как усложнение среды.
Защищенные отношения первого рода

355

359
ЗбО
362
362

363

596

§ 23. Общество как самостоятельный фактор отношений.
365
Защищенные отношения второго рода
367
§ 24. Защита неорганизованная и организованная
§ 25. Устройство защиты первого рода.
Понятие восстановления отношений

§ 26. Устройство защиты второго рода и, в частности,
защиты организованной (юридической)

370

371
372
374
376

§ 27. Пример права собственности
§ 28. Пример права по обязательствам
§ 29. Пример публичных прав
378
§ 30. Виды юридических отношений
§ 31. Воззрение римлян в современной практической
юриспруденции на значение судебных притязаний.... 380
382
§ 32. Судебное притязание и правомочие
§ 33. Юридические отношения
как предмет юридической защиты.
Обособленные юридические отношения

382

§ 34. Результаты
IV. Свойства правового (защищенного) отношения.
Особенности юридического воззрения на существо

384

правового отношения
§ 35. Свойства правового отношения

385
385

§ 36. Особенности юридического воззрения
на существо правового отношения:
Общее замечание

387

§ 37. Установление права

388

§ 38. Непрерывность права

391

§ 39. Прекращение права

392

§ 40. Преемство в праве

393

§ 41. Successio universalis.

Hereditas jacens

396

§ 42. Successio in universum jus defuncti и hereditas
397
jacens в римской юриспруденции
§ 43- Абсолютное и релятивное установление права.... 400
400
§ 44. Confusio
§ 45. Излишнее отвлечение

402

§ 46. Определение права на чужую вещь

402

§ 47. Ипотечное право собственника на свою вещь

404

Содержание
§ 47 bis. (Продолжение)

§ 48. Особенности корреального обязательства
§ 49. Результаты (§§ 35-48)
§ 50. Главный вывод
V. Поверка предложенного определения права
1. Разбор первого возможного возражения
§ 51. Ожидаемое возражение
§ 52. Шаткость разговорного и литературного
словоупотребления
§ 53. Поверочный анализ. Его задача
§ 54. Выполнение
§ 55. Логическая правильность предложенного
анализа

597
407
408

410
411

412
412
412
413
415
416
419

§ 56. Источник недоразумений и способы
их распространения
§ 57. Юридический характер международных
отношений

§ 58. Юридический характер отношений раннего
периода, обычаев и т. д
§ 59- Результаты
2. Разбор других возражений

421
422

426
428
429

§ 60. Возражение, основанное на неправильном
понимании природы определения

429

§61. Возражение, основанное на смешении двух
точек зрения: объективно-научной и практической.... 430
432
VI. Правовой порядок
1. Правовой институт и правовой порядок

§ 62. Определение
2. Право как действующий порядок

§ 63. Юридические нормы
§ 64. Историческая критика юридических норм
§ 65. Справедливость
§ 66. Значение научных выводов относительно
будущего правового порядка
§ 67. Результаты
3. Право как защищенный порядок
§ 68. Разъяснение

432
432
434
434
437
438
441
442

443
443

598

§ 69. Учение Савиньи о природе обязательств

445

§ 70. Ближайшее определение
предмета правоведения

447

VII. Неорганизованная защита

447

§ 71. Задача этой главы

447

§ 72. Область неорганизованной защиты
§ 73. Сходство организованной и неорганизованной

448

защиты

448

§ 74. Мнение о полной разнородности права
и нравственности
§ 75. Возражение a priori
§ 76. Гармония действующего права и морали
§ 77. Происхождение противоречий
§ 78. Заблуждение по вопросу об отношении права
и нравственности к внешней и внутренней стороне
человеческих поступков
§ 79. Результаты

450
451
452
453

456
459

Определение гражданского права в связи с классификацией
459
права
459
I. Разделение права на публичное и гражданское
1. Изложение и объяснение основной классификации
459
права
459
§ 80. Римская классификация и ее достоинство
§ 81 Недостаток римских определений. Общее благо
461
и частный интерес
4б4
§ 82. Преследование неправомерных интересов
§ 83. Лицо и общество в различных сферах
467
общественной жизни
§ 84. Определение гражданского права
469
в противоположность публичному праву
474
§ 85. Результаты
475
2. Дальнейшие пояснения и подробности
§ 86. Спорные группы: уголовное
475
и семейственное право
479
§ 87. Actio popularis
482
§ 88. Переходные формы

Содержание
§ 89. Классификация К. Д. Кавелина
§ 90. Результаты
3. Сравнение с классификацией случаев
неорганизованного контроля
§91
II. Цена гражданских прав
§ 92. Условия, определяющие цену
гражданских прав
§ 93- Цена имущественная и неимущественная
§ 94. Оценка гражданских прав
§ 95. Спорный вопрос

599
485
489
490
490
492
492
493
494
496

§ 96. Гражданское право защищает неимущественные
интересы

497

§ 97. Способы гражданской защиты неимущественных
интересов

500

§ 98. Гражданское право должно защищать
неимущественные интересы

503

§ 99- Гражданская и публичная защита
неимущественных интересов
§ 100. Результаты

506
507

Проект основного закона Российской империи,

измененный земским бюро (Проект С. А. Муромцева)

509

КОММЕНТАРИИ

531

Библиография

589

Указатель имен

590

Научное издание
Библиотека отечественной общественной мысли
с древнейших времен до начала XX века

Муромцев Сергей Андреевич
Избранные труды
Ведущий редактор Е. А Кочанова
Редактор Т. И. Петрова
Художественный редактор А К. Сорокин
Художественное оформление М. В. Минина
Компьютерная верстка С. В. Ветрова
Корректор Л. П. Константинова
ЛР № 066009 от 22.07.1998. Подписано в печать 28.12.2009.
Формат 60x90 7,6. Печать офсетная. Усл.-печ. л. 37,5.
Тираж 1000 экз. Заказ 641
Издательство «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН)
117393, Москва, ул. Профсоюзная, д. 82.
Тел.: 334-81-87 (дирекция), 334-82-42 (отдел реализации)
Отпечатано с готовых файлов заказчика в ОАО «ИПК
«Ульяновский Дом печати». 432980, г. Ульяновск, ул. Гончарова, 14