/
Author: Хаскельберг Б.Л.
Tags: вещное право имущественное право недвижимое имущество государство и право юридические науки юриспруденция гражданское право издательство статут библиотека цивилистические исследования вещные права
ISBN: 978-5-8354-0499-5
Year: 2008
Text
ВЕЩНЫЕ ПРАВА
СИСТЕМА, СОДЕРЖАНИЕ, ПРИОБРЕТЕНИЕ
СТАТУТ
Настоящая книга продолжает серию публикаций, объединенных под общей
рубрикой «Библиотека “Цивилистические исследования’’» (Библиотека ЦивИс),
которые близки по своей тематике и методологии выходящему в издательстве
«Статут» с 2004 г. ежегоднику гражданского права «Цивилистические исследования»
(редакторы д.ю.н., проф. Б. Л. Хаскельберг и д. ю. н. Д. 0. Тузов) и разделяют
общую направленность последнего.
Ежегодник гражданского права «Цивилистические исследования» является
научным изданием, имеющим существенные особенности по сравнению с
иными публикуемыми в России изданиями по гражданскому праву.
Его отличает комплексное, «трехмерное» освещение цивилистической
материи, а именно:
- в контексте истории гражданского права и цивилистики;
- в рамках современного российского гражданского права;
- в свете зарубежного и сравнительного частного права.
Ежегодник уникален своей географией: в его выпусках сотрудничают ученые-
юристы из России, Болгарии, Германии, Италии, Казахстана, Китая, Нидерландов,
Польши, США, Украины, Финляндии. В связи с этим в Ежегоднике публикуется
значительное количество переводных работ иностранных авторов, не всегда
доступных в оригинале российскому читателю.
Среди авторов Ежегодника - ученые с мировым именем, такие как Андреас
Ваке, Витольд Володкевич, Лауренс Винкель, Томаш Гьяро, Олимпиад Иоффе,
Родольфо Сакко, Марио Таламанка, Джузеппе Фальконе, Райнхард Циммерман и др.
Отдельные материалы, публикуемые в Ежегоднике, должны войти составными
частями в планируемые к изданию книги Библиотеки ЦивИс.
В настоящий сборник, издаваемый в честь юбилея известного отечественного
цивилиста, профессора Б. Л. Хаскельберга, вошли труды, посвященные пробле-
мам вещного права. Рассматриваются спорные вопросы системы и содержа-
ния вещных прав, а также приобретения права собственности, в частности
проблема оснований и способов приобретения. В подготовке издания приняли
участие цивилисты из России, Италии, Казахстана, Эстонии.
Издание рассчитано на научных работников, преподавателей вузов, студентов,
аспирантов, практикующих юристов и всех тех, чей круг интересов связан с
гражданским правом и его историей.
ВЕЩНЫЕ ПРАВА
СИСТЕМА, СОДЕРЖАНИЕ, ПРИОБРЕТЕНИЕ
СБОРНИК НАУЧНЫХ ТРУДОВ В ЧЕСТЬ ПРОФЕССОРА
Б. Л. ХЛСХЕЛЬБЕРГА
Под редакцией Д. О. Тузова
CTRT4T
M0CKBR2008
УДК 347.2
ББК 67.404.1
В 40
Библиотека «Цивилистические исследования»
Под редакцией
доктора юридических наук Д. О. Тузова
Редакционная коллегия сборника:
канд. юрид. наук, доц. Т. Ю. Баришполъская
канд. юрид. наук В. В. Кресс
докт. юрид. наук, проф. В. В. Ровный
канд. юрид. наук, доц. В. И. Сухинин
канд. юрид. наук, доц. Н. Д. Титов
докт. юрид. наукД. О. Тузов (председатель)
канд. юрид. наук, доц. В. М. Чернов
Редколлегия выражает искреннюю благодарность губернатору Томской области
Виктору Мельхиоровичу Крессу
за поддержку в организации издания настоящей книги
Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр.
В 40 в честь проф. Б. Л. Хаскельберга / Под ред. Д. О. Тузова. -
М.: Статут, 2008. — 464 с. (Библиотека «Цивилистические
исследования».)
ISBN'978-5-8354-0499-5 (в пер.)
В настоящий сборник, изданный в честь юбилея известного отече-
ственного цивилиста, профессора Б. Л. Хаскельберга, вошли труды,
посвященные проблемам вещного права. Рассматриваются спорные
вопросы системы и содержания вещных прав, а также приобретения
права собственности, в частности проблема оснований и способов
приобретения. В подготовке издания приняли участие цивилисты из
России, Италии, Казахстана, Эстонии.
Издание рассчитано на научных работников, преподавателей ву-
зов, студентов, аспирантов, практикующих юристов и всех тех, чей
круг интересов связан с гражданским правом и его историей.
УДК 347.2
ISBN 978-5-8354-0499-5 ББК 67.404.1
© Коллектив авторов, 2008
© Д. О. Тузов, перевод на русский язык, 2008
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2008
СОДЕРЖАНИЕ
Наш учитель............................................5
Избранные труды профессора Б. Л. Хаскельберга..........22
IVRAINRE:
СИСТЕМА И СОДЕРЖАНИЕ ВЕЩНЫХ ПРАВ I
М. И. Клеандров (Москва). Право собственности государствен-
ных корпораций: некоторые вопросы...................30
В. С. Белых, Г. Э. Берсункаев (Екатеринбург). Правовые формы
принадлежности имущества субъектам предпринимательской
деятельности........................................39
А. Г. ДИДЕНКО (Алматы). О праве оперативного управления
и хозяйственного ведения как вещных правах..........52
С. Я. СОРОКИНА (Красноярск). Вещные права учреждений
и их осуществление..................................66
Е. А. Крашенинников (Ярославль). Заметки о конститутивном
правопреемстве......................................83
М. К. СУЛЕЙМЕНОВ (Алматы), С. В. СКРЯБИН (Астана). Вещные
права на чужую вещь.................................88
И. Д. КУЗЬМИНА (Кемерово). Объекты права собственности
в здании...........................................109
, TITVLVS ЕТ MODVS ADQVIRENDI:
ОСНОВАНИЯ И СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ J
ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
М. Таламанка (Рим). Купля-продажа между обязательственным
эффектом и переносом собственности
(пер. ситал.Д. О. Тузова) .........................138
Р. САККО (Турин). Переход права собственности на движимое
имущество в свете сравнительного права
(пер. ситал.Д. О. Тузова) .........................163
А. Ю. Зезекало (Абакан). Исполнение по ошибке и проблема
перехода права собственности.......................186
3
Содержание
Е. Л. Невзгодина (Омск). Договоры купли-продажи недвижимости
при участии риэлтерских фирм и проблема задатка........201
П. А. Варул, М. Э.-Э. Тамме (Тарту). Переход предприятия
по сделке в эстонском праве............................216
М. В. Кратенко (Красноярск). Продажа заложенного имущества
без согласия залогодержателя: проблемы правопреемства..229
А. Е. Казанцева (Барнаул). Приобретение права собственности
в порядке наследования....................................239
В. М. Чернов (Томск). Основания приобретения права
собственности на земельные участки сельскохозяйственного
назначения................................................253
Н.Д. Титов (Томск). Раздел имущества, находящегося в долевой
собственности, и выдел из него доли: проблемы
правоприменения........................................264
Н. А. Шадрина (Томск). К вопросу о понятии и значении
приобретательной давности..............................281
А. Д. РУДОКВАС (Санкт-Петербург). Добросовестность владения
и приобретательная давность: mala fides superveniens non impedit
usucapionem............................................304
С. А. Краснова (Кемерово). Понятие и значение добросовестности
приобретателя от неуправомоченного лица...................338
В. В. Ровный (Иркутск). Переработка добросовестная и недобро-
совестная ........................................... 360
Т. С. ЭТИНА (Кемерово). Процессуальные аспекты признания
права муниципальной собственности на бесхозяйную
недвижимую вещь........................................402
Д. О. ТУЗОВ (Томск). Недопущение реституции и конфискация
при недействительности сделок (О возникновении права
собственности государства по основаниям, предусмотренным
статьями 169 и 179 ГК РФ) ................................419
НАШ УЧИТЕЛЬ
Эта книга выходит в преддверии 90-летия одного из ведущих оте-
чественных цивилистов, заслуженного юриста Российской Федера-
ции, профессора кафедры гражданского права Томского государст-
венного университета Бориса Лазаревича Хаскельберга и посвящается
его славному юбилею.
Имя Б. Л. Хаскельберга для нас, его учеников и коллег, означает
нечто гораздо большее, чем имя талантливого ученого-цивилиста.
Для нас Борис Лазаревич — это прежде всего Человек и Учитель в са-
мом высоком смысле этих слов, личность и жизнь которого — пример
беззаветного служения науке, своей стране и народу.
Почти целый век... И какой век! Все беды и испытания, через ко-
торые прошла наша страна, все пережитые ею значимые и трагиче-
ские события выпали и на долю Бориса Лазаревича, отразившись на
его нелегкой судьбе. Это и жестокий голод начала 30-х, и холод Фин-
ской войны 1939-1940 гг., и Великая Отечественная война, в которой
Борису Лазаревичу довелось участвовать с самого ее начала... В этом
очерке нам хотелось бы рассказать о жизненном пути профессора
Б. Л. Хаскельберга, его становлении как ученого и педагога и, конеч-
но же, о его научной деятельности, о том вкладе, который внес наш
любимый учитель в отечественную науку гражданского права.
Борис Лазаревич родился 28 мая 1918 г. в с. Сальница Улановского
района Винницкой области в семье кустаря, в разгар Гражданской
войны. С самого детства одним из главных его стремлений было же-
лание учиться. Но в то время, чтобы получить образование, одного
только желания было недостаточно. Нужны были силы и воля.
В 1933 г., в период страшного голода на Украине он оканчивает
Сальницкую семилетку и поступает на факультет государственных
доходов Николаевского финансово-экономического техникума, окон-
чив который в 1936 г. и получив квалификацию техника-финансиста
направляется на работу в горфинотдел г. Красный Луч Донецкой об-
ласти, где проработает два года. Для 18-летнего юноши это была
очень ответственная работа: в его задачи входило инспектирование
государственных, кооперативных и иных предприятий обществен-
ного сектора с правом проведения в них ревизий.
В июле 1938 г., после прохождения двухмесячного повышения
квалификации инспекторов госдоходов на Харьковских межобласт-
5
Т. Ю. Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов
ных финансовых курсах НКФ Украины, Б. Л. Хаскельберг переведен
инспектором в облфинотдел г. Сталино (ныне г. Донецк). Но долго
проработать на новом месте не пришлось: в сентябре того же года его
призывают на действительную службу в ряды Красной армии. А в
1939 г. вспыхивает война с Финляндией. Так началась военная эпопея
Бориса Лазаревича.
В памяти о той первой в его жизни военной кампании 1939—
1940 гг. неизгладимо остались снежные окопы, страшный холод,
плохо защищенные, практически открытые врагу позиции воинских
подразделений 97-го стрелкового полка, проводившего операцию на
Петрозаводском направлении, где ему приходилось тогда сражаться,
первое тяжелое ранение, первые госпитали.
7 февраля разорвавшимся вблизи от окопа минометным снарядом
Борис Лазаревич был тяжело ранен. Последствия этого ранения дают о
себе знать до сих пор: минные осколки так и остались в локте и легком.
В июле 1940 г., после лечения, он был уволен из армии по инвалидности.
В том же году, еще не вылечившись окончательно от ран,
Б. Л. Хаскельберг поступает во 2-й Ленинградский юридический ин-
ститут им. М. И. Калинина. Но проучиться в институте довелось всего
один учебный год: в июне 1941 г. опять началась война, и Борис Лаза-
ревич — снова в строю, в составе 14-го Краснознаменного стрелко-
вого полка войск НКВД 109-й стрелковой дивизии (впоследствии —
602-й стрелковый полк 42-й армии Ленинградского фронта), в кото-
ром он сражался с августа 1941 по май 1944 г. на ближайших подсту-
пах к Ленинграду и под Выборгом, сначала будучи рядовым, а затем —
старшим сержантом, командиром отделения.
Война, несомненно, сроднила молодого солдата-студента с городом
на Неве, в боях за который он не щадил своей жизни. Во время оборо-
ны Ленинграда Борис Лазаревич был трижды ранен. Первое ранение
он получил 29 марта 1943 г. во время боев под Пушкином, второе — тя-
желое — в январе 1944 г. под Нарвой. Но он снова и снова возвращался
в строй. Однако последнее, самое тяжелое ранение, полученное 21 ию-
ня 1944 г. под Выборгом (разрывная пуля буквально разворотила пра-
вое бедро), приковало Бориса Лазаревича на долгие месяцы к больнич-
ной койке. О том, чтобы снова встать в строй, не могло быть и речи.
Так закончилась для Б. Л. Хаскельберга эта вторая выпавшая на
его долю война. За свой ратный подвиг он награжден орденом Славы
III степени (1944 г.), орденом Отечественной войны I степени
(1985 г.), медалями «За оборону Ленинграда», «За победу над Герма-
6
Наш Учитель
нией в Великой Отечественной войне 1941-1945 гг.» (1945 г.), дру-
гими медалями. На вопрос о том, какая из воинских наград самая
дорогая для него, он неизменно отвечает: «“За оборону Ленингра-
да”. Я с боевыми товарищами защищал ставший для меня родным
город, который впоследствии дал мне путевку в жизнь»* 1. Он не был
ленинградцем от рождения, но он становился им в оборонительных
боях за Ленинград, в голоде и лишениях длившейся 900 дней блокады,
разделив свою судьбу с судьбою города на Неве2.
На Урале, находясь в эвакогоспитале в Ирбите, раненый Борис Лаза-
ревич узнает о том, что его родители и другие родственники еще в 42-м
были расстреляны на Украине гитлеровцами. В родных местах его уже
никто не ждал. И он решает вернуться в Ленинград. Он по-прежнему
мечтает об учебе и находит в себе силы и волю ее продолжить.
Поскольку Ленинградский юридический институт, в котором он
окончил первый курс, еще не был реэвакуирован из Джамбула, Борис
Лазаревич, узнав, что возрожден юридический факультет Ленинград-
ского университета, решает продолжить учебу на нем.
Поздней осенью 1944 г. на костылях он приходит к декану юридиче-
ского факультета Ленинградского университета, профессору А В. Ве-
недиктову и заявляет, что желает учиться на II курсе, но никаких доку-
ментов, подтверждающих окончание первого, у него нет. Искренность
молодого человека подкупила декана, и Б. Л. Хаскельберг был зачис-
лен3. Так в конце 1944 г. Борис Хаскельберг становится студентом
II курса юридического факультета Ленинградского университета.
Прерванную войной учебу предстояло продолжать в невероятно
трудных условиях ликвидации последствий ленинградской блокады,
после длительного вынужденного перерыва, несмотря на ранения,
жилищные и другие материальные трудности. Но все это не отрази-
лось на успеваемости Бориса Хаскельберга: на протяжении двух лет в
связи с отличной учебой он был Сталинским стипендиатом.
Вскоре после зачисления в университет состоялась еще одна
встреча с деканом — профессором А. В. Венедиктовым. Это произош-
' Цит. по: Отмахов И. Профессор защищал Ленинград // Пятница [Томск]. 2007.
1 февр. См. также: он же. Полвека в ТГУ // Томский пенсионер (еженедельное при-
ложение к газете «Вечерний Томск»), 2003. 25 янв., суббота. № 14 (617). С. 3.
2 Куршева О. Вся жизнь - преодоление // За советскую науку. 1984. 23 февр., чет-
верг. № 7 (1587). С. 2.
3 Бегинина Е. Наш учитель // За советскую науку. 1977. 19 мая, четверг. № 18
(1206). С. 2.
7
Т. Ю. Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов________________
ло на зачете по римскому праву. Ответ Б. Л. Хаскельберга понравился
декану, завязалась беседа о жизни студента до войны. С течением
времени Анатолий Васильевич Венедиктов, выдающийся советский
ученый, впоследствии академик, лауреат Государственной (Сталин-
ской) премии за фундаментальный труд о государственной социали-
стической собственности4, стал для Бориса Лазаревича Учителем и
наставником, о котором тот всегда вспоминал и продолжает вспоми-
нать с величайшей теплотой и благодарностью. «Учитель привил мне
любовь к юридической науке, в частности к гражданскому праву», —
говорит он. Общение с А. В. Венедиктовым будет продолжаться и по-
сле переезда Бориса Лазаревича в Томск. В архиве Б. Л. Хаскельберга
сохранилось множество писем А. В. Венедиктова, в которых учитель с
живым участием интересуется судьбой и деятельностью своего учени-
ка, подробно рассказывая о делах на факультете в Ленинграде и о се-
бе. «Я часто и с чувством искреннего удовлетворения, — пишет Ана-
толий Васильевич, — вспоминаю о годах нашей совместной работы»5.
На юридическом факультете Ленинградского университета рабо-
тали тогда замечательные профессора. «Вообще, мне сильно повезло с
учителями — я учился у выдающихся ученых, которые сегодня при-
знаны классиками отечественной цивилистики. Это профессора Ве-
недиктов, Райхер, Догадов, Яковкин... Именно им я обязан всем, чего
достиг»6, — говорит профессор Хаскельберг.
По воспоминаниям сокурсников видно, что Борис Лазаревич в го-
ды учебы активно участвовал в научном кружке, делал доклады, сви-
детельствующие о большом интересе к изучаемым предметам, и осо-
бенно к гражданскому праву. В этом нельзя не отметить очень важ-
ный нюанс, понять который можно только учитывая морально-
политическую и идеологическую обстановку того времени. Дело в
том, что в высших эшелонах власти гражданское право не пользова-
лось тогда вниманием и уважением как «уходящее» и малонужное.
4 Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948.
Работа была переведена на языки многих социалистических стран, а также на италь-
янский (см.: Venediktov А. V. La propriety socialista dello Stato/ Trad. it. di R. Sacco.
Torino, 1953. Автор перевода - Родольфо Сакко, ныне почетный профессор Турин-
ского университета, компаративист с мировым именем, член Международного науч-
ного комитета издаваемого Томским университетом ежегодника гражданского права
«Цивилистические исследования», один из авторов настоящего сборника).
5 Письмо от 5 июля 1957 г. (личный архив Б. Л. Хаскельберга).
6 Цит. по: Листкова Т. Всепобеждающая человечность // «День добрый». 2003.
31 мая. С. 5.
8
Наш Учитель
«И все же, научная жизнь на факультете в те годы била ключом, —
пишет учившийся тогда на младших курсах того же факультета, а ны-
не известный ученый-цивилист, академик Ю. К. Толстой. — У нас,
студентов, был неподдельный интерес к науке. Едва ли не каждый
считал честью выступить с докладом в студенческом научном круж-
ке. <...> Научные конференции собирали многочисленные аудито-
рии, диспуты затягивались до позднего вечера, а то и до ночи. Как
правило, они происходили в 88-й аудитории, забитой до отказа. На
одной из них студент-старшекурсник Борис Хаскельберг (впоследст-
вии профессор Томского университета) выступал с докладом о clau-
sula rebus sic stantibus (оговорка о неизменности условий обязательст-
ва). Я слушал и почти ничего не понимал. Это меня раззадорило, и я
решил всерьез заняться гражданским правом. Пожалуй, Хаскельберг
одним из первых пробудил у меня интерес к цивилистике»7.
В 1947 г., после того как Б. Л. Хаскельберг окончил университет,
получив диплом с отличием, профессор Венедиктов, давно уже при-
метивший способного студента-фронтовика и его тягу к знаниям,
предложил ему аспирантуру по кафедре гражданского права.
Принять решение Б. Л. Хаскельбергу было непросто. С одной сторо-
ны — блестящая перспектива заниматься в Ленинградском университете
наукой гражданского права, к которой выпускник все больше и больше
ощущал вкус и проникался настоящей страстью, да притом под руково-
дством такого мэтра цивилистики, как Венедиктов, приобретшего науч-
ное имя еще до революции! А с другой — в то время Борис Лазаревич был
уже женат, а жить молодой семье в Ленинграде было негде. Необходимо
было решать насущные бытовые проблемы, обеспечивать семью.
7 Толстой Ю. К. Из пережитого... СПб., 1999. С. 134 сл. Действительно, как отме-
чала ленинградская университетская газета того времени, «секционные заседания на
юридическом факультете проходят оживленно, при переполненной аудитории. На
первом заседании 12 марта присутствовало 125 студентов, профессоров и преподава-
телей факультета» (Большая активность (На секции юридических наук) // Ленинград-
ский университет. 1947. 26 марта. № 12 [593]). На этом заседании студент IV курса
Борис Хаскельберг и выступил с докладом на актуальнейшую в послевоенные годы
тему «Влияние войны на исполнение договоров» (речь шла по сути о clausula rebus sic
stantibus и судьбе обязательства при существенном изменении обстоятельств), в кото-
ром осветил «практику буржуазных судов в разрешении споров об исполнении обяза-
тельств во время и после мировой войны и советскую судебно-арбитражную практику
в период Великой Отечественной войны» (Большое мероприятие // Ленинградский
университет. 1947. 8 марта. № 10 [591]). Доклад вызвал оживленную дискуссию среди
студентов и получил хороший отзыв профессора В. К. Райхера, отметившего несо-
мненный успех прошедшего заседания (см.: Большая активность).
9
Т. Ю. Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов
И поначалу перевесило было это последнее соображение. Выпуск-
нику удалось добиться распределения его в народный суд в Ленин-
градскую область для прохождения необходимого стажа, после чего
он должен был занять должность народного судьи и, находясь в непо-
средственной близости от Ленинграда и университета, смог бы, воз-
можно, сочетать работу с научными занятиями. Но места в Ленин-
градской области для него не оказалось. Нетрудно представить себе
ситуацию, в которой оказался молодой специалист, только что бле-
стяще окончивший университет, а в недавнем прошлом проливавший
кровь в боях за родину и за Ленинград. Правда, были и другие, менее
привлекательные возможности практической работы по специально-
сти. Но на компромисс выпускник идти не хотел. Следует, однако,
признать: будь по-иному, еще неизвестно, насколько безоблачным
было бы для Бориса Лазаревича служение советской Фемиде, а вот
отечественная цивилистика, безусловно, потеряла бы немало.
Осенью 1947 г. Б. Л. Хаскельберг принимает предложение А. В. Ве-
недиктова и поступает в аспирантуру Ленинградского университета по
кафедре гражданского права. Тема будущей диссертации — «Переход
права собственности по договору купли-продажи в советском граж-
данском праве».
Начались годы напряженной работы. Чтобы прокормить семью
(а к тому времени она пополнилась: родилась дочь Лариса), Борис
Лазаревич подрабатывал на полставки ассистентом в университете,
проводя семинарские занятия по гражданскому праву, не забывая при
этом о научных исследованиях и об изучении языков: для написания
диссертации ему необходимо было совершенствовать свои познания в
немецком, а также изучить французский. Восприняв от своего учите-
ля далеко небезопасный в те времена борьбы с «низкопоклонством
перед Западом» и «безродным космополитизмом» сравнительно-
правовой метод, пусть и с неизбежным тогда критическим уклоном в
адрес буржуазного права, молодой цивилист не мыслил свое научное
исследование без глубокого изучения проблемы регулирования пере-
хода права собственности по договору в основных европейских пра-
вопорядках. Увесистый том (около 20 п. л.) кандидатской диссерта-
ции Б. Л. Хаскельберга, который авторам этих строк приходилось
держать в руках, бережно перелистывая пожелтевшие от времени
страницы с компактным машинописным набором, содержит много-
численные ссылки на зарубежное и русское дореволюционное зако-
нодательство, а также — в выполненных от руки сносках (ибо в пи-
10
Наш Учитель
шущих машинках не было латинских литер) — ссылки на оригиналь-
ные издания произведений знаменитых представителей европейской
правовой доктрины - Савиньи и Виндшайда, Дернбурга и Гирке, Ко-
лина и Капитана, Жирара и др. В этой первой фундаментальной на-
учной работе Б. Л. Хаскельберга уже отчетливо проявились харак-
терные черты всего его последующего научного творчества, которые
неизменно отмечались и отмечаются теми, кто с этим творчеством
соприкоснулся. А тогда, на публичном диспуте по диссертации, их
не преминули отметить в своих рецензиях официальные оппонен-
ты — профессор В. К. Райхер и доцент, впоследствии профессор,
О. С. Иоффе8.
«Весьма ценной чертой диссертации, — указал В. К. Райхер, — яв-
ляется стремление автора до конца исчерпать исследуемые им вопро-
сы. Автор мобилизует все доводы в пользу защищаемых им решений,
предусматривает возможные возражения, могущие быть выдвинуты-
ми против его положений, разбирает эти возражения и оспаривает
их». «...Все исследуемые диссертантом вопросы разработаны им тща-
тельно, вдумчиво, серьезно, глубоко. В стремлении развивать свою
аргументацию возможно дальше и глубже, исходящем из большой
пунктуальности и требовательности к самому себе, автор впадает
иногда и в некоторую крайность...» «...Почти по всем вопросам...
автор занимает определенную, самостоятельную и убежденно обос-
новываемую им позицию, а по целому ряду вопросов предлагает и
собственные, новаторские решения». «Высокий теоретический уро-
вень работы, ее практическая целенаправленность и ее научная обос-
нованность» были отмечены О. С. Иоффе.
Все эти черты мы встречаем и в последующем творчестве Бориса
Лазаревича: поразительная пунктуальность, тщательность и всесто-
ронность проработки исследуемых проблем и аргументации предла-
гаемых решений, критики позиций других авторов, стремление ис-
черпать рассматриваемый вопрос и все возможные споры вокруг
него, что иногда может показаться (как это в свое время отметил
В. К. Райхер) даже граничащим с педантизмом, избыточностью до-
водов и полемики с лишь предполагаемыми, эвентуальными контр-
аргументами потенциальных оппонентов. Однако эта строжайшая
пунктуальность в аргументации собственной позиции и в критике
8 Рецензии цитируются по экземплярам, хранящимся в личном архиве проф.
Б. Л. Хаскельберга.
11
Т. Ю. Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов
позиции других, которой Б. Л. Хаскельберг остался верен и по сей
день, представляется несомненным достоинством подлинно научного
исследования.
Главной идеей защищенной в 1950 г. в Ленинградском универси-
тете кандидатской диссертации Б. Л. Хаскельберга являлось преиму-
щество — с точки зрения тогдашних условий советского хозяйства и
права — системы традиции, принятой в Австрии, Германии и некото-
рых других странах, над консенсуальной системой (системой согла-
шения), действующей, например, во Франции и Италии. Диссертант
призывал к замене консенсуальной системы, воспринятой ГК
РСФСР 1922 г. в отношении индивидуально-определенных вещей,
единой системой традиции. Суть предлагаемого новшества весьма
точно и лаконично изложил О. С. Иоффе в подготовленной им ре-
цензии.
«В итоге своего исследования, — отметил он, — диссертант прихо-
дит к выводу о необходимости изменения существующей системы
перехода права собственности... о целесообразности замены ее новой
системой, при которой был бы установлен единый порядок перехода
права собственности, независимый от таких чисто внешних различий
между предметами договора, каким является различие, выраженное в
делении вещей на индивидуально-определенные и определенные ро-
довыми признаками. Взамен системы соглашения для индивидуаль-
но-определенных вещей и системы передачи для вещей, определен-
ных родовыми признаками, диссертант предлагает ввести систему
передачи, как единую систему, доказывая ее превосходство, как мо-
нистической системы, при которой более просто и целесообразно
решаются другие вопросы, связанные с моментом перехода права
собственности...» Заключение Иоффе по этому предложению было
следующим: «...основная идея диссертации- критика системы со-
глашения и обоснованное предложение перехода к системе передачи
для определения момента перехода права собственности — не встре-
тила в рецензии возражений: диссертант убедительно показал, что
только так может и должен быть решен вопрос с точки зрения по-
требностей социалистического гражданского оборота».
Значимость проведенного исследования и его главной идеи ста-
новится понятной, если учесть, что в то время данный вопрос непо-
средственно рассматривался лишь в немногих работах, в частности
в двух небольших публикациях, принадлежавших перу К. А. Граве
и Е. А. Флейшиц. Б. Л. Хаскельберг впервые провел всестороннее и
12
Наш Учитель
глубокое исследование проблематики момента перехода права соб-
ственности по договору в условиях действия советского права и со-
циалистической системы хозяйства. В. К. Райхер, не занявший в
ходе дискуссии по диссертации какой-то определенной позиции по
вопросу о целесообразности принятия основного предложения дис-
сертанта, вместе с тем отметил следующее: «Соглашаясь или не со-
глашаясь с автором... нельзя не признать, что он и обстоятельно
обосновывает свое мнение... и вносит в это обоснование существен-
но новые элементы».
Впоследствии обоснованное Б. Л. Хаскельбергом предложение об
отказе от системы соглашения и о введении единой системы тради-
ции будет воспринято законодателем в Основах гражданского зако-
нодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и в новом ГК
РСФСР 1964 г., а также получит широкую поддержку доктрины, в том
числе в комментариях указанных законодательных актов9.
После блестящей защиты в ЛГУ кандидатской диссертации
Б. Л. Хаскельбергу предложили два места будущей преподавательской
работы на выбор. Но среди них не оказалось кафедры гражданского
права родного университета: возможности остаться преподавать в Ле-
нинграде у защитника этого города не было. Выбирать приходилось
между Алма-Атой и Томском, и это несмотря на то, что в то время
ситуация с кадрами на юрфаке ЛГУ была не самой лучшей. Описывая
ее в одном из своих писем Б. Л. Хаскельбергу уже после переезда по-
следнего в Томск, А. В. Венедиктов сетовал: «Все это лишний раз по-
казывает, как нам нужна смена и как “подвело” нас М-во, перебросив
Вас в Томск»10.
Борис Лазаревич принял предложение преподавать в Томском го-
сударственном университете, в котором незадолго до этого, в 1948 г.,
после 26-летнего перерыва, был воссоздан юридический факультет11.
9 См., напр.: Иоффе О. С., Толстой Ю. К. Основы советского гражданского зако-
нодательства. Казань: Изд-во Казанск. ун-та, 1962. С. 86, где при обосновании пре-
имуществ системы традиции сделана прямая ссылка на автореферат кандидатской
диссертации Б. Л. Хаскельберга.
10 Письмо от 14 марта 1951 г. (личный архив Б. Л. Хаскельберга).
11 Юридический факультет Томского университета был упразднен после установ-
ления в Томске в 1919 г. советской власти; в последующем юриспруденция в ТГУ
изучалась на правовом отделении вновь созданного факультета общественных наук,
который был закрыт в 1922 г., с чем преподавание права в университете на долгие
годы прекратилось. Эти преобразования произошли вследствие нелояльности многих
Т. Ю. Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов
Он выбрал Томский университет, хотя не мог не предвидеть, что ра-
боты на вновь открывшемся факультете, где практически не было
квалифицированных преподавателей, будет непосильно много.
Чтобы представить, в каких условиях начиналась научная и препо-
давательская деятельность будущего профессора Б. Л. Хаскельберга
в Томске, достаточно сказать, что в первые годы после восстановле-
ния факультета на нем не было ни одного кандидата юридических
наук, а некоторые совместители даже не имели высшего образования.
Более того, у факультета не было своего декана: его обязанности ис-
полнял по совместительству преподаватель кафедры философии. А о
научно-исследовательской работе по правоведению тогда никто даже
и не помышлял12.
К этому следует добавить и тяжелейшие условия послевоенного
времени, в которых профессорам Университета приходилось работать,
а студентам — учиться. Вот та картина, которую застал Борис Лазаревич
по прибытии в Томск: «600 человек ушли из университета на фронт,
399 из которых были студентами. Главный корпус был занят военным
заводом. В помещениях, где продолжались занятия, было холодно.
И это несмотря на то, что и студенты, и преподаватели сами готовили
дрова, уголь, торф, доставляя все это на санках. А расстояние было не-
близким. <...> В довершение кхолоду был еще и голод»13.
Легко можно себе представить, каким приобретением для Универ-
ситета был в 1951 г. приезд в Томск нового преподавателя и ученого,
сформировавшегося в элитной ленинградской цивилистической
школе, молодого кандидата юридических наук Б. Л. Хаскельберга!
Когда Борис Лазаревич принимал предложение работать в Томске,
об этом городе он почти ничего не знал и располагал лишь самыми
общими сведениями о Сибири, почерпнутыми из энциклопедии:
«климат здесь резкоконтинентальный — жаркое лето и холодная зи-
ма». «Именно такая зима и встретила нас, когда мы с семьей — женой
и двухлетней дочкой — ступили на Томскую землю, — рассказывает
Борис Лазаревич. — На следующий день я пришел в известный всем
профессоров-юристов к новому режиму (некоторые из них непосредственно участво-
вали в белом движении и входили в состав Сибирского правительства адмирала Кол-
чака) и, с другой стороны, по причине отсутствия в то время кадров новой идеологи-
ческой формации, из так называемой красной профессуры, а также общего плачев-
ного состояния высшей школы (дефицит финансирования и т. п.).
12 См.: Ким А. И. Наш юридический // За советскую науку. 1968. 28 мая, вторник.
№ 22 (897). С. 2.
13 Отмахов И. Свет разума пронес через войну. С. 12.
14
Наш Учитель
университетский корпус — БИН. С 30-градусного мороза, совершен-
но замерзший в легкой одежде, я сразу ощутил тепло — в прямом и
переносном смыслах. И это тепло в отношениях ко мне чувствую уже
более пятидесяти лет»14.
С той, теперь уж далекой поры и до настоящего времени жизнь и
деятельность Бориса Лазаревича неразрывно связаны с Томском и с
Томским университетом. Здесь он преподавал, учил, воспитывал и сту-
дентов, и аспирантов, и молодых преподавателей и рос сам как ученый.
На его глазах и при его активном участии произошло становление
юридического факультета (ныне Юридического института) Томского
университета. Невозможно переоценить вклад Бориса Лазаревича в
этот процесс. Речь идет не об организационно-административной, а о
внутренней, научно-нравственной стороне. Своим примером, своим
отношением к науке, к педагогической деятельности, к воспитанию
студентов и аспирантов, внимательным и чутким отношением к мо-
лодым преподавателям он во многом способствовал созданию не
только на возглавляемой им кафедре, но и на всем факультете еди-
ного творческого коллектива, деятельность которого строится на ува-
жении к науке и праву как особой социальной ценности.
С именем Бориса Лазаревича Хаскельберга связывается организа-
ция и становление кафедры гражданского права и процесса, которую
он возглавил вскоре после прибытия на факультет и которой заведо-
вал без малого 10 лет (февраль 1952 — сентябрь 1961 г.). Много сил,
энергии и настойчивости приложил он, чтобы кафедра стала полно-
ценным научно-педагогическим коллективом, одним из ведущих на
факультете. Борис Лазаревич взял на себя основную педагогическую
нагрузку по гражданскому праву и нес ее не одно десятилетие. В од-
ном из своих писем А. В. Венедиктов, продолжавший живо интересо-
ваться жизнью и работой своего ученика в Томске, писал: «Не скрою
от Вас, что такая нагрузка под силу только такому энергичному и
знающему работнику, как Вы, и что я лично теперь (думаю, что не
один я!) не сумел бы за один год освоить всей этой нагрузки. Горячо
желаю Вам успеха в этом трудном деле!»15
Невозможно переоценить вклад, который внес и вносит Борис Ла-
заревич в подготовку ученых, педагогов и практических работников в
течение без малого 60 лет работы на юридическом факультете. Его
14 Цит. по: Листкова Т. Указ. соч. С. 5.
15 Письмо от 1 августа 1951 г. (личный архив Б. Л. Хаскельберга).
15
Т, Ю, Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов
лекторский талант, его глубокие познания в области гражданского и
семейного права, высокое методическое мастерство снискали ему
уважение и признательность всех студентов и преподавателей, учив-
шихся и работавших в Томском университете.
«Его блестящему лекторскому таланту можно было только зави-
довать, - вспоминает один из выпускников Университета. - Мы,
студенты разных факультетов, ходили на его лекции, чтобы перенять
хотя бы каплю мастерства. Я сам, будучи студентом химического
факультета, как только выдавалось свободное время, спешил в ауди-
торию, где выступал Борис Лазаревич. И прослушанные лекции в
дальнейшем весьма пригодились мне в работе»16. «...После его лекций
сложности как будто исчезают, все становится простым и доступным.
И не потому, что он упрощает... Нет, лекции его отличаются высоким
научно-теоретическим уровнем, всесторонностью, глубиной. Читает
он их увлеченно, забывая о времени. И эта увлеченность передается
студентам. А после лекции хочется прочесть рекомендованную книгу,
подумать над сказанным»17. «От него исходит такая энергия, сила!.. —
восклицает выпускница юрфака, ныне судья Томского областного
суда. — Он сумел привить в то время, когда гражданское право еще не
было модным правом, такой интерес к нему, что я была уверена — оно
мне понадобится всегда»18.
Щепетильность и пунктуальность, характерные, как уже отмеча-
лось, для научного творчества Б. Л. Хаскельберга, проявляются и в его
отношении к преподаванию. Это принципиальный, требовательный
к себе и к другим и в то же время удивительно чуткий человек, спра-
ведливый и добросердечный. Во всем, что он делает, — его добросове-
стность, глубокие знания, искренность, доброжелательность. С этой
оценкой, вне всяких сомнений, согласится любой, кто учится или
когда-либо учился у Бориса Лазаревича, работал с ним бок о бок или
просто знаком с ним.
Но в том, что касается выполнения студентами их учебных обя-
занностей, доброжелательность и чуткость нисколько не мешают
Б. Л. Хаскельбергу быть строгим и требовательным. И студенты это
прекрасно знают. Вряд ли есть другой предмет в программе юридиче-
ского преподавания в Томском университете, который вызывал бы у
16 Отмахов И. Полвека в ТГУ. С. 3; он же. Свет разума пронес через войну. С. 12.
17 Бегинина Е. Указ. соч. С. 2.
18 Семанчева Л. В. Светлый дух университета // Вердикт (газета Юридического ин-
ститута Томского государственного университета). 2003. № 4. Октябрь. С. 3.
16
Наш Учитель
студентов столько волнений в преддверии экзамена, как гражданское
право. Все знают, что профессор Хаскельберг — строгий экзаменатор,
но при этом объективный и справедливый в своих оценках.
Очень высок авторитет Б. Л. Хаскельберга и среди юристов-
практиков, которые часто обращаются к нему за консультациями по
наиболее сложным вопросам, возникающим в их деятельности, и по-
лучают квалифицированную помощь. Он читает лекции судьям, ра-
ботникам правоохранительных органов, нотариусам. Ранее являлся
членом научно-консультативных советов при Томском областном
суде и Госарбитраже.
Большую педагогическую нагрузку и общественную деятельность
Борис Лазаревич органически сочетал (и продолжает сочетать!) с по-
стоянными научными поисками, решением и общих теоретических, и
злободневных практических проблем гражданского и семейного права.
Хотя прекрасную цивилистическую школу Борис Лазаревич про-
шел в Ленинграде, его рост как ученого все же связан с Томским уни-
верситетом. Когда был принят новый Устав железных дорог СССР,
он решает заняться исследованием столь сложной области граждан-
ского права, как правовое регулирование отношений железнодорож-
ной перевозки. Он исследует данную проблематику под углом зрения
новых идей и направлений, которые были выдвинуты в связи с осу-
ществлявшимся тогда в СССР совершенствованием хозяйственного
механизма. Изучению подвергаются такие проблемы, как план и до-
говор железнодорожной перевозки, права и обязанности участников
отношений перевозки и ответственность за их нарушения. Развива-
ется идея о единстве обязательства перевозки груза между организа-
циями, включающего несколько относительно самостоятельных
обязательств, возникающих из плана, договора перевозки и других
юридических фактов. Исследуя теоретически сложный и важный
вопрос о соотношении плана и договора железнодорожной перевоз-
ки, Б. Л. Хаскельберг выявляет и обосновывает роль плана и осо-
бенности договора перевозки и формулирует новые научные выво-
ды. В частности, им обосновывается необходимость отказа от исклю-
чительности транспорта в области имущественной ответственности и
сближения регулирования ответственности перевозчика с общими
нормами о гражданско-правовой ответственности по хозяйствен-
ным обязательствам, разрабатываются многочисленные рекоменда-
ции по совершенствованию как самого транспортного законода-
тельства, так и практики его применения.
17
Т. Ю. Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов
В 1969 г. на основе тщательных исследований, в том числе изуче-
ния обширнейшей арбитражной практики, Б. Л. Хаскельберг защи-
щает в Институте философии и права АН КазССР (г. Алма-Ата)
докторскую диссертацию на тему «Обязательство железнодорожной
перевозки груза по советскому праву», внесшую значительный вклад
в отечественную гражданско-правовую науку. Оппонентами по дис-
сертации были известные отечественные цивилисты Ю. Г. Басин,
М. Г. Масевич и О. Н. Садиков.
Научная деятельность Б. Л. Хаскельберга плодотворна и многогран-
на. Его научные исследования посвящены гражданско-правовому регу-
лированию отношений собственности, договорам купли-продажи и
долевого участия в строительстве, внедоговорным обязательствам, про-
блемам совершенствования норм транспортного, жилищного, брачно-
семейного законодательства и практики их применения. Им опублико-
вано более 130 научных и учебно-методических работ, среди которых
широко известные ученым-юристам и практическим работникам мо-
нографии: «Ответственность железных дорог за несохранность груза»
(М., 1966), «Новый Кодекс о браке и семье РСФСР» (Томск, 1970,
в соавторстве с В. П. Шахматовым), «Ответственность за нарушение
плана и договора железнодорожной перевозки грузов» (Томск, 1981;
в 1983 г. удостоена премии ТГУ).
В последнее десятилетие деятельность Б. Л. Хаскельберга как уче-
ного связана с исследованием общезначимых для гражданского права
теоретических конструкций, фундаментальных вопросов договорного
права. Его две монографии, написанные в соавторстве с В. В. Ровным,
«Индивидуальное и родовое в гражданском праве» (Иркутск, 2001;
2-е изд. М., 2004) и «Консенсуальные и реальные договоры в граждан-
ском праве» (Томск, 2003; 2-е изд. М., 2004), могут служить примером
глубокого методологического анализа в области цивилистики.
Значительный вклад в развитие теории гражданского права
Б. Л. Хаскельберг внес своими недавними исследованиями теорети-
ко-прикладных аспектов реформы наследственного права России, а
также проблем правового регулирования отношений в сфере оборо-
та недвижимого имущества.
Научные исследования Б. Л. Хаскельберга всегда актуальны, тео-
ретически глубоки и практически значимы. Им, как и первой его на-
учной работе, защищенной в 1950 г. в качестве кандидатской диссер-
тации, присущи широкая эрудиция, тщательнейшая аргументация,
обоснованность научных обобщений и предложений по совершенст-
18
Наш Учитель
вованию гражданского законодательства и практики его применения
умелое сочетание исследования общих теоретических проблем с ана-
лизом и решением практических, злободневных вопросов. Значи-
мость его работ для понимания новейшего законодательства в сфере
экономических отношений несомненна.
Принципы научного творчества, неизменно отстаиваемые Борисом
Лазаревичем, нашли свое воплощение и в издаваемом с 2004 г. Том-
ским университетом ежегоднике гражданского права «Цивилистиче-
ские исследования»19. Ежегодник задумывался и создавался при непо-
средственном участии Бориса Лазаревича, являющегося его соредакто-
ром, председателем редколлегии и, конечно же, постоянным автором.
А сколько научных трудов написано под руководством Бориса Ла-
заревича его учениками и коллегами! У него настоящий дар опреде-
лять способных и трудолюбивых студентов, прививать им потреб-
ность и любовь к учебе и творчеству сначала в студенческих научных
кружках, а затем в аспирантуре. Его ученики, даже «остепенившись»,
пользуются его советами и поддержкой в своей дальнейшей научной
и педагогической деятельности. Сотни его учеников - целые поколе-
ния юристов — трудятся на просторах Сибири и в других регионах
России в судах, правоохранительных органах, на предприятиях, в
учебных заведениях и научно-исследовательских учреждениях. Под
его руководством выполнено и защищено 18 кандидатских и пять
докторских диссертаций по гражданскому праву.
И подготовка Борисом Лазаревичем ученых-юристов продолжает-
ся по сей день. Как научного руководителя Б. Л. Хаскельберга харак-
теризуют мудрость и терпение в воспитании молодых ученых, уважи-
тельное отношение к ним, культура общения и интеллигентность,
стремление привить им такое же чувство благоговения перед наукой,
какое свойственно ему самому. Нынешние аспиранты пользуются
щедрым источником знаний своего учителя, но и хорошо знают его
научную принципиальность и требовательность.
Ученики Бориса Лазаревича считают большой удачей в своей жизни
возможность общения и дальнейшего сотрудничества со своим учите-
19 На сегодня вышло три выпуска: Цивилистические исследования. Вып. I [2004]:
Сб. научных трудов памяти проф. И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Ту-
зова. М.: Статут, 2004. 380 с.; Цивилистические исследования: Ежегодник граждан-
ского права. Вып. II (2005)/ Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М.: Статут,
2006. 688 с.; Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права.
Вып. III [2006] / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М.: Статут, 2007. 636 с.
19
Т, Ю. Баришпольская, Д. О. Тузов, В. М. Чернов
лем на научном и преподавательском поприще, а также в сфере прак-
тической юриспруденции. С огромной благодарностью отмечают они
пройденную под руководством профессора Хаскельберга цивилистиче-
скую школу и всю свою последующую жизнь стремятся не снижать
заданную их любимым учителем профессиональную планку. Научная и
педагогическая деятельность Б. Л. Хаскельберга является для всех при-
мером беззаветного творческого служения любимому делу.
День рождения Бориса Лазаревича— 28 мая- совпадает с днем
подписания в 1878 г. Александром II решения Государственного совета
об учреждении в Томске Императорского Сибирского университета.
А в 1898 г., т. е. через 10 лет после основания Томского университе-
та, в нем был открыт юридический факультет (в настоящее время
старейший в Университете). Таким образом, в этом году Томский
университет празднует три юбилея — свое 130-летие, 110-летие юриди-
ческого факультета (ныне Юридического института в составе Универ-
ситета) и 90-летие профессора Бориса Лазаревича Хаскельберга, от-
давшего служению alma mater без малого 60 лет — почти 2/3 своей жизни!
Десять лет назад, во время празднования в 1998 г. 100-летия ЮИ,
Борис Лазаревич говорил; «Для меня особенно дорог юбилей факуль-
тета, на котором работаю почти полвека... Испытываю радость, что
могу продолжать трудиться и мой труд положительно оценивается
коллегами, учениками и студентами. Мне весьма приятно было про-
честь в одном из поздравлений ко дню рождения следующие слова:
“Учитель! Сколько надо души и огня, чтобы слушали, чтобы верили,
чтобы помнили тебя!” Продолжая работать, продолжаю жить»20.
И сегодня Борис Лазаревич неутомим и деятелен, как и прежде.
Список его научных трудов вызывает и изумление, и восхищение.
Давно перевалив за сотню, он продолжает пополняться, и даже ка-
жется, что это пополнение происходит интенсивнее, чем прежде. Как
говорит сам Борис Лазаревич, «ученый это не тот, кто занимается
наукой, а тот, кто не может ею не заниматься»21.
Выдающийся вклад профессора Б. Л. Хаскельберга в науку и юри-
дическое образование отмечен многими наградами и почетными зва-
ниями. Это нагрудные знаки Министерства образования «За отлич-
ные успехи в работе» (1978 г.) и «Почетный работник высшего про-
20 Преемственность поколений // Alma mater (газета Томского государственного
университета). 1998. 23 окт., пятница. № 16 (2254). С. 9.
21 Цит. по: Листкова Т. Указ. соч. С. 5.
20
Наш Учитель
фессионального образования России» (1998 г.), знак Всесоюзного
общества «Знание» «За активную работу» (1986 г.), медаль «За заслуги
перед Томским государственным университетом» (1998 г.), памятная
медаль им. А. Ф. Кони (1998 г.), звание заслуженного юриста Россий-
ской Федерации (1998г.), почетная грамота Государственной думы
Томской области (2003 г.). В 2004 г. он был удостоен звания заслу-
женного профессора Томского университета. Как отметил на торже-
ственном собрании ректор, профессор Г. В. Майер, это звание
присваивается тем, «кто внес огромный вклад в развитие Томского
университета... кто олицетворяет собой университет... Заслуженные
профессора — это символ и гордость ТГУ. Они восприняли тради-
ции “alma mater”, развили и сохранили их»22.
Действительно, все годы работы Бориса Лазаревича в Университе-
те — пример редкой самоотдачи, свойственной тем, кто, пройдя через
войну, через все тяготы и лишения, пережитые нашим народом, упор-'
ным трудом зарабатывал себе и другим право жить, учиться, работать.
Конечно, годы берут свое, время не проходит бесследно. Но вот
что удивительно: кругозор юбиляра, его память, способность пони-
мать тонкости и хитросплетения нашей современной действительно-
сти, отстаивать и аргументировать свое мнение, - все это сохранилось
и продолжает использоваться, как и в былые времена, да еще и с по-
правкой на житейскую мудрость!
Этот сборник, подготовленный к юбилею Бориса Лазаревича его уче-
никами и коллегами, в большей своей части составлен из статей на одну
из излюбленных тем юбиляра, которой он посвятил серию своих науч-
ных трудов, — основания и способы приобретения права собственности.
Дорогой Борис Лазаревич, поздравляем Вас с юбилеем, желаем
здоровья, плодотворного научного поиска и все той же неиссякаемой
энергии в любимом деле! .
Благодарные ученики и коллеги:
Т. Ю. Баришпольская,
; • <... V Д О. Тузов,
В. М. Чернов
гг Слава вам, профессора! // Красное знамя (томская областная ежедневная газе-
та). 2004. 1 июня, вторник. № 69 (25149).
Избранные труды профессора Б. Л. Хаскельберга
1. Переход права собственности по договору купли-продажи в
советском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук / ЛГУ. Л.,
1950. 465 с.
2. Переход права собственности по договору купли-продажи в
советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук/
ЛГУ. Л., 1950. 23 с.
3. Риск случайной гибели проданной вещи по советскому граж-
данскому праву // Учен. зап. Том. гос. ун-та. Вып. 23: Юридические
науки. Томск, 1954. С. 39—52.
4. Некоторые вопросы гражданско-правовой защиты личной соб-
ственности в СССР // Труды Том. гос. ун-та. Т. 127. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1956. С. 89-109.
5. Право общей собственности граждан (по материалам судебной
практики) // Труды Том. гос. ун-та. Т. 137: Пятая научная конфе-
ренция Томского государственного университета, посвященная 350-
летию Томска. Секция юридических наук. Томск; Изд-во Том. ун-та,
1957. С. 59-73.
6. Приобретение права личной собственности // Очерки по граж-
данскому праву / Посвящается А. В. Венедиктову к 70-летию со дня
рождения и 45-летию научно-педагогической деятельности. Л.: Изд-во
ЛГУ, 1957. С. 93-110.
7. Содержание права личной собственности граждан СССР //
Учен. зап. Том. ун-та. № 33: Секция юридическая. 1957. С. 63-76.
8. Договор купли-продажи в розничной торговле // Учен. зап.
Том. ун-та. Секция юридическая. 1957. № 33. С. 77—88.
9. Спорные вопросы определения размера возмещения матери-
ального ущерба при повреждении здоровья// Доклады научной
конференции, посвященной 10-летию юридического факультета
Томского государственного университета. Томск, 1958. С. 16—19.
10. Правовые вопросы исполнения плана железнодорожных пе-
ревозок грузов // Труды Том. гос. ун-та. Т. 157: Серия юридическая.
Томск: Изд-во Том. ун-та, 1959. С. 64-78.
11. Гражданско-правовая ответственность за невыполнение ме-
сячного плана железнодорожных перевозок грузов // Известия
высших учебных заведений: Правоведение. 1960. № 2. С. 94-105.
22
Избранные труды
12. Условия освобождения от материальной ответственности за
невыполнение плана железнодорожных перевозок грузов // Труды
Том. гос. ун-та. Т. 156: Сборник работ юридического факультета.
Томск: Изд-во Том. ун-та, 1961. С. 32-47.
13. Практика Президиума Томского областного суда по граждан-
ским делам за 1960 г. // Там же. С. 62-77 [в соавторстве с И. Г. Аксе-
новым, Л. Г. Малаховской, В. Н. Петровым, В. Н. Щегловым].
14. Некоторые вопросы правового регулирования личной собст-
венности в период развернутого строительства коммунизма // Вопро-
сы экономики, государства и права в решениях XXII съезда КПСС
(доклады). Май 1962 г. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1962. С. 77-80.
15. О риске случайной гибели вещи при перевозке тканей // Со-
ветская юстиция. 1963. № 4. С. 28-29 [в соавторстве с А. Г. Цвеле-
вым, С. П. Хитринским].
16. Рассмотрение споров о разделе имущества супругов // Совет-
ская юстиция. 1963. № 19. С. 8—9 [в соавторстве с А. Грицановым].
17. Об обязательстве, возникающем на основании плана желез-
нодорожных перевозок грузов // Труды Том. гос. ун-та. Т. 162: Во-
просы экономики и права. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1963. С. 64—74.
18. О смешанной ответственности по договору железнодорожной пе-
ревозки за сохранность груза // Доклады по вопросам конкретной эко-
номики и советского права. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1963. С. 80—82.
19. Момент перехода права собственности по договору в новом
Гражданском кодексе // Советская юстиция. 1964. № 23. С. 19—20.
20. Условия гражданской ответственности железных дорог за сохран-
ность груза // Доклады итоговой научной конференции юридических
факультетов (декабрь 1964 г.). Томск: Изд-во Том. ун-та, 1964. С. 52-55.
21. Основания гражданской ответственности железной дороги за
сохранность груза// Труды Том. гос. ун-та. Т. 159. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1965. С. 47-61.
22. Учет вины грузоотправителя и грузополучателя при определении
размера возмещения железной дорогой за утрату и повреждение гру-
за // Труды Том. гос. ун-та. Т. 183: Серия юридическая: Вопросы совет-
ского государства и права. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1966. С. 98—108.
23. Ответственность железных дорог за несохранность груза. М.:
Юрид. лит., 1966. 141 с.
24. К вопросу о принципе и размере ответственности за невы-
полнение плана железнодорожных перевозок грузов // Труды Том.
гос. ун-та. Т. 199. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1968. С. 111—123.
23
Б. Л. Хаскельберг
25. Понятие обязательства железнодорожной перевозки груза//
Труды Том. гос. ун-та. Т. 194. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1969. С. 48—59.
26. Права и обязанности участников обязательства железнодо-
рожной перевозки груза и их реализация // Там же. С. 60—123.
27. Обязательство железнодорожной перевозки груза по советскому
праву: Дис.... д-ра юрид. наук. Томск, 1969: Т. 1.410 с.; Т. II. 322 с.
28. Обязательство железнодорожной перевозки груза по совет-
скому праву: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Томск, 1969. 50 с.
29. Изменение договора железнодорожной перевозки груза//
Труды Том. гос. ун-та. Т. 208: Сб. работ юрид. факультета. Томск:
Изд-во Том. ун-та, 1970. С. 40—49.
30. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. Томск: Изд-во Том.
ун-та, 1970. 318 с. [в соавторстве с В. П. Шахматовым].
31. Правовое положение транспортных организаций при пере-
возке груза в прямом и смешанном сообщении // Проблемы совет-
ского государства и права. № 1-2. Иркутск, 1972. С. 125-136.
32. Правовые последствия просрочки доставки груза железной
дорогой // Труды Том. гос. ун-та. Т. 216: Актуальные вопросы госу-
дарства и права. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1972. С. 108—113.
33. Ответственность за несохранность груза, возникающую
вследствие перевозки в неисправном вагоне (контейнере) // Труды
Том. гос. ун-та. Т. 234: Вопросы государства и права. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1974. С. 56-62.
34. О соотношении обязательств поставки и грузовой перевоз-
ки // Известия высших учебных заведений: Правоведение. 1974.
№ 2. С. 56-66.
35. Ответственность за недопоставку ввиду отсутствия перево-
зочных средств // Советская юстиция. 1974. № 6. С. 18—20.
36. Правовая природа сбора за хранение груза на станции назна-
чения // Труды Том. гос. ун-та. Т. 260: Проблемы повышения эф-
фективности правового регулирования на современном этапе.
Вып. I. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1976. С. 88—93.
37. О взаимодействии плана и договора перевозки груза // Про-
блемы повышения эффективности правового регулирования на со-
временном этапе. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1977. С. 88-92.
38. Повышение и уменьшение размера неустойки арбитражем // Из-
вестия высших учебных заведений: Правоведение. 1978. № 2. С. 35—43.
39. О совершенствовании законодательства, определяющего от-
ветственность за нарушение обязательств перевозки грузов // Кон-
24
Избранные труды
ституция СССР и вопросы правового регулирования социалистиче-
ских общественных отношений. Иркутск, 1980.
40. Вопросы исковой давности в семейном праве // Вопросы по-
вышения эффективности правового регулирования. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1980. С. 46-52.
41. Об ответственности за порчу скоропортящейся продукции,
доставленной железной дорогой с просрочкой // Вопросы теории и
практики гражданского и трудового права и гражданского судопро-
изводства. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1981. С. 3—8.
42. Ответственность за нарушения плана и договора железнодо-
рожной перевозки грузов. Томск, 1981. 224 с.
43. Вопросы судебного установления отцовства // Вопросы со-
вершенствования гражданско-правового регулирования: Сб. статей.
Томск: Изд-во Том. ун-та, 1983. С. 30-40.
44. Расторжение договора найма жилого помещения и выселение
по Основам жилищного законодательства // Актуальные вопросы
государства и права на современном этапе: Сб. статей. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1983.
45. Вопросы практики применения транспортного законодатель-
ства // Вопросы теории и практики гражданско-правового регули-
рования: Сб. статей. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1985. С. 45—55.
46. Стабильность пользования жилым помещением по новому
жилищному законодательству// Проблемы совершенствования
гражданско-правового регулирования: Сб. статей. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1987. С. 88-106.
47. Роль договора в регулировании отношений грузовой перевоз-
ки // Проблемы гражданского права: Сб. статей. Л.: Изд-во ЛГУ,
1987. С. 151-164.
48. Юридическии гарантии при заселении освободившегося в квар-
тире жилого помещения // Вопросы теории и практики гражданско-
правового регулирования: Сб. статей. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1987.
49. Применение исковой давности по обязательствам из причи-
нения вреда в связи с повреждением здоровья гражданина // Про-
блемы теории и практики гражданско-правового регулирования: Сб.
статей. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1987. С. 112-123.
50. Сохранение права пользования жилым помещением за вре-
менно отсутствующими лицами // Вопросы совершенствования
гражданско-правового регулирования: Сб. статей. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1990. С. 28—37. ....... ..
25
Б. Л. Хаскельберг
51. Меры поощрения как средство стимулирования в транспорт-
ных правоотношениях // Совершенствование правового регулиро-
вания имущественных отношений. Иркутск, 1992. С. 77—85.
52. Обращение принудительного взыскания на долю в общем
имуществе по Гражданскому кодексу РФ // Российская юстиция.
1995. № 10. С. 14—15 [в соавторстве с Г. Л. Осокиной}.
53. Изменение и расторжение договора по Гражданскому кодексу
Российской Федерации // Актуальные проблемы государства и пра-
ва в современный период: Сб. статей / Под ред. В. Ф. Воловича.
Томск: Изд-во Том. ун-та, 1996. С. 230—232.
54. Ответственность перевозчика за несохранность груза по рос-
сийскому законодательству// Российский юридический журнал.
1998. № 4. С. 59-70.
55. Изменение и расторжение гражданско-правового договора //
Состояние и проблемы развития российского законодательства: Сб.
статей / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1998.
С. 88-95.
56. Регулирование Гражданским кодексом Российской Федера-
ции перевозки (общая характеристика) // Актуальные проблемы
правоведения в современный период: Сб. статей. Ч. 2 / Под ред.
В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1998. С. 48—51.
57. Значение государственной регистрации прав на недвижимое
имущество // Правовые проблемы укрепления российской государ-
ственности; Сб. статей. Ч. 2 / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск: Изд-во
Том. ун-та, 1999. С. 11-17.
58. Исполнение договора купли-продажи и переход права собст-
венности // Проблемы развития и совершенствования российского
законодательства: Сб. статей. Ч. 2 / Под ред. В. Ф. Воловича. Томск:
Изд-во Том. ун-та, 1999. С. 10—16.
59. Приобретение права собственности по договору на недвижи-
мое имущество // Вестник Томского государственного университе-
та. № 276. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1999. С. 97—101.
60. О моменте перехода права собственности по договору прода-
жи недвижимого имущества // Актуальные проблемы правовой нау-
ки и практики: Сб. научных трудов. Кемерово, 1999. С. 568-585.
61. Об основании и моменте перехода права собственности на дви-
жимые вещи по договору//Правоведение. 2000.№ З.С. 121-132.
62. Правовое значение государственной регистрации сделок с не-
движимым имуществом // Правовые проблемы укрепления россий-
26
Избранные труды
ской государственности: Сб. статей. Ч. 5 / Под ред. В. Ф. Воловича.
Томск: Изд-во Том. ун-та, 2000. С. 8-14.
63. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. Иркутск:
Иркутская областная типография № 1, 2001. 256 с. [в соавторстве с
В. В. Ровным]
64. Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопро-
сы классификации и характеристика основных особенностей //
Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, ком-
ментарии, практика / Под ред. А. Г. Диденко. Вып. 12. Алматы: Ака-
демия юриспруденции — ВШП «Эдгтет», 2001. С. 60—116 [в соавтор-
стве с В. В. Ровным].
65. О правовой природе процентов годовых (ст. 395 ГК РФ) // Пра-
восудие в Восточной Сибири: Региональный научно-практический
журнал. 2001. № 1—2. С. 63—73 [в соавторстве с В. В. Ровным].
66. К вопросу об исполнении в натуре обязательства долевого
строительства // Правовые проблемы укрепления российской госу-
дарственности: Сб. статей / Под ред. Б. Л. Хаскельберга. Томск:
Изд-во Том. ун-та, 2001. С. 8—11.
67. Обязанность продавца — обеспечить юридическую чистоту
отчуждаемого имущества и последствия ее неисполнения // Циви-
листические записки: Межвузов, сб. науч. тр. Вып. 2. М.: Статут;
Екатеринбург: Институт частного права, 2002. С. 73—103 [в соавтор-
стве с В. В. Ровным].
68. Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-
арбитражной практики // Гражданское законодательство Республи-
ки Казахстан / Под ред. А. Г. Диденко. Вып. 14. Астана: Институт
законодательства Республики Казахстан, 2002. С. 154-176.
69. Наследование по закону нетрудоспособными иждивенцами //
Российская юстиция. 2003. № 7. С. 22—25.
70. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве.
Томск: Изд-во Том. ун-та, 2003. 134 с. [в соавторстве с В. В. Ровным].
71. К вопросу о правопреемстве на основании завещательного
отказа// Правовые проблемы укрепления российской государст-
венности: Сб. статей. Ч. 16 / Под ред. Б. Л. Хаскельберга. Томск:
Изд-во Том. ун-та, 2003. С. 7—11.
72. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., пе-
рераб. и доп. М.: Статут, 2004. 236 с. [в соавторстве с В. В. Ровным].
73. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. [2-е,
стереот. изд.] М.: Статут, 2004.124 с. [в соавторстве с В. В. Ровным].
27
Б. Л. Хаскельберг
74. Наследование по праву представления и переход права на
принятие наследства// Цивилистические записки: Межвузов, сб.
науч. тр. Вып. 3: К 80-летию С. С. Алексеева. М.: Статут; Екатерин-
бург: Институт частного права, 2004. С. 224-249.
75. Правоотношение из завещательного отказа и его элементы//
Цивилистические исследования. Вып. I [2004]: Сб. науч. тр. памяти
проф. И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова.
М.: Статут, 2004. С. 78-110.
76. О легальных ограничениях наследования по праву представ-
ления // Правовые проблемы укрепления российской государствен-
ности: Сб. статей. Ч. 19 / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, В. М. Лебеде-
ва. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2004. С. 3—8.
77. Некоторые вопросы договора отчуждения недвижимости и
государственная регистрация права собственности // Правовые про-
блемы укрепления российской государственности: Сб. статей. Ч. 24 /
Под ред. Б. Л. Хаскельберга, В. М. Лебедева, Г. Л. Осокиной. Томск:
Изд-во Том. ун-та, 2005. С. 3—12.
78. Основания и способы приобретения права собственности
(общие вопросы) // Цивилистические исследования: Ежегодник
гражданского права. Вып. II (2005) / Под ред. Б. Л. Хаскельберга,
Д. О. Тузова. М.: Статут, 2006. С. 335—377.
79. Олимпиад Соломонович Иоффе (1920 — 2005) [некролог] //
Там же. С. 678—682 [в соавторстве сД. О. Тузовым].
80. К вопросу о правовой природе традиции // Сборник статей к
55-летию Е. А. Крашенинникова: Сб. науч. тр. / Отв. ред. П. А. Ва-
рул. Ярославль, 2006. С. 123-129.
81. Новый жилищный кодекс России и проблема «коммуналок» //
Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб.
статей. Ч. 32 / Ред. Б. Л. Хаскельберг, В. М. Лебедев, Г. Л. Осокина.
Томск: Изд-во Том. ун-та, 2006. С. 3—8.
82. Правовая природа и значение государственной регистрации сде-
лок о приобретении недвижимости в собственность // Цивилистиче-
ские исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. III [2006] /
Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М.: Статут, 2007. С. 310—344.
83. О регулярном и иррегулярном хранении вещей// Сборник
памяти М. М. Агракова. Ярославль, 2007. С. 87—100.
84. Правовая природа и значение государственной регистрации
права собственности на недвижимое имущество [в печати].
IVRA IN RE
СИСТЕМА И СОДЕРЖАНИЕ ВЕЩНЫХ ОРАВ
М. и. Клеандров'
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ
КОРПОРАЦИЙ: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ
Многие сотни, даже тысячи лет проблемы права собственности в
государствах самых различных видов и форм являлись весьма неус-
тойчивой основой экономической сферы их - этих государств -
жизнедеятельности. Если нерешенность данных проблем в том или
ином государстве достигала критически значимой величины - госу-
дарство «опрокидывалось» и в «норму», уже подчас при иной форме
правления, приходило не скоро. Однако если нерешенность указан-
ных проблем в конкретном государстве и не достигала такой вели-
чины, но была при этом немалой, само это государство уже в силу
именно названной причины было неустойчивым, не монолитным,
раздираемым - в самых различных проявлениях - внутренними про-
тиворечиями; нередко такое состояние длилось весьма долго; жизнь
жителей этого государства назвать счастливой и веселой было нельзя.
Напротив, в государстве, где проблемы права собственности сбалан-
сированы, экономическая основа жизнедеятельности стабильна, в
результате — экономика развивается, и народ богатеет, и сами госу-
дарственные устои крепки. В истории нашей страны это проявлялось
неоднократно и отчетливо. Когда дворяне освободились от обяза-
тельной службы государю, они превратились в помещиков, в резуль-
тате сменилось целевое предназначение экономической основы их
жизнедеятельности — со всеми выходящими в политическую плос-
кость последствиями. Когда крестьяне в советской России «коллекти-
визировались», вообще произошла экспроприация самих основ кре-
стьянской экономики. И т. д.
Все сказанное выше в целом тривиально, и сделано это с одной
целью: показать огромную значимость проблематики права собствен-
ности (в самом широком понимании), соответственно— такую же
значимость научных исследований, посвященных этой проблематике,
и, таким образом, подтвердить значимость тех направлений научных
Клеандров Михаил Иванович, заслуженный юрист России, член-корреспондент
РАН, доктор юридических наук, профессор, судья Конституционного Суда Россий-
ской Федерации.
30
Право собственности государственных корпораций: некоторые вопросы
исследований, которые на самых дальних подступах отслеживают
признаки надвигающейся разбалансированности в правоприменении
базовых основ права собственности, выявляют и анализируют качест-
венно новые проблемы, нерешенность которых может усугубить эту
разбалансированность, наконец, делают попытку попросту увидеть
новые проблемы и новые грани проблем в сфере права собственно-
сти. В этом русле — данная статья, в которой сделана попытка по-
новому взглянуть на проблемы права собственности, но не предлага-
ются пути их решения. Ибо известно: правильно обозначенная про-
блема — 50-процентная гарантия успешного ее решения.
Как известно, еще в 1999 г. в Федеральный закон «О некоммерче-
ских организациях» была введена норма, предусматривающая созда-
ние качественно нового организационно-предпринимательского об-
разования (в новой организационно-правовой форме) — государст-
венной корпорации. Можно также сказать, что речь идет и о новом
механизме управления экономикой в нашей стране. Особенностью
правового статуса государственных корпораций является то, что они
создаются и детально наделяются индивидуальным статусом с помо-
щью адресных федеральных законов. Но в Федеральном законе
«О некоммерческих организациях», в его ст. 7.1, закреплено базовое
определение госкорпорации: «...не имеющая членства некоммерче-
ская организация, учрежденная Российской Федерацией на основе
имущественного взноса и созданная для осуществления социальных,
управленческих и иных общественно полезных функций».
С 2003 г. в форме госкорпорации были созданы Агентство по стра-
хованию вкладов, Банк развития (Внешэкономбанк), Фонд содейст-
вия реформированию ЖКХ, Роснанотех, Ростехнологии, Олимп-
строй, Росатом. Обсуждаются, и самым конкретным образом, во-
просы создания госкорпораций на базе Росавтодора, для лекарст-
венного обеспечения населения, менее предметно обсуждаются
проекты создания госкорпораций «Росрыбфлот», в сфере нефтепе-
реработки, черной металлургии, станкостроения, по вопросам граж-
данско-патриотического воспитания молодежи и развития в стране
физкультуры и спорта и др.
С позиции рассматриваемой проблемы исключительно важным
является то обстоятельство, что финансовой основой вновь создавае-
мых госкорпораций служат средства федерального, регионального и
местных бюджетов; само имущество госкорпораций формируется хо-
тя и за счет многих источников, но в первую голову и в основном за
31
М. И. Клеандров
счет взносов государства. Деньги для госкорпораций предполагаются
немалые: для Банка развития — до 250 млрд руб., столько же для Фон-
да содействия реформированию ЖКХ, чуть меньше- до 200 млрд
руб. — для Олимпстроя, 130 млрд — для Роснанотеха1. И не в отдален-
ной перспективе, а в самое ближайшее время: принято Постановле-
ние Правительства РФ, по которому 180 млрд руб. направляются в
капитал Банка развития, 130 млрд руб. — в капитал Роснанотеха и
240 млрд руб. - в капитал Фонда содействия реформированию ЖКХ;
и, по словам зампредправительства РФ А. Кудрина, средства в Банк
развития уже перечислены2. Да и потом, после начала деятельности,
капитал госкорпораций может, и наверняка будет, в разовом порядке
или ежегодно (или иначе, но систематически) пополняться за счет
федерального, регионального и (или) местного бюджетов.
Но еще большей особенностью правового статуса госкорпораций,
опять же — с позиции рассматриваемой здесь проблемы, является то
обстоятельство, что объекты государственной собственности, переда-
ваемые в госкорпорацию, перестают, с юридической точки зрения,
быть государственной собственностью. Эти объекты становятся соб-
ственностью госкорпорации. Пункт 1 ст. 5, именуемой «Имущество
Государственной корпорации “Ростехнологии”», Федерального зако-
на «О Государственной корпорации “Ростехнологии”» от 23 ноября
2007 г. № 270-ФЗ3 прямо, хотя и несколько пространно, устанавлива-
ет: «Имущество Государственной корпорации “Ростехнологии” фор-
мируется за счет имущественного взноса Российской Федерации, до-
ходов, получаемых Государственной корпорацией “Ростехнологии”
от использования своего имущества и осуществляемой деятельности,
регулярных и (или) единовременных поступлений (взносов), решения
о которых приняты в соответствии с законодательством Российской
Федерации, от организаций, акции (доли) которых находятся в ее
собственности, федерального и иного имущества, передаваемого Го-
сударственной корпорации “Ростехнологии” в ходе осуществления ее
деятельности, за счет других законных поступлений и является собст-
венностью Государственной корпорации “Ростехнологии”».
Несколько более сжато, но также прямолинейно сказано в п. 1 и 2
ст. 5 Федерального закона от 30 октября 2007 г. № 238-ФЗ «О Госу-
дарственной корпорации по строительству олимпийских объектов и
1 Российская газета. 2007. 3 октября.
2 Российская газета. 2007. 1 декабря.
3 Российская газета. 2007. 26 ноября.
32
Право собственности государственных корпораций: некоторые вопросы
развитию города Сочи как горнолыжного курорта»4: «1. Имущество
Корпорации формируется за счет имущественных взносов Россий-
ской Федерации, доходов, получаемых от деятельности Корпорации,
пожертвований, а также за счет других законных поступлений и явля-
ется собственностью Корпорации. 12. Помимо имущественных взно-
сов в денежной форме в качестве имущественного взноса Российской
Федерации Корпорации на основании решения Правительства Рос-
сийской Федерации может быть передано иное имущество, находя-
щееся в федеральной собственности».
В несколько иной, но также близкой по смыслу редакции закреп-
лены эти положения в п. 2 ст. 17 Федерального закона от 1 декабря
2007 г. № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной
энергии “Росатом”»5: «Имущество Корпорации формируется за счет
имущественных взносов Российской Федерации в соответствии с
настоящим федеральным законом, доходов, полученных от деятель-
ности Корпорации, субсидий из федерального бюджета, средств
специальных фондов Корпорации и имущества, созданного за их
счет, добровольных отчислений и пожертвований, а также за счет
иного имущества, полученного по иным основаниям, не запрещен-
ным законодательством Российской Федерации».
Возникает вопрос: чьим имуществом — по форме собственно-
сти — становятся объекты государственной собственности и гос-
бюджетные финансовые средства, переданные госкорпорациям и
включенные ими в состав своего имущества? С учетом, в частности,
того обстоятельства, что, согласно п. 2 ст. 5 Федерального закона
«О Государственной корпорации “Ростехнологии”», «Государствен-
ная корпорация “Ростехнологии” не отвечает по обязательствам
Российской Федерации. Российская Федерация не отвечает по обя-
зательствам Государственной корпорации “Ростехнологии”. Госу-
дарственная корпорация “Ростехнологии” отвечает по своим обяза-
тельствам всем принадлежащим ей имуществом». И принимая во
внимание, что аналогичные положения закреплены во всех имен-
ных федеральных законах о госкорпорациях. И с учетом ряда иных,
весьма важных для любого субъекта права собственности правомо-
чий во всей триаде этого права.
4 Российская газета. 2007.3 ноября. •
5 Российская газета. 2007. 5 декабря.
33 *'
М. И. Клеандров
Так, Госкорпорация «Ростехнологии» в соответствии с именным
федеральным законом вправе непосредственно осуществлять пред-
принимательскую деятельность (правда, лишь постольку, поскольку
это служит достижению цели ее деятельности, но сама эта цель в ч. 1
ст. 3 Закона определена весьма общим образом: «содействие разра-
ботке, производству и экспорту высокотехнологической промышлен-
ной продукции путем обеспечения поддержки на внутреннем и
внешнем рынках российских организаций — разработчиков и произ-
водителей высокотехнологической промышленной продукции, при-
влечения инвестиций в организации различных отраслей промыш-
ленности, включая оборонно-промышленный комплекс»); совершать
все виды сделок, приобретать и реализовывать имущественные и не-
имущественные права, выдавать поручительства за третьих лиц, пре-
доставлять займы на достижение обозначенной выше цели своей дея-
тельности; создавать коммерческие и некоммерческие организации
на территории РФ и за ее пределами; участвовать в уставных капита-
лах хозяйственных обществ, имуществе иных коммерческих органи-
заций, которые созданы на территории РФ и за ее пределами (целью
деятельности которых является цель, близкая к цели Госкорпорации);
осуществлять инвестиции в российские и иностранные организации;
получать доходы; создавать филиалы и открывать представительства в
РФ и за рубежом; привлекать на договорной основе иностранных фи-
зических лиц и иностранные организации для оказания посредниче-
ских и иных услуг и т. д. А уж дочерние компании госкорпораций как
чисто коммерческие организации совсем не ограничены в правомо-
чиях собственника, они вправе, могут и безусловно будут осуществ-
лять в своих интересах любые действия на рынке, в том числе — IPO
(первичное публичное размещение акций).
В целом наличие ярко (или чуть менее ярко, но достаточно внят-
но) выраженного предпринимательского начала в целях организации
и деятельности госкорпораций, отчетливо закрепленное во всех
именных законах о госкорпорациях, побуждает усомниться в пра-
вильности подхода законодателя, включившего госкорпорацию как
организационно-правовую форму в родовое понятие некоммерческой
организации. Ведь и организации с куда более слабым коммерческим
началом законодатель или изначально не включил, или уже исключа-
ет из сферы действия Федерального закона «О некоммерческих орга-
низациях». Так, Федеральным законом от 28 ноября 2007 г. № 278
«О внесении изменения в статью 1 Федерального закона “О неком-
34
Право собственности государственных корпораций: некоторые вопросы
мерческих организациях”» установлено, что этот закон «не распро-
страняется на потребительные кооперативы, товарищества собствен-
ников жилья, садоводческие, огороднические и дачные некоммер-
ческие объединения граждан». Правда, есть и противоположный
пример: в силу Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № ЗОО-ФЗ
«О внесении изменений в Федеральный закон “О некоммерческих ор-
ганизациях”» под понятие «некоммерческая организация» теперь под-
падают общины коренных малочисленных народов РФ, которые без
предпринимательско-коммерческой деятельности вряд ли вообще мо-
гут существовать. Можно сказать, что критерий принадлежности к не-
коммерческой организации с появлением организационно-правовой
формы госкорпорации становится еще более размытым.
Но не это главное. Главное — правомочия госкорпораций в сфере
собственности столь обширны, что позволяют подтвердить то, что
прямо записано в именных законах: переданные госкорпорации из
самых различных источников, прежде всего из госказны и из госбюд-
жета, при ее создании и позже имущественные объекты и финансы
становятся полной и безвозвратной собственностью госкорпорации,
которая своей собственностью как полноценный собственник вправе
и реально может в полном объеме владеть, пользоваться и распоря-
жаться. Отдельные оговорки о целевом использовании имущества и
т. п. в принципе не могут ограничить правомочия собственника.
И здесь возникает ряд вопросов. Сочетание слов «государственная
корпорация» предполагает, по-видимому, совместимость преиму-
ществ корпоративной бизнес-структуры и государственного унитар-
ного предприятия. Но именные законы о госкорпорациях вкупе с
вышеназванной ст. 7.1 Федерального закона «О некоммерческих ор-
ганизациях» выводят госкорпорации из поля корпоративного законо-
дательства: значит, госкорпорация, с этой точки зрения, — не корпо-
рация. Утрата принадлежности передаваемого госкорпорации имуще-
ства госказны и средств госбюджета государству означает, что
имущественная основа образования и деятельности госкорпорации —
уже не государственная. То есть уже само название нового и явно пер-
спективного организационно-предпринимательского образования
достаточно зыбко. Здесь форма вряд ли соответствует содержанию.
И главное - вправе ли будет федеральная Счетная палата, при-
званная контролировать правильность использования лишь феде-
ральной государственной собственности, проверять госкорпорации.
Это большой вопрос. И ее председатель — С. В. Степашин — пробле-
35
М. И. Клеандров
му, похоже, видит, отмечая: «Де-юре госкорпорации существуют в
экономических условиях договорного, а не публичного права, в отли-
чие от бюджетных учреждений. При этом де-факто они являются
субъектами не частного, а публичного права и должны контролиро-
ваться государством и обществом, в первую очередь Счетной палатой,
представляющей интересы налогоплательщиков»6. Да и в отдельных
именных законах о госкорпорациях ответ на этот вопрос вроде бы
закрепляется, так, в п. 15 ст. 13 Федерального закона о госкорпорации
«Росатом» сказано: «Счетная палата Российской Федерации и иные
государственные органы в соответствии с законодательством Россий-
ской Федерации осуществляют контроль за деятельностью Корпора-
ции». Так ведь действующее законодательство наделяет Счетную па-
лату РФ полномочиями осуществлять контроль за правильностью
использования госсобственности, а в госкорпорации она уже — иной
формы. Считать же, что такой контроль будет достаточно эффектив-
ным, если он будет осуществляться на основе разовых поручений
Президента РФ и (или) Государственной Думы РФ, также не стоит:
здесь должна быть основа даже не просто законодательная, а концеп-
туально обеспеченная. Да и оперативно руководить госкорпорациями
высший орган исполнительной ветви государственной власти страны
не сможет: Правительство РФ лишь назначает на должность и осво-
бождает от должности президента госкорпорации и членов ее наблю-
дательного совета, включая председателя. И то далеко не всегда: так, в
частности, обстоит дело с Госкорпорацией «Олимпстрой» (г. Сочи),
но руководителя и членов наблюдательного совета Госкорпорации
«Ростехнологии» назначает на должность и прекращает их полномо-
чия Президент РФ, а не Правительство РФ.
Зато у самой госкорпорации, ее руководства — президента, прав-
ления наблюдательного совета (а членов правления назначает на
должность и освобождает от должности наблюдательный совет по
представлению президента госкорпорации), как сказано выше,
весьма обширные полномочия относительно имущества госкорпо-
рации. И здесь возникает еще один немаловажный вопрос: в чью
все-таки собственность (какую ее форму) переходит бывшая госу-
дарственная (муниципальная и пр.) собственность после передачи
ее госкорпорации?
6 Степашин С. Модернизация - рывок России по плану Путина // Российская га-
зета. 2007. 2 ноября. С. 10.
36
Право собственности государственных корпораций: некоторые вопросы
В силу ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в нашей стране признаются и
защищаются равным образом частная, государственная, муници-
пальная и иные формы собственности. И в связке, особенно значи-
мой для Госкорпорации «Олимпстрой» г. Сочи, в силу ч. 2 ст. 9 Кон-
ституции РФ земля и другие природные ресурсы могут находиться в
частной, государственной, муниципальной и иных формах собствен-
ности. Методом исключения можно сделать вывод: переданная гос-
корпорации государственная (муниципальная и пр.) собственность
стала по форме либо частной собственностью, либо иной формой
собственности. В силу ч. 2 ст. 212 ГК РФ имущество может находить-
ся в собственности граждан и юридических лиц, а также РФ, субъек-
тов РФ, муниципальных образований. Как отмечает завлабораторией
проблем собственности и корпоративного управления Института
экономики переходного периода Г. Мальгинов, «Росстат» выделяет
четыре основные формы собственности — государственную, муници-
пальную, смешанную российскую и частную, при этом четкого опре-
деления понятия «смешанная собственность» не дается7.
В силу именных законов каждая госкорпорация является юриди-
ческим лицом, созданным РФ в организационно-правовой форме
госкорпорации. Как таковая — в качестве организационно-правовой
формы — госкорпорация не «прописана» в ГК РФ, и это естественно:
у нее главные функции — не коммерческая деятельность и не функ-
ции, органически присущие некоммерческой организации, а функ-
ции управленческие. По сути дела госкорпорация — в прежней, 80-х и
ранее годов, системе координат и понятийного строя — центр отрас-
левой, хозяйственной системы, со всеми вытекающими отсюда осо-
бенностями, к которым следует отнести: а) особенности юридиче-
ского лица как публичного; б) особенности субъекта права как соз-
данного прежде всего не для непосредственного осуществления
предпринимательской деятельности, а для руководства— в тех или
иных формах — этой деятельностью тех самостоятельных предприни-
мательских структур, которые эту деятельность непосредственно
осуществляют, а организационно входят — так или иначе — в систему
госкорпорации.
Принципиальный недостаток государственной компании, т. е.
коммерческой организации с преимущественной или тем более час-
тичной долей государственной собственности общеизвестен: она бе-
7 Время новостей. 2007. 3 октября.
37
М. И. Клеандров
рет кредит, и если он приносит прибыль, ее делят участники, а если
приносит убытки — ответственность несут налогоплательщики, обще-
ство в целом; положительными же результатами деятельности гос-
компаний пользуются ее участники, не несущие потерь при отрица-
тельных результатах ее деятельности: отрицательные последствия не-
сет общество.
Устраняется ли этот недостаток, присущий госкомпаниям, у гос-
корпорации? Переход госимущества в иную форму собственности —
отнюдь не автоматическое благо. Крупный российский экономист, к
сожалению, покойный, Д. Львов, совсем недавно на сей счет выска-
зался вполне определенно: «История человечества не доказала абсо-
лютное преимущество одной формы собственности перед другой. Та-
ких доказательств я принципиально не знаю»8.
И отвечая на вопрос: собственность госкорпорации — это частная
форма собственности или иная (непонятно какая, но имеющая пра-
во — по Конституции РФ и в силу ч. 1 ст. 212 ГК РФ — на существо-
вание)? — хотелось бы надеяться на то, что утвердительный ответ
будет: иная. Правда, в этом случае и законодателю, и юридической
науке (а ей в первую очередь) предстоит много дел. Но при положи-
тельном ответе в форме «частная» возникает весьма серьезная опас-
ность «утечки» гигантских объемов прежней государственной (му-
ниципальной и пр.) собственности через ряд операций в частные
нечистоплотные руки.
и • • л : '
лП ‘ Ч-
8 Львов Дмитрий. Реформы 1990-х разорвали Россию// Политический журнал*.
2007. № 15/16. С. 47.
В. С. Белых, Г. Э. Берсункаев*
ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ПРИНАДЛЕЖНОСТИ ИМУЩЕСТВА
СУБЪЕКТАМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Гражданский кодекс России (ст. 48) в качестве одного из обяза-
тельных признаков юридического лица называет его имущественную
обособленность. «Юридическим лицом признается организация, ко-
торая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оператив-
ном управлении обособленное имущество...» Имущественная обо-
собленность как признак юридического лица позволяет отграничить
имущество данной организации от имущества всех иных субъектов
гражданского права (публичных образований, физических и юриди-
ческих лиц). Указанное обособление получает свое правовое закреп-
ление в соответствующих бухгалтерских документах. В п. 1 ст. 48 ГК
прямо говорится, что юридические лица должны иметь самостоя-
тельный баланс или смету. Наличие самостоятельного баланса у юри-
дического лица — внешний показатель экономического обособления
коммерческих организаций* 1; самостоятельная смета - признак иму-
щественной обособленности некоммерческих организаций. Правда,
не всегда такое разграничение получает четкое закрепление в законо-
дательстве и на практике. Так, в Федеральном законе от 10 июля
1992 г. № 3266-1 «Об образовании» (в ред. ФЗ от 5 декабря 2006 г.
№ 207-ФЗ) установлено (ст. 43), что образовательное учреждение
(в том числе государственное) самостоятельно осуществляет финан-
сово-хозяйственную деятельность, имеет самостоятельный баланс и
' Белых Владимир Сергеевич, доктор юридических наук, профессор, заведующий
кафедрой предпринимательского права Уральской государственной юридической
академии (Екатеринбург).
Берсункаев Гаиб Элишбиевич, старший преподаватель кафедры предприниматель-
ского права Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).
1 Прямые указания на необходимость для коммерческих организаций иметь само-
стоятельный баланс содержатся в п. 3 ст. 2 Федерального закона «Об акционерных
обществах», п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответст-
венностью», п. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственных и муниципальных
унитарных предприятиях».
39
В. С. Белых, Г. Э. Берсункаев
расчетный счет2. На практике некоммерческие организации нередко
имеют одновременно и баланс, и смету.
Термин «имущественная обособленность» в гражданском законода-
тельстве не раскрывается. В литературе по-разному определяется этот
легальный признак юридического лица. В частности, проф. О. А. Кра-
савчиков под обособленностью имущества понимал отражаемую в само-
стоятельном балансе (смете) принадлежность (присвоенность) данной
организации комплекса имущества (совокупности средств производства
и иных материальных благ), выступающего в качестве материальной ба-
зы деятельности юридического лица3. В целом мы считаем данное опре-
деление имущественной обособленности весьма привлекательным.
В большинстве исследований по рассматриваемому вопросу опре-
деление понятия «имущественная обособленность» включает в себя
указание на наличие имущества на праве собственности, праве хозяй-
ственного ведения или праве оперативного управления4. Такое указа-
ние является правильным, однако у него есть и спорные моменты.
Субъекты предпринимательской деятельности, будучи коммерче-
скими по своей направленности, обладают, как правило, имуществом
на праве собственности. К ним относятся хозяйственные товарищества
и общества, производственные кооперативы. При их создании в форме
унитарного предприятия необходимое имущество закрепляется на пра-
ве хозяйственного ведения или праве оперативного управления.
Имущественное обособление у различных субъектов носит не-
одинаковый характер. Существует разная степень имущественной
обособленности коммерческой организации в зависимости от формы
принадлежности имущества (право собственности, право хозяйст-
венного ведения, право оперативного управления)5. На наш взгляд,
признак имущественной обособленности характерен не только для
юридического лица, но и для «неправосубъектных образований»
(ФПГ, холдинги), а также структурных подразделений. Рассмотрим
эти вопросы более подробно.
2 Первоначальный текст документа опубликован: СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 150. Да-
лее - Закон об образовании.
3 См.: Советское гражданское право: Учебное пособие/ Под ред. О. А. Красавчи-
кова. Вып. 1. Свердловск, 1976. С. 129.
4 См.: Стройкина Ю. В. Имущественная обособленность как конструктивный
признак коммерческой организации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Оренбург,
2002. С. 6.
5 См. там же. С. 16—22.
40
Правовые формы принадлежности имущества субъектам предпринимательства
Сводная (консолидированная) бухгалтерская и статистическая от-
четность отражает имущественное и финансовое положение ФПГ,
холдингов как предпринимательских объединений без статуса юри-
дического лица, а также результаты их экономической и предприни-
мательской деятельности. В частности, в ней (отчетности) отражают-
ся показатели активов и пассивов бухгалтерских балансов участников
объединения; показатели бухгалтерского баланса и финансовые ре-
зультаты, отражающие объемы реализации товаров (работ, услуг);
прибыль и убытки каждого участника показываются в отчетности в
развернутом виде и др.
Как видим, имущественная обособленность ФПГ, холдингов имеет-
ся, но не до степени (уровня) обособленности юридического лица.
Обособленные структурные подразделения юридического лица
также обладают имуществом, необходимым для осуществления по-
ставленных перед ними производственно-хозяйственных задач
(ст. 55 ГК). В литературе выделяют (наряду с территориальной, ор-
ганизационной) и имущественную обособленность. Вместе с тем
разные авторы вкладывают неодинаковый смысл в словосочетание
«имущественная обособленность». Так, Р. 3. Хузин делает вывод о
том, что обособленное подразделение юридического лица пользует-
ся и распоряжается закрепленным имуществом, а потому ему при-
сущи черты права оперативного управления, а также обязательства
по доверительному управлению имуществом6.
Известно, что право оперативного управления — ограниченное
вещное право, принадлежащее казенному предприятию и учрежде-
нию (ст. 296 ГК)7. Едва ли можно соотнести данный вид вещных прав
с обособленными подразделениями юридического лица. Это напоми-
нает известную точку зрения, согласно которой имущество Банка
России также «тяготеет» к праву оперативного управления либо праву
хозяйственного ведения (в зависимости от того, рассматривается ли
Банк России в качестве государственного учреждения или унитарного
предприятия).
6 Хузин Р. 3. Обособленные подразделения юридических лиц: Автореф. дис....
кавд. юрид. наук. Казань, 2002. С. 17.
7 Более подробно см.: Морева И. М. Ограниченные вещные права субъектов пред-
принимательской деятельности: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2005; Петров Д. В.
Право хозяйственного ведения и право оперативного управления в системе вещных
прав: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2002.
41
В. С. Белых, Г, Э. Берсункаев
Еще большие возражения возникают в части использования кон-
струкции «обязательства по доверительному управлению имущест-
вом». Здесь вообще трудно представить, как можно заключить дого-
вор доверительного управления между юридическим лицом и его
обособленным подразделением. Такая ситуация была допустима в
советское время, когда представители концепции хозяйственного
права считали внутрихозяйственные отношения предметом правового
регулирования и распространяли порой на них гражданско-правовые
нормы об отдельных видах обязательств. Повторять пройденный урок
в условиях рыночной экономики было бы, как нам представляется,
неправильно.
Более сдержанная позиция по статусу обособленных подразделе-
ний высказана И. В. Бессоновой, которая отмечает неудачность тер-
мина «имущественная обособленность филиала и представительст-
ва»8. Поскольку наличие обособленного имущества - характерный
признак юридического лица, то в отношении филиала (представи-
тельства), по мнению названного автора, уместно говорить об имуще-
ственной отдаленности обособленного подразделения этого коллектив-
ного образования.
Итак, сделаем некоторые выводы.
1. Не исключено, что в обозримом будущем в соответствии с по-
требностями коммерческой практики законодатель может прибегнуть
к использованию в отношении имущества ряда интегрированных
групп хозяйствующих субъектов категорий «внутрисистемной собст-
венности» или «единого фонда имущества» хозяйственной системы.
Как пробные шаги в направлении установления правового режима
единого фонда имущества интегрированных хозяйствующих субъек-
тов можно рассматривать положения подп. 16 п. 1 ст. 31 Налогового
кодекса РФ. Данная норма наделяет налоговые органы, при наличии
указанных в ней обстоятельств, правом взыскивать в судебном поряд-
ке задолженность перед бюджетами различных уровней и внебюджет-
ными фондами, числящуюся за зависимыми (дочерними) общества-
ми, с соответствующих основных (преобладающих) обществ, а также
правом взыскивать аналогичную задолженность основных (преобла-
дающих) обществ с зависимых (дочерних).
8 Бессонова И. В. Правовое положение филиалов и представительств по законода-
тельству Российской Федерации// Правовое положение субъектов предпринима-
тельской деятельности/ Отв. ред., сост. проф. В. С. Белых. Екатеринбург, 2002.
С.71сл.
42
Правовые формы принадлежности имущества субъектам предпринимательства
2. Филиалы, представительства и другие обособленные структур-
ные подразделения юридического лица также обладают имуществом,
необходимым для осуществления поставленных перед ними хозяйст-
венных задач (ст. 55 ГК). Формальное наличие у филиала (представи-
тельства) таких признаков, как территориальная отдаленность иму-
щества, наличие отдельного баланса по учету имущества филиала,
возможность открытия и ведения банковского счета, не могут рас-
сматриваться как основа для признания полноценной имуществен-
ной обособленности филиалов и представительств. С точки зрения
законодательства и права такое обособление не имеет самостоятель-
ного юридического значения. Во-первых, имущество филиалов и пред-
ставительств входит в состав имущества создавшего их юридического
лица и учитывается на его самостоятельном балансе. Следовательно,
имущество обособленного подразделения «обособляется не от субъ-
ектов права, а внутри юридического лица от другого его имущества»9.
Во-вторых, в действующем законодательстве отсутствуют нормы, ус-
танавливающие особый правовой режим имущества юридического
лица, обособленного в рамках филиала. В-третьих, самостоятельная
имущественная обособленность необходима только юридически са-
мостоятельному субъекту права, поскольку она служит организаци-
онно-правовой предпосылкой участия субъекта в урегулированных
правом товарно-денежных отношениях. Характеризуя природу отно-
шений между производственными объединениями советских времен
и входящими в их состав производственными единицами, В. С. Яку-
шев отмечает, что в целом производственная единица не являлась
самостоятельным товаровладельцем. Отношения между объединени-
ем и производственной единицей носили непосредственно производ-
ственный, а не экономический характер, так как они не были основа-
ны на товарно-стоимостной основе10.
По общему правилу, имущественная обособленность юридиче-
ского лица возникает в момент его государственной регистрации. Но
как быть в ситуациях, когда в силу норм специальных законов об от-
дельных видах юридических лиц может случиться, что статус юриди-
9 Перевалова И. В. Правовое положение филиалов и представительств по законо-
дательству Российской Федерации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 14.
10 См.: Якушев В. С. Правовое регулирование внутрихозяйственных отношений//
Вопросы совершенствования хозяйственного законодательства: Межвуз. сб. науч. тр.
Вып. 68. Свердловск, 1978. С. 18-37; он же. Право оперативного управления государ-
ственных производственных объединений // Правоведение. 1974. № 1. С. 30 слл.
43
В. С. Белых, Г. Э, Берсункаев
ческого лица организация получает в момент государственной реги-
страции, а его имущество будет сформировано только в будущем?"
Современные ученые в поисках ответа на этот вопрос пытаются при-
дать легальному признаку «наличие обособленного имущества» тол-
кование, позволяющее понимать под обособленным имуществом не
только наличное имущество, но и имущество, которое будет приобре-
тено в будущем11 12. Получается, что юридическое лицо — это организа-
ция, которая имеет или может иметь в собственности обособленное
имущество, отвечает или может отвечать этим имуществом. Таким
образом, имущественная обособленность юридического лица связы-
вается не с наличием субъективного права на конкретное имущество,
а с заложенной в законе возможностью иметь обособленное имущест-
во, т. е. возможностью, являющейся всего лишь элементом правоспо-
собности юридического лица.
В ст. 48 ГК речь идет о трех формах принадлежности имущества
юридическому лицу: на праве собственности, хозяйственного ведения
и оперативного управления. Рассмотрим более подробно эти формы.
В условиях современного рыночного оборота наиболее предпочти-
тельной правовой формой закрепления отношений принадлежности
имущества субъектам предпринимательской деятельности следует
признать право собственности. Отношения собственности регулиру-
ются нормативными актами различной отраслевой принадлежности,
что стало основанием для заключения о том, что «право собственно-
сти в объективном смысле представляет собой не гражданско-
правовой, а комплексный (многоотраслевой) институт права»13. Дей-
ствительно, право собственности в объективном смысле есть ком-
плексный институт. Однако превалирующую роль в нем играют нор-
мы гражданского права.
11 Так, согласно ст. 34 Закона об акционерных обществах не менее 50 % акций
общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех
месяцев с момента государственной регистрации общества. Стало быть, возможна
ситуация, когда у акционерного общества (юридического лица) в течение трех меся-
цев будет отсутствовать обособленное имущество.
12 См.: Гражданское право: Учебник: В Зт. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Тол-
стого. 6-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. С. 144 (автор главы -
И. В. Елисеев).
13 См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов.
2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2000. С. 485; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под
ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1996.
С. 381 слл.; Тихомиров Ю. А. Публичное право: Учебник. М.: Бек, 1995. С. 341 слл.
44
Правовые формы принадлежности имущества субъектам предпринимательства
Право собственности в субъективном смысле представляет собой
известную триаду: права владения, пользования и распоряжения. Оно
служит правовой формой опосредования отношений принадлежно-
сти имущества конкретным юридическим лицам, создаваемым в раз-
личных организационно-правовых формах. Так, согласно ГК и спе-
циальным законам об отдельных видах юридических лиц имущество
может находиться на праве собственности хозяйственных обществ и
товариществ, производственных и потребительских кооперативов, а
также некоммерческих организаций, за исключением учреждений.
Наряду с правом собственности ст. 48 ГК называет в качестве
правовых форм принадлежности имущества организациям право
хозяйственного ведения и право оперативного управления. Данные ка-
тегории, содержание которых составляет особую разновидность
вещных прав юридических лиц — несобственников по хозяйствен-
ному и иному использованию имущества собственника, аналогов
которым нет в мировой практике, служат ключом для понимания
как природы и сущности правоотношений публичной собственно-
сти в целом, так и правового положения государственных и муници-
пальных унитарных предприятий14. Появление этих ограниченных
вещных прав в отечественном правопорядке было связано с сущест-
вованием советской экономики, базирующейся преимущественно на
государственной (общенародной) собственности.
Государство как основной собственник производительного иму-
щества в условиях товарной организации производства вынуждено
было производить юридическое и фактическое обособление отдель-
ных частей единого фонда имущества и передавать их им же создан-
ным самостоятельным юридическим лицам — предприятиям и учреж-
дениям. Взаимосвязь права хозяйственного ведения и юридической
личности государственного (муниципального) предприятия очевидна:
«обе эти правовые категории обусловлены одними и теми же объек-
тивными экономическими условиями»15 функционирования товар-
ного производства с такими его рычагами, как стоимость, деньги,
кредит, а также организационно-техническими требованиями произ-
14 См.: Хохлов С. А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский
кодекс России: Проблемы, теория, практика: Сб. памяти С. А. Хохлова / Отв. ред.
А. Л. Маковский. М., 1998. С. 404.
15 Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчико-
ва. М., 1985.С. 329.
45
В. С. Белых, Г. Э. Берсункаев
водства и управления отдельными частями единых фондов имуществ
публичных собственников.
Несмотря на то, что в ГК праву хозяйственного ведения и опера-
тивного управления посвящена целая глава (гл. 19), ни в нем, ни в
других федеральных законах, в том числе и в Законе об унитарных
предприятиях, не содержится легальных определений названных
вещно-правовых институтов. В литературе наиболее полное развитие
учение о праве оперативного управления получило в советское время
в работах С. Н. Братуся, Д. М. Генкина, Ю. К. Толстого, С. М. Кор-
неева, В. С. Якушева16 и других. Юридический «багаж» научных и
практических выводов, сделанных ими в свое время, не потерял акту-
альности и сегодня, став неотъемлемой частью современных эконо-
мических и правовых знаний.
Анализ исторических причин появления и функции явления, обо-
значаемого термином «право хозяйственного ведения», норм одно-
именного правового института, а также сопоставление правовых
взглядов, высказанных в правоведении как в прошлом, так и в на-
стоящее время, позволяют сделать следующий вывод о его природе и
сущности: право хозяйственного ведения — это обусловленный товар-
но-денежной формой организации общественного производства и
вытекающий из характера и социального назначения публичной соб-
ственности способ выделения и юридического обособления отдель-
ных, предназначенных для хозяйственного использования дробных
частей единого фонда имущества собственника, осуществляемых в
организационно-правовой форме его передачи, в режиме ограничен-
ного вещного права, специально учрежденным для этих целей субъек-
там имущественного оборота, функции и цели которых определяются
собственником имущества, а вещные правомочия владения, пользо-
вания и распоряжения — законом.
В литературе отмечена проблема, связанная с закреплением в
ст. 48 ГК в виде исчерпывающих лишь рассмотренных выше юриди-
ческих форм имущественной обособленности юридических лиц:
16 См., напр.: Генкин Д. М. Оперативное управление как институт советского гра-
жданского законодательства// Советская юстиция. 1963. №9; Корнеев С.М. Право
государственной социалистической собственности. М., 1964; он же. Основные про-
блемы права государственной социалистической собственности в СССР: Дис.... д-ра
юрид. наук. М., 1971; Толстой Ю. К. Понятие права собственности // Проблемы граж-
данского и административного права. Л., 1962; Якушев В. С. Право оперативного управ-
ления государственных производственных объединений // Правоведение. 1974. № 1.
46
Правовые формы принадлежности имущества субъектам предпринимательства
право собственности, право хозяйственного ведения и право опера-
тивного управления. О других допустимых формах принадлежности
имущества статья умалчивает. В результате на первый взгляд может
показаться, будто бы и ответственность юридическое лицо несет
только имуществом, принадлежащим ему в данных правовых
формах. Существуют разные точки зрения по этому вопросу.
По мнению В. А. Рахмиловича, «права, перечисленные в п. 2 ст. 48,
не должны рассматриваться как необходимые и исключительные
формы имущественного обособления юридического лица. Наличие
этих прав — достаточный, но не необходимый признак. Он может
отсутствовать при наличии признаков иных правовых форм имуще-
ственного обособления»17. В качестве примера иного имуществен-
ного обособления, не подпадающего под право собственности,
хозяйственного ведения или оперативного управления, автор при-
водит ситуации, связанные с наличием у организации денежных
средств на счете в банке, прав на объекты интеллектуальной собст-
венности и т. д.
При всей спорности приведенных взглядов на значение, границы
и объекты вещных прав, а также на природу перечисленных автором
отдельных видов имущества, следует согласиться с ним в главном:
правовые формы принадлежности имущества юридическому лицу,
характеризующие меру, границы и пределы обладания им имущест-
вом, а также порядок и способы реализации правомочий в отношении
обособленного имущества не ограничиваются только перечисленны-
ми в п. 2 ст. 48 ГК. Они могут различаться в зависимости не только от
вида юридического лица, но и от юридических фактов, лежащих в
основании возникновения прав на имущество, что в свою очередь не
исключает возможность нахождения у одного и того же субъекта
имущества, обособленного в различных правовых формах. Так, в за-
висимости от оснований приобретения права на имущество или иной
объект один и тот же субъект может быть носителем как права собст-
венности или иного вещного права (в случае изготовления вещи), так
и обязательственного права (право требования о передаче вещей, де-
нег и т. д. по договору). В других случаях характер принадлежащего
субъекту права определяется не столько юридическим фактом, лежа-
щим в его основе, сколько характером и юридическими признаками
17 См.: Рахмилович В. А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса
Российской Федерации // Государство и право. 1996. № 4. С. 122.
47
В. С. Белых, Г. Э. Берсункаев
объектов права, таких, например, как результаты интеллектуальной
деятельности, информация и т. д.
Отсутствие в законодательстве четких признаков, присущих всем
без исключения вещным правам, непоследовательность положений
законодательства об объеме правомочий обладателей отдельных из
них приводят исследователей к противоположным взглядам относи-
тельно как перечня вещных прав, так и их признаков. По мнению
Е. А. Суханова, «перечень вещных прав, в отличие от прав обязатель-
ственных, является закрытым и не может включать права, содержание
которых прямо не раскрыто законом»18. Резонно возникает вопрос:
что понимать под словом «закрытый»? Обратимся в связи с этим к
правилу ст. 216 ГК.
На наш взгляд, столь категоричный вывод Е. А. Суханова не со-
всем основан на положениях ст. 216 ГК, поскольку на открытый пе-
речень перечисленных в ней вещных прав указывает оговорка «в ча-
стности». Поэтому предпринимаемые в литературе научные поиски
вещно-правового содержания в природе ряда других прав, прямо не
перечисленных в ст. 216 ГК, а также выявление иных признаков вещ-
ных прав, не указанных в данной статье, не лишены основания.
Вместе с тем, в силу принципа публичности, предполагающего ос-
ведомленность всех обязанных третьих лиц о существовании у субъ-
екта вещного права, а также принципа достоверности, согласно кото-
рому содержание любого вещного права должно предопределяться
законом, мы считаем, что наименование и содержание всех вещных
прав должны быть определены в законе19. Таким образом, перечень
вещных прав не является закрытым в том смысле, что таковыми могут
считаться и не названные в ст. 216 ГК права, и одновременно являет-
ся закрытым в том смысле, что квалификация как вещных возможна
только в отношении субъективных прав, прямо поименованных в ГК
или ином гражданском законе. Поэтому вещное право не может быть
сконструировано соглашением сторон или иным образом, если в за-
коне его контуры и общая характеристика не определены в качестве
типичного субъективного права.
18 См.: Суханов Е. А. Проблемы правового регулирования публичной собственно-
сти и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория.
Практика. М., 1998. С. 224.
19 Иное мнение высказано А. Н. Латыевым (см.: Латыев А. Н. Проблема вещных
прав в гражданском праве. Екатеринбург, 2003. С. 78).
48
Правовые формы принадлежности имущества субъектам предпринимательства
Показательным примером наличия иных вещных прав, не преду-
смотренных ст. 216 ГК, является право аренды. Ряд ученых, хотя и с
некоторыми оговорками, признают вещно-правовую природу в пра-
вах арендатора на принятое во владение и пользование имущество20.
Высказана и точка зрения о необходимости дифференцированного
подхода к определению природы прав арендатора в зависимости от
условий договора аренды. Так, по мнению Ю. К. Толстого, само по
себе предоставление арендатору вещно-правовой защиты и придание
праву аренды свойства следования недостаточны для квалификации
прав арендатора как вещных. Однако Ю. К. Толстой без особого энту-
зиазма допускает, что права арендатора могут считаться вещными,
если в соответствии с условиями договора аренды арендатор имеет
право на выкуп арендованного имущества21. По мнению А. А. Ивано-
ва, действующее законодательство дает основание отнести право
аренды к числу вещных, однако это «означало бы стирание границ
между вещным и обязательственным правом и тем самым пересмотр
всей системы гражданского права»22.
В литературе была высказана точка зрения, согласно которой пра-
ва арендатора имеют в себе как вещно-правовые, так и обязательст-
венно-правовые черты23. Нетрудно заметить, что подобный подход
перекликается со взглядами ученых, признающих существование так
называемой смешанной группы правоотношений, которые наиболее
последовательно выражены М. И. Брагинским. По мнению указан-
ного автора, часть складывающихся в гражданском обороте правовых
связей отвечает признакам либо вещных, либо обязательственных
правоотношений. Однако применение к отдельным имущественным
отношениям исключительно вещно-правовых или обязательственно-
правовых черт правового регулирования становится недостаточным
вследствие узости взятых в отдельности этих форм. В результате в
правопорядках стали использовать вещно-правовые элементы в обя-
20 См., напр.: Синайский В. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 354;
Щенникова Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 18 сл.; Ла-
тыевА. Н. Указ. соч. С. 73.
21 Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Тол-
стого. М., 2003. С. 400 (автор главы — Ю. К. Толстой).
Г! См.: Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 2 / Под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Тол-
стого. М., 2003. С. 169 (автор главы — А. А. Иванов).
23 См.: Шалкина Г. Договор аренды// Хозяйство и право. 2003. № 7; Предприни-
мательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М.:
Юристь, 2006. С. 161 (автор главы - В. Ю. Башкинскас).
49
В. С. Белых, Г, Э. Берсункаев
зательственных правоотношениях и обязательственно-правовые эле-
менты в вещных правоотношениях. Поэтому, как заключает автор,
«безусловное большинство гражданских правоотношений являются
смешанными “вещно-обязательственными”»24.
Отмеченное позволяет, на наш взгляд, прийти к выводу, что в со-
временном правовом регулировании прослеживается тенденция к
тесному переплетению вещно-правовых и обязательственно-право-
вых начал, которая дает основание говорить о комплексном характере
отдельных правоотношений и реализуемых в их рамках субъективных
прав. Речь идет не о существовании некоего единого «смешанного
правоотношения», а о возникновении на основании отдельных юри-
дических фактов абсолютных и относительных правоотношений, в
рамках которых одновременно реализуются разные по своей приро-
де группы прав: вещные и обязательственные. Подобное может
иметь место в правоотношении, в котором лицо, не являющееся со-
собственником, в силу закона или договора наделяется правом вла-
дения и пользования чужим имуществом исключительно в своих инте-
ресах. Такой критерий, как владение и пользование имуществом в
своих интересах, может служить иногда единственным признаком,
позволяющим выделить из всех предусмотренных законом или до-
говором случаев титульного владения имуществом такие его виды,
которые могут подпадать под категорию вещных прав. Так, титуль-
ное владение в отношении чужих вещей может возникнуть у сле-
дующих лиц: у залогодержателя в отношении предмета залога; у
подрядчика в отношении принятых в переработку сырья и материа-
лов; у хранителя в отношении принятой на хранение вещи; у комис-
сионера в отношении имущества, полученного от комитента или
третьего лица в связи с исполнением обязательства из комиссии; у
перевозчика в отношении принятого к перевозке груза; у довери-
тельного управляющего в отношении принятого в управление иму-
щества и т. д. Нет никаких оснований отрицать наличие у всех пере-
численных владельцев права на защиту владения от посягательств со
стороны всех третьих лиц, равно как и наличие у каждого из назван-
ных прав владения свойства следования.
24 См.: Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных
правоотношений // Гражданский кодекс России: Проблемы, теория, практика.
С. 115. Концепция смешанных прав подвергнута критике А. Н. Латыевым (см.: Латы-
евА. Н. Указ. соч. С. 81-88). -
50
Правовые формы принадлежности имущества субъектам предпринимательства
Однако наиболее последовательно идея вещно-правовой природы
владения прослеживается в обязательствах по аренде, включая фи-
нансовую аренду. Так, целью заключения договора аренды для арен-
датора является принятие вещи во владение и пользование для извле-
чения ее полезных свойств, которое достигается путем присвоения
арендатором плодов и доходов, полученных в результате использова-
ния вещи (п. 2 ст. 606 ГК). Поэтому арендатор должен пользоваться
вещно-правовой защитой своего владения не только против третьих
лиц, но и против собственника. В рамках договора аренды формиру-
ется относительное обязательственное правоотношение между арен-
додателем и арендатором, но одновременно формируется и абсолют-
ное вещное правоотношение, управомоченной стороной которого
является арендатор, а обязанными становятся все третьи лица, в том
числе и собственник, которые обязаны не нарушать основанное на
законе и договоре право владения арендатора. Такова логика граж-
данского закона.
А. Г. Диденко’
О ПРАВЕ ОПЕРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ
И ХОЗЯЙСТВЕННОГО ВЕДЕНИЯ КАК ВЕЩНЫХ ПРАВАХ
Нам уже приходилось излагать свой взгляд на понятия права
оперативного управления и хозяйственного ведения* 1. Возврат к этой
теме обусловлен естественными научными обстоятельствами: появ-
лением новых исследований по данной проблеме, новыми фактами
правовой действительности, желанием уточнить и развить собст-
венные позиции.
На примере двух закрепленных в законодательстве ограниченных
вещных прав — оперативного управления и хозяйственного ведения мы
обозначим свое видение разграничительных признаков вещных и обяза-
тельственных прав и позицию по поводу обоснованности закрепления за
государственными юридическими лицами двух различных вещных прав.
Деление гражданских правоотношений на обязательственные и
вещные не подвергается в настоящее время концептуальной критике2,
хотя одновременно подчеркивается, что действующее законодатель-
ство и наука гражданского права не сформулировали общепринятого
определения вещного права3.
Исследователи данной проблемы обычно называют признаки
вещных прав, основываясь на закрепленных в законодательстве их
разновидностях. Однако описание признаков вещных прав возможно
лишь после объединения тех или иных прав в особый класс, которому
присваивается название «вещные права», в противном случае под ви-
дом вещных прав может происходить описание какого-либо права,
произвольно отнесенного законодателем или исследователем к этому
' Диденко Анатолий Григорьевич, доктор юридических наук, профессор Каспий-
ского общественного университета (Алматы, Казахстан).
1 См.: Диденко А. О понятиях «право оперативного управления» и «право хозяйст-
венного ведения» и их законодательном отражении // Гражданское законодательство:
Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 15. Алматы, 2003. С. 59-72.
2 Однако высказываются сомнения в обоснованности и практическом значении
этого деления. См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева,
Ю. К. Толстого. 3-е изд. М.: Проспект, 1998. С. 335 (автор главы - Ю. К. Толстой).
3 См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть
первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2005. С. 466.
52
О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах
классу в силу простой внешней схожести. Но до этого требуется найти
разграничительные признаки вещных и обязательственных прав.
По нашему мнению, характер имущественных отношений форми-
руется под воздействием нескольких факторов, которые в то же время
являются классифицирующими признаками для отграничения вещ-
ных отношений от обязательственных4. Классификация на основе
нескольких классифицирующих признаков в естественных науках
именуется политетической.
1. Долгосрочность отношений. Именно долгосрочность придает но-
вое качество отношениям собственника и третьих лиц, имеющих оп-
ределенное господство над вещью собственника. Данный признак,
кстати, обычно обходят вниманием почти все современные сторон-
ники отнесения залога, отношения по поводу которого носят обычно
краткосрочный характер, к числу вещных прав.
Нетрудно заметить принципиальное отличие права арендатора на
землю, когда он заключил договор аренды на 5 лет и когда такой дого-
вор заключен на 99 лет. В последнем случае арендатор и психологиче-
ски, и юридически находится в ином состоянии: он может передать
землю по наследству, произвести отчуждение, обременить ее сервиту-
том, заложить и т. п.; он ощущает себя почти собственником, а не
обычным нанимателем. Древние римляне учли эти обстоятельства и
дали такому праву специальное наименование - эмфитевзис. Похожим
образом дело обстояло и с суперфицием — правом на дом, построенный
на чужом земельном участке по договору с его собственником и юри-
дически становившийся собственностью владельца земельного участка.
Казахстанское законодательство о земле очень четко различает вре-
менное долгосрочное (от 5 до 49 лет) и краткосрочное землепользова-
ние (до 5 лет). Статья 40 Земельного кодекса Республики Казахстан
(далее — РК) гласит, что в случае смерти гражданина, которому земель-
ный участок принадлежит на праве долгосрочного временного земле-
пользования, право землепользования наследуется в порядке, преду-
смотренном гражданским законодательством. Если договором времен-
ного землепользования не предусмотрено иное, в таком же порядке
наследуется и право временного краткосрочного землепользования.
Законодательство Казахстана о недропользовании не предусматривает
4 На необходимость выделения не одного, а группы признаков, разграничиваю-
щих вещные и обязательственные права, указывают и другие авторы. См., напр.: Ло-
мидзе О. Отчуждение имущественных прав // Приложение к журналу «Хозяйство и
право». 2002. № 6. С. 14.
А. Г. Диденко
ограничения передачи по наследству прав недропользования. Сроки
действия контрактов для проведения операций по недропользованию
часто носят длительный характер (например, на добычу полезных ис-
копаемых — до 25 и 45 лет). Отсюда широкие права недропользователя,
не свойственные договорному контрагенту: право передачи недрополь-
зования в залог, в уставный капитал юридического липа в качестве
взноса (ст. 14, 15 Закона РК «О недрах и недропользовании»), переда-
вать все или часть своих прав другим лицам, сооружать на контрактной
территории объекты производственной и социальной сферы (ст. 62
Закона РК «О недрах и недропользовании»),
2. Направленность воли собственника либо законодателя на создание
особых ограничений для собственника и особых преимуществ для наделяе-
мого правом. Сдавая имущество внаем, собственник ограничивает свою
власть над вещью в пользу другого лица. Но это обычное ограничение,
диктуемое типичными условиями товарного оборота. Это, можно ска-
зать, повседневная жизнь вещи. Устанавливая сервитут в пользу дру-
гого лица, собственник также ограничивает свою власть над вещью в
интересах другого лица. Но такое ограничение выходит за рамки повсе-
дневного осуществления власти собственника в отношении вещи. Об-
ладатель сервитута занимает по отношению к собственнику более вы-
сокую ступеньку, чем наниматель: единожды установленный сервитут
не может быть впоследствии отменен собственником, в конфликтах
между собственником и обладателем сервитута преимущество отдается
последнему, обладание сервитутом обычно безвозмездное и т. д.
Особая направленность воли собственника или законодателя прояв-
ляется в сфере недропользования, оперативного управления и др., где
нормативные акты вполне последовательно реализуют идею о свободном
определении судьбы вещи ее обладателем, закрепляя за собственником
точный перечень допускаемых действий контрольного характера.
3. Предоставление субъекту имущественных отношений правомочий в
объеме, максимально приближенном к статусу собственника. Нет нужды
приводить иллюстрации правомочий, свидетельствующих о тесной
близости положения отдельных субъектов к статусу собственника —
специалисту они хорошо известны. Но, тем не менее, в целях харак-
теристики правомочий обладателя ограниченных вещных прав нам
приходится использовать неопределенное понятие «максимального
приближения» к правомочиям собственника, что не делает данный
признак неустойчивым и недостойным для избрания в качестве клас-
сификационного. Неопределенные понятия — точно такая же научная
54
О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах
категория, как определенные понятия. Когда они используются в каче-
стве разграничительного признака, то на пограничных рубежах возни-
кают трудности в отнесении предмета или явления к определенному
виду. Но такие трудности предопределяются самой природой предмета
или явления, а не степенью определенности признака. В общественных
науках в целом и правовых в частности с этим приходится сталкиваться
сплошь и рядом, что привело к широкому использованию в законода-
тельстве оценочных понятий: разумность, существенность, неодно-
кратность, грубость, добросовестность и многих других.
Другие признаки ограниченных вещных прав: объект направлен-
ности (индивидуально-определенные вещи), порядок защиты, на-
личие права следования и права преимущества — не являются клас-
сифицирующими, они дополняют характеристику вещных прав.
Тем не менее при переходе от теоретических основ деления имуще-
ственных отношений в область прикладного права такие признаки в
прагматическом плане могут стать решающими, как, например, по-
рядок защиты прав.
Следует вновь предостеречь от заблуждения, что чистота класси-
фикации якобы нарушается, когда определенные признаки оказыва-
ются присущими и тому и другому классифицируемому явлению, в
частности обязательственным и вещным правам. Разным классифи-
кационным группам не должны быть присущи только классифици-
рующие признаки, которые обязательно присутствуют в одной груп-
пе, но с той же обязательностью отсутствуют в другой. Иные призна-
ки могут совпадать, перекрещиваться и т. п. Они позволяют раскрыть
предмет или явление более полно. Поэтому то обстоятельство, что
такие признаки, как: объектом вещных прав является вещь, преиму-
щественность удовлетворения требований, абсолютный характер за-
щиты, право следования — имеются и в той и в другой группах прав,
само по себе не подрывает доказательности деления имущественных
прав на вещные и обязательственные.
Вещные права неоднородны. Право оперативного управления и
право хозяйственного ведения заметно диссонируют с другими вещ-
ными правами. Ю. Г. Басин высказал идею, которая специалистами
еще не обсуждалась, что возникновение права оперативного управле-
ния в отличие от всех иных вещных прав сопровождается созданием
нового субъекта права. Все иные вещные права означают передачу
каких-то отдельных правомочий на вещь, прав на использование оп-
ределенных качеств вещи. Право оперативного управления имеет со-
55
А. Г. Диденко
вершенно другой целевой характер. Собственник хочет снять с себя
все правомочия, передает всю совокупность прав, оставляя за собой
только право окончательного распоряжения судьбой вещи и контроля
над тем, как эта вещь используется. Такая передача является основой
возникновения нового субъекта права — признак, отсутствующий во
всех иных вещных правах. Сказанное может быть в полной мере отне-
сено и к праву хозяйственного ведения. Хотя понятие и виды вещных
прав не тема нашей статьи, но мы, фиксируя данную идею и разделяя
ее, для целей рассматриваемого предмета делаем вывод, что отмечен-
ная существенная особенность права оперативного управления не
позволяет уместить его в рамки общей классификации вещных прав.
Но условность и подвижность классификаций в правовой науке —
вполне нормальное явление. Главное, что, несмотря на некоторую
отстраненность права оперативного управления от остальных вещных
прав, оно в его цельном виде не ведет к подрыву коренных научных
основ, на которых зиждется система вещных прав.
Перечень ограниченных вещных прав, закрепленных в законода-
тельстве постсоветских государств, не носит исчерпывающего харак-
тера, но в составе перечисляемых прав имеются отличия. Например,
ст. 216 ГК РФ называет такие права, как право пожизненного насле-
дуемого владения земельным участком, право постоянного (бессроч-
ного) пользования земельным участком, сервитуты, право хозяйст-
венного ведения и право оперативного управления имуществом;
ст. 195 ГК РК говорит о праве землепользования, праве хозяйствен-
ного ведения и праве оперативного управления; ст. 217 ГК Республи-
ки Беларусь называет тот же состав вещных прав, что и ГК РФ; ст. 395
ГК Украины говорит о праве владения, праве пользования (сервитут),
праве пользования земельным участком для сельскохозяйственных
нужд (эмфитевзис), праве застройки земельного участка (суперфи-
ций). Особенностью украинского законодательства является то, что
ГК Украины не содержит положений о правах на имущество государ-
ственных предприятий. Эти вопросы решены в Хозяйственном ко-
дексе, ст. 73 которого устанавливает, что имущество государственного
унитарного предприятия находится в государственной собственности
и закрепляется за таким предприятием на праве хозяйственного веде-
ния либо на праве оперативного управления.
Таким образом, право хозяйственного ведения и право оператив-
ного управления безоговорочно отнесены законодателями различных
государств к разряду вещных прав.
56
О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах
Регламентации этих прав в кодексах посвящены специальные гла-
вы (гл. 9 и 10 ГК РК, гл. 19 ГК РФ). «Право хозяйственного ведения
является вещным правом государственного предприятия, получив-
шего имущество от государства как собственника и осуществляющего
в пределах, установленных настоящим кодексом и иными законода-
тельными актами, права владения, пользования и распоряжения этим
имуществом» (ст. 196 ГК РК). «Право оперативного управления явля-
ется вещным правом учреждения, государственного учреждения, фи-
нансируемого за счет средств собственника, и казенного предпри-
ятия, получивших имущество от собственника и осуществляющих
в пределах, установленных законодательными актами, в соответствии
с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением
имущества, права владения, пользования и распоряжения этим иму-
ществом» (ст. 202 ГК РК). В ГК России по сравнению с казахстан-
ским законодательством есть незначительные отличия в определении
права хозяйственного ведения: российский ГК содержит указание на
такой субъект этого права, как муниципальное унитарное предпри-
ятие, а также устанавливает, что пределы правомочий должны опре-
деляться Кодексом (ст. 294). Право оперативного управления в рос-
сийском ГК (ст. 296) очерчено сходным с ГК Казахстана образом.
Нахождение права хозяйственного ведения в составе вещных прав
вызывает серьезные сомнения. А. Б. Бабаев вполне справедливо заме-
чает, что появление наряду с правом оперативного управления права
хозяйственного ведения создало рядом с одной противоречивой конст-
рукцией другую5. Предложение об его исключении из числа вещных
прав также уже высказывалось отдельными учеными6. Однако это
предложение базируется главным образом на критических аргументах
по поводу объема правомочий, которыми наделены предприятия на'
праве хозяйственного ведения. Когда в 1990 г. государственные пред-
приятия были наделены правом полного хозяйственного ведения, это
позволило им вплотную приблизиться к статусу собственника и, соот-
ветственно, дало руководителям таких предприятий возможность на
законных основаниях распоряжаться имуществом предприятия к своей
выгоде: передавать государственное имущество в пользование и сдавать
в аренду родственникам, вносить недвижимое имущество в уставные
5 См.; Бабаев А. Б. Система вещных прав. М.; Волтере Клувер, 2006. С. 339.
6 См., напр.; Щенникова Л. В. Проблема права оперативного управления в циви-
листике, или хорошо ли быть директором унитарного предприятия // Законодатель-
ство. 2001. № 2. С. 24.
57
А. Г. Диденко
капиталы юридических лиц, преследуя при этом корыстные цели, и
т. п. Негативные моменты подобного рода заставили законодателя ис-
ключить слово «полное» из наименования права и сузить правомочия
обладателя этого права, в частности путем запрета распоряжаться не-
движимым имуществом без письменного согласия собственника
или уполномоченного им государственного органа (ст. 200 ГК РК).
Л. В. Щенникова на российском материале показывает, что тем не ме-
нее введение права хозяйственного ведения взамен права полного хо-
зяйственного ведения не привело к коренному перелому в сфере бесхо-
зяйственного обращения с государственным имуществом7. Казахстан-
ская практика позволяет сделать аналогичные выводы.
Сказанное наталкивает на мысль, что, может быть, вся проблема
состоит в нахождении оптимальных объемов правомочий госпред-
приятий в рамках самостоятельного вещного права хозяйственного
ведения, а не в отказе от этого права? В действительности необходи-
мость отказа от категории права хозяйственного ведения обусловли-
вается, по нашему мнению, отсутствием основы для объединения
прав государственных предприятий в особую научную категорию,
отличную от права оперативного управления.
Нельзя не считаться с различными возможностями, которыми
обладают госпредприятия и другие юридические лица— несобст-
венники, и законодатель попытался обозначить это отличие специ-
альными терминами. Однако вопрос должен быть поставлен так:
означает ли наделение государственных предприятий специальным
объемом прав по сравнению с иными государственными юридиче-
скими лицами — несобственниками появление нового вещного пра-
ва, либо эти права остаются в рамках права оперативного управле-
ния? В свое время А. В. Венедиктов по поводу того факта, что пра-
вомочия государственного юридического лица в отношении
отдельных видов имущества заметно различаются по своему объему,
замечал, что различия в правовом режиме разных видов имущества
являются различиями в объеме предоставленных госоргану прав, а
не в их юридической природе8. Однако А. В. Венедиктов не пошел,
да и не мог пойти далее этого вывода и не дал ответа на вопрос, ка-
кой объем правомочий может привести к возникновению нового
вида права. В период создания и укрепления правовых основ социа-
7 См. там же.
8 См.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л.,
1948. С. 334.
58
О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах
диетической экономики не могло быть места размышлениям о ка-
ком бы то ни было раздвоении имущественных прав государствен-
ных юридических лиц. Когда у государства возникла необходимость
в предельном огосударствлении экономики, то именно тогда перед
наукой резко актуализировалась задача ответить на вопрос: какое
право цементирует имущественный статус государственных юриди-
ческих лиц? Вопрос о дифференциации прав различных государст-
венных структур, участвующих в имущественном обороте, был не
только не актуален, но и противоречил идее жесткого централизма в
управлении социалистической экономикой; постановка этого вопро-
са вызывала бы к жизни ужасный для плановой экономики призрак
рыночного хозяйства. Поэтому разработанная советской цивилисти-
ческой доктриной теория права оперативного управления всецело
отвечала политическим и экономическим запросам своего времени.
О. С. Иоффе указывал на различие понятий хозяйственного веде-
ния и оперативного управления. «Действующее законодательство
различает хозяйственное ведение имуществом у государственных
предприятий и оперативное управление у учреждений и казенных
предприятий. Нетрудно заметить разницу между первым и вторым
понятиями. Одно дело хозяйственное ведение имуществом и другое —
лишь оперативное управление им. В первом случае госпредприятие
вправе делать с имуществом все, кроме того, что ему законом прямо
запрещено. Во втором - нет полноты управления имуществом, а есть
лишь его использование по прямому назначению в соответствии с
целями образованного юридического лица. Поначалу эта законода-
тельная дифференциация не слишком замечалась. Она казалась не
более чем игрой в слова. Но в дальнейшем, когда дело дошло до спо-
ров об имущественных правомочиях хозрасчетных и госбюджетных
госорганов, разница между этими понятиями стала практически ося-
заемой, и пренебречь ею мог лишь тот, для кого право — не более чем
такая условность, принимать которую можно и так и этак»9.
Как нам кажется, О. С. Иоффе в процитированном высказыва-
нии не ставил целью дать научную оценку выделения двух самостоя-
тельных разновидностей вещных прав государственных юридиче-
ских лиц. Он иллюстрирует мысль, что пренебрежение правовыми
понятиями приводит к отрицательным практическим последствиям.
’ Иоффе О. С. Размышления о праве. Приложение к сб.: «Гражданское законода-
тельство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика» / Под ред. А. Г. Ди-
денко. Астана, 2002. С. 31.
59
А. Г. Диденко
Мы думаем, что это проблема применения права, а не обоснованно-
сти содержания правовых норм и образования самостоятельных
правовых институтов.
Цивилистическая доктрина, основанная на соответствующих ле-
гальных дефинициях, видит разницу между правом оперативного
управления и правом хозяйственного ведения в таких моментах:
1) объем правомочий у обладателя права хозяйственного ведения
более широкий, чем у обладателя права оперативного управления;
2) пределы осуществления права хозяйственного ведения устанав-
ливаются законодательными актами, в то время как пределы права
оперативного управления — дополнительно заданиями собственника,
назначением имущества, целями деятельности юридического лица;
3) субъектами права хозяйственного ведения могут быть только го-
сударственные юридические лица;
4) предприятия на праве хозяйственного ведения отвечают по
долгам всем своим имуществом. Собственник имущества не отвечает
по их долгам, а предприятия не отвечают по долгам собственника.
При праве оперативного управления ответственность обладателя
этого права ограничена (либо только деньгами, либо деньгами и суб-
сидиарной ответственностью собственника);
5) собственник-учредитель вправе изъять у субъекта права опера-
тивного управления закрепленное за ним имущество либо перерас-
пределить это имущество между другими созданными собственником
юридическими лицами по своему усмотрению. По отношению к
субъекту права хозяйственного ведения собственник такими право-
мочиями не обладает.
Перечисленные отличия состоят по преимуществу в объеме пра-
вомочий субъектов. Именно объем правомочий (максимальная при-
ближенность к правовому положению собственника), как мы говори-
ли выше, позволяет отграничивать вещные правоотношения от обяза-
тельственных, и поэтому может показаться, что этот же показатель
способен служить основанием для разграничения двух видов вещных
прав. Мы полагаем, что это не так. Детальное рассмотрение имущест-
венных прав, принадлежащих государственным юридическим лицам,
показывает, что несовпадающие правомочия казенного предприятия
и учреждения на различные виды имущества обозначаются законода-
телем одним и тем же правом оперативного управления, в то время
как принципиально несовпадающие возможности унитарного пред-
приятия по владению, пользованию и распоряжению в отношении
60
О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах
недвижимого и движимого имущества именуются единым правом
хозяйственного ведения10.
Понятие хозяйственного ведения появилось в силу преувеличения
различий между правами на имущество учреждений, с одной сторо-
ны, и хозяйствующих субъектов - с другой, до степени, предпола-
гающей образование нового понятия. Подлинные истоки возникно-
вения и природы вещного права государственных юридических лиц
кроются в особом характере отношений государства с его имущест-
венными комплексами, созданными в форме государственного юри-
дического лица.
Отношения между государством-собственником и созданными им
юридическими лицами, реализующими собственнические правомочия,
представляют собой взаимодействие системы с обслуживающей ее под-
системой. Государство как собственник и как публичная власть задает
параметры деятельности этой подсистемы: ее структуру, объем право-
мочий звеньев и т. д. Цементируется же подсистема единым имущест-
венным правовым статусом всех внутренних звеньев. Государственные
юридические лица вплетаются в ткань государственного устройства как
нечто цельное, подобно категориям «власть», «суд», «народ» и т. п. Все
названные категории можно разложить на элементы, но рядом с ними
нельзя поставить другой вид понятий, которые бы вписались с данны-
ми категориями в общее родовое понятие, — это означало бы разруше-
ние фундаментальных системообразующих факторов либо их перевод в
иную систему. Самое важное в подсистеме государственных юридиче-
ских лиц — вещное право на закрепленное за ними имущество. Я по-
лагаю, что закрепление за государственными юридическими лицами
двух видов вещных прав по меньшей мере ослабляет правовую конст-
рукцию имущественного статуса государственных юридических лиц, а
скорее — разрушает определенное системное образование.
Когда на новом историческом этапе у государства появилась по-
требность максимально приспособить государственные юридиче-
ские лица к условиям рынка, то государство расширило права госу-
дарственных предприятий на имущество. Такое расширение не сле-
дует рассматривать как наделение новым видом права. Во
взаимоотношениях государства и государственных юридических лиц
применительно к имуществу существует единственная определяю-
щая связка: «собственник и несобственники». Несобственники, за
10 См.: Бабаев А. Б. Указ. соч. С. 341.
61
А. Г. Диденко
чьим правом на полученное от государства имущество закрепилось
название «право оперативного управления», могут быть наделены
государством большим или меньшим объемом прав, отдельные го-
сударственные юридические лица могут заметно отличаться по со-
держанию своей правоспособности от других, но все это происходит
в границах их единого, юридически недробимого несобственниче-
ского статуса, т. е. в пределах права оперативного управления. Огра-
ниченное вещное право всегда производно от права собственности,
обладатель ограниченного вещного права находится с собственни-
ком в относительных правоотношениях. Не может существовать
вещного права, производного от другого ограниченного вещного
права. Поэтому если мы приходим к выводу о наличии одного вещ-
ного права — оперативного управления у государственных юридиче-
ских лиц, то мы не можем образовать какое бы то ни было произ-
водное от него вещное право, будь то право хозяйственного ведения
для государственных предприятий или что-нибудь еще для иной
группы государственных юридических лиц.
Таким образом, собственник, учреждая юридическое лицо, может
закрепить за последним только одно вещное право. Другим, уже су-
ществующим субъектам права он может передать имущество на не-
скольких различных вещных правах — землепользования, сервитута,
недропользования и т. д. Но почему собственник не может предоста-
вить создаваемому им юридическому лицу, скажем, сервитут или пра-
во землепользования? Потому, что все подобные права, лежащие за
пределами единого права оперативного управления, поглощаются
общей концепцией: отделяю от себя часть своего имущества без диф-
ференциации предоставленного, даю и ограничиваю себя в том объе-
ме, который считаю нужным, в то время как другим, независимым от
меня лицам (в том числе уже созданным мною юридическим лицам),
даю нечто конкретное: землю, недра, домостроение: первое — на пра-
ве сервитута, второе — на праве недропользования, третье - на праве
постоянного пользования жильем, а что-то четвертое, пятое и т. д. —
на обязательственном праве.
Когда собственник создает за счет своего имущества юридическое
лицо, то он персонифицирует какую-то часть своего имущества в соз-
данном субъекте. И с этим персонифицированным имуществом не
может произойти ничего похожего на историю Джекила и Хайда,
олицетворяющих в ночное и дневное время разные человеческие
сущности. Имущество, которым государство наделяет своих юриди-
62
О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах
ческих лиц, принадлежит им на единственном праве, не меняющемся
ни в зависимости от вида юридического лица, ни от видя принадле-
жащего им имущества.
Итак, мы приходим к выводу, что право хозяйственного ведения
не имеет под собой научного основания для его выделения ни в ка-
честве самостоятельного вещного права, ни в качестве производного
от права оперативного управления. Его следует исключить из науч-
ного и законодательного оборота. Все государственные предприятия
обладают правом оперативного управления на закрепленное за ни-
ми имущество. В рамках права оперативного управления классифи-
цировать права можно как угодно. Важно лишь при этом не забы-
вать, что как бы ни были названы эти права, они будут являться
подвидовыми подразделениями вещных прав, а не их самостоятель-
ным видом, находящимся в одном ряду с правом оперативного
управления. Однако в силу того, что наука пока не выработала при-
емлемых терминов для названия комплексов прав внутри права опе-
ративного управления, выражающих их подвидовые особенности,
мы прибегаем, применительно к госпредприятиям, к обозначению
разницы в объеме правомочий через отличия в наименовании субъ-
ектов: хозрасчетные и казенные предприятия, что, по существу, от-
ражает разновеликий объем их правоспособности (основанный на
принципе «разрешено все, что прямо не запрещено» - для хозрас-
четных предприятий и на принципе «дозволено то, что прямо раз-
решено» — для казенных предприятий). В дальнейшем должны быть
найдены подходящие термины для обозначения прав на имущество
госучреждений и частных учреждений, в том числе и для имущества,
переданного им не собственником, а полученного по другим осно-
ваниям (наследование, дарение и т. д.), режим которого в право опе-
ративного управления не вписывается.
В современном законодательстве укрепляется тенденция давать
в крупных нормативных правовых актах определения используемых
в них понятий. Обыкновенно это не научные понятия, а описатель-
ные, позволяющие упростить правопонимание. Но имеется и ряд ле-
гальных понятий, совпадающих с доктринальными: сделка, исковая
давность, изобретение и т. п.
В силу каких бы причин ни появлялись в законодательстве те или
иные определения, они должны иметь доктринальную основу.
Поскольку мы пришли к выводу, что право хозяйственного веде-
ния должно быть исключено из научного оборота и из законодатель-
63
А. Г. Диденко
ства, то далее мы будем вести речь об отражении в законодательстве
только понятия права оперативного управления.
В законодательстве следовало бы дать такое определение права
оперативного управления: лица, наделенные имуществом собствен-
ником, владеют, пользуются и распоряжаются этим имуществом в
пределах, установленных законодательством и определенных собст-
венником (оперативное управление). И, вероятно, следует назвать,
кто обладает имуществом на праве оперативного управления: хозрас-
четные предприятия, учреждения, казенные предприятия. Этого было
бы достаточно: дальше можно называть в тексте актов только вид
юридических лиц, не напоминая без конца, что они имеют право опе-
ративного управления.
Главная задача этого определения вовсе не в том, чтобы очертить
объем прав, а показать, что это не право собственности и в чем за-
ключается роль собственника. И здесь можно было бы в законода-
тельном плане поставить точку. Но влияние носителей концепции
теории права оперативного управления проявилось на стадии подго-
товки Основ гражданского законодательства 1961 г. и Гражданских
кодексов 1963—1964 гг. Оттуда в дальнейшем оно широко проникло
в подзаконные акты. Четыре десятилетия использования этого по-
нятия показывают, как нам кажется, его важность как гражданско-
правовой научной категории, с одной стороны, и чрезмерную пере-
груженность им текстов нормативно-правовых актов — с другой.
В отдельных случаях, несмотря на кажущуюся важность упоми-
нания о праве, которым наделен его владелец, ГК вполне успешно
обходится без такого упоминания. Так, в статьях, посвященных от-
ветственности юридических лиц, где, казалось бы, не обойтись без
отражения особенностей ответственности обладателей права опера-
тивного управления и хозяйственного ведения, ГК без каких бы то ни
было ухудшений законодательной техники урегулировал вопросы от-
ветственности без упоминания названных прав, ограничившись ука-
занием на то, как отвечают различные виды юридических лиц — уч-
реждение, государственное учреждение, казенное предприятие
(ст. 44, 207 ГК РК, ст. 56 ГК РФ).
В ГК РК право оперативного управления и право хозяйственного
ведения упоминаются в двадцати семи статьях; о праве хозяйствен-
ного ведения дополнительно говорится еще в восьми статьях.
Во многих статьях ГК можно было бы обойтись без упоминания
права оперативного управления. Например, в ст. 102—104 ГК РК дос-
64
О праве оперативного управления и хозяйственного ведения как вещных правах
таточно лишь назвать вад предприятия (хозрасчетное, казенное), не
называя право оперативного управления, о котором речь в концепту-
альном смысле идет в разделе 2 ГК РК о праве собственности и иных
вещных правах. То же самое можно сказать о тексте ст. ИЗ—115 ГК
России, где достаточно было бы ограничиться указанием на вид уни-
тарного предприятия.
В большинстве случаев отказ от законодательного использования
данного понятия делает текст нормы яснее для правоприменения.
Так, был бы понятнее для более широкого круга руководителей
юридических лиц текст п. 1 ст. 510 ГК РК и п. 1 ст. 576 ГК РФ, если
бы в них было просто сказано, что учреждение, хозрасчетное пред-
приятие и казенное предприятие вправе подарить принадлежащие
им вещи с согласия собственника, если законодательными актами
не предусмотрено иное, вместо их нынешней редакции: «юридиче-
ское лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного
ведения или оперативного управления, вправе подарить ее с согла-
сия собственника, если законодательными актами (в ГК РФ — «за-
коном». — А. Д.) не предусмотрено иное».
Нормативно-правовым актом специального значения примени-
тельно к праву хозяйственного ведения являются: в России — Феде-
ральный закон от 14 ноября 2002 г. «О государственных и муници-
пальных унитарных предприятиях», в Казахстане — Закон РК от
19 июня 1995 г. «О государственном предприятии». В этих актах
многократно используются термины «право хозяйственного веде-
ния» и «право оперативного управления». И во всех таких случаях,
по нашему мнению, можно было бы исключить указание на право
хозяйственного ведения и безболезненно отказаться от использова-
ния понятия «право оперативного управления»".
Разумеется, отказ от употребления термина в законодательстве не
означает его научной дискредитации. Исключение из понятийного ап-
парата гражданского права понятия «право хозяйственного ведения»
обусловливается не этим обстоятельством, а теми факторами, о кото-
рых было сказано выше. Что же касается сведения к минимуму законо-
дательного использования понятия «право оперативного управления»,
то оно не влияет на научное значение данной категории.
11 Как это должно выглядеть применительно к казахстанскому Закону «О государ-
ственном предприятии» (см.: Диденко А. Указ. соч. С. 71 ся.).
С. Я. Сорокина”
ВЕЩНЫЕ ПРАВА УЧРЕЖДЕНИЙ И ИХ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ
Российское гражданское законодательство в числе субъектов гра-
жданского права — юридических лиц называет учреждение как орга-
низационно-правовую форму некоммерческих организаций.
Учреждением признается некоммерческая организация, созданная
собственником для осуществления управленческих, социально-куль-
турных или иных функций некоммерческого характера (п. 1 ст. 120
ГК)* 1.
Учредителями учреждений исходя из легального определения
(ст. 120 ГК) могут быть любые собственники: граждане, юридические
лица, публично- правовые образования (Российская Федерация,
субъекты Российской Федерации, муниципальные образования).
Юридические лица — учреждения не имеют членства. Поэтому ис-
следователи считают, что между таким юридическим лицом и отдель-
ными учредителями, а также между учредителями (если их несколько)
корпоративных отношений не возникает2. Однако более обоснован-
ной представляется позиция Н. В. Козловой, которая полагает, что
Сорокина Светлана Яковлевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского права Сибирского федерального университета (Красноярск).
1 Термин «учреждение» в смысле юридического лица был известен русскому до-
революционному законодательству (см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского
права. М., 1995. С. 92). В законодательстве и доктрине стран континентальной Евро-
пы и в странах с англосаксонской системой права различаются юридические лица
публичного и частного права. В праве Германии и Швейцарии в системе юридиче-
ских лиц частного права выделяются учреждения (Stiftungen). Право Франции не вос-
приняло института учреждения. Праву Англии он также неизвестен: для достижения
тех целей, которым служит учреждение в праве Германии и Швейцарии, широко
используют институт доверительной собственности (fiduciary ownership), или траста
(trust). Не знает деления юридических лиц на корпорации и учреждения и право США
(см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств/ Отв. ред. Е. А. Ва-
сильев. М., 1993. С. 79—84; Гражданское и торговое право капиталистических госу-
дарств/ Отв. ред. Р. Л. Нарышкина. М., 1983. С. 97-102; Советское и иностранное
гражданское право (проблемы взаимодействия и развития) / Отв. ред. В. П. Мозолин.
М., 1989. С. 179сл.; Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада//
Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 221).
2 См.: Степанов П. В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законо-
дательство. 2002. № 6. С. 35—41.
66
Вещные права учреждений и их осуществление
корпоративные отношения возникают между любым юридическим
лицом, его учредителями, а также субъектами, осуществляющими
функции его органов, даже если юридическое лицо относится к ка-
тегории так называемых учреждений. Специфика юридических лиц -
учреждений состоит в том, что в них корпоративные отношения воз-
никают только между юридическим лицом, субъектами, осуществ-
ляющими функции его органов, и каждым из учредителей, но отсут-
ствуют в отношениях между самими учредителями3.
Действительно, вряд ли можно отрицать существование таких пра-
воотношений в процессе создания и деятельности учреждений.
В зависимости от статуса учреждений законодатель выделяет част-
ные учреждения, которые создаются гражданином4 или юридическим
лицом (ООО, АО, религиозной организацией и т. д.). Публично-
правовые образования создают государственные и муниципальные
учреждения. При этом государственные и муниципальные учрежде-
ния могут быть бюджетными или автономными учреждениями (п. 2
ст. 120 ГК).
Понятие бюджетного учреждения уточнено в ст. 161 Бюджетного
кодекса РФ (далее- БК), согласно которой бюджетное учрежде-
ние — это организация, созданная органами государственной власти
Российской Федерации, органами государственной власти субъек-
тов Российской Федерации, органами местного самоуправления для
осуществления управленческих, социально-культурных, научно-
технических или иных функций некоммерческого характера, дея-
тельность которой финансируется из соответствующего бюджета или
бюджета государственного внебюджетного фонда на основе сметы
доходов и расходов.
Новый вид государственных и муниципальных учреждений поя-
вился в связи с принятием Федерального закона от 3 ноября 2006 г.
№ 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»5. Автономное учреждение
создается публичным собственником для выполнения работ, оказа-
ния услуг в целях осуществления предусмотренных законодательст-
вом Российской Федерации полномочий органов государственной
3 См.: Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 62.
4 При этом в силу ст. 1196 ГК это могут быть и иностранные граждане, и лица без
гражданства, которые пользуются в Российской Федерации гражданской правоспо-
собностью, как правило, наравне с российскими гражданами.
5 СЗ РФ. 2006. № 45. Ст. 4626 (в ред. ФЗ от 24 июля 2007 г. // СЗ РФ. 2007. № 31.
Ст. 4012).
67
С. Я. Сорокина
власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах нау-
ки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты,
занятости населения, физической культуры и спорта.
Нетрудно заметить, что законодатель обозначил сферу деятельно-
сти автономных учреждений, соотнеся ее с полномочиями органов
государственной власти и местного самоуправления. В литературе уже
высказан обоснованный прогноз судьбы бюджетных государственных
и муниципальных учреждений. Так, А. Ю. Клячкин считает, что
многие бюджетные учреждения на основании ст. 5 Федерального за-
кона «Об автономных учреждениях» изменят свой тип и станут авто-
номными учреждениями6. В качестве одного из аргументов в пользу
этой позиции можно выдвинуть положения и. 5 ст. 2 упомянутого
Закона: «Собственник имущества автономного учреждения не несет
ответственности по обязательствам автономного учреждения».
Главную особенность статуса автономных учреждений составляет
отсутствие субсидиарной ответственности государства (публично-
правового образования) по их долгам. Собственник (учредитель)
стремится избавиться от такой ответственности либо ограничить воз-
можности ее применения7.
В отечественной юридической литературе высказано мнение о
существовании юридических лиц публичного права8. В рамках об-
щего понятия юридического лица В. Е. Чиркин выделяет юридиче-
ские лица публичного права с неодинаковым статусом, к числу ко-
торых относит государственные и муниципальные органы, а также
государственные и муниципальные учреждения. Они обладают пуб-
личной властью в ее разных объемах и формах и дискреционными
6 См.: Клячкин А, Ю, Привлечение публично-правовых образований к субсидиар-
ной ответственности // Закон. 2007. № 5. С. 173.
7 См.: Суханов Е. А. О развитии гражданско-правового статуса государственных и
муниципальных учреждений // Законодательство. 2006. № 12. С. 14.
8 См.: Чиркин В. Е. Юридическое лицо публичного права// Журнал российского
права. 2005. № 5. С. 16—26; он же Понятие юридического лица и орган государства //
Конституционное и муниципальное право. 2006. № 5. С. 12—15. В свое время Г. Ф. Шер-
шеневич называл в качестве публичного юридического лица казну, представляющую
государство с «хозяйственной стороны» (см.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 91). В со-
ветской юридической литературе не придавалось значения делению юридических лиц
на частные и публичные. «Когда буржуазные кодексы устанавливают те или иные
положения о юридических лицах публичного права, они подходят к ним как к участ-
никам гражданского оборота, т. ё. как к юридическим лицам гражданского права»
(см.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948.
С. 646).
68
Вещные права учреждений и их осуществление
полномочиями (в пределах закона) в отношении третьих лиц, не под-
чиненных этому органу или учреждению. При этом автор делает
спорную попытку разграничения понятий учреждения и органов.
Вряд ли попытка разграничения данных юридических лиц (учреж-
дений и органов) плодотворна. Органы государственной власти и ме-
стного самоуправления как юридические лица создаются в организа-
ционно-правовой форме учреждений, а сейчас, очевидно, они могут
быть и автономными учреждениями.
Как известно, учреждения не являются типичными для частного
права субъектами рыночных отношений, однако достаточно актив-
но участвуют в имущественном обороте9. Они могут быть субъекта-
ми вещных, исключительных прав, выступать в качестве участников
обязательственных правоотношений, например по поставке и опла-
те топлива, электроэнергии, предоставлению коммунальных услуг,
возмездному оказанию услуг, приобретению канцелярских и иных
товаров. Возможность участия учреждений в обязательственных
правоотношениях определяется их специальной (целевой) право-
способностью и видом вещных прав на приобретаемое имущество.
Учреждения являются субъектами права оперативного управле-
ния. Своим рождением, как известно, это право обязано А. В. Вене-
диктову, который еще в 1948 г., характеризуя статус государственного
предприятия, отмечал, что оно наделяется правомочиями по владе-
нию, пользованию и распоряжению государственным имуществом,
которое госорган (предприятие) осуществляет «в порядке непосредст-
венного оперативного управления, а не в порядке присвоения», «вла-
стью, предоставленной государством и в интересах государства»10.
Первоначально «оперативное управление» не называлось правом
и в него вкладывался несколько иной смысл, поэтому А. В. Вене-
диктов справедливо считается родоначальником этой конструкции.
О. С. Иоффе утверждал, что нет оснований сомневаться в призна-
нии А. В. Венедиктовым оперативного управления таким общест-
венным феноменом, экономическая сущность которого сочетается с
юридическим содержанием, однако слово «право» в сочетании с
термином «оперативное управление» в работах А. В. Венедиктова не
употреблялось. Далее, при анализе юридической природы права
оперативного управления О. С. Иоффе вслед за Д. М. Генкиным,
9 См.: Кряжевский А. П. Ответственность казенных предприятий и учреждений //
Законодательство. 2000. № 12. С. 8.
10 Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 590 сл. 1 1
69
С. Я. Сорокина
С. М. Корнеевым, Ю. X. Калмыковым относил его к области граж-
данского, а не административного права11.
Право оперативного управления было закреплено в ст. 21 Основ
гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик
1961 г. и в ст. 93' ГК РСФСР 1964 г.* В дальнейшем оно «распалось» на
право полного хозяйственного ведения (для предприятий) и право
оперативного управления (для бюджетных учреждений). Эта диффе-
ренциация была закреплена в ст. 5 Закона РСФСР «О собственности
в РСФСР» и в ст. 47, 48 Основ гражданского законодательства Союза
ССР и республик 1991 г. В ГК РФ 1994 г. субъектами права оператив-
ного управления названы учреждения и казенные предприятия.
Учреждение приобретает право оперативного управления на за-
крепленное за ним собственником имущество, на плоды, продукцию
и доходы от использования такого имущества, а также на имущество,
приобретенное по договору или на ином основании в порядке, уста-
новленном Гражданским кодексом, другими законами и иными пра-
вовыми актами для приобретения права собственности (ст. 296, 299
ГК, ст. 3 Федерального закона «Об автономных учреждениях»).
Законодательство начала 90-х гг. XX в. и сложившаяся судебная
практика предусматривали передачу государственного и муници-
пального имущества на основании договоров, заключаемых между
юридическими лицами и соответствующими комитетами по управле-
нию государственным или муниципальным имуществом.
Гражданским кодексом 1994 г. такие договоры не предусмотре-
ны, а законы РСФСР «О собственности в РСФСР» и «О предпри-
ятиях и предпринимательской деятельности», в которых были упо-
мянуты эти договоры, утратили силу. По мнению В. В. Витрянского,
такие договоры, если они заключены, следует считать ничтожными
сделками12.
Полагаем, что с этим мнением вряд ли можно согласиться. В лите-
ратуре высказано мнение о том, что отсутствие в ГК указания на воз-
можность заключения с юридическим лицом договора о передаче ему
имущества на праве хозяйственного ведения или оперативного управ-
ления не лишает собственника либо уполномоченного им субъекта
11 См.: Иоффе О. С. Гражданское право: Избранные труды. М., 2000. С. 358 слл.
’ Статья 93' была введена в ГК РСФСР 1964 г. Указом Президиума Верховного
Совета РСФСР от 24 февраля 1987 г. — Прим. ред.
12 См.: Витрянский В. В. Новый гражданский кодекс и судебная практика // Хо-
зяйство и право. 1995. № 7. С. 65.
70
Вещные права учреждений и их осуществление
права заключить с предприятием или учреждением такой договор13.
Кроме того, эти аргументы в пользу возможности договорных отно-
шений между собственником и юридическим лицом можно усилить
ссылкой на существование непоименованных договоров, о которых
идет речь в п. 1 ст. 8 ГК.
Вместе с тем учреждения могут осуществлять «приносящую дохо-
ды деятельность» (п. 2 ст. 298 ГК). Такое право предоставляется учре-
ждениям собственником и закрепляется в учредительных документах.
Доходы от этой деятельности и имущество, приобретенное за счет
этих доходов, поступают в самостоятельное распоряжение учрежде-
ния и должны учитываться на его отдельном балансе. Следует отме-
тить, что Е. А. Суханов подвергает критике анализируемое право са-
мостоятельного распоряжения. «В условиях развития нормального
рыночного правопорядка, — пишет он, — появление “новых” искусст-
венных вещных прав, в сущности реликтов прежнего правопорядка,
представляется крайне нежелательным»14.
В дальнейшем характер и содержание этого «права самостоятель-
ного распоряжения» законодатель никак не регламентирует. Между
тем четкая законодательная конструкция позволила бы разрешить
многочисленные практические вопросы, связанные с возможностью
учреждений быть участниками хозяйственных обществ и вкладчика-
ми в товариществах на вере, субъектами гражданско-правовых отно-
шений, в том числе по приобретению движимого и недвижимого
имущества, а также связанные с регистрацией сделок и вещных прав
на имущество и др.
Отмеченная недостаточность законодательного регулирования по-
родила оживленную дискуссию о правовой природе права самостоя-
тельного распоряжения учреждения. Одни авторы считают его правом
хозяйственного ведения15. Другие — самостоятельным (особым) вещ-
ным правом, которое не укладывается ни в рамки права оперативного
13 См.: Любимова Р. Н. Нужно ли заключать договоры о закреплении имущества на
праве хозяйственного ведения и оперативного управления? // Хозяйство и право.
1995. №7. С. 141.
14 Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Моск, ун-
та. Сер. 11. Право. 2002. № 4. С. 27.
15 См., напр.: Научно-практический комментарий части первой Гражданского ко-
декса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 376 сл.
(автор коммент. — Е. А. Суханов); Иванова Н. Р. Защита права собственности в арбит-
ражном суде. М., 1999. С. 74 сл.
71
С. Я. Сорокина
управления, ни в рамки права хозяйственного ведения16. Третьи по-
лагают, что право на доходы и имущество, приобретенное на эти до-
ходы, может быть правом собственности17. Четвертые рассматривают
право самостоятельного распоряжения как расширенный вариант
права оперативного управления18. Такой подход характерен и для пра-
воприменительной практики. Трудно представить себе, что органы
Федеральной регистрационной службы зарегистрируют право учреж-
дения на приобретенное им недвижимое имущество иное, чем право
оперативного управления.
16 См., напр.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сер-
геева. М., 1996. С. 288 (автор главы - Ю. К. Толстой)-, Гражданское право: Учебник.
Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 6-е изд. М., 2007. С. 489 (автор главы —
Ю. К. Толстой); Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонга-
ло, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 299 (автор главы - А. В. Плетнев); Сорокина С. Я. Уча-
стие учреждений в гражданском обороте // Государство и право на рубеже веков:
Материалы Всероссийской конференции. М., 2001. С. 60; Щенникова Л. В. Вещные
права в гражданском праве России. М., 1996. С. 18; Масляев А. И. Понятие и виды
вещных прав // Закон. 2004. № 2. С. 6; Коновалов А. В. Владение и владельческая за-
щита в гражданском праве. СПб., 2001. С. 60.
17 См., напр.: Мищенко Г. В. Право собственности учреждений // Актуальные про-
блемы государства и права в современный период. Ч. 2. Томск, 1998. С. 30; Камышан-
ский В. П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 170 слл.; Баба-
ев А. Б. Имущественные права унитарных предприятий и учреждений// Право и
политика. 2002. № 7. С. 42; Богданов Е. В. Моделирование права собственности в гра-
жданском законодательстве Российской Федерации// Государство и право. 2001.
№ 11. С. 21; Сараев Д. В. О некоторых аспектах имущественных прав учреждений
по действующему законодательству Российской Федерации// Юрист. 2001. №10.
С. 8 сл. В. А. Дозорцев называл право самостоятельного распоряжения по существу
ничем не ограниченным правом «как при праве собственности» (см.: Дозорцев В. А.
Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский
кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С. А. Хохлова / Отв. редак-
тор А. Л. Маковский. М., 1998. С. 247).
Данное представление, очевидно, должно быть скорректировано с учетом Поста-
новления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. № 21, в п. 2
которого выражена позиция высшей судебной инстанции по интересующему нас
вопросу: «Кодекс, не регламентируя содержание права самостоятельного распоряже-
ния имуществом, приобретенным за счет доходов от приносящей доходы деятельно-
сти, определяет, что учреждение в силу статей 120, 296, 298 ГК РФ не может обладать
данным имуществом на праве собственности».
18 См., напр.: Генкин Д. М. Оперативное управление как институт гражданского
права // Советская юстиция. 1963. № 3. С. 3 слл.; Чередникова М. В. О вещных правах
по Гражданскому кодексу Российской Федерации // Актуальные проблемы граждан-
ского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 123; Феофилактов А. С. Право
оперативного управления государственных (муниципальных) учреждений: проблемы
реализации и защиты // Арбитражная практика. 2007. № 6. С. 13.
72
Вещные права учреждений и их осуществление
В. В. Витрянский, никак не определяя право самостоятельного
распоряжения, полагает, что доходами, полученными от приносящей
доходы деятельности, например от сдачи помещения в аренду, и при-
обретенным за счет этих доходов имуществом учреждения вправе
распоряжаться самостоятельно. Одной из форм такого распоряжения
служит передача в залог соответствующего имущества, которое не-
пременно должно быть отражено на его отдельном балансе19.
Учреждения получают в самостоятельное распоряжение доходы и
приобретают за их счет имущество в результате предпринимательской
деятельности, не свойственной учреждению как некоммерческой ор-
ганизации. Правовой режим данного имущества существенно отлича-
ется от режима имущества, закрепленного за учреждением на праве
оперативного управления, например, в части, касающейся соверше-
ния сделок по отчуждению. Полагаем, что содержанием этого права
являются три известных правомочия: право владения, право пользо-
вания, право распоряжения. (Здесь уместно провести аналогию с пра-
вом пользования нанимателей по договору социального найма, кото-
рое тоже включает в себя указанные правомочия.)
Сказанное позволяет утверждать, что самостоятельное распоряже-
ние следует относить к особым вещным правам, входящим в закры-
тый перечень вещных прав (clausus numerus), свойственный любому
правопорядку. Право самостоятельного распоряжения должно осу-
ществляться учреждениями в соответствии с их специальной право-
способностью, которая и будет определять пределы права самостоя-
тельного распоряжения. Сделки, выходящие за пределы специальной
правоспособности учреждения, закрепленной законом или иным
правовым актом, ничтожны (ст. 168 ГК). Федеральный закон «Об ав-
тономных учреждениях» (п. 8 ст. 2) закрепил норму о том, что доходы
автономного учреждения поступают в его самостоятельное распоря-
жение и используются им для достижения целей, ради которых оно
создано, если иное не предусмотрено данным Федеральным законом.
В связи с этим спорной представляется позиция Е. А. Суханова,
который, анализируя Постановление Пленума Высшего Арбитраж-
ного Суда РФ от 22 июня 2006 г. № 21, делает вывод о том, что теоре-
тическая дискуссия о характере предусмотренного п. 2 ст. 298 ГК
«права самостоятельного распоряжения» разрешена путем признания
19 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения.
М., 1998. С. 415 (автор главы — В. В. Витрянский).
73
С. Я. Сорокина
этого права арбитражно-судебной практикой разновидностью права
оперативного управления20.
Вместе с тем эффективность частноправового регулирования от-
ношений с участием учреждений снижается из-за специфики право-
вого статуса государственных и муниципальных (бюджетных) учре-
ждений и распространения публично-правового регулирования на
сферу деятельности этих субъектов. Так, БК (п. 3 ст. 161) установил
правило о том, что в смете доходов и расходов должны быть отраже-
ны все доходы бюджетного учреждения, получаемые как из бюджета
и государственных внебюджетных доходов, так и от осуществления
предпринимательской деятельности, в том числе доходы от оказа-
ния платных услуг, другие доходы, получаемые от использования
государственной или муниципальной собственности, закрепленной
за бюджетным учреждением на праве оперативного управления, и
иной деятельности. Данное правило в известной мере противоречит
п. 2 ст. 298 ГК, по которому эти средства должны учитываться на
отдельном балансе.
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 22 ию-
ня 2006 г. № 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения ар-
битражными судами споров с участием государственных и муници-
пальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Граждан-
ского кодекса Российской Федерации»21 подчеркнул, что п. 3 ст. 161
БК (как и п. 2 ст. 42 БК) не определяет содержание прав учреждений
на доходы, полученные учреждениями от приносящей доход деятель-
ности, а закрепляет особенности их учета. Поэтому установление
нормами бюджетного законодательства особого порядка учета дохо-
дов, полученных от такой деятельности, не изменяет закрепленный
ГК объем прав учреждения относительно данных доходов и приобре-
тенного за их счет имущества.
В настоящее время бюджетным учреждениям как получателям
средств федерального бюджета открываются лицевые счета в соответ-
ствующем территориальном органе Федерального казначейства. Ли-
цевые счета открываются в едином учетном регистре Федерального
казначейства для каждого получателя средств федерального бюджета.
Средства от предпринимательской деятельности и использования
государственной собственности бюджетного учреждения зачисляются
20 См.: Суханов Е. А. О развитии гражданско-правового статуса государственных и
муниципальных учреждений. С. 18.
21 Вестник ВАС РФ. 2006. № 8.
74
Вещные права учреждений и их осуществление
на единый счет федерального бюджета в территориальном органе Фе-
дерального казначейства, который обязан отразить указанные средст-
ва на лицевом счете бюджетного учреждения не позднее дня, следую-
щего за днем их зачисления на единый счет федерального бюджета.
С этого момента бюджетные учреждения вправе распоряжаться этими
средствами. Порядок открытия и закрытия лицевых счетов бюджет-
ных учреждений подчиняется финансово-правовым нормам22.
Вряд ли в данном случае можно говорить о действии гражданско-
правового принципа свободы договора. Порядок открытия и ведения
лицевых счетов, предусматривающий, например, в качестве основа-
ния для открытия получателем средств лицевых счетов для учета опе-
раций со средствами, полученными от предпринимательской и иной
приносящей доход деятельности, соответствующее разрешение, вы-
даваемое органами Федерального казначейства, может поставить в
невыгодное положение как контрагентов бюджетных организаций,
так и их самих, провоцируя нестабильность существующих между
ними гражданских правоотношений.
Согласно п. 1 ст. 296 ГК казенное предприятие и учреждение, за
которыми имущество закреплено на праве оперативного управления,
владеют, пользуются и распоряжаются этим имуществом в пределах,
установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности,
заданиями собственника и назначением этого имущества.
Вместе с тем ст. 296 ГК следует применять в единстве с п. 1 ст. 298
ГК, в соответствии с которым «частное или бюджетное учреждение не
вправе отчуждать либо иным способом распоряжаться имуществом,
закрепленным за ним собственником или приобретенным этим учре-
ждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобре-
тение такого имущества».
Итак, учреждения осуществляют правомочия владения и пользо-
вания имуществом в пределах, определенных п. 1 ст. 296 ГК. Что же
22 Приказы Министерства финансов РФ от 31 декабря 2002 г. № 142н (в ред. от 27 ав-
густа 2004 г. № 73н) «Об утверждении Инструкции о порядке открытия и ведения
органами Федерального казначейства Министерства финансов Российской Федера-
ции лицевых счетов для учета операций по исполнению расходов федерального бюд-
жета» (БНА. 2003. № 14; 2004. № 38); от 21 июня 2001 г. № 46н (в ред. от 24 декабря
2004 г. № 123н) «О порядке открытия и ведения территориальными органами Феде-
рального казначейства лицевых счетов для учета операций со средствами, получен-
ными от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности получателей
средств федерального бюджета, финансируемых на основании смет доходов и расхо-
дов» (БНА. 2001. № 32; 2005. № 5).
С. Я. Сорокина
касается правомочия распоряжения, то учреждение вообще не вправе
распоряжаться имуществом (продавать его, сдавать в аренду, переда-
вать в залог), находящимся у него на праве оперативного управления
(абз. 1 п. 1 ст. 298 ГК).
Это правило не распространяется на автономное учреждение, ко-
торое с согласия собственника вправе распоряжаться недвижимым
имуществом и особо ценным движимым имуществом (кстати, кто
будет определять эти объекты?), закрепленным за ним собственником
или приобретенным автономным учреждением за счет средств, выде-
ленных ему собственником на приобретение такого имущества. Ос-
тальным закрепленным за ним имуществом автономное учреждение
вправе распоряжаться самостоятельно, если иное не установлено за-
коном (абз. 2 п. 1 ст. 298 ГК).
Вместе с тем отдельным видам учреждений законом предостав-
лено право распоряжения закрепленным за ними имуществом. Со-
гласно п. 11 ст. 39 Закона РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об обра-
зовании» (в ред. ФЗ от 30 июня 2007 г.)23 и п. 4 ст. 27 Федерального
закона «О высшем и послевузовском профессиональном образова-
нии» от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ (в ред. ФЗ от 13 июля 2007 г.)24
образовательные учреждения вправе выступать в качестве арендода-
теля закрепленного за ними имущества.
Такие же права предоставлены законом и иными правовыми акта-
ми государственным учреждениям культуры и искусства, здравоохра-
нения, науки, архивным учреждениям25.
В связи с этим особое значение имеет п. 3 ст. 120 ГК, согласно ко-
торому особенности правового положения отдельных видов государ-
ственных и иных учреждений определяются законом и иными право-
выми актами.
23 Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 30. Ст. 1797; СЗ РФ. 2007. № 27. Ст. 3215.
24 СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4135; 2007. № 29. Ст. 3484.
25 См. ст. 33 Федерального закона от 19 декабря 2006 г. № 238-ФЗ «О федеральном
бюджете на 2007 год» (в ред. ФЗ от 17 июля 2007 г.) (СЗ РФ. 2006. № 52 (ч. 2). Ст. 5504;
2007. № 30. Ст. 3746); ст. 29 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О му-
зейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» (в ред. ФЗ
от 26 июня 2007) (СЗ РФ. 1996. № 22. Ст. 2591; 2007. № 27. Ст. 3213); п. 4 постановле-
ния Правительства РФ от 25 марта 1999 г. № 329 «О государственной поддержке теат-
рального искусства в Российской Федерации» (в ред. Постановления Правительства
РФ от 23 декабря 2002 г. №919) (СЗ РФ. 1999. № 13. Ст. 1615; 2002. №52 (ч. 2).
Ст. 5225).
76
Вещные права учреждений и их осуществление
В понятие «особенности правового положения» включаются и
особенности гражданско-правового положения имущества юридиче-
ского лица26. В отношении имущества учреждения законом или иным
правовым актом может быть предусмотрен иной объем прав. Если же
отсутствуют специальные нормы закона и иных правовых актов, по-
зволяющие учреждению сдавать в аренду закрепленное за ним иму-
щество, заключение подобных сделок следует признавать неправо-
мерным даже при наличии согласия собственника27.
При рассмотрении дел о праве государственных образовательных
учреждений на передачу в аренду имущества, закрепленного за этими
учреждениями на праве оперативного управления, арбитражные суды
кассационной и надзорной инстанций признавали право государст-
венного образовательного учреждения выступать в качестве арендода-
теля такого имущества. Однако правовым основанием для такого вы-
вода послужили ст. 296, 608 ГК, п. 11 ст. 39 Закона РФ «Об образова-
нии», но не ст. 120 ГК, п. 1 ст. 298 ГК (Постановление Президиума
ВАС РФ от 14 сентября 1999 г. № 2943/99; постановление ФАС Севе-
ро-Западного округа от 13 августа 2003 г. № 756-672/03 и др.)28.
Следует согласиться с М. Возчиковым, что участникам граждан-
ского оборота будет проще, если суд выскажется о значении п. 1
ст. 298 ГК в определении права государственных и муниципальных
учреждений выступать арендодателями имущества.
Осуществление вещных прав государственных и муниципальных
учреждений, распоряжение ими имуществом и денежными средства-
ми регламентированы и публично-правовыми нормами. Публично-
правовое (финансовое) регулирование необоснованно вторгается в
область гражданско-правовых отношений и закрепляет различные
привилегии и преимущества в охране государственных (публичных
интересов)29.
Так, согласно ст. 32 Федерального закона от 19 декабря 2006 г.
№ 238-ФЗ «О федеральном бюджете на 2007 год» (в ред. ФЗ от 17 де-
кабря 2007 г. № 132-ФЗ)30 заключение и оплата федеральными госу-
26 См.: Бараненков В. В. Соотношение понятий «правовое положение», «правовой
статус» и «правосубъектность» юридического лица // Юридический мир. 2006. № 2.
27 См.: Феофилактов А. С. Указ. соч. С. 19.
28 См.: Возчиков М. Учреждения-арендодатели // ЭЖ-Юрист. 2006. № 46.
29 См.: Суханов Е. А. Ответственность государства по гражданско-правовым обяза-
тельствам // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. С. 122.
30 СЗ РФ. 2006. № 52 (ч. 2). Ст. 5504; 2007. № 30. Ст. 3746.
77
С. Я. Сорокина
дарственными учреждениями договоров, исполнение которых осу-
ществляется за счет средств федерального бюджета, производятся в
пределах утвержденных им лимитов бюджетных обязательств в со-
ответствии с ведомственной, функциональной и экономической
классификациями расходов федерального бюджета и с учетом приня-
тых и неисполненных обязательств. Вытекающие из этих договоров
обязательства, принятые государственными учреждениями сверх ли-
митов бюджетных обязательств, не подлежат оплате за счет средств
бюджета на 2007 г.
Кроме того, в п. 4 упомянутого Закона установлено правило о том,
что нарушение этих требований (о соблюдении лимита) является ос-
нованием для признания договоров недействительными по иску вы-
шестоящей организации.
Признание договора, исполнение по которому произведено, не-
действительным приводит к возникновению реституционного обяза-
тельства и возможной субсидиарной ответственности собственника
имущества бюджетного учреждения.
Бюджетный кодекс (п. 4 ст. 161) установил также, что при умень-
шении бюджетных средств, выделенных учреждению для финансиро-
вания договоров, бюджетное учреждение и другая сторона договора
должны согласовать новые сроки, а если необходимо — и другие усло-
вия договора. Сторона договора вправе потребовать от бюджетного
учреждения только возмещения реального ущерба, причиненного
изменением условий договора. Эти правила также не согласуются с
принципом свободы договора.
Собственник имущества вправе изъять излишнее, неиспользуемое
или используемое не по назначению имущество, закрепленное за уч-
реждением или приобретенное им за счет средств, выделенных собст-
венником на приобретение этого имущества (п. 3 ст. 296 ГК). Собст-
венник не вправе распоряжаться имуществом, закрепленным за уч-
реждением на праве оперативного управления, без изъятия этого
имущества в установленном порядке.
Правом на отчуждение обладает только собственник. Анализ судеб-
но-арбитражной практики показывает, что нередко возникают сложно-
сти при определении компетенции органов государственной власти в
связи с осуществлением полномочий собственника имущества, закреп-
ленного за учреждениями различной отраслевой принадлежности31.
31 См.: Феофилактов А. С. Указ. соч. С. 14 слл.
78
-Вещные права учреждений и их осуществление
От правильного решения этого вопроса зависит и решение во-
проса о том, кто имеет право производить оценку соответствия ис-
пользования учреждением имущества его целевому назначению, а
также принимать решение об изъятии объекта из оперативного
управления32.
Судебно-арбитражная практика противоречиво решает вопрос об
оценке доказательств неиспользования имущества, влекущего право
собственника на его изъятие. В одних случаях сдачу в аренду учреж-
дениями части площадей, когда заключение такого договора допус-
кается законом, суд не рассматривает как доказательство неисполь-
зования имущества, а в других — занимает прямо противоположную
позицию33.
В рамках данной работы представляется уместным обратиться к
анализу вопроса об ответственности частных и бюджетных учрежде-
ний по своим обязательствам и субсидиарной ответственности собст-
венника имущества. Этот вопрос уже длительное время неоднозначно
решается в доктрине и судебной практике34.
С учетом требований ст. 120 и 399 ГК кредитор учреждения должен
до предъявления требования к субсидиарному должнику обратиться с
иском к учреждению, добиться удовлетворения иска и получить дока-
зательство недостаточности у учреждения денежных средств, на кото-
рые можно обратить взыскание в ходе исполнения судебного акта.
Указанный подход отражен в гл. 24.1 БК. Согласно п. 10 ст. 242.3,
п. 9 ст. 242.4 БК привлечение в судебном порядке субсидиарного
должника (собственника имущества) к ответственности по обязатель-
ствам учреждения должно производиться на основании неисполнен-
ного или частично неисполненного исполнительного документа о
взыскании денежных средств с основного должника35.
Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от
22 июня 2006 г. № 21 (п. 4) разъяснено, что ответственность собствен-
ника закрепленного за учреждением имущества является особым ви-
дом субсидиарной ответственности. Особенность такой ответствен-
32 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 мая 2005 г. № 225/04 по делу
А14-1234-03/39/1.
и См.: Феофилактов А. С. Указ. соч. С. 17 сл.
34 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 287 сл.; Машкина Т. И.
Проблемы применения норм материального и процессуального права арбитражным
судом // Цивилистика: современность, проблемы, перспективы. Красноярск, 1999.
С. 3.
35 См.: Клячкин А. Ю. Указ. соч. С. 170 сл.
79
С. Я. Сорокина
ности состоит в том, что собственник имущества не может быть при-
влечен к ответственности без предъявления в суд искового требова-
ния к основному должнику.
В случае предъявления кредитором иска о взыскании задолжен-
ности учреждения непосредственно к субсидиарному должнику, без
предъявления иска к учреждению, суд предлагает кредитору при-
влечь основного должника к участию в деле в качестве второго от-
ветчика или привлекает его к участию в деле по своей инициативе.
При удовлетворении судом иска кредитора в резолютивной части
решения следует указывать на взыскание суммы задолженности с
учреждения (основного должника), а при недостаточности денеж-
ных средств учреждения — с собственника его имущества (субсиди-
арного должника).
Получается, что для удовлетворения этого иска кредитору учреж-
дения не нужно доказывать факт недостаточности денежных средств у
основного должника в качестве основания для обращения в суд с тре-
бованием к публично-правовому образованию36.
При этом специальный порядок исполнения судебных актов, ус-
тановленный ст. 161, гл. 24.1 БК, по смыслу которых взыскание пер-
воначально обращается на денежные средства учреждения, а в случае
их недостаточности — на денежные средства субсидиарного должни-
ка, сохраняется.
В силу п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда
от 22 июня 2006 г. № 21, поскольку законом не установлено иное, в
п. 2 ст. 120 ГК речь идет о любых обязательствах учреждения, воз-
никших из предусмотренных п. 1 ст. 8 ГК оснований: вследствие при-
чинения вреда, неосновательного обогащения, включая обязательст-
ва, возникшие при осуществлении приносящей доход деятельности.
Таким образом, по всем этим обязательствам возможна субсидиарная
ответственность собственника.
Существовавшая продолжительное время судебно-арбитражная
практика, как и использовавшаяся в ней аргументация, дословно вос-
производившаяся в судебных актах по разным делам данной катего-
рии, должна претерпеть изменения. Так, в Постановлении Прези-
диума Высшего Арбитражного Суда от 29 мая 2001 г. № 714/01 было
сказано, что в случае образования задолженности при недостаточном
бюджетном финансировании на ее погашение должны быть направ-
36 См. там же. С. 171.
80
Вещные права учреждений и их осуществление
лены денежные средства, получаемые училищем от предпринима-
тельской деятельности. Кроме того, от занятия предпринимательской
деятельностью училище могло иметь имущество, приобретенное на
эти доходы, и распоряжаться им самостоятельно. Таким образом, ос-
новной должник на стадии рассмотрения дела не может быть освобо-
жден от ответственности при нарушении договорных обязательств.
Поэтому в случае недостаточности у должника денежных средств и
другого имущества, приобретенного от коммерческой деятельности,
требование может быть предъявлено к субсидиарному должнику37.
Подобное постановление практически исключает субсидиарную
ответственность собственников учреждений, что вряд ли обоснован-
но, исходя из разных правовых режимов имущества, полученного по
смете и приобретенного за счет предпринимательской деятельности.
Кроме того, субсидиарные должники — публичные образования при
таком решении вопроса могли не заботиться о надлежащем финанси-
ровании учреждений.
С учетом толкования, данного в п. 3 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. № 21, в силу п. 2
ст. 120 ГК учреждение отвечает по своим обязательствам только нахо-
дящимися в его распоряжении денежными средствами; по долгам
учреждения не может быть обращено взыскание на иное имущество,
как закрепленное за учреждением на праве оперативного управления,
так и приобретенное за счет доходов, полученных от приносящей до-
ход деятельности.
Применяя правила об ответственности учреждений по своим обя-
зательствам, следует учитывать и постановление Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. № 23 «О некоторых вопро-
сах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса
Российской Федерации»38, в п. 2 которого установлено, что учредите-
лем и собственником имущества учреждения, а также надлежащим
ответчиком в порядке субсидиарной ответственности по обязательст-
вам этого учреждения является соответствующее публично-правовое
образование, а не его органы (государственные или муниципальные).
Высшая судебная инстанция отметила также, что при удовлетво-
рении указанных исков в резолютивной части решения суда должно
указываться на взыскание денежных средств за счет казны соответст-
37 Постановление не опубликовано.
38 Вестник ВАС РФ. 2006. № 8.
81
С. Я. Сорокина
вующего публично-правового образования, а не с государственного
или муниципального органа. При этом недопустимо ограничение ис-
точников взыскания только за счет средств бюджета, поскольку такое
ограничение противоречит ст. 126, 214, 215 ГК. В данном случае дей-
ствует общее правило об ответственности публично-правового обра-
зования всем принадлежащим ему на праве собственности имущест-
вом, составляющим казну. Очевидно, что данное разъяснение демон-
стрирует усиление частноправовых подходов к регулированию
ответственности публично-правовых образований по обязательствам
созданных ими учреждений.
Е. А. Крашенинников’
ЗАМЕТКИ О КОНСТИТУТИВНОМ ПРАВОПРЕЕМСТВЕ
1. О конститутивном приобретении права, или конститутивном
правопреемстве, говорят в тех случаях, когда возникшее у приобре-
тателя право (дочернее право) создается на основании права право-
предшественника (материнского права). В отличие от транслятив-
ного правопреемства здесь отсутствует переход права, т. е. переме-
на управомоченного субъекта при сохраняющейся идентичности
содержания права* 1. Следует признать ошибочным взгляд, согласно
которому при конститутивном правопреемстве, например при уста-
новлении сервитута или права залога, из права правопредшествен-
ника выделяется квалитативно отличная от сохраняющегося остатка
часть, которая в качестве самостоятельного права сразу же перехо-
дит к конститутивному приобретателю2. В случае конститутивного
правопреемства мы имеем дело не с выделением из материнского
права какой-то его части и ее перенесением на другого субъекта, а с
’ Крашенинников Евгений Алексеевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры
гражданского права и процесса Ярославского государственного университета.
1 Всякое транслятивное правопреемство является переходом права, но не всякий
переход права является транслятивным правопреемством. Так, например, в случае
приобретения движимой вещи в собственность добросовестным лицом от неуправо-
моченного отчуждателя (п. 1 ст. 302 ГК) наличествует переход права собственности на
вещь, но отсутствует транслятивное правопреемство, потому что приобретатель осно-
вывает свое право собственности не на праве действительного собственника вещи, а
исключительно на предусмотренном законом фактическом составе приобретения.
Таким образом, здесь имеет место первоначальное приобретение права собственности
на вещь (см.: ExnerA. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach oesterreichis-
chem und gemeinem Recht. Wien, 1867. S. 67, Anm. 58; Sohm R. Der Gegenstand. Ein Grand-
begriff des Biitgerlichen Gesetzbuches. Leipzig, 1905. S. 52; Enneccerus L., Nipperdey H. C.
Allgemeiner Teil des biitgerlichen Rechts. 14. Aufl. Tubingen, 1955. Halbbd. 2. S. 587;
LarenzK. Allgemeiner Teil des deutschen biirgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 248;
Kohler H. BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23. Aufl. Munchen, 1996. S. 41; Черепа-
хин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 44, 47).
2 См.: Bekker Е. I. System des heutigen Pandektenrechts. Weimar, 1886. Bd 1. S. 110;
Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd 1. S. 278 f.; TuhrA. Der allgemeine Teil
des deutschen biitgerlichen Rechts. Miinchen und Leipzig, 1914. Bd 2. Halfte 1. S. 62;
LarenzK., WolfM. Allgemeiner Teil des biitgerlichen Rechts. 8. Aufl. Miinchen, 1997.
S. 279, 280; 453, Anm. 14.
83
Е. А. Крашенинников
созданием для конститутивного приобретателя на основании права
правопредшественника нового права, которое стесняет оставшееся
неизменным в своем содержании материнское право3.
Поскольку при конститутивном приобретении у приобретателя
возникает право, которое не существовало у правопредшественника
и наименование которого не совпадает с наименованием материн-
ского права, наличие правопреемства здесь не столь очевидно, как
при транслятивной сукцессии. Однако конститутивное приобрете-
ние также является правопреемством, т. е. приобретением, произ-
водным от права правопредшественника, потому что дочернее право
возникает лишь при существовании материнского права и только в
пределах принадлежащих его носителю правовых возможностей4.
2. Предметом конститутивного правопреемства могут быть как
абсолютные, так и относительные субъективные гражданские права.
Важнейшими примерами прав, которые создаются для конститу-
тивного приобретателя, служат производные от права собственности
ограниченные вещные права, или, что одно и то же, права на чужие
вещи. Некоторые считают, что ограниченное вещное право есть
обособленная часть обремененного им права собственности, «отще-
пление» от этого права5. Согласиться с этим взглядом нельзя. Огра-
ниченное вещное право является не обособленной частью права
собственности, перенесенной собственником на приобретателя, а
существующим наряду с правом собственности и состоящим хотя и
из производных от него, но самостоятельных правовых возможно-
стей правом на вещь, с установлением которого собственник не ут-
3 См.: Wachter С. G. Handbuch des im Konigreiche Wurttemberg geltenden Privatrechts.
Stuttgart, 1842. Bd 2. S. 612; Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd 1. S. 443 f.;
Schwerin C. Uber den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Civilrecht. Munchen, 1905.
S. 5 f.; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des biirgerlichen Rechts. 25-29. Aufl.
Marburg, 1926. Bd 1. Abt. 1. S. 336; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Op. cit. S. 583; Хво-
стов В. M. Система римского права. М., 1996. С. 140 сл.
4 См.: Enneccerus L., Nipperdey Н. С. Op. cit. S. 583.
5 См., напр.: Gierke О. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd 2. S. 359, 366; TuhrA.
Op. cit. S. 63, Anm. 23; LarenzK., WolfM. Op. cit. S. 280; Westermann H. Sachenrecht: ein
Lehrbuch. 7. Aufl. Heidelberg, 1998. S. 161; Baur J. F., StiimerR. Sachenrecht. 17. Aufl.
Munchen, 1999. S. 17; Schwab К. H., Prutting H. Sachenrecht: ein Studienbuch. 28. Aufl.
Munchen, 1999. S. 10, 133; Hagen H., LorenzA. Vorbemerkung zu §903// Erman W.
Biiigerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10. Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd 2.
S. 2855; Schreiber K. Sachenrecht. 3. Aufl. Stuttgart; Munchen; Hannover; Berlin; Weimar;
Dresden, 2000. S. 222.
84
Заметки о конституционном правопреемстве
рачивает свои собственнические субправомочия6. Так, например,
обременение права собственности на земельный участок сервиту-
том, дающим сервитуарию возможность пользоваться чужим участ-
ком, не лишает собственника участка принадлежащих ему субпра-
вомочий, в том числе субправомочия пользования этим участком
(п. 2 ст. 274 ГК)7.
В связи с изложенным обнаруживаются два существенных недос-
татка п. 2 ст. 209 ГК, который предписывает, что собственник может
передавать другим лицам права владения, пользования и распоряже-
ния в отношении своего имущества, оставаясь при этом его собствен-
ником. Во-первых, когда собственник сдает свое имущество в наем
или закрепляет его за созданным им предприятием, он, вопреки
предписанию п. 2 ст. 209 ГК, не передает соответствующему лицу
полностью или частично свои права (точнее— субправомочия) по
владению, пользованию и распоряжению этим имуществом, а создает
для него на основании своего права собственности соответствующее
ограниченное вещное право, в состав которого входят субправомо-
чия, одноименные субправомочиям собственника. Во-вторых, не
подлежит никакому сомнению, что передача права приводит к изме-
нению его принадлежности. Следовательно, если бы собственник мог
передать нанимателю или созданному им предприятию свои субпра-
вомочия по владению, пользованию и распоряжению принадлежа-
щим ему имуществом, то в результате такой передачи он лишился бы
этих субправомочий, а вместе с ними и правомочия требования как
6 «...Ограниченное вещное право есть не часть права собственности, а самостоя-
тельно существующее право на вещь, которое не лишает собственность соответст-
вующего правомочия» (следовало бы сказать: субправомочия); «оно лишь коллидиру-
ет с собственностью» (Santis J. М. Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff //
Festschrift fur Karl Larenz. Munchen, 1973. S. 993). «Ограниченное вещное право явля-
ется обременением (не частью) собственности. Если возникает ограниченное вещное
право, то у собственника тем самым соответствующее правомочие» (следовало бы
сказать: субправомочие) «не отнимается и не переносится на обладателя ограничен-
ного вещного права» (Rey Н. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum. 2. Aufl.
Bern, 2000. S. 149).
7 В ГК говорится об обременении сервитутом земельного участка (п. 2 и 5 ст. 274,
п. 1 ст. 275, п. 1 и 2 ст. 276), здания, сооружения и другого недвижимого имущества
(ст. 277). Это словоупотребление является неточным. Предметом обременения,
имеющего место при установлении сервитута и в других случаях конститутивного
правопреемства, выступает только право, а именно материнское право, потому что
обременение заключается в ограничении его осуществления дочерним правом в той
мере, в какой этого требует содержание дочернего права.
85
Е. А. Крашенинников
второго элемента субъективного права собственности, в силу чего,
вопреки предписанию п. 2 ст. 209 ГК, перестал бы быть собственни-
ком этого имущества8.
3. Ввиду того, что конститутивно приобретенное право производ-
но от правовых возможностей, принадлежащих носителю материн-
ского права, оно имеет тот же объект и обладает тем же правовым ха-
рактером, что и материнское право: дочерние права, которые произ-
водны от права собственности, имеют своим объектом вещь и
являются вещными; дочерние права, которые производны от требова-
ния, направляются против должника и являются обязательственны-
ми9. Поэтому характер права залога зависит от характера материн-
ского права. Залоговое право является вещным правом, если оно об-
ременяет право собственности, и обязательственным правом, если
оно обременяет требование10. Общность наименования этих прав ос-
новывается на том, что они служат одной и той же цели, а также на
историческом происхождении более молодого pignus nominis из более
старого права залога на вещи.
4. Существование дочернего права не затрагивается изменением
принадлежности материнского права. Ограниченное вещное право
продолжает существовать, даже если установившее его лицо отчужда-
ет свое право собственности (п. 1 ст. 275, абз. 1 п. 1 ст. 353 ГК). Уступ-
ка кредитором своего заложенного требования не затрагивает сущест-
вования права залога на требование11. Обремененное правом залога
требование может быть прощено (ст. 415 ГК) или зачтено (ст. 410 ГК)
кредитором лишь с согласия залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК)12.
5. Конститутивно приобретенное право имеет лучший ранг, чем
материнское право. Согласно п. 2 ст. 209 ГК осуществление собствен-
ником субправомочий по владению, пользованию и распоряжению
8 См.: Крашенинников Е. А. К разработке теории права собственности // Цивилист.
2006. № 4. С. 4.
9 См.: TuhrA. Op. cit. S. 69.
10 См.: Larenz К., WolfM. Op. cit. S. 406; Westermann H. Op. cit. S. 942.
'1 Право залога на требование не прекращается также через конфузию требования
(см.: Tuhr A. Op. cit. S. 75, Anm. 77; GernhuberJ. Die Erfiillung und ihre Surrogate sowie
das Erldschen der Schuldverhaltnisse aus anderen Griinden. 2. Aufl. Tubingen, 1994. S. 424,
Anm. 24; Gonzenbach R. Kommentar zu Art. 118// Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt,
W. Wiegand. 2. Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 685; Schwenzer I. Schweizerisches
Obligationenrecht. AllgemeinerTeil. Bern, 1998. S. 419).
12 Cm.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen,
1925. Halbbd. 2. S. 569,762.
86
Заметки о конституционном правопреемстве
принадлежащим ему имуществом находит свои пределы в правах
третьих лиц, к которым, в частности, относятся обременяющие право
собственности ограниченные вещные права. То же действует для
осуществления всех прав, обремененных дочерними правами. С уста-
новлением дочернего права осуществление материнского права не
исключается, а только ограничивается в той мере, в какой дочернее
право было бы умалено полным осуществлением материнского пра-
ва13. Возможность осуществления заключенных в материнском праве
субправомочий зависит от характера дочернего права. Так, например,
осуществление собственником содержащегося в праве собственности
субправомочия пользоваться вещью исключено при залоге, предмет
которого передан залогодержателю, но не при ипотеке. Во всех случа-
ях обременения обладатель материнского права может осуществить
принадлежащее ему право распорядиться обремененным правом14
путем его отчуждения15. Однако распоряжение указанного лица, на-
правленное на прекращение обремененного требования, нуждается в
согласии обладателя дочернего права.
13 См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen biitgerlichen Rechts. Bd2. Halfte 1.
S. 76.
14 Право распорядиться правом, или, что одно и то же, власть к распоряжению
правом, есть побочное по отношению к этому праву право с преобразовательным харак-
тером действия, а не составная часть этого права, как утверждают некоторые цивили-
сты (см., напр.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen biirgerlichen Rechts. Bd 2.
Halfte 1. S. 365; Enneccerus L., Nipperdey H. C. Allgemeiner Teil des biitgerlichen Rechts.
14. Aufl. Tiibingen, 1952. Halbbd. 1. S. 307, Anm. 4; LarenzK. Op. cit. S. 325; MedicusD.
Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10. Aufl. Miinchen, 1998. S. 9, 11;
Berger Ch. Rechtsgeschaftliche Verfugungsbeschrankungen. Tiibingen, 1998. S. 14; Алексе-
ев С. С. Односторонние сделки в механизме гражданскоправового регулирования //
Теоретические проблемы гражданского права. Свердловск, 1970. С. 55).
15 Отчуждение права происходит через соответствующую распорядительную сдел-
ку: требование отчуждается посредством его уступки (абз, 1 п. 1 ст. 382 ГК), право
собственности на вещь- через вещный договор (традицию), фактический состав
которого слагается из соглашения о переходе права собственности на вещь, которое
само по себе не является сделкой, и реального акта (передачи вещи) (см.: TuhrA. Der
allgemeine Teil des deutschen biirgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 149 f., 221; Flume W.
Allgemeiner Teil des biitgerlichen Rechts. 4. Aufl. Berlin; Heidelbetg; New York, 1992. Bd 2.
S. 26, 604; НйЬпег H. Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Gesetzbuches. 2. Aufl. Berlin; New
York, 1996. S. 280; Крашенинников E. А. Фактический состав сделки// Очерки по тор-
говому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8).
f;
M. К. Сулейменов, C. Bi Скрябин
ВЕЩНЫЕ ПРАВА НА ЧУЖУЮ ВЕЩЬ
I. Виды вещных прав. — II. Конструкция вещных прав, имеющих целью
извлечение из вещи ее полезных свойств и качеств. — III. Конструкция
обеспечительных вещных прав. — IV. Владение. — V. Проблемы защиты ,
владения и приобретательной давности
I. Виды ВЕЩНЫХ ПРАВ
К вещным правам относятся только права, прямо предусмотрен-
ные действующим законодательством данной страны, т. е. лицо не
может по своей воле создавать какие-либо иные разновидности вещ-
ных прав. Этот замкнутый круг вещных прав в различных государст-
вах неодинаков. В гражданском праве всех стран ведущее место в сис-
теме вещных прав занимает право собственности, являющееся цен-
тральным институтом системы права той или иной страны. Кроме
того, к данной системе относятся такие вещные права, как право за-
лога, сервитуты, узуфрукт и др. Общим для них является то, что это
права на чужие вещи, закрепляющие за их носителями отдельные
правомочия, относящиеся к отдельным правомочиям собственника
(обычно - владение, пользование). Это, таким образом, производные
от права собственности вещные права.
Основной классификацией вещных прав является деление их на
право собственности и вещные права лиц, не являющихся собствен-
никами (ст. 195 ГК Республики Казахстан; далее - ГК). В цивилисти-
ческой науке более распространено другое понятие — вещные права
на чужие вещи.
Проблема перечня (системы) вещных прав в Республике Казах-
стан не имеет должного ни законодательного, ни доктринального ре-
шения. Многие исследователи этой проблемы обращают внимание на
бессистемный и хаотичный характер формирования перечня вещных
Сулейменов Майдан Контуарович. академик Национальной академии наук Респуб-
лики Казахстан, доктор юридических наук, профессор, директор НИИ частного права
Казахского гуманитарно-юридического университета (Алматы, Казахстан);
Скрябин Сергей Васильевич, кандидат юридических наук, доцент, директор Инсти-
тута законодательства Республики Казахстан (Астана, Казахстан).
88
Вещные права на чужую вещь
прав. Отдельные ученые к вещным правам относят то ипотеку, то за-
лог в целом. Аренда не признается вещным правом, однако признает-
ся таковым аренда предприятия или земли. Одни исследователи пра-
во нанимателя жилого помещения называют вещным правом, другие
возможность такого решения категорически отрицают. Право недро-
пользования и право водопользования предлагается рассматривать в
качестве вещных прав. Все это, несомненно, связано с отсутствием
четких критериев выделения вещного права или приданием самодов-
леющего значения только одному из критериев.
Между тем признание того или иного субъективного права в каче-
стве вещного права на чужую вещь влечет важные практические по-
следствия. Основными из них являются следующие.
Во-первых, к вещным правам применяются нормы о праве собст-
венности, если иное не предусмотрено законодательством или не
противоречит природе данного вещного права (п. 2 ст. 195 ГК). В ча-
стности, это относится к правилам о приобретении и прекращении
вещных прав (ст. 258 ГК). Так, согласно п. 3 ст. 195 ГК переход права
собственности на имущество к другому лицу не является основанием
для прекращения других вещных прав на это имущество, если иное не
предусмотрено законодательными актами.
Во-вторых, содержание этих прав, как уже отмечалось, определя-
ется непосредственно ГК или иным законом и не может быть опреде-
лено соглашением сторон (например, договором об установлении
этого права).
В-третьих, защита вещных прав лиц, не являющихся собственни-
ками, осуществляется по правилам о защите права собственности
(ст. 259—264 ГК). Такие лица имеют право на защиту своего владения
также против собственника.
По нашему мнению, набор вещных прав, приводимый теми или
иными исследователями, только внешне кажется бессистемным и
хаотичным. Необходимо просто найти достаточно разумные и обос-
нованные признаки вещных прав, на основе которых их можно отли-
чить от других имущественных прав. Во всяком случае, трудность оп-
ределения признаков вещных прав, их неразрывная связь и перепле-
тение с обязательственными и другими гражданскими правами еще
не дают оснований вообще отказываться от попыток выделения ка-
тегории вещных прав.
Как было указано выше, вещные права объективно можно разде-
лить на две большие группы: 1) право собственности; 2) вещные права
89
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
лиц, не являющихся собственниками (права на чужую вещь, ограни-
ченные вещные права1). Главная проблема касается именно перечня и
системы прав на чужую вещь.
Если говорить о перечне вещных прав на чужую вещь, непосредст-
венно определенных как таковые в законе, то можно назвать следую-
щие права:
1) право землепользования. Земельный кодекс Республики Казах-
стан (далее — ЗК) в ст. 28 содержит специальное правило об этом.
Особо отметим, что право землепользования является родовой кате-
горией и может иметь следующие разновидности: землепользование
постоянное или временное, отчуждаемое или неотчуждаемое, приоб-
ретаемое возмездно или безвозмездно (п. 1 ст. 29 ЗК);
2) права хозяйственного ведения и оперативного управления. Оба
этих права предназначены для хозяйствования с имуществом собст-
венника, так как могут быть положены в основу имущественной
обособленности юридических лиц (государственных предприятий,
учреждений как государственных, так и частных). ГК содержит две
главы (9 и 10), в которых отдельно закреплены нормы об этих пра-
вах, что в целом не характерно для вещных прав лиц, не являющихся
собственниками.
Другие вещные права могут быть предусмотрены иными, помимо
ГК, законодательными актами. Такие права в законодательстве Ка-
захстана имеются, но прямо в качестве вещных они не поименованы,
хотя все доктринальные признаки вещных прав для них характерны.
Это утверждение справедливо для сервитутов, права недропользова-
ния и залога.
Если говорить о казахстанской цивилистической доктрине, то
наиболее аргументированными являются две классификации вещных
прав на чужую вещь.
М. К. Сулейменов предлагает вещные права на чужие вещи клас-
сифицировать следующим образом:
1) владение (в случаях, когда оно носит самостоятельный характер,
не будучи связанным с правом собственности и с правом пользова-
ния);
2) сервитуты;
3) права на хозяйствование с имуществом собственника: 57" *
1 Указанные наименования вещных прав этой группы является синонимами. В даль-
нейшем мы будем использовать только одно - вещные права на чужую вещь.
90
Вещные права на чужую вещь
— право хозяйственного ведения;
— право оперативного управления;
- право самостоятельного распоряжения учреждением своим
имуществом;
4) права, обеспечивающие исполнение обязательства:
— право залога;
- право удержания;
. 5) права природопользования:
— право землепользования;
- - право недропользования; : -
— право водопользования;
- иные права природопользования;
А* 6) права на жилище:
— право нанимателя жилища;
— права членов семьи собственника жилища на пользование этим
жилищем;
— право пожизненного проживания в жилище, принадлежащем
другому лицу, по договору или в силу завещательного отказа;
— право члена кооператива на кооперативное жилище до его вы-
купа;
— другие жилищные права;
7) права на вещь, переданную на основе договоров (иных, чем ука-
зано в предыдущих пунктах):
— право на арендованную вещь;
— право на вещь, взятую в доверительное управление;
— право на вещь, взятую на хранение;
— право на вещь, переданную на основе ренты;
— право на вещь, переданную на основе других договоров (подряда
ит. п.)2.
Автор признает в указанной классификации определенные проти-
воречия, так как она проведена одновременно по двум критериям: по
сущности вещного права, независимо от сферы применения (напри-
мер, сервитут или договор аренды применяется в любой сфере или
области отношений), и по сфере применения вещного права (право
природопользования, жилищные права). Второй критерий в опреде-
ленной степени искусственный, но автор вынужден был его приме-
2 См.: Вещные права в Республике Казахстан / Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алма-
ты: Жет! жарты, 1999. С. 34 сл.
91
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
нить ввиду важности соответствующих сфер отношений и большого
распространения в них вещных прав. Далее отмечается, что и в сфере
природопользования, и в сфере жилищных отношений большинство
вещных прав возникает тоже на основе договора (аренды, жилищного
найма и т. п.), хотя есть и исключения (постоянное землепользова-
ние, завещательный отказ и т. п.)3.
Другая классификация вещных прав на чужие вещи строится по
другим критериям, и перечень этих прав не столь обширен. Ее автор,
С. В. Скрябин, проведя анализ положений ст. 195 ГК, приходит к вы-
воду, что перечень субъективных вещных прав, содержащийся в зако-
нодательстве, является открытым и постоянно пополняется. ГК к
вещным правам наряду с правом собственности отнесены следующие
права: 1) право землепользования; 2) право хозяйственного ведения;
3) право оперативного управления; 4) другие вещные права, преду-
смотренные ГК или иными законодательными актами. В большинст-
ве случаев по прямому указанию закона в группу иных вещных прав
входят такие права, как сервитут, право недропользования. В свою
очередь иные вещные права могут быть закреплены в жилищном за-
конодательстве (отсылочная норма ст. 194 ГК)4.
Известный русский дореволюционный цивилист И. А. Покров-
ский выделял три группы вещных прав на чужую вещь: 1) права, пре-
доставляющие возможность пользования чужой вещью для себя;
2) права на получение известной ценности, прежде всего меновой
(экономической), из стоимости вещи (залог); 3) права на приобрете-
ние известной вещи или известных вещей. Критерием данной клас-
сификации выступает цель (интерес), которую имеет обладатель вещ-
ного права на чужую вещь. В первом случае — извлечение из вещи ее
полезных свойств и качеств. Во втором — интерес управомоченного
лица связан со стоимостью вещи. В третьем — приобретение опреде-
ленной вещи5.
Следуя указанной классификации вещных прав на чужую вещь, в
качестве критерия надлежит признать цель (интерес), которую пресле-
дует собственник и другое лицо при учреждении соответствующего пра-
ва. Таковых может быть две: ,,;
3 См.: Вещные права в Республике Казахстан. С. 35 слл. 4
4 Подробнее об этом см.: Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Алматы:
Нур-пресс, 2006. С. 386—404.
5 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут,
1998. С. 207 сл.
92
Вещные права на чужую вещь
1. Цель извлечения из вещи ее полезных свойств. При этом конструк-
ция этих прав может, во-первых, либо существенным образом огра-
ничивать свободу обладателя вещного права на чужую вещь, предос-
тавляя ему возможность воздействовать на вещь только определен-
ным образом, который подробно описан в законе или договоре об
учреждении этих прав (права ограниченного пользования вещью-
права сервитутного типа), либо, во-вторых, предоставлять достаточно
широкие возможности обладателю по использованию чужой вещи.
Общим названием вещных прав этой группы будет «вещные права
пользования».
2. Цель (интерес) управомоченного лица, связанная с меновой стоимо-
стью (ценностью) вещи. Эту группу будут составлять залоговые права
(ипотека и заклад), право удержания, которые можно объединить под
общим названием — вещные права обеспечительного типа.
П. Конструкция вещных прав, имеющих целью извлечение
ИЗ ВЕЩИ ЕЕ ПОЛЕЗНЫХ СВОЙСТВ И КАЧЕСТВ
Вещные права этой группы подразделяются на два вида: (а) права
ограниченного пользования вещью (права сервитутного типа) и
(б) права, предоставляющие широкую возможность пользования ве-
щью (вещные права пользования, подобные праву собственности).
Принципиальным отличием, влияющим на юридическую конструк-
цию вещных прав этой группы, является объем власти управомочен-
ного лица относительно вещи. Права сервитутного типа, в отличие от
вещных прав второй группы, предоставляют управомоченному лицу
незначительный объем такой власти.
Вещные права сервитутного типа представляют собой права на ог-
раниченное пользование чужой вещью. Содержанием сервитутных прав
будет выступать возможность совершения определенных действий на
земельном участке (например, проход, проезд, прокладка трубопро-
вода, линий связи, скотопрогонные трассы, проведение изыскатель-
ских работ и другие). Отсюда возможно классифицировать права сер-
витутного типа на определенные виды, например: положительные,
т. е. допущение к определенному действию относительно вещи; ре-
альные— права, связанные с пользованием конкретной вещью (на-
пример, выгоды одного недвижимого имущества перед другим); лич-
ные — предоставляемые только конкретному субъекту права: тем са-
мым исключается их переход к третьим лицам. Как правило,
93
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
сервитутные права последнего вида действуют в течение срока жизни
управомоченного лица.
Не относятся к правам сервитутного типа так называемые требо-
вания, запрещающие определенные способы использования вещи,
например, требования к собственнику служебного участка воздер-
живаться от определенных видов его использования (не ограничи-
вать доступ воды, света, воздуха и т. п.). Это связано с тем, что воз-
держание от действий не составляет содержание сервитутного права,
а выступает ограничением вещного права. Как правило, требования
воздержания от определенных действий связаны с отношениями
владельцев соседних земельных участков или других недвижимых
вещей (так называемое соседское право, нормы которого представ-
ляют собой легальные ограничения права собственности или других
вещных прав).
Ограниченность вещных прав сервитутного типа проявляется в
следующем принципе: обладателю сервитутного права надлежит де-
лать в отношении вещи только то, что прямо предписано законом или
же определено в договоре об установлении сервитута. Таким образом,
все то, что не входит в содержание сервитутного права, делать запре-
щено. Выход за указанные рамки надлежит квалифицировать в каче-
стве нарушения прав других управомоченных лиц, что может повлечь
меры юридической ответственности. К этому следует добавить, что
содержание сервитута должно носить описательный характер, с указа-
нием конкретных действий, которые управомоченное лицо вправе совер-
шить в отношении определенной вещи. При этом нужно иметь в виду,
что содержание сервитутных прав не составляет постоянное или про-
должительное во времени фактическое обладание вещью (например,
лицо прошло по земельному участку, проехало, чем-либо воспользо-
валось, например колодцем, и пр.). Именно поэтому вещные права
сервитутного типа относятся к правам по ограниченному использова-
нию чужой вещи.
Вещные права, предоставляющие широкую возможность по ис-
пользованию вещи, построены по иной конструкции. Существование
таких прав значительно ограничивает свободу собственника относи-
тельно вещи, и поэтому их количество должно быть минимальным.
Термином, который способен охватить эти права в целом, может быть
«вещные права пользования». Определение вещного права пользования
может быть сформулировано как право по использованию вещи, принад-
лежащей на праве собственности другому лицу, имеющее целью извлече-
94
Вещные права на чужую вещь
ние и присвоение управомоченным лицом ее произведений (плодов, про-
дукции и доходов - ст. 123 ГК).
Признаки вещных прав пользования:
1) они являются производными от права собственности. В этом слу-
чае собственник по своей воле делится принадлежащими ему право-
мочиями по извлечению полезных свойств и качеств вещи с другим
лицом, который получает самостоятельное субъективное право отно-
сительно вещи;
2) данные права выступают существенным ограничением права соб-
ственности; они представляют собой «выдел» соответствующих вла-
стных правомочий от собственника’,
3) пользование вещью может иметь как возмездный, так и безвоз-
мездный характер. Последнее должно зависеть от воли собственни-
ка. Вознаграждение (плата) за пользование вещью может иметь либо
единовременный (разовый) характер, либо представлять собой по-
временные платежи. При этом в законодательстве следует устано-
вить правило о том, что невыплата вознаграждения не влечет в каче-
стве последствия прекращения вещного права, а может только лишь
выступать основанием для обращения собственника к публичным
органам о принудительном взыскании соответствующей платы;
4) вещные права этой группы имеют продолжительный срок суще-
ствования. Этот срок может быть определен либо жизнью конкрет-
ного лица (личное право пользования), либо быть продолжительно-
стью не менее срока, указанного в законе (например, не менее
10 лет). Может быть также определена верхняя граница срока суще-
ствования соответствующего права. Определение конкретного срока
вещного права пользования, с учетом указанных обстоятельств, мо-
жет быть осуществлено актом об учреждении вещного права пользо-
вания;
5) произведения вещи (плоды, продукция и доходы), полученные в ре-
зультате осуществления права пользования, являются собственностью
обладателя вещного права на чужую вещь. Данное правило имеет дис-
позитивный характер и стороны при учреждении права пользования
могут заключить соглашение о разделе произведений вещи. Причем
та часть, которая будет передана собственнику, должна рассматри-
ваться в качестве платы за использование вещи;
6) объектом вещного права пользования могут быть только непо-
требляемые вещи, как недвижимые, так и движимые. Данный признак
основывается на том, что потребляемая вещь не может существовать
95
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
продолжительное время и, следовательно, пользование ею становится
невозможным;
7) пределы вещных прав пользования конструируются по следую-
щему принципу: управомоченное лицо может воздействовать на вещь,
извлекая ее полезные свойства, любым образом, не изменяя при этом
сущность и хозяйственное назначение вещи. Таким образом, содержа-
нием вещного права пользования будут выступать все те действия,
которые мог бы совершить сам собственник при соответствующем
использовании вещи.
При этом возникает вопрос об отграничении, во-первых, права
пользования от соответствующего правомочия собственника и, во-
вторых, права пользования от имущественного найма (аренды) как
обязательственного права.
Делая первое разграничение, можно выделить следующие особен-
ности права пользования:
1) собственник использует вещь своей властью, обладатель же пра-
ва пользования — властью, которую он получил от собственника.
Другими словами, вещное право пользования имеет производный
характер;
2) пределы осуществления правомочия пользования собственника
ограничены только прямыми запретами закона. Осуществление права
пользования вещью ограничено, помимо закона, волей самого собст-
венника. Другими словами, объем власти обладателя вещного права
пользования ограничен. Он не может при осуществлении своего пра-
ва изменить существо вещи;
3) правомочие пользования не исчерпывает содержание субъек-
тивного права собственности, и последнее может быть реализовано
посредством других действий собственника. Конструкция же вещного
права пользования заключается в извлечении полезных свойств и ка-
честв вещи. Все другие возможные действия обладателя вещного пра-
ва пользования подчинены именно этой цели.
Отличия вещного права пользования от найма вещей надлежит
искать как в особенностях конструкции каждого из этих субъектив-
ных прав, так и в отношениях, порожденных ими. Признаками раз-
граничения выступают:
1) основание соответствующего права. Наем как обязательственное
субъективное гражданское право своим основанием имеет договор,
порождающий обязательственное отношение. Вещное право пользо-
вания может возникнуть как вследствие договора, так и по другим
96
Вещные права на чужую вещь
основаниям, которые предусмотрены законодательством для вещных
прав, например с истечением приобретательной давности и др.;
2) объектом найма как субъективного права является действие обя-
занного лица, которым преимущественно, но не всегда, выступает
собственник. Вещное же право пользования направлено непосредст-
венно на вещь;
3) содержание найма как обязательственного отношения заключа-
ется в комплексе взаимных прав и обязанностей, что делает структуру
этого отношения сложной. К тому же стороны могут посредством
договора самостоятельно определить взаимные права и обязанности,
будучи ограничены в этом только предписаниями императивных
норм (принцип свободы договора — п. 1 ст. 2 ГК). Содержание же
вещного права пользования определяется нормами о соответствую-
щем вещном праве, и стороны не вправе самостоятельно определить
его содержание.
Кроме того, отграничивая наем от права на чужую вещь, Д. И. Мей-
ер указывал, что отчуждение имущества от одного лица другому вы-
ступает основанием, прекращающим данное обязательственное пра-
во. Если же использование вещи осуществляется на вещном праве, на
вещь налагается запрещение и ее отчуждение не может иметь своим
последствием прекращение пользования вещью6. Вместе с тем п. 1
ст. 559 ГК установил правило о том, что переход права собственности
на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основани-
ем для изменения или расторжения договора. Наличие подобного
правила дает основание некоторым цивилистам утверждать, что «едва
ли не большинство гражданских правоотношений является смешан-
ными — “вещно-обязательственными”»7.
Ограничения вещного права пользования могут состоять в сле-
дующем:
1) объектом соответствующего права в силу указания закона могут
выступать только непотребляемые вещи;
2) использование вещи не должно приводить к необратимым сущ-
ностным ее изменениям, которые связаны с ее ухудшением или с уг-
розой ее уничтожения либо с возможной утратой вещью каких-либо
полезных качеств.
6 См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2). М.: Статут, 1997 [по
испр. и доп. 8-му изд. 1902 г.]. С. 270 сл.
7 Подобное мнение высказывает М. И. Брагинский. Подробнее см.: Брагинский М. И.,
Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 223 сл.
97
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
Подобные ограничения могут в виде общих правил содержаться в
гражданском законодательстве, а также могут быть более конкретно
предусмотрены в акте об учреждении вещного права пользования.
III. Конструкция обеспечительных вещных прав
Главной особенностью вещных прав данного вида выступает цель,
которая заключается в получении из вещи ее определенной меновой
стоимости. Интерес обладателя вещного права обеспечивается ценно-
стью той или иной вещи, которая выступает объектом вещных прав дан-
ного вида. На этой особенности основывается определение вещных прав
указанной группы. Обеспечительное вещное право представляет собой пре-
имущественное право лица получить удовлетворение из стоимости вещи.
Признаки обеспечительных вещных прав:
1) интерес управомоченного лица направлен на меновую цен-
ность вещи;
2) содержание права вещного обеспечения заключается в получе-
нии известной стоимости вещи при ее реализации третьим лицам;
3) любое использование вещи при нахождении ее у обладателя
права вещного обеспечения допускается на основании акта об учреж-
дении этого права; при этом полученные выгоды обращаются на по-
крытие основного долга;
4) данные права, по общему правилу, не влекут обращения вещи в
собственность их обладателя;
5) основанием обеспечительных вещных прав является либо непо-
средственное указание закона, либо акт об учреждении соответст-
вующего права (договор).
Существенное значение для вещных прав обеспечительного типа
имеет наличие или отсутствие фактического обладания вещью, что
влияет и на классификацию вещных прав этой группы. Например, обя-
зательным признаком вещного права удержания выступает фактиче-
ское нахождение вещи во владении лица. При утрате владения право
удержания не возникает (или оно прекращается) и управомоченное
лицо может только предъявить притязание, вытекающее из его обяза-
тельственно-правовых отношений с должником, которому принадле-
жит соответствующая вещь. Кроме того, фактическое обладание вещью
выступает основанием, по которому разграничиваются договорные
права вещного обеспечения — заклад и ипотека. Для заклада характер-
но владение вещью, для ипотеки же владение вещью не является обяза-
тельным. Данная специфика обусловлена предметом каждого из ука-
98
Вещные права на чужую вещь
занных видов прав: ипотека имеет своим предметом недвижимые, за-
клад - движимые вещи. Эту специфику можно объяснить также тем,
что право на недвижимость легко доказать, так как существует обяза-
тельность государственной регистрации. Для движимых же вещей, за
редким исключением, регистрация не принята. Таким образом, для
того, чтобы обеспечить возможность удовлетворения интереса управо-
моченного лица, который связан со стоимостью вещи, и возникает не-
обходимость обладания этим лицом движимой вещью.
Относительно сущности права обеспечительного типа мнения среди
ученых разделились. Одни считают, что это субъективное вещное право,
обладающее всеми признаками такового8. Другие утверждают, и эта по-
зиция получила нормативное закрепление в статьях ГК (ст. 299—328), что
залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательст-
ва и, соответственно, обладает всеми признаками обязательственного
субъективного права9. Третьи отмечают, что юридическая природа залога
характеризуется двойственностью и что последний содержит элементы
вещного и обязательственного субъективного права10.
Указанную неопределенность отчасти провоцирует сам ГК. Во-
первых, нормы о залоге помещены в главу «Обеспечение исполнения
обязательств», и он рассматривается как способ обеспечения испол-
нения обязательства. Тем самым предоставляются нормативные ар-
гументы для обоснования его обязательственно-правовой сущности.
Во-вторых, предметом залога может быть любое имущество, в том
числе вещи и имущественные права (требования), за исключением
вещей, изъятых из оборота (п. 2 ст. 116 ГК), требований, неразрывно
связанных с личностью кредитора, в частности требований об али-
ментах, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, и
иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законодатель-
ными актами (п. 1 ст. 301 ГК).
IV. Владение
В гражданском законодательстве Республики Казахстан термин
«владение» употребляется в следующих значениях.
8 См., напр.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. 2. М.,
1960. С. 26.
’См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2 / Под ред. Е. А. Суханова.
М.: Бек, 1993. С. 30 сл.; Брагинский М. И, Витрянский В. В. Указ. соч. С. 402 сл.
10 См., напр.: Вишневский А. А. Залоговое право. М., 1995. С. 8; Сулейменов М. К.,
Осипов Е. Б. Залоговое право. Алматы, 1997. С. 5.
99
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
Во-первых, владение как существенный признак права собственно-
сти. Данное значение владения в свою очередь может иметь двойст-
венный характер:
1) владение входит в содержание субъективного права собственности
и составляет одно из возможных правомочий собственника — правомо-
чие владения вещью. Законодатель его определяет как юридически
обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание
имуществом (ч. 2 п. 2 ст. 188 ГК);
2) владение рассматривается как равнозначное понятие по отноше-
нию к праву собственности. Обычно это происходит в обыденной
жизни, где владелец вещи и ее собственник — одно лицо. При этом в
ряде гражданских кодексов закреплена презумпция, согласно которой
владелец вещи предполагается ее собственником (например, ст. 2230
Гражданского кодекса Франции). Гражданское законодательство Ка-
захстана подобного положения не содержит.
Во-вторых, владение как элемент других прав, когда владелец не
относится к вещи как к своей и признает власть собственника. Это то,
что называется detentio в римском праве, непосредственным владени-
ем в германском праве, держанием во французском и т. п. Такое вла-
дение может возникать из договоров (аренды, залога, ренты, хране-
ния и др.), либо составлять содержание иных прав. На основе догово-
ра у арендатора, залогодержателя и т. п. возникают обязательственные
права, но вместе с тем им предоставляется вещно-правовая защита, в
том числе и против собственника (ст. 265 ГК). В данном случае владе-
ние не имеет самостоятельного значения; оно понимается в качестве
особого права, выдела из права собственности, возникающего на основа-
нии закона или договора, отдельного от него.
В-третьих, владение рассматривается либо как фактическое облада-
ние вещью, либо как особое вещное право, отличное от права собственно-
сти и иных вещных прав. В этом вопросе авторы настоящего исследо-
вания придерживаются различных позиций.
М. К. Сулейменов считает, что владение является особым вещ-
ным правом, отличным от права собственности и иных вещных прав.
В качестве примера приводится норма ст. 240 ГК о приобретательной
давности. Автор заключает, что владение — подлинное право, поль-
зующееся юридической защитой против третьих лиц. Кроме того, п. 2
ст. 240 ГК гласит: «До приобретения на имущество права собственно-
сти гражданин или юридическое лицо, владеющее им как своим соб-
ственным, имеют право на защиту своего владения против третьих
100
Вещные права на чужую вещь
лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имею-
щих прав на владение им в силу иного предусмотренного законода-
тельными актами или договором основания». Здесь имеет место кон-
фликт прав преимущества на осуществление вещного права. Владе-
ние на основании ст. 240 ГК не имеет преимущества перед правом
собственности или иным, более сильным вещным правом, но имеет
преимущества в отношении всех третьих лиц.
Владение не есть только факт, владение — это и право, пользую-
щееся правовой защитой и влекущее за собой юридические последст-
вия. И владение, и держание должны пользоваться одинаковой вла-
дельческой защитой; они являются разновидностями единого поня-
тия вещного права владения. Любое обладание вещью, независимо от
оснований возникновения такого обладания, может рассматриваться
как владение, причем как право владения, пользующееся юридиче-
ской защитой. Даже прикосновение к вещи (например, некто взял
вещь в руки, чтобы посмотреть на нее) уже можно рассматривать как
владение. Правда, такое владение обычно никаких юридических по-
следствий не влечет и не нуждается в правовой защите. Но можно
представить гипотетическую возможность возникновения необходи-
мости такой защиты. Например, вещь, которую лицо взяло, чтобы по-
смотреть, осталась у него по каким-либо причинам - пожар, землетря-
сение, внезапная смерть собственника и т. п. В этом случае такое лицо
будет пользоваться владельческой защитой от посягательств любых
других лиц до тех пор, пока он не сможет вернуть вещь собственнику.
Для признания права владения не имеют большого значения так-
же намерения субъекта. С одной стороны, законный владелец может
не относиться к вещи как к своей (арендатор, залогодержатель и т. п.).
С другой стороны, незаконный владелец может относиться к вещи
как к своей (вор, похитивший вещь у собственника; добросовестный
владелец, купивший похищенную вещь у вора). В обоих случаях име-
ет место владение, пользующееся владельческой защитой. Собствен-
ник вещи в этих случаях утрачивает право владения (передает его по
договору или у него похищают вещь); право владения возникает у
арендатора или вора. Недаром виндикационный иск называют иском
невладеющего собственника к владеющему несобственнику. Но до
тех пор, пока лицо не докажет свое право собственности и не винди-
цирует вещь, фактические владельцы имеют право на владение этой
вещью и пользуются владельческой защитой против всех других лиц,
в том числе против собственника.
101
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
Субъективное отношение лица к вещи можно принимать во вни-
мание лишь для того, чтобы выделить определенные разновидности
владения.
Таким образом, заключает М. К. Сулейменов, целесообразно вос-
пользоваться опытом законодательства большинства стран и закре-
пить в Гражданском кодексе Республики Казахстан институт владе-
ния как самостоятельного вещного права11.
С. В. Скрябин, напротив, определяет владение как фактическое
состояние принадлежности вещей, влекущее определенные в законе
юридические последствия. Законодательно данное состояние урегу-
лировано в нормах ГК о приобретении права собственности и его
защите. Анализ правил п. 1 ст. 240 ГК о приобретательной давности
позволяет сделать вывод о том, что в данном случае речь идет о бес-
титульном владении, т. е. фактическом обладании вещью, не осно-
ванном на праве, или о незаконном владении. Особо указывается на
то, что владение в данном случае не основывается не только на праве
собственности (буквальное толкование п. 1 ст. 240), но и любом ином
титуле (вещном или обязательственном). Таким образом, речь идет о
расширительном толковании этого положения. К числу существен-
ных особенностей приобретательной давности, влияющих на вывод о
юридической природе владения, относятся следующие.
Во-первых, владение при приобретательной давности является не-
законным. Это означает, что в основе владения не лежит соответст-
вующее право на вещь, так как при передаче вещи лицо, ее осущест-
вившее, не имело права на отчуждение. Во-вторых признаком давно-
стного владения является добросовестность. Последняя означает, что
лицо, получившее владение, не знало и не могло знать о том, что от-
чуждатель не имеет права на отчуждение вещи. В-третьих, только по-
сле истечения указанного в законе срока владение из факта может
стать правом лица на вещь (правом собственности), а до этого подоб-
ное владение можно рассматривать только как владение в виде собст-
венности12.
На наш взгляд, все три отмеченные особенности рассматривае-
мого способа приобретения права собственности (из анализа нами
11 Подробнее см.: Вещные права в Республике Казахстан. С. 97-101.
12 О владении в виде собственности может идти речь, если существует субъектив-
ный критерий, который свидетельствует об отношении к вещи как к своей, но это не
совпадает с объективным положением дел, так как отчуждатель не имел права на
отчуждении вещи и, следовательно, отсутствует правовое основание владения.
102
Вещные права на чужую вещь
исключены открытость, непрерывность и другие особенности) сви-
детельствуют о том, что данное состояние никак нельзя характери-
зовать иначе, как фактическую принадлежность вещи субъекту
права. При этом фактическое владение способно превратиться в
вещное право, но этого может и не произойти, если собственник
или обладатель иного вещного права осуществит свое право на вин-
дикацию.
Соответственно, можно выделить следующие особенности владе-
ния как фактического состояния принадлежности вещей:
1) данное фактическое состояние не зависит от права лица на вещь,
и его основу не составляет соответствующее право на вещь; последнее
может быть лишь предполагаемым;
2) это состояние может быть противопоставлено всем третьим
лицам, так как существует возможность его юридической защиты с
помощью особой категории исков — владельческих. Заметим, что по-
добной категории исков действующее гражданское законодательст-
во Республики Казахстан не знает, а существует лишь общее прави-
ло, согласно которому владелец в течение срока приобретательной
давности имеет право на защиту владения против других лиц, не об-
ладающих правом на вещь (п. 2 ст. 240 ГК). Следовательно, законо-
датель тем самым противопоставляет владение при приобретатель-
ной давности другому владению, титульному, когда владение осуще-
ствляется лицом по праву. Мы полагаем, что способы защиты
владения аналогичны способам защиты вещных прав, которые ука-
заны в гл. 15 ГК, с той лишь особенностью, что эта защита не может
быть осуществлена против притязания лица, которое обладает пра-
вом на вещь;
3) это фактическое состояние имеет определенные юридические по-
следствия. Таковые могут заключаться либо в возникновении права
лица на вещь, либо — например, при истребовании вещи титульным
владельцем (собственником или обладателем иного вещного пра-
ва) - в возможности фактического владельца сохранить за собой
произведенные им приращения к вещи (плоды, доходы и др.), а
также требовать возмещения издержек, возникших в связи с факти-
ческим обладанием вещью.
Таким образом, длящееся фактическое состояние порождает оп-
ределенные юридические последствия. Но сказанное не является ос-
нованием для признания владения правом: это именно факт, влеку-
щий последствия, указанные в законе.
103
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
V. Проблемы защиты владения и приобретательной давности
Наиболее серьезные проблемы как практического, так и теорети-
ческого свойства возникают с защитой незаконного владения. По-
мимо ситуации защиты незаконного владения при ограничении
виндикации основу ее составляют положения п. 2 ст. 240 ГК о при-
обретательной давности: «до приобретения на имущество права соб-
ственности гражданин или юридическое лицо, владеющие им как
своим собственным, имеют право на защиту своего владения против
третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не
имеющих прав на владение им в силу иного, предусмотренного зако-
нодательными актами или договором основания».
Анализ положений современной цивилистической доктрины и
правоприменительной практики показывает, что даются порой про-
тиворечивые ответы на следующие вопросы: 1) какими средствами
может быть защищено незаконное владение? 2) в рамках каких про-
цедур (исковое, особое исковое либо особое производство) осуществ-
ляется подобная защита? 3) может ли подобная защита использовать-
ся для защиты титульного владения?
Первоначально отметим некоторые общие положения о защите
незаконного владения. Эта защита, начиная с римского права, полу-
чила наименование посессорной. Простота посессорной защиты за-
ключалась в том, что владелец был освобожден от необходимости до-
казывания своего права (титула) на владение вещью. Предметом до-
казывания выступал только сам факт обладания, который установить
намного легче, чем право на владение. Именно поэтому к посессор-
ной защите прибегали не только незаконные владельцы, но и титуль-
ные. Таким образом, ответ на третий вопрос будет простым — посес-
сорной защитой теоретически и практически могут воспользоваться
титульные владельцы. Важным обстоятельством является то, что в
рамках этой защиты принципиально не может быть поднят вопрос о
праве на вещь. Праве любом — вещном или обязательственном.
Применительно к теме приобретательной давности казахстанская
практика применения судами положений ст. 240 ГК позволяет сфор-
мулировать и еще один, близкий к рассмотренному вопрос: может ли
лицо, владеющее вещью на законном основании, но не на праве соб-
ственности, требовать признания права собственности на вещь?
Так, ТОО «Э» заявило в суд требование об установлении юридиче-
ского факта — права собственности на движимое имущество. Это тре-
104
Вещные права на чужую вещь
бование было обосновано тем, что горный комбайн 2600 SM находит-
ся во владении ТОО «Э» с учетом правопреемства более пяти лет, и
расходы, связанные с его хранением, на момент предъявления заяв-
ления составляют значительную сумму. Отсутствие собственника
(АО «Э», которое по материалам дела являлось собственником, было
ликвидировано по отдельному решению суда) делает невозможным
погашение возникшей задолженности, что и явилось основанием для
обращения с заявлением в суд. Суд посчитал, что обстоятельства, им
установленные, ввиду императивного характера ч. 2 ст. 240 ГК явля-
ются основанием для приобретения права собственности на горный
комбайн 2600 SM, поскольку было достоверно установлено владение
ТОО «Э» этим имуществом как своим собственным с 1 ноября 1996 г.
по настоящее время с учетом правопреемства, что составляет более пя-
ти лет. При этом сделан вывод о том, что установление права собствен-
ности необходимо для разрешения вопроса о бремени содержания дан-
ного имущества, и поскольку сам хранитель ввиду приобретательной
давности становится собственником хранимого имущества, то задол-
женность по хранению возлагается на него самого. На этом основании
судом было удовлетворено заявление ТОО «Э» об установлении юри-
дического факта— права собственности на движимое имущество и
признано право собственности на горный комбайн 2600 SM, находя-
щийся (в разобранном виде) на хранении у ТОО «Э», за заявителем13.
В данном случае налицо очевидное непонимание судом существа
приобретательной давности. Еще в Риме существовал следующий
принцип, который применялся преимущественно для посессорной
защиты — «никто не может сам себе изменить основание владения»14.
В приведенном примере как раз было все наоборот. Хранитель само-
стоятельно при помощи суда изменил основание владения вещью с
обязательственного (договор хранения) на вещное (право собствен-
ности). Заметим, добился признания права собственности вместо то-
го, чтобы воспользоваться обязательственными способами защиты
своего права (п. 2 ст. 781 ГК).
Практика Высшего Арбитражного Суда РФ в данном случае со-
вершенно справедливо исходит из того, что нормы ст. 234 ГК РФ о
приобретательной давности не подлежат применению в случаях, ко-
13 См. решение (краткое) специализированного межрайонного экономического
суда Павлодарской области (г. Павлодар) от 30 октября 2002 г. по делу № 2-339
(СПС «Юрист»),
14 См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: Учебник. М.: Бек, 2002. С. 187.
105
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
гда владение имуществом в течение длительного времени осуществ-
лялось на основании договорных обязательств (аренды, хранения,
безвозмездного пользования и т. п.) или имущество было закреплено
за его владельцем на праве хозяйственного ведения или оперативного
управления15.
Сказанное позволяет ответить отрицательно на вопрос о возмож-
ности приобретения права собственности по нормам о приобрета-
тельной давности титульными владельцами-несобственниками.
В п. 8 нормативного постановления Верховного Суда Республики
Казахстан от 28 июня 2002 г. № 13 «О судебной практике по делам об
установлении фактов, имеющих юридическое значение»16 установлено,
что факты владения, пользования и (или) распоряжения имуществом
на правах собственности, хозяйственного ведения, оперативного
управления (подп. 5 ч. 2 ст. 291 ГПК РК; далее - ГПК) устанавливают-
ся судом только при условии, если у заявителя имелся правоустанавли-
вающий документ о принадлежности имущества, но он утрачен, и ука-
занный факт не может быть установлен во внесудебном порядке. При
этом суд при рассмотрении таких дел устанавливает лишь факт нали-
чия документов, подтверждающих принадлежность имущества заяви-
телю, а не его право собственности (ч. 1). Факты владения самовольно
возведенным, не принятым в эксплуатацию строением, а также строе-
нием, зарегистрированным на другое имя, не подлежат установлению
судом (ч. 2). Факты владения, пользования и (или) распоряжения авто-
транспортными средствами и любым другим имуществом, приобре-
тенным по сделке, не оформленной в соответствии с законодательст-
вом, также не могут быть установлены. В этом случае заявитель вправе
обратиться в суд с иском о признании права собственности или при-
знании сделки состоявшейся на общих основаниях (ч. 3).
Данная позиция Верховного Суда РК делает проблему защиты не-
законного владения в современном казахстанском законодательстве
практически неразрешимой. И вот почему. В настоящее время граж-
данский процесс осуществляется в следующих формах:
1) приказное производство;
2) исковое производство; «
15 Пункт 18 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О неко-
торых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собствен-
ности и других вещных прав» (Вестник ВАС РФ. 1998. № 10).
16 См.: Бюллетень Верховного Суда РК. 2002. №7; Казахстанская правда. 2002.
20 августа. № 181.
106
Вещные права на чужую вещь
3) особое исковое производство;
4) особое производство.
Вторая и третья формы принципиально не могут быть использова-
ны для защиты незаконного владения, так как в них предметом обра-
щения в суд является требование о защите права лица. Приказное
производство также основано на защите определенных прав (ст. 140
ГПК). Его отличает существенно упрощенная процедура, которая
применяется для бесспорных требований (требования основаны на
нотариально удостоверенной сделке; на протесте векселя в неплате-
же, неакцепте и недатировании акцепта, совершенном нотариусом,
и др.). Спор при защите незаконного владения возможен и заключа-
ется в установлении самого факта владения тем или другим лицом.
Защита незаконного владения в рамках особого производства тео-
ретически возможна. На это указывают некоторые положения ст. 289
ГПК: подп. 6 п. 1, предусматривающий возможность признания дви-
жимой вещи бесхозяйной и признания права коммунальной собст-
венности на недвижимое имущество, и отсылочная норма п. 2 о том,
что законом может быть предусмотрено рассмотрение и других дел в
порядке особого производства. Мы полагаем, что существо посессор-
ной защиты заключается именно в установлении факта владения ве-
щью. Именно на этом основании суд предоставляет защиту. Поэтому
сформулированная выше позиция Верховного Суда, по нашему мне-
нию, должна быть уточнена и скорректирована.
В определенной степени это уже произошло. 20 апреля 2006 г.
было принято нормативное постановление Верховного Суда РК № 3
«О практике рассмотрения судами споров о праве на жилище, остав-
ленное собственником»17. В этом документе была уточнена позиция
Верховного Суда относительно правил о приобретательной давности,
которые фактически имеют непосредственное отношение к защите
незаконного владения. Согласно п. 12 Постановления лицо, считаю-
щее, что стало собственником в силу приобретательной давности,
вправе обратиться в суд с исковым заявлением о признании за ним
права собственности на это жилище. Данное дело подлежит рассмот-
рению судом в порядке искового производства, а при отсутствии спо-
ра о праве и предъявлении заявления в соответствии с подп. 5 ч. 2
ст. 291 ГПК дело рассматривается в порядке особого производства.
Решение суда об удовлетворении заявления является основанием для
17 См.: Бюллетень Верховного Суда РК. 2006. № 6.
107
М. К. Сулейменов, С. В. Скрябин
регистрации права собственности на это жилище. В срок приобрета-
тельной давности не засчитывается время, когда владение жилищем
осуществлялось на основании договорных обязательств (аренды, хра-
нения, безвозмездного пользования и т. п.) или жилище было закреп-
лено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.
Остался нерешенным еще один вопрос: какими средствами обла-
дает незаконный владелец для защиты владения? Ответ на этот во-
прос является простым и традиционным, несмотря на то, что соответ-
ствующие положения в настоящее время отсутствуют в гражданском
законодательстве как Республики Казахстан, так и Российской Феде-
рации. Для защиты владения можно использовать два иска, распро-
страненных в законодательствах развитых стран и берущих свое нача-
ло в римском праве:
1) иск об удержании владения;
•з 2) иск о восстановлении владения вещью.
з Первый применяется тогда, когда на вещь, находящуюся в облада-
нии одного лица, претендует другое. Условия защиты владения по
атому иску:
' а) оно должно возникнуть не насильственно;
б) должно быть открытым, т. е. известным неопределенному кругу
лиц (что устанавливалось, как правило, показаниями свидетелей);
в) не должно быть прекарным, т. е. состоящим в пользовании ве-
щью до востребования.
Иск о восстановлении владения вещью применяется для защиты
лица, ранее владевшего спорной вещью, но к настоящему моменту
утратившему владение ею в результате противоправных (насильст-
венных) действий другого лица, обладающего вещью в данный мо-
мент. Условия защиты владения по этому иску заключаются в дока-
зывании двух обстоятельств: ’
а) факта владения вещью до нарушения;
б) самого факта нарушения.
В случае, если указанные обстоятельства не установлены, владение
сохраняется за фактически владеющим вещью лицом.
В заключение укажем на особенности владельческой защиты, ко-
торые должны быть закреплены в ГК. Во-первых, владельческая за-
щита не требует ссылки на право лица владеть вещью. Во-вторых, при
владельческой защите предметом доказывания является только сам
факт владения.
И. Д. Кузьмина'
• ОБЪЕКТЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ В ЗДАНИИ
Здание — особый объект гражданских прав, имеющий исключи-
тельное значение в качестве материальной основы жизнедеятельно-
сти человека: «здание — это искусственная оболочка людей»* 1, предна-
значенная для защиты от влияния внешней среды; пространство
(объем) для проживания или пребывания людей с иными целями, в
том числе и для организации производственных процессов. Помимо
того, что здания имеют утилитарную (экономическую, хозяйствен-
ную) ценность, они выступают носителями культурно-исторического
наследия, оказывают эмоциональное, воспитательное и коммуника-
тивное воздействие2. Потребность в зданиях различного функцио-
нального назначения (жилых, производственных, административных,
складских и т. д.) относится к числу устойчивых и всеобщих, что дела-
ет их традиционно востребованными объектами вещных прав. При
этом законодатель не дает определения понятия здания3, ограничива-
ясь указанием на принадлежность его к недвижимым вещам (недви-
жимости, недвижимому имуществу): «К недвижимым вещам... отно-
сятся... в том числе... здания» (ст. 130 ГК РФ); «здания... или другая
недвижимость» (ст. 552 ГК РФ) и др.
Здания отнесены к недвижимости по признаку свойственной им
неподвижности, неперемещаемости, обусловленной прочной связью
с землей. Здания являются рукотворной недвижимостью, результатом
градостроительной деятельности человека. Градостроительный ко-
декс РФ, принятый 29 декабря 2004 г.4 (в ред. Федерального закона от
Кузьмина Ирина Дмитриевна, доктор юридических наук, профессор кафедры
гражданского права и процесса Кемеровского института (филиала) Российского го-
сударственного торгово-экономического университета.
1 См.: Попов А. Ф. Жилище и здоровье// Жилищное строительство. 2005. № 12.
С. 26.
2 См.: Кулемзин А. М. Охрана памятников в России как историко-культурное яв-
ление. Кемерово, 2001. С. 25-46; Боярский П. В. Перспективы развития памятникове-
дения // Памятниковедение: теория, методология, практика. М., 1986. С. 8—49.
3 Не составляет исключения и такой вид здания, как жилой дом. Его определение
ч. 2 ст. 16 Жилищного кодекса РФ не выходит за рамки обозначения видовых отли-
чий жилого дома от нежилого.
4 См.: СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 16.
109
И. Д. Кузьмина
24 июля 2007 г.), для обозначения этого класса объектов недвижимо-
сти возобновил использование понятия «объект капитального строи-
тельства» (ст. 1). К таким объектам наряду со зданиями отнесены
строения, сооружения, объекты, строительство которых не заверше-
но. Указанным объектам свойственна физическая соединенность и
связь с определенным земельным участком5, составляющим «при-
вычную среду использования», изъятие из которой влечет за собой
несоразмерный ущерб назначению имущества или его собственнику6,
v .' Именно постоянное, зафиксированное положение этих вещей делает
возможным,*как отмечал В. Б. Ельяшевич, «сконцентрировать в од-
ном месте все записи, касающиеся сделок относительно их, что со-
вершенно*невозможно по отношению к’движймым’ймуществам, лег-
ко перемещаемым с места на место»7.
Являясь разновидностью объектов капитального строительства,
здания характеризуются рядом отличий8. Первое заключается в пра-
вомерности возведения здания, т. е. с соблюдением закона и иных
правовых актов. Противоправная деятельность, осуществленная
при отсутствии права на земельный участок, без разрешения на
строительство или с существенными нарушениями градострои-
тельных и строительных правил, приводит к созданию самоволь-
ной постройки (ст. 222 ГК).
5 См.: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. СПб., 1911.
С. 596.
6 См.: Черных А. В. Залог недвижимости в российском праве. М.: Легат, 1995.
С. 56.
7 См.: Ельяшевич В. Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе.
СПб., 1913. С. 5.
8 Категория «строение», использовавшаяся в советском законодательстве для обо-
значения отдельно стоящей постройки капитального или некапитального типа, в
качестве объекта капитального строительства в настоящее время, очевидно, лишена
самостоятельного значения и поглощается понятием «здание». «Сооружение» как вид
объекта капитального строительства традиционно обозначает либо обобщающее оп-
ределение всего, что построено («здания и другие сооружения»), либо такие инже-
нерно-строительные объекты, которые предназначены не для пребывания людей, а
для технического, инженерного назначения, емкостные сооружения, автомобильные
дороги и т. д. Отмеченное отличие сооружений от зданий означает в том числе и от-
сутствие в сооружениях помещений (см.: Бартонь Н. Э., Чернов И. Е. Архитектурные
конструкции. М.: Высшая школа, 1974. С. 3, 248; Касаев Г. С. Технология возведения
зданий и сооружений. Ч. 1. М.: АСВ, 1998. С. 4; Булгаков С. Н. Философия, концеп-
ция и принципы создания современных производственных зданий // Промышленное
и гражданское строительство. 2001. № 2. С. 17 слл.).
ПО
Объекты права собственности в здании
Вторая отличительная особенность здания как объекта капиталь-
ного строительства состоит в том, что здание — это итог строительст-
ва, оно представляет законченный строительством объект. Объект
строительной деятельности в процессе строительства обозначается
категорией «объект незавершенного строительства». Правовой режим
здания, в том числе и для целей установления на него вещных прав,
он приобретает после окончания строительных работ. Документар-
ным подтверждением выполнения строительства в полном объеме и в
соответствии с проектной документацией ст. 55 Градостроительного
кодекса РФ называет разрешение на ввод объекта в эксплуатацию,
выдаваемое уполномоченным органом.
Объекты капитального строительства подлежат специальному уче-
ту, осуществление которого в отношении отдельных видов недвижи-
мого имущества предусмотрено п. 2 ст. 131 ГК9. Результаты этого уче-
та имеют разнообразное значение: являются основой для совершен-
ствования планирования развития территорий и поселений и
контроля за градостроительной деятельностью, для определения на-
логооблагаемой базы, для проведения государственного статистиче-
ского учета; для осуществления государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, данные государ-
ственного технического учета подтверждают факт создания объекта
капитального строительства, а также позволяют его индивидуализи-
ровать, т. е. определенно установить объект капитального строитель-
ства как объект вещных прав (адрес, вид объекта, назначение, пло-
щадь и т. д.)10.
9 Законодательной основой кадастрового учета земельных участков, зданий, со-
оружений, помещений, объектов незавершенного строительства призван стать Феде-
ральный закон от 24 июля 2007 г. «О государственном кадастре недвижимости». В соот-
ветствии со ст. 43 указанного Закона до 1 января 2010 г. действует переходный период
его применения к отношениям, возникающим в связи с осуществлением государ-
ственного учета зданий, сооружений, помещений, объектов незавершенного строи-
тельства. В переходный период государственный учет таких объектов недвижимости
осуществляется в ранее установленном порядке, если иное не определено Правитель-
ством РФ. В зависимости от отношения объекта учета к жилищному фонду он осущест-
вляется на основании постановления Правительства РФ от 13 октября 1997 г. «О госу-
дарственном учете жилищного фонда в Российской Федерации» или постановления
Правительства РФ от 4 декабря 2000 г. «О государственном техническом учете и тех-
нической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строи-
тельства» (в ред. от 28 декабря 2006 г.).
10 В то же время в Единый государственный реестр объектов капитального строи-
тельства заносится и иная информация, предусмотренная Правилами его ведения,
111
И. Д. Кузьмина
Исходя из анализа присущих зданию признаков, его можно опре-
делить как инженерно-строительные объемы (конструкции), относя-
щиеся к особому виду недвижимых вещей (объектам капитального
строительства), являющиеся законченным результатом правомерно
осуществленной строительной деятельности.
Здание образуют различные элементы (конструктивные части), из
которых оно состоит: основание, фундамент, несущие и ограждаю-
щие конструкции, полы, инженерные коммуникации и т. д. Но бла-
гом, удовлетворяющим человеческие потребности в убежище от воз-
действия внешней среды, в месте работы, отдыха и т.п., являются
объемы, пространства, организованные этими элементами, — поме-
щения (функциональные части зданий)". Именно функциональные
части зданий могут выступать в качестве отдельных, самостоятельных
объектов права собственности. Для целей организации в зданиях от-
ношений собственности минимально необходимым представляется
законодательное решение следующих задач:
— определение возможных «пределов делимости» зданий;
— обозначение наименования («правового образа») этих самостоя-
тельных в правовом отношении частей зданий;
— установление порядка их выделения из единого объекта (зда-
ния);
— решение вопроса о правовой судьбе здания в результате выделе-
ния из него самостоятельных объектов.
Очевидно, что в гражданском праве России отсутствует такое сис-
темное и целостное решение. Между тем оно имеет неоспоримое зна-
чение не только для упорядочения отношений собственности в зда-
нии, но и для оборота, обеспечения надлежащей эксплуатации, об-
служивания и ремонта этих массовых объектов недвижимости. *
утвержденными Госстроем РФ от 31 мая 2001 г. (в ред. от 2 сентября 2003 г.): о форме
собственности, характере фактического использования объекта, о материале стен,
оборудовании и др. Столь избыточное для правообладателя описание особенностей
объекта влечет увеличение оплаты инвентаризационных услуг. Обоснованным пред-
ставляется предложение об оптимизации обязательного минимального объема опла-
чиваемого правообладателем описания объекта недвижимости, закрытом характере
перечня и его утверждении на уровне по меньшей мере постановления Правительства
РФ (см.: Вестник инвентаризатора. 2003. № 1. С. 28 слл.).
11 СНиП 10-01-94 «Система нормативных документов в строительстве. Основные
положения» дает следующее понятие помещения: «...Пространство внутри здания,
имеющее определенное функциональное назначение и ограниченное строительными
конструкциями» (п. 4.5).
112
Объекты права собственности в здании
Определение возможности выделять самостоятельные в правовом
отношении объекты в здании имеет свою историю. В римском праве
здания признавались делимыми только по вертикали12. Горизонталь-
ное, т. е. поэтажное, деление их не допускалось: «Если несколько лиц
живут в отдельных квартирах, но в том же доме, то нужно выяснить,
кто из них владеет земельным участком, и тогда за этим лицом при-
знается владение всем домом»13.
В дореволюционном гражданском законодательстве России про-
блема раздела домов не решалась. Как отмечал К. П. Победоносцев,
дом прямо не объявлялся нераздельным имуществом14. Судебная
практика, исходя из представления о невозможности существования
права собственности на здание без права владения земельным участ-
ком, не допускала деления домов по горизонтали, а только по верти-
кали15. В противном случае возникала проблема «недвижимости (2-го
и 3-го этажей) без земли»16, что не согласовывалось ни с законода-
тельством, ни с доктриной. Кроме того, отмечалась неясность в от-
ношении конечного элемента такого горизонтального деления (по
этажам, по комнатам), а также его неполнота из-за сохранения об-
щего имущества в доме («общие стены»)17. В то же время Сенат до-
пускал выделение подвала под лавкой в отдельную недвижимость18.
Советское право также непосредственно не разрешило вопрос о
делимости зданий, и он оставался спорным. При этом изменилась
идеология спора: из него исчезла земельная составляющая, как и
само понятие недвижимости. В специальной литературе отмечалось
отсутствие теоретических оснований против признания делимости
здания. Сомнения относительно делимости жилого дома19 в своей
12 См.: Римское право: Учебник/ Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского.
М.: Юристь, 1996. С. 150.
13 См.: Кассо Л. А. Здание на чужой земле. М., 1905. С. 5.
14 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. I: Вотчинные права. М.:
Статут, 2003. С. 48.
15 См.: Гуляев А. М. Русское гражданское право. Киев, 1907. С. 122.
16 См.: Кассо Л. А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 12.
17 См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 48.
18 См.: Кассо Л. А. Русское поземельное право. С. 13.
19 Проблема делимости требовала своего практического решения лишь для неко-
торых видов зданий потребительского назначения: индивидуальных жилых домов,
многоквартирных домов жилищно-строительных коллективов индивидуальных за-
стройщиков, дач. Нежилые (производственные, административные и т. п.) здания с
этой точки зрения вообще не оценивались ввиду принадлежности их доминирующе-
му собственнику — государству.
113
И. Д. Кузьмина
основе имели уже не противоестественность существования недви-
жимости без земли, а возникновение при таком разделе проблемы
эксплуатации дома в целом, заботы о нем20. В конечном итоге сфор-
мировалась судебная практика, признававшая принципиальную
возможность раздела индивидуального жилого дома. Это нашло от-
ражение, в частности, в постановлениях Пленума Верховного Суда
РСФСР от 10 июня 1980 г. «О некоторых вопросах практики рас-
смотрения судами споров, возникающих между участниками общей
собственности на жилой дом» (в ред. от 6 февраля 2007 г.21), а также
Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. «О судебной
практике по разрешению споров, связанных с правом собственно-
сти на жилой дом»22. В этих постановлениях было определено, что
раздел дома может быть произведен судом в том случае, если выде-
ляемая доля составляет изолированную часть дома с отдельным вхо-
дом (квартиру) либо имеется техническая возможность превратить
эту часть дома в изолированную путем переоборудования. Послед-
нее определялось заключением назначенной экспертизы о возмож-
ности выдела части дома и построек хозяйственного назначения в
соответствии с долями сособственников с соблюдением техниче-
ских, противопожарных и санитарных норм. Учету подлежали также
и состав семьи, сложившийся порядок пользования домом, расходы,
связанные с переоборудованием, возможность установки отопи-
тельного устройства, удобства пользования помещением.
В 50-е гг. прошлого века некоторое распространение получили
многоквартирные дома, построенные жилищно-строительными кол-
лективами индивидуальных застройщиков. В них каждому индивиду-
альному застройщику на праве личной собственности предоставля-
лась одна квартира, а фундамент, крыша, лестничные клетки и другие
части многоквартирного дома, которые обслуживали все квартиры,
составляли общую собственность участников коллектива застройщи-
ков. Застройщики обязаны были содержать и ремонтировать на свои
средства это общее имущество соответственно доле каждого23. Однако
20 См.: Гражданское право / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. Т. 2. М.:
Юриздат, 1944. С. 18.
21 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 5.
22 См.: Сборник постановлений Верховного Суда СССР и РСФСР (РФ) по граж-
данским делам. М.: Спарк, 1994.
23 См.: Положение о жилищно-строительных коллективах индивидуальных за-
стройщиков, утв. Постановлением СМ РСФСР от 9 июля 1959 г., с изм. от 21 апреля
1972 г. Ц СП РСФСР. 1959. № 9. Ст. 77; 1972. № 12. Ст. 72.
114
Объекты права собственности в здании
очень скоро приоритетное развитие получила иная организационно-
правовая форма - жилищно-строительные кооперативы, которые до
конца 80-х гг. признавались едиными собственниками многоквар-
тирных домов.
Гражданский кодекс РФ в решении вопроса о делимости вещей не
пошел далее определения понятия неделимой вещи как вещи, раздел
которой в натуре невозможен без изменения ее назначения (ст. 133).
Кроме того, неделимость вещи, т. е. невозможность раздела ее в нату-
ре, может быть обусловлена несоразмерным ущербом, который при
разделе причиняется вещи (п. 3 ст. 252 ГК). Под таким ущербом,
разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Плену-
ма ВАС РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с
применением части первой Гражданского кодекса Российской Феде-
рации», следует понимать невозможность использования имущества
по целевому назначению, существенное ухудшение его технического
состояния либо снижение материальной или художественной ценно-
сти, неудобства в пользовании и т. п. (п. 35). И наконец, невозмож-
ность раздела вещи в натуре может быть определена непосредственно
законом. Такой запрет, например, установлен в отношении земель-
ного участка и средств производства, принадлежащих крестьянскому
(фермерскому) хозяйству, при выходе одного из его членов из хозяй-
ства (п. 3 ст. 258 ГК).
В отношении здания закон:
- во-первых, не содержит прямого запрета раздела;
— во-вторых, называет такой самостоятельный объект вещных
прав в зданиях, как жилые и нежилые помещения (ст. 1 Федерального
закона от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» [в ред. от 18 октября
2007 г.]; ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии
в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости» [в ред. от 16 октября 2006 г.]), части жилых домов
или квартир (ст. 558 ГК, ст. 5, 69, 74 Федерального закона от 16 июля
1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [ред. от 26 июня
2007 г.]);
- в-третьих, предлагает прямое решение вопроса об объектах пра-
ва собственности в многоквартирных домах.
Многоквартирный дом как вид здания долгое время не имел зако-
нодательного определения. Его содержали лишь некоторые акты тех-
нического характера, подразделяющие жилые дома на многоквартир-
115
И. Д. Кузьмина
ные и одноквартирный. Этот подход был поддержан постановлением
Правительства РФ от 28 января 2006 г. «Об утверждении Положения о
признании помещения жилым помещением, жилого помещения не-
пригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и
подлежащим сносу», в котором многоквартирным домом названа со-
вокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы
либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в по-
мещение общего пользования в таком доме24 25.
Законодательно определены два вида объектов права собственно-
сти в многоквартирных домах: квартиры и общее имущество в много-
квартирном доме26. Квартира является особой формой организации
пространства для целей проживания, т. е. видом помещения в здании:
«помещение, занимаемое под квартиру» (ст. 289 ГК). Понятие квар-
тиры определялось правом многократно и противоречиво. Так, Гос-
комстат РФ в постановлении от 12 января 2000 г. «Об утверждении
Инструкции по заполнению форм федеральных государственных ста-
тистических наблюдений по № 1-ИЖС и № 1-ИЖС (срочная)» пред-
лагал считать квартирой «помещение, оборудованное и используемое
для постоянного проживания, обособленное от других жилых поме-
щений, не имеющее с ними внутреннего сообщения и имеющее са-
мостоятельный выход на лестничную клетку, в общий коридор или
непосредственно наружу» (п. 2.2). В другом акте Госкомстат РФ к
«жилой квартире» относил и квартиры, состоящие из одной жилой
комнаты, служащей одновременно и кухней27. Минстрой РФ в прика-
24 См., напр.: Межгосударственный стандарт ГОСТ 31168, утвержденный Гос-
строем РФ от 2 июня 2003 г.; приказ Госкомстата РФ от 5 ноября 2001 г. «Об утвер-
ждении Инструкции по заполнению формы федерального государственного стати-
стического наблюдения за жилищным фондом» и др. В актах советского права много-
квартирным домам иногда противопоставлялись дома одно- и двухквартирные
усадебного типа с земельным участком (см.: постановление СМ РСФСР от 9 июля
1959 г. «О мерах содействия коллективному строительству многоквартирных и одно-
квартирных индивидуальных жилых домов».
25 См.: СЗ РФ. 2006. № 6. Ст. 702.
26 Следует согласиться с мнением С. П. Гришаева, что сам многоквартирный дом,
в котором квартиры принадлежат хотя бы двум разным собственникам, не является
объектом права собственности: у него нет собственника (см.: Гришаев С. П. Проблемы
осуществления права общей долевой собственности на недвижимое имущество //
Жилищное право. 2005. № 11. С. 41).
27 См. п. 9.3.1 постановления Госкомстата РФ от 3 октября 1996 г. «Об утвержде-
нии Инструкции по заполнению форм федерального статистического наблюдения по
капитальному строительству».
116
Объекты права собственности в здании
зе от 30 октября 1995 г. «Об утверждении Временной методики оцен-
ки жилых помещений» для целей оценки «жилой квартирой» называл
конструктивно обособленную сложную функциональную часть жи-
лого строения или нежилого строения с жилыми помещениями,
предназначенными и признанными пригодными для постоянного
проживания граждан, имеющую обособленный вход с улицы или с
площадки общего пользования, имеющую хотя бы два функциональ-
ных объема (комнаты) и не имеющую в своих пределах функциональ-
ных частей (площадей, объемов) других квартир (мест общего пользо-
вания). Жилищный кодекс РФ в целом подтвердил такое, сугубо тех-
ническое, описание квартиры, сохранив такие ее обязательные
признаки, как обособленность, наличие одной или нескольких ком-
нат (по контексту — жилых), а также помещений вспомогательного
использования, предназначенных для удовлетворения гражданами
бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособ-
ленном помещении. Таким образом, квартира представлена соедине-
нием жилых комнат и обслуживающих вспомогательных нежилых
помещений (кухни, ванной, прихожей, коридоров и др.), образующих
некоторое обособленное от других помещений в доме единство. По-
следнее подтверждается одним порядковым номером.
Исключение из принципа, в силу которого объектом права собст-
венности в многоквартирных домах являются квартиры, составили
коммунальные квартиры, т. е. квартиры, жилые помещения (комна-
ты) в которых выступают предметами отдельных договоров жилищ-
ного найма, а подсобные помещения находятся в общем пользовании
всех нанимателей и членов их семей, проживающих в данных кварти-
рах. Закон РФ от 4 июля 1991 г. «О приватизации жилищного фонда в
Российской Федерации» (ст. 4) первоначально допускал приватиза-
цию жилых помещений в коммунальных квартирах лишь с согласия
собственника жилищного фонда. Конституционный Суд РФ поста-
новлением от 3 ноября 1998 г. «По делу о проверке конституционно-
сти отдельных положений статьи 4 Закона Российской Федерации
“О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации”»28
признал неконституционность такого особого порядка приватизации,
так как он ограничивает права граждан, проживающих в коммуналь-
ных квартирах, закрепляет их неравенство с другими нанимателями
в домах государственного и муниципального жилищного фонда.
------------------------------ W.- ’ t
28 См.: СЗ РФ. 1998. № 45. Ст. 5603. ч • ’
117
И. Д. Кузьмина
Федеральный закон от 20 мая 2002 г. изменил редакцию Закона РФ
«О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации», ис-
ключив оговорку об особенностях приватизации комнат в комму-
нальных квартирах, и дополнил правилами о праве собственников,
приватизировавших жилые помещения в коммунальных квартирах,
на общее имущество в квартире. Таким образом, в настоящее время
сняты всякие ограничения приватизации помещений в коммуналь-
ных квартирах, и их наниматели имеют право требовать передачи их в
собственность в общем порядке.
Кроме того, на законодательном уровне определены объекты
права собственности в коммунальных квартирах. Ранее, в отсутствие
прямого правового регулирования, наниматель изолированной
комнаты в коммунальной квартире по договору на передачу в собст-
венность жилого помещения становился либо участником права
общей долевой собственности на коммунальную квартиру, либо соб-
ственником комнаты в коммунальной квартире29. Последнее и было
избрано законодателем в качестве общего обязательного правила.
Одновременно для собственников комнат установлен режим общей
долевой собственности на общее имущество в коммунальной квар-
тире (ст. 41-43 ЖК РФ). Сами жилые комнаты в таких квартирах
оказываются объектами права частной собственности не только по-
средством их приватизации, но и по договору купли-продажи, за-
ключенному в порядке ст. 59 ЖК: освободившееся жилое помеще-
ние, которое не может быть предоставлено гражданам, проживаю-
щим в коммунальной квартире по договору социального найма,
предоставляется им по договору купли-продажи. Такое решение ос-
новывается на признании коммунальных квартир вещами, помеще-
ния которых (в данном случае - жилые комнаты) могут быть от-
дельными объектами права индивидуальной собственности. Для
остальных случаев иными объектами права собственности в кварти-
ре могут выступать только ее части (ст. 558 ГК). Части квартиры,
ввиду отсутствия какого-либо их специального понятия, следует
определять по общим правилам деления вещей, а именно: с учетом
технической возможности передачи изолированной части не только
жилых, но и подсобных помещений (кухни, коридора, санузла и др.);
29 См.: Рубинова Н. И. О порядке заключения договоров купли-продажи с рас-
срочкой платежа на свободные (освободившиеся) комнаты в квартирах коммуналь-
ного заселения // Юридический мир. 2001. № 9. С. 58.
118
Объекты права собственности в здании
оборудования отдельного входа30, — иными словами, с учетом дели-
мости квартиры на части, каждая из которых способна выполнять
функцию всей квартиры и соответствовать требованиям, предъяв-
ляемым к жилым помещениям. .
Таким образом, законодательство и судебная практика решают
вопрос о пределах делимости квартиры и соответственно об объектах
вещных прав в квартире в зависимости не от ее технических характе-
ристик, а от особенностей режима использования: является ли она
коммунальной или отдельной. Коммунальная квартира воспринима-
ется как вещь, делимая на уровне комнат, с установлением права об-
щей собственности на остальное «общее имущество» в квартире; а
отдельная — как делимая на уровне ее частей с учетом сохранения
предназначенности для проживания каждой части. Такие различные
решения представляются не соответствующим природе квартиры как
вещи, которая целиком, всеми своими частями служит одному назна-
чению - проживанию в ней человека. Квартира может быть делимой
вещью, если ее санитарные и технические характеристики позволяют
путем переоборудования и перепланировки выделить из нее одну или
несколько отдельных квартир, каждая из которых должна представ-
лять собой изолированное от остальной части здания соединение жи-
лых и подсобных помещений, предназначенное для постоянного
проживания31. В противном случае квартира должна оставаться неде-
лимой вещью. Поступление ее в собственность нескольких лиц воз-
можно только путем установления режима общей собственности на
всю квартиру с определением порядка пользования жилыми помеще-
ниями и совместного использования подсобных помещений.
Решение действующего российского законодательства, которое в
принципе допускает существование комнаты в коммунальной квар-
тире как отдельного объекта права собственности и соответственно
30 См. п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г.
«О некоторых вопросах применения судами Закона РФ “О приватизации жилищного
фонда в Российской Федерации”» (в ред. от 6 февраля 2007 г.) (Бюллетень Верхов-
ного Суда РФ. 1992. № 11; 1994. № 3; 1997. № 1; 2007. № 5).
31 К. М. Ильясова предлагает при формировании из одной квартиры или дома не-
скольких самостоятельных единиц недвижимости учитывать не только технические,
санитарные требования, но и «природу человека с тем, чтобы жилая площадь могла
обеспечить биологические и социальные потребности человека» (Ильясова К. М. Пра-
вовой режим недвижимого имущества: проблемы теории и практики: Автореф. дис. ...
д-ра юрид. наук. Алматы, 2005. С. 19-
119
И. Д. Кузьмина
предмета сделок, включая сделки по отчуждению32, характеризуется в
литературе как неизбежное зло: его «вряд ли можно отнести к боль-
шим достижениям», но оно «соответствует социально-экономической
ситуации»33.
«Социально-экономическая ситуация», как представляется, требу-
ет признания, что комната в квартире может выступать самостоятель-
ным объектом права пользования, а не права собственности. По сути,
цена вопроса сводится к пределам свободы владельца комнаты в
квартире. Установление режима общей собственности на всю кварти-
ру неизбежно ограничивает свободу владения, пользования и распо-
ряжения участников таких отношений. Они вынуждены сообща вла-
деть, пользоваться и распоряжаться квартирой. Праву самостоятель-
ного распоряжения долей в праве собственности на квартиру
корреспондирует преимущественное право покупки ее другими соб-
ственниками по цене предложения (ст. 250 ГК). Признание комнаты
отдельным объектом права собственности частично снимает эти ог-
раничения для владельца комнаты. Частично, потому что, во-первых,
подсобные помещения в квартире могут находиться только в общей, а
не в индивидуальной собственности и не могут иметь отдельную от
жилых помещений правовую судьбу (ч. 5 ст. 42 ЖК); во-вторых, при
продаже комнаты остальные собственники комнат в данной комму-
нальной квартире имеют преимущественное право покупки отчуж-
даемой комнаты (ч. 6 ст. 42 ЖК).
Установленный ЖК особый режим комнаты в коммунальной
квартире является правовым отражением уже сложившихся ко време-
ни его принятия результатов приватизации жилых помещений в таких
квартирах и не должен выходить за эти рамки. Представляется не-
обоснованным его распространение на отдельные квартиры, которые
не использовались как коммунальные. Попытки объявить возмож-
ность раздела всякой квартиры, «состоящей более чем из одной изо-
лированной комнаты, пригодной для постоянного проживания»34, не
имеют законодательных оснований, вступают в противоречие со сло-
32 Так, в Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-
продажи и перехода права собственности на жилые помещения, утвержденной при-
казом Минюста РФ от 6 августа 2001 г. № 233 (в ред. от 24 декабря 2004 г.), отмечает-
ся, что ее положения распространяются на жилые помещения: индивидуальные жи-
лые дома, части жилых домов, квартиры, части квартир.
33 Крашенинников П. В. Жилищное право. М.: Статут, 2005. С. 28.
34 См.: Халдеев А. В. Комната в коммунальной квартире как объект права собст-
венности // Цивилист. 2006. № 1. С. 67.
120
Объекты права собственности в здании
жившимися в судебной практике представлениями об условиях и до-
пустимых результатах раздела жилых домов и квартир и к тому же, как
отмечают сами сторонники таких идей, не могут быть признаны со-
циально оправданными. Только сочетание всех элементов, образую-
щих квартиру (жилых комнат, внутриквартирных подсобных и вспо-
могательных помещений и оборудования квартиры) как единый объ-
ект, способно удовлетворить жилищные потребности пользователей.
Институт общей собственности и существует как отражение этих осо-
бенностей, закрепляя вполне обоснованные ограничения свободы
владения, пользования и распоряжения каждого из собственников.
С позиции современного законодательства пределом делимости
всякого многоквартирного дома, включая и двухквартирный, и соот-
ветственно самостоятельным объектом права собственности в нем
является квартира. Вопрос о самостоятельных объектах права собст-
венности в индивидуальных жилых домах и об их наименовании столь
определенно не решен. Речь идет о домах, которые в некоторых актах
Госстроя РФ и Госстандарта РФ, Госкомстата РФ называются жилы-
ми домами коттеджного типа, жилыми домами усадебного типа35. Их
объединяют особый способ организации пространства, предназна-
ченного для постоянного проживания, а также наличие земельного
участка; различают же: а) этажность: коттеджи, как правило, двух-
этажные, дома усадебного типа - одноэтажные; б) организация за-
стройки земельного участка: дома усадебного типа предполагают на-
ряду с домом наличие надворных хозяйственных построек.
Определение квартиры, данное Жилищным кодексом, вызвало
для таких жилых домов проблему наименования пространства, в объ-
еме которого человек проживает36. Принятые ранее акты называли их
одноквартирными домами, соответственно соединение в их составе
35 См.: приказ Минстроя РФ от 30 октября 1995 г. «Об утверждении Временной
методики оценки жилых помещений»; приказ Минземстроя РФ от 4 августа 1998 г. № 37
«Об утверждении Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Феде-
рации» (в ред. от 4 сентября 2000 г.); постановление Госкомстата РФ от 12 января 2000 г.
№ 1 «Об утверждении Инструкции по заполнению форм федерального государствен-
ного статистического наблюдения № 1-ИЖС и № 1-ИЖС (срочная)»; постановление
Госкомстата РФ от 21 октября 1998 г. «Об утверждении инструкций по заполнению
форм федерального государственного статистического наблюдения по строительству»
(в ред. от 12 января 2000 г.) и др.
36 Определение понятия квартиры не согласовано и с существованием жилых по-
мещений, организованных как квартиры, в нежилых зданиях образовательных учре-
ждений, больниц, в зданиях общежитий и т. п.
121
И. Д. Кузьмина
одной или нескольких жилых комнат со вспомогательными помеще-
ниями могли именоваться квартирой. В ЖК квартира названа струк-
турным элементом лишь многоквартирного дома. Из такой формули-
ровки закона делается вывод, что вне многоквартирных домов квар-
тир быть не должно, а могут быть только комнаты и помещения
вспомогательного значения37. Возможно, именно таковыми и были
замыслы законодателя, словесное выражение которых в ЖК послу-
жило основой для приведенного выше вывода. Однако решение во-
проса требует установления соотношения между видами жилых по-
мещений. Жилищный кодекс, перечисляя их в ст. 16, дает их про-
стую совокупность: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть
квартиры, комната. Подобный подход к построению системы объек-
тов (на примере объектов недвижимости) был исследован, в частно-
сти, С. А. Степановым, который относит такие системы к линей-
ным, не отражающим внутренней взаимосвязи между объектами, к
суммативной совокупности38.
В действительности жилой дом и многоквартирный дом - это ви-
ды зданий. Каждое здание характеризуется своей пространственно-
конструктивной структурой. Квартира и комната являются одним из
элементов этой структуры как различные формы организации внут-
реннего пространства здания. В зданиях, в том числе и нежилых, мо-
гут быть внутренние объемы, организованные как квартира («под
квартиру») со всеми ее проявлениями и признаками, в том числе на-
личием комнаты. В то же время в жилых зданиях пространства для
проживания могут быть и не спланированы как квартиры. Не всякое
соединение жилых и нежилых помещений образует квартиру. Так, по
одному делу суд установил, что спорное помещение находится в доме
коридорного типа, на каждом этаже которого имеется два коридора,
по четыре изолированных комнаты в каждом; туалет и кухня распо-
ложены на лестничной площадке за пределами коридоров, и каждая
из комнат имеет свой номер по улице. При таких обстоятельствах суд
пришел к обоснованному выводу, что расположенные на этажах жи-
лые и нежилые помещения квартир не образуют39.
37 См.: Иванов А. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ// Хо-
зяйство и право. 2005. № 6. С. 89.
38 См/. Степанов С. А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут,
2004. С. 107 слл.
39 См/ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1987. № 4. С. 12 сл.
122
Объекты права собственности в здании
Действительное противопоставление одноквартирного и много-
квартирного дома может быть проведено не по правовому обозначе-
нию объемно-планировочных решений, обеспечивающих прожива-
ние в них людей (комната или квартира), а по числу квартир. Появле-
ние двух и более квартир как самостоятельных объектов права
собственности требует определения режима общего имущества (вла-
дения, пользования, распоряжения, содержания). Для одноквартир-
ного дома необходимость в этом отсутствует. Исключение составляют
случаи его раздела. Для раздела требуется наличие технической воз-
можности без несоразмерного ущерба имуществу выделить каждому
сособственнику для самостоятельного использования (отдельно от
использования других помещений в этом доме) изолированную часть
не только жилых, но и подсобных помещений (кухни, коридора, са-
нузла и др.), оборудование отдельного входа. Для правильного разре-
шения споров данной категории суд может назначить экспертизу для
дачи заключения о возможности раздела дома и хозяйственных по-
строек в соответствии с долями сособственников, с соблюдением тех-
нических, противопожарных и санитарных норм, о действительной
стоимости дома и построек, о размере затрат, необходимых на пере-
оборудование40 .
Обыкновенно результат такого раздела жилого дома обозначается
как его часть. О части жилого дома как об объекте прав сказано в
нормах гражданского и жилищного законодательства, однако отсут-
ствует ее определение. Сопоставление категории «часть дома» с дру-
гими объектами в доме, в частности с другими видами жилых поме-
щений, позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, частью
жилого дома п. 4 ст. 16 ЖК называет комнату, предназначенную для
использования в качестве места непосредственного проживания гра-
ждан в доме. Во-вторых, самостоятельным объектом права собствен-
40 См.: постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 10 июня 1980 г.
«О некоторых вопросах практики рассмотрения судами споров, возникающих между
участниками общей собственности на жилой дом» (в ред. от 6 февраля 2007 г.) //
Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по граж-
данским делам. М.: Спарк, 1994; Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 1; 2007.
№ 5; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. «О некоторых
вопросах применения судами Закона Российской Федерации “О приватизации жи-
лищного фонда в РФ”» (в ред. от 6 февраля 2007 г.); постановление Пленума Верхов-
ного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некото-
рых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации» (п. 35, 36) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 9.
123
И. Д. Кузьмина
ности в жилом доме в случае его раздела является не только жилая
комната, но и помещения вспомогательного использования, необхо-
димые для жилых помещений. В-третьих, соединение комнат и по-
мещений вспомогательного назначения, предназначенных для удов-
летворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их про-
живанием в этом обособленном помещении, является квартирой.
Представляется, что в результате раздела жилого дома каждому из со-
собственников передается в индивидуальную собственность изолиро-
ванная часть жилого дома — квартира. Прежнее право общей собст-
венности на жилой дом прекращается. С появлением двух квартир
индивидуальный жилой дом в правовом отношении преобразуется в
многоквартирный. В общей долевой собственности остается общее
имущество: крыши, технические этажи и подвалы, ограждающие не-
сущие и ненесущие конструкции, а также механическое, электриче-
ское, сантехническое и иное оборудование, находящееся за предела-
ми или внутри помещений, а также иные объекты, предназначенные
для обслуживания жилого дома.
Обеспечению нормальных условий проживания наряду с жилым
домом служат и иные постройки, сооружаемые на едином с жилым
домом земельном участке. Одни из них физически соединяются с
жилым домом наличием общей стены, фундамента, сообщением и
представляют собой часть жилого дома, выступая с ним в качестве
единой вещи (веранда, пристройка, мансарда и др.). Другие по-
стройки представляют собой технически самостоятельные и разно-
родные объекты, которые «имеют сами по себе свое отдельное суще-
ствование»4', но служат вместе с жилым домом единой хозяйствен-
ной цели обеспечения условий проживания и ведения хозяйства
собственником дома. Таким образом, в комплексе построек, соору-
женных на едином для них земельном участке и обозначенных
одним номером по улице, можно выделить здание, которое непо-
средственно является жилым домом, состоящее из нескольких фи-
зически соединенных между собой частей, и так называемые хозяй-
ственные постройки, объединенные между собой и с домом общим
назначением. В своем единстве, как представляется, они образуют
жилищно-хозяйственный комплекс, который некоторые норматив-
ные акты называли «домовладением». *
41 Касса Л. А. Русское поземельное право. С. 7.
124
Объекты права собственности в здании
В судебной практике утвердилось мнение, что «различного рода
хозяйственные постройки составляют с домом единое целое»42. В на-
стоящее время эта позиция требует уточнения, так как в качестве та-
кого единства могут выступать различные категории вещей: сложные
вещи и главная вещь с принадлежностями43. Утверждение, что жилой
дом и постройки являются главной вещью и принадлежностями44, не
отражает объективно существующую связь между этими вещами. Хо-
зяйственные постройки не обслуживают жилой дом как вещь, а слу-
жат вместе с ним, наряду с ним общей хозяйственной цели — удовле-
творению потребностей домовладельца в проживании и ведении хо-
зяйства, т. е. составляют с домом сложную вещь. И в этом качестве
должны выступать единым объектом гражданских прав.
Жилой дом и хозяйственные постройки физически соединены с
земельным участком, выступающим для них местом расположения,
пространственным базисом. Единение двух самостоятельных видов
объектов недвижимости оказывает влияние на правовой режим обо-
их. Правительство РФ в свое время поставило задачу законодатель-
ного оформления правовой концепции «единого объекта недвижимо-
сти», элементами которого являются земельный участок и его строи-
тельные изменения (здания и сооружения)45. Содержательная сторона
концепции определялась лишь фрагментарно: устанавливалось поло-
жение о передаче права собственности на земельные участки, нахо-
дящиеся в государственной или муниципальной собственности, соб-
ственникам расположенных на них объектов недвижимости; о прива-
тизации земельных участков и прочно связанных с ними объектов
42 См. п. 9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981г.
«О судебной практике по разрешению споров, связанных с правом собственности на
жилой дом» (Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР
(РФ) по гражданским делам. М.: Спарк, 1994).
43 В литературе встречается и иное понимание соотношения сложной вещи и
главной вещи с принадлежностями (см.: Дроздов И. А. Обслуживание жилых помеще-
ний: гражданско-правовое регулирование. М.: Статут, 2006. С. 66).
44 См.: Ответы на вопросы, возникающие в процессе пилотного внедрения Еди-
ного государственного реестра объектов капитального строительства, утв. письмом
Роснедвижимости от 29 августа 2007 г. № АМ/1146 // СПС «КонсультантПлюс».
45 См.: Концепция управления государственным имуществом и приватизации в
Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 9 сентября 1999 г.
(в ред. от 29 ноября 2000 г.) // СЗ РФ. 1999. № 39. Ст. 4626; 2000. № 49. Ст. 4825;
Программа социально-экономического развития Российской Федерации на среднесроч-
ную перспективу (2003-2005 года), утв. распоряжением Правительства РФ от 15 августа
2003 г. // СЗ РФ. 2003. № 34. Ст. 3396.
125
И. Д. Кузьмина
недвижимости как единых объектов; об исключении возможности
распоряжения одной частью объекта без другой в случаях, «когда они
составляют единое целое (земельные участки и расположенные на
них здания и сооружения)»; об одновременной регистрации права
собственности на земельный участок и находящиеся на нем здания
(сооружения).
Нормы земельного и гражданского законодательства пытаются
решить проблему «единого объекта», используя правило следования:
одна вещь следует судьбе другой. Для его воплощения необходимо
определить главенствующую (преобладающую) и вспомогательную
(следующую за ней) вещь. Земельный кодекс РФ в п. 5 ст. 1 в качестве
принципа земельного законодательства закрепляет «единство судьбы
земельного участка и прочно связанных с ним объектов», согласно
которому все прочно связанные с земельным участком объекты сле-
дуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установ-
ленных федеральными законами. В Гражданском кодексе РФ соот-
ветствующие правила устанавливают возможность совершать сделки
в отношении зданий и сооружений, по которым одновременно реша-
ется вопрос и о земельном участке (ст. 552, 652). Прочие федеральные
законы, как правило, исходят из представлений о главенствующем
значении зданий и сооружений, судьбе которых должен следовать
земельный участок: п. 1 ст. 28 Федерального закона от 21 декабря
2001 г. «О приватизации государственного и муниципального имуще-
ства» (в ред. от 24 июля 2007 г.); п. 3 ст. 21 Федерального закона от
26 сентября 1997 г. «О свободе совести и религиозных объединениях»
(в ред. от 6 июля 2006 г.).
Представляется, что для развития рынка недвижимости, обеспече-
ния его стабильности и ясности значимым является не решение во-
проса «что главнее?», неизбежного для правила следования (земель-
ный участок или прочно связанные с ним здания и сооружения), а
закрепление правила их общности. Для целей гражданского оборота
(при отчуждении) такое соединение разнородных вещей должно рас-
сматриваться как одна сложная вещь. В таких случаях нецелесообраз-
но по-разному определять правовую судьбу здания и земельного уча-
стка под ним: застроенный земельный участок имеет только одно по-
требительское и функциональное назначение места расположения
здания или сооружения. Пока на нем находится здание, земельный
участок не может использоваться по другому назначению. Поэтому
право не должно поощрять самостоятельный оборот застроенных зе-
126
Объекты права собственности в здании
мельных участков: собственник здания, расположенного на принад-
лежащем ему на праве собственности земельном участке, в порядке
отчуждения должен одновременно передавать право собственности
на оба объекта. В целях обеспечения интересов участников граждан-
ского оборота следовало бы закрепить соответствующее правило им-
перативного характера в виде общего положения, а не в разделах об
отдельных типах договоров, и распространить его действие на все
случаи совершения сделок по поводу указанных объектов.
Правовое оформление единства двух объектов в пределах граждан-
ского оборота должно осуществляться путем закрепления его в нор-
мах гражданского законодательства об объектах гражданских прав.
И здесь сложность представляет словесное обозначение того единст-
ва, в котором соединяются все указанные вещи: жилой дом, хозяйст-
венные постройки и земельный участок. Для многоквартирных домов
таким объединяющим понятием выступал кондоминиум, под кото-
рым понимался единый комплекс недвижимого имущества, вклю-
чающий земельный участок в установленных границах и располо-
женное на нем жилое здание, иные объекты недвижимости, в которых
отдельные части, предназначенные для жилых или иных целей (по-
мещения), находятся в собственности граждан, юридических лиц,
Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муници-
пальных образований (домовладельцев) — частной, государственной,
муниципальной и иной формах собственности, а остальные части
(общее имущество) находятся в их общей долевой собственности
(ст. 1 Федерального закона «О товариществах собственников жилья»).
Новое жилищное законодательство отказалось от использования ка-
тегории кондоминиума, ничего не предложив взамен, если не считать
упоминания в ст. 135 ЖК о некоем комплексе недвижимого имуще-
ства в многоквартирных домах. Судя по контексту, этот «комплекс
в домах» включает и земельный участок, на котором расположен дом.
Все это свидетельствует о трудности словесного обозначения ком-
плекса как одной вещи.
Собственники квартир в многоквартирных домах в силу закона
являются участниками отношений общей собственности на общее
имущество дома. Понятие и состав этого имущества в законодатель-
стве представлены по-разному. Общее имущество дома определено в
ст. 290 ГК исчерпывающим образом как общие помещения дома, не-
сущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-
техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры,
127
И. Д. Кузьмина
обслуживающее более одной квартиры. Жилищный кодекс обознача-
ет примерный состав общего имущества и определяет его как обслу-
живающее более одного помещения в данном доме (п. 1 ст. 36).
Многое из того, в чем телесно, натурально воплощено общее
имущество, непосредственно не служит интересам эксплуатации всех
помещений здания, а имеет значение только для помещений, распо-
ложенных в одном подъезде или на одном этаже (лестничные пло-
щадки и пролеты, лифтовые шахты и оборудование, внутренняя
электропроводка и т. п.). Другая часть общего имущества служит
интересам собственников каждой из квартир в здании: встроенные
котельные установки, устройства подсоединения подводящего тру-
бопровода (вводный вентиль, тройник, смотровой колодец) и т. п.
В связи с этим определение общего имущества как имущества, об-
служивающего более одной квартиры (помещения), представляется
не самым удачным. Акцент на обслуживание квартиры не исключает
споры относительно общего имущества, непосредственно не обслу-
живающего данную квартиру или интересы данного домовладельца.
Так, Д. Савельев считает, что в законодательстве следует «отразить
фактически существующие отношения между домовладельцами» и
«закрепить правило, согласно которому общее имущество в кондоми-
ниуме находится в долевой собственности тех домовладельцев, для
обслуживания помещений которых оно предназначено»46.
Такой подход к решению вопроса о составе общего имущества
представляется неоправданным. Правильным было бы определение
общего имущества в его связи с интересами эксплуатации и обслужи-
вания дома — единого архитектурно-строительного объекта, в состав
которого наряду с помещениями, предназначенными для удовлетво-
рения индивидуальных интересов их владельцев, входит общее иму-
щество, предназначенное для удовлетворения их общих интересов:
интересов обслуживания и использования дома. Отсутствие заинтере-
сованности домовладельцев тех помещений, которые непосредствен-
но не обслуживаются отдельными элементами общего имущества, в
их существовании, содержании и ремонте представляется иллюзор-
ным. Конструктивные и функциональные части дома (основание,
фундамент, несущие и ограждающие конструкции, инженерные ком-
муникации и устройства, квартиры, фасады, кровля, чердаки, подва-
46 См.: Савельев Д. Долевая собственность в кондоминиуме// Российская юсти-
ция. 2000. № 10. С. 18.
128
Объекты права собственности в здании
лы47 и т. д.) составляют то, что является домом. Конструкция общего
имущества способствует сохранению его единства, целостного архи-
тектурного облика, рыночной ценности, обеспечивает надлежащее
содержание и ремонт. Кроме того, разные типы построек отличаются
друг от друга, в том числе по составу общего имущества. В связи с
этим решение вопроса о составе общего имущества в ст. 36 ЖК, кото-
рая включает в данный состав широкий, но не закрытый перечень
элементов, кажется предпочтительным.
По смыслу закона право общей собственности на общее имущест-
во в доме возникает без оформления специальным правоустанавли-
вающим документом, без дополнительного акта признания, а с мо-
мента возникновения права собственности на помещение (квартиру),
независимо от «субъективных устремлений приобретателя жилого
помещения»48, автоматически49. Представляется, что в данном случае
имеет место исключение из общего правила о моменте возникнове-
ния права, возможность которого предусмотрена п. 2 ст. 223 ГК: пра-
во у приобретателя возникает с момента государственной регистра-
ции, если иное не установлено законом. Для рассматриваемых случа-
ев закон устанавливает иное.
Достаточно распространенное объяснение этого сводится к указа-
нию на вспомогательное значение общего имущества по отношению
к помещению, что делает его принадлежностью главной вещи — по-
мещения50. С такой квалификацией связи помещения в доме и об-
щего имущества трудно согласиться хотя бы потому, что общее иму-
щество в доме не предназначено для обслуживания какого-то кон-
кретного помещения. Статус участника общей собственности на
общее имущество в многоквартирном доме возникает у собственника
квартиры одновременно с приобретением права собственности на
47 Нередко подвал как определенное пространство, ограниченное стенами, поме-
щение, предназначенное не только для технического использования как место нахо-
ждения общих коммуникаций, имеет режим индивидуальной собственности (см.:
постановление ФАС Уральского округа от 5 февраля 2002 г. № Ф09-56/02-ГК).
48 Крашенинников П. В. Право собственности на жилые помещения. М.: Статут,
2000. С. 22.
49 См.: Скрипка В. Р. Товарищества собственников жилья в Российской Федера-
ции // Государство и право. 2001. № 9. С. 24.
50 См.: Определение Верховного Суда РФ от 25 декабря 2000 г. № 78-ГОО-61; дело
№ А-60-9339/99-С2 Арбитражного суда Свердловской области // Комментарий су-
дебно-арбитражной практики. Вып. 7. М.: Юрид. лит., 2000. С. 16—23 (автор ком-
мент. - В. В. Чубаров).
129
И. Д. Кузьмина
квартиру в силу прямого указания закона, а не по их связи как глав-
ной вещи и принадлежности.
Решив, хотя и весьма неполно, проблему объектов права собст-
венности в многоквартирном доме, законодатель по-прежнему не
предлагает почти ничего для иных зданий, не предназначенных для
проживания граждан. Это обстоятельство в сочетании с противоре-
чиями в доктрине приводит к весьма неоднозначной практике. Так,
ТОО «Юлия», являясь собственником здания, заключило договор
купли-продажи его части с ЗАО «Томинком». Став собственником,
ЗАО заключило договор купли-продажи своей части здания с ООО
«Сибирская мебельная компания». ТОО «Юлия» заявило иск о пе-
реводе на него прав и обязанностей покупателя по этому договору
купли-продажи со ссылкой на ст. 250 ГК. В этом проявилось пред-
ставление истца о предмете и вещно-правовом результате первого
договора купли-продажи. ТОО «Юлия» считало, что в результате
продажи между ним и ЗАО «Томинком» возникло отношение общей
собственности на здание. ЗАО, как обладатель права на долю в об-
щей собственности, произвело ее последующее отчуждение по дого-
вору купли-продажи с нарушением преимущественного права по-
купки сособственника (ТОО «Юлия»),
Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что предметом
обеих, следующих друг за другом сделок является не доля в праве об-
щей собственности, а часть здания. Признав, что предметом продаж
была изолированная и имеющая отдельный вход часть здания и что у
сторон не возникло права общей собственности на все здание, суд в
иске отказал51.
В другом случае суд установил, что предмет продажи был обозначен
в договоре и соответственно в свидетельстве о праве собственности,
выданном учреждением юстиции по государственной регистрации, как
«'/4 доли нежилого строения “Гараж”». Покупатель заявил иск об ис-
требовании имущества из владения продавца. Суд отказал в иске, в том
числе и по тому основанию, что «истцом не представлены доказатель-
ства, какая часть доли нежилого строения “Гараж” принадлежит ему на
праве собственности, была ли она определена в натуре»52.
Представляется, что этот договор купли-продажи вообще нельзя
считать заключенным, так как в нем не определен предмет, подлежа-
51 См. архив Арбитражного суда Томской области. 1998. Дело № А67-992/98.
52 См. архив Арбитражного суда Томской области. 1999. Дело № А67-1372/99.
130
Объекты права собственности в здании
щий передаче покупателю, а учреждение юстиции зарегистрировало
переход права собственности на основании не заключенного сторо-
нами договора53. Часть здания не может определяться арифметиче-
ским числом, а должна быть описана способом, установленным зако-
ном в отношении недвижимости. Долей обозначается участие в праве
общей долевой собственности, и она не может быть долей нежилого
строения, материальной долей (частью) вещи54.
Организация отношений собственности в нежилых зданиях может
быть построена на различных началах. Прежде всего исходя из при-
знания зданий неделимыми вещами. Это оставляет только один объ-
ект права собственности — само здание и соответствующую правовую
форму существования нескольких собственников неделимой вещи —
право общей долевой собственности на здание. Сторонником такого
решения вопроса является К. И. Скловский, который считает, что нет
ни теоретических, ни практических оснований для признания нежи-
лого помещения объектом гражданских прав55. Теоретические осно-
вания для этого, достаточно подробные и аргументированные, изло-
жены в целом ряде работ56. С практической же точки зрения противо-
действие разделу нежилых зданий не согласуется со сложившейся в
этой сфере правового регулирования реальностью: с начала 90-х гг.
нежилые здания воспринимаются как вещи, в которых существуют
самостоятельные объекты отчуждения и права собственности, т. е. как
53 Подобная же неопределенность для самих сторон в отношении и предмета, и
результата сделки обнаружилась при рассмотрении Томским арбитражным судом
дела № А67-4328/00. Истец в договоре купли-продажи был назван покупателем не-
жилого помещения площадью 40 кв. м, расположенного на втором этаже двухэтаж-
ного здания. Всего же в этом здании располагалось 11 индивидуальных собственни-
ков офисных помещений. Спор возник по поводу общего имущества в этом здании.
Один из таких собственников считал, что часть общего имущества была им приобре-
тена в индивидуальную собственность, и потому отгородил часть коридора и требовал
платы от остальных собственников за его использование.
54 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спар к, 1997
[поизд. 1907 г.[.С.214.
55 См.: Скловский К. Некоторые проблемы права на нежилое помещение// Вест-
ник ВАС РФ. 2003. № 8. С. 94.
56 См.: Витрянский В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом
имуществе// Хозяйство и право. 2003. № 6; Гришаев С. П. Нежилые помещения как
объекты гражданского права// Гражданин и право. 2006. № 1; Ерш А. В. Аренда зда-
ний и иных сооружений: Автореф. дис.... канд. юрид. наук., М., 2003; Пискунова М. Г.
О делимости недвижимых вещей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2003.
№ 5; Степанов С. А. Указ, соч.; Чубаров В. В. О правовом режиме нежилого помеще-
ния как самостоятельного объекта недвижимости // Вестник ВАС РФ. 2003. № 6 слл.
131
И. Д. Кузьмина
делимые вещи57. Сложилось и правовое обозначение таких само-
стоятельных частей здания — помещения. Они рассматриваются как
пространственные части зданий, объемы, которые имеют самостоя-
тельное функциональное назначение: создавать условия для различ-
ного рода производственных процессов, а также организации непро-
изводственной сферы деятельности (административной, образова-
тельной ит. д.).
При появлении двух и более собственников помещений в нежи-
лых зданиях возникает вопрос о правовом режиме общего имущества
в здании: его принадлежности, использовании и содержании. Право-
вой режим общего имущества определяется в гл. 18 ГК «Право собст-
венности и другие вещные права на жилые помещения» и в гл. 6 ЖК
«Общее имущество собственников помещений в многоквартирном
доме. Общее собрание таких собственников», т. е. в нормах, адресо-
ванных многоквартирным домам. Между тем в любом здании имеют-
ся отдельные помещения, предназначенные для удовлетворения по-
требностей их пользователей, и коммуникации, фундамент, крыша,
подвал, аварийный выход, лестницы и т. п. части в совокупности, со-
ставляющие единое целое (здание). Из-за отсутствия прямого норма-
тивного регулирования при разрешении споров в судебной практике
встречаются случаи применения ст. 290 ГК по аналогии закона. О воз-
можности такой регламентации отношений до принятия соответст-
вующих правовых актов пишут П. В. Крашенинников58, В. В. Чуба-
ров59. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал эту пози-
цию необоснованной, указав, что ст. 290 ГК, а также нормы закона
«О товариществах собственников жилья» регулируют отношения толь-
ко между собственниками квартир в жилом доме и потому не могут
применяться по аналогии закона60. Этот вывод вызывает возражение.
57 С. А. Степанов полагает, что появление такого объекта невозможно отнести к
традиционному делению: «Это иной, чем просто деление недвижимой вещи, способ
создания объекта гражданских прав» (см.: Степанов С. А. Указ. соч. С. 154сл. Безус-
ловно, этот раздел не является реальным в смысле физического разъединения вещи
на части. М. Г. Пискунова называет его субъективным, умозрительным (см.: Пискуно-
ва М. Г. Указ. соч. С. 25).
58 См.: Крашенинников П. В. Право собственности на жилые помещения. С. 26. О не-
обходимости установления режима общей долевой собственности на общее имущест-
во в нежилой недвижимости см.: Дроздов И. А. Указ. соч. С. 89; Маркова М. Г. Указ,
соч. С. 67.
59 См.: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 7. С. 19, 22.
60 См.: Постановление от 10 сентября 2002 г. № 3673/02 // Вестник ВАС РФ. 2002.
№ 12. С. 13 сл.
132
Объекты права собственности в здании
Для применения аналогии закона необходимо, чтобы отношения
входили в предмет регулирования гражданского законодательства;
не были прямо урегулированы законодательством или соглашением
сторон; чтобы отсутствовал применяемый к ним обычай делового
оборота и применение аналогии не противоречило их существу (п. 1
ст. 6 ГК). Все эти условия в рассматриваемом случае налицо. Право-
вой режим общего имущества в многоквартирном доме не противо-
речит «существу» общего имущества в здании иного назначения. Все
известное множество видов зданий, независимо от их функцио-
нального назначения, архитектурных форм, размеров, конструктив-
ных решений, составу инженерных систем, обладают «схожестью
принципиальных признаков и подчинено общим закономерностям
формообразования»61.
Здание — это особым способом организованное пространство, со-
стоящее из унифицированных элементов — строительных и инженер-
ных (элементов жизнеобеспечения). Включение норм об общем иму-
ществе в состав гл. 18 Гражданского кодекса не связано с жилищно-
правовой спецификой. Основная черта правового режима общего
имущества — признание в отношении него права общей долевой соб-
ственности всех домовладельцев — обусловлена общими принципами
создания зданий как средств жизнеобеспечения, «философией зда-
ния»62. Поэтому отсутствуют препятствия применения правил ст. 290
ГК по аналогии.
Вместе с тем очевидна необходимость легального решения этого
общего д ля всех зданий вопроса. На помещения в жилом и нежилом
здании должен распространяться единый правовой режим, обуслов-
ленный сходством интересов: обеспечение использования, распоря-
жения и содержания недвижимости, существующей в составе другой
недвижимости, физически и функционально являющейся частью
здания. Существующее положение дел в законодательстве, в право-
применительной практике и в практике реализации прав участника-
ми гражданских отношений требует серьезной коррекции. Неупоря-
доченность в решении этого вопроса позволяет продавать в нежилых
зданиях по отдельным договорам помещения лестничных клеток,
балконов, витрин63, коридоров, туалетных и умывальных комнат64,
61 См.: Булгаков С. Н. Указ. соч. С. 17.
62 Там же.
63 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 ноября 2001 г. № 3276/01 //
Вестник ВАС РФ. 2002. № 4. С. 45 сл.
133
И. Д. Кузьмина
результатом чего становятся трудноразрешимые споры между собст-
венниками помещений о порядке использования здания, его переуст-
ройстве, перепланировки, обеспечении надлежащей эксплуатации, об
участии в расходах на его содержание и ремонт64 65. Действенной мерой
было бы определение в императивных нормах ГК единого правового
режима общего имущества здания. С учетом положений земельного
законодательства (ст. 36 ЗК) в состав общего имущества необходимо
включить и земельный участок, на котором находится здание, в уста-
новленных в соответствии с кадастровым планом границах.
Признание самостоятельным объектом помещения в здании тре-
бует и решения вопроса о порядке его выделения и о последствии
этого для судьбы здания. По мнению В. И. Сенчищева, «не могут
быть признаны самостоятельными объектами недвижимости некие
части недвижимой вещи (нежилые помещения в здании, например)
до тех пор, пока права на такие части не будут зарегистрированы в
установленном порядке. Однако в последнем случае часть перестает
быть собой и превращается в нечто целое — самостоятельную вещь —
объект недвижимости»66. В обоснование своих выводов В. И. Сен-
чищев отсылает к «смыслу соответствующих норм ГК», не указывая,
какие именно нормы имеются в виду. Возможно, что основой для
выводов об отдельной регистрации является авторская интерпрета-
ция понятия недвижимости только как зарегистрированного объек-
та. Являясь сторонником этой точки зрения о природе недвижимо-
сти, В. И. Сенчищев считает, что государственная регистрация не-
движимости «является фактором, формирующим, создающим сам
объект»67. Это утверждение представляется спорным и не основывает-
ся на действующем российском законодательстве68.
Следует отметить, что ни Закон о государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним, ни Правила ведения
Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и
64 См.: Дело № А-60-9339/99-С-2 Арбитражного суда Свердловской области//
Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 7. С. 16-23.
65 См.: Дело№ 67-992/98; 67-187/00; 1089/00 Арбитражного суда Томской области.
66 Сенчищев В. И. Государственное регулирование прав на недвижимость и сделок
с ней // Журнал российского права. 1999. № 12. С. 118.
67 Там же. С. 116.
68 Критический анализ теории «регистрируемой недвижимости» см.: Постатей-
ный комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним». М.: Спарк, 2000. С. 15 сл. (автор-
Б. М. Гонгало).
134
Объекты права собственности в здании
сделок с ним, ни Инструкция о порядке государственной регистрации
договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые
помещения не упоминают о предшествующей этому акту распоряже-
ния частью объекта недвижимости самостоятельной регистрации
прав на нее, отдельной от регистрации права на весь объект. Правила
ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое
имущество и сделок с ним, устанавливая правила заполнения под-
раздела 3 «Записи об ограничениях (обременениях) права собствен-
ности и других вещных прав на объект недвижимости», предусматри-
вают, что на листе записи об аренде (подраздел 3-1) заносятся данные
об арендуемом объекте недвижимости или его части. Если объект не-
движимости арендуется целиком, то в этой графе указывается «Весь
объект» (п. 45). Аналогичные правила содержатся и в подразделе 3-3
для записей об ипотеке (п. 47). Кроме того, оборотная сторона под-
раздела 1 «Описание объекта недвижимого имущества» предусматри-
вает возможность сделать запись о ликвидации и преобразовании
объектов недвижимости (земельные участки, здания, сооружения,
жилые и нежилые помещения и др.).
Принимая во внимание рассмотренные выше обстоятельства, сле-
дует согласиться с выводом о том, что российское законодательство
позволяет «осуществлять регистрационные действия по упрощенной
схеме без образования и регистрации новых объектов недвижимо-
сти»69. Положение изменится, если в законодательстве будут реализо-
ваны идеи Концепции развития гражданского законодательства о не-
движимом имуществе, в соответствии с которыми предлагается ус-
ложнить действующую процедуру: «при разделе прежняя недвижимая
вещь свое существование прекращает и образуются два или более са-
мостоятельных объекта права. Регистрации в этом случае подлежит
право на каждую новую недвижимую вещь. Одновременно регистри-
руется прекращение права на прежний объект».
Положительной стороной этого нововведения является формаль-
ная определенность в отношении объекта права собственности, кото-
рая необходима для совершения действий по распоряжению им. Од-
нако в литературе высказываются возражения относительно предпо-
лагаемой судьбы прежнего объекта - здания. С. А. Степанов считает,
что при создании нового объекта (помещения) здание, из которого
69 См.: Кузнецов А. В., Герман Г. Сравнительно-правовой анализ российской и гер-
манской системы государственной регистрации прав на недвижимость// Юридиче-
ский мир. 2000. № 1. С. 44.
135
И. Д. Кузьмина
оно выделено, может быть сохранено как объект права собственно-
сти: «собственник здания после продажи помещения (ряда помеще-
ний) остается собственником здания, между тем как покупатель
помещения владеет, пользуется и распоряжается исключительно
приобретенным имуществом»70. Однако в этом предложении не ус-
матриваются какие-либо преимущества в решении проблемы. Здание
предстает как некая юридическая фикция, условность, поскольку в
действительности при продаже его части оно уже не является объек-
том права собственности продавца. К тому же создаются условия, при
которых лицо, продавшее все помещения в здании, номинально оста-
нется собственником здания. Представляется, на нежилые здания
следует распространить ту же самую формулу, которая уже действует
для многоквартирных домов. Она предполагает формирование двух
видов объектов права собственности в здании (помещений и общего
имущества) и двух правовых режимов организации отношений собст-
венности на эти объекты (индивидуального и общей долевой собст-
венности). • ....
? • $ ’З
г; кГ
70 Степанов С. А. Указ. соч. С. 155.
TITVLVS ET MODVS
ADQVIRENDI
ОСНОВАНИЯ H СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ
ОРАВА СОБСТВЕННОСТИ
М. Тала манка’
КУПЛЯ-ПРОДАЖА МЕЖДУ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫМ
ЭФФЕКТОМ И ПЕРЕНОСОМ СОБСТВЕННОСТИ"
I
Уже со времен классической древности в купле-продаже, пони-
маемой в смысле ее социально-экономической функции обмена, со-
поставляются два момента, оба существенные в относительно высо-
коразвитом обществе — переход права собственности или другого
права, являющегося предметом сделки (в той или иной мере обуслов-
ленный уплатой цены), и способ, которым субъекты обязываются к
будущему обмену. И в качестве третьего аспекта, тесно связанного с
указанным переходом, а через него и с эвентуальным обязательствен-
ным моментом, — более широкая проблема режима оборота имуществ
и защиты доверия третьих лиц.
Известно, что вне common law, в правовых системах континенталь-
ной Европы (всех имеющих романистическое происхождение) в свя-
зи с этим могут быть выделены два больших течения, оба берущих
свое начало в источниках, собранных в Corpus luris, и этим абстракт-
ным типам затем в большей или меньшей степени соответствуют
конкретные нормативные системы.
Первое, хотя и не воспроизводя со всей точностью римскую мо-
дель (несомненно, более сложную), связано с традицией римского
классического права, права prudentes— традицией, которая может
считаться римской в тесном смысле и которая формально была со-
хранена в юстиниановском праве (период, в отношении которого не-
ясно, до каких пор в его рамках данная традиция продолжала свое
действие). Второе может считаться очень близким к тем юстинианов-
Таламанка Марио (Talamanca, Mario), почетный профессор (prof, emerito) рим-
ского права Римского университета «Sapienza», почетный директор Высших курсов
римского права при Институте римского права и правовых систем Восточного Среди-
земноморья того же университета; член международного научного комитета Ежегод-
ника гражданского права «Цивилистические исследования» (Томский университет).
’’ Перевод с итальянского и примечания доктора юридических наук Д. О. Тузо-
ва. — Прим. ред.
138
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
ским конституциям, в которых отражается образ видения купли-
продажи, свойственный древнему греческому праву и продолжающий
существовать в провинциальной практике также после constitutio
Antoniniana\ Среди них должна быть прежде всего упомянута консти-
туция С. 4, 21, 17 (воспроизведенная в I. 3, 23 рг. способом, вызвав-
шим большие проблемы толкования).
Эта последняя система основывается на транслятивном соглаше-
нии (помимо возможных иных формальных и сущностных реквизи-
тов, таких как документирование соглашения и уплата цены), которое
в современных системах производит во всяком случае переход права
собственности между сторонами и оставляет открытой проблему обя-
зательственного эффекта договора. Каковы бы ни были ее историче-
ские предшественники, в Европе XIX в. она связана с моделью Code
Napoleon.
В первой же системе предусмотрено разграничение, если исполь-
зовать термины пандектистики, между titulus и modus adquirendi (раз-
граничение, применяемое также вне сферы купли-продажи): прово-
дится различие между обязательственным договором (для римлян
просто contractus) или иной возможной causa obligationis1 2, обосновы-
вающими, поскольку они исполнены, переход права собственности, и
самим переходом права собственности, происходящим различно в
зависимости от того, идет ли речь о вещах движимых (передача или
суррогаты передачи) или недвижимых, когда он заключается в реги-
страции перехода права в реестрах недвижимости (в системе BGB —
Eintragung в Grundbuch3).
II
Две модели, сосуществование которых мы замечаем в юстиниа-
новской компиляции, были во многих отношениях связаны с двумя
различными системами движения к юридической формализации со-
циально-экономической функции купли-продажи, противопостав-
ленными друг другу в античности. В этом противопоставлении необ-
ходимо учитывать, что римские концепции сформировались в единой
культуре, создавшей в древности науку права, в то время как во всех
1 Конституция императора Антонина Каракаллы 212 г. н. э., распространившая
римское гражданство на всех свободных лиц, населявших Римскую империю и орга-
низованных в городские общины. - Прим. пер.
2 Основание обязательства (лат.). - Прим. пер. >
3 Запись в поземельную книгу (нем.). - Прим. пер. • </•
139
М. Таламанка
других культурах юридический опыт на уровне позитивного права,
который не следует смешивать с уровнем философии или политики
права, был отмечен эмпирией4.
Общеизвестна римская концепция, свойственная классическому
юриспруденциальному праву5: с одной стороны, имеет место купля-
продажа как консенсуальный контракт, создающая, как и все кон-
тракты, только обязательства между сторонами; приобретение же ве-
щи происходит лишь поскольку выполнен один из способов переноса
собственности, которые, используемые прежде всего для осуществле-
ния социально-экономической функции купли-продажи, могут при-
меняться и для других целей. Соглашение сторон об обмене вещи и
цены действует по отношению к таким способам переноса как обос-
нование приобретения, causa adguirendi6 7 при traditio и causa retinend'i1
при mancipatio (и при in iure cessio) — точно так же, как действуют
другие каузы, признанные надлежащим обоснованием такого приоб-
ретения.
Этой концепции противополагается другая, распространенная во
всех правовых культурах, отличных от римской, и в общем идентифи-
цируемая романистами с образом мышления, типичным для грече-
ского права — правовой культуры, наиболее нам близкой и в разных
аспектах переплетенной с культурой римской (в том числе в своем
заключительном проявлении в византийскую эпоху8).
От эпохи Афин9 и вплоть до constitutio Antoniniana (и далее) грече-
ская, а затем эллинистическая система — в том, что касается регла-
ментации перехода вещи против уплаты соответствующей цены, —
базируется в сущности на следующих пунктах:
а) вещь приобретается покупателем, уплатившим ее цену, кото-
рая установлена соглашением с продавцом (помимо выполнения
иных формальностей, требуемых, например, для недвижимостей и
рабов); чисто вещному эффекту данной процедуры составляет необ-
ходимый коррелят гарантия от эвикции вещи, принимаемая про-
давцом;
4 В смысле отсутствия науки права. - Прим. пер. •
5 Термин, принятый в романистике для обозначения права, основанного на твор-
честве римских юристов и важнейшей роли юриспруденции как источника римского
права. — Прим. пер.
6 Основание приобретения [собственности] (лат.). - Прим. пер.
7 Основание удержания [вещи] (лат.). - Прим. пер.
8 Когда римское право преподается и изучается на греческом языке. — Прим. пер.
9 То есть с V-IV вв. до н. э. - Прим. пер.
140
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
Ь) простое соглашение между сторонами, без уплаты цены, не
производит правовых последствий ни в плоскости вещных прав, ни в
плоскости обязательств;
с) существуют сделки, посредством которых стороны могут обя-
заться осуществить в будущем предоставления, типичные для купли-
продажи.
Возможно, наиболее распространенной среди последних являет-
ся договор о задатке — единственный, имеющий достаточно четкие
очертания10. В том виде, в котором он был общепринят в греко-
римском Египте и позднее рецепирован Юстинианом, этот договор
заключается посредством уплаты части покупной цены, которую
будущий покупатель теряет, если не уплачивает цену полностью,
отказывается от приобретения, а продавец — должен возвратить,
если отказывается получить оставшуюся часть цены. Равно как и
римская обязательственная купля-продажа, договор о задатке гаран-
тирует осуществление обоих предоставлений, т. е. обеспечивает
осуществление перехода собственности против уплаты цены, точ-
нее, обязывает приобретателя уплатить цену, а отчуждателя — при-
нять ее.
В имеющихся у нас документах остальные сделки представлены
более фрагментарно, поскольку сильнее испытывают различие в
нотариальной практике разных местностей и при существующем
состоянии наших знаний проявляются в достоверно не определен-
ных результатах судебной защиты прав. Некоторые служат гаранти-
рованию отсрочки уплаты цены, другие посредством предваритель-
ной уплаты цены позволяют в этот момент обеспечить приобретение
права собственности на будущую вещь, когда она появится.
Основные черты данного образа мышления две. На формаль-
ном уровне используемой терминологии и концептуальных схем
можно заметить, что различные термины, указывающие на прода-
жу и на куплю, используются лишь для обозначения акта, посредст-
вом которого с уплатой цены приобретается право собственности
на вещь.
На уровне же субстанциальном во всех этих актах в принципе не
имеет значения простой консенсус, одно лишь соглашение сторон —
как в том, что касается приобретения права собственности на вещь,
происходящее лишь посредством уплаты цены, так и с точки зрения
10 Имеется в виду в греческих документах. - Прим. пер.
141
М. Таламанка
актов, связывающих стороны в отношении будущего перехода соб-
ственности, в которых, как в договоре о задатке, такая связанность
создается лишь посредством предварительной уплаты части цены.
III
Только что отмеченное противопоставление, проводившееся на
уровне концептуальных схем, было в определенном отношении абст-
рактным, прежде всего в том, что касается римской модели. Следует
точнее определить некоторые особенности последней, которые могут
быть поняты в ее истории.
Ибо первоначально в Риме способ регулирования обменов суще-
ственно не отличался от имевшего место в других цивилизациях Сре-
диземноморья. Мы располагаем информацией главным образом от-
носительно обменов вещей, которые как основные средства произ-
водства занимали в древней земледельческой экономике особое
положение - res mancipi — и для [отчуждения] которых была преду-
смотрена форма mancipatio, возникающая с первой формой монеты
(aes rude). Она является формализацией обмена вещи на ее эквива-
лент в деньгах, где уплата цены выполняет еще центральную функ-
цию (хотя формальности ритуала предполагают присутствие по
крайней мере движимой вещи), и из нее автоматически происходит
гарантия против эвикции в форме obligatio auctoritatis. Mancipatio
продолжает существовать в последующие периоды как абстрактный
способ переноса права собственности на такие вещи, при котором -
даже если манципация происходила venditionis causa" — действитель-
ная уплата цены не была более необходимой; она заменяется фор-
мальным засвидетельствованием такой уплаты, содержащимся в
формуляре.
Для res пес mancipi функцию неформального способа передачи ве-
щи выполняла traditio. В период поздней республики отсутствуют сле-
ды необходимости уплаты цены для перехода права собственности, а
из простой передачи вещи, если она происходила с целью купли-
продажи, не возникало гарантии от эвикции. Оба этих аспекта пре-
доставлялись на самостоятельное усмотрение сторон: соответственно
продавец и покупатель были должны, при наличии условий для этого,
гарантировать себя в данном отношении.
Ч.Ь
С целью продажи (лат.). - Прим. пер.
142
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
У нас нет сведений о сделках, направленных на обеспечение обме-
на вещи против уплаты покупной цены в древнейший период12 13. Нель-
зя следовать определенной тенденции возводить обязательственную
консенсуальную куплю-продажу, введенную между III и II вв. до н. э.,
к эпохе гораздо более древней. Могла, безусловно, использоваться
stipulatio как вербальный и абстрактный контракт, но более для от-
срочки уплаты цены, чем для отсрочки передачи вещи, в то время как
является лишь гипотезой, хотя и весьма приемлемой, что можно было
добиться эффекта, в различной форме заменяющего эффект консен-
суального контракта, путем обмена взаимными стипуляциями между
приобретателем и отчуждателем.
Такова картина, в которую проникает обязательственная консен-
суальная купля-продажа, производя серию взаимных реакций в двух
направлениях. И именно этим последним я хотел бы главным обра-
зом уделить здесь внимание, учитывая, что тут не место настаивать на
различных гипотезах относительно происхождения классической
emptio venditio как obligatio consensu contracta'3. Согласно широко рас-
пространенному мнению, продолжающему казаться мне предпочти-
тельным, обязательственная консенсуальная купля-продажа как юри-
дически релевантная фигура родилась в iurisdictio, принадлежащей
praetorperegrinus (пример не единственный среди сделок, защищаемых
iudicia bonae fidei), в период между концом III и началом II в. до н. э. и
более или менее быстро распространилась также среди римских граж-
дан в конкуренции — что, как мне представляется, показывают преж-
де всего формуляры цензора Катона - с другими, предшествовавши-
ми способами обеспечения обмена вещи и покупной цены.
IV
В вышеназванный период, когда мы также наблюдаем начальную
фазу римской юридической науки, современную появлению и быст-
рому преобладанию светской юриспруденции над понтификальной,
система перехода собственности сосредоточивалась на mancipatio (ко-
торой в пределах, в каких это необходимо, можно уподобить in iure
cessio, слабо использовавшуюся за пределами ограниченных вещных
прав) и на traditio. В сознании светских prudentes эти фигуры приобре-
тали режим, который будет им свойствен в классический период:
12 То есть до конца III в. до н. э. - Прим. пер.
13 Обязательства, заключенного [неформальным] соглашением (лат.). - Прим. пер.
143
М. Таламанка
mancipatio как абстрактный акт и traditio как каузальная сделка о пере-
ходе права собственности.
Как уже было сказано, это влекло различное действие causa’, в ка-
честве causa retinendi при mancipatio, когда все более утверждалась - по
образцу condictio indebiti — возможность обратного истребования того,
что было передано, в случае отсутствия каузы; в качестве causa tradendi
(в смысле реквизита, необходимого для транслятивного эффекта
сделки) при traditio.
Causae (tradendi и retinendi), какими бы более или менее много-
численными они ни являлись, были независимы от causae obligationis
в том смысле, что — за единственным исключением неформального
займа (в отношении которого спорно, когда он начал действовать в
качестве causa obligationis) — соглашение о них не действовало как
самостоятельная обязательственная кауза. Это оставалось верным до
введения обязательственной emptio venditio, которая в классический
период составила другое исключение, давшее место проблемам го-
раздо более сложным, чем возникали с уже отмеченным случаем
займа.
Автономия causae tradendi и retinendi, являющихся предметом про-
стого соглашения сторон, сопровождающего акт реального типа, при-
вела к тому, что сторонам была предоставлена относительно широкая
свобода в их формировании, несомненно более широкая, чем та, ко-
торая у них когда-либо будет на всем протяжении существования
римского права при формировании соглашений, обязывающих в ка-
честве контрактов.
Эта свобода была, возможно, связана также с тем обстоятельством,
что при mancipatio и in hire cessio, абстрактных сделках, собственность
переходила на основании одной лишь воли сторон, направленной на
совершение акта, и было сложно обусловить отсутствие causa retinendi
лишь тем обстоятельством, что согласованный сторонами регламент
интересов14 не оказался в глазах юристов достойным особой защиты в
качестве causa obligationis. А режим causa retinendi при mancipatio не мог
не влиять и на режим causa tradendi при traditio. И здесь, по правде го-
воря, шли, как кажется, даже дальше, если учитывать то, что известно
14 Assetto d’interessi (ит.), общепринятый итальянский юридический термин, вве-
денный известным юристом Эмилио Бетти для обозначения объективно устанавли-
ваемой совершением сделки упорядоченности, регламентации интересов сторон,
линии их поведения в отношении друг с другом и иными лицами, которая становится
таким образом самостоятельным социально-нормативным установлением. — Прим. пер.
144
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
в отношении классического периода, в котором режим condictio ob
turpem causam показывает, что causa turpis^ в общем продолжала дей-
ствовать как causa tradendi, но также и как causa retinendi — там, где
имела место turpitude ex utraque parte '1.
С другой стороны, проблема режима causae tradendi и retinendi пе-
реплетается с проблемой природы исполнения в обязательствах dare'1,
которые в наиболее древнем праве - вплоть до середины, если не до
конца III в. до н. э., — в сфере правомерных действий могли возникать
лишь из legatum per damnationem. из stipulatio (и из других видов
verborum obligationes'*, имевших ограниченное значение) и, возможно,
из expensilatio, датировка которой не является точной, но вряд ли вос-
ходит к периоду, предшествующему 250 г. до н. э.
Здесь необходимо иметь в виду, что в римской практике исполне-
ние обязательств dare — понимаемых в техническом смысле как обя-
зательства перенести право собственности на вещь — всегда представ-
ляет собой юридический акт, solutio - то, на что должны были оказать
свое влияние (в мере, установить которую нелегко) режим и природа
solutio per aes et ИЬгатл и (но тут мнения могут расходиться) вербаль-
ной acceptilatio. За исключением случая купли-продажи, к которому
вернусь непосредственно вслед за этим, это приводит к тому, что
сделка, из которой возникает обязательство dare, какого бы типа она
ни была, никогда не функционировала в римской практике в качестве
causa tradendi’. этой causa tradendi является сама solutio как таковая, не-
зависимо от существования обязательства, подлежащего исполне-
нию, которое обусловливает единственно то, что causa solvendi выпол-
няет также функцию causa retinendi.
Таким образом проявляется отличие от тех современных правопо-
рядков, поддерживающих различие между titulus и modus adquirendi, в
которых соглашение о каузе перехода собственности, представляю-
щее - и речь идет еще об одном отличии от римской системы - само
по себе обязательственную сделку на основе принципа свободы сто-
рон определять содержание договора, действует также непосредст-
15 Безнравственное (букв.: постыдное) основание (лат.). - Прим. пер.
16 Безнравственность (букв.: постыдность) с обеих сторон (лат.). — Прим. пер.
17 В обязательствах передать вещь в собственность или установить ограниченное
вещное право (иной термин, обозначающий такие обязательства - obligationes in
dando). - Прим. пер.
18 Вербальных обязательств (контрактов). - Прим. пер.
19 Исполнение посредством меди и весов. - Прим. пер.
145
М. Таламанка
венно как кауза приобретения, без опосредования промежуточной
фигурой solutio.
Но даже здесь режим современных правопорядков не лишен соот-
ветствий в римской практике, поскольку, по крайней мере частично,
копирует способ, которым происходил переход права собственности
на проданную вещь в древнейшую эпоху.
Уже было сказано о способах такого перехода в архаический пери-
од, на которые прививалась консенсуальная купля-продажа, но от-
ношение между этими двумя фигурами оказывается не вполне гармо-
ничным. При продаже-переходе - назовем ее так - результатом для
покупателя было приобретение права собственности на вещь; если
такового не происходило, имела место лишь ответственность продав-
ца за эвикцию, которая возникала автоматически вследствие совер-
шения mancipatio или принималась посредством stipulatio, являясь
accidentale negotii20, если желаем определить это так, по отношению к
traditio venditionis causa21.
При консенсуальной и обязательственной emptio venditio, в то вре-
мя как покупатель, исполняя обязательство pretium solvere22, был обя-
зан перенести право собственности на nummi23, продавец должен был
лишь tradere possessionem213 (помимо того, что гарантировать от эвик-
ции) и не был, следовательно, обязан передать право собственности
на res vendita1'’ (разве что в редчайших случаях, где, однако, такая обя-
занность возникала скорее из [обязательства] purgari dolo malo26), и по
крайней мере прокульянцы исключали также, что он мог посредством
дополнительного пакта принять на себя обязательство rem dare — пе-
редать право собственности на вещь.
Проблема происхождения этого правила создает для интерпрета-
тора большие трудности. До тех пор, пока не предложено лучшее ре-
шение, думаю, сложно отойти от традиционно принятого, связываю-
щего данный аспект в происхождении консенсуальной и обязательст-
20 Случайным [условием] сделки (лат.). - Прим. пер.
21 Передаче, [совершаемой] с целью продажи (лат.). — Прим. пер.
22 Уплатить цену (лат.). — Прим. пер. .......
23 Монеты (лат.). - Прим. пер. -.<• >
24 Передать владение (лат.). - Прим. пер.
25 Проданную вещь (лат.). - Прим. пер.
26 Устранять злой умысел, избегать злого умысла (лат.) — обязанность продавца, о
которой упоминает Павел (D. 19, 4, 1 рг.). Имеются в виду случаи (например, приоб-
ретение раба с целью его отпущения на волю, что известно другой стороне и разделяется
ею), в которых продавец обязан перенести право собственности на товар. - Прим. пер.
146
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
венной купли-продажи с защитой сделок в международном обороте, а
следовательно, с iurisdictio peregrina. Однако в сфере такой взаимосвя-
зи достоверно не известно, в каком направлении следует обратить
внимание: несомненно, mancipatio не была применима в отношениях
с иностранцами, которые не пользовались ius commercii, но невоз-
можно считать исключенной для них возможность совершать traditio.
Важный момент должен быть, по-видимому, обнаружен в невоз-
можности того, чтобы римские контрагенты переносили на ино-
странцев dominium ex iure Quiritiunr1 и приобретали его от иностранца
как продавца (хотя относительно этого последнего аспекта было бы
много о чем поспорить): продавец должен предоставить в распоряже-
ние покупателя вещь, но не может перенести - вследствие несооб-
щаемости правовых систем — право, которое он имел на нее на основе
собственного правопорядка.
Не возникало много проблем, когда выходили за пределы судеб-
ной практики, ведбмой эмпирией, и юриспруденция начинала раз-
мышлять о консенсуальной и обязательственной купле-продаже и
(с нашей, современной точки зрения) об исполнении обязательства
продавца. В том, что касается покупателя, проблем не было: он был
обязан nummos accipientis facere1*. его обязательство состояло в dare и
исполнялось посредством solutio. Но для продавца, обязанного tradere
possessionem, а не dare rem, исполнение не являлось solutio и - кроме
случая, в котором была произведена mancipatio в отношении res
mancipi, — для обоснования приобретения акципиентом владения и
собственности (цивильной или бонитарной) нельзя было обращаться
к solutio.
Мы не знаем, каким образом пришли к решению, принятому в
поздне-республиканской юриспруденции и сохраняющемуся в юрис-
пруденции классической: покупатель, когда ему dominus'OM была пе-
редана res пес mancipi, приобретает владение проданной вещью и пра-
во собственности, поскольку отчуждатель ему ее передал не как
должник во исполнение своего обязательства tradere possessionem, но
как продавец, отчего покупатель приобретал и владел pro emptore, а не
pro solutoV). Невозможно знать, в какой мере осознавали это древние
prudentes, но исполнение обязательственной купли-продажи продав-
цом сохраняло свой древний характер купли-продажи с вещным эф-
27 Собственность по праву Квиритов (лат.). — Прим. пер.
28 Сделать монеты [собственностью] получателя (лат.). — Прим. пер.
29 Как покупатель, а не вследствие исполнения (лат.). — Прим. пер.
147
М. Таламанка
фектом, если рассматривать его с точки зрения приобретения права
собственности.
Это находит соответствие в режиме гарантии от эвикции. Уже го-
ворилось, что такая гарантия являлась необходимым коррелятом куп-
ли-продажи с исключительно вещным эффектом, по крайней мере с
точки зрения баланса [интересов] сторон в плане социально-
экономическом. Она, напротив, не была бы необходимой в системе,
предусматривающей обязательство продавца перенести право собст-
венности на вещь. В этом случае имела бы место ситуация, аналогич-
ная ситуации со stipulatio, в которой римляне не признавали — и не
могли признавать— за стипулянтом обязательство ob evictionem se
obligare30, именно потому, что обещающий был обязан перенести пра-
во собственности на вещь, и если он его не переносил, оставался обя-
занным на основе обязательства dare, которое оказывалось, in thesi, не
исполненным, если кто-нибудь, как, например, собственник вещи,
мог изъять ее в судебном порядке от акципиента.
Римский продавец был, напротив, обязан доставить покупателю
лишь habere licere31, и это делало также здесь необходимым — в плане
баланса [интересов] сторон с социально-экономической точки зре-
ния — обеспечить непрерывность habere licere. Но, как известно, — и
это имеет место еще в конце классической эпохи, — гарантия от эвик-
ции не рождается непосредственно из купли-продажи, поскольку, как
говорит еще Павел в D. 19, 4, 1 рг., продавец должен был ob evictionem
se obligare, иначе говоря, принять на себя такую гарантию одним из
способов, какими она принималась на основе соглашения в продажах
с чисто вещным эффектом посредством разных типов гарантийных
стипуляций.
Покупатель имел иск не для того, чтобы добиваться возмещения
вреда, происходящего от эвикции, но чтобы продавец принял на себя
гарантию, и не мог уже более предъявить его после того, как эвикция
произошла. Утверждение Павла, хотя оно и исходит от юриста конца
классической эпохи, отражает режим эпохи республиканской, сохра-
нившийся по крайней мере до Яволена или до Юлиана32; в поздне-
30 Обязаться [гарантировать] от эвикции (лат.). — Прим. пер.
31 Букв.: возможность иметь (лат.), технический термин, обозначающий владение
покупателем проданными по договору купли-продажи вещами, дававшее ему воз-
можность, если он еще не становился собственником этих вещей, использовать для
своей защиты actio Publiciana. — Прим. пер.
32 То есть до начала II в. н. э. — Прим. пер.
148
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
классический же период можно было судиться непосредственно с
помощью actio empti в роли гарантии33, а значит, также и после про-
исшедшей эвикции, притом, однако, что по-прежнему оставалось
возможным предъявить этот иск до эвикции, чтобы добиться от про-
давца предоставления стипуляционной гарантии.
Если посмотреть на первоначальную структуру консенсуальной и
обязательственной купли-продажи под этим углом зрения, то видно,
что она, возможно, принимает черты, несколько отличающиеся от
тех, что имеют тенденцию отмечаться в романистической литерату-
ре, — черты, гораздо более связанные с продажей, имеющей исключи-
тельно вещный эффект. Ибо стороны emptio venditio как obligatio
consensu contracta взаимно обязываются совершить будущую продажу с
вещным эффектом, которая сохраняет по отношению к обязательст-
венному контракту собственную автономию. Если выразить эту си-
туацию в современных терминах, мы более близки к предварительно-
му договору купли-продажи, чем к обязательственной купле-продаже,
посредством исполнения которой осуществляется переход права соб-
ственности на вещь против уплаты покупной цены.
V
С другой стороны, необходимо иметь в виду, что консенсуальная
купля-продажа, производящая только обязательственный эффект,
была— используя удачное выражение Винченцо Аранджио-Руица,
моего незабвенного учителя — лишь «пограничной формой» («fortna-
limite»), в том смысле, что временной разрыв между принятием сторо-
нами обязательств и их исполнением не встречался часто. Даже ос-
тавляя в стороне случаи, когда отсрочивалось исполнение лишь од-
ного из обязательств (преимущественно путем отсрочки уплаты це-
ны), очень часто случалось, что обмен вещи и покупной цены
происходил без того, чтобы имел место какой-то предшествующий
момент, в который стороны были бы лишь обязаны осуществить свои
предоставления. После того, однако, как обмен происходил, в согла-
шении, которое лежало в его основе, римские юристы идентифици-
ровали консенсуальную emptio venditio, которая в большей или мень-
шей части своего содержания уже была исполнена контрагентами, но
33 Имеется в виду, что, начиная со времени Яволена или Юлиана, покупатель мог
воспользоваться иском из купли-продажи (actio empti) также после эвикции, причем
непосредственно для возмещения ему причиненного последней ущерба, что приводило
по сути к тому же результату, что и реализация стипуляторной гарантии. — Прим. пер.
149
М. Таламанка
продолжала производить свой остаточный эффект, например в части
непредоставления гарантии от эвикции, ответственности за dolus in
contrahendo‘A одной из сторон, последствий возможной отменитель-
ной оговорки.
По существу, в этих случаях режим обязательственного договора
применялся к купле-продаже, мыслившейся сторонами как чисто
транслятивная, и дополнял ее регулирование в тех частях, относи-
тельно которых стороны не позаботились [прийти к соглашению].
Остается в связи с этим неразрешимым вопрос о том, могли ли контр-
агенты исключить обязательственный эффект, дабы придерживаться
эффекта только транслятивного, но из источников не следует, что
перед юристами и императорской канцелярией когда-либо возникала
подобная проблема.
VI
Только что отмеченным путем режим обязательственной купли-
продажи в большом числе случаев приобретал роль, можно сказать,
подчиненную по отношению к регламенту интересов, которым сто-
роны урегулировали в основных чертах переход права собственности
на проданную вещь и — эвентуально - гарантию от эвикции.
Насколько нам известно из трудов юристов и из [случаев] вмеша-
тельства императорской канцелярии, это не затронуло, однако, сис-
тему способов перехода собственности, оставшуюся привязанной к
старым формам traditio для res пес mancipi и mancipatio (и — эвентуаль-
но — in jure cessio) для res mancipi, по крайней мере в Италии (и, на-
сколько мы можем знать, в западных провинциях преимущественно
латинской культуры — в отношении социально и экономически гос-
подствующих классов).
Перемена начала обнаруживать себя уже до constitutio Antoniniana в
восточных провинциях, где Рим унаследовал и отчасти развил систе-
му публичности перехода собственности, основанную на реестрах
недвижимости: чтобы добиться записи о приобретении права собст-
венности на провинциальные земли в таких реестрах, было, по обще-
му правилу, необходимо предъявить титул приобретения, который в
случае продажи был представлен договором купли-продажи эллини-
стического стиля, основанным на соглашении сторон и уплате по-
купной цены, но требуемая документация никогда не включала, как и
34 Недобросовестное поведение при заключении договора (лат.)- - Прим. пер.
150
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
для других оснований приобретения, свидетельство о состоявшейся
traditio.
Подобному режиму публичности, относившемуся к так называе-
мому провинциальному праву, были подчинены все те, кто проживал
или, во всяком случае, имел интересы в определенной провинции,
включая римских граждан-резидентов, вследствие чего система при-
обретения права собственности на основе договора купли-продажи
транслятивного типа и записи такого договора в реестры недвижимо-
сти распространялась также на отношения между cives. Она дошла
таким образом в I и II вв. н. э. до сведения некоторых юристов - Про-
куда (D. 19, 5, 12) и Цервидия Сцеволы (D. 32, 41, 9), в то время как
Гай в Institutiones кажется еще привязанным — несмотря на его, каза-
лось бы, близкое знакомство с восточными провинциями — к осно-
ванной на traditio системе перехода права собственности на провин-
циальные земли, которая вполне могла быть системой западных про-
винций, где, хотя бы и при наличии кадастров фискальной природы,
не обнаруживается присутствия реестров недвижимости, какие встре-
чаются, например, в Египте.
На основе очень немногих имеющихся в нашем распоряжении
фрагментов (весьма скупых на подробности), мы не знаем, как юри-
сты регламентировали режим перехода земельной собственности,
осуществлявшегося путем записи в реестры недвижимостей, кото-
рая основывалась на транслятивной купле-продаже эллинистиче-
ского типа. Кажется, будто бы они мыслили такую запись —
transcriptio — как формальность, заменяющую traditio в рамках режи-
ма, в целом продолжавшего основываться на различии между titulus
и modus adquirendi и на чисто обязательственном действии договора.
С этой стороны не происходило еще сильного импульса в направле-
нии приобретения права собственности на основе простого согла-
шения, поскольку одну формальность материального типа, такую
как traditio, заменяла другая - запись в реестры недвижимости, так-
же конститутивного значения.
С другой стороны, известно, что в этом отношении не было еди-
нообразия режима между различными провинциями— ни с точки
зрения реестров недвижимости в узком смысле, ни в том, что касается
цензовых, т. е. кадастровых, регистров (не имевших непосредствен-
ного значения в целях установления принадлежности земель и режи-
ма их оборота, а скорее в некоторых определенных пределах зависев-
ших от них), ибо в провинциальное право римляне широко вводили
151
М. Таламанка
институты, восходящие к предшествующей публично-правовой орга-
низации территорий, превращенных в провинции, которые могли
отличаться, и очень часто отличались, друг от друга.
В то время как кадастровые регистры, связанные с более общим
явлением census'а как основы налогообложения (касавшегося также
движимой собственности и свободных лиц), кажутся имеющими в
libri de censibus^ последних классических юристов достаточно едино-
образный вид, как на Востоке, так и на Западе, реестры недвижимо-
сти со значением, подобным немецкому «Grundbuch», появляются
только на Востоке, и причем почти исключительно в Египте (но это
обусловлено абсолютным преобладанием документов, происходящих
из этой провинции), что препятствует установлению с какой-либо
достоверностью общих моментов и различий в режимах таких регист-
ров, которые, однако, до тех пор, пока не доказано обратное, обу-
словлены режимом продажи недвижимости поздней эллинистиче-
ской правовой koinev‘.
VII
После constitutio Antoniniana, в течение эпиклассического периода,
даже после исчезновения классической юриспруденции, император-
ская канцелярия продолжала на протяжении всего III в. н. э. утвер-
ждать римские принципы в вопросе перехода права собственности и
купли-продажи, в отсутствие какого-либо ощутимого влияния форм,
которые в провинциях принял переход земельной собственности. Это
так, но в Corpus luris более не обнаруживается указаний на реестры
недвижимости вплоть до времени Диоклециана, применительно к
которому — в конституции С. 7, 75, 3 290 г. н. э. — еще есть точное ука-
зание на приобретательную transcriptio. Опять-таки, [здесь] весьма
возможна связь с эллинизированными провинциями, учитывая, что
Диоклециан имел прямой контроль над такими провинциями, а имя
просителя35 36 37 - Acyndinus — является греческим.
Из документальных источников, однако, — в том, что касается
Египта, — следует, что такие реестры были в большом упадке, и их
судьба в поздней античности, применительно к которой свидетельст-
ва источников относительно значения transcriptio и transcribere, на пер-
35 В книгах о цензах (лат.). — Прим. пер.
36 Общности (др.-греч.). - Прим. пер.
37 По заявлению которого и издана вышеупомянутая конституция для решения
спорного вопроса. - Прим. пер.
152
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
вый взгляд, неоднозначны, не была достаточно исследована. Все в
том же Египте, даже после constitutio Antoniniana, хотя бы и при изме-
нении внешних форм (включая стипуляторную оговорку), не меня-
ются, однако, основные черты письменных договоров купли-
продажи, которые, по-прежнему основанные на соглашении сторон и
уплате цены, продолжали отражать транслятивную, а не обязательст-
венную концепцию этой сделки.
В этот период как на Востоке, так и на Западе известна тенденция,
которая, хотя и относится, как и реестры недвижимости, не только к
переходу собственности с целью купли-продажи, имеет отношение
главным образом к этому последнему, более частому в практике об-
мена. Независимо от существования таких реестров, в документах
транслятивной купли-продажи и вообще в актах, переносящих право
собственности прежде всего на недвижимость, на уровне договорной
практики, которая затем отражается также в имперском законода-
тельстве, обнаруживается упадок роли traditio.
Без нее просто-напросто обходятся (что более чем очевидно в вос-
точной практике, где образу мышления эллинистической правовой
koine была совершенно чужда релевантность в данном отношении
перехода обладания вещью); ее заменяют формальности, касающиеся
«публичности» в большей степени актов, чем перехода владения; от
нее остаются следы на символическом уровне, как при traditio
chartae*. или ее заменяет своего рода формальная фикция, такая как
constitutum possessorrium, действие которой было ограничено несколь-
39
КИМИ ДНЯМИ .
С другой стороны, становится все менее значимой на практике
функция обязательственной emptio venditio как способа обеспечения
на будущее обмена предоставлениями между покупателем и продав-
цом (или — эвентуально — отсрочки одного из них): не то что ее заме-
няют другие формы (отметим, например, снизившуюся частоту [ис-
пользования] договора о задатке), но именно изменившиеся социаль-
но-экономические условия делают относительно редкими ситуации,
в которых необходима такая отсрочка (и здесь, как увидим непосред- * *
38 При передаче документов (лат.). - Прим. пер.
39 Constitutum possessorrium (т. е. «установление владения» без реальной передачи,
при котором считалось, что бывший собственник владеет вещью уже не от своего
имени, а от имени приобретателя) обычно предусматривалось на срок пять дней в виде
фиктивного (или, как бы то ни было, фидуцарного) найма либо ссуды. - Прим. пер.
М. Таламанка
ственно вслед за этим, против тенденции идет именно юстинианов-
ское законодательство).
Юридическое значение консенсуальной купли-продажи, опять-
таки, имеет тенденцию к смещению на уровень вещных последствий:
не вдаваясь в вопрос об эвентуальном обязательственном эффекте,
она имеет тенденцию к тому, чтобы стать — как в архаический пери-
од - простым titulus adquirendi. С другой стороны, и это уже было вид-
но, она никогда не теряла такой функции, поскольку приобретатель
приобретает или узукапируетpro emptore, а не pro soluto.
На этом тернистом постклассическом пути обязательственный
эффект купли-продажи, однако, не утрачивается. Этим он обязан
прежде всего доктрине школ, с течением времени главным образом
восточных. Здесь идет речь о явлении, не отвечавшем — в том, что ка-
сается «пограничной формы» чисто консенсуальной и исключительно
обязательственной купли-продажи, — ярко выраженным потребно-
стям практики, но привнесенном формами преподавания, осуществ-
лявшегося, кроме как на уровне Институций, по большим коммента-
риям ad Sabinum и ad edictum40, а также по трудам, посвященным
практической и теоретико-практической казуистике, профессорами,
которые, если и являются в некотором роде преемниками классиче-
ских prudentes, не наследуют их функции iuris condi tores41, ибо низво-
дятся до роли всего лишь экзегетов текстов ius controversum42, в содер-
жание которого они не управомочены включать новые sententiae.
Хотя и не имея слишком много явных доказательств этому, мож-
но, безусловно, предположить, что, когда на практическом уровне в
этом возникала потребность, инструментальная функция обязатель-
ственной купли-продажи по отношению к купле-продаже трансля-
тивной, при которой уже произошел обмен предоставлениями, со-
хранялась и после конца эпиклассического периода. А применитель-
но к периоду непосредственно доюстиниановскому мы увидим
некоторые правовые последствия, засвидетельствованные в С. 4, 21,
40 «К Сабину» и «К эдикту» (лат.) - комментарии, представлявшие весьма рас-
пространенный жанр произведений римских юристов и посвященные соответствен-
но произведениям Сабина и преторскому эдикту. — Прим. пер.
41 Творцов права (лат.). - Прим. пер.
42 Букв.: спорного права (лат.), т. е. права, происходящего из упорядочения мно-
жества различных мнений (sententiae), высказанных разными юристами с целью раз-
решения отдельных вопросов, и представляющего собой систему преобладающих
мнений, имевшую нормативное значение. - Прим, пер.
154
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
17, 1 528 г. н. э., которые, без сомнения, находят в конечном счете
свое основание в древнем связующем действии консенсуса.
VIII
Именно в эпохе Юстиниана и в великой компиляции можно уло-
вить более или менее осознанный синтез различных тенденций, дей-
ствие которых в рассматриваемом аспекте можно различить в по-
стклассический период и которые продолжают существовать в начале
VI в. н. э.
Заслуга Джана Гуальберто Арки в том, что он указал на необходи-
мость менять ключ к чтению труда великого императора в зависимо-
сти от различных анализируемых контекстов и — в общих чертах — на
глубокое различие в подходе Юстиниана и даже в используемом им
языке смотря по тому, обращался ли он к классической традиции, как
в Quinquaginta decisiones43, или же устремлял взор к потребностям сво-
его времени.
Применительно к купле-продаже в ее отношениях с переходом
права собственности мы обнаруживаем оба этих подхода, а в I. 3,
23 рг. к ним добавляется попытка систематизации разных аспектов
феноменологии купли-продажи, подведенных всех под один и тот же
genus — emptio venditio.
Двойное значение продажи — как обязательственного и как транс-
лятивного юридического факта — сохраняется в праве компиляции, и
иначе и быть не могло, учитывая происхождение последней. За ис-
ключением первой фразы I. 3, 23 рг., Юстиниан никогда не рассмат-
ривал консенсуальную и обязательственную emptio venditio от первого
лица. От древности он унаследовал несколько ее проблем, таких как
проблема определения цены третьим лицом, которую он решает в
конституции С. 4, 38, 15, 1 530 г. н. э., но в терминах, показывающих,
что император думал не об обязательственной купле-продаже, к кото-
рой Гай относил вопрос в Inst. 3,140, — обязательственной купле-
продаже, которая, что показательно, вновь появляется, когда, в I. 3,
23, 1, император говорит от первого лица о способе, которым он раз-
решил указанную здесь проблему.
43 Букв.: «Пятьдесят решений» (лат.) — не дошедший до нас юстиниановский
сборник императорских конституций (невыясненного количества), датируемый 530 г.
н. э. и имевший подготовительный по отношению к Дигестам характер. - Прим. пер.
155
М. Таламанка
Классическая традиция консенсуальной и обязательственной
emptio venditio, напротив, широко представлена в iurai4 и император-
ских рескриптах до конца правления Диоклециана, которые, следуя
также здесь традиции «классицизма» восточных школ, Юстиниан
широко воспроизводит как в Дигестах, так и в Кодексе.
Первый же контакт с куплей-продажей произошел у императора
1 июня 528 г. н. э. - первоначальная дата44 45 конституции С. 4, 21, 17,
размещенной между конституциями Наес quae necessario и Summa rei
publicae соответственно от 15 февраля 528 г. и 7 апреля 529 г. н. э., от-
мечающими начало и завершение работы над Novus Codex lustinianus.
Какой бы ни была связь издания этой конституции - непосредст-
венно не поддающаяся расшифровке — с работой по компиляции,
относящейся к первому изданию юстиниановского Кодекса, здесь,
напротив, регулируется именно эллинистическая традиция трансля-
тивной купли-продажи и ее документальной формы. Не имея воз-
можности вдаваться в детали этой конституции, следует подчеркнуть
главным образом два аспекта. С одной стороны, в нормативном пла-
не — полную рецепцию эллинистической модели, в том числе с точки
зрения формы, в которой стороны могут обязываться к осуществле-
нию будущего обмена вещи против цены (иными словами, трансля-
тивной купли-продажи в принятом здесь смысле). Речь идет о догово-
ре задатка, всегда связанном в эллинистических концепциях с транс-
лятивной продажей, подлежащей совершению в дальнейшем, о
договоре, относительно которого уточняется (в С. 4, 21, 17, 2: si quae
arrhae super facienda emptione), что он совершается в виду будущей
(транслятивной) купли-продажи, в то время как в римском ви дении
arrhae скорее даются в связи с существующей (обязательственной)
куплей-продажей, как следует из Gai. 3, 139.
С другой стороны, в плане истории наших институтов в § 1 С. 4,
21, 17 улавливается след возможного продромного46 эффекта (если
назвать последний этим достаточно нейтральным термином) факти-
ческого состава с прогрессивным формированием: после того как,
установив на будущее, что не дозволяется, как сказано в С. 4, 21,
17 рг., отстаивать какое-либо право (aliquod ius) ни на основе scheda —
44 Термин постклассического периода, обозначающий фрагменты произведений
классических юристов. - Прим. пер.
45 То есть дата, которую эта конституция имела до ее включения в Novus Codex
lustinianus. — Прим. пер.
46 То есть предварительного (от греч.). - Прим. пер. . ,
156
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
наброска окончательной редакции договора, ни из этой последней —
самого mundurn. еще не сопровожденного impletio и absolutio (фор-
мальностями, по поводу определения которых нет согласия в доктри-
не), император в § 1 признаёт, что для фактических составов, iter47 48 ко-
торых уже началось, имеют действие в этом отношении prisca iura®,
также сложно идентифицируемые и если и не совпадавшие с эффек-
том консенсуальной и обязательственной купли-продажи, то непре-
менно его замещавшие. Но нет сомнения, что после того, как договор
был завершен (что требовало также уплаты цены), он имел только
вещный эффект, сопровождаемый эвентуальной гарантией от эвик-
ции и от пороков проданной вещи, а не эффект обязывания сторон к
переносу права собственности на вещь или к уплате цены.
При полном отказе от римской концепции обязательственной ку-
пли-продажи следует заметить появление обязательственных аспек-
тов контракта купли-продажи, но именно в связи с той письменной
продажей, которая, являясь куплей-продажей транслятивной, была
совершенно чужда классическо-римской традиции.
Этот отказ исчезает в титуле De emptione et venditione императорских
Институций, а именно в I. 3, 23 рг., одном из фрагментов компиля-
ции, который в сопоставлении с С. 4, 21, 17 (и прежде всего с § 2 этой
конституции) составил одно из противоречий, которые по большей
части задали работы интерпретаторам средневековой эпохи, а также
современным историкам.
Со времени [написания] более чем 55 лет тому назад моей ди-
пломной работы я убежден, что, по крайней мере для понимания
данного фрагмента как такового, необходимо отталкиваться от кон-
статации того обстоятельства, что комиссия, составившая Институ-
ции, произвела — более или менее сознательно — унификацию под
более общей категорией venditio трех институтов, которые относились
к двум различным подходам и были отличными друг от друга: один
восходил к классическому юриспруденциальному праву, консенсу-
альной и обязательственной купле-продаже; два других были связаны
между собой в эллинистической правовой культуре — транслятивная
продажа, основывающаяся на платеже цены (но в версии как Кодек-
са, так и Институций — также на составлении письменного акта), и
договор о задатке. *
47 Движение, путь (лат.), здесь: процесс формирования. - Прим. пер. —
48 Старые права (лат.), т. е. права, возникавшие из прежнего, доюстиниаНОвского
правового регулирования, которое реформировал император. — Прим. пер.
М. Таламанка
Операция была, однако, чисто надстроечной: на уровне компиля-
ции не явствует, каковы были в конкретном применении границы
одного и другого института как таковых, возможные специализации
того или другого по отношению к определенным объектам (напри-
мер, связь транслятивной пропажи с переходом собственности на не-
движимости) и превде всего не установлено отношение между абст-
рактной нормировкой Кодекса и Институций и конкретной практи-
кой, как договорной, так и — важной в первую очередь — судебной.
IX
Опять-таки, необходимо констатировать, насколько трудна объек-
тивная реконструкция «юстиниановского права», понимаемого как
юридически значимая для эпохи великого императора категория. Ос-
тается возможность реконструировать «право компиляции», но при
такой реконструкции интерпретатор привносит все собственные
субъективные обусловленности и потребности своей эпохи.
Как легко видеть, в великой компиляции содержится материал, на
котором смоделированы две системы, противостоящие друг другу в
правопорядках континентальной Европы. В системе BGB принят
свойственный римскому классическому праву принцип разделения
между обязательственным договором и способами приобретения соб-
ственности. Купля-продажа помещается среди обязательственных
договоров и сама по себе составляет лишь titulus в противопоставле-
нии между titulus и modus adquirendi. Римская модель находит здесь
применение и в том отношении, что titulus adquirendi не заключается в
исполнении обязательства dare (которое в немецкой системе создает
купля-продажа как обязательственный договор, в отличие от того, как
происходило в римском праве, где обязательство продавца состояло —
в том, что касается передачи вещи, — только в tradere possessionem): в
системе BGB titulus adquirendi также представлен не solutio, а куплей-
продажей как таковой — соглашением об обмене вещи на покупную
цену. Более того, этот режим, при котором titulus заключается в кау-
зальном соглашении, генерализируется: titulus, действующий пре-
имущественно как causa retinendi®, состоит здесь всегда в соглашении,
уже в каждом случае создающем обязательство dare (при продаже,
мене, установлении приданого, дарении), а не в акте исполнения *
49 Поскольку сам переход права собственности осуществляется в силу абстракт-
ного вещного договора. — Прим. пер.
158
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
этого обязательства — solutio, служившей в римской практике посред-
ником между обязательством dare и приобретением собственности
посредством исполнения такого обязательства. BGB не известно ис-
полнение (solutio) в качестве titulus, ибо modus adquirendi- передача
вещи или Einigung'1 сторон по поводу Eintragung в Grundbuch - дейст-
вует (поскольку принимает за образец юстиниановскую traditio в ее
реконструкции, произведенной пандектистикой) как абстрактная
сделка, а сам titulus является уже не causa tradendi, как при классиче-
ской traditio, a causa retinendi, как происходило при mancipatio.
Во французской и итальянской системе, напротив, откладываются
модели, восходящие преимущественно к практике, в которой транс-
лятивный момент был более тесно связан с действием соглашения. На
практике это происходит не столько вследствие прямого признания
транслятивной купли-продажи, сколько через тенденцию устранять
реальную traditio — прежде всего при продажах недвижимостей - пу-
тем обращения к тем суррогатам, из которых, как я упоминал, добрая
часть восходит уже к поздней античности и к началу Средних веков.
Научная традиция была еще привязана к системе обязательства пере-
дать вещь, но tradere possessionem, в котором для классических юри-
стов заключалось обязательство продавца, имело тенденцию смеши-
ваться с обязательством dare rem.
Различные исторические наслоения очевидны в art. 1138 Code
Napoleon, где, с одной стороны, вновь подтверждается сила простого
соглашения создавать обязательство передачи, представляющего со-
бой обязательство перенести собственность («1’obligation de livrer la
chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes»50 51), и
здесь замечается влияние юстиниановской традиции, где traditio стала
единственным способом переноса собственности. С другой стороны,
с простым созданием «obligation de livrer», даже без «tradition», связы-
вается эффект перехода собственности («elle rend le creancier
proprietaire et met la chose a ses risques des 1’instant ou elle a du etre livree,
encore que la tradition n’en ait point ete faite»52).
50 Соглашение (нем.). — Прим. nep.
51 «Обязательство передать вешь является завершенным вследствие одного лишь
соглашения сторон» (фр.). - Прим. пер.
52 «Оно (т. е. обязательство передать вешь. - Пер.) делает кредитора собственни-
ком и относит вещь на его риск с момента, когда она должна быть ему передана, хотя
бы передача еще не была совершена» (фр.). - Прим. пер.
159
М. Таламанка
С точки зрения концептуальной, перенос собственности посредст-
вом соглашения, что соответствует потребностям практики, происхо-
дит через обязательство перенести ее, через фикцию исполнения, по
крайней мере подразумеваемую53.
В итальянском праве этот подход все более утверждается скорее в
доктрине (чем в кодификациях XIX в.) и находит свою окончательную
формулировку в art. 1376 Codice civile («Nei contratti che hanno per
oggetto il trasferimento della proprieta di una cosa determinata, la
costituzione о il trasferimento di un diritto reale owero il trasferimento di un
altro diritto, la proprieta о il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto
del consenso delle parti legittimamente manifestato»)54.
Одновременно купля-продажа конструируется как договор с вещ-
ным эффектом, в котором согласно art. 147655 главным обязательст-
вом продавца является «di consegnare la cosa al compratore»56, в то вре-
мя как чисто эвентуальным — обязательство «di fargli acquistare la
proprieta della cosa о il diritto»57, поскольку оно возникает лишь в слу-
чаях, когда приобретение не является непосредственным эффектом
договора. В этой системе, где центральная роль обязательства dare rem
кажется исчезающей, остается историческим рудиментом обязатель-
ство «di garantire il compratore dall’evizione»58, упомянутое наряду с
обязательством гарантировать от недостатков вещи.
В нашей системе необходимо, однако, выйти за пределы внешней
видимости. Роль обязательственной купли-продажи принимает на
себя предварительный договор продажи, порождающий, исходя из
53 Подробнее об этом см. в опубликованной в настоящем издании статье
Р. Сакко. - Прим. пер.
54 «1376. Договор с вещным эффектом. — В договорах, предметом которых является
перенос собственности на определенную вещь, установление или перенос вещного
права или перенос иного права, собственность или право переносятся и приобрета-
ются в силу соглашения сторон, выраженного законным образом» (ит.). — Прим. пер.
55 «1476. Основные обязательства продавца. - Основными обязательствами про-
давца являются:
1) обязательство передать вещь покупателю;
2) обязательство обеспечить ему приобретение собственности на вещь или права,
если такое приобретение не является непосредственным эффектом договора;
3) обязательство гарантировать покупателя от эвикции и от недостатков вещи»
(ит.). — Прим. пер.
56 «Передать вещь покупателю» (ит.). - Прим. пер.
57 «Обеспечить ему приобретение собственности на вещь или права» (ит.). —
Прим. пер.
58 «Гарантировать покупателя от эвикции» (ит.). — Прим. пер.
160
Купля-продажа между обязательственным эффектом и переносом собственности
art. 29 3259, обязательство отчуждателя не столько заключить будущую
куплю-продажу, сколько перенести право собственности на продан-
ную вещь (именно этим ограничивается эффект судебного решения,
являющегося предметом конститутивного иска), в то время как
встречное предоставление приобретателя является уже должным, по-
скольку [в отношении него] предусматривается альтернатива: подле-
жит оно уже истребованию или нет, и может быть либо исполнено,
либо реально60 предложено [к исполнению должником].
С другой стороны, необходимо помнить, что среди цивилистов
существует спор о том, подпадает ли под схему купли-продажи как
типичного договора, урегулированного art. 1470 и след. Граждан-
ского кодекса, соглашение, которым стороны обязываются лишь
осуществить предоставления в виде передачи вещи и уплаты ее цены
(с явно выраженным исключением вещного эффекта, хотя в прин-
ципе возможного), и даже о том, может ли подобное соглашение
действовать как атипичный договор в смысле art. 1322 Гражданского
кодекса61.
В другом аспекте транслятивный эффект договора, основанный на
art. 1376, резко ограничивается в силу защиты доверия третьих лиц, а
значит, по существу, вследствие режима публичности перехода собст-
венности — от релевантности добросовестного приобретения владе-
ния вещью до эффекта публичности, хотя бы и чисто декларатив-
59 «2932. Реальное исполнение обязательства заключить договор. - Если тот, кто
обязан заключить договор, не исполняет обязательства, другая сторона, если это воз-
можно и не исключено основанием [этого обязательства], может добиться [вынесе-
ния] судебного решения, которое произведет эффект не заключенного договора.
Если речь идет о договорах, имеющих своим предметом перенос права собствен-
ности на определенную вещь или перенос иного права, заявление не может быть
удовлетворено, если сторона, которая его подала, не производит своего предоставле-
ния или не делает предложения [исполнить] его способами, предусмотренными зако-
ном, за исключением случая, когда предоставление еще не подлежит истребованию»
(ит.). - Прим. пер.
60 Реальная оферта (offerta reale), т. е. осуществляемая путем материального пре-
доставления вещи (денег) в распоряжение кредитора.
61 «1322. Договорная автономия. - Стороны могут свободно определять содержа-
ние договора в пределах, установленных законом и корпоративными нормами.
(Ссылка на корпоративные нормы в настоящее время стала беспредметной вследст-
вие отмены корпоративной системы, действовавшей при фашизме. — Пер.)
Стороны могут также заключать договоры, которые не принадлежат к [договор-
ным] типам, имеющим специальную регламентацию, лишь бы они были направлены
на реализацию интересов, заслуживающих защиты согласно правовому порядку»
(ит.). - Прим. пер.
М. Таламанка
ной62, нашей системы реестров недвижимости. Режим чисто консен-
суального перехода собственности действует только inter partes и, в
конечном счете, лишь в плане возмещения ущерба. Следовательно,
отличие от немецкой системы, в которой с этой точки зрения сохра-
няется система классического права, резко уменьшается.
62 Имеется в виду уведомительный характер регистрации при указанной системе:
переход права собственности на недвижимость происходит (в отношениях между
сторонами) в силу одного соглашения, независимо от регистрации в реестре недви-
жимости. — Прим. пер.
' f4 и • J* 1 •_ < ’ ' .• - . >
P. Сакко*
ПЕРЕХОД ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА ДВИЖИМОЕ
ИМУЩЕСТВО В СВЕТЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА"
I. Постановка проблемы. — II. От общего права к французскому
и итальянскому решениям. — III. От системы общего права к BGB
и ABGB. — IV. Английская система. — V. От общих правил к применению. —
VI. Графическое представление данных. — VII. Диссоциации (в частности
доктринальные квалификации). — VIII. Переход собственности
и отдельные элементы правового положения собственника 1
I. Постановка проблемы1
Существуют три элемента, которые могут в том или ином случае
требоваться различными правопорядками для перехода inter vivos пра-
ва собственности на индивидуально-определенную движимую вещь:
соглашение (относящееся к переходу права собственности); элемент,
обосновывающий это соглашение; передача вещи.
В любой системе для транслятивного эффекта мог бы требовать-
ся лишь один элемент (простое соглашение или простая передача
вещи) или несколько элементов (соглашение + передача или же со-
глашение + кауза). Отталкиваясь от данных, наиболее нам знако-
мых, мы должны констатировать противоположность между рим-
’ Сакко Родольфо (Sacco, Rodolfo), почетный профессор (prof, emerito) сравнитель-
ного частного права Туринского университета, национальный член Академии Линчеи
(Италия), член-корреспондент Института Франции, doctor honoris causa II Париж-
ского университета, университетов Женевы, Тулона, Мак-Гилла (McGill), бывший
президент Международной ассоциации юридических наук; член международного
научного комитета Ежегодника гражданского права «Цивилистические исследова-
ния» (Томский университет).
" Перевод с итальянского и примечания доктора юридических наук Д. О. Тузо-
ва. — Прим. ред.
1 Библиографию, а также более широкое и более критическое изложение пробле-
матики см.: Vendita е trasferimento della propriety nella prospettiva storico-comparatistica:
Atti del Convegno Intemazionale Pisa - Viareggio - Lucca 17-21 aprile 1990/ A cura di
L. Vacca. Milano: Giuffrfe, 1991. T. I, II; Sacco R. Le transfert de la propridtd des choses
mobilibres d6termindes par acte entre vifs en droit сотрагё // Rivista di diritto civile. 1979.1.
P. 422 ss. и там же соответствующие ссылки.
163
Р. Сакко
ским решением (traditio и воля произвести отчуждение, не принимая
во внимание частичную значимость каузы) и решением, ныне дей-
ствующим в Италии (соглашение + кауза).
Чтобы понять эту перемену, мы должны начать прежде всего с об-
щего права*. Для наших целей в качестве решения периода общего
[права] мы можем рассматривать режим действительного договора
(titulus) плюс traditio (modus).
II. ОТ ОБЩЕГО ПРАВА К ФРАНЦУЗСКОМУ
- , > И ИТАЛЬЯНСКОМУ РЕШЕНИЯМ
Отталкиваясь от общего права, одна из модификаций происходит
во Франции. Конечный пункт этой модификации явствует из art. 1138
Code Napoleon* 2: «L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul
consentement des parties contractantes. Elie rend le creancier proprietaire...
encore que la tradition n’ait point ete faite...»”
Буквальная формулировка этого положения требует ряда уточне-
ний.
Прежде всего выражение «consentement» (соглашение) двусмыс-
ленно. Не особо проницательный толкователь мог бы интерпретиро-
вать букву закона в том смысле, что требуется простое согласие воль,
даже лишенное всякого обосновывающего [его] элемента. И действи-
тельно, в общих декламаторских высказываниях французская док-
трина имеет обыкновение указывать на волю, автономную и суверен-
ную, как необходимое и достаточное условие для перехода собствен-
ности. Более внимательный анализ обнаруживает, что законодатель
также и здесь, как в art. 1101, прибег к синекдохе*** и, приводя часть
вместо целого, имел в виду указать, хотя бы и говоря о простом со-
глашении, на договор, т. е. на единство {соглашение + кауза}3.
. - ч
' Имеется в виду средневековое ius commune. - Прим. пер.
2 В Code civil не существует специальной главы, посвященной переходу права
собственности: соответствующие нормы разбросаны в различных местах Кодекса и
под различными заголовками. Art. 1138 расположен в титуле, относящемся к эффекту
обязательств.
“ «Обязательство передать вещь является завершенным вследствие одного лишь
соглашения сторон. Оно делает кредитора собственником... хотя бы передача еще не
была совершена...» (фр.). — Прим. пер.
Прием, при котором для обозначения целого понятия используется термин,
указывающий лишь на один его признак или некоторые признаки. — Прим. пер.
3 Подробно об этом см.: Monateri G. Р. La sineddoche. Milano, 1984.
164
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
Отметим теперь необычную законодательную технику, использо-
ванную в art. 1138: законодатель вместо того, чтобы ограничиться
перечислением элементов, необходимых для транслятивного эф-
фекта, заботится скорее о том, чтобы сообщить, что традиция не яв-
ляется необходимой. Потребность в подобном уточнении можно
оценить, лишь вспомнив, что во Франции вплоть до кодификации
теоретически необходимой была traditio, опиравшаяся на обосновы-
вающий [ее] элемент {titulus). На это правило накладывалась распро-
странившаяся в средневековый период практика заменять матери-
альную передачу вещи установлением владения*, в силу которого
отчуждатель отказывался от владения вещью в пользу приобретате-
ля, не вручая ему материально этой вещи, держателем которой оста-
вался. Данная хитрость, придуманная и рекомендованная [к приме-
нению]** первоначально в Италии (Роландино де’ Пасседжжьери),
нашла во Франции широкое применение, так что французские юри-
сты XVIII в. при наличии продажи или дарения, если данная клаузу-
ла оказывалась не включенной [в договор], рассматривали ее как
подразумеваемую.
Рассмотрим теперь две другие статьи Code civil: art. 1583 и art. 938.
Первая, касающаяся купли-продажи, устанавливает, что продажа
«является завершенной между сторонами, а собственность приобре-
тенной по праву покупателем в отношении продавца с момента, в ко-
торый имеет место соглашение о вещи и о цене, хотя бы вещь не была
передана, а цена — уплачена». Вторая в свою очередь постановляет,
что «дарение, принятое должным образом, считается завершенным в
силу одного лишь соглашения сторон; и собственность на подарен-
ные предметы переходит к одаряемому без необходимости другой пе-
редачи». Art. 938 со своим рассуждением об «autre tradition»**' дает нам
понять, что согласно редакторам (Кодекса. — Пер.) первая традиция
произошла, а именно произошла фиктивная или предполагаемая тра-
диция, к которой они привыкли. Что касается art. 1138, то он описы-
вает транслятивный процесс следующего содержания: «consentement
des parties»**** (понимаемый как воля плюс кауза) создает «obligation de
' Имеется в виду институт constitutum possessorium. — Прим. пер.
" В написанном Роландино де’ Пасседжжьери (Rolandino de’ PoaqBferf): учебнике
для нотариусов. - Прим. пер.
«Другой передаче» (фр.). - Прим. пер.
«Соглашение сторон» (фр.). - Прим. пер. . !
Р. Сакко
livrer», которая ope legis" объявляется «parfaite»"', т. е. исчерпанной
или исполненной, так что кредитор по обязательству вследствие этого
становится собственником. Транслятивный эффект не производится,
следовательно, непосредственно соглашением, но производится
вмешательством законодателя, который объявляет обязательство по-
гашенным в тот самый момент, в который оно возникает.
Италия при посредничестве Сардинского кодекса (art. 1229) на-
следует от Франции консенсуалистское решение, значение которого
углубляет, устанавливая в art. 1125 [Гражданского] кодекса 1865 г., что
приобретение вещного права является продуктом «конвенции», а не
«обязательства дать».
Наш действующий кодекс’*” недвусмысленно провозглашает, что
договор может производить помимо обязательственного вещный эф-
фект (art. 1321) и что «собственность... переходит... вследствие закон-
но выраженного соглашения» (art. 1376)* 4.
III. ОТ СИСТЕМЫ ОБЩЕГО ПРАВА К BGB И ABGB
На немецкой системе фундаментальный след оставляют разработ-
ки фон Савиньи. Принимая в качестве типичного примера трансля-
тивного акта милостыню, даваемую нищему, он учит, что сущност-
ными элементами для наступления транслятивного эффекта являют-
ся два: согласная воля произвести перенос собственности и передача.
Первый элемент можно называть договором, лишь бы хорошо
представлять себе, что тем самым имеется в виду не каузальный дого-
вор, а чистое согласие воль. Речь не идет, следовательно, о titulus об-
щего права. Если рассматриваемый фактический состав имеет место,
отсутствие каузы не препятствует переходу собственности и релевантно
единственно для целей возможного иска о недолжном обогащении,
[предоставляемого] в пользу того, кто уплатил неосновательно.
Определяющим элементом является, следовательно, передача, mo-
dus общего права: до нее в случае с милостыней нет ничего (нет обяза-
тельства переноса [собственности]), после нее собственность уже пе-
решла.
' «Обязательство передать» (фр.). — Прим. пер.
''В силу закона (лат.). - Прим. пер. ' :
*“ Букв.: «завершенной» (фр.). — Прим. пер.
"" Гражданский кодекс (Codice civile) Италии 1942 г. - Прим. пер. • >
4 Art. 1376 использует привычную синекдоху: он говорит о соглашении, в то время
как желает сказать «договор» (т. е. соглашение плюс кауза).
166
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
Решение, предложенное Савиньи и распространившееся во всей
немецкой доктрине, принимается BGB (§ 929 и след.), который под-
чиняет переход собственности на движимую вещь двум реквизитам,
достаточным и необходимым: направленной на перенос [собственно-
сти] согласной воле и передаче.
Интересы tradens’a, утратившего собственность без обоснования
этого события какой-либо подходящей каузой (например, он произ-
вел передачу во исполнение ничтожного договора, который считал
действительным), будут защищены посредством личного реституци-
онного иска, т. е. посредством иска о [неосновательном] обогащении.
Общее право, таким образом, упрощается во Франции путем устра-
нения необходимости modus'a: в Германии же упрощение происходит в
обратном направлении, через устранение необходимости в titulus.
Австрия произвела кодификацию ранее, чем распространилось
учение Савиньи. Поэтому законодатель остался верен формулам об-
щего права, согласно которым требовались titulus и modus. Мы ясно
видим это в буквальной формулировке § 425 и 426 ABGB.
Мы можем, следовательно, сказать, что Code civil исходит из идеи
titulus’z, BGB - из идеи modus’a, ABGB - из системы кумуляции (titu-
lus плюс modus).
IV. Английская система
Рассмотренные до сих пор решения не исчерпывают все возмож-
ные комбинации элементов, которые мы первоначально выделили:
возможно еще, что система предоставляет заинтересованным лицам
альтернативный выбор между использованием соглашения (с обосно-
ванием) и передачей.
Такой механизм, по нашему мнению, характеризует английскую
систему.
Прежде чем вести речь о сущности английского решения, напом-
ним, что в common law право собственности на движимое имущество
защищается многочисленными личными исками (в целом деликтного
типа), а не общей виндикацией, как она мыслится в итальянском
праве; из этих персекуторных* личных исков наиболее показательным
и наиболее близким к виндикации является иск о conversion* 5.
’ Имеются в виду восстановительные иски, вытекающие из абсолютных прав, в проти-
воположность искам, основанным на обязательственных правоотношениях. — Прим. пер.
5 Эта тема хорошо представлена в [издании]: Ferreri S. Le azioni reipersecutorie in
diritto comparato. Milano, 1988.
167
Р. Сакко
Обращаясь к режиму [имущественного] оборота, мы обнаружива-
ем, что на страницах, посвященных английскими юристами переходу
собственности, наиболее настойчивой является фраза о том, что в
силу уважения, с которым надлежит относиться к воле сторон, собст-
венность будет переходить на основе этой последней.
Данная фраза не должна, однако, вводить в заблуждение: воля, не-
обходимая для перехода [собственности] «between the parties» (= между
сторонами), выражается в contract (акте, не являющемся дарением, и
следовательно, поддержанном «consideration»').
Один лишь договор, кроме того, переносит собственность исклю-
чительно «between the parties»-, так, по крайней мере, согласно Sale of
Good Act 1893", обновлявшемуся несколько раз до 1979 г. Право соб-
ственности— после того, как заключен договор купли-продажи
(sale), — переходит в установленный сторонами момент «between the
parties»-, и презюмируется, что стороны желали поставить переход соб-
ственности в зависимость от условия, что цена уплачена или что по-
купателю был предоставлен кредит, влекущий [установление] срока
для платежа.
После того как заключен договор и осуществлен платеж, для того,
чтобы переход [собственности] действовал в отношении всех и во всех
отношениях (to all purposes), необходима будет передача вещи
(delivery)6.
V. ОТ ОБЩИХ ПРАВИЛ К ПРИМЕНЕНИЮ
Если бы правило кумуляции (в Австрии провозглашенное ABGB)
применялось строго, нормы о недолжном обогащении должны были
бы всегда позволять тому, кто передал вещь безосновательно, без дей-
ствительного титула, ее истребовать"’, а также виндицировать (ибо
собственность не могла бы перейти в силу одной только traditio).
Нормы ABGB об обратном истребовании [платежа] недолжного
(§ 1432) исключают, впрочем, иск solvens’a, который произвел переда-
’ «Встречным предоставлением» (англ.). Consideration - технический термин анг-
ло-американского права, обозначающий один из конститутивных и неотъемлемых
элементов contract. — Прим. пер.
’’ Английский закон о продаже товаров. - Прим. пер.
6 Противопоставление «between the parties — to all purposes» сейчас кажется юри-
стам плохо сформулированным. Об этом в итальянской литературе см.: ChianaleA.
Obbligazione di dare e trasferimento della propriety. Milano, 1990. P. 362 ss.
Способом, не относящимся к виндикации, например в порядке истребования в
натуре недолжно исполненного (уплаченного). - Прим. пер.
168
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
чу вещи, не находясь в заблуждении относительно действительности
titulus. Доктрина считает бесспорным, что исключение иска об обога-
щении идет в ногу с исключением виндикации; это означает, что пла-
теж (= traditio), сделанный sine causa и без ошибки, переносит собст-
венность!
Австрийская доктрина не преминула отметать данный аспект фе-
номена, и поэтому теории Савиньи пользовались в Австрии одно
время популярностью: достаточность modus'а, несмотря на отсутствие
titulus'a, санкционированная в специальных законодательных прави-
лах (таких, как правило, относящееся к обратному истребованию [не-
должно уплаченного]), аннулирует принцип равной необходимости
двух элементов, как она провозглашена в норме общего значения.
В Австрии тем не менее остается одно отличие по сравнению с ре-
жимом BGB: в BGB абстракция совершенна, Ubergabe (передача)
имеет транслятивный эффект в любом случае, даже если solvens в мо-
мент исполнения находится в заблуждении относительно действи-
тельности titulus.
Констатация этого различия в режиме привела австрийскую док-
трину к отходу при анализе ABGB от тезиса Савиньи и к ви дению в
передаче, выполненной без ошибки и без предшествующего обяза-
тельства, скорее дарение7. Сегодня, наконец, превалирует направле-
ние, указывающее в качестве каузы Ubergabe, наряду с целью испол-
нения предшествующего [передаче] обязательства, любое дозволен-
ное намерение. Признается, таким образом, необходимость, чтобы
modus сопровождался каузой, интерпретируемой, однако, в смысле
дозволенной цели. Австрийская система, следовательно, может быть
помещена в позицию промежуточную между системой простого mo-
dus и системой кумуляции titulus плюс modus.
Австрия не является единственной страной, в которой для того,
чтобы следовать от общих прокламаций к операционному правилу*,
7 По австрийскому праву ручной дар (т. е. дар, совершаемый неформально, путем
непосредственной передачи вещи «из рук в руки». — Пер.) не находит, в противопо-
ложность тому, что установлено нашим гражданским кодексом, ограничений по
стоимости.
‘ Regola operazionale (ит.) - технический термин, широко используемый автором и
означающий практически действующее, реально применяемое правило в противопо-
ложность правилу законодательному, часто являющему собой общую прокламацию,
доктринальную дефиницию, не всегда соответствующую реалиям конкретного пра-
воприменения и в значительной мере подрываемую специальными правилами, пра-
воприменительной практикой и доктринальным толкованием. - Прим. пер.
169
Р. Сакко
нужно производить смещение. Ротация* даже более важная имеет ме-
сто во французском праве.
Мы уже видели, что французские декламаторские высказывания
подменяют идеей чистой воли идею воли и обосновывающей [ее] кау-
зы и что толкование подменяет формулу обязательства дать [вещь],
сопровождаемого в силу закона переходом [права собственности],
формулой воли (сторон) на переход [этого права].
Но сейчас мы должны заняться смещением даже более важным и
мало изученным8 9.
Во Франции art. 1235 [Code civil] (и, напротив, см. art. 1376, преду-
смотренный для субъективно недолжного [платежа]) подчинял истре-
бование [платежа] недолжного единственному объективному условию
несуществования долга, подлежащего уплате: «tout payement suppose
une dette; ce qui a ete рауё sans etre du est sujet A repetition»". Французский
же интерпретатор*** продолжал практиковать римское правило, подчи-
нявшее condictio indebiti ошибке solvens'а*. Логические последствия этого
решения очевидны: поскольку к отказу в предоставлении [права] об-
ратного истребования присоединяется (при отсутствии какого-либо
разговора об этом, настолько дело кажется очевидным французам) от-
каз в предоставлении [права] виндикации вещи, делается вывод, что
solvens, уплачивая, утратил право собственности на вещь или, другими
словами, что, передавая вещь, он перенес право собственности на нее.
Следовательно, во Франции тот, кто передает animo solvendi, зная,
что нет подлежащего погашению долга, переносит право собственно-
сти на вещь.
’ То есть смещение по кругу диаграммы, графически изображающей соотношение
различных систем перехода права собственности и представленной ниже (см. VI). -
Прим. пер.
8 Об этой ротации см.: Sacco R. Un cryptotype en droit fran^ais: la remise abstraite? //
Etudes Rodifere. Paris, 1981. P. 273 ss.
“ «Всякий платеж предполагает долг; то, что было уплачено без существования
долга, подлежит обратному истребованию» (фр.). - Прим. пер.
Interprete (ит.) - технический термин, используемый в итальянской литературе
для обозначения как правоприменителя, так и представителя доктрины, деятельность
которых заключается в толковании норм, в противоположность деятельности законо-
дателя, создающего нормы. - Прим. пер.
9 Разговор был бы другим, если бы иск, который solvens возбуждает против accipi-
ens, был action en nullite. В таком случае решение о ничтожности договора могло бы
нести с собой реституцию.
В последнее время объективистская интерпретация вновь приобретает некоторых
последователей.
170
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
Кодекс посредством art. 931 подчиняет действительность дарения
нотариальной форме. Но интерпретатор всегда признавал действи-
тельность ручного дара, какой бы ни была его стоимость. Доктрина
ручного дара подкрепляет учение о «состоянии ошибки», которому
имеется в виду подчинить истребование [платежа] недолжного: ибо
тот, кто платит то, что не надлежит [платить], зная, что он ничего не
должен, может рассматриваться как даритель.
Во Франции, как и в других странах, тот, кто платит во исполне-
ние натурального обязательства, не может требовать обратно то, что
он уплатил.
Практически любая передача, производимая без ошибки относи-
тельно каузы с намерением перенести собственность, осуществляется
либо из чувства долга (и подпадает под платеж по натуральному обя-
зательству), либо из щедрости (и подпадает под ручные дарения). Как
в одном, так и в другом случае собственность перейдет вследствие пе-
редачи. Ошибка же solvens’a открывает путь средствам, предусмотрен-
ным в его пользу, а именно иску об обратном истребовании. Мы мо-
жем сказать, что передача имеет ту же степень абстрактности, какую
мы находим в Австрии10. Мы можем также сказать, что во Франции у
того, кто желает произвести отчуждение, есть выбор между системой
каузального договора и системой передачи, сопровождаемой не по-
раженной ошибкой волей произвести отчуждение.
[Реально] применяемое право и право законодательное расходятся
также и в Германии.
В Германии законодательное правило построено на modus. Но в
деловой практике распространяются: установление владения’, за-
ступающее место передачи, и совершение передачи под условием
(даже молчаливым), согласно которому такая передача не произво-
дит эффекта, если основной договор, ей предшествующий, недейст-
вителен.
Как в Австрии, так и в Германии и во Франции произошло нечто,
трансформировавшее общее законодательное правило. В Англии
происходит нечто, устраняющее применение общих декламаторских
правил.
10 Кто полагал бы, что иск об обратном истребовании, предоставляемый в случае
ошибки, является чисто личным, должен был бы прийти к выводу, что передача явля-
ется абстрактной, как в Германии.
’ Имеется в виду constitutum possessorium (см. выше, II, применительно к ius com-
mune). - Прим. пер.
Р. Сакко
То, что эти трансформации не отвечали абсолютной и настоя-
тельной необходимости, явствует из следующих обстоятельств.
В Голландии, Швейцарии и Турции действует система двойного
реквизита, как в Австрии; и, так же как и в Австрии, в Швейцарии
платеж недолжного, сделанный без ошибки, считается перенося-
щим собственность; в Голландии и Турции, напротив, толкование
отвергает это решение, поскольку считает его находящимся в проти-
воречии с правилом, подчиняющим отчуждение титулу.
В Италии правовые источники отзвучивают французские реше-
ния, но интерпретатор отказывается отступать от реквизита титула,
если не считать очень скромных уступок, сделанных в области руч-
ного дарения и натурального обязательства.
Формулировки английских определений не учитывают правила,
свойственного [реально] применяемому праву.
Если имела место delivery , но отсутствует договор, который бы ее
обосновывал, мы будем иметь случай, не предусмотренный ранее
упоминавшимся Sale of Goods Act. Вопрос мог считаться неопреде-
ленным до 1913 г. — даты, когда дело Stock v. Wilson было решено в
том смысле, что delivery, сопровождаемая намерением перенести
собственность, влечет приобретение собственности, даже если осу-
ществлена под влиянием заблуждения тем, кто ошибочно считал
себя обязанным к передаче11. В этом случае tradens подал иск о «con-
version» (иск, предъявляемый против того, кто случайно оказывается
владельцем вещи, не имея на это титула) и на возражение противной
стороны, ссылавшейся в качестве титула на delivery, ответил, что delivery
создает, но не обосновывает владение, а значит, не является «title»"’.
____________________________________ Аг
’ Передача (англ.). — Прим. пер.
11 Stock V. Wilson, 1913, 2 К. В. 235, 146; Cheshire G. С., Fifoot С. Н. Cases in the law of
Contract. 1977.
Здесь имеет второстепенное значение вопрос, касающийся природы английской
собственности на движимое имущество, которую можно рассматривать как абсолют-
ную или относительную в зависимости от того, считается ли, что в судебном процессе
ведется спор относительно абсолютного или относительного значения титула (об
этом см.: FerreriS. Op. cit. Р. 151 ss. - в отношении периода, в который было разреше-
но [дело] Stock V. Wilson, и настоящего времени).
Рядом с собственностью, о которой мы говорим, может, затем, располагаться eq-
uitable interest третьего субъекта; но в данный момент этим можно пренебречь (под-
робнее см. ниже, сн. 13. — Прим. пер ).
“ Титул, основание (англ.). - Прим. пер.
172
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
Судья отклонил иск, сказав, что delivery создает title в пользу того, кто
получает вещь12.
Последовательно можно утверждать, что в Англии известна как
система, основывающаяся на договоре, как в Италии, так и система,
основывающаяся на передаче с намерением перенести собствен-
ность (независимо от мотива передачи), как в Германии. Тот, кто
подчинен английскому правилу, может выбирать между двумя сис-
темами, равно как и тот, кто подчинен правилу французскому; но
представляется, что delivery в Англии имеет более широкую сферу,
чем французская remise*, поскольку действует также в случае ошибки
относительно titulus. Остается добавить, что переход права собствен-
ности «во всех отношениях»’’ всегда связывается с реквизитом deliv-
ery (как в Германии).
VI. Графическое представление данных
Мы полагаем возможным предложить графическое изображение
до сих пор описывавшихся данных.
Действительно, правило, рассматривающее в качестве достаточ-
ной и необходимой передачу, имеет общий элемент с правилом, ко-
торое требует как modus, так и титул, и имеет общий элемент с прави-
лом, оставляющим [сторонам] свободу сделать выбор или в пользу
передачи, или в пользу договора.
Правило, требующее кумуляции основания и способа, имеет об-
щий элемент с правилом, требующим лишь титул, и с правилом, тре-
бующим только modus.
Правило, требующее только титул, имеет общий элемент с прави-
лом, требующим титул и modus, и с правилом альтернативы.
Правило альтернативы имеет что-то общее с правилом, требую-
щим только титул, и с правилом, которое требует только modus.
Напротив, правило кумуляции противоположно правилу альтер-
нативы, а правило modus’ а противоположно правилу титула.
Различные решения могут, следовательно, быть обозначены по
окружности. Если на крайнем Севере мы поместим правило о доста-
точности абстрактной передачи (modus, М), то на Юге обнаружим
правило о каузальном соглашении (titulus, или Т), на Западе - альтер-
12 Естественно, tradens сможет предъявить другой иск для того, чтобы добиться
«restitution». Об абсолютности значения титула см. ссылки в сн. 11.
' Передача (фр.). - Прим. пер.
" «То all purposes» - см. выше, IV, в конце. - Прим. пер.
173
Р. Сакко
нативное решение (или А), а на Востоке — решение, опирающееся на
кумуляцию titulus + modus (или С).
Точка Е, промежуточная между М и С, может представлять систе-
му, требующую в качестве общего принципа кумуляцию, но при-
знающую достаточность полуабстракгной передачи (т. е. совершен-
ной при осознании того, что объективная кауза отсутствует). Точка I,
промежуточная между Т и А, может представлять систему, в качестве
общего принципа требующую основание, но признающую равным
образом достаточность полуабстракгной передачи.
В нашу диаграмму могут быть помещены и другие данные. Пози-
ция V, равноудаленная от всех до сих пор встречавшихся, а следова-
тельно, [находящаяся] в центре окружности, может быть занята теми
декламаторскими теоретическими высказываниями, которые указы-
вают на волю в чистом виде как элемент, определяющий переход пра-
ва собственности.
Наша схема примет поэтому следующий вид: . .
Система, соответствующая [законодательным] формулировкам, ис-
пользуемым в Германии, оказывается расположенной под буквой М;
соответствующая австрийским формулам находится под буквой С;
соответствующая формулам французским находится под буквой Т.
Английская система требует формулировки типа А.
Декламация, обнаруживающаяся повсюду, но лишенная всякого
практического значения, отвечает типу V.
Но формулы или формулировки, о которых мы говорим, являются
автономными по отношению к реальности, происходящей из [реаль-
но] действующих правил. Итак, необходимо, чтобы мы обратились к
этим диссоциациям.
174
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
VII. Диссоциации (в частности доктринальные квалификации)
История забавляется, постоянно подменяя одну систему другой.
Решение ius commune смогло приспособиться к большому количеству
вариантов, след которых мы находим в шотландской, австрийской,
аргентинской и других системах.
Трансформации систем обычно происходят следуя начерченной
нами окружности: иногда движение идет по часовой стрелке (от ius
commune к Code Napoldon); иногда против (от ius commune к BGB). Но
в данный момент наш интерес ограничивается современной истори-
ей. И диссоциации, которые мы рассмотрим, являются диссоциация-
ми, существующими синхронно в пределах того или иного правопо-
рядка и обязанными множественности формантов, составляющих
этот правопорядок: это диссоциации, например, между законом и
[реально] применяемым правом или диссоциации между операцион-
ными правилами и представлениями (которые имеют юристы рас-
сматриваемой страны) об этих операционных правилах.
Компаративист стремится к тому, чтобы выяснить, следуют ли
эти диссоциации предвидимым и рационально объяснимым на-
правлениям.
Обнаруживаются три противоположности, которые мы считаем
интересными: {закон* применяемое право}, {право* знание о пра-
ве}, {ситуация, которую закон рассматривает как нормальную, * со-
циологически нормальная ситуация}. Эти три противоположности
дают место диссоциациям во Франции, Германии, Нидерландах,
Швейцарии, Венгрии, Англии.
Во Франции собственно законодательная система связывается с
разновидностью системы Т, состоящей в установлении зависимости
перехода [собственности] от воли [лица] связать себя обязательством
(единственное исключение имеет место в сфере дарений). Доктрина,
напротив, видит эту систему, как если бы она исходила из совершен-
ной симметрии между договорной волей и ее эффектом; она видит в
этой воле, направленной на отчуждение и приобретение, единствен-
ный элемент транслятивного договора. [Реально] применяемое право
ставит рядом с договором как способом перехода собственности ква-
зиабстрактную передачу. Кажется, что доктрина игнорирует эту дис-
социацию.
Диссоциации происходят, следовательно, в двух направлениях:
от закона к практике смещение идет в направлении Т -> I; от закона
175
Р. Сакко
(как [реально] применяемого права) к знаниям, которые француз-
ский юрист имеет о своем праве, смещение идет в направлении I -»Т
иТ-V.
История являет нам ситуации, в которых нестабильность договор-
ной модели (Т) обязана смещениям в пользу системы кумуляции (С).
В Италии [периода действия] Гражданского кодекса 1865 г. сосу-
ществовали две тенденции [среди] интерпретаторов: 1) следовать
французам в их движении к системе альтернативы; 2) вернуться к
прошлому и задерживать переход собственности до момента передачи
(режим кумуляции).
В России [периода действия] Свода законов законодательное ре-
шение французского типа, основывавшееся на модели Т, было сме-
щено интерпретаторами к режиму С. ГК РСФСР 1922 г., основывав-
шийся на модели Т, был заменен Основами [гражданского законода-
тельства] СССР 1961 г., которые под давлением интерпретаторов
окончательно вернулись к модели кумуляции.
В Австрии система, находящаяся на полпути между режимом ку-
муляции и режимом абстракции (и располагающаяся в точке Е),
смогла дать место [одним] доктринальным формулировкам, бази-
рующимся на режиме С, а другим — базирующимся на режиме М.
Обычно и здесь движение просвещенного происхождения идет в на-
правлении менее размытых решений.
В Англии задействованы все механизмы перехода [собственности].
Собственность переходит альтернативно в силу договора (эквива-
лентного titulus общего права) или в силу передачи (эквивалентной
modus общего права), но юристы считают, что описывают эту систему
правильно, связывая приобретение исключительным образом с дого-
вором, а иногда даже говорят о чистой воле (А -»Т -»V).
В романистических странах режим абстракции дает место доста-
точно важным диссоциациям. Швейцарские и нидерландские ин-
терпретаторы при молчании своих кодексов избрали каузальность
(соответственно Е и С) без необходимости производить подлинную
диссоциацию. Интерпретаторы ГДР гораздо ранее принятия ZGB*
заменили буквальный смысл предписаний BGB принципом куму-
ляции (М -> С).
Германия стойка в своих позициях, верных абстрактной передаче.
Но кажется, что законодательные тексты подвергаются напору двух
' Zivilgesetzbuch (нем.) - Гражданский кодекс (в ГДР). — Прим. пер.
176
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
тенденций, ориентированных на введение определенных форм прак-
тики, которые кодекс, быть может, сделал возможными, но которые
он определенно не предусмотрел: практика, сделавшая передачу кау-
зальной (подчинив ее эффект посредством условия* действительности
обязательственного договора) (М -»С), и практика, делающая переда-
чу бесполезной, поскольку заменяет ее установлением владения, под-
разумеваемым в соглашении по изменению собственности (М -» V).
Если бы две системы должны были кумулироваться и комбиниро-
ваться, немецкая система стала бы идентичной системе Т (М -»V -»Т;
М-С-Т).
В системах, которые для перехода собственности требуют titulus и
modus, отношение, существующее между одним и другим элементом,
составляет предмет изменчивых дефиниций.
Австрийцы могли полагать одно время, что переход собственности
вызывается — на одном и том же уровне — отчуждательным договором
и передачей, а в настоящее время предпочитают думать, что переход
собственности вызывается отчуждательным договором (т. е. соглаше-
нием между отчуждателем и приобретателем, заключенным в момент
передачи) и что договор, порождающий обязательство, является кау-
зой отчуждательного договора.
Швейцарцы предпочитают подводить переход собственности под
соглашение, которое стороны заключили в момент [совершения] обя-
зательственного договора. Что касается передачи, то она, [по их мне-
нию,] является не договором, а материальным актом.
Социалистические [юристы] (советские, венгерские, немецкие
из ГДР) следовали этому направлению с большей решительностью.
Они представляли договор как подлинную каузу” перехода [собст-
венности] и сводили передачу к указанию момента этого перехода.
Нелегко сказать, соответствуют ли эти различающиеся кон-
цепции специфике различных позитивных систем или же зависят
просто от систематик, предпочитаемых теоретиками различных
стран (что было бы равнозначно бесполезному умножению квали-
фикаций).
’ То есть условия о том, что абстрактный вещный договор о переходе собственно-
сти (который автор рассматривает как субъективный элемент передачи) является
действительным и переносит право собственности лишь при условии действительно-
сти обязательственного договора. — Прим. пер.
” В смысле причины. - Прим. пер.
vn
Р. Сакко
Если передача, не опирающаяся на существовавшее до нее обяза-
тельство, переносит собственность, эта фраза еще не представляется
теоретикам достаточным объяснением. Она им видится скорее как
некое эмпирическое суждение, которое нуждается в соответствую-
щих квалификациях для того, чтобы быть объясненным с точки зре-
ния догматической. Поиск такой квалификации может привести к
многочисленным результатам.
Иногда проблему квалификаций решает идея абстракции: пере-
дача есть акт, достаточный самому себе, поскольку он абстрактен.
Мы видели, что благородная доктрина, такая как савиньианская,
связала это решение с немецким правом. Второе объяснение осно-
вывается на дарении: если отчуждатель передал вещь, не будучи обя-
занным делать это и не считая ошибочно себя обязанным, он желал
одарить. В английском праве это объяснение имеет характер, так
сказать, официальный; оно имело последователей в Австрии; в пре-
делах, в которых это позволяет французская система, оно не оспари-
вается во Франции; наконец, оно используется (но альтернативно с
другими объяснениями) в Швейцарии. Третье объяснение базирует-
ся на ничтожности актов и на возможности конвалидировать их:
если кто-либо передает вещь, не будучи обязанным к этому, это оз-
начает, что передавшая сторона имела намерение конвалидировать
акт; данное объяснение господствует в Аргентине. И снова одному
лишь феномену корреспондируют три различных доктринальных
объяснения.
Можно констатировать, что и здесь правовая доктрина упустила
возможность.
Она могла бы выработать понятийные категории, способные пре-
одолеть границы правовых систем. Она же делает совершенно обрат-
ное: она добавляет границы квалификаций и объяснений к границам
операционных правил.
Кроме того, она систематически благоприятствует некоторым об-
щим дефинициям, отражающим правила высокой степени обобщен-
ности (правила М, С, Т, А, если даже не правило V, извлеченное из
рационального права).
На сравнительном методе лежат специфические задачи. В качестве
отправного пункта он должен иметь операционное правило, начиная
с правила более ограниченной сферы [действия]. Затем мало-помалу
он может восходить к обобщениям и общим правилам.
178
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
VIII. Переход собственности и отдельные элементы
ПРАВОВОГО ПОЛОЖЕНИЯ СОБСТВЕННИКА
До сих пор мы говорили так, как если бы понятие «переход собст-
венности» имело точное значение: самое большее, что мы отметили,
это то, что английская статутная’ норма различает переход собствен-
ности «между сторонами» и переход собственности «во всех отноше-
ниях». Но мы не поставили под сомнение, что переход собственности
имеет единое содержание.
Данная позиция была бы безупречной, лишь если бы все элементы
правового положения собственника переходили от отчуждателя к
приобретателю одновременно.
Среди элементов правового положения собственника упомянем:
— правомочие требовать [передачи] владения вещью или ее держа-
ния от противоположной стороны
— и от третьих лиц, удерживающих ее без титула;
— правомочие распоряжаться вещью в пользу третьих лиц; >
— приобретение плодов;
— риск гибели вещи;
— предназначенность вещи служить общей гарантией по долгам
собственника";
— ответственность за ущерб, причиненный вещью третьим ли-
цам;
— ит. д. ит. п.
Необходимо, следовательно, рассмотреть, переносятся ли эти раз-
личные элементы одновременно или нет.
Во всяком правопорядке правомочие требовать [передачи] владе-
ния от другой стороны принадлежит покупателю, не находящемуся в
просрочке по уплате цены, с момента [заключения] договора. Если
договор перенес собственность, это вытекает из того факта, что поку-
патель является собственником. В противном случае это вытекает из
обязательства продавца. Иски обозначены различным образом, но
последствия аналогичны.
Если же покупатель находится в просрочке по уплате, состоявшее-
ся приобретение собственности не дает ему защиты от right of stoppage
’ То есть законодательная. - Прим. пер. • . ...
" В том смысле, что лицо отвечает по своим долгам всем принадлежащим ему
имуществом. - Прим. пер.
179
Р. Сакко
in transitu , или от ius retentionis", или от eccezione di inadempimento"
другой стороны.
Право покупателя требовать выдачи вещи продавца не приобрета-
ется, следовательно, в момент приобретения права собственности.
Покупатель должен был бы иметь право добиваться [выдачи] вещи
от третьих лиц, поскольку (и лишь поскольку) он стал собственником.
Но существуют многочисленные исключения. В Англии покупатель,
став собственником, не может судиться in conversion и in detinue"*’, ес-
ли он не имеет еще права владеть. Думается, что в Венгрии покупа-
тель (еще не собственник) может предъявлять иск о виндикации.
В Германии покупатель (не собственник) может судиться против
третьего лица (по крайней мере, если [оно] недобросовестно) путем
иска о деликтной ответственности за [злой] умысел, к которому будет
применяться принцип возмещения в натуре (§ 826 BGB).
В некоторых странах, далее, возврат вещи вверяется одному иску,
называемому петиторным, и другому, называемому владельческим:
один реагирует на беститульное владение третьего лица, другой — на
произвольное завладение вещью третьим лицом. Правомочие предъя-
вить владельческий иск переходит лишь с передачей [вещи]. С точки
зрения номиналистских классификаций’’”’ это правомочие не рас-
сматривается в качестве прерогативы собственника, поскольку оно
предоставлено владельцу. Но остается фактом, что покупатель-
собственник, еще не получивший вещи, является обладателем права
собственности, не сопровождаемого владельческой защитой, и что
поэтому он лишен одной из прерогатив, связанной с присвоенносгью
вещи лицом. Мы находим это разъединение между правом собствен-
ности покупателя и правом иска в Италии; не находим его в Герма-
нии, где покупатель, как правило, становится владельцем и собствен-
ником в один момент; не находим его во Франции, где не существует
владельческих исков в отношении движимых вещей. В Италии, Гер-
мании, Австрии мы обнаруживаем также, что передача, не сопровож-
‘ Право приостановления (англ.) при переходе (лат.) - право продавца на приос-
тановление передачи товара покупателю, не оплатившему этот товар. — Прим. пер.
“ Право удержания (лат.). - Прим. пер.
Возражение (эксцепция) о неисполнении (ит.). — Прим. пер.
Путем иска из неправомерного присвоения (in conversion) и иска из неправо-
мерного удержания (in detinue) чужой движимой вещи (англ.). - Прим. пер.
.....То есть классификаций, имеющих своим основанием (формальное) наимено-
вание соответствующих исков. - Прим. пер.
180
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
даемая каким-либо титулом, переносит на accipiens владение а сле-
довательно. правомочие предъявлять владельческие иски ставя его
таким образом в ситуацию присвоенности, которая не называется
собственностью, но сходна с ней (в этих пределах также и в Италии
действует критерий М). Это уменьшает разницу между правилом
подчиняющим переход собственности передаче, и правилом проти-
воположным.
В Англии и Соединенных Штатах то, что мы называем перехо-
дом собственности, касается лишь присвоенности, предусмотрен-
ной common law, которой (по крайней мере, в сфере недвижимости)
может противопоставляться equitable interest*’ (особенно в силу trust),
рассматриваемый common lawyers в качестве формы собственнической
присвоенности и переходящий (в системе equity. — Пер.) на основе
совершенно иных процедур.
Право покупателя добиваться выдачи вещи от третьего лица не
всегда, следовательно, зависит от качества собственника.
Во многих правопорядках передача переносит собственность,
даже если отсутствует titulus. Это создает контраст с правопорядка-
ми, в которых переход собственности предполагает (в дополнение к
передаче или без необходимости в ней) действительный каузальный
договор. Теперь, впрочем, настал момент вспомнить, что собствен-
ность, приобретенная без titulus, может идти нога в ногу с реститу-
торным обязательством (основанным на правилах об истребовании
[платежа] недолжного или о неосновательном обогащении) и что
конструкция собственности, сопровождаемой реституторным обяза-
тельством, может быть весьма отличной от конструкции нормаль-
ной собственности. Ибо обязательство возвратить индивидуально-
определенную вещь может обусловливать определенную защиту
против третьих лиц, в том смысле, что третье лицо, безвозмездно
получающее право собственности на вещь от собственника, обязан-
ного к возврату [этой вещи], может быть обязанным (по отношению
к кредитору, имеющему право на возврат) в силу принципов об
обогащении; и то же третье лицо, если оно злонамеренно приобре-
тает право собственности на вещь у собственника, обязанного к [ее]
возврату, может подлежать внедоговорной ответственности (перед
кредитором). Мы находим эту двойную защиту в Германии, ех § 812
' Получателя (лат.). - Прим. пер.
" Букв.: справедливый интерес (англ.). Подробнее см. ниже, сн. 13. - Прим. пер.
181
Р. Сакко
и 82613: там защита приобретает особую интенсивность, поскольку
ответственное третье лицо обязано к возмещению в натуре (а имен-
но к переносу [собственности] и выдаче [вещи] в пользу правообла-
дателя). В других странах кредитор управомочен посредством
суброгаторного иска осуществлять права, принадлежащие должнику
в отношении третьих лиц (art. 1166 Code Napoldon, art. 2900 с.с.’).
В итоге в силу специальных правил, относящихся к реституторному
обязательству, противоположность между приобретением права
собственности (которому сопутствует реституторное обязательство)
и неприобретением права собственности может оказаться весьма
условной.
Продавец должен был бы быть лишен возможности отчуждать
вещь третьему лицу в тех странах, в которых продажа переносит право
собственности на покупателя, и должен был бы иметь возможность
отчуждать [вещь] третьему лицу (при сохранении договорной ответст-
венности перед покупателем) в тех странах, в которых, несмотря на
продажу, он остается собственником.
В действительности же во всех рассматриваемых странах дела об-
стоят по-иному.
Даже продавец, утративший собственность, может отчуждать
третьему лицу, если он передает ему вещь и если третье лицо добросо-
вестно: так происходит во Франции и в Италии благодаря принципу
«владение равнозначно титулу» (art. 1141 Code civil, art. 1155 c.c.); так
происходит в Англии благодаря презумпции о том, что нечестный
продавец действовал по поручению покупателя; так происходит в
Луизиане, поскольку продажа производит эффект только «между сто-
ронами». Все происходит, следовательно, как и в странах, в которых
собственность переходит лишь в момент передачи.
И наоборот, продавцу, не утратившему права собственности, не
всегда удается эффективно произвести отчуждение вещи третьему
13 Это отмечает важную точку соприкосновения между немецкой системой и сис-
темой английской. В английской системе промиссарий (т. е. лицо, получившее обе-
щание, кредитор. - Прим, пер.) недвижимого имущества, еще не являющийся собст-
венником, приобретает equitable interest, который обеспечивает ему защиту против
третьего лица, приобретающего безвозмездно или недобросовестно. В [основном]
тексте мы не говорим об этом, поскольку, как мы видели, это расщепление между
договором и актом приобретения имеет тенденцию к исчезновению за пределами
сферы недвижимости; и представляется, что в любом случае в сфере движимого иму-
щества промиссарий не приобретает equitable собственности на вещь.
* Codice civile (ит.) - действующий итальянский ГК 1942 г. - Прим. пер.
182
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
лицу, осведомленному о первой продаже. В Венгрии, например
вторая продажа была бы ничтожной, поскольку противна boni mores'.
В Германии третье лицо, действовавшее злонамеренно, было бы под-
вержено иску о деликтной ответственности, предъявленному первым
покупателем, и в силу принципа возмещения в натуре было бы при-
суждено к выдаче [вещи] в пользу первого покупателя.
Ius disponendt' не является, таким образом, исключительной атри-
буцией собственника.
Риск гибели вещи мог бы лежать на собственнике (res perit
domino'"). Не является абсурдным гипотезировать системы, в которых
он лежит на владельце (хранящем вещь) или на покупателе (casum
sentit creditor'"').
Действительно, встречаются системы, в которых риск лежит на
покупателе-собственнике, хотя бы и не являющемся владельцем
(франко-итальянское решение, art. 1182 Code Napoleon, art. 1465
итальянского c.c.; sec. 30 ss. Sale of Goods Act), и системы, в которых
покупатель не будет претерпевать риска, если только не тогда, когда
получит— вместе с передачей— право собственности на вещь
(§ 446 ss. BGB, § 1048 ABGB и т. д.). Но в Голландии и Швейцарии
переход риска происходит с момента [заключения] договора, не до-
жидаясь перехода собственности; а согласно Венской конвенции
(Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи това-
ров 1980 г., ст. 69), как ранее в соответствии с Единообразным зако-
ном о международной купле-продаже, риски переходят с передачей,
хотя бы собственность и перепита до этого в силу соглашения.
Другие симметрии обнаруживаются, если перейти в область про-
тивопоставимости кредиторам продавца [факта] приобретения [права
собственности] в силу соглашения, противопоставимости кредиторам
покупателя [факта] сохранения [за продавцом] права собственности,
противопоставимости кредиторам покупателя [факта] расторжения
[договора] вследствие [его] неисполнения и т. д.
К каким выводам подталкивают нас все эти исследования?
Мы констатируем, что синтетические и концептуалистские суж-
дения «собственность переходит в тот или в этот момент» рискуют
исказить правило, содержащееся в данном правопорядке. В различ-
’ Добрым нравам (лат.). - Прим. пер.
" Право распоряжения (лат.). - Прим. пер.
Вещь гибнет у собственника (лат.). - Прим. пер.
”” Случай испытывает [на себе] кредитор (лат.). - Прим. пер.
183
Р. Сакко
ных правопорядка они показывают крайние правила во фронталь-
ной оппозиции одно другому, без точек соприкосновения. Сравне-
ние позволяет нам видеть, что знание, которое каждый юрист имеет
о своем собственном правопорядке, деформировано и, чтобы под-
вести каждое национальное право под некую простую и крайнюю
идею, преувеличивает различия, существующие между разными сис-
темами.
Отдельные операционные правила, даже когда они единообразны
в разных правопорядках (пример: защита второго добросовестного
покупателя, получившего владение), получают объяснения и выра-
жаются посредством квалификаций и «догматических конструкций»,
весьма различающихся в разных системах. Это изобилие различаю-
щихся объяснений не подчиняется какой-либо логической или науч-
но неоспоримой необходимости. Более того, ему суждено приводить
к сбоям: поскольку скрыто единообразие решений, оно сбивает с пути
и искажает объекты сравнения.
/ Общая формула отдает предпочтение решению монистическому,
компактному, крайностному («собственность переходит в момент
[достижения] соглашения» или «собственность переходит в момент
передачи»). Специальные правила выделяют решения промежуточ-
ные между двумя крайними и отдают предпочтение им.
Итак, что обнаруживает сравнение, когда разъединяет форманты
правопорядков и изучает их поведение? Оно обнаруживает, что раз-
личные элементарные данные имеют тенденцию располагаться
предвидимым, хотя на первый взгляд и малопонятным образом.
Доктринальные формулы, отражающие способ, которым юрист по-
знает собственную [правовую] систему, являются общими, абст-
рактными, крайностными, по-своему рациональными. Операцион-
ные же правила являются непоследовательными, эмпирическими,
компромиссными, они отвечают подспудным, безотчетным и мало-
известным представлениям, в свою очередь имеющим свою рацио-
нальность.
Формулы, служащие познанию, имеют, затем, тенденцию к бес-
полезному умножению. Явление, которое мы имеем, когда изъявле-
ние воли перенести право собственности на вещь не порождает ис-
кового эффекта, в то время как исполнение этого волеизъявления
посредством передачи дает место необратимым последствиям,
скрывается за пятью теоретическими формулировками, апелли-
рующими: к ручным дарениям, к натуральным обязательствам,
184
Переход права собственности на движимости в свете сравнительного права
к подтверждению ничтожных сделок, к невозможности возврата уп-
лаченного, к абстрактности акта исполнения!
Задачами науки, среди прочего, являются: устранение ложных
классификационных и концептуальных противопоставлений; поиск
точек соприкосновения между различными операционными прави-
лами; наконец, измерение на этой основе отличий, действительно
существующих между разными правовыми моделями.
А. Ю. Зезекало*
ИСПОЛНЕНИЕ ПО ОШИБКЕ !
И ПРОБЛЕМА ПЕРЕХОДА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
I. Природа исполнения. Исполнение недолжного. Titulus et modus
adquirendi. — II. Отдельные случаи ошибочного исполнения,
защита заблуждавшегося и переход права собственности. —
III. Исполнение недолжного в отсутствие ошибки
I. Природа исполнения. Исполнение недолжного.
Titulus et modus adquirendi
Cuius per errorem dati repetitio est...* 1 — гласит старая римская regula.
Что дается по ошибке, может быть истребовано обратно. Справедли-
вость правила едва ли может подвергаться сомнению, и на сегодняш-
ний день ему следует большинство европейских правопорядков. Од-
нако за внешним сходством решения скрываются существенно раз-
личающиеся между собой основания и юридические механизмы
защиты, предоставляемой лицу, уплатившему или передавшему вещь
по ошибке.
Разумеется, основным источником таких различий является мно-
гообразие воззрений на правовые последствия самого неоснователь-
ного предоставления и, в частности, на способность такого действия к
перенесению права собственности в случаях, когда предоставление
заключается в передаче движимой вещи.
С точки зрения правовой природы, любое имущественное предос-
тавление, состоящее в передаче субъективного права, представляет
собой распорядительную сделку. В отличие от обязательственных
сделок, посредством совершения которых создается обязанность пре-
доставить исполнение, совершением распорядительной сделки право
непосредственно переносится, обременяется, изменяется или пре-
' Зезекало Александр Юрьевич, старший преподаватель кафедры гражданского пра-
ва и процесса Хакасского государственного университета им. Н. Ф. Катанова (Аба-
кан), соискатель кафедры гражданского права Томского государственного универси-
тета.
1 Paul. 42 aded., D. 50, 17, 53.
186
Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности
крашается . В случаях, когда имущественное предоставление заклю-
чается в передаче в собственность движимой веши , такая сделка
именуемая традицией (traditio), приобретает двустороний (договор-
ный) характер2 3 * * * * В.
Таким образом, возникновение обязательства, например, по пере-
даче товара в собственность покупателю и переход права собственно-
сти представляются правовыми последствиями двух различных юри-
дических действий. Первое — консенсуальной обязательственной
2 См.: Brox Н., Walker W.-D. Allgemeiner Teil des BGB. 31., neu bearb. Aufl. Koln;
Munchen: Carl Heymanns Verlag, 2007. S. 64. He секрет, что в данной области отечест-
венная цивилистика испытывает ощутимое влияние немецкого права, где вследствие
существования так называемого принципа разделения (Trennungsprinzlp) деление сде-
лок на обязательственные и распорядительные (Verpflichtungs- und Verfugungsgeschafte)
является традиционным.
3 См., напр.: Savigny F. С. System des heutigen romischen Rechts. III. Bd. Berlin, 1840.
§ 140. S. 312. В отечественной литературе последних лет см., напр.: Хаскельберг Б. Л.
Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по дого-
вору// Правоведение. 2000. № 3. С. 126; Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Консенсуаль-
ные и реальные договоры в гражданском праве. Томск: Изд-во Том. ун-та, 2003. С. 87;
Тузов Д. О. Теория недействительности сделок: Опыт российского права в контексте
европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007. С. 350 слл.; он же. Реституция при
недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском
гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 49 слл.; он же. О традиции как вещном дого-
воре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. № 8. С. 55 слл. Убе-
дительные доводы в пользу двустороннего характера сделки передачи приводит Эду-
ард Дженкс, согласно которому передача как переход владения «требует участия по
меньшей мере двух лиц... Неюрист, а нередко и юрист, введенный в заблуждение
внешними обстоятельствами, может предположить, что передача - это односторон-
ний акт. Между тем минутное размышление должно вывести его из заблуждения.
В самом простом возможном случае, когда передача небольшого предмета происхо-
дит за прилавком купца, последний, конечно, протягивает руку, но ее должен протя-
нуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый акт сам по себе есть только предло-
жение передачи предмета... которое может быть отвергнуто... Никакое владение не
может перейти при помощи простого предложения передачи (tender)» (Дженкс Э.
Английское право / Пер. с англ. Л. А. Лунца. М., 1947. С. 308). Противником квали-
фикации распорядительной сделки, а соответственно, и традиции как договора явля-
ется, в частности, В. В. Бердников, который со ссылкой на В. И. Кофмана утвержда-
ет, что «договор - это только такая двусторонняя сделка, которая устанавливает обя-
зательство; традиция же, так как она представляет собой распорядительную сделку,
никакого обязательства не устанавливает, а потому и не является договором» (Берд-
ников В. В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового
положения лица// Законодательство. 2002. № 3. С. 31 сл). Между тем договор, яв-
ляющийся согласно п. 1 ст. 154 ГК двух- или многосторонней сделкой, может быть
направлен не только на установление, но также на изменение или прекращение граж-
данских прав и обязанностей (ст. 153, п. 1 ст. 420 ГК).
187
А. Ю. Зезекало
сделки, второе — распорядительной сделки по передаче вещи, по-
скольку в отечественном праве общим правилом, которое, впрочем,
может быть изменено по соглашению сторон, является возникнове-
ние права собственности у приобретателя веши по договору именно с
момента ее передачи (п. 1 ст. 223 ГК).
Исходя из субъективной направленности имущественного предос-
тавления на исполнение действительно существующего или, как это, в
частности, имеет место в случае с исполнением несуществующего
долга, предполагаемого (мнимого) обязательства, подобные сделки
можно условно обозначить как исполнительные, имея в виду, что речь
при этом идет о распорядительной сделке, совершаемой solvendi causa.
Поскольку в соответствии с приведенным выше правилом в случае
ошибочного исполнения несуществующего обязательства исполнив-
шему должна быть предоставлена правовая защита в виде возможно-
сти обратного требования, то, смотря по тому, считать ли право соб-
ственности перешедшим вследствие совершения исполнительной
сделки (традиции) либо нет, такая защита может заключаться в пре-
доставлении либо кондикционного, либо виндикационного иска.
Как отмечал Генрих Дернбург, один из выдающихся представите-
лей германской пандектистики, выводившей, как известно, правовые
предписания непосредственно из римских источников, платежи4 5
мнимого долга переносили право собственности, так как воля даю-
щего и получающего была направлена на перенесение этого права.
Однако поскольку они не могли достигнуть своей главной цели —
погашения долга, уплатившему (solvens) предоставлялась condictio
indebit?. Условиями такого иска автор называл платеж, направленный
на погашение долга, несуществование этого предполагаемого долга, а
также извинительное заблуждение платящего6.
Таким образом, согласно изложенному, ни отсутствие обязатель-
ства, ни наличие заблуждения относительно существования послед-
него не способны были оказать влияния на действительность самой
традиции, но выступали в качестве условий предоставления уплатив-
4 Под платежом здесь и далее понимается не только уплата денег, но и передача в
собственность иного движимого имущества во исполнение обязательства.
5 Одна из разновидностей особых исков, кондикпий (condictiones), появившихся
во времена легисакционного процесса, которыми в конце республиканского периода
стали пользоваться для требования возврата имушества, приобретенного без доста-
точного основания.
6 См.: Demburg Н. Pandekten. 6., verb. Aufl. 2. Bd. Obligationenrecht. Berlin: Miiller,
1900. S. 379.
188
Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности
тему кондикционного иска. И только предоставляемый при наличии
вышеперечисленных условий кондикционный иск уничтожал как
фактические, так и правовые последствия передачи.
Вопрос о том, насколько такая способность традиции к перене-
сению права собственности независимо от наличия или отсутствия
основания, под которым следует понимать в том числе и наличие
действительного обязательства передать вещь в собственность, берет
свое начало в римском праве, является достаточно дискуссионным.
Во всяком случае, при его рассмотрении необходимо учитывать раз-
личные стадии развития римского правопорядка. К примеру, зако-
ны XII таблиц (VII, 11) содержали ограничение, согласно которому
традиция только в том случае могла перенести право собственности,
если в качестве встречного предоставления была уплачена покупная
цена или предоставлена гарантия платежа7 8.
Достаточно широко представлено в романистике учение о titulus et
modus adquirendi, согласно которому для перенесения права собствен-
ности необходимым условием является сочетание законного основа-
ния (titulus) и способа (modus) приобретения; при этом основание
(titulus) нередко обозначается в литературе как iusta causa tradition^.
К числу таких оснований (titulus) принято относить действительный
договор, обосновывающий переход права собственности9. Таким об-
разом, в общих чертах режим перехода права собственности в рим-
ском праве предстает, с этой позиции, как обосновывающая переход
права собственности действительная каузальная сделка (titulus) плюс
передача (modus).
Сторонники противоположной позиции указывают на то, что от-
сутствие или недействительность сделки, обосновывающей передачу
7 См., напр.: Watson A. Roman Law & Comparative Law. Athens: University of Georgia
Press, 1991. P. 47. Аналогичные ограничения упоминают также: Lang J. J. Lehrbuch des
Justinianisch romischen Rechts zum Gebrauche bei Institutionenvorlesungen. Mainz: Simon
Muller, 1830. S. 163; Holder E. Institutionen des romischen Rechtes. Tubingen: H. Laupp,
1877. S. 99.
8 На необходимость разграничения титула приобретения (justa causa adquirendi) и
самого приобретения, т. е. modus adquirendi, прямо указывает Мюленбрух (см.:
Milhlenbruch С. F. Lehrbuch der Institutionen des romischen Rechts. 2. verb, und verm.
Aufl. Halle: C. A. Schwetschke und Sohn, 1847. S. 160). Ланг в качестве одного из усло-
вий приобретения права собственности посредством традиции называет «намерение
традента перенести право собственности, которое должно выражаться посредством
[юридического] факта (justa causa)» (см.: LangJ. J. Op. cit. S. 163).
9 См. об этом: Sacco R. Introduzione al diritto comparato. 5a ed. Torino, 2004. C. 107,
passim.
189
А. Ю. Зезекало
права собственности, не охватываются намерением сторон перенести
право собственности и не способны оказать влияния на правовой
эффект традиции, заключающийся в пересении этого права10.
Несмотря на отсутствие в литературе единой точки зрения по во-
просу об абстрактности римской традиции11, т. е. независимости ее
юридического эффекта от наличия правового основания, именно та-
кая модель правового регулирования, будучи поддержанной и всесто-
ронне развитой германской пандектистикой12, была реализована в
немецком праве и нашла окончательное законодательное закрепле-
ние с принятием Германского гражданского уложения (BGB).
В соответствии с так называемым принципом абстракции (Abstrak-
tionsprinzip) «отсутствие или ничтожность каузальной сделки, как пра-
вило, не затрагивает действительности абстрактной сделки, совер-
шаемой во исполнение каузальной сделки»13. На сегодняшний день
данный принцип выводится из содержания § 929 BGB, в соответствии
с которым для передачи права собственности на движимую вещь не-
обходимо, чтобы собственник передал вещь приобретателю и оба бы-
ли согласны с тем, что должно перейти право собственности14. Заме-
тим, что в данном параграфе не упоминается о каузальной консенсу-
альной сделке как основании сделки с вещно-правовым эффектом.
Именно это имеет решающее значение для того, чтобы сделать вывод
об абстрактности последней. Непосредственным ее эффектом являет-
ся переход права собственности вне всякой связи с наличием или от-
сутствием обязательства, на такой переход направленного. Приняв-
10 См.: Schweppe A. Das romische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung. 2. Bd.
Dingliches Recht. Gottingen: Vandenhoeck und Ruprecht. 1828, S. 82. В то же время автор
не отрицает необходимость наличия justa causa praecedens, которую он полагает не-
верным отождествлять с titulus и под которой предлагает понимать намерение сторон
перенести право собственности (ibid. S. 81). В аналогичном смысле упоминание о
iusta traditionis causa см.: Backing Е. Institutionen des romischen Civilrechts. 2. verb. Ausg.
Bonn: Max Cohen und Sohn, 1862. S. 90.
11 Многие авторы отмечали, что абстрактность римской традиции выводится ее
сторонниками из конкретного решения, объясняющегося индивидуальностью случая
и идущего вразрез с остальной практикой (см., напр.: Нечаев В. Теория договора//
Юридический вестник. 1888, октябрь. Т. XXIX. Кн. 2. С. 264).
12 См., напр.: Strempel G. L. Uber die justa causa bei der Tradition: Versuch eines
Beitrages zur Lehre des Eigenthums-Vertrages nach rom. Rechte. Wismar und Lubwigsluft:
Hinstorft, 1856.
13 BroxH., Walker W.-D. Op. cit. S. 70.
14 § 929 BGB: «Zur Ubertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist
erforderlich, dass der Eigentiimer die Sache dem Erwerber ubeigibt und beide dariiber einig
sind, dass das Eigentum ubetgehen soli».
190
Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности
ший вещь приобретает право собственности на нее даже при возмож-
ных пороках или вообще в отсутствие обязательственной сделки, а
траденту остается защищаться кондикционным иском о возврате не-
основательно перешедшего права собственности, а вместе с ним и са-
мого имущества. Равным образом никакого значения для перехода
права собственности не имеет и заблуждение платящего относительно
существования долга, которое выступает лишь в качестве одного из
условий возникновения права на кондикционный иск.
Прямо противоположная модель реализована во французском
Code Napoleon, в силу прямого указания ст. 1138 которого для пере-
хода права собственности традиция не является необходимой. Ана-
логичным образом ст. 1321 Гражданского кодекса Италии 1942 г.
предусматривает, что договор может производить помимо обяза-
тельственного вещный эффект, а в ст. 1376 уточняет, что «собствен-
ность... переходит... вследствие законно выраженного соглашения».
Иными словами, в части зародившегося в римском праве и полу-
чившего дальнейшую разработку в средневековом ius commune раз-
граничения между основанием (titulus') и способом (modus) приобре-
тения права собственности законодательства этой группы отдают
явное предпочтение первому элементу.
Что касается отечественного гражданского права, то из правила
п. 1 ст. 223 ГК, в силу которого право собственности у приобретателя
веши по договору возникает с момента ее передачи, если иное не пре-
дусмотрено законом или договором, следует, что действующий ГК так
же, как римское право и средневековое ius commune, придерживается
системы, требующей для перенесения права собственности действи-
тельный обязательственный договор (titulus) и передачу (modus). Вме-
сте с тем в отличие от немецкого права, в котором средневековая
формула titulus et modus adquirendi была в сущности преодолена
(в пользу преобладающего значения modus) формированием и окон-
чательным закреплением принципа абстракции, отечественный зако-
нодатель придерживается иного подхода, который можно назвать
принципом каузальной традиции. В силу указанного принципа дейст-
вительность традиции напрямую связана с наличием или отсутстви-
ем, действительностью или недействительностью обязательственной
сделки-основания15.
15 Противоположной точки зрения, согласно которой любая распорядительная сделка
(и в первую очередь традиция) является абстрактной, придерживается В. В. Бердников
(см.: Бердников В. В. Указ. соч.).
191
А. Ю. Зезекало
II. Отдельные случаи ошибочного исполнения,
ЗАЩИТА ЗАБЛУЖДАВШЕГОСЯ И ПЕРЕХОД ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
Поскольку исполнительная сделка предполагает существование
обязательства, на прекращение которого она направлена (causa
solvendi), в случае его отсутствия такая сделка, в условиях системы
каузальной традиции, лишается своего основания и потому должна
рассматриваться как ничтожная ввиду отсутствия causa. Именно ни-
чтожность исполнительной традиции может служить основанием для
отказа в признании за ней правовых последствий в виде перехода пра-
ва собственности к получателю (accipiens), а значит, и основанием для
предоставления исполнившему правовой защиты.
Какова же правовая природа предоставляемой защиты? С учетом
широты охвата ст. 1103 ГК можно утверждать, что к отношениям сто-
рон подлежат применению правила гл. 60 ГК «Обязательства вследст-
вие неосновательного обогащения». В соответствии со ст. 1102 ГК
лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами
или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобре-
татель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить по-
следнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущест-
во (неосновательное обогащение), за исключением случаев, преду-
смотренных ст. 1109 ГК. Таким образом, на первый взгляд можно
прийти к выводу, что уплатившему предоставляется кондикционный
иск. Вместе с тем с учетом сказанного выше о ничтожности сделки по
перенесению права собственности, совершенной во исполнение не-
существующего обязательства, представляется вполне обоснованным
'' вопрос о вероятности конкуренции исков (виндикационного и кон-
дикционного), а следовательно, и о безупречности положений дейст-
вующего ГК в части регулирования обязательств вследствие неосно-
вательного обогащения.
Известно, что в качестве одного из непременных условий кондик-
ционного иска наряду с отсутствием законного основания для приоб-
ретения (сбережения) имущества в литературе называется факт обо-
гащения, т. е. приращения имущественной сферы приобретателя16.
16 См., напр.: Gliick С. F., v. Ausfiihrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld: ein
Commentar. 13. Bd. 1. Abt. Erlangen: Palm, 1811. S. 75. В отечественной литературе см.,
напр.: Рясенцев В. А. Обязательства из так называемого неосновательного обогащения
в советском гражданском праве// Учен. зап. МГУ. Вып. 144. Кн. 3. М., 1949. С. 89;
Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогаще-
192
Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности
И если последнее бесспорно имеет место в условиях действия герман-
ского принципа абстракции, где распорядительная сделка наделяется
безусловным действием по перенесению права собственности, то в
отечественном праве ничтожность исполнительной сделки свидетель-
ствует о невозможности производства ею транслятивного эффекта, а
следовательно, и возникновения у приобретателя вследствие совер-
шения такой сделки права собственности.
Возникновение при таких обстоятельствах у исполнившего права
на кондикционный иск возможно, пожалуй, лишь в случае смешения
вещей, иной утраты вещью индивидуальных признаков, ее потребле-
ния, отчуждения третьему лицу, приобретшему на нее право, когда
виндикация невозможна, а на стороне получателя следует констати-
ровать обогащение, в том числе вследствие приобретения им права
собственности, однако не в силу распорядительной сделки-передачи,
которая ничтожна, а в силу самого факта утраты вещью индивидуаль-
ных признаков. В иных же случаях, при сохранении вещи в натуре у
получателя, защита имущественных прав исполнившего вполне осу-
ществима при помощи виндикационного иска. Иной подход угрожает
устранением всяких границ, обособляющих обязательства из неосно-
вательного обогащения в качестве самостоятельного правового ин-
ститута (да и о каком обогащении может идти речь, если «обогатив-
шийся» так и не стал собственником истребуемой вещи?!).
Как уже было отмечено, одним из решающих условий предостав-
ления исполнившему защиты в виде права обратного истребования
(посредством кондикционного или виндикационного иска) является
отсутствие обязательства совершить имущественное предоставление,
выступающего в качестве законного основания (titulus) соответст-
вующих распорядительных действий, необходимого для их действи-
тельности.
Ulp. 43 ad Sab., D. 12, 7, 1,3:
Constat id demum posse condici
alicui, quod uel non ex iusta
causa ad eum peruenit uel redit
ad non iustam causam.
Известно, что лишь то может быть
истребовано путем кондикции от ко-
го-либо, что или поступило к нему не
по правомерному основанию, или пе-
решло для неправомерной цели.
ния. М.: Госюриздат, 1951. С. 211, 232 сл.; Толстой Ю. К. Обязательства из неоснова-
тельного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера
действия) // Вестник Ленингр. ун-та. 1975. № 3. С. 136 слл.
193
А. Ю. Зезекало
Аналогичным образом следует квалифицировать и случаи, когда
долг, хотя и основанный на действительном обязательстве, уплачива-
ется не тому лицу (субъективно недолжное), ибо в отношениях между
исполнившим и получателем законного основания для совершения
исполнительной сделки равным образом не существует17.
Paul. 17 ad Plaut., D. 12, 6, 65,
9: Indebitum est non tantum,
quod omnino non debetur, sed et
quod alii debetur, si alii soluatur,
aut si id quod alius debebat alius
quasi ipse debeat soluat.
Недолжное— это не только то, что
вообще не причитается, но и то, что
причитается одному, если оно испол-
няется другому, либо если то, что был
должен один, исполнит другой, как
если бы он сам был должен.
Между тем отдельные случаи ошибочного исполнения могут иметь
свои особенности, а следовательно, влечь различные правовые по-
следствия.
Так, возможны случаи, когда само обязательство совершить пре-
доставление существует, однако в силу тех или иных обстоятельств
лишено исковой защиты18 *. Иными словами, несмотря на то, что име-
ется юридически действительная obligatio, у кредитора тем не менее
отсутствует возможность осуществить свое притязание в исковом
порядке, поскольку оно лишено actio. Вангеров приводит в связи
с этим пример с денежным займом подвластного, когда требованию
кредитора противопоставлялась exceptio senatusconsuiti Macedonian^.
В подобных случаях принято говорить о наличии так называемого
натурального обязательства. Во всех случаях этого рода, по словам
И. А. Покровского, «есть “долг” (Schuld), хотя и нет (имуществен-
ной) ответственности (Haftung)»20.
Сам термин «натуральные (природные, естественные) обязатель-
ства» является во многом данью распространенной терминологии
греческих философов, различавших мир явлений, существующих в
силу закона, и явлений, существующих от природы, и заимствован из
римского права, где под натуральными обязательствами понимались
17 См., напр.: Vangerow К. A., v. Lehrbuch der Pandekten. Drifter Band. VII. Aufl.
Marburg und Leipzig: R. G. Elwert, 1869. S. 394.
18 См., напр.: Gliick C. F., v. Op. cit. S. 81.
” Cm.: Vangerow K. A. v. Op. cit. S. 393.
20 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.
С. 241.
194
Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности
требования, принимавшиеся во внимание, хотя бы и не пользовав-
шиеся защитой цивильного права. В этом смысле натуральные обяза-
тельства противопоставлялись цивильным, причем «цивильным» в
широком смысле, под которыми понимались все обязательства, поль-
зовавшиеся защитой, включая как собственно цивильные, так и обя-
зательства, защита которых была создана преторским правом.
Несмотря на то, что право кредитора в натуральных обязательствах
лишено исковой защиты, а значит, является, по сути дела, пользуясь
римской терминологией, ius nudum, т. е. «голым правом», это не озна-
чает, как это может показаться на первый взгляд, что последнее пред-
ставляет собой юридический нуль, поскольку в случае добровольного
исполнения должником своей обязанности он не имеет права требо-
вать исполненного обратно. Такое исполнение не будет являться для
кредитора неосновательным обогащением, несмотря на возможную
ошибку solvens’a при исполнении такого обязательства относительно
возможности принудительного осуществления требования другой
стороны.
Pomp. 22 ad Sab., D. 12, 6,
19 рг.: Si poenae causa eius
cui debetur debitor liberatus
est, naturalis obligatio manet et
ideo solutum repeti non potest.
Если должник освобожден [от долга] в
наказание тому, кому [от него] причи-
талось, остается натуральное обязатель-
ство, а потому исполненное не может
истребоваться обратно.
Эту характерную для натуральных обязательств особенность отме-
чали как римские юристы, что следует из приведенного фрагмента
Помпония, так и старая французская юриспруденция докодификаци-
онного периода, в работах представителей которой вопрос о нату-
ральных обязательствах получил в дальнейшем наиболее детальную
проработку. Так, Потье различал три вида обязательств: несовершен-
ные, имеющие лишь моральное значение (obligations imparfaites)', ци-
вильные, подлежащие принудительному исполнению в случае неис-
полнения их должником добровольно (obligations civiles)', натуральные,
которые, будучи исполненными, не дают должнику права требовать
исполненное обратно (obligations nature lies)11.
Наиболее типичный пример натуральных обязательств в совре-
менном отечественном гражданском праве представляют так назы- 21
21 Цит. по: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Юриздат, 1948. С. 497 сл.
195
А. Ю. Зезекало
ваемые задавненные обязательства, т. е. обязательства, в которых срок
исковой давности для требования кредитора истек. В силу п. 2 ст. 1109
ГК не подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения
имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении
срока исковой давности22. Корреспондирующее правило содержится
и в ст. 206 ГК, в силу которой должник или иное обязанное лицо, ис-
полнившее обязанность по истечении срока исковой давности, не
вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения
указанное лицо и не знало об истечении давности. Исходя из сказан-
ного, в упомянутых случаях исключается всякое обратное требование
исполнившего должника, поскольку несмотря на заблуждение по-
следнего относительно возможности контрагента прибегнуть к иско-
вой защите, обязательство совершить предоставление является юри-
дически существующим, а это означает, что исполнительная сделка
должна рассматриваться как действительная и влекущая соответст-
вующие правовые последствия в виде перехода права собственности.
Далее, ошибочное исполнение обязательства возможно тогда, ко-
гда срок его исполнения еще не наступил. В соответствии с традици-
онным пониманием срока, нашедшим отражение в ст. 190 ГК, по-
следний определяется календарной датой или истечением периода
времени, а также может определяться указанием на событие, которое
должно неизбежно наступить. Иными словами, определение срока
представляет собой указание на обстоятельство, относительно кото-
рого известно, что оно должно наступить.
Отдельные авторы полагают в связи с этим, что в подобных случа-
ях уплаченное по ошибке не может быть истребовано обратно потому,
что якобы сама по себе юридическая связанность уже полностью
обеспечена, а следовательно, debitum налицо, хотя и не может еще
отыскиваться в судебном порядке23. Признавая существование между
сторонами обязательства, сторонники такого подхода без труда дают
отрицательный ответ на вопрос о возможности обратного истребова-
ния исполненного до наступления срока исполнения. «Исполненное
до надлежащего срока исполнение не соответствует признакам неос-
новательного обогащения, а значит, не может выступать в качестве
такового», — отмечает Н. Г. Соломина и в обоснование данного ут-
22 Ср. аналогичное решение в ст. 63 (ч. 2) Швейцарского обязательственного за-
кона: «Ausgeschlossen ist die Riickforderung, wenn die Zahlung fur eine verjahrte Schuld
Oder in Erfullung einer sittlichen Pflicht geleistet wurde».
23 См., напр.: Gluck C. F., v. Op. cit. S. 77.
196
Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности
верждения указывает, что «любые действия, совершаемые сторонами
обязательства, существуют в рамках искомого обязательства, осуще-
ствляются во исполнение его, а потому не могут толковаться как дей-
ствия, лежащие вне существующего обязательства»24.
Напротив, если рассматривать наступление срока в качестве од-
ного из элементов фактического состава, необходимого для возникно-
вения самого обязательства, то следовало бы признать, что до момента
наступления срока обязательство совершить предоставление еще не
существует, хотя известно, что оно должно возникнуть в определен-
ный момент. Если это так, то следует ли рассматривать исполнение,
совершенное до наступления срока, как недолжное и подлежащее
истребованию?
Действующий ГК содержит отрицательный ответ на этот вопрос.
В соответствии с п. 1 ст. 1109 ГК не подлежит возврату в качестве
неосновательного обогащения имущество, переданное во исполне-
ние обязательства до наступления срока исполнения, если обяза-
тельством не предусмотрено иное. Остается неясным, рассматривает
ли при этом законодатель обязательство как существующее, а соот-
ветственно и признает наличие транслятивного эффекта совершен-
ной исполнительной сделки либо исходит из соображений процес-
суальной экономии, допуская лишь фикцию такого эффекта, ибо
если исполнение так или иначе должно быть произведено, пусть да-
же и в будущем, то обратное его истребование представляется не
вполне соответствующим здравому смыслу и способно в большин-
стве случаев лишь усложнить деловые отношения при всей очевид-
ности конечного результата.
В отличие от срока условие представляет собой обстоятельство,
относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, но
в зависимость от наступления которого поставлено возникновение
или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 157 ГК). Сле-
довательно, если обязанность стороны совершить предоставление
поставлена в зависимость от отлагательного (суспензивного) условия,
т. е. обстоятельства, с наступлением которого связывается возникно-
вение прав и обязанностей, то до момента наступления такого усло-
вия обязательства не существует. Это в свою очередь означает, что
любую исполнительную сделку, совершенную во исполнение такого
24 Соломина Н. Г. Имущество, не подлежащее возврату в качестве неоснователь-
ного обогащения // СПС «КонсультантПлюс».
197
А. Ю. Зезекало
несуществующего обязательства, следует рассматривать как ничтож-
ную по причине отсутствия ее основания. А поскольку при таких об-
стоятельствах отсутствует определенность относительно того, воз-
никнет ли такое обязательство вообще, представляется совершенно
бесспорным, что в подобных случаях исполненное под влиянием за-
блуждения может быть истребовано обратно25.
И наконец, интерес представляют случаи, когда должник по
ошибке исполнил обязательство, исполнение которого он имел право
приостановить на основании ст. 328 ГК. Особую важность в связи с
этим приобретает решение вопроса о правовой природе всгречности.
Было бы преждевременным рассматривать ее как суспензивное усло-
вие, поскольку едва ли можно отрицать существование между сторо-
нами обязательства и до момента исполнения контрагентом встреч-
ного обязательства. Собственно, и ст. 328 ГК, несмотря на то, что, на
первый взгляд, прямо указывает на «обусловленность» встречного
исполнения обязательства, все-таки не дает оснований для такого
вывода, поскольку предоставляет соответствующей стороне лишь
право «приостановить исполнение» своего обязательства или «отка-
заться от исполнения» в соответствующей части. Очевидно, что при-
остановить можно во всяком случае лишь то, что так или иначе под-
лежит исполнению. Равным образом и отказ мыслим лишь от испол-
нения существующей обязанности. Представляется поэтому, что речь
в подобных случаях следует вести о так называемом секундарном пра-
ве, т. е. праве стороны своим односторонним волеизъявлением изме-
нить либо прекратить правоотношение. Учитывая сказанное, следует
прийти к выводу о том, что ошибочное исполнение обязательства,
даже при наличии обстоятельств, предоставляющих возможность за-
держать исполнение или отказаться от такового в соответствующей
части, не является исполнением недолжного, а следовательно, произ-
водит транслятивный эффект в виде перехода права собственности,
не давая основания для обратного истребования исполненного.
III. Исполнение нвдолжного в отсутствие ошибки
Итак, исполнительная сделка, совершенная во исполнение несу-
ществующего долга под влиянием заблуждения, является ничтожной
и не производит правовых последствий. Следует подчеркнуть, что
условием для признания исполнительной сделки, совершаемой causa
25 См. также: Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 96.
198
Исполнение по ошибке и проблема перехода права собственности
solvendi, ничтожной вследствие отсутствия causa является наличие за-
блуждения относительно обязанности совершить предоставление или,
иными словами, относительно существования долга.
Еще в римском праве существовало правило, в соответствии с ко-
торым не допускалось, чтобы лицо, производящее исполнение, зная,
что оно ничего не должно, сохраняло право предъявить позднее иск о
возврате предоставленного.
Ulp. 26 aded., D. 12, 6, 1, 1:
Et quidem si quis indebitum
ignorans soluit, per hanc
actionem condicere potest: sed
si sciens se non debere soluit,
cessat repetitio.
И если кто-то по незнанию исполняет
недолжное, он может требовать обратно
посредством настоящего иска; но если он
исполняет, зная, что не должен, обратное
истребование не имеет места.
Среди современных европейских законодательств аналогичное ог-
раничение содержит § 814 BGB, в силу которого condictio indebiti ис-
ключена, если совершивший предоставление знал об отсутствии обя-
зательства26.
Основанием для установления такого правила может выступать
так называемая презумпция разумной воли, поскольку если лицо
осознанно исполняет недолжное, есть все основания полагать, что
оно действует с целью одарить получателя, а значит, сделка совер-
шается causa donandi и является действительной по указанному ос-
нованию.
Paul. 42 ad ed., D. 50, 17,
53: Cuius per errorem dad
repetitio est, eius consulto dati
donatio est.
В отношении того, что дано по ошибке,
имеет место обратное истребование;
в отношении того, что дано намерен-
но, имеет место дарение.
В действующем ГК подобное правило прямо закреплено в п. 4
ст. 1109, в соответствии с которым денежные суммы и иное имущест-
во, предоставленное во исполнение несуществующего обязательства,
не подлежат возврату уплатившему, если приобретатель докажет, что
это лицо знало об отсутствии обязательства либо предоставило иму-
26 См., напр.: Medicus D. Biirgerliches Recht. 20., bearb. Aufl. Koln; Berlin; Munchen:
Carl Heymanns, 2004. S. 484, 491.
199
А. Ю. Зезекало
щество в целях благотворительности. Заблуждение, таким образом,
выступает в качестве признака, позволяющего квалифицировать рас-
порядительную сделку либо как ничтожную, по основанию отсутст-
вия causa, либо как действительную.
Следуя приведенному римскому решению, при отсутствии заблу-
ждения относительно отсутствия обязательства совершенное предос-
тавление следовало бы рассматривать как дарение. Вместе с тем п. 4
ст. 1109 ГК предусматривает сразу две гипотезы, и только одна из них
имеет в виду случаи, когда лицо осознанно предоставило имущество в
целях благотворительности, т. е. явным образом совершило дарение.
Согласно другой гипотезе обратное требование исключено и тогда,
когда лицо, совершившее предоставление, знало об отсутствии обя-
зательства, при этом возможные мотивы такого предоставления в
п. 4 ст. 1109 ГК не называются. Четкое противопоставление двух при-
веденных гипотез разделительным союзом «либо» позволяет предпо-
ложить, что при этом имеется в виду нечто иное, нежели явное и
осознанное дарение. Но что же именно?
Прежде всего, учитывая ограниченность сферы действия рассмат-
риваемого положения лишь кругом исполнительных сделок, о чем
свидетельствует указание на «исполнение несуществующего обяза-
тельства» в самом его тексте, следует исключить возможность приме-
нения рассматриваемого пункта к конститутивным предоставлениям
в реальных договорах, в которых, как известно, до момента передачи
обязательство не существует.
Равным образом следует исключить и вероятность того, что при
знании уплатившего об отсутствии обязательства его действия будут
иметь субъективную направленность на его исполнение.
Представляется, что случаи, когда совершивший предоставление
знал об отсутствии долга и в то же время не желал бы одарить, попро-
сту немыслимы. Следует, таким образом, признать, что в п. 4 ст. 1109
ГК имеется в виду как явное (если лицо предоставило имущество в
целях благотворительности), так и предполагаемое намерение совер-
шить дарение, даже если лицо, совершившее предоставление, это
прямо и не выразило. . . иь
V-
‘t г,, й - - -
' Е. Л. Невзгодина*
ДОГОВОРЫ КУПЛИ-ПРОДАЖИ НЕДВИЖИМОСТИ
ПРИ УЧАСТИИ РИЭЛТЕРСКИХ ФИРМ
И ПРОБЛЕМА ЗАДАТКА
Приобретая недвижимость в собственность путем заключения
сделок купли-продажи, субъекты гражданского права (и прежде всего
граждане при заключении сделок купли-продажи жилых помещений)
в большинстве случаев обращаются к помощи риэлтерских фирм или
отдельных риэлтеров, имеющих статус индивидуального предприни-
мателя, которые, будучи профессионалами, действительно могут ока-
зать квалифицированную помощь: покупателю — в подборе искомой
недвижимости, продавцу — в подборе покупателя и обеим сторонам
сделки — в подготовке документов и совершении сделки.
Очевидно, что каждая риэлтерская фирма (риэлтер) заинтересова-
на в стабильности отношений, возникающих с клиентом, и добивает-
ся этого различными способами, в том числе путем использования тех
или иных предусмотренных в ГК РФ способов обеспечения исполне-
ния обязательств. Эти попытки, как правило, мало согласуются с за-
коном, и в случаях, когда споры с клиентами впоследствии перено-
сятся в суд, фирмы терпят убытки.
«Нет более “темной” сферы для риэлтера, чем способы обеспече-
ния исполнения обязательств, — в этом убедится любой юрист, озна-
комившись с практикой агентств недвижимости, — справедливо от-
мечает Р. Егоров. — Чего только не встретишь в договорах: задаток
называют залогом, деньги принимаются агентствами “на хранение” с
правом выплаты из них расходов, задаток обязуются вернуть в деся-
тикратном размере и т. п.»* 1.
В текст типового договора, заключаемого фирмой с потенциаль-
ным покупателем (дома, квартиры, нежилого здания, помещения),
‘ Невзгодина Елена Львовна, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук,
профессор, заведующая кафедрой гражданского права Омского государственного
университета им. Ф. М. Достоевского.
1 Егоров Р. Правовое обеспечение деятельности агентств недвижимости (Заметки
практикующего юриста) // Правовые проблемы сделок с жильем: Приложение к
журналу «Хозяйство и право». 2002. № 9. С. 22.
Н. А. Шадрина
бремя его содержания. Не обладая, однако, правом собственности
на вещь, данное лицо лишено юридической возможности каким-
либо образом ею распоряжаться. В то же время невладеющий собст-
венник не проявляет заинтересованности в возврате принадлежа-
щего ему имущества. Совершенно справедливо в этой ситуации пре-
доставить владельцу (естественно, при соблюдении довольно жест-
ких условий) возможность приобрести право собственности на
находящуюся в его обладании вещь и тем самым ликвидировать
«разрыв между фактом и правом»54.
Обоснованный подход законодателя к регулированию приобрета-
тельной давности позволил бы решить и еще одну проблему. Как из-
вестно, собственник не может истребовать вещь у лица, незаконно
владеющего ею, по истечении исковой давности (если, разумеется,
последняя применена судом по заявлению стороны в споре). Однако
владелец вещи не становится при этом ее собственником, поскольку
истечение исковой давности не погашает самого материального пра-
ва, а лишь отнимает у него процессуальную защиту55.
Таким образом, возникает ситуация, когда правовое положение
имущества столь неясно, неопределенно, что фактически исключает
его из гражданского оборота. По ранее действовавшему законодатель-
ству такое имущество признавалось собственностью государства56.
Однако практика показала неэффективность данного правила, по-
скольку зачастую государство просто не было заинтересовано в при-
обретении имущества, представляющего ценность лишь для частных
лиц. К тому же, социально-экономические и правовые преобразова-
ния постсоветского периода изменили сам подход к решению вопроса
о судьбе «задавненного» имущества. Возникла необходимость в меха-
низме возврата такого имущества в гражданский оборот. Таким меха-
низмом и могла бы стать приобретательная давность. Однако по дей-
ствующему законодательству приобретение права собственности на
«задавненное» имущество вряд ли возможно, ибо отказ собственнику
в иске по мотиву пропуска исковой давности, по-видимому, устраня-
54 Рясенцев В. Указ. соч. С. 20.
55 См.: Черепахин Б. Б. Приобретение права собственности по давности владе-
ния // Советское государство и право. 1940. № 4.
56 См. постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 июня 1925 г.
«О презумпции (предположении) права собственности государства на спорное иму-
щество» (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой (постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 448).
302
________________К вопросу о понятии и значении приобретательной давности
ет добросовестность владельца как необходимое условие приобрета-
тельной давности.
Ряд авторов рассматривает приобретательную давность исключи-
тельно как способ доказательства уже существующего права. Так, по
мнению К. П. Победоносцева, приобретательную давность «разве
только по преданию можно относить к способам приобретения права
собственности... по-настоящему это вовсе не способ приобретения, а
способ доказательства о праве собственности»57. Подобного мнения
придерживался и С. И. Вильнянский, с точки зрения которого «при-
обретательная давность... должна главным образом закреплять и
оформлять право собственности на свое имущество»58.
Конечно, приобретательная давность имеет очень важное доказа-
тельственное значение в случаях, когда в силу каких-либо причин,
например, потери правоустанавливающего документа, собственнику
крайне затруднительно доказать свое право. Но на этом основании не
следует рассматривать приобретательную давность единственно как
способ доказательства. Иначе следовало бы признать, что в случае,
если все же будет доказано отсутствие у давностного владельца титула
собственника, то право собственности у него так и не возникнет.
Наконец, важное значение приобретательной давности состоит в
том, что в силу п. 2 ст. 234 ГК до приобретения на имущество права
собственности по давности владения лицо, добросовестно и открыто
владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на за-
щиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собствен-
никами (титульными владельцами) этого имущества. Таким образом,
лицо, владеющее «для давности», имеет преимущество перед другими
лицами, также не обладающими каким-либо титулом владения. От-
сюда следует, что в условиях отсутствия в нашем законодательстве
полноценного института владельческой защиты приобретательная
давность призвана в какой-то мере восполнить ее недостаток59.
57 Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 238.
58 Вильнянский С. И. Нужна ли нам приобретательная давность? // Правоведение.
1960. № 3. С. 124.
59 См.: Скловский К. И. Проблемы собственности и владения в гражданском праве
России: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 41—44; Тузов Д. О. Реституция в
гражданском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 15 сл.
А. Д. Рудоиас*
ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ ВЛАДЕНИЯ
И ПРИОБРЕТАТЕЛЬНАЯ ДАВНОСТЬ:
- MALA FIDES SUPER VENIENS NON IMP EDIT USUCAPIONEM
Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит прямого
ответа на вопрос о том, препятствует ли дальнейшему течению при-
обретательной давности обретенная добросовестным приобретателем
впоследствии осведомленность относительно неправомерности при-
обретенного им владения. Этот вопрос по-разному решается в раз-
личных правовых системах прошлого и настоящего.
В римском праве действовал принцип mala fides superveniens non
nocet', который означает, что имеющаяся при приобретении владе-
ния добросовестность образует незыблемое юридическое состояние
и оно не изменяется с наступлением тех обстоятельств, которые,
если бы они существовали налицо при приобретении владения, не
дали бы возможности возникнуть этому юридическому положению2.
Этот римский принцип нашел нормативное закрепление в ст. 2268
ГК Франции, где expressis verbis указано: «Достаточно, чтобы добро-
совестность была налицо в момент приобретения». В то же время
п. 2 § 937 Германского гражданского уложения (BGB) гласит: «При-
обретение по давности исключается, если приобретатель в момент
приобретения владения действовал недобросовестно либо узнал
впоследствии, что право собственности ему не принадлежит». Та-
ким образом, германский законодатель воспринял противополож-
ный римскому принцип — mala fides superveniens nocet3.
В современной российской цивилистической доктрине является
весьма распространенным представление о том, что этот последний
‘ Рудоквас Антон Дмитриевич, кандидат исторических наук, доцент кафедры гра-
жданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного
университета.
1 Последующая недобросовестность не вредит [приобретательной давности] (лат.).
2 См.: Arangio-Ruiz V. Op. cit. 14" ed. Napoli, 1981. P. 213; Poci P. Istituzioni di diritto
romano. 4"ed. Milano, 1994. P. 265.
3 Последующая недобросовестность вредит [приобретательной давности] (лат.).
304
Добросовестность владения и приобретательная давность
принцип воспринят и отечественным гражданским правом4. В отсут-
ствие прямых указаний закона на данное обстоятельство этот тезис
выводится из буквального толкования ст. 234 ГК. Логика рассужде-
ний сторонников такой точки зрения следующая: коль скоро по букве
закона давностный владелец — это владелец добросовестный, а добро-
совестность представляет собой неосведомленность относительно
собственной неуправомоченности на владение, значит, получение
владельцем сведений о незаконности владения лишает его добросове-
стности, вследствие чего владение перестает быть давностным.
Впрочем, подробное обоснование этой позиции дано лишь Д. О. Ту-
зовым, который обращает особое внимание на тот факт, что в рас-
сматриваемой статье ГК говорится не о добросовестном завладении, а о
добросовестном владении. Результатом этого филологического анализа
стал вывод, что законодатель имел в виду именно утрату владельцем
статуса добросовестного, а значит, давностного владельца в случае
обретения им осведомленности о неправомерности завладения им
вещью. Для подкрепления такого вывода понятие добросовестности
владения отождествляется автором с другим упомянутым в ст. 234 ГК
реквизитом владения «для давности» (ad usucapionem) — владением
«имуществом как своим собственным». Более того, указывается на
категорическую несовместимость понятий добросовестный приобре-
татель и добросовестный владелец, которые, по мнению Д. О. Тузова,
представляют собой совершенно разные фигуры5.
Прежде всего хотелось бы обратить внимание на нелогичность
этого последнего тезиса. Чтобы кем-то быть, надо им стать. Следова-
тельно, чтобы стать добросовестным владельцем, надо добросовестно
приобрести владение, т. е. быть добросовестным приобретателем6.
Таким образом, правильно поставленный вопрос заключается в сле-
дующем: утрачивает ли добросовестный приобретатель статус добро-
4 См., напр.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под
общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 517 (автор раздела — Ю. А. Тарасенко)-, Шадрина Н.
Течение сроков приобретательной давности по гражданскому праву России // Хозяй-
ство и право. 2003. № 9. С. 119.
5 См.: Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросове-
стного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 171, сн. Г, С. 173;
он же. Продажа чужой вещи и проблема защиты добросовестного приобретателя в
российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. № 1. С. 9, 15 (сн. 25); № 2.
С. 5, 17 (сн. 2).
6 См.: Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском гражданском праве //
Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 214.
305
А. Д. Рудоквас
совестного владельца, получив информацию о незаконности своего
владения, или нет?
Что касается владения «имуществом как своим собственным», то в
отсутствие легального определения данного понятия следовало бы учи-
тывать тот смысл, который в него вкладывает цивилистическая тради-
ция. «Владеть “в виде собственности” или “на праве собственности” —
значит владеть от своего имени, а не от имени другого собственника
имущества; владеть, не имея к тому никакого юридического основания,
ибо наличность этого основания будет или владением собственника,
или владением от его имени... Отрицание чьего-либо права собствен-
ности на владеемое имущество, отрицание, выражающееся в действи-
ях, придающих владению вид права собственности, как бы принадле-
жащего владельцу, — вот характерная черта давностного владения, вы-
раженная словами “в виде собственности”»7.
Такой смысл вкладывала в понятие владения имуществом как сво-
им (pro suo) дореволюционная доктрина и судебная практика. В этом
она следовала в русле общеевропейской цивилистической традиции,
которая со времен римского права именно так понимала указанный
реквизит приобретательной давности, восходящий к римскому раз-
граничению самостоятельного владения (possessio) и держания на чу-
жое имя (detentio). Конечно, в дореволюционной российской цивили-
стике предпринимались попытки отождествления добросовестного
владения и владения имуществом как своим («на праве собственно-
сти», по терминологии тогдашнего законодателя), однако они имели
маргинальный характер, не оказали никакого влияния на практику и
объяснялись стремлением изыскать в законодательстве император-
ской России отсутствовавший в нем реквизит добросовестности дав-
ностного владения8. В современной России вполне традиционный
смысл вкладывают в понятие владения имуществом как своим выс-
шие судебные инстанции, о чем свидетельствует данное Пленумом
Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснение, что нормы приобрета-
тельной давности не подлежат применению в случаях, когда владение
осуществлялось на основе договорных обязательств (аренды, хране-
7 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 401.
8 Подробнее см.: Рудоквас А. Д. Об условиях и порядке установления факта при-
обретательной давности в порядке особого производства (опыт дореволюционной
России и современность) // Цивилистические исследования: Ежегодник граждан-
ского права. Вып. 111 [2006]/ Под ред. Е.Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2007.
С. 122 слл.
306
Добросовестность владения и приобретательная давность
ния, безвозмездного пользования), или имущество было закреплено
за владельцем на праве хозяйственного ведения или оперативного
управления9.
Таким образом, отождествление добросовестности владения и
владения имуществом как своим применительно к действующему
гражданскому законодательству более чем сомнительно и нуждается в
подробно аргументированном обосновании.
Очевидно, что исключительно на базе филологического анализа
ст. 234 ГК невозможно определить, необходима добросовестность
давностного владения лишь в момент его приобретения или на всем
протяжении владения. Для уяснения того, что же в данном случае
имел в виду законодатель, необходимо систематическое истолкование
этой статьи в контексте иных положений ГК, связывающих с добро-
совестностью владения определенные юридические последствия.
Прежде всего в этом смысле представляет интерес ст. 303 ГК. Из со-
держания данной статьи вытекает, что на любые виды доходов, полу-
ченных до момента, когда добросовестный владелец узнал или должен
был узнать о неправомерности своего владения, или до получения им
повестки по иску собственника о возврате имущества, он приобретает
право собственности. Это соответствует положениям ст. 136 ГК о том,
что поступления, полученные в результате использования имущества
(плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему иму-
щество на законном основании, если иное не предусмотрено законом.
В данном случае законом предусмотрено иное — приобретение права на
доходы добросовестным владельцем имущества.
Вопреки распространенной точке зрения10 тот факт, что при вин-
дикации приносящей доход вещи собственник вправе требовать от
ответчика — добросовестного владельца возврата или возмещения
всех доходов, которые тот извлек или должен был извлечь с момента,
когда он узнал о неправомерности своего владения, или получил по-
вестку по иску собственника, не свидетельствует о том, что с этого
момента добросовестный владелец становится недобросовестным.
9 Пункт 18 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некото-
рых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственно-
сти и других вещных прав» (Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда н
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Сост.
А. П. Сергеев. 3-е изд. М., 2005. С. 258).
10 См., напр.: Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском гражданском пра-
ве. С. 213; Советское гражданское право. Ч. I / Отв. ред. В. Т. Смирнов, Ю. К. Толстой,
А. К. Юрченко. 2-е изд. Л., 1982. С. 314.
307
А. Д. Рудоквас
Во-первых, к такому выводу приводит буквальное прочтение тек-
ста данной статьи. Если бы законодатель имел в виду превращение
добросовестного владельца в недобросовестного, он бы прямо указал
на это, что было бы логичнее с точки зрения юридической техники.
Чтобы понять, как должна была бы выглядеть в таком случае ст. 303
ГК, достаточно сравнить ее с формулировками соответствующих ста-
тей зарубежных гражданских кодексов:
§ 990 (1) BGB: «Если владелец при приобретении владения дейст-
вовал недобросовестно, он отвечает перед собственником с момента
приобретения в соответствии с §§ 987 и 989- Если владелец узнал впо-
следствии, что он не управомочен на владение, то с этого момента он
отвечает по тем же основаниям».
§ 338 Общего гражданского уложения Австрии (ABGB)'. «Добро-
совестный владелец, который присужден судебным решением к воз-
врату вещи, рассматривается как владелец недобросовестный со дня
предъявления против него иска, как в отношении возмещения дохо-
дов и вреда, так и в отношении расходов. Он не несет ответственно-
сти за непредвиденный случай, который бы не произошел с вещью,
если бы она находилась у собственника, кроме того случая, когда
он отсрочил возврат вещи посредством заведомо необоснованной
тяжбы».
Статья 550 ГК Франции (Code Civil): «Владелец признается добро-
совестным, когда он владеет как собственник на основании, пере-
дающем собственность, пороков которого он не знает. Он перестает
быть добросовестным с момента, когда он узнал об этих пороках».
Во-вторых, даже если допустить, что осведомленность владельца
о неправомерности своего владения, наступившая после его приоб-
ретения, превращает его владение в недобросовестное, не ясно, по-
чему такой же эффект имеет получение повестки по иску собствен-
ника. Простое заявление третьим лицом притязаний на вещь, нахо-
дящуюся у владельца, само по себе не может лишить его имеющей
объективные основания убежденности в наличии у него правомер-
ного титула владения.
Как справедливо отмечал Д. И. Мейер, «если добросовестный вла-
делец чужого имущества извещен о предъявленном к нему собствен-
ником иске, то он с этого момента хотя и не считается недобросове-
стным владельцем, но, тем не менее, со стороны ответственности ста-
новится в положение, близкое к положению последнего, а именно, —
подобно ему, он обязан возвратить доходы с имения, полученные с
308
Добросовестность владения и приобретательная давность
момента извещения об иске»11. Впрочем, точно так же простое сооб-
щение третьим лицом информации о незаконности владения не ли-
шает владельца добросовестности постольку, поскольку он не обязан
верить этому сообщению до тех пор, пока изложенные ему факты не
нашли подтверждения в судебном разбирательстве.
Следовательно, правило ст. 303 ГК относительно момента, с кото-
рого у добросовестного владельца появляется обязанность возврата
собственнику всех доходов, которые этот владелец получил или дол-
жен получить, объясняется тем, что именно с этого момента ответчик
имеет основания усомниться в своей управомоченности на владение.
Подобные сомнения не тождественны полной утрате уверенности в
правомерности владения. Однако если бы в рассматриваемой ситуа-
ции доход, полученный до вынесения судебного решения, оставался у
добросовестного владельца, они могли бы привести к усиленной экс-
плуатации вещи с целью извлечь из нее, ценой усиленного износа,
максимальный доход, на тот случай, если в результате судебного раз-
бирательства все-таки будет доказан факт принадлежности спорного
имущества истцу. С другой стороны, поскольку перспектива возмож-
ного возврата истцу не только самой вещи, но и доходов от нее не
стимулирует владельца к извлечению последних, на него возлагается
обязанность возврата не только полученных доходов, но и тех, кото-
рые он должен был получить.
«Формулируя это правило, законодатель использует совершен-
ный вид глаголов (узнал, получил), означающий завершенность
действия, однако продолжает называть владельца добросовестным.
Кроме того, только исходя из предположения, что открывшаяся по-
рочность титула не лишает лицо статуса добросовестного владения,
можно объяснить упоминание обоих — и добросовестного, и недоб-
росовестного — владельцев во втором абзаце ст. 303 ГК, где говорит-
ся только о тех обязанностях, которые возникли с того времени, с
которого собственнику причитаются доходы от имущества, т. е. толь-
ко после того, как владелец узнал или должен был узнать о незакон-
ности своего владения. Если бы субъект считался с этого момента
утратившим статус добросовестного владельца, упоминание о нем
было бы лишним»12.
11 Мейер Д.И. Русское гражданское право. С. 305. : ' ! 1
12 Латыев А.Н. Правовое положение лица, владеЖицеГЙИМущеСТВОМ Й течение
срока приобретательной давности // Российский юридический журнал. 2001. № 4.
С. 95.
309
А. Д. Рудоквас
Таким образом, буквальное толкование ст. 303 ГК приводит к вы-
воду, что последующее обретение владельцем осведомленности отно-
сительно неправомерности добросовестно приобретенного им владе-
ния неспособно лишить его статуса добросовестного владельца.
Аналогичным образом обстоит дело и с ответственностью добро-
совестного владельца за порчу или гибель веши. Характерно, что
Д. О. Тузов, являясь сторонником противоположного подхода, вы-
нужден упрекать законодателя в некорректности формулировки п. 2
ст. 1104 ГК. Между тем презумпция того, что законодатель способен
адекватно выражать свои мысли, является краеугольным камнем
правового регулирования и как таковая представляет собой ргае-
sumptio iuris et de lure. Тем более странно, что призыв не понимать
слова законодателя буквально вышел из-под пера автора, который
придает основополагающее значение тому факту, что в ст. 234 ГК
законодатель говорит о добросовестном владении, а не о добросовест-
ном завладении'. С какими же аргументами?
Во-первых, Д. О. Тузов полагает невозможным применение по-
нятия неосновательного обогащения в отношении получения инди-
видуально-определенной вещи, а потому считает невозможными
«недостачу» и «ухудшение» имущества в контексте п. 2 ст. 1104 ГК,
если только не считать, что законодатель допустил описку и на са-
мом деле имел в виду не неосновательное обогащение, а неоснова-
тельное получение индивидуально-определенной вещи в незакон-
ное владение, притом что собственником остается лицо, передавшее
эту вещь получателю13.
Во-вторых, он считает, что поскольку добросовестность исключает
виновность, то, согласно п. 2 ст. 1104 ГК добросовестный владелец
несет ответственность без вины за умышленную или неосторожную
порчу имущества, которое он ошибочно, но вполне основательно по-
лагает принадлежащим ему на праве собственности14.
Очевидно, что подобная интерпретация способна опровергнуть
уже не только презумпцию способности законодателя адекватно вы-
ражать свои мысли, но и презумпцию его разумности. К тому же ее
13 См.: Тузов Д. О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском
праве России // Цивилистические исследования. Вып. I: Сб. науч. тр. памяти профес-
сора И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2004. С. 240, сн. 1.
14 См.: Тузов Д. О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском
праве России. С. 241 сл.; он же. Реституция при недействительности сделок и защита
добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. С. 143.
310
Добросовестность владения и приобретательная давность
обоснование все равно вынудило Д. О. Тузова объяснять особый
смысл понятий «умысел» и «грубая неосторожность» в данном кон-
тексте. Между тем указанные положения ст. 1104 ГК можно интер-
претировать, не прибегая к столь явным натяжкам и не обвиняя зако-
нодателя в некорректности формулировок. Кондикция индивидуаль-
но-определенной вещи в принципе возможна, например, при
последующем отпадении основания совершенного предоставления
(causafinita). Другое дело, что исходя из указания ст. 1103 ГК о приме-
нении правил об истребовании неосновательного обогащения, преду-
смотренных гл. 60 ГК, к требованиям о возврате исполненного по не-
действительной сделке и об истребовании имущества собственником
из чужого незаконного владения, ст. 1104 ГК применима и к случаям
передачи индивидуально-определенной вещи по недействительной
сделке, когда о неосновательном обогащении в таком контексте речь
не идет, если не считать традицию абстрактной сделкой. Однако и в
этом последнем случае мысль законодателя объясняется просто, если
провести естественную аналогию с положениями ст. 303 ГК: статус
добросовестного владельца сохраняется и после получения владель-
цем осведомленности о неправомерности завладения им вещью.
Именно с этого момента можно вести речь об умысле и неосторожно-
сти добросовестного владельца, что и делает законодатель.
Если перейти от буквального толкования закона к аргументам из
области политики права, то и тут позиция сторонников существова-
ния в отечественном правопорядке принципа mala fides superveniens
nocet не находит оправдания. Этот принцип появился в каноническом
праве, откуда и был заимствован создателями BGB15. «Хотя между
средневековыми теологами и канонистами были разногласия, все же,
в конечном счете, каноническое право имело в виду духовные цели.
Нельзя приобрести имущество, зная о неправомерности приобрете-
ния, без того, чтобы согрешить. Канонистам представлялось непра-
вомерным допустить правило, которое “отделяет человека от Бога”»16.
По этой причине, отвечая на вопрос о том, что должно делать право в
15 См.: Becker H.-J. Spuren des kanonischen Rechts im Burgerlichen Gesetzbuch//
Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik/ Hig. von R Zimmermann, R Kniitel, J. P. Meincke.
Heidelbetg, 1999. S. 167.
16 Helmholz R. H. Legal Formalism, Substantive Policy, and the Creation of a Canon
Law of Prescription // Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modem Legal
Systems: Festschrift for Robert S. Summers / ed. by Werner Krawietz, Neil MacCormic,
Geotg Henrik von Wright. Berlin, 1994. P. 274.
311
А. Д. Рудоквас
случае, когда знание о наличии истинного титула обретено после на-
чала течения давности, канонисты решили, что не важно, что владе-
лец не знал об этом раньше, но если теперь он знает, то хотя фор-
мальное право позволяет ему удерживать вещь, это будет грех с его
стороны, на что указывали теологи. При этом канонисты прекрасно
осознавали, что «если последующая mala fides всегда уничтожает при-
тязание, основанное на давности, то по закону для успешного приме-
нения давности нашлось бы очень мало места»17.
Однако, ставя моральные ценности неизмеримо выше интересов
оборота, они исходили из того, что каноническое право «не может
терпеть, когда мирское право вводит человека в грех. Оно должно от-
вратить опасность от его души, поскольку недобросовестный владе-
лец рисковал вечным проклятием за удержание имущества, на кото-
рое у него не было права. Спасение души более важно, чем мирские
преимущества, и римское право потеряло это из виду»18.
При этом для объяснения противоречий канонического и рим-
ского права в подходе к добросовестности давностного владения ав-
торитетным канонистом Joannes Andreae было высказано следующее
суждение: «Цель канонического права не в служении общему благу, а
в служении промыслу Божьему на земле. Поэтому каноническое пра-
во не может одобрить норму, которая отделяет человека от Бога. Ка-
ноническое право должно обеспечивать справедливость, а римское —
гражданский мир. Это различие предполагает, что каноническое право
имеет отношение к внутреннему миру человека, и поэтому оценивает
поведение согласно внутренней добросовестности владельца. Разве
Иисус, уча о том, что человек, возжелавший женщины, согрешил в
сердце своем, не сказал также, что он пришел не для того, чтобы от-
менить закон, но чтобы исполнить его? Именно поэтому каноническое
право принимает во внимание внутренние намерения человека. Посколь-
ку цели того и другого права различны, из этого следует, что они не
являются несовместимыми, хотя и приняли различные стандарты
приобретения титула по давности. На самом деле можно сказать, что
каждое из них восприняло норму, которая больше соответствует его
внутренней природе»19. Это элегантное объяснение показывает, что
подход канонического права не соответствует развитому обороту. Од-
17 Ibid. Р. 277.
18 Ibid. Р. 280.
19 Ibid. Р. 282.
312
Добросовестность владения и приобретательная давность
нако ему не откажешь в последовательности, чего нельзя сказать о
современных сторонниках этой точки зрения.
Дело в том, что в каноническом, как и в римском праве, иск собст-
венника об истребовании имущества из чужого незаконного владения
не ограничивался давностью. Право на иск утрачивалось только вме-
сте с правом собственности, в том случае, если приобретательная дав-
ность для незаконного, но добросовестного владельца истекла еще до
предъявления против него иска, и на этом основании он стал собст-
венником. Таким образом, предъявление иска собственника против
незаконного добросовестного владельца до истечения приобретатель-
ной давности неизбежно приводило не только к превращению по-
следнего во владельца недобросовестного, но и к возврату утраченной
вещи истцу. Иначе обстоит дело в современном российском праве.
Возможность виндикации ограничена общим сроком исковой давно-
сти. Таким образом, виндицирующему собственнику может быть от-
казано в удовлетворении иска в случае, если ответчик заявит об исте-
чении исковой давности. Однако «необходимой предпосылкой выне-
сения решения об отказе в удовлетворении притязания истца... по
мотиву истечения исковой давности является установление судом
принадлежности спорного права истцу и факта нарушения этого пра-
ва ответчиком, причем оба эти обстоятельства совместно с указанием
на пропуск давностного срока должны быть отражены в мотивиро-
вочной части решения»20. Другими словами, чтобы отказать в удовле-
творении притязания истца со ссылкой на пропуск им исковой дав-
ности, необходимо прежде установить, что такое притязание вообще
имеет место, т. е. в рассматриваемом случае — то, что истец является
собственником и его право нарушено.
Этот тезис на самом деле не противоречит указанию ч. 6 ст. 152
ГПК РФ о том, что возражение ответчика относительно пропуска
истцом исковой давности может рассматриваться в предварительном
судебном заседании, и при установлении данного факта «судья при-
нимает решение об отказе в иске без исследования иных фактических
обстоятельств по делу». Пропуск истцом срока исковой давности
приводит к отказу в удовлетворении иска не ipso iure, а в силу заяв-
ленного ответчиком возражения (эксцепции), т. е. ope exceptions
(ст, 199 ГК). «С точки зрения материального права при помощи экс-
20 Крашенинников Е. А. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 62.
См. также: Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого.
6-е изд. М., 2003 (автор главы - А. П. Сергеев). С. 358 сл.
313
А. Д. Рудоквас
цепции осуществляется субъективное право ответчика, которое
предполагает действительность права истца и сводится лишь к право-
мочию отказать в удовлетворении притязания истца»21. Заявляя об
истечении исковой давности, ответчик тем самым признает право-
мерность самого притязания истца, а значит, и наличие лежащего в
его основании субъективного права, предпочитая вместо отрицания
существования данного притязания воспользоваться возможностью
отказа от его исполнения.
Таким образом, если исходить из того, что добросовестность вла-
дения утрачивается в случае обретения владельцем последующей ос-
ведомленности о неправомерности его владения, приходится при-
знать, что объект владения при данных обстоятельствах выбывает из
легального оборота, поскольку его недобросовестный владелец уже не
имеет шансов стать собственником по истечении приобретательной
давности. Аналогичная ситуация может иметь место в случае предъ-
явления иска о признании, распространение на который исковой
давности абсурдно, поскольку, логически рассуждая, суд не может
одновременно признать право истца и тут же отказать ему в этом при-
знании, ссылаясь на истечение исковой давности22 23. Между тем, как
уже было сказано, применение исковой давности может иметь место
только после рассмотрения дела по существу.
По всей видимости, вышеописанные последствия не ускользнули
от внимания приверженцев правила mala fides superveniens nocet в рос-
сийской цивилистике. Следовательно, их позиция в данном вопросе,
очевидно, продиктована стремлением максимально сузить сферу
применения приобретательной давности.
Однако большинство отечественных цивилистов, судя по всему,
напротив, желают безмерно расширить эту сферу, а для этого придать
добросовестности оценочный характер, отдавая на откуп судейскому
усмотрению признание владения добросовестным исключительно на
основе критериев моральной, а не юридической оценки сложившейся
ситуации. В последнем случае сама дилемма mala fides superveniens no-
cet aut mala fides superveniens non noceP оказывается излишней, по-
скольку добросовестность владения оказывается возможной и при
осведомленности владельца о незаконности собственного владения,
21 Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 82.
22 См.: Крашенинников Е. А. Указ. соч. С. 63.
23 Последующая недобросовестность вредит или последующая недобросовест-
ность не вредит [приобретательной давности] (лат.).
314
Добросовестность владения и приобретательная давность
но при наличии убежденности в его моральной оправданности24. При
этом в качестве доказательств добросовестности давностного владе-
ния предлагается рассматривать «действия по содержанию имущест-
ва, производству капитального и текущего ремонта, поддержанию
вещей в исправном состоянии, уплате налогов и т. д.»25, как будто
производить все те же действия, ведя себя как рачительный и береж-
ливый хозяин, не может вор, грабитель или скупщик краденого.
Стремление элиминировать строго юридическое понимание поня-
тия добросовестности давностного владения как неосведомленности
о неправомерности приобретения владения оправдывается, в частно-
сти, прагматическим стремлением покрыть приобретательной давно-
стью случаи приобретения владения на основе неформальной сделки,
без соблюдения предусмотренной законом процедуры регистрации
отчуждательной сделки и (или) перехода права собственности к при-
обретателю. Так, в подготовленном преподавателями Алтайского го-
сударственного университета практическом пособии о применении
приобретательной давности отмечается: «Жизнь показывает, что для
многих граждан правоустанавливающим документом на строение яв-
ляется расписка продавца, выданная покупателю в том, что покупная
цена уплачена полностью. Обладая таким «документом», люди всерь-
ез считают себя законными хозяевами вещи. Однако самое главное —
то, что зачастую приобретатель имущества считает себя законным
владельцем на том основании, что он сполна уплатил деньги. Законо-
дательство о государственной регистрации прав на недвижимость по-
ка еще не известно всем и каждому»26. Авторы предлагают признавать
в таких случаях неформальных приобретателей давностными вла-
дельцами27. Именно в Алтайском крае эта проблема в последнее вре-
мя приобрела особую остроту в связи с появлением законодательных
ограничений игорного бизнеса в России и выделением в стране четы-
рех «игорных зон», одна из которых расположилась на Алтае. Сразу
после принятия этого решения цены на недвижимость в деревнях,
24 См.: Вороной В. В. Приобретательная давность по российскому гражданскому
праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 18; Калмырзаев М. Б. Приобре-
тательная давность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 18; Моргунов С. В.
Виндикация в гражданском праве. М., 2006. С. 139; Нестолий В. Г. Критерии добро-
совестного узукапиента // Сибирский юридический вестник. 1999. № 1.
25 Андреев В. К. О праве частной собственности в России. М., 2007. С. 56.
26 Карлова И. В., Михеева Л. Ю. Приобретательная давность и правила ее приме-
нения. М., 2002. С. 27.
27 См. там же.
315
А. Д. Рудоквас
оказавшихся в пределах этой зоны и поблизости от нее, взлетели в
десятки раз. Однако оказалось, что по сложившемуся в тех местах
обычаю сделки купли-продажи домов в деревнях осуществлялись без
оформления документов, по принципу «ты мне деньги, я тебе — клю-
чи», так что прежние хозяева, давно съехавшие из деревень в город,
стали требовать возврата по суду проданных таким неформальным
способом домов, предлагая вернуть ранее полученные ими денежные
суммы28. Очевидно, что в удовлетворении исков прежним хозяевам,
формально остающимся собственниками, должно быть отказано со
ссылкой на ст. 10 ГК, ввиду наличия с их стороны злоупотребления
правом. Однако это не снимает проблему легализации состоявшихся
«неформальных» приобретений.
Следует отметить, что в дореволюционной России важнейшей
целью существования приобретательной давности считалась именно
легализация владения, приобретенного на основе сделки, совер-
шенной без соблюдения предусмотренных правом формальностей29.
Аналогичная проблема существовала и в советском праве, так что
Б. Б. Черепахин, выступая за восстановление в советском праве ин-
ститута приобретательной давности, также посчитал, что «целесооб-
разно покрыть давностным владением добросовестное приобрете-
ние вещей с некоторыми дефектами оформления»30.
В принципе дискуссия на эту тему имеет давнюю историю. Еще
Г. Дернбург, осуждавший современную ему судебную практику Гер-
мании, которая исходила из отсутствия у неформального приобрета-
теля необходимой для приобретательной давности добросовестности,
писал: «...такой подход противоречит как понятию добросовестности,
вытекающему из нравственного сознания, так и положительному
праву»31. Он считал, что «добросовестно владеет также и тот, кто зна-
ет, что перед законом он не стал собственником, лишь бы только он
овладел вещью с согласия и по воле собственника»32. С другой сторо-
ны, он же признавал, что если зарегистрированный в поземельной
28 См.: Лырчикова С. Первые жертвы алтайского «Лас Вегаса» // Аргументы и фак-
ты. 2007. № 10. С. 21.
29 См.: Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект Высочай-
ше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения.
Т. I. Ст. 1-174 с объяснениями. СПб., 1902. С. 558 слл.
30 Черепахин Б. Б. Приобретение права собственности по давности владения//
Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 161.
31 Дернбург Г. Пандекты. Кн. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 63.
32 Там же.
316
Добросовестность владения и приобретательная давность
книге (Grundbuch) собственнник перерегистрировал в пользу другого
лица уже проданную и de facto переданную третьему лицу недвижи-
мость, то последнее не может защищаться против требований того
кто зарегистрирован в качестве нового собственника, «поскольку в
противном случае поземельная книга потеряла бы всякое значение»33.
В условиях современной России эту дилемму предлагается разре-
шить, позволив неформальным приобретателям требовать внесения
соответствующей записи о начале владения в реестр прав на недви-
жимое имущество и сделок с ним, вообще исключив добросовест-
ность владения из числа реквизитов давностного владения, либо вве-
сти более продолжительный срок приобретательной давности для не-
добросовестных владельцев34.
В отечественной цивилистике Л. И. Петражицким дано доктри-
нальное обоснование этого последнего подхода35, вполне дезавуи-
рующее безапелляционное утверждение Н. Н. Мисника, полагающе-
го, что «признание права собственности за недобросовестным вла-
дельцем противоречило бы и принципам гражданского права и
логике законодателя»36.
По-видимому, в условиях становления системы государственной
регистрации прав на недвижимое имущество в принципе возможно и
признание добросовестными владельцами для давности «неформаль-
ных» приобретателей объектов недвижимости, права на которые ра-
нее не были зарегистрированы в Едином государственном реестре
прав на недвижимое имущество и сделок с ним, поскольку таковые
могут считаться бесхозяйными.
Однако в любом случае признание «неформальной» сделки осно-
ванием давностного владения следует ограничить отношениями меж-
ду гражданами и исключить его для юридических лиц, тем более что
прецеденты подобной дифференциации норм о давности в дейст-
вующем законодательстве уже имеются в отношении восстановления
пропущенных сроков исковой давности. Если незнание права граж-
данами или их нежелание платить регистрационные сборы еще мож-
33 Там же. С. 64.
34 См.: Карлова Н. В., Михеева Л. Ю. Указ. соч. С. 50 сл.
35 Петражицкий Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения
догмы иполитики гражданского права. М., 2002. С. 212, сн. 1.
36 Мисник Н. Н. О владении имуществом как собственным и добросовестном вла-
дении в приобретательной давности// Вестник гражданского права. 2007. № 2 (Т. 7).
С. 69.
317
А. Д. Рудоквас
но как-то оправдать, то в отношении юридических лиц и то и другое
просто непростительно.
Это утверждение можно проиллюстрировать на примере ситуации,
сложившейся с рынком земли в Подмосковье. В последние годы
коммерческие структуры интенсивно скупали здесь сельскохозяйст-
венные угодья. В деревни приезжали бригады перекупщиков, которые
привозили с собой мешки наличных денег и на месте расплачивались
за крестьянские паи. Скупка осуществлялась по цене, даже в то время
значительно уступавшей рыночной. В подавляющем большинстве
случаев покупки оформлялись через так называемые доверенности на
паи, выписанные крестьянами. Таким образом, заключались при-
творные договоры поручения, призванные прикрыть куплю-продажу,
также недействительную по формальным основаниям. По некоторым
данным, в такой «неформальной» форме было скуплено около 80 %
всех земель. Доверенность на тот момент казалась скупщикам самым
удобным способом быстро оформить сделку. Компании, пришедшие
на рынок, как правило, не имели опыта работы в этой сфере, а их
юристы— соответствующей квалификации. Кроме того, поскольку
земельное законодательство постоянно менялось, никто не мог пре-
дугадать, в каком направлении оно будет двигаться дальше, и поэтому
к юридической чистоте совершаемых сделок относились не слишком
серьезно. Доверенность представлялась земельным спекулянтам вполне
надежным документом.
Лишь немногие из них пошли по хотя бы формально законному пу-
ти оформления приобретения земли через официальный акт купли-
продажи. Некоторые избрали средний путь — оформление сделки как
дарения, которое в данной ситуации также было притворной сделкой.
Причины, по которым юристы компаний-перекупщиков предпо-
чли столь извилистые пути оформления своих приобретений, имели
вполне прагматический характер. Если бы они действовали так, как
предписывал закон, то на весь процесс осуществления сделки, учиты-
вая особенности оборота земельных участков по действующему зако-
нодательству, потребовалось бы несколько месяцев, а за ускорение
процедуры необходимо было заплатить до 30% от реальной стоимости
земли на тот момент. В то время идти на такие траты казалось невы-
годным, поскольку тогда никто не мог предположить, что только за
последние пять лет стоимость земельных участков в пределах 50 км от
МКАД в среднем возрастет в 15 раз. В дальнейшем же, по прогнозам
экономистов, быстрыми темпами будет дорожать земля на расстоя-
318
Добросовестность владения и приобретательная давность
нии до 300 км от столицы. Естественно, в настоящее время начались
конфликты, поскольку отсутствие надлежащих юридических титулов
у нынешних владельцев земли провоцирует новый земельный пере-
дел37. В то же время очевидно, что в этих и им подобных случаях при-
знание таких неформальных приобретателей давностными владель-
цами было бы фактически легализацией сознательного нарушения
действующего законодательства и поощрением аналогичных дейст-
вий в дальнейшем, поскольку в условиях становления оборота земли в
России стоимость земельных угодий будет стабильно расти на протя-
жении ближайших десятилетий, так что возможность приобретения
владения, способного в будущем превратиться в право собственности,
сама по себе представляет значительный интерес для коммерческих
структур.
Вообще следует отметить, что, ориентируясь на всемерное расши-
рение сферы применения приобретательной давности и оправдывая
эти предложения необходимостью защиты интересов неимущих и
юридически безграмотных граждан, современные российские циви-
листы не учитывают опыт своих дореволюционных предшественни-
ков. Руководствуясь теми же мотивами, дореволюционная юриспру-
денция в результате невольно создала универсальный инструмент для
легализации злоупотреблений и самозахватов, которым воспользова-
лись совсем не те лица, защиту интересов которых имели в виду бла-
гие пожелания адептов такого подхода к рассматриваемому институ-
ту. Именно для борьбы с этими нежелательными явлениями, которые
в условиях становления рыночной экономики и бурного развития
оборота приняли массовый характер, многие юристы предлагали вве-
сти в действующее законодательство царской России добросовест-
ность как необходимый реквизит приобретательной давности, причем
понимаемый именно в строго юридическом смысле — как объективно
обусловленная неосведомленность о неправомерности своего завла-
дения вещью38.
Сейчас маятник качнулся в обратную сторону, и этот имеющийся
в действующем законодательстве реквизит давностного владения вос-
принимается многими юристами как помеха. Однако прежде чем де-
лать скоропалительные выводы, следовало бы изучить все аргументы
37 См.: Матросов О. Кому принадлежит Подмосковье // The New Times. 2007.
23 апреля.
38 Подробнее см.: Рудоквас А. Д. Об условиях и порядке установления факта при-
обретательной давности в порядке особого производства. С. 122 слл.
319
А. Д. Рудоквас
за и против той модели приобретательной давности, которая закреп-
лена в действующем Гражданском кодексе, и прежде всего печальный
опыт судебной практики дореволюционной России, в которой добро-
совестность для давностного владения не требовалась.
Еще одной популярной в российской цивилистике концепцией,
направленной на расширение сферы применения приобретательной
давности, является утверждение, что после того, как исковая давность
по виндикации истекла, недобросовестный владелец превращается в
добросовестного. Данный тезис обосновывается различными путями.
Некоторые авторы полагают, что с истечением исковой давности
по виндикации утрачивается и защищаемое данным иском право соб-
ственности, поскольку пропуск исковой давности якобы тождествен
отказу от защищаемого данным иском права, и задавненное имуще-
ство в такой ситуации становится бесхозяйным39. Этот тезис не вы-
держивает критической проверки хотя бы потому, что он не соответ-
ствует действующему законодательству, которое не связывает ни ут-
рату права собственности непосредственно с фактом отказа
собственника от своего права (см. абз. 2 ст. 236 ГК, ст. 53 ЗК), ни ут-
рату права на иск с пропуском исковой давности, поскольку иск мо-
жет быть предъявлен и, если ответчик не потребует его отклонения
ввиду истечения исковой давности, удовлетворен, даже если срок ис-
ковой давности истцом пропущен (ст. 199 ГК). Кроме того, наличие в
ГК ст. 205, предусматривающей возможность восстановления уже
истекшей исковой давности, также свидетельствует о том, что право
собственности сохраняется и после истечения исковой давности по
виндикации. В противном случае нечего было бы и восстанавливать,
так как вместе с утратой права собственности исчезло бы и право на
виндикационный иск.
Другими авторами возможность превращения недобросовестного
владельца в добросовестного обосновывается указанием на то, что
после истечения исковой давности у владельца есть основания по-
лагать, что собственник отказался от своего права собственности, и,
таким образом, владелец обретает субъективную убежденность в мо-
ральной оправданности своего владения, которая и есть добросове-
стность40. Исходя из этой посылки, суды зачастую считают возмож-
39 См.: Бабаев А. Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 227.
40 См.: Коновалов А. В. Владение и владельческая защита. СПб., 2001. С. 40 сл.; Ле-
бедева И. В. Право собственности и приобретательная давность // Арбитражный и
гражданский процесс. 2001. №7. С. 21 сл.; Масевич М.Г. Основания приобретения
320
____________________Добросовестность владения и приобретательная давность
ным применение приобретательной давности в ситуации, когда вла-
дение было начато на основании договора с собственником (напри-
мер, аренды или ссуды), однако впоследствии такой зависимый вла-
делец осуществил присвоение объекта владения, т. е. проявил наме-
рение владеть вещью как своей, а собственник пропустил срок
исковой давности41.
К уже высказанной ранее критике последнего подхода42 можно до-
бавить следующее: во-первых, предусмотренная ст. 205 ГК возмож-
ность восстановления исковой давности ввиду наличия уважительных
причин для ее пропуска истцом говорит о том, что сам по себе факт
истечения исковой давности по виндикационному иску не дает неза-
конному владельцу достаточных оснований полагать, что собствен-
ник решил отказаться от своего права, поскольку он мог пропустить
этот срок по уважительной причине, объективно не имея возможно-
сти обратиться в суд. Во-вторых, сам факт предъявления собственни-
ком виндикационного иска после истечения исковой давности или
иска о признании, на который исковая давность вообще распростра-
няться не может, лишает владельца оснований полагать, что собст-
венник желает отказаться от принадлежащего ему права. Таким обра-
зом, даже если согласиться с тем, что при пропуске исковой давности
по виндикации недобросовестный владелец трансформируется в доб-
росовестного, то в случае предъявления собственником иска против
владельца уже после истечения исковой давности сторонники выше-
описанного подхода будут вынуждены признать, что у владельца бо-
лее нет оснований полагать свое владение морально безупречным, а
значит, неизбежна его обратная метаморфоза из владельца добросове-
стного в недобросовестного. Это делает невозможным дальнейшее
течение приобретательной давности даже после отказа в удовлетворе-
нии виндикационного иска. Таким образом, основная цель, к дости-
права собственности на бесхозяйные вещи // Проблемы современного гражданского
права: Сб. ст. / Отв. ред. В. Н. Литовкина, В. А. Рахмилович. М., 2000. С. 188 сл.; Гра-
жданский кодекс Российской Федерации, часть первая: Науч.-практ. коммент. / Под
ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. М., 1996. С. 388 (автор раздела -
А. А. Рубанов).
41 См. Определение Верховного Суда РФ от 19 марта 2003 г. № 4-В02-106 // СПС
«КонсультантПлюс».
42 См.: Рудоквас А.Д. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном
владении // Цивилистические исследования. Вып. I: Сб. науч. тр. памяти профессора
И. В. Федорова/ Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Тузова. М., 2004. С. 160 сл.;
177 слл.
321
А. Д. Рудоквас
жению которой стремятся сторонники этой искусственной конструк-
ции, а именно всемерное расширение сферы применения приобрета-
тельной давности, призванной возвратить в легальный оборот имуще-
ство, оказавшееся в незаконном владении, на поверку оказывается
недостижимой даже с помощью этой схемы.
Некоторые ее приверженцы осознают, что «если трактовать прин-
цип добросовестности давностного владения наиболее абсолютным
образом — как незнание о незаконности своего владения, то любой
иск собственника нивелирует различия между давностным приобре-
тением и простым незаконным удержанием, не позволяя в первом
случае владельцу стать собственником»43. Выход они видят в том, что-
бы, с одной стороны, считать добросовестным и сознательное завла-
дение чужим имуществом, если были объективные основания считать
его бесхозяйным, а с другой — чтобы признать, что последующее об-
ретение осведомленности относительно того, что имущество бесхозяй-
ным на самом деле не являлось, не препятствовало его приобретению в
собственность на основании приобретательной давности. Впрочем,
остается загадкой, как, даже будучи таким образом обновленной, эта
схема может применяться в случаях, которые, по признанию ее авто-
ров, являются наиболее типичными ситуациями подобного рода, а
именно когда наследодатель передал помещение по договору имущест-
венного найма, а наниматель по его смерти продолжал осуществлять
владение помещением, но уже как бы считая его своим имуществом44.
Еше более туманно, в чем же при такой конструкции может заключать-
ся добросовестность владения лица, сознательно захватившего владе-
ние чужой пустующей квартирой после смерти проживавшего в ней
лица и дождавшегося истечения срока исковой давности по иску на-
следника или КУГИ, если жилец проживал там на основании договора
социального найма. Между тем, по свидетельству А. В. Коновалова, это
весьма распространенная на практике ситуация45.
Вообще надо признать, что в п. 4 ст. 234 ГК российский законода-
тель избрал наихудший из возможных вариантов соотношения иско-
вой давности по виндикационному иску и приобретательной давно-
сти. Отнеся начало течения последней к моменту истечения исковой
давности по виндикации, он, очевидно, хотел решить этим две зада-
43 Певницкий С. Г., Чефранова Е. А. Многоквартирные дома: проблемы и решения.
М., 2006. С. 128.
44 См. там же. С. 127 сл.
45 См.: Коновалов А. В. Владение и владельческая защита. С. 176.
322
Добросовестность владения и приобретательная давность
чи, на необходимость решения которых при введении института при-
обретательной давности указывалось в советской цивилистике: во-
первых, не допустить возможности противопоставления виндикации
приобретенного по давности владения права собственности46; во-
вторых, сделать так, чтобы между моментом истечения исковой дав-
ности по виндикационному иску и моментом истечения приобрета-
тельной давности был некоторый промежуток времени, в течение ко-
торого государство могло бы воспользоваться преимущественным
правом обратить в государственную собственность бесхозяйное иму-
щество47. В основе последней конструкции была идея о том, что в
личную собственность граждан (ныне — в частную собственность) на
основании приобретательной давности следует обращать только то
имущество, в котором государство не нуждается. Обе эти цели в ре-
зультате достигнуты в полной мере не были.
Что касается первой из них, то уже упоминавшиеся ранее положе-
ния ст. 205 ГК о возможности восстановления исковой давности соз-
дают предпосылки для возникновения ситуации, когда, например,
спустя 10 лет после незаконного завладения движимой вещью против
воли собственника и ее последующего отчуждения третьему лицу
срок исковой давности для ее виндикации будет восстановлен судом,
однако ответчик, будучи добросовестным приобретателем, противо-
поставит этому иску возражение со ссылкой на то, что, согласно
ст. 234 ГК, он уже стал собственником по давности владения. При
восстановлении исковой давности не происходит ее возобновления в
полном объеме, а лишь предоставляется защита нарушенному праву,
несмотря на истечение исковой давности48. Таким образом, нет ника-
ких оснований считать, что в этом случае приобретательная давность
не начинала свое течение ex tunc исходя из п. 4 ст. 234 ГК, т. е. что вос-
становление исковой давности имеет ретроактивный характер.
Что касается второй цели, то с исчезновением презумпции права
государственной собственности на бесхозяйное имущество государст-
во уже не может воспользоваться правом обратить в свою собствен-
46 См.: Черепахин Б. Б. Приобретение права собственности по давности владения.
С. 165.
47 См.: Толстой Ю. К. Содержание и гражданско-правовая защита права собст-
венности в СССР. Л„ 1955. С. 203.
48 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть пер-
вая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. 3-е изд. М., 2005. С. 447
(автор коммент. - А. П. Сергеев).
323
А. Д. Рудоквас
ность такое имущество, так что разрыв между исковой и приобрета-
тельной давностью оказывается лишенным смысла. Впрочем, в со-
временном праве старая идея о преимущественном праве государства
на присвоение бесхозяйного имущества несколько видоизменилась, и
приоритет в отношении присвоения бесхозяйной недвижимости по-
лучила муниципальная власть, призванная обслуживать нужды мест-
ного населения и постоянно испытывающая недостаток финансовых
средств. В соответствии с п. 3 ст. 225 ГК бесхозяйный объект недви-
жимости по заявлению органа местного самоуправления, на террито-
рии которого она находится, должен быть взят на учет органом, осу-
ществляющим государственную регистрацию права на недвижимое
имущество49. По истечении года со дня постановки бесхозяйной не-
движимой вещи на учет орган, уполномоченный уставом данного му-
ниципального образования управлять муниципальным имуществом
(как правило, это муниципальная администрация в лице комитета
по управлению муниципальным имуществом), может обратиться в
суд с требованием о признании права муниципальной собственно-
сти на эту вещь по правилам гл. 33 ГПК. Если суд не признает дан-
ную вещь поступившей в муниципальную собственность, она может
быть принята во владение, пользование и распоряжение оставив-
шим ее собственником либо приобретена в собственность в силу
приобретательной давности. При этом в соответствии с п. 1 ст. 234
ГК право собственности на недвижимое имущество и иное имуще-
ство, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица,
приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с
момента такой регистрации.
Очевидно, что признание или непризнание права муниципальной
собственности на бесхозяйный объект недвижимости не может зави-
сеть от усмотрения суда. По этой причине суд обязан признать право
муниципальной собственности на такой объект, если он на самом
деле является бесхозяйным и соблюден порядок его обращения в му-
ниципальную собственность, указанный в п. 3 ст. 225 ГК. Следова-
тельно, оговорку о «бесхозяйной недвижимой вещи, не признанной
49 Основания и порядок принятия такого объекта на учет регулируются Положе-
нием о принятии на учет бесхозяйных недвижимых вещей учреждениями юстиции по
государственной регистрации прав на недвижимое имущество, утвержденным Поста-
новлением Правительства РФ от 17 сентября 2003 г. № 580 (о нем см. комментарий:
Иванов А. А. Изменения в законодательстве о регистрации прав на недвижимость //
Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. М., 2005. С. 207 сл.).
324
Добросовестность владения и приобретательная давность
по решению суда поступившей в муниципальную собственность», в
абз. 3 п. 3 ст. 225 ГК следует понимать таким образом, что если ор-
ган, уполномоченный управлять муниципальным имуществом, в
принципе не пожелает выявить бесхозяйный объект недвижимости
и обратить его в муниципальную собственность, а потому и в суд
обращаться с таким требованием не будет, этот объект может быть в
любой момент принят во владение, пользование и распоряжение
собственником или приобретен в собственность в силу приобрета-
тельной давности. Таким образом, вопреки распространенному мне-
нию50 предварительная постановка бесхозяйной недвижимости на
учет органом, уполномоченным управлять муниципальным имущест-
вом, и последующий отказ в признании права муниципальной собст-
венности на этот объект судом вовсе не являются необходимым усло-
вием для приобретения права частной собственности на этот объект
третьими лицами по давности владения51. В пользу такой трактовки
положений рассматриваемой статьи ГК говорит не только юридиче-
ская логика, но и соображения из области политики права.
По верному наблюдению В. К. Андреева52, в процессе приватиза-
ции промышленных предприятий в 90-х гг. прошлого века оказались
фактически брошенными многие объекты жилищно-коммунального
и культурно-бытового назначения, ранее закрепленные за этими
предприятиями. Ныне эти объекты недвижимости находятся в ава-
рийном состоянии, а скудные бюджеты, имеющиеся в распоряжении
органов местного самоуправления, не позволяют им принять на себя
бремя содержания и хотя бы первичного ремонта таких объектов. Та-
ким образом, вполне вероятны ситуации, когда орган местного само-
управления сознательно самоустраняется от обращения в муници-
пальную собственность бесхозяйной недвижимости, поскольку не
видит для себя в том нужды. Очевидно, что бездеятельность муници-
пальных властей не должна служить препятствием для приобретения
права собственности по приобретательной давности теми участника-
50 См.: Аргунов В. В. Вызывное производство в гражданском процессе. М., 2006.
С. 257; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Отв. ред. О. Н. Садиков. 3-е изд. М., 2005 (автор коммент. - М. Г. Масе-
вич). С. 610.
51 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть пер-
вая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. 3-е изд. М., 2005. С. 482
(автор коммент. - А. В. Коновалов).
52 См.: Андреев В. К. Указ. соч. С. 56.
325
А. Д. Рудоквас
ми оборота, которые заинтересованы в использовании указанных
объектов.
С другой стороны, фактическое нахождение объекта бесхозяйной
недвижимости во владении гражданина или юридического лица, на-
меревающегося стать собственником по истечении приобретательной
давности, не препятствует его обращению в муниципальную собст-
венность вопреки воле давностного владельца. Муниципальные вла-
сти имеют в этом отношении приоритет, и если орган по управлению
муниципальным имуществом обратится в суд для признания права
муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость, то суд
не вправе ему отказать, если ранее данный объект был принят на учет
как бесхозяйный.
Таким образом, весьма скромные преимущества, вытекающие из
конструкции соотношения исковой и приобретательной давности по
п. 4 ст. 234 ГК, с лихвой перекрываются ее недостатками, главнейшим
из которых является в большинстве случаев невозможность точно
установить, истекла ли исковая давность, или, быть может, ее течение
было приостановлено, или имел место ее перерыв. Соответственно
невозможно с уверенностью сказать, началось ли уже течение приоб-
ретательной давности или нет. Между тем это весьма важно. В част-
ности, со времен римского права в любой правовой системе, знако-
мой с этим институтом, ссылка на владение вещью в течение установ-
ленного законом срока приобретательной давности считалась
достаточным доказательством права собственности53. Однако в со-
временной России эта ссылка сама по себе уже не может иметь абсо-
лютного значения, поскольку, исходя из п. 4 ст. 234 ГК, вполне воз-
можно, что еще не истекла исковая давность по виндикации или что
она истекла лишь недавно и течение приобретательной давности еще
не сделало владельца собственником и т. п.
С другой стороны, остается неясным статус владельца до начала
течения приобретательной давности. В частности, имеет ли он уже
право на иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК, или такое право у
него возникает лишь после начала течения приобретательной давно-
сти, когда он на самом деле превращается в давностного владельца?
Очевидно, с точки зрения политики права первый подход был бы
53 См.: Arangio-Ruiz V. Op. cit. Р. 208; Beni, propriety e diritti reali. T. 11/ A cura di
P. Gallo, A. Natucci. Torino, 2001. P. 237; Черепахин Б. Б. Приобретение права собст-
венности по давности владения. С. 159 сл.
326
__________________Добросовестность владения и приобретательная давность
предпочтительнее, хотя его догматическое обоснование de lege lata
сомнительно.
Что касается стремления сузить сферу применения приобретатель-
ной давности, то сторонник такого подхода Д. О. Тузов, судя по всему,
полагает, что интересы оборота вполне удовлетворительно защищают-
ся другим институтом гражданского права, а именно приобретением
добросовестным возмездным приобретателем права собственности от
неуправомоченного отчуждателя на основании сложного юридиче-
ского состава. В этом смысле позиция Д. О. Тузова является зеркаль-
ным отражением воззрений его главного оппонента К. И. Скловского,
который искренне недоумевает, зачем законодатель включил в граж-
данское законодательство приобретательную давность, если он при
этом имел в виду признать добросовестного возмездного приобрета-
теля собственником при наличии оснований для отказа в удовлетво-
рении виндикационного иска по ст. 302 ГК54.
Однако приобретение добросовестным возмездным приобретате-
лем права собственности от неуправомоченного отчуждателя на осно-
вании сложного юридического состава по российскому гражданскому
праву далеко не обнимает все случаи добросовестного завладения чу-
жим имуществом, когда добросовестность приобретателя также нуж-
дается в защите в интересах оборота. Даже если принять точку зрения,
согласно которой наличие условий для отказа в виндикации по ст. 302
ГК свидетельствует о том, что ответчик стал собственником, следует
иметь в виду, что вещь могла выбыть из владения собственника про-
тив его воли, что добросовестное приобретение могло быть безвоз-
мездным, что могут быть иные дефекты того фактического состава,
который предусмотрен указанной статьей ГК. Во всех этих случаях
добросовестный приобретатель может стать собственником лишь по
давности владения.
Кроме того, в отношении движимого имущества законодатель по-
ка не предусмотрел возможности возникновения у добросовестного
приобретателя права собственности при наличии оснований для от-
каза в виндикации по ст. 302 ГК. По-видимому, при наличии пре-
зумпции правомерности фактического владения законодатель считает
положение добросовестного возмездного приобретателя движимого
имущества в достаточной мере защищенным. Тот факт, что таким
образом создается в общем нежелательная конструкция dominium sine
54 См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 107, сн. 3.
327
А. Д. Рудоквас
re55, сам по себе не говорит о том, что по умолчанию имеется в виду
признание добросовестного приобретателя движимого имущества
собственником, поскольку аналогичная ситуация возникает и при
отказе собственнику в удовлетворении виндикационного иска ввиду
пропуска исковой давности, что законодатель, несомненно, считает
допустимым. Более того, наличие в законодательстве нормы об огра-
ничении виндикации в пользу добросовестного приобретателя само
по себе не подтверждает, а скорее опровергает допущение, что этот
приобретатель уже стал собственником, поскольку в противном слу-
чае невозможность виндикации подразумевалась бы сама собой56.
Почему-то до сих никто из участников разгоревшейся в послед-
ние годы бурной дискуссии о добросовестном приобретении права
собственности от неуправомоченного отчуждателя в гражданском
праве России не обратил внимания на то, что ст. 302 ГК РФ пред-
ставляет собой простую кальку с п. 2 § 1007 BGB57. Между тем поло-
жения данной статьи ГК Германии ограничивают возможность
удовлетворения не виндикации в строгом смысле слова (§ 985 BGB:
«Собственник может требовать от владельца выдачи вещи»), а спе-
циального иска, закрепленного в п. 1 § 1007 BGB58, который немец-
кими цивилистами рассматривается как «функциональный сурро-
гат» римского Публицианова иска, поскольку он защищает не право
собственности, а преимущественную правовую позицию, «лучшее
право» (relativ besseres Recht) истца по отношению ко всем третьим
лицам, за исключением собственника и иного законного владель-
ца59. Это отличное от права собственности субъективное право ха-
рактеризуется ими как «ограниченно-абсолютное вещное право»
55 Собственность без вещи (лат.).
56 См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. С. 252.
57 § 1007 BGB: «(2) Если вещь была похищена у прежнего владельца, потеряна или
иным образом утрачена им, он может потребовать ее передачи также от добросовест-
ного владельца, за исключением случаев, когда добросовестный владелец является
собственником, либо вещь была утрачена им до того периода, в течение которого ею
владел прежний владелец. Это предписание не применяется в отношении денег и
ценных бумаг на предъявителя. (3) Требование отпадает, если прежний владелец дей-
ствовал недобросовестно при приобретении владения либо отказался от владения
вещью. В остальных случаях соответственно применяются §§ 986-1003».
58 § 1007 BGB: «(1) Лицо, ранее владевшее движимой вещью, может потребовать
от владельца ее выдачи, если этот владелец при приобретении владения действовал
недобросовестно».
59 Low von und zu Steinfurth. К. F. Die Actio Publiciana und die Klage aus § 1007 BGB.
Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwiirde. Boma; Leipzig, 1904. S. 17.
328
___________________Добросовестность владения и приобретательная давность
(eingeschrankt-absolut dingliches Recht)№ или как «относительно вещное
право» (relativ dingliches Recht)60 61.
В принципе этот иск базируется на закрепленной в § 1006 BGB
презумпции права собственности виндицирующего истца62, однако
опровержение данной презумпции само по себе не приводит к отка-
зу в удовлетворении иска, и поэтому она является praesumptio iuris el
de hire.
Своеобразие § 1007 BGB можно охарактеризовать следующим об-
разом: «...Если ответчик докажет, что истец не имеет никакого права
на истребуемую им вещь, отклонения иска не последует, поскольку
это никоим образом не затрагивает основание иска, которое базиру-
ется не на праве на владение, а на прежнем владении. В этом состоит
важное отличие иска о возврате прежнего владения и иска собствен-
ника по § 985 BGB. В процессе о собственности доказательство того,
что спорная вещь принадлежит третьему лицу, приводит к отклоне-
нию иска. Напротив, иск по § 1007 BGB не претерпевает от этого ни-
какого ущерба, хотя бы ответчик доказал, что истец не имел никакого
вещного права на спорный объект или что это право погашено и
прежний владелец обязан вернуть вещь третьему лицу. Это возраже-
ние ответчика согласно § 1007 BGB имеет значение лишь в том слу-
чае, если им будет приведено доказательство того, что именно ны-
нешнему владельцу причитается лучшее право на вещь»63.
«Фактически добросовестный приобретатель и годичный владе-
лец, который не знает собственника, имеет, подобно собственнику,
гарантированную и безопасную правовую позицию, особенно в от-
ношении третьих лиц. Для немецкого права это вытекает из § 1007
BGB. Опасность того, что собственник когда-нибудь затеет с ним
60 Koch Р. § 1007 BGB. Neues Verstandnis auf der Grundlage alten Rechtes. Koln; Wien,
1986. S. 66 ff.
61 Wieling H. J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin; Heidelberg, 2007. S. 197 f.
62 § 1006 BGB: «(1) В пользу владельца движимой вещи предполагается, что он яв-
ляется собственником вещи. Однако указанная презумпция не имеет силы в отноше-
нии прежнего владельца вещи, у которого она была похищена, либо была им потеря-
на или иным образом утрачена, разве только это касается денег и ценных бумаг на
предъявителя. (2) В пользу прежнего владельца предполагается, что он был собствен-
ником вещи в течение периода, пока владел ею. (3) В случае опосредованного владе-
ния указанная презумпция действует в отношении опосредованного владельца».
63 Janiszewski К. Schutz des froheren Besitzes auf Grund der §§ 861 und 1007 des B.G.B.
in vergleichender Darstellung. Inaugural-Dissertation zu Erlangung der Doktorwiirde. Po-
sen, 1905. S. 55.
329
А. Д. Рудоквас
тяжбу по поводу данной вещи, невелика»64. В немецкой литературе
отмечается, что хотя § 1007 BGB базируется исключительно на факте
добросовестного приобретения владения, однако он «облегчает про-
цессуальную инфильтрацию предполагаемого материального права»,
приобретение которого может совпадать с приобретением владения, а
может и не сопровождать его65. При этом последующая осведомлен-
ность приобретателя о незаконности его приобретения не лишает его
статуса добросовестного владельца с точки зрения активной легити-
мации в отношении иска, закрепленного в § 1007 BGB66.
Таким образом, практические потребности заставили немецкую
цивилистическую доктрину значительно сузить сферу применения
закрепленного в п. 2 § 937 BGB непрактичного принципа канониче-
ского права mala fides superveniens nocet. Это — вполне закономерный
результат. Уже в XIX в. предпринятая пандектистами попытка синтеза
прямо противоположных подходов римского права и канонического
права к добросовестности давностного владельца привела к частич-
ному отказу от позиции канонистов как не соответствующей потреб-
ностям оборота. Пандектисты, пытаясь согласовать подходы рим-
ского и канонического права, вступили в оживленную дискуссию о
том, применим ли принцип канонического права mala fides superveni-
ens nocet к Публицианову иску, ввиду тесной связи последнего с при-
обретательной давностью. Б. Виндшейд, руководствуясь исключи-
тельно формальной логикой, ответил на этот вопрос утвердительно67.
Однако поскольку такой ответ фактически блокировал применение
данного иска, другие авторитетные теоретики пандектного права
отстаивали противоположную точку зрения68, что вполне естествен-
но, поскольку «необходимость постоянства доброй совести была
введена в интересах собственников, чтобы не было так легко поте-
рять свою собственность, в то время как Публицианов иск не имеет
отношения к этой потребности, поскольку против собственника он
64 Fiedler А.-К. Der petitorische Rechtsschutz des friiheren Besitzers. Inaugural-
Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechte. Hamburg,
1995. S. 206.
65 Cm.: Weber S. § 1007 BGB — Prozessuale Regelungen im materiell-rechtlichen Ge-
wand. Berlin, 1988. S. 74.
66 Cm.: Fiedler A.-K. Der petitorische Rechtsschutz. S. 149; WeberS. Op. cit. S. 74.
67 Cm.: WindscheidB. Lehrbuch des Pandektenrechts. 1862. § 199. S. 504, Anm. 8.
68 См.: Дернбург Г. Пандекты. Кн. 2. Вещное право/ Пер. с нем. под ред. А. Ф. Мейен-
дорфа. СПб., 1905. С. 160; Vangerow К. A. von. Lehrbuch der Pandekten. Band I. 7. Aufl.
Marburg und Leipzig. 1863. § 335. S. 669.
330
Добросовестность владения и приобретательная давность
не действует»69. Характерно, что в поисках материального основания
данного иска немецкая цивилистика после долгих дискуссий в итоге
вернулась к традиционной римской концепции, признав, что закреп-
ленный в § 1007 BGB иск защищает давностное впадение (Ег-
sitzungsbesitz), которое при этом является вещным правом70.
Поскольку в отечественном гражданском праве не разграничива-
ются виндикация в собственном смысле слова, требующая доказыва-
ния права собственности истца, и виндикационный иск, базирую-
щийся на презумпции права собственности истца, удовлетворение
которого объективно определяет не абсолютную правовую позицию
последнего, а его относительную позицию в споре с ответчиком, то в
лексиконе отечественной цивилистики отсутствует даже специаль-
ный термин для его обозначения, а равно и теоретическая рефлексия
по поводу его материального обоснования. В то же время еще в совет-
ской цивилистике сложилось почти единодушное убеждение, что в
отечественном гражданском праве виндикация основана на презумп-
ции права собственности виндицирующего истца71. При этом сторон-
ники указанной презумпции признавали, что в принципе она создает
возможность защиты фактического владельца независимо от титула
его владения, т. е. покрывает собой и незаконное владение72.
Таким образом, если описывать данную ситуацию в рамках поня-
тийного аппарата российской цивилистики, то речь идет о том, что в
гражданском праве Германии есть статья, ограничивающая возмож-
69 Neikes Н. Die Klage aus § 1007 BGB des Burgerlichen Gesetzbuches und ihre Grund-
lagen unter besonderer Beriicksichtigung der actio Publiciana. Inaugural-Dissertation zur
Erlangung der Doktorwiirde. Bonn, 1903. S. 25. См. также: Giese W. Besitzrechtsschutz im
Biirgerlichen Gesetzbuch und actio in rem Publiciana. Inaugural-Dissertation zur Erlangung
der Doktorwiirde. Berlin, 1901. S. 57.
70 Cm.: Wieling H. J. Sachenrecht. S. 198.
71 Подробнее см., напр.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая соб-
ственность // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 350 сл.;
Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 128;
Халфина Р. О. Право личной собственности граждан в СССР. М., 1955. С. 133 сл., 163;
Генкин Д. М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 57, 83, 88 (сн. 1); Маслов В. Ф.
Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 197, 201 —
209; Толстой Ю. К. Спорные вопросы учения о праве собственности // Сб. учен. тр.
СЮИ. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 80; Тузов Д. О. Реституция при недействительно-
сти сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском пра-
ве. С. 127.
72 См.: Венедиктов А. В. Указ. соч. С. 354; Генкин Д. М. Указ. соч. С. 57, 83; Малин-
кович М. В. Право владения несобственника: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
1969.С. 10, 17.
331
А. Д. Рудоквас
ность удовлетворения виндикационного иска в отношении движимых
вещей по тем же самым основаниям, что и ст. 302 ГК РФ, вопреки
утверждению некоторых отечественных цивилистов, что такой статьи
в BGB нет73. Данный факт сам по себе способен серьезно поколебать
аргументацию в пользу существования в отечественном гражданском
праве, несмотря на отсутствие его нормативного закрепления в дейст-
вующем законодательстве, сложного юридического состава, приво-
дящего к приобретению добросовестным приобретателем права соб-
ственности на движимые вещи при наличии оснований для отказа в
виндикации по ст. 302 ГК. Если в BGB есть аналог ст. 302 ГК РФ и при
этом немецкий законодатель посчитал необходимым закрепить приоб-
ретение права собственности добросовестным приобретателем движи-
мой вещи от неуправомоченного отчуждателя в § 932 BGB, то он явно
сделал это не от безудержной страсти к избыточному законотворчеству,
но руководствуясь пониманием того, что для возникновения права
собственности в указанном случае недостаточно простого механизма
ограничения в пользу добросовестного приобретателя виндикации,
базирующейся на презумпции права собственности истца.
Подробное рассмотрение данного вопроса выходит за рамки темы
данной статьи, однако над ним стоило бы задуматься тем, кто заявля-
ет о том, что возникновение права собственности у добросовестного
приобретателя от неуправомоченного отчуждателя при наличии усло-
вий, вытекающих из содержания ст. 302 ГК, давно доказано и что по
этой причине в закреплении этого способа приобретения права собст-
венности в ГК нет необходимости74, и отсутствуют какие бы то ни было
основания «муссировать этот вопрос»75. Характерно, что Б. Б. Черепа-
хин, который дал доктринальное обоснование указанного способа
приобретения права собственности в советском гражданском праве76,
исходил из того, что «обладателем так называемой активной легити-
73 См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. С. 251 сл.; Тузов Д. О.
Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя
в российском гражданском праве. С. 160, сн. 2.
74 См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. 3-е изд. М.,
2005. С. 479 (автор коммент. — А. В. Коновалов).
75 См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, ГО. К. Толстого.
Т. 1. М., 2003. С. 560, сн. 1 (автор главы — Л. П. Сергеев).
76 См.: Черепахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права
собственности от неуправомоченного отчуждателя // Труды по гражданскому праву.
М„ 2001. С. 225-280.
332
Добросовестность владения и приобретательная давность
мации» для виндикации «является невладеющий собственник»??, что
с необходимостью предполагало доказывание права собственности
истца, а не его презюмирование.
Приведем лишь один пример. Предположим, лицо А добросовест-
но купило в комиссионном магазине краденый компьютер, который
оно вскоре передало во временное безвозмездное пользование лицу Б.
Последнее продало этот компьютер, выдавая его за собственный, ли-
цу С, которое не имело никаких оснований заподозрить в Б неупра-
вомоченного отчуждателя. Если А предъявит против С виндикацион-
ный иск, то, исходя из презумпции права собственности виндици-
рующего истца, у него не потребуют доказательств того, что он
приобрел право собственности от управомоченного отчуждателя, од-
нако откажут в удовлетворении иска, основываясь на предписании
ст. 302 ГК. Можно ли признать преюдициальное значение данного
судебного решения в отношении притязания об истребовании ком-
пьютера из чужого незаконного владения, заявленного его обворо-
ванным хозяином против добросовестного приобретателя С? Очевид-
но, нет. Между тем приведенный пример совсем не фантастичен.
Судебно-арбитражной практике известны случаи, когда в отно-
шении одной и той же вещи по различным делам признавалось пра-
во собственности за разными лицами77 78. Дело в том, что согласно
ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в закон-
ную силу судебным актом арбитражного суда или решением суда
общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу, не подлежат ос-
париванию в новом процессе только в том случае, если в этом про-
цессе участвуют те же лица. Пытаясь спасти восходящую к римско-
му праву догму абсолютности права собственности (неизбежно
предполагающую классическую виндикацию, основанную на proba-
tio diabolica, а не на презумпции правомерности владения истца),
судебно-арбитражная практика выработала совершенно неправо-
судное и противоречащее ст. 69 АПК понятие «мягкой преюдиции»,
означающее невозможность оспаривания в другом процессе с уча-
стием иных лиц того права собственности, которое было признано в
рамках предшествующего процесса79.
* - - ' .
77 Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском гражданском праве. с- П4.
78 См. об этом: Скворцов О. Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике.
М„ 1998. С. 37.
79 См. там же.
333
А. Д. Рудоквас
Таким образом, п. 1 ст. 302 ГК лишь закрепляет движимое иму-
щество во владении незаконного добросовестного владельца, давая
ему защиту против основанного на презумпции права собственности
виндицирующего истца иска об истребовании имущества из чужого
незаконного владения, а сам он может стать собственником только
по прошествии установленного ст. 234 ГК срока приобретательной
давности. До этого момента на основании п. 2 той же ст. 234 ГК он
имеет право на защиту владения против третьих лиц. В целом такая
конструкция напоминает «бонитарную собственность» в римском
праве80.
Смысл этой конструкции в контексте современного гражданского
права состоит в том, что поскольку виндикация базируется на пре-
зумпции права собственности виндицирующего истца, постольку от-
каз в удовлетворении данного иска на основании ст. 302 ГК может
определить лишь относительную правовую позицию ответчика в от-
ношении истца и его правопреемников. Однако абсолютной эта по-
зиция станет лишь по истечении срока приобретательной давности.
По этой причине защищенность добросовестного возмездного при-
обретателя в петиторном процессе совсем не означает того, что этого
приобретателя законодатель признает собственником.
В гражданском праве России приобретение права собственности
от неуправомоченного отчуждателя на недвижимое имущество было
легализовано с 1 января 2005 г. путем внесения изменений в ст. 223
ГК81. На основании абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК недвижимое имущество при-
знается принадлежащим добросовестному приобретателю на праве
собственности с момента регистрации за ним данного права в том
случае, если оно не может быть у него истребовано на основании
ст. 302 ГК82. Таким образом, внесенная в ЕГРП на основании недей-
80 О понятии «бонитарная собственность» подробнее см., напр.: Покровский И. А.
История римского права. СПб., 1998 [по изд. 1917 г.]. С. 352 сл.; Рудоквас А. Д. Сфера
применения приобретательной давности (usucapio) в римском праве и в гражданском
праве России //Древнее право. lus Antiquum. 2001. № 1 (8). С. 144-163.
81 Федеральный закон от 30 дек. 2004 г. № 217-ФЗ «О внесении изменений в ста-
тью 223 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный
закон “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним”» И СЗ РФ. 2005. №1.4.1. Ст. 43.
82 Странно, что в последнем, 3-м издании учебника по гражданскому праву, под-
готовленного коллективом кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова,
этот закон вообще не упоминается, и наоборот, указывается на то, что «действующий
ГК формально не закрепляет такого основания приобретения и прекращения права
собственности, как отказ в удовлетворении виндикационного иска», и «этот класси-
334
Добросовестность владения и приобретательная давность
ствительной сделки регистрационная запись создает для добросове-
стного возмездного приобретателя право собственности, если по ус-
ловиям ст. 302 ГК приобретенная им недвижимость не может быть у
него истребована. Это означает, во-первых, что для признания воз-
никновения права собственности у добросовестного приобретателя
не требуется предъявления виндикационного иска прежним собст-
венником и последующего отказа в виндикации. Во-вторых, добросо-
вестный приобретатель становится собственником не ранее внесения
в ЕГРП соответствующей записи.
Поскольку по нормам законодательства, определяющего порядок
и основания регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним, основанием регистрационной записи не может быть недействи-
тельная сделка, следует признать, что в данном случае законодатель
исходит из того, что добросовестность приобретателя восполняет от-
сутствие у отчуждателя необходимых полномочий по распоряжению
имуществом, и таким образом данная сделка считается действитель-
ной. Конечно, такая сделка совершена с нарушением закона, однако
согласно ст. 168 ГК совершенная с нарушением закона сделка ни-
чтожна только в том случае, если закон не устанавливает, что такая
сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий наруше-
ния требований закона при совершении сделки. В рассматриваемом
случае упомянутые иные последствия определены абз. 2 п. 2 ст. 223
ГК, т. е. сделка признается действительной при наличии условий доб-
росовестного приобретения, вытекающих из содержания ст. 302 ГК.
По этой причине неосновательны рассуждения некоторых авторов83 о
том, что новеллы абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК не согласуются с Федеральным
законом «О государственной регистрации прав на недвижимое иму-
щество и сделок с ним», который не предусматривает возможности
регистрации права собственности на основании недействительной
сделки, и поэтому указанные положения данной статьи ГК якобы не
подлежат применению.
Если отсутствует хотя бы один элемент сложного юридического
состава, приводящего к возникновению у добросовестного приобре-
ческий подход нуждается в дополнительном обосновании применительно к недви-
жимости» (Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 2/ Отв. ред. Е. А. Суханов. М.,
2007. С. 190).
83 См., напр.: Бабаев А. Б. Указ. соч. С. 239; Лапина В. В. Институт приобретатель-
ной давности и способы защиты давностного владения в гражданском праве России:
Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 16 сл.; Мисник Н. Н. Указ. соч. С. 73 сл.
335
А. Д. Рудоквас
тателя права собственности, то приобретение последним данного
права становится возможным только на основании приобретательной
давности (давности владения). Например, в том случае, если вещь
выбыла из владения против воли собственника или лица, которому
собственником было передано владение вещью, и оказалась во владе-
нии добросовестного приобретателя на возмездном основании, право
собственности на нее может быть приобретено добросовестным при-
обретателем лишь на основании приобретательной давности. Если
помимо неуправомоченности отчуждателя были иные основания для
того, чтобы считать данную сделку недействительной (например, не-
дееспособность неуправомоченного отчуждателя), то опять же добро-
совестный возмездный приобретатель может стать собственником
лишь по давности владения. Добросовестный безвозмездный приоб-
ретатель может стать собственником только на основании приобрета-
тельной давности.
Таким образом, и при наличии закрепленного в законе приобре-
тения права собственности добросовестным возмездным приобрета-
телем от неуправомоченного отчуждателя остается широкий простор
для применения приобретательной давности.
Если вещь выбыла из владения собственника хотя бы и по его во-
ле, но оказалась во владении недобросовестного приобретателя, то по
истечении исковой давности по виндикационному иску собственника
образуется неустранимый разрыв между собственностью и владением,
который может быть ликвидирован только при добросовестном при-
обретении владения этой вещью третьим лицом, которое и может
стать ее собственником на основании приобретательной давности
(либо на основании сложного юридического состава, если указанное
лицо будет возмездным приобретателем).
В дополнение к аргументам из области политики права хотелось
бы указать и на тенденции текущей практики. В принятой в 2003 г.
Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и
совершенствованию гражданского законодательства Концепции раз-
вития гражданского законодательства о недвижимом имуществе
предлагается фиксировать давностное владение объектами недвижи-
мости с помощью специальных отметок в ЕГРП84. Очевидно, что это
возможно лишь в том случае, если неправомерность владения извест-
84 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе /
Под общ. ред. В. В. Витрянского, О. М. Козырь, А. А. Маковского. М., 2004. С. 74.
336
Добросовестность владения и приобретательная давность
на владельцу, однако он все же продолжает владеть «для давности» (ad
usucapionem) и считаться добросовестным.
Подводя итог, следует признать, что по российскому праву, так же
как это было в римском праве, имеющаяся при приобретении владе-
ния добросовестность образует незыблемое юридическое состояние,
и оно не изменяется с наступлением тех обстоятельств, которые, если
бы они существовали налицо при приобретении владения, не дали бы
возможность возникнуть этому юридическому положению. Mala fides
superveniens non impeditusucapionem. ... .. : „
3
С. А. Краснова'
ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ
ПРИОБРЕТАТЕЛЯ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ЛИЦА
I. Понятие добросовестности в гражданском праве. — '
II. Значение добросовестности приобретателя при виндикации. — к
III. Презумпция добросовестности приобретателя
от неуправомоченного лица
; ."t
I. Понятие добросовестности в гражданском праве
В повседневной жизни определение «добросовестный» часто
применяется для оценки поведения человека в значении «честно,
старательно исполняющий свои обязанности, обязательства»* 1. Дан-
ное слово используется и в различных нормативно-правовых актах,
становясь при этом юридическим термином, значение которого не
совпадает с повседневным. Так, Гражданский кодекс РФ прямо упо-
минает о добросовестности в ст. 6, 10, 53, 302, 234 и др.; Федеральный
закон «О рынке ценных бумаг» использует понятие «недобросовест-
ная эмиссия». Тем не менее, несмотря на широкое употребление дан-
ного термина, отсутствует его общее легальное определение2.
Представляется, что сформулировать общее, универсальное опре-
деление добросовестности невозможно в принципе, так как термины
«добросовестный», «недобросовестный» наполняются разным содер-
жанием применительно к разным правовым ситуациям. Следует со-
гласиться с И. Б. Новицким, что «добрая совесть» выступает в граж-
данском праве как объективный критерий — внешнее мерило, при-
нимаемое во внимание законом, судом и рекомендуемое участникам
гражданского оборота в их взаимоотношениях; как субъективный
критерий — неведение лица о некоторых обстоятельствах, с наличи-
‘ Краснова Светлана Анатольевна, кандидат юридических наук, старший препода-
ватель кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета.
1 См: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд.,
испр. и доп. М., 2003; Словарь русского языка / Под ред. А. П. Евгеньева. Т. 1. М.,
1957. С. 554.
2 Надо отметить, что отсутствовало оно в российском законодательстве и ранее.
338
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
ем которых закон связывает те или иные юридические последствия3.
В первом значении термин «добросовестность» применяется законо-
дателем в п. 2 ст. 6 ГК: для восполнения пробела в гражданском зако-
нодательстве и при невозможности аналогии закона и аналогии права
суд должен учитывать принципы гражданского права, в том числе
принцип добросовестности.
Будучи общим началом, своего рода «вспомогательной» нормой,
этот принцип выражает связанность, согласованность отдельных ча-
стных интересов с интересами целого4. Иными словами, учет в право-
применительной деятельности принципа добросовестности означает
необходимость поиска компромисса между интересами всех участни-
ков того или иного гражданского правоотношения, а также их соотне-
сение с интересами общества в целом. Как объективное по отноше-
нию к субъектам гражданского права требование, «добрая совесть»
может предполагать оценку поведения участников гражданского обо-
рота с точки зрения существующих в данном обществе представлений
о честности, порядочности и других моральных ценностях и учиты-
ваться при принятии судом решения5.
Добросовестность же в субъективном смысле — определенное
субъективное состояние лица, которое определяется знанием или не-
знанием фактов, проявляется в определенных действиях, поведении
лица и в основе которого лежит извинительное заблуждение6. По
мнению большинства дореволюционных цивилистов, именно незна-
ние о факте принадлежности имущества другому, чем отчуждатель,
лицу составляет содержание добросовестности владельца для давности
и ответчика-приобретателя в виндикационном процессе7. При этом
3 См.: Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного пра-
ва // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (6). С. 124 сл.
4 См. там же. С. 131.
5 В этом смысле добросовестность частично пересекается с таким понятием, как
«добрые нравы» (см.: Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 134). Именно в таком значении
данное понятие использовалось в римском праве при конструировании исков и воз-
ражения о злом умысле, позволявших учитывать нечестное поведение стороны при
заключении сделки (actio, exceptio doll generalis) и последующее злонамеренное пове-
дение при предъявлении иска (exceptio dolispecialis).
6 См.: Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 135; Васьковский Е. В. Приобретение движимо-
сти от несобственника // Журнал Министерства юстиции. 1895. № 3-4. С. 88.
7 См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2005.
С. 227-231; Синайский В. И. Русское гражданское право. Общая часть и вещное пра-
во. Киев, 1914. С. 212; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 1: Вотчинные
339
С. А. Краснова
указывалось, что одного сомнения в неуправомоченности отчуждате-
ля недостаточно для признания лица недобросовестным, должно
быть явное знание об отсутствии права собственности у контрагента.
Такое понимание добросовестности приобретателя предполагалось
сохранить при подготовке проекта Гражданского уложения Россий-
ской империи (ст. 892)8.
Таким образом, для того, чтобы определить, является ли приобре-
татель чужой вещи добросовестным, суду следовало дать оценку его
субъективному состоянию убежденности в наличии у второй стороны
права распоряжения предметом сделки, и эта оценка по другому спо-
ру могла не совпадать, несмотря на похожие обстоятельства приобре-
тения. В то же время в науке гражданского права было высказано
предложение учитывать не только знание, но и незнание лица: нали-
чие доброй совести зависит не от одних субъективных воззрений и
убеждений, требуется, чтобы они находили опору в конкретной об-
становке. Поэтому нельзя говорить о добросовестности, если заблуж-
дение основывается на грубой небрежности9.
Это предложение нашло законодательное воплощение при приня-
тии Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., в котором содержалось
определение добросовестного приобретателя для решения вопроса об
истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 60).
Таковым признавался приобретатель, который не знал и не должен был
знать о том, что лицо, у которого было приобретено имущество, не
имело права его отчуждать.
Аналогичным образом добросовестное приобретение определя-
лось в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 152). Соответственно в юридической
литературе того времени преобладало мнение, согласно которому
критерием определения добросовестности выступает незнание, не
основанное на грубой небрежности. Недобросовестным же призна-
вался приобретатель, не проявивший должной осмотрительности
умышленно или по грубой небрежности10. Некоторыми авторами был
права. М.: Статут, 2002. С. 225; Пахман С. В. Лекции по гражданскому праву. СПб.,
1884-1885. С. Нел.
8 См.: Проект Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов
Редакционной комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1. СПб., 1910. С. 748.
9 См.: Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 138 сл.
10 См., напр.: Арзамасцев А. Н. Охрана социалистической собственности в СССР.
Л.: Изд-во ЛГУ, 1956. С. 50 сл; Генкин Д. М. Право личной собственности в СССР. М.,
1953. С. 202; Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве// Черепа-
хин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 178; Толстой Ю. К. Со-
340
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
предложен более строгий критерий оценки добросовестности, ис-
ключавший даже простую неосмотрительность11, но он не нашел под-
держки у большинства правоведов.
Но так или иначе оценка добросовестности (недобросовестности)
приобретателя производится в терминах, характерных для виновного
состояния, — «умысел», «грубая небрежность», «простая неосмотри-
тельность», а при рассмотрении условий осуществления виндикаци-
онного притязания упоминается об ответственности незаконного
владельца12. Все это обусловливает необходимость определения соот-
ношения данных понятий.
Несмотря на установление очевидной связи между добросовестно-
стью и формами вины, представители советской цивилистики не
предпринимали попыток разграничения добросовестности и неви-
новности. В современной доктрине гражданского права предложено
такое соотношение данных понятий, при котором они характеризуют
психическое отношение лица к своим действиям и их последствиям,
но виновность оказывается более узким по содержанию понятием,
так как служит основанием для возникновения гражданско-правовой
ответственности13.
Несомненно, и вина, и добросовестность характеризуют субъек-
тивную сторону поведения лица, от оценки которой зависит наступле-
ние определенных юридических последствий. Вина в юридической науке
определяется как психическое отношение лица к своему противо-
правному действию (бездействию) и его последствиям. В зависимости
от того, насколько субъект осознает противоправность своего поведе-
ния и возможность причинения вреда другим субъектам, различаются
формы вины (умысел, грубая небрежность или неосторожность, про-
стая неосмотрительность или легкомыслие).
Определение вины как психического отношения правонарушите-
ля к совершенному им противоправному действию (бездействию) и
держание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л.: Изд-
во ЛГУ, 1955. С. 120; Хаскельберг Б. Л. Некоторые вопросы гражданско-правовой
защиты личной собственности в СССР // Труды Томского государственного универ-
ситета. Т. 127. Томск, 1956. С. 99; Юрченко В. С. Гражданско-правовая охрана личной
собственности в СССР: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1960. С. 11 сл.
11 См., напр.: Амфитеатров Г. Н. Иски собственника о возврате принадлежащего
ему имущества. М., 1945. С. 7.
12 См.: Моргунов С. В. Виндикация в гражданском праве. М.: Статут, 2006. С. 146.
13 См.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление граж-
данскими правами. М., 2002. С. 98, 106.
341
С. А. Краснова
его последствиям характерно для уголовного права, преобладало оно
и в советской цивилистике14. Однако со вступлением в силу части
первой Гражданского кодекса РФ действует правило, что лицо при-
знается невиновным в нарушении обязательства, если при той степе-
ни заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по
характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры
для надлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 401). В связи с
этим в науке гражданского права выдвинута новая концепция вины,
не признающая единого подхода к определению виновности для всех
отраслей права.
Согласно этой концепции «для оценки вины должника не имеют
никакого правового значения индивидуальные качества должника и,
тем более, его “психические переживания” в связи с совершенным им
правонарушением. Вместо этого используется абстрактная модель
ожидаемого поведения в той или иной ситуации разумного и добро-
совестного участника имущественного оборота»15. Такое представле-
ние о вине как о непринятии должником всех объективно возможных
мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего пове-
дения поддержано и другими учеными16.
Действительно, при нарушении договорных обязательств опреде-
ление вины как психического отношения должника к нарушению
обязательства и последствиям этого нарушения менее целесообразно:
выявление волевого и интеллектуального моментов, составляющих
неотъемлемые элементы вины как психического явления, в отноше-
нии гражданина-должника, как правило, вызывает трудности. В от-
ношении же должника, являющегося юридическим лицом, примене-
ние этого критерия виновности невозможно в силу самой сущности
данного субъекта гражданского права. Для вывода о виновности или
невиновности конкретного должника вполне достаточно сравнения
его поведения с поведением, которое объективно могло быть в дан-
ном случае (а для этого суд учитывает характер обязательства и усло-
вия гражданского оборота).
14 См., напр.: Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому праву //
Иоффе О. С. Избранные труды. В 4 т. Т. 1. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.
С. 3; Смирнов В. Т, Собчак А. А. Общее учение о деликтных обязательствах в совет-
ском гражданском праве. Л.: Изд-во ЛГУ, 1983. С. 79.
15 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.:
Статут, 1998. С. 613 (автор главы — В. В. Витрянский).
16 См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е. А. Су-
ханов. М., 2004. С. 608 (автор главы — Е. А. Суханов).
342
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
Но применение объективного критерия - «принятие всех мер, ко-
торые требовались для предотвращения последствий нарушения», -
для определения виновности лица при нарушении абсолютных субъ-
ективных прав, наоборот, оказывается менее удачным. Поскольку
при возложении деликтной ответственности за причинение вреда
жизни, здоровью, имуществу потерпевшего договорные правоотно-
шения в большинстве случаев отсутствуют, очень сложно говорить об
оценке поведения лица с учетом характера обязательства и правил
гражданского оборота.
Кроме того, если при нарушении договорного обязательства вред
всегда выражается в умалении имущественной сферы кредитора, то в
деликтных обязательствах вред может быть как имущественным, так и
физическим (смерть или телесные повреждения). Данное обстоятель-
ство сближает понятие вины при привлечении к гражданско-
правовой ответственности за причинение вреда с понятием вины при
привлечении к уголовной ответственности, предполагающей выясне-
ние психического отношения лица к противоправному деянию и его
последствиям (ст. 25 и 26 УК РФ).
Наконец, согласно ст. 1083 ГК на решение вопроса о возмещении
вреда и о размере возмещения влияет наличие вины потерпевшего,
причем законодатель учитывает и форму вины. Объективный крите-
рий — «непринятие всех мер» - в данном случае оказывается беспо-
лезным, так как требуется установить, желал ли сам потерпевший,
чтобы вред был ему причинен, или он не желал этого и не предвидел
возможности причинения вреда, но мог и должен был ее предвидеть
при необходимой внимательности и предусмотрительности17.
В отличие от вины добросовестность характеризует состояние ос-
ведомленности лица или объективной возможности такой осведомленно-
сти на определенный момент времени в конкретной обстановке. Если
законодателем используется только критерий знания (незнания) дан-
ного лица (что было характерно для дореволюционного гражданского
права), то оценка добросовестности оказывается абсолютно субъек-
тивной, так как суд выявляет осведомленность ответчика, учитывая
исключительно личные качества и не соизмеряя поведение лица с
17 На невозможность применения к деликтной ответственности правила ст. 401
ГК и необходимость учета «уголовно-правовой» концепции вины указывает, в част-
ности, Е. Н. Васильева (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Фе-
дерации, части второй / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина // СПС «Консуль-
тантПлюс»),
343
С. А. Краснова
поведением в этих условиях обычного, среднего человека. При ис-
пользовании второго критерия - объективной возможности знания -
оценка является относительно субъективной, так как осуществляется
сравнение с должным поведением обычного разумного человека, для
чего суд учитывает обстановку, условия, в которых совершалось при-
обретение спорной вещи и делается вывод, должен ли был знать от-
ветчик об определенных обстоятельствах. В настоящее время он при-
меняется в большинстве случаев, когда добросовестность имеет юри-
дическое значение (ст. 171, 173, 174, 176, 177 ГК).
Действующее гражданское законодательство использует и другой
критерий определения добросовестности лица— «не знал и не мог
знать» при определении добросовестности приобретателя чужого
имущества (ст. 302), что можно расценивать как возврат к дореволю-
ционной абсолютно-субъективной оценке, основанной на субъек-
тивных качествах конкретного лица18. Очевидно, что в этом случае
методика оценки не совпадает с оценкой поведения лица как винов-
ного, которая является объективированной даже при определении
вины как психического состояния.
Но во всех остальных случаях, когда применяется относительно-
субъективный критерий, прослеживается определенное сходство оцен-
ки добросовестности лица с установлением таких форм вины, как
грубая небрежность и простая неосмотрительность. Хотя Ю. К. Тол-
стой и указывал, что в область виндикации не может быть перенесен
абстрактный масштаб оценки поведения, который используется в
договорных и деликтных обязательствах19, следует констатировать,
что он все-таки задействован при определении добросовестности.
Например, при решении вопроса о признании сделки юридического
лица, выходящей за пределы его правоспособности, недействитель-
ной суду необходимо установить, имелась ли у контрагента юриди-
ческого лица объективная возможность получить информацию о
наличии ограничений правоспособности в учредительных докумен-
тах юридического лица.
18 Подобное изменение в критериях оценки добросовестности приобретателя рас-
сматривается как позитивное, так как новый критерий является более эластичным,
позволяющим в большей степени учитывать специфику конкретной личности (см.:
Ровный В. В. Добросовестность ответчика при виндикации // Гражданское законода-
тельство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22 / Отв. ред. А. Г. Диденко. Алматы:
Юрист, 2004. С. 177).
19 См.: Толстой Ю. К. Указ. соч. С. 118.
344
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
Недобросовестность лица, как и вина, может выступать условием
привлечения к ответственности, но ответственности внедоговорной:
за совершение сделки с недееспособным, ограниченно дееспособным
лицом или с гражданином, не способным понимать значения своих
действий и руководить ими (ст. 171, 176, 177), а также за утрату или
повреждение имущества собственника во время его нахождения в не-
законном владении (п. 2 ст. 1104 ГК)20.
Тем не менее в указанных случаях речь идет именно о недобросове-
стности, а не о виновности лица, совершающего сделку с недееспо-
собным, ограниченно дееспособным гражданином, так как поведение
дееспособного контрагента оценивается не с точки зрения принятия
всех возможных мер для исполнения обязательства (на стадии заклю-
чения договора оно еще не возникло) и не с точки зрения осознания
противоправности своего поведения и предвидения неблагоприятных
последствий заключения сделки с лицом, имеющим дефект дееспо-
собности, а с позиции осведомленности (возможности осведомлен-
ности) дееспособной стороны о наличии такого дефекта. Знания
(объективной возможности знания) дееспособного лица о недееспо-
собности своего контрагента оказывается достаточно для привлече-
ния к ответственности в виде возмещения реального ущерба. В то же
время поведение лица при совершении сделки может оцениваться и с
учетом виновности, например, когда договор заключается под влия-
нием обмана, т. е. намеренного, умышленного введения в заблужде-
ние (наличие умысла требуется и в уголовном праве для квалифика-
ции действий обманывающего как мошенничества).
Следует отметить, что некоторые авторы рассматривают владе-
ние лица, у которого находится вещь собственника без какого-либо
правового основания, как противоправное, а самого незаконного
владельца — как правонарушителя21. Однако если первая часть этого
утверждения является верной (незаконное владение чужой вещью
противоправно и может быть основанием для предъявления винди-
20 Иначе считает Е. Богданов, связывая добросовестность с иными, чем наступле-
ние ответственности, правовыми последствиями. При этом сам автор приводит при-
мер, когда именно отсутствие добросовестности является основанием для требования
учредителей (участников) юридического лица к лицу, действующему от имени юри-
дического лица, о возмещении реального ущерба (см.: Богданов Е. Категория «добро-
совестности» в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 13).
21 См., напр.: Моргунов С. В. Указсоч. С. 67 сл.
345
С. А. Краснова
кационного иска)22, то со второй его частью (незаконный владелец -
правонарушитель) вряд ли можно согласиться. Согласно господ-
ствующему в цивилистике представлению, правонарушение характе-
ризуется наличием состава, одним из условий которого выступает
вина23. Применение такого способа защиты, как виндикация, не тре-
бует установления виновности незаконного владельца, а отсутствие
последней, т. е. невиновность, не исключает положительного реше-
ния по иску собственника о возврате утраченного владения.
При реализации виндикационного притязания юридическое зна-
чение — в смысле последствий, предусмотренных ст. 302 ГК, — при-
обретает только осведомленность или неосведомленность ответчика о
наличии права другого лица на вещь, которая находится в его облада-
нии (т. е. его недобросовестность или добросовестность). Определе-
ние же виновности или невиновности владельца возможно лишь при
оценке способа завладения (за кражу лицо может быть привлечено к
уголовной ответственности) и в случае повреждения, утраты чужой
вещи (для возмещения вреда). Иными словами, незаконное владение
может возникнуть в результате правонарушения (кражи), но само
владение - не правонарушение, не деликт24.
Таким образом, следует констатировать, что и вина, и добросовест-
ность характеризуют субъективную сторону поведения лица, однако
обстоятельства, на которые обращается внимание при признании лица
виновным или недобросовестным, разные. Разными являются и крите-
рии оценки (для договорных обязательств - объективный критерий
принятия всех мер; для деликтных — субъективный критерий психи-
ческого отношения; при определении добросовестности — критерий
22 Автор исходит из понимания противоправности как нарушения на объективном
(нормы права) и субъективном (субъективные права и охраняемые законом интересы)
уровнях. В связи с этим владение чужой вещью без правового основания является про-
тивоправным, так как нарушаются и действующие нормы о неприкосновенности част-
ной собственности (ст. 35 Конституции РФ), и субъективное право собственности кон-
кретного лица. О понятии противоправности см., напр.: Кофман В. И. Границы юриди-
чески значимого причинения // Антология уральской цивилистики. 1925—1989: Сб. ст.
М.: Статут, 2001. С. 141; Губаева А. К. О соотношении обшей и специальной противо-
правности по деликтному законодательству // Юридическая ответственность: пробле-
мы и перспективы. Труды по правоведению. Тарту, 1989. С. 117; Тузов Д. О. Реституция
в гражданском праве: Дис.... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 60.
23 См., напр.: Малеин Н. С. Об институте юридической ответственности // Юри-
дическая ответственность: проблемы и перспективы. Труды по правоведению. Тарту,
1989. С. 33.
24 См.: Ровный В. В. Указ. соч. С. 176.
346
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
осведомленности), а также сфера применения вины и добросовестно-
сти. Но это не исключает возможности оценки поведения одного и
того же субъекта в категориях виновности и добросовестности.
II. Значение добросовестности приобретателя при виндикации
С добросовестностью лица, противопоставляемой недобросовест-
ности, связываются иные, чем ненаступление ответственности, юри-
дические последствия: приобретение имущества по давности при на-
личии других условий (ст. 234 ГК), а также приобретение права собст-
венности на плоды от чужой вещи (ст. 303 ГК). Добросовестность
учитывается и при осуществлении виндикационного притязания соб-
ственника, выступая одним из ограничивающих его условий. Соглас-
но п. 1 ст. 302 ГК если имущество возмездно приобретено у лица, ко-
торое не имело право его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не
мог знать (добросовестный приобретатель), собственник вправе ис-
требовать имущество от приобретателя в случае, когда имущество уте-
ряно собственником или лицом, которому имущество было передано
собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо
выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Но наряду с
процессуальным значением добросовестность приобретателя от не-
управомоченного лица приобретает в современных правопорядках и
материально-правовое значение, выступая обязательным условием
первоначального приобретения права собственности в случае распо-
ряжения чужой вещью не управомоченным на это лицом25.
Как отмечает Д. О. Тузов, в разных правовых системах основание
возникновения права собственности у добросовестного приобретате-
ля формулируется по-разному: во французском и итальянском зако-
нодательствах действует принцип: «владение движимыми вещами
равнозначно правооснованию», поэтому совершение сделки с не-
управомоченным лицом вызывает такой же правовой эффект, как
если бы приобретатель совершил сделку с собственником. В граждан-
ском праве Германии аналогичный правовой результат достигается с
помощью принципа абстрактности вещного договора26.
25 На наличие в современных законодательствах положений, регулирующих поло-
жение приобретателя в материальном смысле, указывал в свое время Ю. С. Гамбаров
(см.: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. I: Часть общая. СПб., 1911. С. 483).
26 См.: Тузов Д. О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их
восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Дис.... д-ра
юрид. наук. Томск, 2006. С. 276 сл.; он же. Продажа чужой вещи и проблема зашиты
347
С. А. Краснова
Дореволюционное гражданское законодательство России оцени-
валось многими цивилистами как запутанное и противоречивое для
решения вопроса об ограничении виндикации27. Вследствие такой
неопределенности на уровне закона доктрина и судебная практика
также не отличались единообразием. В частности, ряд ученых, анали-
зируя значение добросовестности в отечественной правовой системе,
связывал добросовестность владельца только с объемом его ответст-
венности перед собственником и умалчивал об ограничении права
последнего на виндикацию28. Другие правоведы, придерживаясь бу-
квального толкования ст. 609 Свода законов Российской империи,
полагали, что собственник вправе изъять имущество у любого неза-
конного владельца, а добросовестный приобретатель может стать
собственником только по давности владения при наличии всех не-
обходимых условий29. Наконец, высказывалось мнение о необходи-
мости ограничения виндикации от добросовестного владельца, такой
позиции придерживался и Сенат по некоторым делам30.
При разработке проекта русского Гражданского уложения возоб-
ладал подход об ограничении права собственника отыскивать свою
вещь из незаконного владения при наличии добросовестности приоб-
ретателя и возмездном характере сделки (ст. 774). А ст. 751 Проекта
придавала результату этого ограничения значение основания перво-
начального приобретения права собственности: право на движимую
вещь признавалось за приобретателем, несмотря на то, что впоследст-
вии по судебному решению устанавливался факт ее отчуждения не-
управомоченным лицом31.
Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. сохранил значение добросо-
вестности как одного из условий, ограничивающих право на винди-
добросовестного приобретателя в российском гражданском праве // Вестник ВАС
РФ. 2007. № 1.С.5.
27 См., напр.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Ста-
тут, 2001. С. 198; Змирлов К. Практические заметки по вопросам гражданского права и
процесса //Журнал гражданского и уголовного права. 1882. Кн. 4. С. 29.
28 См.: Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 227—231; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.
С. 271; Синайский В. И. Указ. соч. Киев, 1914. С. 13 сл.
29 См.: Змирлов К. Указ. соч. С. 30 слл.; Елеонский Н. О пределах виндикации не-
движимого имущества// Журнал гражданского и уголовного права. 1893. Кн. 1.
С. 38-45.
30 См.: Брун М. Хроника гражданского суда// Юридический вестник. 1886. Кн. 4.
С. 716—722; Синайский В. И. Указ. соч. С. 17.
31 См.: Проект Гражданского уложения/ Под ред. И. М. Тютрюмова. Т. 1.
С. 622 сл.
348
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
кацию. Вместе с тем, благодаря наличию правила о возникновении
права собственности у покупателя в тех случаях, когда собственник не
вправе истребовать от него имущество (ст. 183), в науке гражданского
права получило распространение мнение о материально-правовом
значении нормы об ограничении виндикации: при наличии добросо-
вестности лица в момент приобретения, выбытии вещи из владения
собственника по его воле, возмездном характере отчуждательной
сделки, передаче вещи во владение приобретатель становится собст-
венником. Таким образом, основанием возникновения права собст-
венности признавался сложный фактический состав, а сам способ
приобретения права — первоначальным32. В дальнейшем, уже в пери-
од действия Гражданского кодекса 1964г., концепция приобретения
права собственности добросовестным владельцем на основании
сложного фактического состава получает поддержку большинства
цивилистов и применяется в судебной практике33.
Статья 302 действующего Гражданского кодекса содержит прави-
ло, в котором сформулирован ряд условий, при наличии которых
виндикационное притязание собственника не подлежит удовлетворе-
нию. Подобная формулировка, ставшая уже традиционной для рос-
сийского гражданского законодательства и не препятствовавшая вы-
явлению ее материально-правового значения, в настоящее время
трактуется отдельными авторами как основание для отрицания такого
значения нормы об ограничении виндикации. Как отмечают некото-
рые исследователи, этому способствовало введение в современное
гражданское право института приобретательной давности, также
предполагающего возникновение права собственности у лица при
наличии совокупности юридических фактов, в том числе добросове-
стности34.
32 См.: Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 221—224; он же. Юридическая природа и
обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя //
Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 271; Толстой Ю. К.
Указ. соч. С. 138.
33 См., напр.: Самойлова В. М. Понятие, осуществление и зашита права личной
собственности граждан. Калинин, 1978. С. 71 сл.; Пронина М. Г. Личная собствен-
ность и ее гражданско-правовая защита. Минск, 1984. С. 88; Сергеев А. П. Вопросы
истребования имущества из чужого незаконного владения // Проблемы гражданского
права. Л.: ЛГУ, 1987. С. 105, 110 сл.
34 См., напр.: Рахмилович В. А. О праве собственности на вещь, отчужденную не-
управомоченным лицом добросовестному приобретателю (К вопросу о приобретении
права собственности от неуправомоченного лица) // Проблемы современного граж-
данского права: Сб. ст. М.: Городец, 2000. С. 126 сл.
349
С. А. Краснова
Однако при системном толковании правил ст. 234 и 302 ГК выяв-
ляется их направленность на решение разных задач35, а также очевид-
ные различия между добросовестным владельцем, владеющим для
давности, и добросовестным приобретателем — субъектом виндика-
ционного правоотношения, на что обоснованно указывается в юри-
дической литературе36.
Таким образом, единственным препятствием для признания прави-
ла ст. 302 нормативным основанием прекращения права собственника
и возникновения права собственности у добросовестного приобретате-
ля является ее формулировка и расположение в структуре Граждан-
ского кодекса. Именно эти обстоятельства не позволяют некоторым
авторам признать наличие в отечественном гражданском праве правил
о приобретении права собственности от неуправомоченного отчужда-
теля (по крайней мере в отношении движимых вещей)37.
Действительно, российский законодатель не регламентировал
возникновение права собственности у добросовестного приобретате-
ля движимых вещей нормами соответствующего раздела о приобрете-
нии права собственности, как это сделано в немецком и ряде других
законодательств, в том числе эстонском, грузинском, азербайджан-
ском38. Однако, как представляется, не всегда можно судить о значе-
нии нормы единственно по тому, где она расположена39. Тем более,
35 Статья 234 предполагает предоставление собственнику определенного времени
для восстановления владения и только после истечения этого периода (срока давно-
сти) незаконный владелец становится собственником, тогда как норма ст. 302 на-
правлена на решение вопроса о судьбе спорной веши: она остается во владении от-
ветчика при наличии совокупности указанных в законе условий.
36 См.: Рахмилович В. А. Указ. соч. С. 127, 136 сл.; Тузов Д. О. Общие учения теории
недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законо-
дательстве и судебной практике. С. 289; он же. Приобретение имущества от неупра-
вомоченного отчуждателя: сложный юридический состав или приобретательная дав-
ность // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 38 слл. Сходная позиция применительно
к российскому и белорусскому гражданскому праву высказана в работе В. Чигира
(см.: Чигир В. О виндикации имущества у добросовестного приобретателя // Граждан-
ское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы: Юрист,
2004. С. 88 сл.).
37 См., напр.: Богатырев Ф. О. Публичная достоверность реестра прав на недви-
жимость // Законодательство. 2004. № 4; Моргунов С. В. Указ. соч. С. 136.
38 См. соответственно § 932 ГГУ; ст. 87 ГК Грузии; ст. 182 ГК Азербайджана; ст. 95
Закона о вешном праве Эстонии.
39 Яркий тому пример — внесение Федеральным законом от 30 декабря 2004 г.
№ 217-ФЗ изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним» (СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. I). Ст. 43), устанавли-
350
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
что решение вопроса о возникновении права собственности у добросо-
вестного приобретателя непосредственно связано с ситуацией выбытия
вещи из обладания собственника и возможностью восстановления вла-
дения, т. е. с ситуацией защиты утратившего владение истца.
Что же касается формулировки правила ст. 302 ГК как ограниче-
ния права собственника на виндикацию, то для выявления действи-
тельного значения данной нормы необходимо толкование, учиты-
вающее основание установленного законом ограничения. Как остро-
умно заметил в свое время Е. В. Васьковский при анализе теории
процессуального ограничения виндикации, «указать на паралич вин-
дикации недостаточно: необходимо поставить юридический диагноз
и определить юридическую причину, вызвавшую его»40. Если ограни-
читься констатацией факта, что суд при наличии предусмотренных
ст. 302 ГК условий отказывает в иске собственника о возврате вещи от
незаконного владельца, неизбежен вывод, что право собственности
сохраняется за истцом. Но в чем оно выражается? Собственник не
может владеть, пользоваться и распоряжаться вещью и не может вос-
становить владение путем виндикации. С другой стороны, владение
приобретателя не сводится только к фактическому обладанию вещью,
так как он может пользоваться, распоряжаться ею вплоть до ее унич-
тожения. Владелец может произвести отчуждение вещи, и приобрета-
тели также будут распоряжаться ею41. Кроме того, как обоснованно
указывал Е. В. Васьковский, сохранение права собственности за быв-
шим хозяином вещи может привести к нежелательным последствиям
на практике, так как последний может получить возмещение за утрату
вещи от своего контрагента, а потом при обнаружении вещи, укра-
денной у владельца, возвратить и вещь. Тогда как владелец не сможет
вознаградить себя за утрату42.
Необходимо отметить, что попытка ответа на вопрос о материаль-
но-правовых последствиях ограничения виндикации от добросовест-
ного приобретателя была предпринята и судебными органами. Так,
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от
ваюших основания компенсации государством за утрату права собственности. Оче-
видно, что данная норма должна быть в разделе Гражданского кодекса о прекраще-
нии права собственности, а не в законе, регламентирующем вопросы государствен-
ной регистрации.
40 Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 80.
41 См. там же. С. 81.
42 См. там же. С. 81 сл. * 1
351
С. А. Краснова
25 февраля 1998 г. разъяснил, что если собственником заявлен иск о
признании недействительной сделки купли-продажи и возврате иму-
щества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора
будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъяв-
ляемым к добросовестному приобретателю, в удовлетворении иско-
вых требований о возврате имущества должно быть отказано. Если
право собственности подлежит государственной регистрации, реше-
ние суда является основанием для регистрации перехода права собст-
венности к покупателю (п. 25). Однако в Постановлении рассматри-
вается ситуация предъявления иска о применении последствий не-
действительности сделки, а не предъявления виндикационного иска,
и, что не менее важно, Пленум не называет ту самую юридическую
причину, позволяющую осуществить регистрацию права собственно-
сти ответчика, ограничиваясь указанием на порядок приобретения
права собственности (требуется государственная регистрация, кото-
рая производится на основании решения суда).
Вопрос о правовом положении добросовестного приобретателя —
стороны виндикационного правоотношения привлек внимание Кон-
ституционного Суда РФ в 2003 г. при рассмотрении дела о проверке
конституционности правил ст. 167 ГК. Ссылаясь на ряд статей Кон-
ституции РФ, Конституционный Суд пришел к выводу, что права
владения, пользования и распоряжения гарантируются не только соб-
ственникам, но и иным участникам гражданского оборота. К их числу
Конституционный Суд отнес и добросовестных приобретателей, об-
ладающих имущественными правами^. Однако содержание последних
суд не уточняет. В связи с таким «умолчанием» о правовой природе
прав добросовестного приобретателя в юридической литературе было
высказано мнение о том, что Конституционный Суд имел в виду
вещное право владения по давности, которое возникает с момента
истечения срока исковой давности* 44.
Однако представляется, что владение, опирающееся на правила
ст. 234 ГК, не может рассматриваться в качестве субъективного права,
4’ См. п. 2 постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П
«По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Граж-
данского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О. М. Марини-
чевой, А. В. Немировской, 3. А. Скляновой, Р. М. Склянова и В. М. Ширяева» (СПС
«КонсультантПлюс»).
44 См.: Гаджиев Г. А. О субъективном имущественном праве добросовестного вла-
дельца И СПС «КонсультантПлюс».
352
______Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
а правовое положение добросовестного владельца, как уже отмеча-
лось, не совпадает с положением добросовестного приобретателя. Тем
не менее Конституционный Суд, по-видимому, не считает право
приобретателя и правом собственности, так как противопоставляет
его праву собственника. Между тем на основании изложенного следу-
ет прийти к единственно возможному выводу, основанием, по которо-
му суд отказывает в иске об истребовании движимой вещи от приобре-
тателя, является субъективное вещное право ответчика — право собст-
венности, которое возникает в силу совокупности условий, образующих
сложный юридический состав45. Представляется, что теория юридиче-
ского состава, или квалифицированного завладения46, в полной мере
применима и в настоящее время, несмотря на отсутствие прямого
законодательного указания на материально-правовое последствие
ограничения виндикации движимых вещей от добросовестного воз-
мездного приобретателя.
Возникшая в науке гражданского права тенденция не признавать
добросовестного приобретателя собственником до недавнего времени
была характерна и для ситуации приобретения недвижимых вещей,
что связывалось с особенностями данной разновидности вещей, в
частности с требованием государственной регистрации перехода прав
на объект недвижимости. Многие цивилисты указывали на отсутст-
вие или недостаточное проведение в российском гражданском праве
одного из основных принципов регистрации — публичной достовер-
ности, неотъемлемой частью которого выступает бесповоротность
приобретенного права47. В то же время отмечалось, что норма ст. 302
ГК не приспособлена для определения судьбы недвижимости при ее
виндикации, так как связывает возникновение права у приобретателя
с владением; для сделок с объектами недвижимости значение види-
мости титула приобретает запись в реестре. В связи с несомненными
45 См.: Тузов Д. О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их
восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике. С. 289.
46 О теории квалифицированного завладения см.: Васьковский Е. В. Указ. соч.
С. 86 сл.
47 См.: Писков И. П. Роль акта регистрации в механизме возникновения прав на
недвижимость // Законодательство. 2002. № 8. С. 43: Петров Е. Ю. К вопросу о пуб-
личной достоверности государственной регистрации прав на недвижимое имущество
и сделок с ним // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М.: Статут, 2001.
С. 224 сл.; Мурзин Д. В. Добросовестное приобретение имущества по договору// Про-
блемы теории гражданского права/ Институт частного права. М.: Статут, 2003.
С. 86 слл.
353
С. А. Краснова
различиями в механизме возникновения вещного права на движимые
и недвижимые вещи в юридической литературе высказывались пред-
ложения о принятии правила, позволяющего наделять добросовест-
ного приобретателя правом собственности, если он полагался на за-
пись о праве отчуждателя, в действительности им не обладавшего48.
Однако с введением Федеральным законом от 30 декабря 2004 г.
нового правила, установившего момент возникновения права собст-
венности у добросовестного приобретателя объекта недвижимости, у
большинства правоведов не возникает сомнений в том, что добросо-
вестный приобретатель недвижимости от неуправомоченного отчуж-
дателя становится ее собственником. Согласно абз. 2 п. 2. ст. 223 ГК
недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестно-
му приобретателю с момента регистрации, кроме случаев, когда соб-
ственник вправе истребовать имущество от приобретателя.
Тем не менее наличие данного правила не снимает в полной мере
всех возникающих вопросов, на что уже обращено внимание в юри-
дической литературе49. Ведь возможна ситуация, когда приобретатель
уже вступил во владение недвижимостью, но запись о переходе права
собственности к моменту предъявления виндикационного иска не
внесена в реестр. Можно ли считать такого владельца «добросовест-
ным приобретателем» для целей п. 2 ст. 223 ГК? А. М. Эрделевский
полагает, что ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, так
как исполнение договора продажи недвижимости до регистрации пе-
рехода права не влечет изменения в отношениях с третьими лицами.
Иной вариант решения, когда собственник не вправе виндицировать
вещь, означал бы изменение отношений между собственником и
приобретателем. Кроме того, по мнению автора, такой покупатель
станет приобретателем, а не владельцем только после регистрации
перехода права собственности50. О. Г. Ломидзе и Э. Ю. Ломидзе
приходят к иному выводу: понятие «приобретение» в контексте по-
ложений ст. 302 ГК не тождественно приобретению в собственность.
Абзац 2 п. 2 ст. 223 рассматривает регистрацию как одно из условий
(наряду с условиями, закрепленными в ст. 302) признания принад-
48 См.: Мурзин Д. В. Указ. соч. С. 93; Петров Е. Ю. Указ соч. С. 232.
49 См.: Эрделевский А. М. Об истребовании имущества от добросовестного приоб-
ретателя И СПС «КонсультантПлюс»; Ломидзе О. Г., Ломидзе Э. Ю. Защита прав соб-
ственника недвижимости и стабилизация положения ее приобретателя: влияние ре-
гистрации // Вестник ВАС РФ. 2007. № 1. С. 30 сл.
50 См.: Эрделевский А. М. Указ. соч.
354
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
лежности имущества добросовестному приобретателю на праве соб-
ственности51. Следовательно, добросовестный владелец, не успевший
осуществить регистрацию, не может рассчитывать на защиту от вин-
дикационного притязания собственника. В связи с этим О. Г. Ломид-
зе и Э. Ю. Ломидзе видят решение проблемы охраны интереса добро-
совестного владельца в применении правил о приобретении имуще-
ства по давности, но не на основании ст. 234 ГК, а на основании
ст. 302, содержащей квалифицированный набор требований к вла-
дельцу и к основаниям поступления имущества в его владение52.
Как представляется, в силу неоднозначности нового правила
ст. 223 возможен и другой вариант решения указанной проблемы.
Можно предположить, что норма ст. 223 ГК устанавливает лишь мо-
мент возникновения права собственности на недвижимое имущество
в случае совершения сделки с лицом, записанным в реестре собствен-
ником, но в действительности не являвшимся им, а не основание при-
обретения права. На это указывает наличие в норме п. 2 ст. 223 отсыл-
ки к ст. 302. Тогда отсутствие регистрации на момент рассмотрения
виндикационного спора не имеет значения: установив совокупность
условий (возмездный характер сделки, добросовестность приобрета-
теля, выбытие недвижимости из владения истца по его воле), суд от-
казывает в иске. На основании судебного решения ответчик осущест-
вляет регистрацию права собственности и с этого момента он являет-
ся собственником также для всех третьих лиц.
Новелла ст. 223 ГК позволяет также сделать вывод, что законода-
тель воздержался от закрепления принципа бесповоротности приоб-
ретения прав на недвижимое имущество, несмотря на многочислен-
ные предложения по внесению соответствующих изменений в ГК53.
Данное решение в современных условиях, когда мошенничество на
российском рынке недвижимости приобрело поистине огромные
масштабы, является единственно верным. В противном случае собст-
венники, утратив видимость титула с изменением записи в реестре, а
в большинстве случаев и фактическое обладание жилыми помеще-
51 См.: Ломидзе О. Г., Ломидзе Э. Ю. Указ. соч. С. 31.
52 См. там же. С. 31 сл.
53 Это следует из отсылочного характера указанной нормы: указав, что приобрете-
ние права собственности добросовестным владельцем возможно, за исключением
случая, когда имущество может быть истребовано собственником по правилам
ст. 302, законодатель тем самым установил, что вопрос о возникновении права у доб-
росовестного приобретателя по-прежнему решается на основании ст. 302 ГК.
355
С. А. Краснова
ниями и другой недвижимостью, были бы лишены реальной защиты.
Вполне вероятно, что Конституционному Суду РФ пришлось бы оце-
нивать правило о бесповоротности приобретения вещных прав на его
соответствие Конституции РФ и, возможно, что он выступил бы уже в
защиту собственника, а не добросовестного приобретателя.
III. Презумпция добросовестности приобретателя
ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ЛИЦА
В виндикационном процессе немаловажное значение приобретает
вопрос об обязанности доказывать наличие (отсутствие) добросовест-
ности приобретателя. В дореволюционной цивилистике он решался
посредством предположения о добросовестности приобретателя, что
означало возложение бремени опровержения на истца54. Недоказан-
ность недобросовестности ответчика приводила к отказу в иске о воз-
врате вещи, несмотря на то, что ответчик мог знать о существовании
чужого права.
В кодификациях гражданского законодательства советского пе-
риода вопрос о распределении бремени доказывания относительно
данного факта не решался, но в доктрине предлагалось исходить из
презумпции добросовестности приобретателя55. Между тем при при-
нятии части первой Гражданского кодекса законодатель установил
общее правило о презумпции разумности и добросовестности участ-
ников гражданского оборота в случаях, когда решение вопроса о за-
щите гражданских прав зависит от того, осуществлялись ли эти права
разумно и добросовестно (п. 3 ст. 10 ГК). В силу общего характера
данной нормы и отсутствия специального правила, исключающего
действие презумпции добросовестности в виндикационном споре,
можно утверждать, что добросовестность ответчика — приобретателя
от неуправомоченного лица должна предполагаться56. Иными слова-
54 См.: Шершеневич Г Ф. Указ. соч. С. 271; Победоносцев К. П. Указ. соч. С. 226.
55 См.: Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 184; Советское гражданское право: Учебник.
В 2т. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Высш, шк., 1985.
С. 401.
56 Иначе полагает Д. В. Мурзин, отмечая, что правовые презумпции вещного пра-
ва не идентичны бытовой презумпции добросовестности и что не имеется достаточ-
ных оснований для утверждения, будто установленная в ст. 10 ГК презумпция
добросовестности распространяется и на добросовестного приобретателя и владель-
ца, упоминаемых в ст. 302 и 303 ГК (см.: Мурзин Д. В. К вопросу о презумпции недоб-
росовестности ответчика по виндикационному иску// Вестник ВАС РФ. 2007. №4.
С. 50 сл.). Однако поскольку сам автор не приводит каких-либо аргументов в под-
356
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
ми, он освобождается от необходимости доказывать свою неосведом-
ленность о наличии на вещь права у иного, чем отчуждатель, лица,
«собственник же (истец) несет риск неопровержения данной пре-
зумпции и неудовлетворения иска»57.
Опирающееся на правило ст. 10 ГК мнение о презумпции добро-
совестности приобретателя преобладает в настоящее время и в науке
гражданского права58, в то время как арбитражные суды придержива-
ются противоположного подхода к решению данного вопроса. Этот
подход, согласно которому приобретатель должен доказать, что при-
обрел имущество возмездно и что он не знал или не мог знать о не-
управомоченности отчуждателя, был сформулирован в постановле-
нии Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопро-
сах практики разрешения споров, связанных с защитой права
собственности и других вещных прав»59 и применяется в судебно-
арбитражной практике при распределении бремени доказывания ме-
жду сторонами виндикационного спора60.
Как уже отмечалось, в силу распространения установленной в
ст. 10 ГК презумпции добросовестности и на споры о возврате вещи
из чужого незаконного владения, вопрос о том, насколько обосно-
ванно установление предположения добросовестности ответчика при
осуществлении собственником виндикационного притязания можно
обсуждать лишь de lege ferenda, тем более, что в гражданском праве
имеется и другой вариант распределения бремени доказывания - при
решении вопроса о виновности должника (ст. 401 ГК).
держку сделанного им вывода, то в равной мере нет достаточных оснований полагать,
что правило п. 3 ст. 10 ГК не распространяется на споры о возврате вещи из чужого
незаконного владения.
57 Ровный В. В. Указ. соч. С. 165.
58 См.: Гражданское право: Учебник. В 4т. Т. 1. Общая часть / Отв. ред. Е. А Суханов.
С. 186; Гражданское право: Учебник. В 3 т.: Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой.
М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 557.
59 См. п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некото-
рых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственно-
сти и других вещных прав» от 25 февраля 1998 г. № 8 (Вестник ВАС РФ. 1998. № 10).
60 См., напр., постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 октября
2007 г. № АЗЗ-51О1/О7-ФО2-7568/О7 по делу № АЗЗ-5101/07// СПС «Консультант
Плюс». Следует отметить, что имеется и пример, когда суд, решая вопрос о распреде-
лении бремени доказывания, исходил из общей презумпции добросовестности, уста-
новленной п. 3 ст. 10 ГК (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 фев-
раля 2002 г. № 3878 // СПС «КонсультантПлюс»),
357
С. А. Краснова
О. С. Иоффе, анализируя институт гражданско-правовой ответст-
венности, уделил внимание и презумпции виновности. Он видел про-
цессуальное значение презумпций в обеспечении активности сторон
процесса в том направлении, в каком каждой из них легче всего пред-
ставить необходимые доказательства. А в отношении виновности
правонарушителя у потерпевшего нет никаких данных, кроме обста-
новки совершения правонарушения. Такие данные имеются лишь у
правонарушителя. Кроме того, если бы закон исходил из презумпции
невиновности, это способствовало бы расхлябанности в хозяйствен-
ной практике и появлению чувства безответственности. Презумпция
виновности, напротив, подкрепляет общие требования внимательно-
сти и осмотрительности возложением обязанности доказать соблюде-
ние этих требований в каждом конкретном случае61.
Оценка поведения как добросовестного или недобросовестного
также предполагает представление доказательств, подтверждающих
или опровергающих осведомленность (неосведомленность) приобре-
тателя о наличии права на вещь у другого лица. Очевидно, что такие
доказательства проще собрать и представить в судебное заседание не
виндиканту, а приобретателю, знающему об обстоятельствах возник-
новения своего владения. С этих позиций установление презумпции
недобросовестности в большей степени отвечает правилам о распре-
делении бремени доказывания.
С другой стороны, установление презумпции недобросовестности
означает, что всякое лицо, оказывающееся в ситуации, когда необходимо
защищаться от предъявляемых к нему требований, предполагается не-
добросовестным. Но если в отношении установления презумпции ви-
новности можно согласиться с О. С. Иоффе, что ее наличие стимули-
рует должника к соблюдению требований заботливости и осмотри-
тельности, то к презумпции недобросовестности это обоснование
неприменимо, так как значение добросовестности в гражданском
праве не исчерпывается признанием ее в качестве условия, исклю-
чающего внедоговорную ответственность; сфера ее действия является
намного более широкой, чем сфера действия вины.
В связи с этими соображениями в гражданском праве более целе-
сообразно применение презумпции добросовестности, чем предпо-
ложения о недобросовестности участников гражданских правоотно-
шений. ............
61 См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 351-357.
358
Понятие и значение добросовестности приобретателя от несобственника
Следует отметить, что некоторые авторы предлагают ограничить
действие презумпции добросовестности рамками ст. 302 ГК, т. е. при-
менять ее в отношении приобретателя, а для ответчиков по виндика-
ционному иску, не являющихся приобретателями, исходить из проти-
воположного предположения — недобросовестности62.
Установление разных правил о бремени доказывания В. В. Ровный
связывает с наличием двух разных процессуальных «фигур» — приоб-
ретателя, о котором говорится в ст. 302 ГК, и незаконного владельца,
о котором упоминается в ст. 303 ГК. Выделение из числа незаконных
владельцев приобретателя диктуется различием в целях правового
регулирования, так как именно с приобретением имущества законо-
датель связывает ограничение права собственника на виндикацию63.
Действительно, для решения вопроса о судьбе спорной вещи и об
удовлетворении виндикационного притязания собственника закон
ограничивает круг ответчиков по виндикационному иску лицами,
которые приобрели владение на основе сделки. Но это не объясняет,
почему данная категория ответчиков должна получить явное процес-
суальное преимущество перед остальными владельцами.
Кроме того, наличие двух разных презумпций, противоположных
по своему содержанию, в рамках одного судебного разбирательства
означает необходимость разной оценки поведения одного и того же
ответчика, что может привести к абсурдной ситуации. При решении
вопроса о возврате вещи и недоказанности истцом недобросовестно-
сти ответчика-приобретателя, последний оставляет предмет спора у
себя. В то же время при решении вопроса о возврате собственнику
плодов и возмещении им расходов приобретатель может не доказать
свою добросовестность и как следствие обязан будет вернуть все пло-
ды либо выплатить их стоимость. Подобный результат как следствие
раздельного рассмотрения указанных вопросов прямо противоречит
сущности отношений по возврату плодов и доходов как производных,
зависимых от решения основного вопроса виндикационного спора о
возврате вещи. ......
62 См., напр/. Ровный В. В. Указ. соч. С. 166. ( >
63 См. там же. С. 162 сл. : ' ' •
f 1
В. В. Ровный’
ПЕРЕРАБОТКА ДОБРОСОВЕСТНАЯ И НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ
I. Общие положения. — II. Содержание категорий добросовестности
и недобросовестности при переработке. — III. Презумпции. —
— IV. Основные выводы
После выхода в свет моей статьи о переработке* 1 вопросы добросове-
стности и недобросовестности переработчика, предрешающие различ-
ные правовые последствия, ввиду неоднозначности их понимания и
трактовки хотелось бы рассмотреть отдельно. Я с большим удовольстви-
ем делаю это теперь в рамках настоящего сборника и, пользуясь случа-
- ем, сердечно поздравляю юбиляра - дорогого УЧИТЕЛЯ и ДРУГА.
-<О.'
I. Общие положения
Характеристика добросовестности и недобросовестности как рекви-
зитов, используемых в абз. 2 п. 1 и в п. 3 ст. 220 ГК РФ, в литературе не
является однозначной; подчас же этому вопросу и вовсе не уделяется
должного внимания. Ю. К. Толстой считает, что переработчик добросо-
вестен, если до завершения переработки не знал и не должен был знать
об использовании чужого материала2. Добросовестность переработчика,
по мнению Е. А. Суханова, основывается на договоре между собственни-
ком материала и переработчиком или предположении последнего о том,
что он является собственником материала, напротив, недобросовестным
будет тот переработчик, который воспользовался чужим материалом без
согласия собственника3. У В. И. Емельянова добросовестность и недоб-
росовестность в ст. 220 ГК должны пониматься как и в ст. 302 ГК, по-
скольку в том и в другом случае регулируются последствия добросовест-
ного и недобросовестного завладения чужим имуществом; исходя из
этого, изготовителя новой вещи в ст. 220 ГК следует считать недобросо-
вестным, если он, совершая действия, в результате которых материалы
вышли из владения собственника, знал или должен был знать о праве
' Ровный Валерий Владимирович, доктор юридических наук, профессор (Иркутск).
1 См.: Ровный В. В. Переработка как основание возникновения права собственно-
сти // Гражданское законодательство. Вып. 27 / Под ред. А. Г. Диденко, Е. А. Беляне-
вич. Алматы, 2007. С. 193-220.
2 См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергее-
ва. М., 1996. С. 306.
3 См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е. А Суханов.. М., 2005. С. 42.
360
Переработка добросовестная и недобросовестная
собственности другого лица на это имущество4. По мнению К. М. Илья-
совой, добросовестный переработчик не знает и не должен знать о том,
что используемый материал не является его собственным5. Некоторые
комментарии ст. 220 ГК и вовсе оставляют открытыми вопросы недобро-
совестности и добросовестности. Так, А А Рубанов подчеркивает, что
ни та, ни другая категория законодателем не раскрывается, сам же при
этом ограничивается переадресовкой к п. 3 ст. 10 ГК и общей презумп-
ции добросовестности участников гражданских правоотношений, дейст-
вующей во всех случаях, когда защита прав зависит от добросовестности
их осуществления6. С. В. Артеменков, оставляя в стороне анализ добро-
совестности в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК, указывает на то, что недобросовест-
ные действия переработчика в п. 3 ст. 220 ГК могут выражаться не только
в завладении чужими материалами путем совершения кражи, мошенни-
чества и других корыстных преступлений, но и в результате совершения
сделок под влиянием насилия, угрозы или обмана, заблуждения и т. д.7
Перечень мнений, разумеется, можно продолжить, но прежде чем обра-
титься к осмыслению добросовестности и недобросовестности перера-
ботчика, надлежит сделать несколько общих замечаний, исходя из фор-
мального обращения к нормам ст. 220 ГК.
1) Для правового регулирования последствий переработки законода-
тель использует признаки добросовестности (абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК) и не-
добросовестности (п. 3), связывая, таким образом, правовые последствия
в одном случае с явлением позитивного порядка, а в другом — негативно-
го. Юридически значимые признаки добросовестности и недобросовест-
ности имеют отношение к поведению переработчика. Особенности по-
ведения собственника материала для целей ст. 220 ГК юридически ирре-
левантны, но могут иметь значение в другом отношении и с точки зрения
других правил (в частности, при предъявлении собственником утрачен-
ного и еще не переработанного материала виндикационного иска, для
удовлетворения которого имеет значение, каким образом данный мате-
риал выбыл из владения собственника, прежде чем оказался у добросо-
вестного приобретателя — п. 1 ст. 302 ГК).
4 См.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление граж-
данскими правами. М., 2002. С. 92.
5 См.: Гражданское право / Под ред. М. К. Сулейменова, Ю. Г. Басина. Алматы,
2000. Т.1. С. 525.
6 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая: Науч.-практ. ком-
мент. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. М.: Бек, 1996. С. 358, 360.
7 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой/ Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М., 2004. С. 467.
361
В. В. Ровный
Добросовестность и недобросовестность связываются с неодина-
ковыми обстоятельствами. В абз. 2 п. 1 речь идет о добросовестном
незаконном владении чужим материалом и его добросовестной перера-
ботке, при этом добросовестность имеет значение только в связи с
двумя другими юридическими фактами: добросовестная переработ-
ка чужого материала порождает у переработчика право на результат,
если она осуществлена для личных целей переработчика, а ее стои-
мость существенно превышает стоимость материалов. Напротив, в
п. 3 речь идет о недобросовестном незаконном изъятии чужого мате-
риала, владении им и его переработке, т. е. о специфической причине
(частном случае) его перехода из владения собственника в незакон-
ное владение переработчика и последующей (в результате перера-
ботки) утрате собственником права на данный материал.
Термины «добросовестность» и «недобросовестность» используются
в п. 1 и 3 и не используются в п. 2 ст. 220 ГК, при этом п. 2 дополняет
только п. 1 и не применяется в связи с п. 3. Следовательно, добросове-
стность и недобросовестность имеют разное значение и неодинаковое
проявление в рамках двух функций переработки — вещной и обязательст-
венной. Так, добросовестное незаконное владение чужим материалом и
его добросовестная переработка — реквизит, который наряду с двумя
другими реквизитами влечет для переработчика возникновение права
(на результат переработки) и одновременно обязанности (возместить
собственнику материала его стоимость) (абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 220 ГК).
В свою очередь недобросовестное изъятие чужого материала, владение
им и его переработка влекут для переработчика троякий негативный
эффект в виде: а) последующей виндикации собственником материала
результата переработки + Ь) отсутствия права на возмещение стоимо-
сти переработки + с) необходимости возмещения собственнику мате-
риала причиненных убытков (п. 3 ст. 220 ГК).
2) Законодатель не определяет используемые в ст. 220 ГК категории
добросовестности и недобросовестности. Аналогичным образом он по-
ступает в абз. 1 п. 1 ст. 234 ГК, иначе — в п. 1 ст. 302 и в ч. 1 ст. 303 ГК. Од-
нако с расхожим толкованием добросовестности и недобросовестности в
ст. 220 ГК посредством обращения соответственно к ст. 302 и 303 ГК со-
гласиться нельзя: регулируемые этими нормами отношения лишены не-
обходимой для аналогии закона степени сходства (п. 1 ст. 6 ГК), а потому
и искомые категории нуждаются в собственном их анализе.
А) Сходство сфер применения правил абз. 2 п. 1 ст. 220 и ст. 302
ГК обеспечивают два признака: а) каждое из них регулирует кон-
362
Переработка добросовестная и недобросовестная
фликт между собственником, утратившим владение своим имуще-
ством, и незаконным владельцем данного имущества; Ь) в процессе
преодоления данного конфликта предпочтение отдается не собст-
веннику, а интересам его оппонента.
Далее идут различия. Так, ст. 220 расположена в гл. 14 ГК, а абз. 2 ее
п. 1 предусматривает первоначальный поименованный способ приобрете-
ния права собственности. Право на стороне переработчика в отноше-
нии результата переработки чужого материала возникает впервые и
«в ущерб» интересам собственника данного материала, который утра-
чивает право на переработанный (а значит, прекративший свое сущест-
вование) материал. Поэтому в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК незаконное владе-
ние переработчика одной вещью (материалом) «преобразуется» в право
собственности на другую — новую движимую — вещь (результат перера-
ботки первой). Поскольку право собственника материала во всяком
случае прекращается, «преобразуясь» в его вещное право на результат
переработки (абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК) или в обязательственное право на
возмещение стоимости переработанного материала (абз. 2 п. 1, п. 2
ст. 220 ГК), постольку в этом смысле право на материал ограничений не
претерпевает. В силу абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК переработчик становится
собственником результата при наличии фактического состава, со-
стоящего из: а) добросовестности + Ь) осуществления переработки
для себя + с) существенного превышения стоимости последней над
стоимостью материала. Право собственности возникает в момент на-
копления всех указанных фактов, а поскольку ст. 220 ГК имеет дело
только с движимой вещью, обязательную роль судебного решения и
регистрации (права) здесь можно как-то связать только с гипотетиче-
скими случаями, когда создаются те движимые вещи, право на которые
под лежит регистрации по закону (п. 2 ст. 130 ГК).
Напротив, ст. 302 ГК, расположенная в гл. 20 ГК, формулирует перво-
начальный непоименованный способ приобретения права собственности,
окончательная определенность в отношении которого наступила только
с появлением абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК. В силу п. 1 ст. 302 ГК право на стороне
добросовестного приобретателя (вещи от неуправомоченного отчуждате-
ля), хотя и возникает не впервые, не зависит от предыдущего права собст-
венности. В п. 1 ст. 302 ГК незаконное владение приобретателя транс-
формируется в право собственности при неизменности объекта — движи-
мой или недвижимой вещи, при этом возникновение права на спорную
вещь неразрывно связано с идеей ограничения права прежнего собствен-
ника данной вещи: а) совокупность условий, названных в п. 1 ст. 302 ГК,
363
В. В. Ровный
отдает предпочтение фигуре приобретателя, которого закон защищает от
самого собственника, оставляя виндикационный иск последнего без
удовлетворения-, Ь) приобретатель вещи, уплативший покупную цену не-
управомоченному отчуждателю и при наличии совокупности названных
в п. 1 ст. 302 ГК условий ставший ее собственником, не обязывается к
каким-либо выплатам в пользу бывшего ее собственника. В силу п. 1
ст. 302 ГК право собственности возникает при ином наборе условий'.
а) выбытие вещи из владения собственника по его воле + Ь) отчуждение
данной вещи неуправомоченным лицом приобретателю + с) возмезд-
ность приобретения + d) состоявшаяся передача вещи + е) добросовест-
ность приобретателя. Иногда (в отношении недвижимости) требуются
также: f) судебное решение (об отказе в удовлетворении виндикацион-
ного иска на основании ст. 302 ГК) + g) государственная регистрация
права (абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК). Приобретатель становится собственником
движимой вещи в момент накопления всех реквизитов, названных в п. 1
ст. 302 ГК, а недвижимости (и иного подлежащего государственной ре-
гистрации имущества) — в момент государственной регистрации права
(абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК).
Как видно из сказанного, основание возникновения незаконного
владения чужим материалом лежит за рамками абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК, а
потому абстрактно, напротив, п. 1 ст. 302 ГК имеет дело с вполне оп-
ределенным основанием — отчуждательной сделкой неуправомочен-
ного отчуждателя и приобретателя. Таким образом, оригинальность
правила абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК — в особенности трансформации незакон-
ного владения в право собственности, которая: а) покоится на абст-
рактном основании возникновения незаконного владения (материа-
лом); Ь) предполагает два разных объекта (материала и результата его
переработки) и связывается с использованием незаконным владельцем
первого объекта для получения второго. Можно поэтому предположить,
что именно две причины — абстрактность основания возникновения
незаконного владения материалом и продолжительность такого владе-
ния (с момента его возникновения и вплоть до завершения переработ-
ки) — и обусловливают оценочный (т. е. никак не расшифровываемый
законодателем) характер добросовестности в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК, от-
дающей при наличии других реквизитов предпочтение фигуре перера-
ботчика и его деятельности по переработке чужого материала перед
фигурой собственника и его правом на данный материал.
В) Сходство правил п. 3 ст. 220 и ст. 303 ГК обеспечивает конструк-
ция виндикационного иска и связанных с ним расчетов при возврате
364
Переработка добросовестная и недобросовестная
имущества из незаконного владения. Однако поскольку правило п. 3
ст. 220 ГК посвящено недобросовестному незаконному изъятию чужого
материала, владению им и его переработке, это само по себе: а) обеспе-
чивает наличие недобросовестного незаконного владения не только изъя-
тым материалом, но и результатом его переработки, следовательно,
Ь) при предъявлении собственником материала виндикационного иска
в отношении результата переработки исключает применение п. 1 ст. 302
ГК, ограничивающего удовлетворение данного иска; с) имеет значение
для расчетов при возврате результата переработки из незаконного вла-
дения. Как видно из этого, правило п. 3 ст. 220 ГК посвящено специфи-
ческой причине (частному случаю) незаконного недобросовестного вла-
дения, в то время как ст. 303 ГК, только и имеющая дело с расчетами
при возврате имущества из незаконного владения, — незаконному владе-
нию (недобросовестному и добросовестному) безотносительно к причинам и
особенностям его возникновений. Поэтому недобросовестность на уровне
частного требует самостоятельного анализа и не под лежит объяснению
при помощи формулы недобросовестности, относящейся к общему.
3) Согласно ст. 220 ГК всякий добросовестный переработчик может
быть двух видов: квалифицированным (если он осуществил переработку
для себя, при этом ее стоимость существенно превышает стоимость пе-
реработанного материала — абз. 2 п. 1) и простым (во всех остальных слу-
чаях). Всякий недобросовестный переработчик также может быть двух
видов: квалифицированным (если его недобросовестность связывается с
изъятием чужого материала для последующей его переработки — п. 3) и
простым (во всех остальных случаях). Поэтому существуют два типа пе-
реработчиков (добросовестный и недобросовестный) и два вида того и
8 Статья 303 ГК, дополняющая общее правило ст. 301 ГК, дополняет и правило о том
частном случае виндикации, которому посвящен п. 3 ст. 220 ГК. Возможность применения
правил ст. 303 ГК к отношениям, регулируемым п. 3 ст. 220 ГК, обеспечивает необходимый
баланс интересов участников виндикационного спора. Как верно то, что в условиях п. 3
ст. 220 ГК недобросовестный переработчик (ответчик) не имеет права на возмещение
стоимости переработки, к тому же сам обязан возместить собственнику материала (истцу)
убытки, причиненные изъятием материала, столь же справедливо другое: поскольку ответ-
чик был недобросовестным уже на момент изъятия чужого материала, истец при истребо-
вании результата его переработки имеет право на возврат или возмещение всех доходов,
которые ответчик извлек или должен был извлечь за все время владения данным результа-
том; в свою очередь ответчик вправе требовать от истца за этот же период возмещения
произведенных им в отношении данного результата необходимых затрат (ч. 1 и 2 ст. 303
ГК). Поэтому если истец требует возмещения убытков (п. 3 ст. 220 ГК) и всех доходов (ч. 1
ст. 303 ГК), а ответчик — необходимых затрат (ч. 2 ст. 303 ГК), такие требования при усло-
вии, если они являются встречными и однородными, подлежат зачету (ст. 410 ГК).
365
В. В. Ровный
другого типа (простой и квалифицированный), а также два вида вещно-
правовых последствий (в зависимости от того, на чьей стороне возникает
вещный эффект) и два вида последствий обязательственных (возмещение
стоимости переработки или материалов, а иногда и убытков). Исходя их
этого, категории добросовестности и недобросовестности выполняют в
ст. 220 ГК двуединую функцию — дифференцируют и противопоставляют
друг другу разных переработчиков и правовые последствия их деятельности.
Но это далеко не все. Дело в том, что добросовестность в абз, 2 п. 1
ст. 220 ГК используется в контексте особой — поощрительной (стимули-
рующей) — меры, поскольку в условиях конфликта интересов собствен-
ника материала и переработчика она совместно с двумя другими рекви-
зитами и в обход общего правила абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК обеспечивает воз-
никновение вещного эффекта на стороне переработчика. Таким
образом, категория добросовестности используется также для противо-
поставления друг другу переработчика (и возникшего у него права на ре-
зультат переработки) и собственника материала (и утраченного им права
на материал). Посредством ее использования подчеркивается привиле-
гированный статус переработчика, объясняется возникновение на его
стороне вещного эффекта (и тем самым снимается конфликт между
субъектами «старого» и «нового» права- собственником материала и
собственником результата его переработки), гарантируется баланс инте-
ресов участников гражданского оборота в процессе правового регулиро-
вания отношений собственности. В свою очередь недобросовестность в
п. 3 ст. 220 ГК используется в контексте специфической санкции в отно-
шении переработчика, а если исходить из указанной обязанности воз-
местить убытки — меры гражданской ответственности за совершенное
им правонарушение, в результате которого собственник вначале утрачива-
ет владение своим материалом, а после его переработки — и право собст-
венности на него. Следовательно, категория недобросовестности также
используется для противопоставления друг другу переработчика и собст-
венника материала в условиях, когда первый претерпевает наиболее не-
благоприятные последствия (во всяком случае лишается права на воз-
мещение стоимости переработки и обязывается к возмещению убытков,
причиненных собственнику материала). Таким образом, категории доб-
росовестности и недобросовестности используются в ст. 220 ГК в рамках
двух крайних ситуаций, в контексте двух противоположных по направлен-
ности мер (поощрения и наказания переработчика), в целях обеспечения наи-
большей полярности (максимального контраста) владельческих ситуаций и
объяснения соответствующих правовых последствий.
366
ПЕРЕРАБОТЧИК
квалифицированный недобросовестный (лицо, недобросовестно изъяв- шее и переработавшее чужой материал) простой недобро- совестный (иные случаи недобро- совестности пе- реработчика) простой добросовестный (лицо, добросовестность которого не сопряжена с квалифицирую- щими признаками, указан- ными в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК) квалифицированный добросовест- ный (лицо, добросовестность ко- торого сопряжена с квалифици- рующими признаками, указан- ными в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК)
' т
п. 3 ст. 220 ГК абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК
вещный эффект в отно- шении результата воз- никает на стороне собст- венника материала вещиый эффект в отношении результата возникает на стороне собственника материала (если иное не предусмотрено договором) вещный эффект в отношении результата возникает на сторо- не переработчика
_ _ _ V. . . V
п. 3 ст. 220 ГК п. 2 ст. 220 ГК
переработчик обязан
возместить собственни-
ку материала все при-
чиненные ему убытки
собственник материала обязан возместить перера- ботчику стоимость переработки (если иное не преду- смотрено договором) переработчик обязан возмес- тить собственнику материала его стоимость (если иное не предусмотрено договором)
В. В. Ровный
4) Наконец, остановимся на моменте возникновения состоя-
ний добросовестности и недобросовестности переработчика, а также
на необходимой и достаточной для обеспечения соответствующих
правовых последствий продолжительности существования этих со-
стояний.
Поскольку недобросовестные действия переработчика в п. 3
ст. 220 ГК должны быть причиной утраты собственником материала,
а утрата — следствием этих действий, такая — квалифицированная -
недобросовестность переработчика должна иметь место в момент
утраты материала собственником (его изъятия переработчиком). Ус-
тановление квалифицированной недобросовестности создает для
переработчика наиболее неблагоприятные последствия, предусмот-
ренные в п. 3 ст. 220 ГК, исключая тем самым правила п. 1 и 2 ст. 220
ГК. И как верно то, что последующее (после изъятия материала и до
его переработки) поведение переработчика уже не может изменить
его квалифицированно недобросовестный статус, столь же справед-
ливо другое: незаконное владение переработчика чужим материа-
лом, начавшееся как добросовестное, впоследствии может превра-
титься в недобросовестное, а раз так, то добросовестность, а также
простая недобросовестность имеют юридическое значение и подле-
жат выяснению в течение всего незаконного владения переработчиком
чужим материалом вплоть до его переработки (создания результата).
Добросовестность переработчика в момент возникновения неза-
конного владения чужим материалом однозначно исключает п. 3
ст. 220 ГК, но для применения специального правила абз. 2 п. 1 ст. 220
ГК (и исключения тем самым общего правила абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК)
она должна, с одной стороны, в последующем и до появления резуль-
тата переработки «не превратиться» в простую недобросовестность, а
с другой — существовать наряду с двумя другими («квалифицирую-
щими» ее) реквизитами. А поскольку простая недобросовестность
блокирует специальное правило абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК в пользу общего
правила абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК, вывод о значении добросовестности пе-
реработчика на всем промежутке от момента возникновения неза-
конного владения чужим материалом и вплоть до его переработки
(создания результата) приобретает практически важное значение
только применительно к добросовестности квалифицированной — од-
ному из элементов фактического состава, порождающего в момент
накопления всех его элементов право на результат переработки на
стороне переработчика. ч
368
Переработка добросовестная и недобросовестная
II. Содержание категорий добросовестности
И НЕДОБРОСОВЕСТНОСТИ ПРИ ПЕРЕРАБОТКЕ
После осмысления общих (формальных) характеристик категорий
добросовестности и недобросовестности в ст. 220 ГК настало время
перейти к более сложному вопросу — установлению их содержания
(внутреннего смысла), начать же целесообразно с подробного иссле-
дования специального правила п. 3 ст. 220 ГК.
Содержание квалифицированной недобросовестности предреша-
ют особенности правонарушения, совершаемого переработчиком в от-
ношении собственника материала. Данное правонарушение предше-
ствует переработке материала; в результате его совершения перера-
ботчик изымает материал у собственника, а собственник утрачивает
вначале владение своим материалом, а затем (в результате его перера-
ботки) и право собственности на него.
Утрату материала собственником следует понимать, прежде всего,
как результат фактического его изъятия переработчиком из владения
собственника и обращения в свое незаконное владение (например, при
краже). Однако собственник может также утратить свой материал в ус-
ловиях, когда он сам в силу того или иного правового основания вверил
его (передал во владение) другому лицу, которое, будучи добросовестным
в момент его передачи, впоследствии в нарушение основания передачи
подвергло его несанкционированной переработке (имеются в виду слу-
чаи присвоения или растраты). В подобных случаях, как видно, имеет
место уже не фактическое, а юридическое изъятие, при этом вверение
материала может состояться по различным договорам, способным
обеспечить переход владения (в том числе по трудовому договору, а так-
же по гражданским договорам залога, перевозки, экспедиции, хране-
ния, поручения, доверительного управления и др.).
Таким образом, утрата материала собственником в п. 3 ст. 220 ГК
связана с фактическим или юридическим его изъятием переработчи-
ком. В первом случае материал переходит из владения собственника в
незаконное владение переработчика и остается в его незаконном вла-
дении вплоть до переработки, при этом защиту собственника обеспе-
чивают виндикационный иск (если изъятый материал не утратил ин-
дивидуальных признаков и натуральной субстанции) или обязатель-
ственные иски (в иных условиях, в том числе при обезличении или
использовании материала). Во втором случае переработчик либо не
возвращает собственнику материал по истечении владельческих пол-
369
В. В. Ровный
номочий и поэтому превращается из законного его владельца в неза-
конного, оставаясь таковым вплоть до его переработки, либо осуще-
ствляет переработку вверенного материала хотя и до истечения вла-
дельческих полномочий (а потому как титульный владелец), но во-
преки установленным собственником полномочиям. Защита
собственника зависит здесь от конкретного основания вверения ма-
териала переработчику; бесспорно, однако, что договорное основание
передачи материала (если не исключительное, то по крайней мере
наиболее распространенное в таких случаях) предрешает и договор-
ную природу иска. И все же отнюдь не всякие недобросовестные дей-
ствия, хотя бы и совершенные лицом по поводу изъятия (в связи с
изъятием) чужого материала, позволяют обращаться к п. 3 ст. 220 ГК.
1) Прежде всего правило п. 3 ст. 220 ГК адресовано лицу, которое
не только изъяло чужой материал, но и переработало его. Поэтому
оно не касается тех случаев, когда недобросовестное изъятие мате-
риала осуществляет одно лицо, а его переработку — другое (приобре-
татель по сделке и т. п.), разумеется, за исключением ситуаций, ко-
гда изъятие и переработку чужого материала осуществляют разные
лица при соучастии9.
2) Поскольку ст. 220 ГК посвящена последствиям переработки, ли-
цо, недобросовестно изъявшее чужой материал, обязательно должно
стать владельцем данного материала: владение материалом — непре-
менное условие последующей его переработки (и возникновения
соответствующих последствий). Поэтому если недобросовестное
юридическое изъятие материала носит документальный характер,
при этом сам материал остается во владении собственника (на скла-
де и т. п.), это препятствует возможности его переработки, а значит, и
9 Поэтому п. 3 ст. 220 ГК может и должен применяться также и к тем случаям,
когда собственнику изъятого и переработанного материала одновременно противо-
стоят два лица-соучастника, одно из которых его изъяло, а другое — переработало, в
том числе если переработчик является соисполнителем, подстрекателем, организато-
ром или пособником при совершении правонарушения, состоящего в непосредствен-
ном недобросовестном изъятии чужого материала (и в этом смысле данное правило
подлежит расширительному толкованию). Соответственно собственник переработан-
ного материала, недобросовестно изъятого при соучастии, который теперь является
собственником результата его переработки (о чем подробнее см.: Ровный В. В. Указ,
соч. С. 210-212), вправе виндицировать данный результат у фактического (незакон-
ного) его владельца, а также потребовать возмещения убытков от всех соучастников в
солидарном или долевом порядке (ст. 1080 ГК). Стоит заметить, что согласно ст. 32, 33
УК РФ соучастие— всегда умышленное совместное участие двух или более лиц в
умышленном преступлении.
370
Переработка добросовестная и недобросовестная
обращению к п. 3 ст. 220 ГК (к тому же такое изъятие покоится скорее
всего на совершенной недобросовестным лицом сделке, с которой
закон связывает самостоятельные правовые последствия - см., в ча-
стности, ст. 179 ГК). И именно потому, что ст. 220 ГК посвящена по-
следствиям переработки, результатом недобросовестного изъятия чу-
жого материала обязательно должна стать его переработка, соответст-
венно правило п. 3 ст. 220 ГК не применяется во всех тех случаях,
когда материал был недобросовестно изъят, но по тем или иными причи-
нам не был переработан (в том числе если материал был изъят не для
переработки, а для последующего возврата собственнику за выкуп
или продажи третьему лицу, а также если изъятый материал уничто-
жается до его переработки и вне связи с переработкой, к примеру, для
сокрытия правонарушения). Защиту собственника материала в по-
добных ситуациях обеспечивают виндикационный, деликтный и кон-
дикционный иски согласно условиям их предъявления и допустимой
конкуренции.
3) Правило п. 3 ст. 220 ГК не применяется к случаям недобросове-
стного изъятия материала и последующего его обезличения (в том чис-
ле смешения с подобным ему имуществом, утраты индивидуальных
признаков, невозможности идентификации, а значит, и установле-
ния, из какого именно материала результат был создан). Право собст-
венности на материал в таком случае в момент обезличения (смеше-
ния) имущества переходит к лицу, осуществившему его изъятие, при
этом на стороне данного лица (нового собственника) возникает не
незаконное владение, а неосновательное обогащение, а между теперь
уже бывшим и новым собственником материала — кондикционное
обязательство, в котором первый является кредитором, а второй —
должником. Поскольку в такой ситуации переработчик создает ре-
зультат уже из собственного (а не не принадлежащего ему материала,
как того требует абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК), это исключает конструкцию
переработки (в том числе и п. 3 ст. 220 ГК) в принципе.
4) Юридическое изъятие материала в п. 3 ст. 220 ГК может связы-
ваться с различными договорами, на основании которых собственник
вверяет (передает во владение) данный материал лицу, осуществив-
шему впоследствии несанкционированную его переработку. Однако
поскольку сама конструкция переработки рассчитана именно на слу-
чаи отсутствия договорных отношений на переработку материала,
основаниями вверения материала не могут быть договоры, направлен-
ные на переработку материала (в частности, подряда, а также другие
371
В. В. Ровный
договоры, в том числе непоименованные и смешанные). Недобросо-
вестность при исполнении подобного договора со стороны контрагента
собственника материала (например, в виде несанкционированной
замены подрядчиком материала в условиях его юридической незаме-
нимости, его повреждения, утраты и др.) не влечет для собственника
ту утрату (материала для несанкционированной его переработки), о
которой говорится в п. 3 ст. 220 ГК, а обусловливает договорную от-
ветственность недобросовестного контрагента в виде возмещения
убытков и (или) уплаты неустойки в пользу потерпевшей стороны.
5) Наконец, правило п. 3 ст. 220 ГК не применяется, если для недоб-
росовестного изъятия материала лицо использует сделку (договор), а сама
его недобросовестность заключается в обмане, насилии или угрозе при со-
вершении сделки (заключении договора), т. е. в воздействии на свободное
формирование и выражении воли контрагента, под влиянием которого
последний вынужден «добровольно» отказаться от своего материала.
Впрочем, на этот счет есть и другое мнение. «...Очевидно, — утвер-
ждает С. В. Артеменков, комментируя ст. 220 ГК, — что недобросове-
стные действия, указанные в п. 3, могут выражаться не только в завла-
дении материалами другого лица путем совершения кражи, мошен-
ничества и других корыстных преступлений, но и в результате
совершения сделок под влиянием насилия, угрозы или обмана, заблужде-
ния и т. д. (курсив мой. - В. Р.)»10. Однако согласиться с этим мнени-
ем нельзя ни в части насилия, угрозы и обмана, ни тем более в части
заблуждения. Дело в том, что если недобросовестный приобретатель
материала подвел под свои действия правовое основание (сделку),
налицо изъятие юридическое, а обман, насилие или угроза — повод для
признания такой сделки недействительной ввиду наличия у нее воле-
вого порока (ст. 166, 179 ГК). Поскольку данная — оспоримая — сделка
может быть признана недействительной только по иску потерпевшего
в результате эффективного доказывания последним порочащего фак-
та и удовлетворения судом заявленного требования (без чего сделка
является действительной и порождает обычные для нее правовые по-
следствия)11, постольку до момента эффективного оспаривания по-
10 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Фе-
дерации, части первой / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. С. 467.
11 Представители науки уголовного права ошибочно считают ее ничтожной (см.:
Бойцов А. И. Преступления против собственности. М., 2002. С. 420; Комментарий к
Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. П. Новикова. М., 2006.
С. 391, автор — С. X. Шамсунов).
372
Переработка добросовестная и недобросовестная
терпевшим совершенной сделки приобретатель материала по такой
сделке — хотя и недобросовестный de facto, но de jure законный его
владелец (а значит, и переработчик); соответственно о незаконности
его недобросовестного владения материалом можно говорить, только
если суд признает сделку недействительной. Однако для защиты потер-
певшего в таком случае применяется самостоятельный иск о призна-
нии оспоримой сделки недействительной и применении последствий
ее недействительности в виде односторонней реституции', недобросо-
вестное лицо должно вернуть собственнику материала (потерпевшему
от его действий) все полученное по сделке, а при невозможности воз-
вратить полученное в натуре — возместить его стоимость в деньгах, а
также возместить потерпевшему реальный ущерб; при этом имущест-
во самого недобросовестного лица (как полученное потерпевшим, так
и причитавшееся ему по такой сделке) либо его денежный эквивалент
обращаются в доход Российской Федерации (п. 2 ст. 179 ГК). Как ви-
дим, односторонняя реституция в ст. 179 ГК — специальное последст-
вие в отношении предмета оспоримой сделки (материала), напротив,
санкция п. 3 ст. 220 ГК — последствие в отношении результата не-
санкционированной переработки (материала).
Возникает, однако, вопрос, может ли потерпевший (истец) в условиях со-
стоявшейся переработки приобретенного по такой сделке материала по сво-
ему усмотрению выбирать между п. 2 ст. 179 и п. 3 ст. 220 ГК, связывая, на-
пример, «недостатки» иска о реституции с сокращенным сроком исковой
давности (п. 2 ст. 181 ГК) и возмещением только реального ущерба (п. 2
ст. 179 ГК), а «преимущества» санкции п. 3 ст. 220 ГК — с общим сроком ис-
ковой давности и более серьезным обременительным эффектом?
На этот вопрос надлежит дать отрицательный ответ и даже не потому, что
само по себе явление конкуренции исков имеет далеко не всеобщее призна-
ние12. Пока в установленном законом порядке оспоримая сделка не признана
недействительной, нет оснований считать, что лицо, хотя бы и подвергшее
контрагента обману, насилию или угрозе и завладевшее в результате его мате-
риалом (т. е. действовавшее недобросовестно), является незаконным владель-
цем приобретенного материала, а потому перерабатывает не принадлежащий
ему материал. Это само по себе исключает обращение к ст. 220 ГК. Поэтому о
незаконном владении переработчика материалом можно говорить только при
условии и после признания сделки недействительной (эффективного ее оспарива-
ния). Следовательно, потерпевшему придется во всяком случае прежде эф-
фективно оспорить сделку, но именно с этим закон связывает и вполне опреде-
12 Подробнее см.: Ровный В. В. Проблемы единства российского частного права.
Иркутск, 1999. С. 266 слл.
373
В. В. Ровный
ленные правовые последствия (п. 2 ст. 179 ГК). Разумеется, требование о призна-
нии оспоримой сделки недействительной (ее аннулировании) и требование о при-
менении последствий ее недействительности — два разных требования, а пото-
му нельзя исключать, что потерпевший, эффективно оспоривший сделку,
может и не потребовать применения последствий ее недействительности.
В таких ситуациях процессуальный закон запрещает суду выходить за преде-
лы предмета искового требования, а значит, прибегнуть к реституции без осо-
бого на то заявления потерпевшего. В то же время закон материальный впол-
не определенно устанавливает следующее: при недействительности сделки
(т. е. в случаях, когда сделка является ничтожной или эффективно оспорен-
ной) каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а
в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стои-
мость в деньгах — если иные последствия недействительности сделки не пре-
дусмотрены законом (п. 2 ст. 167 ГК). Как раз такие — иные последствия недей-
ствительности сделки — предусмотрены в п. 2 ст. 179 ГК, напротив, между п. 2
ст. 167 и п. 2 ст. 179 ГК, с одной стороны, и п. 3 ст. 220 ГК — с другой нет ка-
кой-либо формальной связи. В самом деле, рассуждая de lege lata: а) санкция п. 2
ст. 179 ГК, являющаяся исключением из правила п. 2 ст. 167 ГК, сама не знает
ни исключений, ни альтернатив', Ь) недействительная сделка не влечет юридиче-
ских последствий, кроме специальных (п. 1 ст. 167 ГК); напротив, правило п. 3
ст. 220 ГК обеспечивает изъятие вещи, право на которую у истца возникло
в результате и в момент накопления всех элементов фактического состава,
предусмотренного в данном пункте. Именно поэтому признание за потерпев-
шим возможности применить в отношении последствий эффективно оспо-
ренной сделки правило п. 3 ст. 220 ГК означает: а) что он вправе использовать
не только те последствия, которые прямо предусмотрены законом для такого
рода случаев, но и последствия sui generis, которые относятся не к сделке,
а к последующим действиям контрагента по использованию полученного по та-
кой сделке имущества', Ь) очевидный выход за рамки закона, который в таком
случае de lege ferenda потребует и соответствующей его корректировки.
Еще более специфичны оспоримые сделки, совершенные под
влиянием заблуждения (ст. 178 ГК). Заблуждение отличается от наи-
более близкого ему порока— обмана— объективным или неумыш-
ленным (непреднамеренным) происхождением (т. е. является резуль-
татом случая, неосторожности, невнимательности, небрежности)13, а
13 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая: Науч.-практ.
коммент. / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. С. 301 (автор —
Р. О. Халфина): Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сер-
геева. С. 213 (автор - М. В. Кротов): Комментарий к Гражданскому кодексу Россий-
ской Федерации, части первой / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997. С. 372 сл. (автор -
О. Н. Садиков): Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.,
2004. С. 502 (автор - В. С. Ем). В уголовной практике по делам о мошенничестве под
374
Переработка добросовестная и недобросовестная
от всех составов недействительных сделок, предусмотренных ст. 179
ГК. — также принципиально иным характером последствий (п. 2
ст. 178 ГК). Связывание квалифицированной недобросовестности
(п. 3 ст. 220 ГК) с заблуждением контрагента в сделке чревато по
меньшей мере ее смешением с неумышленной виной (неосторожно-
стью), а по большому счету и вовсе ее объективированием, что никак
не соответствует специальному назначению правила п. 3 ст. 220 ГК,
формулирующего санкцию за недобросовестное изъятие и после-
дующую переработку чужого материала.
Кроме того, правила п. 2 ст. 178 и п. 3 ст. 220 ГК устанавливают
противоположные по смыслу последствия. Так, п. 2 ст. 178 ГК преду-
сматривает двустороннюю реституцию и возмещение в пользу заблуж-
давшейся стороны реального ущерба при доказанности вины ее
контрагента, в противном случае (при недоказанности этого обстоя-
тельства) аналогичные неблагоприятные последствия возлагаются на
саму заблуждавшуюся сторону (даже если заблуждение возникло по
не зависящим от нее причинам). Напротив, от штрафной санкции п. 3
ст. 220 ГК страдает только переработчик.
Таким образом, недобросовестность лица в виде обмана, насилия или
угрозы в отношении контрагента при совершении сделки, тем более за-
блуждение последнего блокируют обращение к п. 3 ст. 220 ГК, а значит,
не могут использоваться при понимании и характеристике квалифици-
рованной недобросовестности.
С учетом сделанных замечаний для дальнейшего выяснения со-
держания квалифицированной недобросовестности (п. 3 ст. 220 ГК)
перейдем к осмыслению субъективной стороны правонарушения, со-
вершаемого переработчиком в отношении собственника материала.
Наиболее полно учение о субъективной стороне состава правона-
рушения развито в уголовном праве. Ее основной компонент — вина —
делится здесь на две формы, каждая из которых подразделяется на два
вида: умысел (прямой и косвенный) и неосторожность (легкомыслие
и небрежность). Данная легальная классификация вины имеет значе-
ние для решения разных вопросов (в том числе отграничивает пре-
ступные деяния от непреступных, влияет на квалификацию и катего-
обманом также понимают умышленное искажение или сокрытие истины с целью вве-
сти в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом
добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью
заведомо ложных сведений (см/. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1982. № 2.
С. 14).
375
В. В. Ровный
рию преступлений, на уголовную ответственность и наказание14 15), при
этом и каждый вид вины, и невиновность формализованы (ст. 24—26,
28 УК РФ).
В КоАП РФ вина также делится на умысел и неосторожность, кри-
терии которых соответствуют уголовно-правовым, однако админист-
ративный закон не придает такого значения дифференциации данных
форм на виды, не оперирует категориями прямого и косвенного
умысла, легкомыслия и небрежности (см. ст. 2.2) и особо предусмат-
ривает критерии вины юридического лица (п. 2 ст. 2.1).
Упоминания об умысле и неосторожности есть и в ГК, но крите-
рии здесь имеет только невиновность (п. 1 ст. 401), и это не случайно:
вина в гражданском праве традиционно представлена триадой умысла,
грубой и легкой неосторожности, при этом число случаев, когда прин-
ципиальна конкретная разновидность вины, невелико. Такая специ-
фика вины обусловлена внутренними особенностями гражданского
права. Именно здесь умышленные и неосторожные действия ответ-
чиков обычно не отличаются друг от друга по правовым последстви-
ям, а подробная характеристика вины лишена смысла: вина в основ-
ном не имеет квалифицирующего значения и не влияет на ответст-
венность, размер которой зависит от имущественных последствий
правонарушения'5. И лишь иногда значение имеет определенная вина.
Примечательно, что в таких случаях об умысле гражданский закон
говорит прямо (ч. 2, 3 ст. 169, п. 4 ст. 401 ГК) или посредством таких
его «заменителей», как «намерение» (п. 1 ст. 10, п. 1 ст. 170 ГК), «заве-
14 См/. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред.
А. П. Новикова. С. 47 (авторы — Б. Д. Завидов, 3. В. Рындина).
15 Именно поэтому «у цивилистов нет основания вдаваться в тонкие различия по-
нятия вины, которые часто и надолго занимают криминалистов» (Антимонов Б. С.
Основания договорной ответственности социалистических организаций. М., 1962.
С. 59). Давняя проблема зависимости гражданской ответственности от вины всегда
решалась преимущественно отрицательно. Так, И. А. Покровский писал, что тенден-
ция к такой зависимости, «движимая идеей кары или милости к правонарушителю...
вносит в гражданско-правовой институт возмещения вреда совершенно чуждые его
природе криминалистические начала и в то же время обнаруживает полную неспра-
ведливость по адресу потерпевшего» (Покровский И. А. Основные проблемы граждан-
ского права. М., 1998. С. 277; см. также: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об
обязательстве. М., 1950. С. 376 сл., автор - Л. А. Лунц). Г. К. Матвеев, напротив, счи-
тал, что в условиях отсутствия общей гражданско-правовой нормы о зависимости
ответственности от степени вины такую зависимость подтверждают многие частные
случаи (см.; Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности. М.,
1970. С. 245 слл.). Подробнее см.: Ровный В. В. Проблемы единства российского част-
ного права. С. 243 сл., 250 сл.
376
Переработка добросовестная и недобросовестная
домость» (ст. 169 ГК), «злонамеренность» (ст. 179 ГК). Примечатель-
но и то, что целый ряд гражданских последствий связывается только с
умыслом и грубой неосторожностью (п. 4 ст. 227, абз. 2 п. 1, а также
п. 2 ст. 901, ст. 1083 ГК).
Квалифицированная недобросовестность (п. 3 ст. 220 ГК) означает
виновное изъятие чужого материала, а тот факт, что вместо вины зако-
нодатель говорит о недобросовестности, позволяет предположить, что
он тем самым имеет в виду (и своеобразно подчеркивает) не всякую
вину, а только ту, которая сопряжена с особым — намеренным (заведо-
мым) — актом изъятия чужого материала, т. е. с осознанием лицом того,
что в результате совершаемых им действий собственник утрачивает
свой материал. О том, что за квалифицированной недобросовестно-
стью скрывается вина, легко доказывает тот факт, что правило п. 3
ст. 220 ГК посвящено правонарушению по изъятию чужого материала,
за которое в числе прочих гражданских санкций предусмотрена от-
ветственность в виде возмещения убытков (ст. 15, 393 ГК). В свою оче-
редь в пользу того, что речь идет именно о намеренном (заведомом)
акте изъятия, может свидетельствовать сама автономия правила п. 3 в
рамках ст. 220 ГК, а также строгость и существо предусматриваемой
им санкции. К тому же поскольку само понятие «недобрая совесть»
(т. е. «злая совесть») просто невозможно применить к тем переработ-
чикам, которые стали незаконными владельцами чужого материала,
не преследуя при этом такой цели и не стремясь к этому специально,
постольку правило п. 3 ст. 220 ГК, как видно, предназначено для ре-
гулирования случаев особого конфликта между собственником мате-
риала и переработчиком, при котором первый утрачивает материал в
результате намеренных (заведомых) действий второго. Отмеченное
характеризует и другую важную сторону квалифицированной недоб-
росовестности — ее связь с социально-негативным и юридически предо-
судительным (по существу низменным) мотивом, которым руководству-
ется, и целью, которую преследует лицо, изъявшее и переработавшее
чужой материал.
Развивая сказанное и исходя из того, что при прямом умысле лицо
осознает общественную опасность своего поведения, предвидит воз-
можность или неизбежность наступления общественно опасных по-
следствий и желает их наступления, а при умысле косвенном (не-
прямом, эвентуальном) — осознает общественную опасность своего
поведения, предвидит возможность наступления общественно опас-
ных последствий и сознательно допускает их или относится к ним без-
377
В. В. Ровный
различно (п. 2, 3 ст. 25 УК), напрашивается вывод, что квалифициро-
ванная недобросовестность связана именно с умыслом. Учитывая в
свою очередь, что переработчик изымает чужой материал безвозмезд-
но, извлекая из этого экономическую выгоду (т. е. преследует цель обо-
гащения — личного, близких для него физических лиц, в улучшении
материального положения которых он заинтересован, юридических
лиц, с функционированием которых напрямую связано его матери-
альное благополучие, любых других лиц, действующих с ним в соуча-
стии), едва ли есть сомнения в том, что он преследует корыстную
цель16. Можно, таким образом, предположить, что за квалифициро-
ванной недобросовестностью скрываются мотивированные и целена-
правленные действия по корыстному изъятию чужого материала, т. е.
хищения.
Административный закон, предусматривая ответственность за мелкое хи-
щение, не раскрывает понятие хищения и, называя четыре его формы (кражу,
мошенничество, присвоение, растрату), не дифференцирует их (ст. 7.27 Ко-
АП). Уголовный закон под хищением понимает совершенное с корыстной
целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого
имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собст-
веннику или иному владельцу этого имущества (примеч. 1 к ст. 158 УК)17.
Вообще говоря, утрата собственником материала в п. 3 ст. 220 ГК может
быть результатом его кражи (ст. 158 УК), присвоения или растраты (ст. 160
УК), грабежа (ст. 161 УК), разбоя (ст. 162 УК). Изъятие чужого материала при
16 См.: Бойцов А. И. Указ. соч. С. 294.
17 Содержание данной дефинитивной нормы требует двух уточнений - относи-
тельно: (а) цели (всякого хищения) и (Ь) пользы (виновного или других лиц). Что каса-
ется первого, то речь идет именно о цели (а не о мотиве). Дело в том, что в уголовном
праве и криминологии возможность бескорыстной мотивации при совершении хи-
щений вполне допускается (и едва ли оставляет сомнения в групповых хищениях).
Однако только отдельные авторы не исключают существование хищений с беско-
рыстной целью (подробнее см.: Российское уголовное право: В 2 т. Т. 2 / Под ред.
Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. М., 2006. С. 180 сл., автор -
Г. Н. Борзенков; Бойцов А. И. Указ. соч. С. 288-301). По поводу второго надлежит под-
черкнуть, что вопреки хрестоматийному для науки уголовного права тезису о невозмож-
ности приобретения права собственности преступным путем (см.: Российское уголовное
право / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. Т. 2. С. 178,
автор — Г. Н. Борзенков) в гражданском праве похищенное имущество - объект права
собственности потерпевшего, только если (и до тех пор пока) оно не утратило индиви-
дуальной определенности; напротив, если оно смешалось с аналогичным имуществом
похитителя и обезличилось, его собственником в момент смешения (обезличения)
становится похититель, а между ним и потерпевшим устанавливается обязательст-
венная связь, в рамках которой похититель является должником (перед потерпевшим),
а потерпевший — кредитором (в отношении похитителя).
378
Переработка добросовестная и недобросовестная
совершении любого из этих деяний и при условии последующей его перера-
ботки позволяет обращаться для оценки гражданско-правовых последствий к
п. 3 ст. 220 ГК. Обязательным для кражи и грабежа является признак факти-
ческого изъятия чужого имущества. Состав разбоя, учитывая его обществен-
ную опасность, является усеченным, а само преступление — оконченным уже в
момент нападения (применения насилия), которое обычно предшествует фак-
тическому изъятию чужого имущества, но может быть и в процессе его изъя-
тия, и даже после изъятия в целях его удержания.
Сходство между присвоением и растратой обеспечивает признак вверения
(передачи) похищенного имущества собственником виновному, а значит, по-
следующего его юридического изъятия. Небезосновательно считается, что прин-
ципиальная разница между присвоением и растратой состоит в том, что в пер-
вом случае вверенное имущество переходит из законного владения в незаконное,
во втором — напротив, между законным владением и незаконным распоряже-
нием вверенным имуществом стадия незаконного владения отсутствует. Счи-
тается также, что удовлетворение корыстной цели и мотива виновного при
присвоении обеспечивается за счет противоправного обособления чужого
вверенного имущества и его удержания, тогда как при растрате — за счет про-
тивоправного его отчуждения или потребления, а раз так, присвоение связано с
«незаконной статикой» (установлением в отношении чужого имущества режима
незаконного владения), а растрата — с «незаконной динамикой» (т. е. разнообраз-
ными актами незаконного пользования и распоряжения чужим имуществом).
На фоне различия мнений о соотношении актов присвоения и растраты
более верным видится следующее. Если лицо, присвоившее чужое имущество
(материал), затем использует его по назначению (перерабатывает), содеянное
остается присвоением, поскольку изъятие уже было совершено именно в фор-
ме присвоения, а если имущество уже присвоено, то нечего и растрачивать:
распоряжение имуществом присвоенным (как и украденным) лежит за пре-
делами состава хищения. Если же имущество растрачено, то оно не может
быть присвоено, так как в результате отчуждения исчезает предмет для при-
своения. Поэтому для уголовно-правовой оценки содеянного присвоение «не
должно дополняться» растратой, а растрата «не должна покоиться» на при-
своении: иначе в одном эпизоде лицо совершило бы одновременно два хище-
ния18. И отсюда же следует, что в смысле п. 3 ст. 220 ГК недобросовестные
действия переработчика, подлежащие квалификации по ст. 160 УК, могут
18 См.: Бойцов А. И. Указ. соч. С. 422 сл. Тем не менее при определении одного
только присвоения одни авторы исключают признак изъятия, другие говорят о нем как
о необходимом, а третьи предлагают учитывать категорию (состояние) предмета пре-
ступления: имущество статическое (находящееся в состоянии покоя) предварительно
изымается и затем обращается в пользу виновного, тогда как динамическое (например,
перевозимое) нет надобности изымать, оно немедленно обращается в пользу винов-
ного (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред.
А. П. Новикова. С. 385 сл., авторы - Б.Д. Завидов, М. И. Слюсаренко).
379
В. В. Ровный
быть двоякими: а) переработчик сначала обращает вверенный материал в
свою пользу (например, отказывается вернуть его собственнику по истече-
нии срока полномочий по владению), а затем перерабатывает его (присвое-
ние)', Ь) переработчик до истечения срока полномочий по владению вверен-
ным материалом перерабатывает его (растрата).
Особых слов заслуживает недобросовестность при мошенничестве (ст. 159
УК), а тем более во всех тех составах, которые в силу господствующего мне-
ния или прямого указания закона не относятся к хищениям и даже выходят за
рамки гл. 21 УК (речь идет о вымогательстве — ст. 163 УК, причинении имуще-
ственного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии
признаков хищения — ст. 165 УК, принуждении к совершению сделки или к отказу
от ее совершения при отсутствии признаков вымогательства — ст. 179 УК).
Мошенничество может быть в форме хищения чужого имущества («мошен-
ничество-хищение») и в форме приобретения права на него путем обмана или
злоупотребления доверием («мошенничество-сдежа»), при этом чужое имуще-
ство изымается соответственно фактически (в условиях, когда распознанию
возникшего в результате этого незаконного владения препятствует гражданская
презумпция законности всякого фактического владения) или юридически. По-
следнюю форму иллюстрирует пример, когда дееспособный собственник «доб-
ровольно» отдает свое имущество виновному, а сама передача опирается на
сделку, совершаемую собственником под влиянием обмана («...Внешне, — пи-
шет Г. Н. Борзенков, — передача выглядит как добровольная, однако эта «доб-
ровольность» мнимая, поскольку обусловлена обманом»19).
Результатом вымогательства выступает сделка, совершаемая лицом в усло-
виях конфликта между волей и волеизъявлением из-за угрозы или насилия со
стороны контрагента20. С конструкциями мошенничества-сделки и вымога-
19 Российское уголовное право / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комис-
сарова, А. И. Рарога. Т. 2. С. 191 (автор - Г. Н. Борзенков).
20 Составы мошенничества и вымогательства сопоставимы. «Вымогательство... -
пишет А. И. Бойцов, - наиболее близко к мошенничеству, при котором нарушение
чужой имущественной сферы, создающее потерю на одной стороне и соответствую-
щую ей прибыль - на другой, также происходит без захвата: взятие вещи самим ви-
новным (характерное для кражи, грабежа, разбоя. - В. Р.) заменяется уступкой иму-
щества потерпевшим, побуждаемым к тому обманом. Только при вымогательстве
обман уступает место насилию... Имея в виду последнее, нельзя не отметить и сходст-
во вымогательства с насильственными способами хищений, от которых оно отлича-
ется только тем, что при грабеже и разбое насилие над личностью служит лишь облег-
чению или обеспечению захвата имущества виновным, тогда как при насильственном
побуждении к передаче оно служит средством принуждения потерпевшего к действию
или бездействию, которыми имущество передается или уступается виновному (курсив
мой. — В. Р.)». Таким образом, уникальность вымогательства «заключается в сочета-
нии перехода чужого имущества в пользу вымогателя, характерного для мошенниче-
ства, с применяемым в этих целях насилием, характерным для грабежа и разбоя»
(Бойцов А. И. Указ. соч. С. 687, 708).
380
Переработка добросовестная и недобросовестная
тельства сопоставимы составы, предусмотренные соответственно ст. 165 и 179
УК. Особенность состава ст. 165 УК состоит в том, что действия виновного
связаны не с корыстной целью, а с корыстной мотивацией и направленностью2'
(есть также мнение, что корыстная цель — обязательный признак данного со-
става, а мотив может быть и другим12). Для наличия же состава ст. 179 УК
мотивация виновного и вовсе несущественна и на квалификацию не влияет.
С учетом сказанного (в том числе о невозможности использования воле-
вых пороков при совершении сделки для понимания и характеристики не-
добросовестности в п. 3 ст. 220 ГК) связь между недобросовестным изъятием
материала в п. 3 ст. 220 ГК и составом мошенничества возможна в части мо-
шенничества-хище««я и невозможна в части мошенничества-сделки; невоз-
можна подобная связь и в отношении всех прочих упомянутых составов, со-
пряженных с гражданско-правовым феноменом оспоримой сделки (ст. 166, 179
ГК). Последняя, как уже отмечалось, до и без эффективного ее судебного
оспаривания потерпевшим является действительной (что исключает вопрос о
незаконности владения материалом и несанкционированности его перера-
ботки); признание же ее недействительной судом влечет применение одно-
сторонней реституции (что блокирует применение п. 3 ст. 220 ГК).
Приведенное упрочивает мысль о том, что за недобросовестным
изъятием имущества в п. 3 ст. 220 ГК скрываются именно хищения',
это в свою очередь имеет принципиальное значение для понимания
содержания квалифицированной недобросовестности. Дело в том,
что любое хищение характеризует не только корыстная цель, но и
прямой умысел, причем считается, что указание на цель — показатель
всегда прямого умысла (поэтому цель виновного обратить чужое иму-
щество в свою пользу или в пользу других лиц, поставить себя или
других лиц на место собственника подтверждает именно прямой умы-
сел — желание виновного обогатиться)23. Но если все это и в самом
деле так, то недобросовестность в п. 3 ст. 220 ГК — специфическая
гражданско-правовая формулировка и «сплав» прямого умысла и коры-
сти24. Причины, по которым из сферы действия п. 3 ст. 220 ГК надле- 21 22 23 24
21 См.: Бойцов А. И. Указ. соч. С. 287.
22 См.: Коной С. М. Преступления против собственности (комментарий гл. 21 УК).
М., 2001. С. 56 сл.; Российское уголовное право/ Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай,
В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. Т. 2. С. 208 (автор - Г. Н. Борзенков).
23 См.: Бойцов А. И. Указ. соч. С. 282, 284.
24 Исключение из этого составляют лишь те случаи недобросовестного изъятия
материала при соучастии, когда с прямым умыслом и корыстной целью действует
только один соучастник. Так, переработчик, который действует с прямым умыслом
(т. е. осознает общественную опасность хищения материала, предвидит возможность
и неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступ-
ления) и корыстной целью (стремится к личному обогащению в результате безвоз-
381
В. В. Ровный
жит исключить все случаи, когда в действиях переработчика отсутст-
вует корысть либо имеют место косвенный умысел или неосторож-
ность, состоят в следующем.
1) Несмотря на то, что: а) категория недобросовестности в п. 3
ст. 220 ГК является оценочной, а связываемое с ней правило можно в
принципе сопоставить с разными осуждаемыми правом поступками;
Ь) редакция п. 3 ст. 220 ГК, формулирующего специфическую санк-
цию в отношении недобросовестного переработчика, имеет универ-
сальный характер и формально не привязывается к какому-то одному
(конкретному) предосудительному мотиву (цели); с) все многообра-
зие недобросовестности переработчика не сводится к одной лишь ко-
рысти, — несмотря на все это, недобросовестное изъятие чужого мате-
риала в п. 3 ст. 220 ГК совершается не вообще, а в связи с последую-
щим его созидательным использованием (переработка и создание
результата) и, стало быть, выступает в качестве способа достижения
такого результата, при этом переработчик обогащается за счет (и на
величину) предмета правонарушения (чужого материала). Поскольку
переработчик совершает безвозмездное изъятие чужого материала для
последующей его переработки (вместо того, чтобы приобрести мате-
риал или готовый результат на законных основаниях или по крайней
мере возместить собственнику стоимость изъятого у него материала),
то нет сомнений в том, что переработчик преследует именно корыст-
ную цель. Для этого-то законодателю и пришлось в рамках ст. 220 ГК
особо выделить п. 3. Кстати, упоминание об убытках в п. 3 ст. 220 ГК
едва ли сделано только для того, чтобы именно в данном пункте лиш-
ний раз сказать о возможности их взыскания собственником мате-
риала (необходимости возмещения переработчиком): согласно ст. 15
и 393 ГК при наличии соответствующих предпосылок это ясно и
так — как без специального упоминания в п. 3, так и за рамками п. 3.
Упоминание об убытках в п. 3 ст. 220 ГК прежде всего свидетельствует
о том, что изъятие переработчиком материала было безвозмездным (не-
компенсированным) , а значит, корыстным. Одновременно, поскольку
мездного завладения чужим материалом), может быть только организатором хищения
(материала). В свою очередь исполнитель (данного хищения) может действовать с
косвенным умыслом (который сам по себе весьма непросто связать с корыстной целью,
о чем подробнее см. далее): осознавая общественную опасность своих действий,
предвидя возможность наступления общественно опасных последствий и относясь
к ним безразлично, он, не будучи с организатором «в доле», может участвовать в хи-
щении из страха, чувства товарищества, «благодарности» организатору или подчиня-
ясь его «авторитету» (подробнее см. ст. 32, 33 УК).
382
Переработка добросовестная и недобросовестная
использование чужого материала в ст. 220 ГК осуществляется в связи
с последующей его переработкой, из сферы применения п. 3 надлежит
исключить все иные (не связанные с переработкой) случаи корыст-
ного изъятия (например, когда лицо изымает чужой материал для по-
следующего его возврата собственнику за выкуп или для продажи
третьему лицу).
Некорыстное изъятие чужого имущества противоречит существу и назна-
чению п. 3 ст. 220 ГК. Если при умышленном изъятии виновный не преследо-
вал корыстной цели, его действия могут содержать признаки умышленного
уничтожения или повреждения имущества (ст. 7.17 КоАП, 167 УК), хулиганст-
ва (ст. 20.1 КоАП, ст. 213 УК), самоуправства (ст. 19.1 КоАП, ст. 330 УК).
Действия, предусмотренные ст. 167 УК, могут быть совершены из мести25,
при этом одни авторы полагают, что корысть здесь следует исключить вообще
(на чем, кстати, и основывают противопоставление данного состава хищени-
ям)26 27, другие же не исключают ее в принципе (ссылаясь на заказное уничто-
жение имущества), но соглашаются с тем, что обогащение здесь не может обес-
печиваться за счет того имущества, которое является предметом преступления
(т. е. за счет уничтожаемого имущества)21.
Как бы там ни было, ст. 167 УК посвящена случаям физического и безвоз-
вратного уничтожения имущества (не случайно в ее п. 2 говорится о поджоге,
взрыве и т. п.), поэтому она не касается случаев, когда уничтожение имущест-
ва есть акт его потребления; правильнее здесь говорить об истреблении чужого
имущества. Напротив, экономическая и гражданско-правовая сущность пе-
реработки (ст. 220 ГК) связана с созидательным расходованием чужого мате-
риала (производительным его потреблением) для создания результата, при этом
в целом ряде случаев вполне возможен обратный переход результата в исход-
ное состояние материала (например, переплавка металлического изделия).
Подходя с позиций известной в гражданском праве «триады» правомочий
собственника (см. п. 1 ст. 209 ГК), уничтожение имущества в ст. 167 УК свя-
зано с актом неосновательного распоряжения, тогда как ст. 220 ГК имеет дело с
процессом неосновательного использования материала.
25 Личные мотивы (ту же месть) некоторые авторы рассматривают не как низменные, а
как общественно нейтральные (см.: Уголовное право России. Общая часть/ Под ред.
Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжловой. М., 2005. С. 294, автор - И. М. Тяжкова). Вообще же
мотивы преступлений делят на: а) антисоциальные-, Ь) асоциальные-, с) псевдо социальные-,
d) протосоциальные (подробнее см.: Уголовное право России: В 2 т. Т. 1 / Под ред.
А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. М., 2005. С. 225 сл., автор - Ю. А. Красиков).
26 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред.
А. П. Новикова. С. 416 (автор - И. А. Попов).
27 См.: Бойцов А. И. Указ. соч. С. 762; Российское уголовное право / Под ред.
Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. Т. 2. С. 211 (автор —
Г. И. Борзенков).
383
В. В. Ровный
Всякие хулиганские действия (в т. ч. связанные с изъятием имущества)
имеют целью ошеломить, подавить, подчинить потерпевшего своей воле пу-
тем применения к нему грубого насилия, при этом они совершаются не
столько в отношении конкретного лица, сколько неперсонифицированного
круга лиц, людей случайных, в лице которых хулиган выражает свое неуваже-
ние к обществу™.
Таким образом, изъятие имущества из мести или хулиганских побуждений
в отличие от корыстного изъятия противоречит идее созидания (характерной
для всей ст. 220 ГК) и обогащения (характерной для ее п. 3). Осуществлению
возмездия (при мести) или нарушению публичного порядка и демонстрации
неуважения к обществу (в действиях из хулиганских побуждений) более соот-
ветствует повреждение (уничтожение) чужого имущества. Если все же вообра-
зить, что отмщение или нарушение публичного порядка сопряжены с жела-
нием виновного обогатиться за счет изымаемого у потерпевшего имущества,
содеянное должно восприниматься и квалифицироваться как корыстное изъятие
(а не как изъятие из мести или хулиганских побуждений), причем, как точно
пишет А. И. Бойцов (замечая, что плюрализм мотивов в одной голове — ши-
зофрения), в отношении вменяемого виновного исключено одновременное
вменение факта изъятия имущества в качестве того же хулиганства (совер-
шаемого по хулиганской мотивации) и хищения (предполагающего, как пра-
вило, корыстную мотивацию)28 29.
Наконец, лицо, самоуправно изымающее материал, сознательно действует
самовольно (т. е. без необходимых санкций) в целях реализации своего пра-
ва — действительного (с теми или иными процедурными нарушениями) или
предполагаемого (не существующего на самом деле, при условии, что само
лицо уверено в обратном), при этом правомерность его действий оспаривает-
ся потерпевшим.
2) При косвенном умысле и неосторожности установление моти-
ва и цели невозможно. «Действуя с косвенным умыслом, — пишет
Ю. А. Красиков, — лицо сознательно допускает преступное последст-
вие, но это последствие — не цель, не средство ее достижения, не этап
на пути достижения цели. Виновный в этом случае занимает пассив-
ную позицию по отношению к последствиям... Преступное последст-
вие в преступлениях, совершаемых с косвенным умыслом, не обуслов-
лено мотивом. Напротив, оно может быть контрмотивом (слабой пси-
хологической силой, которая не останавливает лицо и не заставляет
его отказаться от преступных действий). Чаще всего лицо относится к
возможным последствиям отрицательно, оно не желает их наступле-
28 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Под ред.
А. П. Новикова. С. 588 (автор — В. И. Гладких).
29 См.: Бойцов А. И. Указ. соч. С. 286.
384
Переработка добросовестная и недобросовестная
ния, поэтому эти последствия и превращаются в контрмотивы. Со-
вершая преступление с косвенным умыслом, лицо может надеяться,
что последствия почему-либо не наступят (надежда «на авось»), может
надеяться на какие-то обстоятельства, позволяющие рассчитывать
на предотвращение преступных последствий»30 (курсив мой. - В. Р.).
«Обосновать теоретически наличие мотива и цели преступления, со-
вершенного с косвенным умыслом, — подчеркивает И. М. Тяжкова, —
чрезвычайно трудно, так как последствия являются побочным резуль-
татом деяния', виновный не стремился к ним, относился к наступлению
их безразлично. Постановка цели в таких случаях отсутствует, ибо
действия зачастую направляются на достижение иного результата»3'
(курсив мой. — В. Р.). Именно поэтому: а) правонарушения с косвен-
ным умыслом при прочих равных условиях менее общественно опасны,
чем совершенные с прямым умыслом; Ь) отсутствие мотива и целена-
правленности действий исключает то, ради чего в ст. 220 ГК законо-
датель особо выделил п. 3 (кроме, как указывалось выше, некоторых
случаев соучастия в хищении).
При грубой неосторожности (легкомыслии) можно и вовсе гово-
рить разве что о мотиве и цели поведения, но не правонарушения. Цель
как представление о желаемом результате никак не вписывается в
рамки неосторожной вины; не случайно, что законодатель не вклю-
чил мотив и цель в число ни обязательных, ни факультативных при-
знаков составов неосторожных преступлений32. Кроме того, при лег-
комыслии лицо предвидит последствия своих действий, но без доста-
точных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на их
предотвращение (п. 2 ст. 26 УК), при этом предвидение при легко-
мыслии отличается от предвидения при умысле тем, что в первом
случае предвидение абстрактно (т. е. предвидение последствий в
принципе сопряжено с их исключением в данном случае), а во вто-
ром — конкретно. Кстати, поскольку при определении интеллектуаль-
ного момента легкомыслия законодатель говорит только о предвиде-
нии последствий и (в отличие от того, как он делает при определении
умысла) не указывает на осознание сути совершаемых действий, не все
авторы признают, что при легкомыслии лицо данную суть осознает;
30 Уголовное право России / Под ред. А. Н. Игнатова, Ю. А. Красикова. Т. 1. С. 213.
31 Уголовное право России. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяж-
ковой. С. 294.
32 См. там же. С. 294 сл. (автор — И. М. Тяжкова).
385
В. В. Ровный
некоторые отрицают это или полагают, что данный вопрос лишен
уголовно-правового значения33.
3) Есть, впрочем, и другая причина исключения легкомыслия из
квалифицированной недобросовестности (п. 3 ст. 220 ГК). Дело в том,
что при недобросовестном изъятии материала право собственника
нарушается уже в момент изъятия (говоря иначе, в момент возникно-
вения у недобросовестного лица незаконного владения изъятым
имуществом, а значит, и возможности пользоваться и распоряжаться
им) и только в тех случаях, когда лицо, которому материал был вверен
(передан) собственником, переработало его в период наличия у него
владельческих полномочий, — в момент несанкционированной его пере-
работки. Соответственно собственник, утративший материал в ре-
зультате недобросовестного его изъятия, уже с момента изъятия имеет
право на иск по поводу данного материала, а если материал был пере-
работан — на иск по поводу результата переработки, основанный на
п. 3 ст. 220 ГК. И не важно, что собственник так и не узнал о совер-
шенном в отношении него правонарушении или не узнал об этом
сразу (до инвентаризации имущества, официального оповещения
следственными органами и т. д.): одно дело — связываемое с фактом
изъятия материала (а в соответствующих случаях — его переработки)
объективное нарушение права собственности и сопряженное с этим
правомочие собственника на защиту, другое — субъективная осведом-
ленность (информированность) об этом собственника, которая влия-
ет не на самый факт совершенного правонарушения, а на начало те-
чения и погасительное действие исковой давности, а значит, на эффек-
тивность защиты нарушенного права (ст. 196, 199, п. 1 ст. 200 ГК).
Кстати, даже если предположить, что недобросовестное лицо вернет
изъятый материал (до его переработки) или аналог изъятого материа-
ла (после его переработки), сути дела это не меняет и не исключает
самого факта совершенного правонарушения, а лишь переводит во-
прос в плоскость добровольного натурального устранения негативных его
последствий (против чего, кстати, сам потерпевший может возражать,
в том числе если он уже приобрел другой материал взамен утрачен-
ного в результате правонарушения и более не нуждается в получении
от нарушителя прежнего материала или его аналога).
В середине XX в. при определении момента окончания хищения принци-
пиальное значение придавали двум фактам: а) изъятию и переходу похищен-
33 Там же. С. 273 сл.
386
Переработка добросовестная и недобросовестная
ного имущества из владения одного лица во владение другого (поэтому все
действия, совершенные до изъятия или не приведшие к изъятию имущества,
рассматривали как приготовление или покушение, а вынос имущества из того
места, где оно находилось, и вовсе лежал за рамками состава преступления);
Ь) установлению действительного господства похитителя в отношении похи-
щенного имущества (поэтому случаи, когда похититель утрачивал захвачен-
ную вещь в результате преследования, считали покушением). Наиболее по-
следовательной и принципиальной реализация такого подхода была в отно-
шении государственного и общественного имущества, что не мешало его
распространению и на хищения личного имущества граждан34. Сегодня отме-
чается, что хищения посредством кражи и грабежа считаются оконченными
(а право потерпевшего — нарушенным), «если имущество изъято и виновный
имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему
усмотрению»35. Поэтому если виновный не получил соответствующей воз-
можности, т. е. не довел преступление до конца по не зависящим от него при-
чинам, имеет место покушение на кражу (грабеж). Так, хищение с охраняемой
территории считают оконченным с момента вывоза (выноса) имущества за ее
пределы. Напротив, хищение не окончено, пока имущество не вынесено с
охраняемой территории (даже если оно и было для этого обособлено и подго-
товлено, в том числе если злоумышленник договорился с работником охра-
ны), а также если вынесена только часть имущества при наличии умысла на
хищение целого, наконец, если при перебрасывании похищенного через за-
бор соучастник злоумышленника был тут же задержан или сам злоумышлен-
ник был задержан на проходной.
Таким образом, и уголовное право связывает момент окончания хищения
(и нарушения права собственника) с объективным фактом изъятия имущества
и его поступления в незаконное владение правонарушителя, а значит, с потенци-
альной возможностью пользоваться и распоряжаться похищенным; напротив,
не имеют значения ни реальная (фактическая) реализация виновным воз-
можности пользоваться и распоряжаться похищенным, ни знание потерпев-
шего о происшедшем. Этот тезис справедлив для случаев фактического изъя-
тия чужого имущества, т. е. при краже (ст. 158 УК), мошенничестве-хищении
(ст. 159 УК)36, грабеже (ст. 161 УК). Исключение из него, специфичное для
34 См.: Пионтковский А. А., Меныиагин В.Д. Курс советского уголовного права.
Особенная часть. Т. 1. М., 1955. С. 708 сл.
35 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О су-
дебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»// Российская газета. 2003.
18 января (см. п. 6 данного Постановления).
36 Мошенничество-сделка, иррелевантное с точки зрения п. 3 ст. 220 ГК, оконче-
но уже с момента обретения права (в том числе получения правоустанавливающего
документа) и независимо от того, удалось ли мошеннику получить соответствующее
имущество в натуре или в денежном эквиваленте (почему и именуется хищением с
усеченным составом). Не случайно, что мошенничество в виде приобретения права без
завладения самим имуществом считают особым видом мошенничества, не отвечающим
387
В. В. Ровный
уголовного права, ничего не меняет в отношении п. 3 ст. 220 ГК, посвящен-
ного переработке недобросовестно изъятого материала. Так, разбой (ст. 162
УК) ввиду его общественной опасности является формальным (усеченным)
составом и признается оконченным с момента нападения (применения насилия)
с целью хищения имущества. Поэтому сам факт изъятия имущества не является
обязательным признаком разбоя (что, кстати, и обособляет его от хищений),
однако если насилие при разбое применяется не для изъятия имущества, а для
последующего его удержания, то изъятие в таком случае, «начавшись» как
кража (тайно) или грабеж (открыто), с момента нападения (применения на-
силия) «перерастает» в разбой. Если такого «перерастания» не произошло,
изъятие «остается» кражей или грабежом, а если по не зависящим от винов-
ного причинам не произошло и самого изъятия, имеет место покушение на
кражу или грабеж (п. 3 ст. 30 УК), однако практически исключено покушение
на разбой из-за формальности (усеченности) данного состава. Что же касается
противопоставления между присвоением и растратой (ст. 160 УК), которые
объединяет признак юридического изъятия имущества, его проводят в том
числе и по моменту окончания преступления, подчеркивая, что присвоение
окончено в тот момент, когда законное владение виновным вверенным ему иму-
ществом становится незаконным, напротав, растрата — в момент отчуждения
или потребления вверенного имущества в любой форме ')
Стоит также заметать, что преступления в сфере экономики (раздел VIII
УК) относятся к делам публичного обвинения, т. е. для их возбуждения, рассле-
дования и судебного разбирательства согласия потерпевшего не требуется
(ст. 20 УПК). Частичное возмещение виновным стоимости изъятого имуще-
признакам хищения (см.: Российское уголовное право/ Под ред. Л. В. Иногамовой-
Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога. Т. 2. С. 193, автор — Г. И. Борзенков).
37 Подробнее см.: Бойцов А. И. Указ. соч. С. 251 слл., 256 сл., 266—277, 312-480,
683—725; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Под ред.
А. П. Новикова. С. 369 сл., 378 (автор — Б. Д. Завидов)’, С. 385—388 (авторы — Б. Д. Зави-
дов, М. И. Слюсаренко)’, С. 397 слл., 401, 403 сл. (автор - С. X. Шамсунов)’, Российское
уголовное право / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога.
Т. 2. С. 178 сл., 195, 199 (автор — Г. Н. Борзенков). Приведенное в той или иной части
(мере) разделяют не все. Так, С. М. Кочои, исходя из буквального толкования прим. 1
к ст. 158 УК, считает, что момент окончания материальных составов хищений следует
связывать не с изъятием имущества, а с причинением ущерба собственнику, он не отно-
сит разбой к хищениям и говорит о нем как о корыстном преступлении против собст-
венности, а отграничение присвоения от растраты предлагает проводить не по нали-
чию или отсутствию имущества у виновного в момент окончания хищения, а по ха-
рактеру его действий в отношении имущества (см.: Кочои С. М. Указ. соч. С. 6 сл., 10,
33). Замечания, сделанные в контексте разбоя, уместны и применительно к формаль-
ному (усеченному) составу вымогательства (ст. 163 УК), который одни авторы счита-
ют корыстным насильственным преступлением против собственности, не содержащим
признаков хищения, другие — самостоятельной формой хищения (см.: Российское уго-
ловное право / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А. И. Рарога.
Т. 2. С. 205, автор - Г. И. Борзенков).
388
Переработка добросовестная и недобросовестная
ства не означает отсутствия состава хищения, но может учитываться при его
квалификации и определении размера причиненного ущерба: при наличии необ-
ходимых доказательств конечная стоимость похищенного определяется раз-
ницей между общей стоимостью похищенного и суммой компенсации. Воз-
врат виновным похищенного или возмещение им причиненного ущерба не
устраняют состава преступления, но смягчают вину и должны учитываться
судом при индивидуализации ответственности и наказания (п. «к» ч. 1 ст. 61,
ст. 62, 64 УК). Согласно ст. 75 и 76 УК (первая посвящена освобождению от
уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, вторая — в связи с
примирением с потерпевшим) возврат похищенного или возмещение причи-
ненного ущерба могут служить основаниями не для исключения уголовной от-
ветственности, а для освобождения от нее по нереабилитирующим основаниям.
Таким образом, тезис о том, что в п. 3 ст. 220 ГК право собственника
нарушается уже в момент изъятия материала (и только в случаях его
растраты — в момент несанкционированной переработки), сомнений
не вызывает. Между тем данный факт сам по себе исключает ту пози-
тивную надежду виновного на «благоприятный исход», которая имма-
нентна для грубой неосторожности (легкомыслия) и которая согласно
правилам формальной логики должна в таком случае иметь и достаточ-
ный для реализации временной промежуток - от момента совершения
лицом действий, создающих угрозу праву, до момента фактического
нарушения им данного права. Таким образом, грубая неосторожность
(легкомыслие) не может использоваться для понимания и характеристики
квалифицированной недобросовестности (п. 3 ст. 220 ГК).
4) При легкой неосторожности (небрежности) лицо и вовсе не
предвидит возможности наступления общественно опасных послед-
ствий своего поведения, хотя при необходимой внимательности и
предусмотрительности должно было и могло их предвидеть (п. 3 ст. 26
УК). Следовательно, небрежность характеризуют одновременно два
признака— «отрицательный» (лицо не предвидит) и «положитель-
ный» (лицо должно было и могло предвидеть), а раз лицо не предви-
дит возможности наступления общественно опасных последствий
своего поведения, то оно и не осознает общественной опасности
самого поведения. Разумеется, «при небрежности, - как пишет
И. М. Тяжкова, — лицо не осознает фактической стороны совершае-
мых действий, а следовательно, и не предвидит общественно опасных
последствий или же сознает фактическую сторону своего поведения,
но тем не менее не предвидит наступления общественно опасных по-
следствий». Но как бы то ни было, «при небрежности, в отличие от
умысла и легкомыслия, виновный не осознает общественной опасно-
го
В. В. Ровный
сти своего поведения (курсив мой. — В. Р.) и поэтому считает его впол-
не возможным»38. Таким образом, необходимость исключения из ква-
лифицированной недобросовестности (п. 3 ст. 220 ГК) небрежности свя-
зывается уже с тем, что в отличие от умысла и грубой неосторожности
небрежность - единственная разновидность вины, при которой у ви-
новного нет предвидения возможности наступления общественно опас-
ных последствий, а значит, и осознанности общественной опасности
самих действий.
Итак, содержание квалифицированной недобросовестности (п. 3
ст. 220 ГК) характеризуют два связанных между собой признака — пря-
мой умысел и корыстная цель на изъятие материала в связи с последую-
щей его переработкой.
Понимание и характеристика квалифицированной недобросове-
стности переработчика посредством категорий вины и цели позволяет
использовать эти же категории для определения содержания недобро-
совестности простой: последняя не может и не должна связываться с
фактом умышленного корыстного изъятия чужого материала, а зна-
чит, при возникновении незаконного владения чужим материалом (и
в момент его возникновения) она может быть представлена любыми
другими целями и проявлениями вины.
Так, простая недобросовестность имеет место, если в действиях
переработчика по завладению чужим материалом есть прямой умы-
сел, но нет корысти (например, лицо умышленно завладело чужим
материалом из альтруизма, шутки, желания продемонстрировать свое
мастерство, доказать преимущество, любой ценой выиграть спор, па-
ри и т. п., при этом планировало возместить собственнику данного ма-
териала причиненные самовольными действиями убытки). Поскольку
указанные мотивы и цели не являются низменными, нет сомнений, что
отнюдь не ради них в ст. 220 ГК существует п. 3, следовательно, даже
при наличии у переработчика прямого умысла на изъятие чужого мате-
риала такие мотивы и цели исключают его квалифицированную недоб-
росовестность и обращение к п. 3 ст. 220 ГК.
Простая недобросовестность имеет место и в тех случаях, когда
лицо не изъяло чужой материал (умышленно), а завладело им и перера-
ботало наряду с собственным, принимая за свой (в условиях грубой
или легкой неосторожности, например ошибочно, будучи в состоя-
38 Уголовное право России. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяж-
। ковой. С. 277, 281 (автор — И. М. Тяжкова).
390
Переработка добросовестная и недобросовестная
нии алкогольного опьянения или попросту «увлекшись» — поддав-
шись профессиональному азарту, творческому порыву и т. п.).
Наконец, поскольку простая недобросовестность в отличие от
квалифицированной может связываться с юридически упречным
(виновным) поведением переработчика в любой момент незаконного
владения чужим материалом, она имеет место, если переработчик,
став случайным владельцем чужого материала (т. е. при отсутствии в
этом какой-либо вины), затем совершил умышленные действия (по
его удержанию, сокрытию, видоизменению и т. п.), направленные на
сохранение незаконного владения. Поскольку такие действия совер-
шаются вне связи с изъятием чужого материала и уже после фактиче-
ской его утраты собственником, они исключают квалифицированную
недобросовестность; в то же время их несомненная юридическая пре-
досудительность (виновность) свидетельствует о недобросовестности
простой. Другой пример связан с оккупацией (ст. 225 ГК). Так, если
захватчик приобрел право на бесхозяйный материал (в частности, по
основаниям ст. 226, 228 ГК, а с учетом правила п. 2 ст. 225 — и ст. 234
ГК), то в последующем он перерабатывает уже собственный (а не «не
принадлежащий ему») материал, следовательно, и право на результат
переработки у него возникает в силу п. 1 ст. 218 ГК (а не ст. 220 ГК).
Однако если захватчик переработал бесхозяйный материал до (и без)
приобретения на него права в установленном законом порядке (а зна-
чит, ему не принадлежащий материал), это опять-таки исключает его
квалифицированную недобросовестность (так как владение чужим
материалом возникло в порядке оккупации, т. е. по разрешенному за-
коном основанию), но не исключает его недобросовестность простую,
поскольку всякий «средний» захватчик должен понимать, что перера-
ботка чужого материала вступает в противоречие с установленной
законом юридической процедурой возникновения права на бесхозяй-
ную вещь, а в некоторых случаях и в откровенный конфликт с собст-
венником данного материала (в частности, если материал потерян и
разыскивается собственником). Таким образом, если захватчик не
приобрел согласно закону права на бесхозяйный материал, он скорее
всего не сможет стать собственником результата его переработки как
раз из-за отсутствия добросовестности, необходимой для применения
абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК. Данный вывод не касается переработчиков, ко-
торые: а) не соответствуют критерию «среднего» участника граждан-
ского оборота; Ь) приобрели право на бесхозяйный материал посред-
ством совершения фактических действий (в том числе его переработ-
391
В. В. Ровный
ки), т. е. вне каких-либо юридических процедур; с) добились судеб-
ного признания материала бесхозяйным (и тем самым перешедшим в
их собственность) уже после его переработки (т. е. post factum). Так, в
первом случае речь может идти о малолетних или душевнобольных ли-
цах, а во втором и в третьем имеются в виду два варианта брошенного
материала (соотв. абз. 1 и 2 п. 2 ст. 226 ГК).
Предложенное понимание и характеристика недобросовестности
(квалифицированной и простой) очерчивают уровень требований,
предъявляемых к добросовестному переработчику. Поскольку само-
стоятельное значение закон связывает только с добросовестностью
квалифицированной (которая только и порождает вещный эффект на
стороне переработчика, обязанного возместить собственнику мате-
риала его стоимость - абз. 2 п. 1, п. 2 ст. 220 ГК), простая добросове-
стность по правовым последствиям ничем не отличается от простой
недобросовестности (абз. 1 п. 1, п. 2 ст. 220 ГК). А поскольку добросо-
вестность «квалифицируют» два других сопутствующих ей реквизита
(абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК), между простой и квалифицированной добро-
совестностью есть только формальные (количественные), но не сущно-
стные (качественные) различия.
С учетом сказанного о недобросовестности (квалифицированной
и простой) и вывода о сущностном единстве простой и квалифициро-
ванной добросовестности содержание всякой добросовестности оп-
ределяют причины незаконного владения чужим материалом и осо-
бенности последующего его течения. Добросовестность переработчи-
ка означает юридическую безупречность его поведения в течение всего
(срока) незаконного владения чужим материалом от момента возникнове-
ния незаконного владения и вплоть до завершения переработки материала
(создания результата). Добросовестный переработчик - лицо, невинов-
ное в возникновении у него незаконного владения чужим материалом и
последующей его переработке, т. е. по смыслу абз. 2 п. 1 ст. 401 ГКза-
ботливый и осмотрительный участник гражданского оборота, принявший
все меры для недопущения незаконного владения чужим материалом и по-
следующей его переработки. Сказанное означает следующее.
1) Возникновение у добросовестного переработчика незаконного
владения чужим материалом должно связываться с объективными
факторами (случаем или форс-мажором) или действиями третьих
лиц, а само незаконное владение — с его уверенностью в том, что дан-
ный материал не является для него чужим (ему не принадлежащим^
что, напротив, он, переработчик, является законным его владельцем и
392
Переработка добросовестная и недобросовестная
управомоченным на его переработку лицом. Такая уверенность должна
«сохраняться» в течение всего (срока) незаконного владения перера-
ботчиком чужим материалом вплоть до его переработки. Любое со-
мнение переработчика насчет отсутствия у него правомочий на владе-
ние и (или) переработку материала в процессе (и до окончания) его пе-
реработки колеблет его добросовестность. Любое подобное сомнение
требует от переработчика во избежание возможного нарушения прав
собственника материала во всяком случае выяснить вопрос о действи-
тельной принадлежности сомнительного материала и о своих на него
правомочиях (в том числе прекратить начавшуюся переработку).
В то же время продолжительность существования рассматривае-
мой уверенности переработчика не связана с каким-либо определен-
ным сроком (ср. со ст. 234 ГК). Поэтому чем меньше срок незакон-
ного владения (чем быстрее чужой материал будет переработан), тем
более коротким может быть и состояние добросовестности переработ-
чика', напротив, чем больше срок незаконного владения (чем дольше
перерабатывается чужой материал), тем более продолжительным
должно быть и состояние добросовестности переработчика. Если же
переработчик узнал о том, что переработал чужой материал, уже после
окончания его переработки, это не имеет юридического значения: на
основании абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК и в момент накопления всех указан-
ных в нем реквизитов он становится собственником результата, а его
взаимоотношения с собственником материала ограничиваются обя-
занностью возместить стоимость последнего.
2) Добросовестность переработчика не колеблют такие собствен-
ные его действия, которые не могут быть поставлены ему в вину. Так, в
завладении чужим материалом и его переработке нельзя обвинить
малолетнего или душевнобольного, а раз так, то и при установлении
собственника результата переработки (определении вещно-правового
эффекта согласно ст. 220 ГК) нет препятствий к тому, чтобы считать
такое лицо добросовестным переработчиком; в то же время обяза-
тельственно-правовые вопросы возмещения вреда, причиненного та-
ким гражданином собственнику материала, могут и должны обсуж-
даться в соответствии со ст. 1073,1076 или п. 3 ст. 1078 ГК. Как видно
из сказанного, состоянию добросовестности (невиновности) и возни-
кающему у переработчика при участии данного реквизита праву на ре-
зультат переработки может сопутствовать виновность других лиц,
которые в силу закона должны нести ответственность за совершенные
им действия (обязаны возместить причиненный переработчиком вред).
393
В. В. Ровный
Для понимания и характеристики добросовестности (переработчика) мо-
гут использоваться формулы невиновности, известные в уголовном праве.
Так, согласно ст. 28 УК «Невиновное причинение вреда»3’ невиновным сле-
дует признать лицо, которое: а) не осознавало и по обстоятельствам дела не
могло осознавать сути своего поведения либо не предвидело и по обстоятельст-
вам дела не должно было или не могло предвидеть общественно опасные по-
следствия (п. 1); Ь) хотя и предвидело такие последствия, но не могло их предот-
вратить в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требо-
ваниям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам (п. 2).
В первой формуле, как видно, отсутствуют оба элемента вины (интеллектуаль-
ный и волевой), во второй — только один из них (волевой). Но именно согласно
второй формуле невиновным (а значит, добросовестным) следует считать и того
переработчика, который завладел чужим материалом и переработал его, будучи
в особых (экстраординарных) условиях (стресс, усталость, переутомление, эмо-
циональное перевозбуждение, а также нервно-психический срыв, которому,
как пишет В. П. Малков, более подвержены холерики и меланхолики39 40).
III. Презумпции
Поскольку последствия простой недобросовестности и простой
добросовестности переработчика регулируются общим правилом
абз. 1 п. 1 ст. 220 ГК, их внутренняя дифференциация, а также харак-
тер презумпции, помогающей в условиях дефицита необходимых до-
казательств определить статус переработчика посредством правила
презюмируемого факта, большого значения не имеют. Иное дело —
случаи, когда переработчик имеет тот или другой квалифицированный
статус. Предусмотренные для таких случаев специфические (в срав-
нении с общим правилом) правовые последствия требуют особо тща-
тельного выяснения статуса переработчика. Столь же принципиален
и характер презумпции, которая: а) помогает определить статус пере-
работчика в условиях сомнений и неопределенности; Ь) отвечает на
вопрос, кто при возникновении спора — он или собственник мате-
риала — будет нести бремя ее опровержения.
Правило п. 3 ст. 220 ГК посвящено корыстному правонарушению,
за которое переработчик не только претерпевает предусмотренные в
39 Формально ст. 28 УК более соответствует гл. 59 ГК, однако в действительности
она решает более общий вопрос — формулирует исключающие уголовную ответст-
венность критерии невиновного поведения (поэтому само используемое здесь понятие
«причинение вреда» следует понимать широко — с точки зрения общественно опасных
последствий вообще).
40 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред.
А. А. Чекалина, В. Т. Томина, В. В. Сверчкова. М., 2006. С. 97 (автор — В. П. Малков).
394
Переработка добросовестная и недобросовестная
данном пункте гражданские санкции, но и привлекается к основан-
ной на началах публичного преследования (обвинения) администра-
тивной или уголовной ответственности. Если для выяснения характе-
ра искомой презумпции ориентироваться на специфическую для гра-
жданского права презумпцию виновности нарушителя обязательства
(п. 2 ст. 401, а также п. 2 ст. 1064 ГК), то квалифицированная недобро-
совестность переработчика, по всей видимости, должна связываться с
презумпцией его недобросовестности. В свою очередь, административ-
ная (уголовная) ответственность переработчика во всяком случае со-
пряжена с презумпцией его невиновности^.
Таким образом, можно предположить, что недобросовестные дей-
ствия переработчика по изъятию чужого материала (для последующей
его переработки) при оценке их разными отраслями права одновре-
менно связаны с двумя противоположными по смыслу презумпциями —
недобросовестности (в связи с применением п. 3 ст. 220 ГК) и невинов-
ности (в связи с привлечением к административной или уголовной от-
ветственности), при этом первую презумпцию должен опровергнуть
сам переработчик, а вторую — компетентные органы и должностные ли-
ца. Неопровержение (переработчиком) презумпции недобросовестно-
сти влечет применение п. 3 ст. 220 ГК, но само по себе не влечет ад-
министративной (уголовной) ответственности, ибо сам по себе факт
применения п. 3 ст. 220 ГК на основании правила презюмируемого
факта еще не является достаточным основанием для опровержения
презумпции невиновности. В свою очередь неопровержение (компе-
тентными органами и должностными лицами) презумпции невинов-
ности исключает административную (уголовную) ответственность
переработчика, но само по себе не исключает применения п. 3 ст. 220
ГК, ибо сам по себе факт исключения административной (уголовной)
41 Общий смысл публично-правовой презумпции невиновности состоит в том,
что недоказанная виновность равна доказанной невиновности, а именно: а) лицо подле-
жит административной (уголовной) ответственности только за те правонарушения
(общественно опасные деяния и наступившие последствия), в отношении которых
установлена его вина (т. е. отсутствие вины однозначно исключает административ-
ную и уголовную ответственность); Ь) лицо считается невиновным, пока его вина не
будет доказана в установленном законом порядке и установлена вступившим в силу
правоприменительным актом (постановлением судьи, органа, должностного лица,
приговором суда); с) лицо, привлекаемое к административной (уголовной) ответст-
венности, не обязано доказывать свою невиновность; d) неустранимые сомнения в
виновности лица толкуются в пользу этого лица, а предположения исключаются
(ст. 1.5 КоАП, ст. 5 УК, ст. 14 УПК).
395
В. В. Ровный
ответственности на основании правила презюмируемого факта еще не
является достаточным основанием для опровержения презумпции
недобросовестности. А поскольку презумпцию невиновности, таким
образом, нельзя опровергнуть презумпцией недобросовестности
(и наоборот), опровержение той и другой презумпции (а возможно, и
всякой презумпции вообще) должно связываться только с предостав-
лением лицом, на котором лежит бремя ее опровержения, относимых,
допустимых и достаточных доказательств; напротив, эффективному
опровержению презумпции не может служить другой презюмируе-
мый факт, в противном случае одно предположение опровергалось бы
другим предположением. Следовательно, в условиях дуализма в пре-
зумпциях и дефицита необходимых доказательств переработчик мо-
жет одновременно избежать административной (уголовной) ответст-
венности (в силу презумпции невиновности) и претерпеть санкции
п. 3 ст. 220 ГК (в силу презумпции недобросовестности).
В связи с применением п. 3 ст. 220 ГК презумпция недобросовест-
ности не зависит от конкретных квалифицированно недобросовестных
действий переработчика, в принципе охватываемых п. 3 ст. 220 ГК, а
потому является универсальной. Однако при фактическом изъятии чу-
жого материала (для его переработки) на стороне переработчика сна-
чала возникает незаконное владение данным материалом, а затем имеет
место и незаконная его переработка. При юридическом же изъятии
стадия незаконного владения имеет место, только если вверенный
материал по прекращении соответствующего основания его вверения
продолжает незаконно удерживаться и затем перерабатывается; если
же лицо, которому материал был вверен собственником, осуществля-
ет хотя и несанкционированную его переработку, но в рамках сохра-
няющегося основания вверения, стадия незаконного владения материа-
лом отсутствует, а потому о незаконности здесь можно говорить
только применительно к самим действиям по его переработке. Именно
в последнем случае и может возникнуть сомнение: какой презумпции
надлежит отдать предпочтение — недобросовестности (коль скоро речь
идет о ситуации, охватываемой п. 3 ст. 220 ГК) или добросовестности
(коль скоро имеет место незаконность не владения, а самой перера-
ботки)? Особенность этого — последнего — случая состоит в том, что
здесь нет смысла противопоставлять друг другу утрату материала
(собственником) и его переработку, поскольку утрата материала
как раз и связывается с самой его переработкой, минуя при этом ста-
дию незаконного владения, однако эта особенность не колеблет ни
396
Переработка добросовестная и недобросовестная
самого факта утраты материала, ни его изъятия (пусть и юридиче-
ского). А поскольку для квалифицированной недобросовестности
(п. 3 ст. 220 ГК) фактический или юридический характер изъятия ма-
териала значения не имеет (т. е. неважно, оказался он у переработчи-
ка в результате кражи или грабежа либо был им присвоен или растра-
чен), постольку, отдавая предпочтение презумпции добросовестно-
сти, придется признать, что в условиях дефицита необходимых
доказательств реализация одной и той же гражданско-правовой нор-
мы п. 3 ст. 220 ГК может связываться с двумя противоположными по
смыслу презумпциями в зависимости от особенности квалификации
ситуации нормами административного (уголовного) права. Очевид-
ная недопустимость такого внутрицивилистического дуализма в пре-
зумпциях (а также зависимости гражданско-правового регулирования
от других отраслей права) как раз и доказывает обратное — универсаль-
ность презумпции недобросовестности в рамках всех и всяких ситуа-
ций, охватываемых п. 3 ст. 220 ГК.
Эффективное опровержение (переработчиком) презумпции не-
добросовестности для исключения действия в отношении него п. 3
ст. 220 ГК означает успешное доказывание отсутствия умысла и (или)
корысти при возникновении незаконного владения чужим материа-
лом (а в соответствующих случаях -переработки вверенного материа-
ла), после чего в пользу переработчика начинает «работать» противо-
положная по смыслу презумпция — добросовестности незаконного вла-
дения и переработки чужого материала, бремя опровержения которой
лежит уже на собственнике материала. Если эта презумпция не будет
эффективно опровергнута последним, то при наличии прочих рекви-
зитов, предусмотренных в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК, переработчик стано-
вится собственником результата переработки. Но даже если собст-
венником результата переработки в силу общего правила абз. 1 п. 1
ст. 220 ГК станет собственник материала (из-за эффективного опро-
вержения презумпции добросовестности переработчика или отсутст-
вия необходимых реквизитов, предусмотренных в абз. 2 п. 1 ст. 220
ГК), переработчик во всяком случае имеет право на возмещение стои-
мости переработки (п. 2 ст. 220 ГК).
Одновременно эффективное опровержение переработчиком пре-
зумпции недобросовестности (и исключение тем самым п. 3 ст. 220
ГК) не всегда освобождает его от гражданской ответственности в виде
возмещения собственнику материала причиненных убытков. По-
скольку опровержение презумпции недобросовестности доказывает
397
В. В. Ровный
отсутствие у переработчика умысла и (или) корысти при возникнове-
нии незаконного владения чужим материалом (а в соответствующих
случаях — переработки вверенного ему материала), тогда как доста-
точным условием для возмещения собственнику материала убытков
является всякая вина переработчика в течение всего незаконного владе-
ния чужим материалом, постольку собственник материала вправе
взыскать с переработчика также и те убытки, которые были вызваны
умышленным некорыстным изъятием материала, неосторожным за-
владением им, а также убытки, возникшие вне связи с изъятием мате-
риала (например, расходы по розыску' материала, который оказался у
переработчика случайно, но затем был умышленно им спрятан и пе-
реработан). Поэтому право на возмещение убытков в ст. 220 ГК соб-
ственник материала имеет и за пределами п. 5й; в свою очередь пере-
работчик для освобождения от их возмещения должен доказать отсут-
ствие в его поведении всякой вины в течении всего незаконного
владения чужим материалом— от момента его возникновения и
вплоть до переработки материала (п. 2 ст. 401 ГК).
При обосновании презумпции добросовестности незаконного
владения и переработки чужого материала обычно ограничиваются
ссылкой на п. 3 ст. 10 ГК42 43. Однако согласиться с таким формальным
обоснованием данной презумпции, правильной по существу, нельзя.
Дело в том, что правило п. 3 ст. 10 ГК касается только случаев осуще-
ствления и защиты субъективного права, которые закон связывает
между собой, обусловливая одно обстоятельство (защиту права) дру-
гим (характером его осуществления). Что же касается правила абз. 2
п. 1 ст. 220 ГК, то оно: а) прежде всего посвящено возникновению субъ-
ективного права (а не его осуществлению и защите); Ь) хотя в конеч-
ном счете и обеспечивает защиту возникшего права путем его при-
знания, такая защита находится в связи не с добросовестным осуще-
ствлением этого права (как того требует п. 3 ст. 10 ГК), а с
предшествующими его возникновению действиями переработчика —
добросовестным незаконным владением чужим материалом и его перера-
боткой, а также двумя другими легальными реквизитами, которые и
42 Как уже указывалось выше, упоминание в п. 3 ст. 220 ГК об убытках свидетель-
ствует прежде всего в пользу того, что изъятие материала переработчиком было без-
возмездным (некомпенсированным), а значит, корыстным.
43 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, части первой/ Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. С. 467 (ав-
тор - С. В. Артеменков).
398
Переработка добросовестная и недобросовестная
квалифицируют добросовестность. Таким образом, правило п. 3 ст. 10
ГК не формулирует универсальную презумпцию добросовестности,
пригодную для всех гражданско-правовых конструкций; презумпция
добросовестности в п. 3 ст. 10 ГК, исходя из буквального толкования
данного правила и вопреки расхожему мнению, не предрешает харак-
тер презумпции в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК, соответственно презумпция
добросовестности переработчика требует иного обоснования.
1) Поскольку право (собственности) переработчика возникает и
защищается в связи с добросовестным незаконным владением и пе-
реработкой чужого материала (из которого создается результат — объ-
ект данного права), для целей обоснования презумпции добросовест-
ности переработчика можно провести параллель с аналогичным ха-
рактером презумпции добросовестности приобретателя в п. 1 ст. 302
ГК44. Несмотря на проведенную выше дифференциацию правил абз. 2
п. 1 ст. 220 и п. 1 ст. 302 ГК, препятствующую заимствованию форму-
лы добросовестности (и аналогии закона), обе конструкции посвяще-
ны сопоставимым владельческим ситуациям — конфликту между соб-
ственником и незаконным добросовестным владельцем, в условиях
которого вещный эффект возникает на стороне последнего. А по-
скольку отсутствие сходства в регулируемых отношениях отнюдь не
исключает сопоставимости регулируемых ситуаций, постольку не-
возможность заимствования формулы добросовестности (и аналогии
закона) не исключает проведения параллели при установлении харак-
тера презумпции.
2) Назначение ст. 220 ГК состоит в урегулировании случаев пере-
работки одним лицом материала другого лица при отсутствии между
этими лицами договора. Поскольку при определении собственника
результата переработки явный приоритет имеет собственник мате-
риала, интересы которого обеспечивают и п. 3 (lex specialist, и абз. 1
п. 1 (lex generate), смысл другой lex speciate — абз. 2 п. 1 — состоит в
обратном, а именно в том, чтобы путем создания правового «противо-
веса» отдать предпочтение переработчику, поощрить и стимулировать
его продуктивную трудовую функцию и обеспечить тем самым баланс
интересов участников гражданского оборота. Этому специальному
назначению правила абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК соответствует презумпция
добросовестности переработчика.
44 Подробнее см.: Ровный В. В. Добросовестность ответчика при виндикации//
Гражданское законодательство. Вып. 22 / Под ред. А. Г. Диденко. Алматы, 2005.
С. 164 слл.
399
В. В. Ровный
Понятно, что при дефиците доказательств презумпция добросове-
стности опасна тем, что добросовестным может быть признан недоб-
росовестный переработчик; презумпция же недобросовестности чре-
вата тем, что недобросовестным может быть признан переработчик
добросовестный. Одновременно выбор в пользу презумпции добросо-
вестности в данном случае не позволяет считать ее средством, потвор-
ствующим недобросовестным участникам гражданского оборота (и на
этом основании сомневаться в ее пригодности). Дело в том, что к то-
му моменту, когда на переработчика начинает «работать» презумпция
добросовестности, уже исключена основанная на противоположной
презумпции его квалифицированная недобросовестность, что же ка-
сается добросовестности (хотя бы и презюмируемой), то она является
юридически релевантной не сама по себе, а только при наличии двух
других — квалифицирующих ее — реквизитов (абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК).
Получается, что чем больше реквизитов (наряду с добросовестностью)
образуют фактический состав, порождающий специальные правовые
последствия (возникновение у переработчика права собственности), тем
меньше опасности таит в себе презумпция (добросовестности). Кроме
того, презумпцию недобросовестности переработчика за рамками п. 3
ст. 220 ГК всякий раз пришлось бы опровергать самому переработчи-
ку, напротив, презумпция его добросовестности при соответствую-
щей в том заинтересованности может быть опровергнута не только
собственником материала, но и другими лицами (в том числе публич-
ными органами). Представляется, что всякая презумпция (в том числе
добросовестности) таит в себе тем меньше опасности, чем больший
круг лиц способен ее опровергнуть. i>!< .
IV. Основные выводы
Из всего сказанного выше можно сделать следующие выводы.
1) Используемые в ст. 220 ГК категории добросовестности и не-
добросовестности являются субъективными и сопоставимыми с тра-
диционными и более понятными категориями невиновности и вины,
при этом последствия всех случаев простой добросовестности и не-
добросовестности одинаково регулирует общее правило абз. 1 п. 1;
напротив, специально-юридическое значение имеют только случаи
квалифицированной добросовестности и квалифицированной недоб-
росовестности, с которыми закон связывает последствия sui generis
(соотв. абз. 2 п. 1 и п. 3).
400
Переработка добросовестная и недобросовестная
2) Квалифицированная и простая недобросовестность имеют раз-
ную сущность, временные рамки существования, формулы описания,
правовые последствия, покоятся на разных презумпциях. Квалифи-
цированная недобросовестность — «сплав» прямого умысла и корысти
при изъятии (хищении) чужого материала, соответственно всякое
иное виновное поведение (переработчика) при возникновении и по-
следующем течении незаконного владения чужим материалом вплоть
до его переработки свидетельствуют о наличии (в его действиях) не-
добросовестности простой.
3) Всякая добросовестность имеет единую сущность, временные
рамки существования, формулу описания, лежащую в основе пре-
зумпцию, при этом квалифицированная добросовестность отличается
от простой формальным наличием дополнительных реквизитов и по-
рождаемыми правовыми последствиями. Всякая добросовестность
(иначе — невиновность) означает уверенность (переработчика) при
возникновении незаконного владения чужим материалом и вплоть до
его переработки, что данный материал не является для него чужим и
что, напротив, он, переработчик, является законным его владельцем и
управомоченным на его переработку лицом.
T. С. Этина*
‘ ИРОЦЕССУАЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ПРИЗНАНИЯ ПРАВА
v МУНИЦИПАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
* s НА БЕСХОЗЯЙНУЮ НЕДВИЖИМУЮ ВЕЩЬ
С широким развитием частной формы собственности выяснилось,
что не каждый субъект права может нести бремя собственности.
Практика последних лет показывает, что увеличивается число бесхо-
зяйных вещей, вопрос о собственности на которые решается в судеб-
ном порядке.
Согласно п. 1 ст. 225 ГК бесхозяйной является вещь, которая не
имеет собственника или собственник которой неизвестен, либо вещь,
от права собственности на которую собственник отказался. В то же
время отказ от собственности сам по себе не влечет прекращения прав
и обязанностей собственника в отношении соответствующего имуще-
ства до тех пор, пока право собственности на него не приобретено
другим лицом (ст. 236 ГК).
Дела о признании права собственности на бесхозяйное движимое
и недвижимое имущество рассматриваются судами в порядке особого
производства (гл. 33 ГПК РФ). Правовая сущность этих дел заключа-
ется в определении и подтверждении судом в отношении движимых и
недвижимых вещей их бесхозяйного статуса с целью признания за зая-
вителем права собственности на них. Объединяя в одно производство
данные дела, законодатель вместе с тем устанавливает различные про-
цессуальные правила признания права собственности на движимые и
недвижимые бесхозяйные вещи. Необходимость разработки специаль-
ных процессуальных правил обусловлена тем, что в соответствии с дей-
ствующим гражданским законодательством по-разному строится пра-
вовой режим движимых и недвижимых бесхозяйных вещей.
Признание права муниципальной собственности на бесхозяйное
имущество тесно связано с вопросами управления и распоряжения
муниципальной собственностью. Поступление в муниципальную
Этина Татьяна Степановна, кандидат юридических наук, доцент, заведующая
кафедрой трудового, экологического права и гражданского процесса юридического
факультета Кемеровского государственного университета.
402
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
собственность по решению суда бесхозяйного недвижимого имуще-
ства не только позволяет сохранить его от разрушения и разграбле-
ния, но и дает возможность использовать это имущество в соответст-
вии с действующими законодательными нормами, что в свою очередь
служит источником пополнения местного бюджета. Это выражается в
арендных платежах за недвижимое имущество, налогах и сборах, по-
ступающих от предпринимательской деятельности, осуществляемой с
использованием объектов, поступивших в муниципальную собствен-
ность, это может быть продажа недвижимого имущества либо иные
сделки с ним, предусмотренные действующим законодательством.
Процессуальный порядок признания права муниципальной собст-
венности на бесхозяйную недвижимую вещь определен п. 3 ст. 225
ГК, ч. 2 ст. 290, ч. 2 ст. 291, ст. 292, ч. 2 ст. 293 ГПК. Прежде чем му-
ниципальный орган (а именно комитет по управлению имуществом)
обратится в суд с заявлением о признании права муниципальной соб-
ственности на бесхозяйную недвижимую вещь, она должна быть при-
нята на учет органом, который осуществляет государственную регист-
рацию права на недвижимое имущество. Постановка на учет осущест-
вляется органом местного самоуправления, на территории которого
эта вещь находится. По истечении года со дня постановки бесхозяй-
ной недвижимой вещи на учет орган, уполномоченный управлять му-
ниципальным имуществом (комитет по управлению муниципальным
имуществом) может обратиться в суд с заявлением о признании права
муниципальной собственности на эту вещь (п. 3 ст. 225 ГК, ч. 2 ст. 290
ГПК). В заявлении о признании права муниципальной собственности
на бесхозяйную недвижимую вещь должно быть указано, кем, когда
недвижимая вещь была поставлена на учет, а также должны быть при-
ведены доказательства, свидетельствующие об отсутствии собствен-
ника (ч. 2 ст. 291 ГПК). Судья при подготовке дела к судебному раз-
бирательству выясняет, какие лица могут дать сведения о принадлеж-
ности имущества, а также запрашивает об имеющихся о нем сведениях
соответствующие организации. Заявление рассматривается судом с
участием заинтересованных лиц (ст. 292 ГПК). Суд, признав, что не-
движимая вещь не имеет собственника или собственник вещи неизвес-
тен и она принята на учет в установленном порядке, принимает реше-
ние о признании права муниципальной собственности на эту вещь (ч. 2
ст. 293 ГПК). Такова судебная процедура признания права муници-
пальной собственности на бесхозяйное недвижимое имущество.
403
Т. С. Этина
Вместе с тем, как показало изучение судебной практики, многие
вопросы, касающиеся возбуждения и рассмотрения данной катего-
рии дел, не находят однозначного решения. В частности, предусмат-
ривает ли ст. 225 ГК право или обязанность органа местного само-
управления подать заявление о постановке на учет бесхозяйных не-
движимых вещей?
Так, прокурор Кировского района г. Кемерово в интересах неоп-
ределенного круга лиц обратился в суд с иском к администрации
г. Кемерово об обязании подать в орган, осуществляющий регистра-
цию прав на недвижимое имущество, заявление о постановке на учет
бесхозяйных гидротехнических сооружений - прудов на р. Малая
Чесноковка. Исковые требования мотивированы тем, что при прове-
дении прокуратурой Кировского района проверки исполнения зако-
нодательства в сфере безопасности гидротехнических сооружений
установлено, что на р. Малая Чесноковка находятся ГТС № 2 (1104),
№ 3 (1103), № 4 (38). По информации комитета по управлению муни-
ципальным имуществом (далее — КУМИ), указанные сооружения не
значатся в реестре муниципальной собственности. По сведениям
Управления Федеральной службы по надзору в сфере природополь-
зования по Кемеровской области, указанные гидротехнические со-
оружения являются бесхозяйными, по техническому состоянию
представляют опасность создания аварийной ситуации. Наличие на
территории района бесхозяйных ГТС создает опасность для неопре-
деленного круга лиц ввиду их неудовлетворительного технического
состояния и отсутствия надлежащего постоянного контроля за их со-
стоянием. По изложенным основаниям прокурор просил обязать ад-
министрацию г. Кемерово поставить на учет бесхозяйные ГТС на
р. Малая Чесноковка, подав заявление в орган, осуществляющий го-
сударственную регистрацию прав на недвижимое имущество.
Представители ответчика исковые требования не признали, пред-
ставив отзывы на исковое заявление, в которых обосновывали мнение
о диспозитивности нормы, предусмотренной п. 3 ст. 225 ГК. В отзыве
представителя третьего лица — КУМИ г. Кемерово также содержится
мнение о диспозитивном характере нормы, предусмотренной п. 3
ст. 225 ГК.
Решением Кировского районного суда г. Кемерово исковые тре-
бования прокурора удовлетворены. Суд обязал администрацию
г. Кемерово поставить на учет бесхозяйные гидротехнические со-
оружения, подав в срок до 30 октября 2007 г. заявление в орган,
404
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижи-
мое имущество1.
Аналогичную позицию занял суд по другому делу, возбужденному
по иску прокурора Рудничного района г. Кемерово к администрации
Кемеровской области и администрации г. Кемерово о понуждении к
совершению действий. В исковом заявлении прокурор просил обя-
зать администрацию Кемеровской области как орган исполнительной
власти субъекта РФ обеспечить безопасность ряда гидротехнических
сооружений, а кроме того, обязать администрацию г. Кемерово про-
извести действия по признанию ГТС бесхозяйными и по регистрации
бесхозяйных ГТС в органе, осуществляющем государственную реги-
страцию прав на недвижимое имущество.
Решением Рудничного районного суда г. Кемерово требования
прокурора удовлетворены. Суд обязал администрацию г. Кемерово
поставить на учет бесхозяйные гидротехнические сооружения с от-
срочкой исполнения на один год2.
В кассационной жалобе администрация г. Кемерово просила от-
менить решение суда в связи с неправильным применением п. 3
ст. 225 ГК, предусматривающего право, а не обязанность органа ме-
стного самоуправления совершить действия по постановке на учет
бесхозяйного имущества. Определением Судебной коллегии по граж-
данским делам Кемеровского областного суда решение Рудничного
районного суда г. Кемерово оставлено без изменения, а кассационная
жалоба без удовлетворения3.
Данную позицию судебных органов следует признать соответст-
вующей закону. Из содержания абз. 1 п. 3 ст. 225 ГК следует, что обя-
занность выявления бесхозяйного недвижимого имущества и поста-
новки таких объектов на учет возложена на муниципальное образова-
ние. Кроме органа местного самоуправления не указано других
участников гражданского оборота, которые могут подать заявление о
постановке на учет бесхозяйного недвижимого имущества. Свою
конкретизацию данное положение получает в законодательстве субъ-
ектов РФ и муниципальных образований. Так, постановлением мэра
г. Южно-Сахалинска от 27 декабря 2002 г. № 2033 «Об утверждении
порядка признания имущества, находящегося на территории муни-
ципального образования “Город Южно-Сахалинск” бесхозяйным»
' Дело № 2-95.3-06. .'Л... ....
2 Дело № 2-77/06. м >.
’Дело № 33-1875.
405
Т. С. Этина
предусмотрено, что подготовка документов о признании имущества
бесхозяйным, постановка его на учет, ведение реестра бесхозяйного
имущества, принятие имущества в муниципальную собственность в
соответствии с действующим законодательством осуществляются ко-
митетом по управлению муниципальной собственностью г. Южно-
Сахалинска. До признания права муниципальной собственности на
бесхозяйное недвижимое имущество комитет осуществляет поста-
новку бесхозяйного недвижимого имущества на учет в органе по госу-
дарственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним4. В Положении о порядке управления и распоряжения муници-
пальной собственностью г. Сургута (приложение к решению город-
ской Думы от 28 декабря 2005 г. № 551-ГД)5 закреплено по существу
аналогичное положение: учет бесхозяйного движимого и недвижи-
мого имущества, оформление такого имущества в муниципальную
собственность осуществляет уполномоченное структурное подразде-
ление администрации города. После получения всех необходимых
документов уполномоченное структурное подразделение админист-
рации города в соответствии с действующим законодательством ста-
вит на учет бесхозяйные объекты недвижимого имущества в органе по
государственной регистрации права на недвижимое имущество и сде-
лок с ним. В п. 5 разд. 2 Положения о принятии на учет бесхозяйных
недвижимых вещей, утвержденного Постановлением Правительства
РФ от 17 сентября 2003 г. № 580 (далее - Положение)6 основанием по-
становки на учет указано заявление органа местного самоуправления.
Представляется, что данное положение закона носит императив-
ный, а не диспозитивный характер, т. е. предписывает в обязательном
порядке постановку на учет бесхозяйных недвижимых вещей и с этой
целью требует подачи заявления соответствующим органом местного
самоуправления (в отличие от абз. 2 п. 3 ст. 225 ГК, в котором дейст-
вительно идет речь о возможности обращения органа местного само-
управления в суд с требованием о признании права муниципальной
собственности на бесхозяйную недвижимую вещь). Поэтому органы
местного самоуправления, уполномоченные управлять муниципаль-
ным имуществом, обязаны принимать меры по постановке на учет бес-
хозяйного недвижимого имущества и тем самым в определенной сте-
пени создавать необходимые условия для контроля и надзора за ним.
4 Интернет-сайт http://dagun.sakh.ru/ru/main/biblioteka/low-dock-town/pm-2033. '
5 Интернет-сайт http://khanman.lawsector/ru/data/doc02/txa02536/htm.
6 СЗ РФ. 2003. № 38. Ст. 3668.
406
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
Думается, что различное толкование п. 3 ст. 225 ГК обусловлено не
столько неопределенностью самой законодательной конструкции,
сколько иными обстоятельствами. Как следует из Положения, для
осуществления постановки объекта на учет как бесхозяйного к заяв-
лению должны быть приложены документы, подтверждающие, что
объект недвижимого имущества не имеет собственника, или его соб-
ственник неизвестен, или от права собственности на него собствен-
ник отказался. Таковыми могут быть: выданные соответствующими
органами учета имущества документы о том, что данное имущество не
учтено в реестрах имущества (федеральном, муниципальном или рее-
стре субъекта РФ); документы, выданные регистрационными органа-
ми (к ним относятся Федеральная регистрационная служба и ее тер-
риториальные органы), подтверждающие, что права на данные объек-
ты недвижимого имущества ими не были зарегистрированы. В случае
получения какой-либо информации о собственниках объекта необхо-
димо получить о них сведения: о юридических лицах — в инспекции
МНС РФ, о физических лицах — в архиве ЗАГС (сведения о регистра-
ции смерти), в паспортном столе (место жительства), у нотариуса
(было ли открыто наследство, заведены ли наследственные дела).
Обязательным приложением к документам, необходимым для учета
бесхозяйного недвижимого имущества, являются документы техниче-
ского учета, содержащие описание объекта недвижимого имущества
(технический паспорт, план земельного участка с кадастровым номе-
ром). Принятие на учет объектов недвижимого имущества осуществ-
ляется путем внесения соответствующих записей в Единый государ-
ственный реестр прав (п. 21 Положения). С момента принятия объек-
та недвижимого имущества на учет орган местного самоуправления
должен определить специализированное предприятие, принимающее
на техническое обслуживание данное имущество до момента опреде-
ления балансодержателя.
Как показывает практика, сбор необходимых документов и их
оформление требуют значительного времени (не менее полугода) и к
тому же связаны с определенными материальными затратами, кото-
рые на момент выявления бесхозяйного недвижимого имущества и
постановки его на учет не могли быть заложены в местный бюджет на
текущий год. К этому добавляются расходы по содержанию бесхозяй-
ного имущества до принятия решения о дальнейшем использовании
имущества или его продаже в соответствии с действующим законода-
тельством. Именно по этой причине по приведенным выше делам
407
Т. С. Этина
суды, обязывая администрацию г. Кемерово поставить на учет бесхо-
зяйные гидротехнические сооружения, устанавливали отсрочку ис-
полнения решения сроком на один год.
Анализ судебной практики показывает, что сегодня дела о призна-
нии права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижи-
мую вещь рассматриваются как в судах общей юрисдикции, так и в
арбитражных судах. Обратимся к конкретным материалам арбитраж-
ной судебной практики. Так, КУМИ администрации г. Белово обра-
тился в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к Комитету
по управлению государственным имуществом Кемеровской области,
Главному управлению Федеральной регистрационной службы по Ке-
меровской области о признании права муниципальной собственности
на бесхозяйный объект незавершенного строительства. В судебном
заседании представители ответчиков иск признали. Как установлено
из материалов дела, указанный объект был принят на учет согласно
выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое
имущество и сделок с ним (далее — ЕГРП) о принятии на учет бесхо-
зяйного объекта недвижимого имущества на основании заявления
КУМИ администрации г. Белово. Со дня постановки на учет год
прошел, что соответствует требованию ст. 225 ГК. С учетом изложен-
ного суд вынес решение о признании права муниципальной собст-
венности на указанный бесхозяйный объект незавершенного строи-
тельства7.
Аналогичная практика имеет место и в других регионах. Так, ад-
министрация Клетского района Волгоградской области обратилась в
Арбитражный суд Волгоградской области с иском к администрации
Клетского сельсовета Клетского района Волгоградской области о
признании права муниципальной собственности на бесхозяйное
имущество— линию электропередачи. Суд, рассмотрев материалы
дела и заслушав доводы истца, установил, что по заявлению админи-
страции Клетского района Волгоградской области учреждением юс-
тиции по государственной регистрации прав на недвижимое имуще-
ство и сделок с ним на территории Волгоградской области в ЕГРП
внесена запись о постановке на учет как бесхозяйного имущества ука-
занной линии электропередачи. Как следует из выписки из ЕГРП, в
течение года с момента постановки данного имущества на учет как
бесхозяйного его правообладатель не установлен, ограничения (обре-
7 Дело № А27-23135/2005-1.
408
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
менения) права, правопритязания, заявленные в судебном порядке
права требования не зарегистрированы. Принимая во внимание из-
ложенное, суд вынес решение об удовлетворении иска8.
Анализируя арбитражную практику по рассматриваемой катего-
рии дел, следует обратить внимание на ряд моментов. Во-первых, это
отсутствие в арбитражном процессуальном законодательстве специ-
альной регламентации рассмотрения дел данной категории. По об-
щему правилу арбитражные суды, принимая заявления о признании
права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую
вещь к своему производству, рассматривают их по общим правилам
искового производства (приведенные примеры тому подтверждение).
Как уже отмечалось ранее, общие суды рассматривают данные дела в
порядке особого производства с соблюдением процессуального рег-
ламента, установленного гражданским процессуальным законода-
тельством (гл. 33 ГПК). Как следствие по одной и той же категории
дел применяются различные процессуальные средства и способы за-
щиты, участвуют различные субъекты. В частности, процессуальным
средством защиты в делах особого производства является заявление
(ч. 3 ст. 263, ч. 2 ст. 290, ч. 2 ст. 291 ГПК), которое в отличие от иска не
содержит материально-правового требования, и условием рассмотре-
ния этого заявления является отсутствие спора о праве. Среди лиц,
участвующих по делам особого производства, законодателем выделе-
ны заявитель и заинтересованные лица (ч. 2 ст. 263 ГПК).
К тому же практика возбуждения и рассмотрения арбитражными
судами дел данной категории по правилам искового производства
весьма спорна. Если следовать законодательным положениям (ст. 225
ГК), бесхозяйность недвижимого имущества предполагает отсутст-
вие или неизвестность его собственника. Именно эти факты входят
в предмет доказывания по данной категории дел (ч. 2 ст. 291 ГПК) и
подлежат установлению в судебном заседании (ч. 2 ст. 293 ГПК).
А это значит, что ответчик по таким делам изначально не может
быть определен и, следовательно, не приходится говорить об иске и
исковом процессе. Поэтому не случайно, что сама арбитражная
практика весьма противоречива: в одних случаях в качестве ответчи-
ка привлекается регистрационная служба, в других ответчик вообще
не значится, а регистрационная служба привлекается и участвует в
деле в качестве третьего лица.
8 Интернет-сайт http://volgograd.arbitr.ru/svd/cnt/practic/actsdata/cnt216216.
409
Т. С. Этина
Так, КУМИ г. Кемерово подал в Арбитражный суд Кемеровской
области исковое заявление о признании права муниципальной собст-
венности г. Кемерово на бесхозяйную недвижимую вещь — нежилое
помещение. В качестве третьих лиц по делу были привлечены учреж-
дение юстиции Кемеровской области по государственной регистра-
ции прав на недвижимое имущество и сделок с ним и товарищество с
ограниченной ответственностью «Спектр»9. Абсурдность ситуации
налицо: в исковом производстве, где основные субъекты — стороны,
нет ответной стороны, но при этом участвует третье лицо, чье сущест-
вование в процессе производно от существования самих сторон!
Юридически неверным является и привлечение в качестве ответ-
чика регистрирующего органа, поскольку при фактическом отсутст-
вии спорных материальных правоотношений между ним и истцом он
становится лишь номинальной стороной процесса. Кроме того, со-
вершение им действий по оформлению и регистрации прав вытекает
непосредственно из закона, не являясь следствием обязательности
судебного решения для него. Данный вывод следует из анализа ч. 2
ст. 293 ГПК, в соответствии с которой решение суда о признании пра-
ва муниципальной собственности не присуждает к совершению ка-
ких-либо действий со стороны регистрирующего органа. Поэтому
объяснить такого рода практику не представляется возможным ни с
точки зрения процессуального законодательства, ни с точки зрения
теории искового процесса.
С учетом вышеизложенного следует согласиться с мнением о том,
что несмотря на употребление законодателем в отношении приобре-
тения права собственности на бесхозяйную недвижимость понятия
«судебное признание права собственности», собственно признанием
права такая мера не является. Заявление муниципалитета о призна-
нии права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижи-
мость базируется не на применении такого средства защиты, как
«признание права», а на применении иного, самостоятельного сред-
ства защиты10. Отсюда не случайно, что в рамках гражданского судо-
производства требование о признании права собственности муници-
палитет предъявляет не с помощью иска о признании права, а посред-
ством обращения в суд с заявлением в порядке особого производства.
Таким образом, существующие различия процессуального регламента
’Дело№ А27-835/2000-1.
10 См.: Люшня А. В. Правовая природа судебного признания права собственно-
сти // Вестник ВАС РФ. 2007. № 5. С. 57 сл.
410
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
рассмотрения данной категории дел в общих и арбитражных судах яв-
ляются неоправданными с точки зрения как теории, так и практики.
Во-вторых, это смешение дел данной категории с делами особого
производства об установлении фактов, имеющих юридическое зна-
чение, предусмотренными ст. 30 АПК РФ. Как следует из данной
статьи, «арбитражные суды рассматривают в порядке особого про-
изводства дела об установлении фактов, имеющих юридическое
значение для возникновения, изменения и прекращения прав орга-
низаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономи-
ческой деятельности».
Характерным примером является одно из дел, рассмотренных Ар-
битражным судом Кемеровской области. КУМИ г. Кемерово обра-
тился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об уста-
новлении факта, имеющего юридическое значение, - права муници-
пальной собственности на бесхозяйное недвижимое имущество —
комплекс сооружений. Арбитражный суд вынес решение об отказе в
удовлетворении заявления Комитета, обосновывая отказ тем, что по
АПК РФ процедуры установления факта, имеющего юридическое
значение, и признания права, о чем просит заявитель, различны.
Кроме того, заявителем не доказано наличие совокупности условий,
при наличии которых может быть установлен факт, имеющий юриди-
ческое значение11.
КУМИ г. Кемерово, обжалуя решение в апелляционном порядке,
указал в апелляционной жалобе на неправильное применение судом
первой инстанции норм материального и процессуального права.
Апелляционная инстанция своим постановлением решение арбит-
ражного суда оставила без изменения, а апелляционную жалобу Ко-
митета — без удовлетворения. Свою позицию апелляционная инстан-
ция обосновала тем, что установление права собственности как фак-
та, имеющего юридическое значение, невозможно в рамках особого
производства ввиду различного правового содержания указанных по-
нятий. Право собственности как субъективное право предполагает
правомочие по владению, пользованию и распоряжению вещью.
Факт, имеющий юридическое значение, может служить основанием
для возникновения права собственности, но не устанавливать право
как возможность владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом.
Из содержания п. 3 ст. 225 ГК также следует, что господство над бес-
" Дело№А27-974/2001-1. - з. ,
411
Т. С. Этина
хозяйным недвижимым имуществом может быть установлено судом
путем признания права12.
Представляется, что подобного рода практика вызвана тем, что
действующим АПК рассмотрение дел о признании движимой вещи
бесхозяйной и признании права муниципальной собственности на
бесхозяйную недвижимую вещь не предусмотрено. Нормы АПК, по-
священные особому производству, касаются только установления
фактов, имеющих юридическое значение. Отсюда и попытка подвес-
ти рассмотрение указанной категории дел под единую процессуаль-
ную модель особого производства (как это предусмотрено ГПК). При
этом игнорируется тот факт, что ст. 225 ГК предусматривает право
муниципального органа обратиться в суд с требованием о признании
права муниципальной собственности на бесхозяйную вещь (призна-
ние права собственности), а не с заявлением об установлении факта
бесхозяйносги вещи.
В-третьих, это неопределенность действующих процессуальных
норм о подведомственности дел данной категории. Данное обстоя-
тельство заслуживает особого внимания. Ряд авторов считает, что де-
ла о признании имущества бесхозяйным не могут быть рассмотрены в
арбитражном суде вообще в связи с тем, что законодатель отнес их к
исключительной подведомственности судов общей юрисдикции13.
Следует согласиться с этой позицией. Обратимся к анализу дейст-
вующего процессуального законодательства.
В соответствии с ч. 3 ст. 22 ГПК суды общей юрисдикции рас-
сматривают и разрешают дела искового и неискового производства,
указанные в этой статье, за исключением экономических споров и
других дел, отнесенных федеральным конституционным и феде-
ральным законом к ведению арбитражных судов. Тем самым, по
мнению К. А. Чудиновских, Гражданский процессуальный кодекс
РФ предусматривает нормативное закрепление принципа универ-
сальной подведомственности дел судам общей юрисдикции. Данный
принцип можно сформулировать следующим образом: дела, не отне-
сенные законом к ведению арбитражных судов (судов специализиро-
12 Там же.
13 См.: Рожкова М.А. Основные понятия арбитражного процессуального права.
М., 2003. С. 78; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской
Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Норма, 2003. С. 521; Отческая Т. И.
Методика рассмотрения отдельных категорий арбитражных дел: Учебное пособие.
Тюмень: Изд-во Тюм. ун-та, 2005. С. 78 сл.
412
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
ванной подведомственности), являются подведомственными судам
общей юрисдикции14. В соответствии со ст. 262 ГПК суд общей юрис-
дикции рассматривает дела особого производства, перечисленные в
данной статье, в том числе дела об установлении фактов, имеющих
юридическое значение, а также о признании движимой вещи бесхо-
зяйной и о признании права муниципальной собственности на бесхо-
зяйную недвижимую вещь. Арбитражные суды также рассматривают
дела особого производства, но, как уже отмечалось ранее, лишь дела
об установлении фактов, имеющих юридическое значение, которые
по своей правовой природе не тождественны делам о признании пра-
ва муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь.
Вышеизложенное дает основание утверждать, что дела данной кате-
гории отнесены законодателем к исключительной подведомственно-
сти судов общей юрисдикции. К тому же, как отмечает Т. И. Отчес-
кая, у общего судебного порядка есть преимущества для рассмотрения
дел о признании имущества бесхозяйным; эти суды территориально
ближе к месту нахождения заявителя, чем арбитражные суды субъек-
тов Российской Федерации15.
В отдельном рассмотрении нуждается вопрос о содержании резо-
лютивной части решения суда по заявлению о признании права му-
ниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Та-
кое решение должно отвечать общим требованиям, предъявляемым к
решениям (ст. 195—198 ГПК), и специальным требованиям, преду-
смотренным ч. 2 ст. 292 ГПК. Как следует из этой последней, «суд,
признав, что недвижимая вещь не имеет собственника или собствен-
ник вещи неизвестен и она принята на учет в установленном порядке,
принимает решение о признании права муниципальной собственно-
сти на эту вещь».
Не вызывает сомнений, что комментируемое положение по суще-
ству устанавливает требования к резолютивной части решения суда
по данной категории дел. Из его содержания следует, что резолютив-
ная часть решения должна содержать лишь акт признания права му-
ниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Ана-
логичная мысль законодателя обнаруживается исходя из анализа ч. 2
ст. 293 ГПК: в заявлении о признании права муниципальной собст-
венности на бесхозяйную недвижимую вещь заявитель должен ука-
14 См.: Чудиновских К. А. Подведомственность в системе гражданского и арбит-
ражного процессуального права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 97, 101.
15 См.: Отческая Т. И. Указ. соч. С. 78.
413
Т. С. Этина
зать, кем, когда недвижимая вещь поставлена на учет, а также должны
быть приведены доказательства, свидетельствующие об отсутствии
собственника. В связи с этим нельзя согласиться с утверждением
И. М. Зайцева, что в резолютивной части решения должны содер-
жаться указания: 1)о признании недвижимой вещи бесхозяйной
(приведены ее наименование и признаки); 2) о признании права му-
ниципальной собственности на данное бесхозяйное недвижимое
имущество16.
Вместе с тем, как показывает судебная практика, в решениях, вы-
несенных по данной категории дел, резолютивная часть решения
формулируется также по-разному. В одних случаях решение суда со-
держит лишь акт признания права муниципальной собственности на
бесхозяйную недвижимую вещь. В других случаях суд в резолютивной
части указывает на признание имущества бесхозяйным и признание
на него права муниципальной собственности.
Показательным в этом плане является дело по заявлению КУМИ
г. Кемерово о признании недвижимого имущества бесхозяйным и
признании права муниципальной собственности. В своем заявлении
заявитель просил признать бесхозяйным жилой дом, мотивируя это
требование тем, что по данным БТИ этот дом значится в собственно-
сти гражданина Ч-ва, однако он в этом доме не проживает длительное
время, его фактическое место нахождения не известно, так как зареги-
стрированным или снятым с регистрации он по данным адресного сто-
ла не значится, нет сведений о его смерти в органах ЗАГС. Со дня по-
становки на учет учреждением юстиции этого дома как бесхозяйного
прошел год. Суд в своем решении указал: признать дом бесхозяйным;
признать за КУМИ г. Кемерово право собственности на этот дом17.
Налицо объединение в одном заявлении двух взаимоисключаю-
щих требований и смешение оснований для признания движимой ве-
щи бесхозяйной и признания права муниципальной собственности на
бесхозяйную недвижимую вещь. В первом случае имеет место отказ
собственника от права собственности на движимую вещь, а заявитель
вступает во владение ею. Во втором случае имеют место такие элемен-
ты фактического состава, как отсутствие или неизвестность собствен-
ника недвижимой вещи и прошествие года со времени постановки
недвижимого имущества на учет в установленном порядке. С учетом
16 См.: Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России. М.: Юристь, 1999.
С. 293.
17 Дело №2-2255-03.
414
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
указанных оснований и должны излагаться мотивировочная и резо-
лютивная части решения.
Заслуживает внимания и другое обстоятельство. В судебных реше-
ниях о признании права муниципальной собственности на бесхозяй-
ную недвижимую вещь сведения об объекте недвижимого имущества
ограничиваются указанием на его местонахождение. Какие-либо
иные сведения, как правило, отсутствуют. Вместе с тем согласно
разд. 3 Правил ведения ЕГРП в реестре в отношении каждого объекта
недвижимости должны быть отражены кадастровый или условный
номер, адрес (местоположение), наименование, назначение, этаж-
ность, площадь.
Отсутствие идентифицирующих признаков объекта недвижимости
в судебных решениях имеет свое объяснение. Во-первых, процессу-
альный закон (ст. 198, ч. 2 ст. 292 ГПК, ст. 170 АПК) не предусматри-
вает, что сведения об объекте недвижимости должны отражаться с
определенной степенью конкретности.
Во-вторых, к моменту вынесения судебного решения могут отсут-
ствовать отдельные документы на объект недвижимости. Так, КУМИ
г. Кемерово подал заявление в Арбитражный суд Кемеровской облас-
ти о признании права муниципальной собственности г. Кемерово на
бесхозяйную недвижимую вещь — нежилое помещение, расположен-
ное по адресу: г. Кемерово, ул. Муромцева, 4-а. Решением суда заяв-
ление удовлетворено, признано право муниципальной собственности
г. Кемерово на бесхозяйную недвижимую вещь — нежилое помеще-
ние, расположенное по адресу: г. Кемерово, ул. Муромцева, 4-а.
В дальнейшем от КУМИ г. Кемерово поступило заявление о принятии
дополнительного решения по делу с описанием передаваемой в собст-
венность бесхозяйной недвижимой вещи — нежилого помещения, рас-
положенного по адресу: г. Кемерово, ул. Муромцева, дом 4-а, общей
площадью 607,5 кв. м, в том числе подвала 349,6 кв. м, 1975 года по-
стройки, обозначенного в техническом паспорте под литерой «А», в
связи с тем, что в резолютивной части решения не указана площадь
подлежащего передаче в муниципальную собственность помещения.
Принимая во внимание, что к моменту принятия решения по делу от-
сутствовал технический паспорт на данное помещение и у суда не было
возможности указать в решении точные сведения о площади недвижи-
мого имущества, а в настоящее время технический паспорт на помеще-
ние представлен, суд счел возможным вынести дополнительное реше-
ние по делу, указав в резолютивной части решения точные сведения о
415
Т. С. Этина
площади бесхозяйного недвижимого имущества, на которое призна-
ется право муниципальной собственности г. Кемерово18.
В-третьих, необходимые данные об объектах недвижимости ре-
гистратор может получить из документов, представленных для реги-
страции.
Именно на данные обстоятельства ссылаются суды, отказывая в
дальнейшем в разъяснении порядка исполнения решений.
Однако позиция судебных органов вызывает возражения. К мо-
менту регистрации могут измениться определенные характеристики
объекта недвижимости и установить, что на регистрацию представлен
тот объект, право на который было установлено решением суда, будет
затруднительно. По этой причине регистрирующие органы вынужде-
ны обращаться в судебные органы за разъяснением порядка исполне-
ния судебного решения19.
К тому же, такая позиция не согласуется с общей характеристикой
судебного решения как акта правосудия и процессуального докумен-
та, данной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 де-
кабря 2003 г. № 23 «О судебном решении»20. Как следует из п. 11 дан-
ного Постановления, «исходя из того, что решение является актом
правосудия, окончательно разрешающим дело, его резолютивная
часть должна содержать исчерпывающие выводы, вытекающие из
установленных в мотивировочной части фактических обстоятельств.
В связи с этим в ней должно быть четко сформулировано, что именно
постановил суд, кто, какие конкретно действия и в чью пользу должен
произвести, за какой из сторон признано оспариваемое право. Судом,
должны быть разрешены и другие вопросы, указанные в законе, с тем,
чтобы решение не вызывало затруднений при исполнении» (ч. 5
ст. 198, ст. 204-207 ГПК). При этом Пленум особо обращает внима-
ние судей на то, что требования закона о порядке изложения решений
обязательны для всех видов производства (искового, особого, произ-
водства по делам, возникающим из публичных правоотношений).
Нельзя оставить без внимания и вопрос о сущности и значении су-
дебного решения по данной категории дел. В соответствии с ч. 2
ст. 293 ГПК суд, признав, что недвижимая вещь не имеет собственни-
ка или собственник вещи неизвестен и она принята на учет в установ-
18 Дело № А27-8535 2000-1.
19 См.: Алексеев В. А. Решение суда как основание государственной регистрации
прав на недвижимое имущество // Вестник ВАС РФ. 2006. № 10. С. 62-65.
20 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 2. С. 2—5.
416
О признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимость
ленном порядке, принимает решение о признании права муници-
пальной собственности на эту вещь. Из этого следует, что судебное
решение по данной категории дел играет роль юридического факта
(как процессуального, так и материально-правового характера), вы-
ступающего в качестве элемента юридического состава, с которым
связывается момент возникновения права собственности муници-
пального образования на недвижимую вещь.
Вывод о судебном решении как юридическом факте материально-
правового характера основан на положениях действующего граждан-
ского законодательства. В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК граж-
данские права и обязанности возникают в том числе из судебного ре-
шения, установившего гражданские права и обязанности. Согласно
п. 2 ст. 223 ГК в случаях, когда отчуждение имущества подлежит госу-
дарственной регистрации, право собственности у приобретателя воз-
никает с момента такой регистрации, если иное не установлено зако-
ном. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государст-
венной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»21
относит вступившие в законную силу судебные акты к основаниям
государственной регистрации (п. 1 ст. 17). В соответствии с п. 1 ст. 2
названного закона государственная регистрация прав на недвижимое
имущество и сделок с ним представляет собой юридический акт при-
знания и подтверждения государством возникновения, ограничения
(обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое иму-
щество; оно является единственным доказательством существования
зарегистрированного права.
Таким образом, вступившее в законную силу решение суда по делу
о признании права муниципальной собственности на бесхозяйную
недвижимую вещь не может подменять акта государственной регист-
рации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Указанный
акт является обязательным и выступает в качестве завершающего
элемента юридического состава, с которым связывается момент
возникновения права муниципальной собственности на бесхозяй-
ную недвижимую вещь. Отсюда следует общее правило, в соответст-
вии с которым до момента государственной регистрации на стороне
заинтересованного лица может быть лишь незаконченный состав
приобретения права собственности по тому или иному основанию,
установленному в законе.
21 СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
417
Т. С. Этина
Упомянутый Закон о государственной регистрации в ст. 28, опре-
деляя специфику государственной регистрации прав на недвижимое
имущество на основании решения суда, устанавливает несколько
правил.
1. Регистратор права на недвижимое имущество и сделок с ним не
может отказать в государственной регистрации права муниципальной
собственности на недвижимое имущество, установленного вступив-
шим в законную силу решением суда. Данное правило указывает на
то, что регистратор не вправе анализировать решение суда с точки
зрения его законности и обоснованности.
2. Если решение суда не содержит сведений, которые регистратор
прав обязан внести в ЕГРП, то регистратор или правообладатель (зая-
витель) при наличии в письменной форме заключения регистратора
вправе запросить суд о порядке исполнения данного решения.
Если следовать Правилам ведения ЕГРП (утверждены Постанов-
лением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. №219), в ЕГРП
должны быть отражены три группы сведений: 1) сведения об объекте;
2) сведения о правообладателе; 3) сведения о праве на объект. Вместе
с тем в действующем процессуальном законодательстве отсутствует
специальная регламентация разъяснения порядка исполнения судеб-
ного решения. Процессуальный закон (ст. 202 ГПК, ст. 179 АПК)
предусматривает только такое процессуальное действие суда, как
разъяснение самого судебного решения в случае его неясности. Сле-
дует согласиться с В. А. Алексеевым, что действия регистратора, пра-
вообладателя и суда по реализации нормы о разъяснении порядка ис-
полнения судебного решения вряд ли укладываются в рамки институ-
та разъяснения решения суда22. К тому же в перечне лиц, которым
ГПК предоставлено право обращаться с заявлением о разъяснении
судебного решения, регистрирующий орган не значится. Налицо
пробел в процессуальном законодательстве.
Обозначение данных проблем ориентировано на дальнейшую раз-
работку и уточнение законодательных положений, регулирующих
судебную процедуру признания права муниципальной собственности
на бесхозяйную недвижимую вещь. 1
. -и
(.1' '. 'I - . ГЦ-
т—--------------------------
, и См.: Алексеев В. А. Указ. соч. С. 64.
Д. О. Тузов*
НЕДОПУЩЕНИЕ РЕСТИТУЦИИ И КОНФИСКАЦИЯ
*' ПРИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ СДЕЛОК
(О ВОЗНИКНОВЕНИИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВА
ПО ОСНОВАНИЯМ, ПРЕДУСМОТРЕННЫМ СТАТЬЯМИ 169 И 179 ГК РФ)"
/. Вводные положения. — II. Недопущение реституции и конфискация. —
///. Правовой эффект и природа недопущения реституции. —
.... , IV. Недопущение реституции и soluti retentio. — V. Soluti retentio s .
и конфискация. — VI. Правовой эффект и природа обращения ,
полученного по сделке в доход государства. — VII. Публичность
конфискации. — VIII. Соотнесенность конфискации с частноправовыми
притязаниями. — IX. Выводы de lege lata et de lege ferenda
I. Вводные положения
В соответствии с предписаниями ст. 169 и 179 ГК недобросовест-
ная сторона недействительной сделки (а если недобросовестны обе
стороны* 1, то это касается каждой из них) не вправе истребовать об-
ратно предоставленное ею по таким сделкам (недопущение реститу-
ции). Как имущество, предоставленное фактически, так и то, что при-
читалось взамен предоставленного, а при несохранности того или
другого — его стоимость2 подлежат взысканию в доход государства
(Российской Федерации)3, т. е. конфискации. Речь идет о сделках, пре-
' Тузов Даниил Олегович, доктор юридических наук, профессор кафедры граждан-
ского права Томского государственного университета, член Итальянской ассоциации
сравнительного права, соредактор Ежегодника гражданского права «Цивилистиче-
ские исследования».
" В статье использованы результаты выполнения работ на средства гранта Президен-
та РФ для государственной поддержки молодых российских ученых (МД-920.2008.6).
1 Что возможно при совершении сделки, противной основам правопорядка или
нравственности (ст. 169 ГК), но исключено при совершении сделки под влиянием
насилия, угроз и др. (ст. 179 ГК).
2 Хотя применительно к сделкам, недействительным по ст. 169 ГК, это положение
спорно. Подробнее см. ниже.
3 Ранее положение об изъятии в доход государства всего полученного по недейст-
вительным сделкам с валютой содержалось в подп. «а» п. 1 ст. 14 Закона РФ от 9 ок-
тября 1992 г. «О валютном регулировании и валютндм контроле» (Ведомости СНД
419
Д. О. Тузов
доставления по которым являются уголовно-наказуемыми действия-
ми или граничат с таковыми либо, во всяком случае, резко осуждают-
ся общественной моралью. Это сделки, совершенные с целью, заве-
домо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169
ГК)* 4, сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы,
злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой
стороной, кабальные сделки (ст. 179 ГК).
Проблемам, связанным с недопущением реституции5 и взыскани-
ем полученного по недействительной сделке в доход государства в
отечественной литературе еще не уделялось должного внимания6. Не-
достаточно выяснена природа этих мер, вопросы их эффективности и
целесообразности применения к тем или иным составам недействи-
тельных сделок. По-видимому, во многом это объясняется тем, что,
несмотря на достаточную распространенность в последнее время дел
по предъявляемым в арбитражные суды (как правило, налоговыми
органами) исков о признании сделок недействительными по основа-
ниям, предусмотренным ст. 169 ГК, в практике судов относительно
редки случаи удовлетворения требований о таком признании (равно
как и о признании сделок недействительными на основании ст. 179
РФ и ВС РФ. 1992. № 45. Ст. 2542). В результате изменений, внесенных в данный
закон Федеральным законом от 30 декабря 2001 г. № 196-ФЗ, оно было исключено.
4 В советской и современной отечественной цивилистической доктрине извест-
ное распространение для обозначения подобного рода сделок получил термин «анти-
социальные сделки», который в последнее время также вошел в терминологический
аппарат судебной практики: он использован, в частности, в Определении Конститу-
ционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. № 226-0 и решении Арбитражного суда
г. Москвы от 20 марта 2007 г. по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК
«ЮКОС» (текст судебного решения см.: Аудит - заведомо противный основам право-
порядка и нравственности: Полный текст решения московского Арбитражного суда по
делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС». Печальные итоги заве-
домо ложного аудиторского заключения // http://www.prigovor.ru/info/37698.html). Этот
термин, неизвестный действующему законодательству, не представляется удачным,
ибо помимо того, что он оперирует внеюридическим критерием «социальности»,
обозначение им лишь сделок, квалифицируемых по ст. 169 ГК, предполагает призна-
ние, напротив, «социального» характера за сделками, не соответствующими закону и
квалифицируемыми по ст. 168 ГК.
5 Термин, не используемый российским законодателем, но получивший извест-
ное распространение в доктрине.
6 Исключение составляют несколько цитируемых в настоящей статье работ совет-
ского периода, а также появившиеся в последнее время газетные статьи и публикации
в сети интернет. Систематическое исследование вопроса в современной литературе
см.: Тузов Д. О. Реституция в гражданском праве: Дис.... канд. юрид. наук. Томск,
1999. §6. С. 159-198.
420
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
ГК) и применении в отношении сторон таких сделок интересующих
нас мер7. Тем не менее существование последних в системе россий-
ского гражданского законодательства - объективная правовая дан-
ность, принимая во внимание которую и в особенности учитывая из-
вестные события в судебно-арбитражной практике самого недавнего
времени8, нельзя исключать применение этих мер судами в дальней-
шем, а потому и необходимость их научного осмысления.
Настоящий очерк, в котором внимание будет сосредоточено
именно на указанных мерах — с оставлением за пределами исследо-
вания не менее интересного и важного вопроса о самих основаниях
7 К сожалению, у нас нет точных статистических данных о применении этих мер в
судебной практике. Как показывают материалы последней, по наиболее многочис-
ленной категории дел, в которых истцами ставится вопрос о таком применении, — а
именно дел по искам налоговых органов о признании сделок недействительными по
ст. 169 ГК как совершенных с целью уклонения от уплаты налогов и выполнения
иных обязательств перед бюджетом (которую эти органы идентифицируют с целью,
заведомо противной основам правопорядка и нравственности), - арбитражные суды
в большинстве случаев отказывают в удовлетворении исков, не находя оснований
недействительности соответствующих сделок, в том числе констатируя недоказан-
ность истцом наличия у сторон умысла, или же указывают на то, что предъявление
исков по такого рода делам не входит в компетенцию налоговых органов. Даже в тех
относительно редких случаях, когда сделки признаются недействительными по рас-
сматриваемому основанию, вопрос о применении конфискационных последствий,
как правило, не ставится и не решается. Согласно данным эксперта по налогам адвокат-
ского бюро «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» В. Зарипова, по делам о взыскании по-
лученного по сделкам в доход государства на основании ст. 169 ГК всего в пользу госу-
дарства судами вынесено около десяти решений (см.: ВАС решит, насколько безнравст-
венно не платить налоги// Учет. Налоги. Право: Еженедельная профессиональная
газета. 2008. 1-7 апр. № 13; http://www.gazeta-unp.ru/unp.pl?page=newstape&id=7009).
8 Имеются в виду прежде всего громкое дело по иску налоговой инспекции
г. Москвы к ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС» о признании
недействительными на основании ст. 169 ГК заключенных между ответчиками дого-
воров об оказании аудиторских услуг и о применении последствий их недействитель-
ности (дело № А40-77631/06-88-185), не менее громкие дела по аналогичным искам в
отношении башкирской ТЭК, ОАО «НК “Русснефть”» и др., а также обсуждение в
Высшем Арбитражном Суде РФ проекта специального постановления Пленума ВАС
РФ о вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 ГК.
Как известно, решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2007 г., вынесен-
ным по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС» (см. сн. 4),
исковые требования налоговой инспекции были удовлетворены в полном объеме:
договоры об оказании аудиторских услуг признаны недействительными как сделки,
совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169
ГК), а полученное по ним вознаграждение за аудиторские услуги в размере 16 млн 769
тыс. 249 руб. (= 480 тыс. долларов США) взыскано с ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс
Аудит» в доход государства.
421
Д. О. Тузов
недействительности, с которыми применение этих мер связыва-
ется9, — имеет целью обозначить существующие в данной области
теоретические и практические проблемы, а также наметить возмож-
ные пути их решения. В силу этого предлагаемый материал имеет
характер скорее постановки соответствующих вопросов и, возмож-
но, будет полезен для последующего их научного обсуждения. Он не
претендует на завершенность представления упомянутых проблем,
а тем более на их окончательное решение — в том числе и в том, что
касается собственной позиции автора.
II. Недопущение реституции и конфискация
Цель недопущения реституции10, предусмотренного ст. 169 и 179
ГК, состоит не в защите интересов добросовестного получателя (ибо
полученное им по сделке имущество взыскивается в доход государст-
ва), а в имущественном наказании другой стороны, действовавшей
недобросовестно. Такая направленность нередко приводит к смеше-
нию двух близких, тесно связанных друг с другом, но все же различ-
ных мер: недопущения реституции и обращения полученного по сделке
(или причитавшегося в возмещение полученного) в доход государства
(конфискации). По крайней мере применительно к теме недействи-
тельности сделок эти термины употребляются в литературе чаще всего
как равнозначные.
Между тем подобное смешение представляется неправильным.
«Отпадение права реституции и взыскание полученного другой сто-
роной в доход государства — это взаимосвязанные, но вместе с тем...
9 См. об этом гл. 1 моей книги «Недопущение реституции и конфискация при не-
действительности сделок: Теоретический очерк». (М.: Статут, 2008). Там же — более
широкая трактовка вопросов, рассматриваемых в настоящей статье.
10 Под реституцией при недействительности сделок мы понимаем осуществление,
в зависимости от обстоятельств каждого конкретного случая, одной стороной недей-
ствительной сделки против другой стороны того или иного гражданско-правового
притязания, возникшего вследствие предоставления по такой сделке, в частности
виндикации и кондикции (подробнее см.: Тузов Д. О. Теория недействительности
сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.:
Статут, 2007. С. 396-478, особ. 448—478; он же. Реституция при недействительности
сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве.
М.: Статут, 2007. С. 74-148, особ. 120-148; он же. Реституция и реституционные пра-
воотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования. Вып. I
[2004]: Сб. науч. тр. памяти проф. И. В. Федорова/ Под ред. Б. Л. Хаскельберга, Д. О. Ту-
зова. М.: Статут, 2004. С. 213-245, особ. 232-245; он же. Реституция и виндикация:
проблемы соотношения Ц Вестник ВАС РФ. 2002. № 3. С. 115-135).
422
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
самостоятельные правовые последствия»11, — справедливо указывал
Д. М. Генкин. Несовпадение рассматриваемых мер состоит в сле-
дующем.
Во-первых, если конфискация — это способ прекращения права
собственности частного лица и возникновения права государствен-
ной собственности12, то само по себе недопущение реституции —
только лишение участника сделки реституционного притязания (точ-
нее, просто невозникновение последнего, ибо «лишение» в данном слу-
чае производится в законодательном порядке).
Во-вторых, если конфискация— это активная мера, предпола-
гающая (а) прямое выражение воли уполномоченным государствен-
ным органом, выступающим в процессе в качестве истца (или в каче-
стве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования), либо
непосредственно судом в порядке абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК, а также
(б) соответствующее судебное решение, то недопущение реститу-
ции — мера пассивная, действующая «автоматически» при выполне-
нии гипотез ст. 169 и 179 ГК, без чьего-либо положительного на это
волеизъявления.
В-третьих, если конфискация вообще — это, как представляется,
факультативная мера, применение которой зависит от наличия у го-
сударства интереса в изъятии соответствующего предмета (и в этом
плане, как будет показано ниже, не должна составлять исключения и
конфискация предмета недействительной сделки на основании
ст. 169 и 179 ГК), то недопущение реституции — мера, применяемая
независимо от чьего-либо интереса и усмотрения.
Различие между рассматриваемыми мерами — по крайней мере, на
терминологическом уровне — проводилось довольно четко еще в ГК
РСФСР 1922 г. Устанавливалось, что недобросовестная сторона
(ст. 149 и 150) или вообще ни одна из сторон (ст. 147) «не вправе тре-
11 Генкин Д. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной зако-
ну//Учен. зап. ВИЮН. Вып. V. М.: Юриздат, 1947. С. 53; Советское гражданское
право. Т. I/ Под ред. Д. М. Генкина. М.: Госюриздат, 1950. С. 238.
12 Сомнение вызывает возможность конфискации (обращения в доход Россий-
ской Федерации) имущества, находящегося в федеральной государственной собст-
венности. В прежнее время аналогичный вопрос применительно к имуществу социа-
листических организаций вызвал значительные споры и был решен судебной практи-
кой и советской доктриной в положительном смысле (об этом см.: Новицкий И. Б.
Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского права. Сб. I / Под
ред. М. М. Агаркова. М.; Л.: Изд-во АН СССР,, 1945. С. 40 сл.). В современных усло-
виях он, как представляется, нуждается в переосмыслении.
423
Д. О. Тузов
бовать от другой возврата исполненного по договору». Этой формулой
выражалось то, что мы называем недопущением реституции. Сле-
дующее же за этим указание: «неосновательное обогащение взыскивает-
ся в доход государства» обозначало то, что мы именуем конфискацией.
Поскольку, однако, обе эти меры в указанных нормах ГК 1922 г. шли
рука об руку, в том смысле, что одна неизбежно, «автоматически»
предполагала другую, их различие стало постепенно затушевываться и
в последующих кодификациях уже не получило отражения: так, дей-
ствующий ГК (ст. 169, 179) вообще ничего не говорит о явлении, обо-
значаемом термином «недопущение реституции» (понятие, оставшее-
ся в настоящее время сугубо доктринальным), но только об обраще-
нии имущества в доход государства. Вместе с тем необходимость
проводить отмеченное различие в современных условиях не только не
отпала, но и сделалась, как будет показано ниже, даже более актуаль-
ной. Учитывая сказанное, обе меры далее будут рассматриваться раз-
дельно, как самостоятельные, хотя и тесно связанные друг с другом
явления.
III. Правовой эффект и природа недопущения реституции
Вопрос о правовом эффекте законодательного недопущения рес-
титуции может быть сформулирован следующим образом; утрачивает
ли лицо, передавшее вещь по недействительной сделке, в отношении
которого реституция исключена в силу ст. 169 или 179 ГК, право соб-
ственности на эту вещь уже в момент ее передачи другой стороне; и
если да, то кто в этот момент становится новым собственником; а ес-
ли право собственности у него сохраняется, то каким образом можно
охарактеризовать его правовое положение?
Недопущение реституции может иметь место, конечно, и в си-
туациях, когда предоставление по недействительной сделке состоит
не в передаче вещи, а в выполнении работы или оказании услуги.
В таких случаях поставленный вопрос о собственности не возника-
ет, однако это не снимает проблемы правового эффекта недопуще-
ния реституции.
Представляется, что, в чем бы ни выразилось имущественное пре-
доставление по недействительной сделке и какова бы ни была его
дальнейшая судьба, недопущение реституции есть лишь отрицание за
участником недействительной сделки права на защиту и само по себе
не оказывает влияния на судьбу охраняемого реституционным притяза-
нием регулятивного права или интереса — потенциального объекта этой
424
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
защиты, в частности права собственности. Последнее может быть
прекращено лишь вследствие дальнейшего применения другой ме-
ры — обращения полученного по сделке в доход государства. Перед
нами, таким образом, один из случаев, когда субъективное право су-
ществует, но не пользуется защитой. Аналогичный эффект имеет ме-
сто, например, при применении к виндикационному притязанию,
защищающему право собственности, исковой давности. Этот и дру-
гие примеры лежат в основе теоретического положения, согласно ко-
торому одно только отсутствие охранительного притязания (права на
защиту) само по себе не означает отсутствия регулятивного права.
При противоположном подходе следствие неизбежно выдавалось бы
за причину.
Итак, сама по себе невозможность истребования переданного по
недействительной сделке имущества, предусмотренная ст. 169 и 179
ГК (недопущение реституции), не позволяет сделать вывод об утрате
лицом, передавшим данное имущество, своего права на него13. Ряд
соображений дает основание утверждать, что такое лицо, напротив,
сохраняет право собственности на переданную по недействительной
сделке вещь.
Во-первых, как известно, прекращение права собственности мо-
жет происходить по воле его носителя или вопреки ей (ст. 235 ГК).
Передача вещи по недействительной сделке выражает волю собствен-
ника на распоряжение принадлежащим ему правом, на отказ от него
в пользу получателя, однако понятно, что сама по себе такая воля не
в состоянии служить юридическим основанием прекращения права,
ибо отсутствует кауза передачи: основная сделка недействительна14.
Передавая вещь по недействительной сделке15, традент не утрачивает
13 Противоположную точку зрения, подробная критика которой предстоит ниже,
высказывала Н. В. Рабинович (см.: Рабинович И. В. Недействительность сделок и ее
последствия. Л.: Изд-во ЛГУ, 1960. С. 128).
14 Сказанное не являлось бы, однако, аргументом для тех, кто рассматривает тра-
дицию как абстрактную вещную сделку, т.е. переносящую право собственности на
получателя независимо от действительности основной, обязательственной сделки.
Критику этих взглядов и обоснование недействительности традиции вследствие не-
действительности сделки-каузы см.: Тузов Д. О. Теория недействительности сделок...
С. 378-381, 392-395; он же. Реституция при недействительности сделок и защита
добросовестного приобретателя... С. 59 сл., 70-73; он же. О традиции как вещном
договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. № 8. С. 77 слл.
15 Здесь и далее имеются в виду как ничтожные, так и аннулированные судом оспо-
римые сделки. Если вещь передана по оспоримой сделке (в том числе по сделке, пре-
дусмотренной ст. 179 ГК) и эта сделка не аннулирована судом, приобретатель являет-
425
Д. О. Тузов
своего права собственности, а получатель вещи (акципиент) его не
приобретает. Он не приобретает его и в том случае, если является
добросовестным приобретателем вещи (п. 1 ст. 302 ГК), ибо для воз-
никновения права собственности в силу предусмотренного п. 1
ст. 302 ГК сложного юридического состава необходима — в качестве
элемента этого состава — так называемая объективно-действительная
меновая сделка (терминология И. Н. Трепицына16). Такая сделка,
отмечал Б. Б. Черепахин, «должна быть законной и действительной
во всех отношениях»17. Недействительность сделки-каузы, какими
бы пороками она ни была вызвана, препятствует возникновению у
получателя вещи права собственности.
Во-вторых, вряд ли можно допустить и то, что предоставление по
сделке, недействительной в силу ст. 169 или 179 ГК, будучи правона-
рушением, влечет прекращение права собственности традента вопреки
его воле, в силу одного только указания закона. Среди оснований
принудительного прекращения права собственности, перечисленных
в ст. 235 ГК, непосредственное отношение к интересующему нас во-
просу имеет только одно — конфискация (подп. 6 п. 2 ст. 235 ГК). Но
конфискация, как и любое принудительное изъятие имущества, осу-
ществляется в судебном порядке, а не «автоматически» при передаче
вещи по недействительной сделке18.
ся собственником полученной вещи. Однако до тех пор, пока возможно оспаривание,
его правовое положение имеет прекарный характер, ибо зависит от воли лица, упра-
вомоченного оспорить сделку. При эффективном оспаривании сделка аннулируется
судом, как правило, с обратной силой, а следовательно, в дальнейшем рассматривает-
ся, подобно ничтожной, как недействительная ab initio, не установившая никаких
прав и обязанностей и не создавшая основания для перехода права собственности.
16 См.: Трепицын И. Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не
имеющих права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 524.
17 Черепахин Б. Б. Виндикационные иски в советском праве // Учен. зап. Сверд-
лов. юрид. ин-та. Т. 1. Свердловск, 1945. С. 67.
18 Конфискация имущества в административном порядке, возможность которой
предусматривает ГК (п. 2 ст. 243), противоречит ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, согласно
которой «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда»
(см. также: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-
практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин.
М.: Бек, 1996. С. 397 сл. [автор коммент. - А. А. Рубанов}. По вопросу о конституци-
онности нормы п. 2 ст. 243 ГК см. также Постановление Конституционного Суда РФ
от 11 марта 1998 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности статьи 266 Таможен-
ного кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 85 и статьи 222 Кодекса РСФСР об
административных правонарушениях в связи с жалобами граждан М. М. Гаглоевой и
А. Б. Пестрякова» и Определение Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2000 г.
426
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
В-третьих, поскольку собственность доставляет своему обладателю
не одни только блага, но и известные обременения — иногда настоль-
ко существенные, что утрачивается сам интерес в обладании ве-
щью, — это право, как правило, не может возникнуть у лица вопреки
его воле. Вместе с тем очевидно, что государство в лице своих компе-
тентных органов не только зачастую не подозревает о фактах совер-
шения и исполнения недействительных сделок, но в ряде случаев
просто не заинтересовано в приобретении передаваемого по таким
сделкам имущества в собственность (например, при малоценности
предмета сделки, его обремененности правами третьих лиц, высоко-
затратности его содержания и т. п.). «Автоматическое» приобрете-
ние им при таких обстоятельствах права собственности непосредст-
венно в момент передачи вещи с одновременным прекращением
такового у передавшего19 вряд ли соответствовало бы намерениям
законодателя, выраженным в нормах ст. 169 и 179 ГК.
В-четвертых, если исключено возникновение права собственности
как у получателя вещи20, так и у государства, то за отсутствием иного
субъекта, которому можно было бы атрибуировать это право, остается
единственно возможный вариант решения: признать, что право соб-
ственности сохраняется за традентом.
Наконец, в-пятых, буквальное содержание формулировок ст. 169
и 179 ГК — «в доход Российской Федерации взыскивается все полу-
ченное... по сделке...»; «имущество, полученное по сделке... обраща-
ется в доход Российской Федерации» - указывает, как представляет-
ся, на активность действий государственных органов по обращению
(взысканию) соответствующего имущества в собственность государ-
№ 284-0). Но и независимо от этого административный порядок принудительного
изъятия имущества, так же как и судебный, предполагает, что прекращение права
собственности происходит не «автоматически», а на основании акта компетентного
государственного органа.
19 Взгляд, который отстаивала Н. В. Рабинович (см.: Рабинович И. В. Указ. соч.
С. 128).
20 Учитывая функцию, которую выполняет недопущение реституции, а именно
функцию наказания предоставившей имущество стороны, невозможно предполо-
жить, что получатель вещи, имущественные интересы которого применительно к
данной мере, как уже отмечалось, иррелевантны для законодателя, приобретает право
собственности на полученную вещь, которого затем лишается вследствие конфиска-
ции. Такая конструкция выглядела бы не только искусственной, но и нелогичной,
ибо получалось бы, что при конфискации взыскание обращается на имущество не
предоставившей стороны, а получателя (в том числе потерпевшего от обмана, наси-
лия, угрозы и т. п. - ст. 179 ГК).
427
Д. О. Тузов
ства, а не на пассивную роль последнего при возникновении у него
права собственности в силу закона в момент осуществления передачи
вещи по недействительной сделке.
Таким образом, передача вещи по недействительной сделке сама
по себе не влечет прекращения права собственности традента. По-
следний не утрачивает своего права по крайней мере до тех пор, пока
переданное им имущество сохраняет свои индивидуальные признаки,
не обращается в доход государства или не переходит в собственность
другого лица по каким-либо иным основаниям. Специфика право-
вого положения традента, не имеющего права на реституцию, состоит
в том, что его право собственности, поскольку оно ничем не обеспе-
чено, превращается, по сути, в nudum ius'. оно не прекращается, но и
не подлежит какой-либо защите, и собственник не может истребовать
по суду владение своей вещью.
Иная ситуация складывается, когда предоставление по недействи-
тельной сделке выражено не в передаче вещи, а в совершении иных
действий, доставляющих получателю определенную имущественную
выгоду (выполнение работы, оказание услуги, пользование вещью,
абстрактная передача права). Происходящее при этом общее увеличе-
ние имущественной сферы приобретателя составляет его неоснова-
тельное обогащение. То же самое происходит, если по сделке были
предоставлены индивидуально-определенные вещи, которые затем
утратили свои индивидуальные признаки, были потреблены или от-
чуждены получателем21, в связи с чем общая стоимость его имущества
неосновательно увеличилась либо осталась неизменной, хотя должна
была бы уменьшиться.
Вследствие неосновательности предоставления у сделавшей его
стороны в этом случае возникает интерес в восстановлении своего
имущественного состояния. Этот интерес, обычно защищаемый за-
коном путем наделения его носителя реституционным (кондикцион-
ным) притязанием, в случаях, предусмотренных ст. 169 и 179 ГК, ос-
тается без защиты (недопущение реституции). В отличие от ситуации,
когда переданные по недействительной сделке вещи сохраняются в
21 Спорен вопрос в случае смешения переданных по сделке движимых вещей с ана-
логичными вещами получателя. Согласно одной точке зрения, такие вещи вследствие
указанного смешения поступают в собственность получателя, согласно другой - на
совокупную массу всех смешавшихся вещей устанавливается право общей долевой
собственности традента и получателя (подробнее см.: Тузов Д. О. Теория недействи-
тельности сделок... С. 467 сл., сн. 336).
428
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
натуре и остаются собственностью традента, при обезличении, по-
треблении или утрате22 предоставленного имущества традент не толь-
ко изначально не имеет права на защиту (т. е. охранительного притя-
зания), но и утрачивает — с наступлением указанных событий - само
право собственности на это имущество.
Итак, при недействительности сделки по основаниям, предусмот-
ренным ст. 169 или 179 ГК, правовое положение недобросовестного
участника, в отношении которого не допускается реституция, харак-
теризуется отсутствием у него права на защиту. Такое законодатель-
ное решение вызвано не стремлением защитить имущественные ин-
тересы получателя, о чем свидетельствует уже тот факт, что все полу-
ченное последним по сделке поступает в конечном счете в доход
государства, но, будучи направленным против недобросовестной сто-
роны, выполняет исключительно функцию наказания и выступает,
таким образом, мерой ответственности.
IV. Недопущение реституции и solvti retentio
Конструкция недопущения реституции23 в рамках института кон-
дикции была известна уже римскому праву. В Дигестах она содержит-
ся в специальном титуле «De condictione ob turpem uel iniustam causam»24
(D. 12, 5), посвященном кондикциям вследствие передачи имущества
по всевозможным безнравственным (turpes) и недозволенным или
несправедливым (iniustae) основаниям. В Кодексе Юстиниана ему
тематически соответствуют титулы «De condictione ob turpem causam»
(C. 4, 7) и, частично, «De condictione ex lege etsine causa uel iniusta causa»
(C. 4, 9).
В общих чертах суть римского подхода в данной области состояла в
следующем. При постыдной, безнравственной (turpis) каузе (т. е. сдел-
ке, лежащей в основании предоставления) нельзя было предъявить
иск об исполнении, так как сделка была недействительной25. Если же
предоставление уже имело место, то, поскольку оно производилось,
как правило, посредством актов, не зависящих напрямую от лежащих
22 В том числе в случае отчуждения вещи третьему лицу, если последнее становит-
ся ее собственником.
23 Здесь и далее под реституцией в римском праве имеется в виду реституция как
возврат предоставленного по сделке имущества, а не in integrum restitutio, аналог кото-
рой в современном праве отсутствует.
24 «О кондикции вследствие постыдного или недозволенного основания» (лат.).
25 См., напр.: Kaser М. Romisches Privatrecht: Ein Studienbuch. 15., verbess. Aufl.
Munchen, 1989. S. 222.
429
Д. О. Тузов
ства, а не на пассивную роль последнего при возникновении у него
права собственности в силу закона в момент осуществления передачи
вещи по недействительной сделке.
Таким образом, передача вещи по недействительной сделке сама
по себе не влечет прекращения права собственности традента. По-
следний не утрачивает своего права по крайней мере до тех пор, пока
переданное им имущество сохраняет свои индивидуальные признаки,
не обращается в доход государства или не переходит в собственность
другого лица по каким-либо иным основаниям. Специфика право-
вого положения традента, не имеющего права на реституцию, состоит
в том, что его право собственности, поскольку оно ничем не обеспе-
чено, превращается, по сути, в nudum ius\ оно не прекращается, но и
не подлежит какой-либо защите, и собственник не может истребовать
по суду владение своей вещью.
Иная ситуация складывается, когда предоставление по недействи-
тельной сделке выражено не в передаче вещи, а в совершении иных
действий, доставляющих получателю определенную имущественную
выгоду (выполнение работы, оказание услуги, пользование вещью,
абстрактная передача права). Происходящее при этом общее увеличе-
ние имущественной сферы приобретателя составляет его неоснова-
тельное обогащение. То же самое происходит, если по сделке были
предоставлены индивидуально-определенные вещи, которые затем
утратили свои индивидуальные признаки, были потреблены или от-
чуждены получателем21, в связи с чем общая стоимость его имущества
неосновательно увеличилась либо осталась неизменной, хотя должна
была бы уменьшиться.
Вследствие неосновательности предоставления у сделавшей его
стороны в этом случае возникает интерес в восстановлении своего
имущественного состояния. Этот интерес, обычно защищаемый за-
коном путем наделения его носителя реституционным (кондикцион-
ным) притязанием, в случаях, предусмотренных ст. 169 и 179 ГК, ос-
тается без защиты (недопущение реституции). В отличие от ситуации,
когда переданные по недействительной сделке вещи сохраняются в
21 Спорен вопрос в случае смешения переданных по сделке движимых вещей с ана-
логичными вещами получателя. Согласно одной точке зрения, такие вещи вследствие
указанного смешения поступают в собственность получателя, согласно другой - на
совокупную массу всех смешавшихся вещей устанавливается право общей долевой
собственности традента и получателя (подробнее см.: Тузов Д. О. Теория недействи-
тельности сделок... С. 467 сл., сн. 336).
428
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
натуре и остаются собственностью традента, при обезличении, по-
треблении или утрате22 предоставленного имущества традент не толь-
ко изначально не имеет права на защиту (т. е. охранительного притя-
зания), но и утрачивает — с наступлением указанных событий - само
право собственности на это имущество.
Итак, при недействительности сделки по основаниям, предусмот-
ренным ст. 169 или 179 ГК, правовое положение недобросовестного
участника, в отношении которого не допускается реституция, харак-
теризуется отсутствием у него права на защиту. Такое законодатель-
ное решение вызвано не стремлением защитить имущественные ин-
тересы получателя, о чем свидетельствует уже тот факт, что все полу-
ченное последним по сделке поступает в конечном счете в доход
государства, но, будучи направленным против недобросовестной сто-
роны, выполняет исключительно функцию наказания и выступает,
таким образом, мерой ответственности.
IV. Недопущение реституции и solutiretentio
Конструкция недопущения реституции23 в рамках института кон-
дикции была известна уже римскому праву. В Дигестах она содержит-
ся в специальном титуле «De condictione ob turpem uel iniustam causam»24
(D. 12, 5), посвященном кондикциям вследствие передачи имущества
по всевозможным безнравственным (turpes) и недозволенным или
несправедливым (iniustae) основаниям. В Кодексе Юстиниана ему
тематически соответствуют титулы «De condictione ob turpem causam»
(C. 4, 7) и, частично, «De condictione ex lege etsine causa uel iniusta causa»
(C. 4, 9).
В общих чертах суть римского подхода в данной области состояла в
следующем. При постыдной, безнравственной (turpis) каузе (т. е. сдел-
ке, лежащей в основании предоставления) нельзя было предъявить
иск об исполнении, так как сделка была недействительной25. Если же
предоставление уже имело место, то, поскольку оно производилось,
как правило, посредством актов, не зависящих напрямую от лежащих
22 В том числе в случае отчуждения вещи третьему лицу, если последнее становит-
ся ее собственником.
23 Здесь и далее под реституцией в римском праве имеется в виду реституция как
возврат предоставленного по сделке имущества, а не in integrum restitutio, аналог кото-
рой в современном праве отсутствует.
24 «О кондикции вследствие постыдного или недозволенного основания» (мт.).
25 См., напр.: Kaser М. Romisches Privatrecht: Ein Studienbuch. 15., verbess. Aufl.
Munchen, 1989. S. 222.
429
Д. О. Тузов
в их основании соглашений (таковым актом была и traditio), право
собственности переходило к получателю26. Поскольку же предостав-
ление было неосновательным, предоставившей стороне для обрат-
ного истребования имущества давалась кондикция. Однако, в изъятие
из общего правила о condictio indebiti, обратное истребование предос-
тавленного по постыдному основанию (condictio ob turpem causam)
могло иметь место только тогда, когда порицания заслуживали дейст-
вия одного лишь принимающего, но не дающего (уплата денег за то,
чтобы лицо совершило действие, к которому и без того было обязано,
например чтобы хранитель вернул вещь поклажедателю или чтобы
судья вынес правосудное решение, либо за то, чтобы оно воздержа-
лось от совершения неправомерного действия, например чтобы не
убивало другого)27. В том же случае, когда упречными были намере-
ния дающего или как дающего, так и принимающего (например, дача
взятки чиновнику или уплата вором обнаружившему его лицу за мол-
чание и недонесение), обратное истребование предоставленного не
допускалось28 29. Здесь действовало правило, которое средневековые
юристы синтезировали в брокарде «in pari causa turpitudinis melior est
condicio possidentis»24.
Недопущение реституции в аналогичных случаях известно и
большинству современных правопорядков. В одних странах оно пря-
мо предусмотрено гражданскими кодексами или иными законами
(Австрия, Германия, Швейцария, Италия30), в других выработано су-
дебной практикой (Франция, Италия до введения ГК 1942 г., страны
соттот law). Соглашения, в отношении которых установлена интере-
сующая нас мера, не порождают юридической обязанности, а значит,
и иска об исполнении, и тем не менее, если такие - безнравственные,
а в некоторых правопорядках также противозаконные — соглашения
исполнены добровольно, они производят эффект так называемой so-
luti retentio, или удержания исполненного. Этим термином обозначают
26 См.: Talamanca М. Elementi di diritto private romano. Milano: Giuffrd, 2001. P. 317.
27 См., напр., Paul. 10 ad Sab., D. 12, 5, 1, 2.
28 См., напр., Paul. 10 ad Sab., D. 12, 5, 3; Pap. 11 quaest., D. 12, 7, 5 pr.; Paul. 3
quaest., D. 12, 5, 8; C. 4, 7, 2.
29 «При одинаково безнравственном основании положение владеющего луч-
ше» (лат.).
30 См. соответственно § 1174 ABGB, § 817 BGB, art. 66 Obligationenrecht, art. 2035
Codice civile. Из юридических памятников см., напр., § 172 (I, 16) прусского ALR
(Общего земского уложения).
430
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
невозможность обратного истребования предоставления, а следова-
тельно, его окончательный характер3'.
Таким образом, сама конструкция недопущения реституции со
времен римской юриспруденции не претерпела существенных изме-
нений. Ее главная идея выражена в максиме «-Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans»31 32 и основана, по-видимому, на мысли о том, что
право вступило бы в противоречие с самим собой, если бы предостав-
ляло защиту лицам, ссылающимся в обоснование своих требований
на собственные аморальные действия33. Впрочем, рациональное
обоснование правила о soluti retentio встречает и всегда встречало зна-
чительные затруднения. Наверное, здесь следует говорить скорее
о своеобразном «инстинкте самосохранения», естественно присущем
всякому правопорядку, чем о рациональном правовом регулирова-
нии. Ведь даже применительно к правовым системам, где не сущест-
вует законодательной нормы, позитивно закрепляющей правило о
недопущении реституции при безнравственности или противозакон-
ности каузы, тем не менее утверждается, что «данный принцип при-
знавался во все времена и что он имманентен любой системе, уважи-
тельно относящейся к элементарным требованиям естественной
справедливости»34.
Нетрудно видеть, что в правопорядках упомянутых выше западных
стран — иногда даже терминологически, в доктринальном выражении
«soluti retention - воплощена не только идея недопущения реституции в
отношении предоставившей стороны, но и идея удержания другой
стороной (получателем) предоставленного, в то время как в отечест-
венном праве судьба предоставленного имущества, в отношении ко-
торого реституция исключена, определена иным образом, не в пользу
получившего. В этом - коренное отличие недопущения реституции,
конструкция которого основана на римском праве и традиционно
принята в современных западных правопорядках, от недопущения
31 См.: Rescigno Р. Manuale del diritto private italiano. T ed. Ristampa con appendice di
aggiomamento. Napoli: Jovene, 1987. P. 744.
32 «Не выслушивается никто, ссылающийся на собственную безнравствен-
ность» (лат.).
33 См.: Delle Monache S. Il negozio immorale tra negazione dei rimedi restitutori e tutela
proprietaria. Per una riflessione sul sistema traslativo dei diritti. Padova, 1997. P. 230 ss.; id.
Della irripetibilita delle prestazioni «ob turpem causam» nel sistema del diritto italiano//
Rivista di diritto civile. 2002. Pt. I. P. 716 ss.
34 Цит. no: Alpa G. Istituzioni di diritto private. Torino: Utet, 1994 [list. 1995]. P. 1087.
431
Д. О. Тузов
реституции в праве российском и некоторых других (постсоциали-
стических) стран. Об этом отличии и пойдет речь далее.
V. SownRETENTIO И КОНФИСКАЦИЯ
Правилу о soluti retentio известны и свои проблемы, не в послед-
нюю очередь связанные с затруднением в объяснении происхождения
и назначения данной меры. Главная из них состоит в том, что недо-
пущение реституции с оставлением предоставленного у получателя
нередко не согласуется с целями правового регулирования. Ведь если
реституция исключена в отношении обеих сторон незаконной или
безнравственной сделки и обе стороны исполнили последнюю, это
означает, по сути, юридическое признание и закрепление тех факти-
ческих имущественных отношений, которые сложились «на основа-
нии» такой (недействительной) сделки, не говоря уже о том, что при
подобных обстоятельствах недопущение реституции не в состоянии
выполнить своей штрафной функции, ибо «наказывает» одного на-
рушителя в пользу другого.
В зарубежной доктрине и судебной практике уже давно замечено,
что soluti retentio «ведет к закреплению ситуации, созданной амораль-
ным договором»35, или, что по сути одно и то же, «приводит фактиче-
ски к сохранению силы за безнравственным договором, т. е. к резуль-
тату худшему по сравнению с тем, какого хотели избежать»36, что эта
мера ведет «к неосновательному обогащению сообщника, который
может благодаря этому удерживать недолжно полученные деньги, да-
же если он действовал гораздо более аморально, чем эти деньги упла-
тивший, и потому гораздо более “заслуживал наказания”»37, и что
она, таким образом, «более тяжела для того, кто произвел предостав-
,sAlpa G. Op. cit. Р. 1091.
36 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Юриздат, 1948. С. 300. Надо сказать,
что во французском праве судья вообще не обязан признавать безнравственный дого-
вор недействительным, дабы не выслушивать доводы истца о своей аморальности:
ведь «solvens, предъявляя иск, должен доказать... свою собственную безнравствен-
ность» (там же. С. 299). Следовательно, «если истец ссылается на свое безнравствен-
ное действие, судья отказывается, несмотря на его требование, признать договор
недействительным так же, как и обязать исполнить договор» (Саватье Р. Теория обя-
зательств: юридический и экономический очерк. М.: Прогресс, 1972. С. 284). Таким
образом, недопущение реституции как бы поглощается отказом вообще обсуждать
сделку.
37 Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права: В 2 т. / Пер. с 3-го нем. изд. 1996 г. Т. II. М.: Международные отношения, 1998.
С. 335.
432
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
ление, соблюдая договоренности», а при таких условиях в ее оправда-
ние «нельзя говорить о публичном порядке или частном наказании»38.
Приходят, таким образом, к выводу, что «на уровне политической
оценки» правилу о soluti retentio «не находится убедительного обосно-
вания»39 и что, как следствие, если оно фактически и не отменено, то,
«претерпевая медленный процесс эрозии», «находится в кризисе во
всех буржуазных правопорядках», что конкретно выражается в раз-
личных способах ограничения его значения40 *.
Так, доктрина западных европейских стран все более склоняется
к тому, что при рассмотрении дела суд должен исследовать недейст-
вительную сделку с точки зрения истинных целей и задач тех импе-
ративных норм, которым эта сделка противоречит, а также общих
интересов, которые в данных нормах нашли свое выражение:
«может быть, для стимулирования этих целей и интересов было бы
лучше в данном конкретном случае удовлетворить иск о возврате
недолжно исполненного»4'. В результате доктриной и судебной
практикой вырабатываются многочисленные казуистические крите-
рии, по которым правило о soluti retentio претерпевает все большие
ограничения.
Оставляя в стороне проблемы толкования и применения правила
о недопущении реституции, связанные с соображениями о жела-
тельности учета в отдельных случаях интересов и специфики поло-
жения предоставившей стороны, а также о сфере применения этого
правила, сосредоточим далее внимание на общей проблеме soluti
retentio как таковой, а именно на проблеме как фактического, так и
юридического закрепления, благодаря рассматриваемому правилу,
ситуации, сложившейся в результате исполнения недействительного
вследствие своей аморальности (или противозаконности) договора.
В этом отношении вокруг правила о soluti retentio, уместности его
включения в гражданский кодекс, целесообразности иных решений
возобновляется, как отмечают исследователи, старый спор, некогда
разделивший юристов и христианских моралистов на два лагеря.
Имеется в виду вопрос о целесообразности воспринятия законо-
дателем решения, выдвинутого еще в Средние века доктриной то-
38 Alpa G. Op. cit. Р. 1091.
39 Ibidem.
40 См. ibidem. Р. 1087 (со ссылкой на П. Решиньо).
” Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 334.
433
Д. О. Тузов
мизма42 и позитивно принятого в некоторых современных правопо-
рядках, в том числе советском43, а затем и российском.
Как известно, советский законодатель, не обременяя суды нелег-
ким трудом постоянного лавирования между «недопущением рести-
туции» и ее «допущением», который вынуждены брать на себя суды
западных стран, предписал взыскивать все полученное сторонами по
недействительным сделкам в доход государства. Подобное законода-
тельное решение известно лишь немногим частноправовым системам
современного мира, а в настоящее время — главным образом систе-
мам некоторых государств, ранее входивших в состав СССР в качест-
ве союзных республик, а также, возможно, некоторых стран, ранее
принадлежавших к социалистическому лагерю44. Пользуясь термино-
логией компаративистики, его, таким образом, с полным основанием
можно назвать «стилевой особенностью» социалистического и пост-
социалистического гражданского права.
Нормы, установившие взыскание всего полученного по отдель-
ным видам недействительных сделок в доход государства, впервые
появились в отечественном законодательстве с принятием ГК
РСФСР 1922 г. Они относились: к противозаконным договорам и
договорам, направленным к явному ущербу для государства
(ст. 147); к договорам, совершенным под влиянием обмана, наси-
лия, угроз или вследствие злонамеренного соглашения представите-
ля одной стороны с противной стороной (ст. 149); к договорам, на-
правленным к использованию крайней нужды (ст. 149, 150). При
этом по основанию, предусмотренному ст. 147, в доход государства
обращалось имущество, предоставленное обеими сторонами, в то
время как по основаниям, предусмотренным ст. 149 и 150, — только
предоставленное потерпевшему его недобросовестным контраген-
том. Кроме того, общее правило ст. 402 ГК, расположенное в главе о
неосновательном обогащении, гласило: «Обогатившийся за счет
другого лица, вследствие противозаконного или направленного
42 То есть учением Фомы Аквинского (см. об этом ниже).
43 См.: Rescigno Р. Op. cit. 206. Р. 745; Alpa G. Op. cit. Р. 1091.
44 По крайней мере, в тот период к странам, гражданское законодательство кото-
рых, как и советское, предусматривало по отдельным видам недействительных сделок
конфискационные последствия, относились Болгария, Венгрия, Китай, Монголия,
Чехословакия, Югославия. Оценивать с этой точки зрения нынешнее состояние гра-
жданского права указанных государств и их преемников не входило в задачи настоя-
щего исследования.
434
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
в ущерб государству действия этого лица, обязан внести неоснова-
тельно полученное в доход государства».
Согласно некоторым данным, положения, установившие конфи-
скационные последствия по отдельным видам недействительных сде-
лок, были включены в первый Гражданский кодекс РСФСР по лич-
ному настоянию В. И. Ленина и явились конкретным нормативным
воплощением проводимой им законодательной политики в области
гражданского права45. В своем письме наркому юстиции Д. И. Кур-
скому от 28 февраля 1922 г. В. И. Ленин подчеркивал, что «самое важ-
ное» в деле подготовки новой кодификации — «продвинуться дальше
[Европы] в усилении вмешательства государства в “частноправовые
отношения”, в гражданские дела»46. Избранное в результате законода-
тельное решение оказалось настолько «живучим», что впоследствии
было воспринято кодификацией 1964 г. (ст. 49, 50, 58), а затем без ка-
ких-либо серьезных изменений по сравнению с последней вошло и в
ныне действующий ГК (ст. 169, 179). Этому примеру последовали
также новые гражданские кодексы некоторых стран, ранее входивших
в состав СССР в качестве союзных республик47.
Вместе с тем неверно было бы думать, что рассматриваемые кон-
фискационные меры при недействительности сделок представляют
собой «совершенно новое юридическое явление, созданное совет-
ским законодательством», как иногда утверждалось в литературе48.
Отдельные упоминания о конфискации предоставленного по не-
законным сделкам встречаются уже в источниках римского права.
45 См.: Роль В. И. Ленина в становлении и развитии советского законодательства.
М.: Юрид. лит., 1969. С. 245. Как известно, конфискация находила в законодательной
политике молодого советского государства самое широкое применение, а потому и ее
закрепление в ГК в качестве санкции за исполнение противозаконных сделок было в
тех условиях более чем естественным. В советском законодательстве прототипом этой
санкции явился, видимо, Декрет ВЦИК РСФСР от 23 декабря 1917 г. «О прекраще-
нии платежей по купонам и дивидендам», которым запрещались все сделки с ценны-
ми бумагами под угрозой предания суду и конфискации имущества (подробнее см.:
Долинская В. В. Акционерное право: Учебник. М.: Юрид. лит., 1997. С. 70), хотя, по-
видимому, конфискация в подобных случаях не ограничивалась имуществом, полу-
ченным по сделке или причитавшимся в возмещение полученного.
46 Ленин В. И. ПСС. Т. 44. С. 412.
47 Ср., напр., п. 4-6 ст. 157 ГК Казахстана.
48 См.: Рясенцев В. А. Обязательства из так называемого неосновательного обога-
щения в советском гражданском праве// Учен. зап. МГУ. Вып. 144. Труды юридиче-
ского факультета. Кн. 3. М., 1949. С. 101. Следует, впрочем, отметить, что мнение о
«совершенно новом юридическом явлении» было высказано В. А. Рясенцевым в свя-
зи с непризнанием им рассматриваемых мер конфискацией. Об этом см. ниже.
435
Д. О. Тузов
Известно, например, что наместникам римских провинций, прокура-
торам и другим чиновникам запрещалось совершать покупки и давать
взаймы в округах, где они управляли. Санкцией за нарушение этого
запрета выступала конфискация предмета сделки - самой купленной
вещи, ее стоимости или суммы произведенного займа49.
В Средние века, как уже упоминалось, конфискации было дано
теоретическое обоснование именно в качестве альтернативы soluti
retentio. Соответствующее решение предлагалось Фомой Аквинским
для борьбы с симонией (торговлей церковными должностями)50:
«Поскольку в этом случае получатель, присваивая исполненное в его
пользу, действует запрещенным образом, он не может это удержи-
вать, и оно должно быть использовано для целей Святой церк-
ви»51, — учил знаменитый теолог.
Среди юридических памятников Нового времени иллюстрацией
подобного подхода является прусское Общее земское уложение (§173
и 175, I, 16 ALR), согласно которому все предоставленное по запре-
щенной сделке могло быть изъято в доход казны. В несколько моди-
фицированном виде эта идея обсуждалась и в США52. Сегодня идея о
целесообразности введения конфискации в качестве заменителя soluti
retentio при недозволенное™ и (или) аморальности сделок высказыва-
ется на доктринальном уровне отдельными представителями западно-
европейской цивилистики53.
И все же позитивно-правовые системы, предписывающие конфи-
скацию совершенных по недействительной сделке предоставлений,
остаются в настоящее время скорее исключением, и можно сказать,
49 См., напр: «Гномон идиолога» (папирус BGU.V.1. = Meyer Р. Jur. Pap. №93),
§70 (см.: РановичА. «Гномон идиолога» (Из истории римского Египта)// Вестник
древней истории. 1948. № 4. С. 75); Ulp. 4а de lure fisci; Henn. 6 iuris epitom., D. 49, 14,
46, 2.
50 Между предложением Фомы Аквинского и решением, закрепленным в совет-
ских кодексах, проводится прямая аналогия (см., напр.: Alpa G. Op. cit. Р. 1091).
«Именно это решение, — указывает П. Решиньо, — было выдвинуто доктриной то-
мизма и позитивно принято в некоторых современных правопорядках, среди прочих
советским гражданским кодексом» (Rescigno Р. Op. cit. 206. Р: 745).
51 Цит. по: Цвайгерт К, КётцХ. Указ. соч. С. 335.
52 См. там же. В США предлагалось предоставить истцу право требовать возврата
недолжно исполненного только при условии предварительной уплаты им специально
установленных судебных издержек, сумма которых должна была определяться «сте-
пенью аморальности содеянного, соотношением виновности сторон и мотивами
истца, возбудившего дело» (см. там же).
53 См., напр.: Rescigno Р. Op. cit. 206. Р. 745. . .у
436
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
что «интерпретатор действующих законов не преодолел старую ди-
лемму христианских моралистов»54.
Вместе с тем нельзя отрицать, что на протяжении истории разви-
тия права фискальный интерес, как было показано, иногда все-таки
присутствовал при решении вопроса о юридической судьбе имущест-
ва, предоставленного по недействительной сделке. Решение этого
вопроса не в пользу реституции в ряде случаев было одновременным
его решением в интересах казны. Поэтому юридическую конструк-
цию, закрепленную в упоминавшихся выше положениях ГК РСФСР
1922 г. и являющую собой пример такого варианта решения, непра-
вильно было бы трактовать как порождение именно советской эпохи
и ее революционного духа. Конечно, конфискационные последствия
как нельзя более соответствовали правосознанию этой эпохи, и тем
не менее они не были ее собственным изобретением. Установив их,
советский законодатель использовал уже готовую правовую форму,
наполнив ее, правда, новым содержанием.
VI. Правовой эффект и природа обращения _
ПОЛУЧЕННОГО ПО СДЕЛКЕ В ДОХОД ГОСУДАРСТВА
В период действия ГК РСФСР 1922 г. взыскание предоставлен-
ного по недействительной сделке в доход государства иногда рас-
сматривалось в качестве реализации обязательства из неоснователь-
ного обогащения, с той лишь разницей, что кредитором в этом обяза-
тельстве выступает не другая сторона сделки, а государство55. На
первый взгляд, эта позиция находила формальное подтверждение и
в тексте закона, а именно в ст. 147, 149 и 150 ГК, нормы которых, не
допуская реституции в отношении одной или обеих сторон недейст-
вительной сделки, устанавливали, что не истребованное у другой
стороны «неосновательное обогащение взыскивается в доход госу-
дарства». При этом в названных статьях содержалась прямая отсыл-
ка к ст. 402 ГК, расположенной в разделе об обязательствах из неос-
новательного обогащения.
Вместе с тем уязвимым местом подобной квалификации было и
является игнорирование того обстоятельства, что кондикционное
притязание принадлежит тому, за чей счет произошло неоснователь-
54 Alpa G. Op. cit. Р. 1091.
55 См., напр.: [Граве К. А.] Сделки //Советская юстиция. 1940.№21.С. 18сл.
437
Д. О. Тузов
ное обогащение (потерпевшему); государство же в данном случае та-
ковым не является56.
Неудивительно поэтому, что рассматриваемая точка зрения не по-
лучила широкой поддержки даже в период действия ГК РСФСР
1922 г., не говоря уже о времени после принятия ГК РСФСР 1964 г.,
вообще упразднившего в соответствующих статьях всякое упомина-
ние о неосновательном обогащении.
Первым с развернутой критикой приведенного взгляда выступил
Д. М. Генкин. «Если считать, что правоотношения между государст-
вом и лицом, получившим предоставление по противозаконной сдел-
ке, базируются на “неосновательном обогащении” и связанных с ним
правовых последствиях, — писал он, — то надлежит прийти к тому вы-
воду, что конфискуется право реституции, которое в силу неоснова-
тельного обогащения принадлежало бы стороне, сделавшей предос-
тавление, если бы не наступали последствия, установленные ст. 147
ГК. К государству переходит право реституции, которое им и реализу-
ется»57. Далее автор методом ad absurdum делал вывод о неприемлемо-
сти такого подхода, показывая, к каким последствиям он бы приво-
дил (в частности, в отношениях между государством и стороной не-
действительной сделки подлежали бы применению правила о
неосновательном обогащении, регулирующие взаиморасчеты по до-
ходам, полученным от имущества, и расходам, произведенным на его
содержание)58. Кроме того, по мнению Д. М. Генкина, «нельзя гово-
рить о конфискации права реституции, так как именно по ст. 147 со-
вершивший предоставление по противозаконной сделке не имеет
права реституции (“ни одна из сторон не вправе требовать от другой
возврата исполненного по договору”). Нельзя конфисковать несуще-
ствующее право»59. Таким образом, заключал автор, «правовым осно-
ванием изъятия полученного по противозаконной сделке является не
переход к государству права реституции, а конфискация имущества
лица, совершившего предоставление, в силу этого и изъятие его от
того лица, у которого оно находится, т. е. от лица, получившего пре-
56 См.: Шиминова М. Я. Компенсация вреда гражданам. Гражданско-правовое ре-
гулирование. М.: Наука, 1979. Автор верно указывает, что в данном случае нет обяза-
тельства из неосновательного обогащения (с. 93), поскольку «за счет государства при-
обретатель не обогащается, а тот, чье имущество им неосновательно приобретено, не
вправе требовать его компенсации» (с. 20).
57 Генкин Д. Указ. соч. С. 52.
58 См. там же. С. 52 сл.
59 Там же. С. 53.
438
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
доставление»60. Соответственно, «правоотношения между государст-
вом и лицом, получившим имущество по противозаконной сделке,
должны разрешаться по положениям, вытекающим из конфискации,
а не по правилам, регулирующим обязательства из неосновательного
обогащения. <...> Институт неосновательного обогащения, т. е. пере-
ход имущества без достаточного правового основания, во всех этих
случаях характеризует лишь правовые отношения участников сделки,
а не правовые отношения сторон к государству. Наличие неоснова-
тельно полученного, о котором говорит закон, является лишь предпо-
сылкой конфискации, а не устанавливает правовое основание притя-
зания государства»61.
Тезис о том, что взыскание в доход государства происходит не по
началам обязательств из неосновательного обогащения, был поддер-
жан В. А. Рясенцевым, который, вместе с тем, выступил против дру-
гого тезиса Д. М. Генкина — о том, что правовым основанием взыска-
ния имущества в доход государства является конфискация. Возраже-
ния В. А. Рясенцева сводились к двум пунктам:
«1) Конфискация есть мера, преимущественно, уголовного и в
отдельных случаях административного права... Закон содержит
строго ограниченный перечень случаев конфискации имущества,
не позволяющий распространить действие этого закона и понятие
конфискации на взыскание в доход государства неосновательного
обогащения.
2) При конфискации имущества оно переходит в собственность
государства. <...> Между тем, неосновательное обогащение, взыски-
ваемое в доход государства, не всегда переходит к государству на пра-
ве собственности. Если предметом неосновательного обогащения яв-
лялась доля в праве застройки или обязательственное требование, то
права собственности на такие объекты неосновательного обогащения
у государства не возникало»62.
На основании этого В. А. Рясенцев формулировал частично уже
цитированное выше положение о том, что «не следует стремиться
уложить взыскание неосновательного обогащения в доход государст-
ва в какую-либо известную правовую форму. Взыскание в доход госу-
60 Там же.
61 Там же. С. 54. См. также: Советское гражданское право. Т. I / Под ред. Д. М. Ген-
кина. М., 1950. С. 235 (автор -Д. М. Генкин}.
62 Рясенцев В. А. Указ. соч. С. 100.
439
Д. О. Тузов
дарства неосновательного обогащения совершенно новое юридиче-
ское явление, созданное советским законодательством»63.
Доводы, приведенные В. А. Рясенцевым против квалификации
рассматриваемой меры в качестве конфискации, не представляются
убедительными. Первый из них (отсутствие в законе прямого указа-
ния на то, что это конфискация) является сугубо формальным и не
может быть использован в дискуссии о правовой природе анализи-
руемого явления. Под конфискацией понимается безвозмездное
принудительное изъятие имущества в доход казны в качестве санк-
ции за правонарушение, и именно в этом общепринятом смысле
использовался данный термин Д. М. Генкиным64. Неприменение его
законодателем для обозначения изъятия имущества в доход государ-
ства в интересующих нас случаях не позволяет лишь распространить
на эти случаи те положения закона, которые последний предусматри-
вает для конфискации, однако не может изменить правовую природу
этой меры. С другой стороны, обсуждаемый формальный подход при-
водит к тому — и это может иметь место также в современных услови-
ях, — что из поля зрения как законодателя, так и правоприменителя и
доктрины уходит действительно существующая правовая проблема,
и под предлогом, что речь не идет о конфискации, производят на
самом деле ту же самую конфискацию (не называя ее таковой), но
без предусмотренных в отношении этой карательной меры гарантий
для подвергаемого ей лица (закрытость перечня правонарушений, за
которые возможно ее применение, соразмерность степени тяжести
нарушения тяжести наказания и т. п.)65. Не основан на сущностном
понятии конфискации и второй довод В. А. Рясенцева, а потому
63 Там же. С. 100 сл.
64 См.: ГенкинД. Указ. соч. С. 52.
65 Эта идея была совершенно определенно выражена самим советским законода-
телем в ст. 473 ГК РСФСР 1964 г., правда, применительно к неосновательному обо-
гащению, полученному не по сделке: «Имущество, приобретенное за счет другого лица
не по сделке, но в результате других действий, противных Интересам социалистиче-
ского государства и общества, если оно не подлежит конфискации, взыскивается в до-
ход государства». Совершенно очевидно, использование в данном положении раз-
личной терминологии для обозначения одного и того же явления (что на первый
взгляд кажется нонсенсом: «если... не подлежит конфискации, взыскивается в доход
государства») преследовало единственную цель: дать возможность государству нака-
зывать все той же конфискацией, даже когда для применения этой меры не было
определенно предусмотренных законом оснований.
440
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
против него можно повторить все то, что было сказано выше в от-
ношении первого66.
С иных позиций, чем Д. М. Генкин, критиковала взгляд на обра-
щение полученного по сделке в доход государства как реализацию
кондикционного обязательства Н. В. Рабинович. Она исходила из
того, что если вещь, переданная по недействительной сделке, сохра-
нилась у получателя в натуре и не утратила своих индивидуальных
признаков, она не может составлять его (неосновательного) обогаще-
ния, а потому ее истребование ни другой стороной, ни государством
путем кондикционного иска невозможно. А поскольку в этом случае
реституция в пользу передавшей стороны, если бы она допускалась,
принимала бы форму виндикации, то и требование государства о вы-
даче ему переданного по недействительной сделке имущества являет-
ся не чем иным, как виндикационным притязанием.
Далее, по мнению автора, уже в момент исполнения противоза-
конной сделки все по ней предоставленное автоматически становится
государственной собственностью: «Государство выступает здесь в ка-
честве собственника конфискуемого имущества и предъявляет требо-
вание о выдаче ему государственной собственности»67; «...имущество,
подлежащее изъятию в доход государства, становится государствен-
ной собственностью и подлежит изъятию на основании иска о винди-
кации»68. И лишь при невозможности виндикации вследствие утраты
или потребления вещи изъятие производится посредством иска о не-
66 То же самое следует сказать и о позиции Ф. С. Хейфеца, видящего отличие
конфискации от интересующей нас меры в том, что «конфискация обращается на
любое имущество, а взыскание в доход государства — только на имущество, по поводу
которого заключалась сделка, причем только в случае, если имело место исполнение
хотя бы одной стороны» (Хейфец Ф. С. Недействительность сделок по российскому
гражданскому праву. М.: Юрайт, 1999. С. 118). Против такого разграничения следует,
кроме того, возразить, что конфискация может быть обращена и не на все имущество
правонарушителя, а, например, только на орудие совершения правонарушения или
на полученный от этого доход, а также на предмет сделки (например, при продаже
гражданами гладкоствольного охотничьего оружия без разрешения органов внутрен-
них дел). Не является характерным признаком обращения имущества в доход госу-
дарства на основании ст. 169 и 179 ГК и возможность применения этого взыскания
лишь при исполнении сделки хотя бы одной стороной, поскольку составляет условие
применения всякого наказания, которое не может возлагаться за одни лишь намере-
ния, выразившиеся в заключении сделки, но требует совершения реального противо-
правного действия (о противоположном подходе казахстанского законодателя см.
ниже, в сн. 109).
67 Рабинович Н. В. Указ. соч. С. 128. . •;
68 Там же. С. 129.
441
Д. О. Тузов
основательном обогащении69. Собственно же конфискацию Н. В. Ра-
бинович видела не в изъятии государством имущества путем того или
иного иска, а в присвоении им права на этот иск, т. е. права на рести-
туцию (виндикацию или кондикцию), принадлежащего стороне не-
действительной сделки70. Такая конфискация, указывала она, произ-
водится в судебном порядке71. Иными словами, по мнению Н. В. Ра-
бинович, государство в судебном порядке конфискует право на иск,
причем уже после того, как становится собственником предоставлен-
ного по сделке имущества.
Едва ли подобное объяснение можно признать удовлетворитель-
ным. Выше уже приводились аргументы против того, чтобы рассмат-
ривать государство в качестве собственника переданного по недейст-
вительной сделке имущества с момента его передачи, а следователь-
но, и как виндиканта этого имущества.
Не может быть принято, затем, и утверждение Н. В. Рабинович,
согласно которому государством конфискуется не само имущество, а
лишь право на реституцию, вследствие чего государство будто бы
приобретает в отношении получателя то же самое притязание, кото-
рое имелось у стороны, сделавшей предоставление. Это утверждение
не согласуется с выводом того же автора о том, что имущество уже
в момент его передачи по недействительной сделке становится госу-
дарственной собственностью. Получалось бы, что государство в мо-
мент передачи вещи по сделке приобретает лишь «голое», незащи-
щаемое право собственности (nudum ius) и только потом путем судеб-
ного иска конфискует у утратившей право собственности стороны
сделки сохранившееся у нее каким-то образом виндикационное при-
тязание. Получалось бы также, что эта сторона, уже не будучи собст-
венником переданного имущества (ибо право собственности в мо-
мент передачи перешло к государству), тем не менее располагает
до момента такой «конфискации» правом на виндикацию, которое,
следовательно, может осуществить против своего контрагента.
Подобная конструкция, неизбежно вытекающая из изложенной
позиции, представляется искусственной и не основанной на пози-
тивно-правовой реальности.
Во-первых, очевидно, что недопущение реституции, являясь усло-
вием взыскания предоставленного по сделке имущества в доход госу-
69 См. там же. С. 129 сл. '
70 См. там же. С. 135 сл. \
71 См. там же. С. 149 сл. • . >
442
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
дарства, и означает, что традент лишен права на защиту, а значит, не
имеет виндикационного притязания. Следует согласиться с уже цити-
рованным замечанием Д. М. Генкина: «Нельзя конфисковать несуще-
ствующее право»72.
Во-вторых, если бы право собственности государства и возникало
автоматически в момент передачи вещи по недействительной сделке,
то логично было бы предположить, что в этот же момент государство
приобретает и охраняющее это право реституционное (виндикацион-
ное) притязание, принадлежавшее бывшему собственнику (траденту)
против другой стороны сделки как незаконного владельца, а не кон-
фискует его впоследствии. Иное предположение делало бы смысл
такой «конфискации» просто необъяснимым.
Наконец, в-третьих, если изъятие предоставленного по недействи-
тельной сделке имущества в доход государства является санкцией за
правонарушение, то непонятно обоснование этой карательной меры
посредством конструкции своеобразной законной цессии — перехо-
дом к государству виндикационного или кондикционного притяза-
ния, принадлежавшего правонарушителю. Эти притязания предна-
значены для защиты частных прав и интересов, а не для того, чтобы
служить цели публично-правового карательного воздействия. Госу-
дарство может осудить правонарушителя, лишив его права на защиту,
но в целях последующего изъятия имущества нет необходимости в
том, чтобы оно присваивало данное право себе. Выставив тезис, что
государство истребует имущество от участников недействительной
сделки путем виндикации или кондикции, Н. В. Рабинович была вы-
нуждена прийти к последовательному выводу о том, что такое взы-
скание не является мерой ответственности, хотя тут же делала ого-
ворку, что все же «это последствия карательного характера, выра-
жающие определенную отрицательную оценку поведения участника
сделки как поведения не только противоправного, но и виновного»73.
Противоречие между двумя последними положениями, думается,
очевидно.
Таким образом, истребуя предоставленное по недействительной
сделке имущество или взыскивая соответствующую компенсацию,
государство не выступает ни в качестве собственника, виндицирую-
щего свою вещь из чужого незаконного владения, ни в качестве по-
72 Генкин Д. Указ. соч. С. 53. См. также: Флейшиц Е.А. Обязательства из причине-
ния вреда и из неосновательного обогащения. М.: Госюриздат, 1951. С. 229.
73 Рабинович Н. В. Указ. соч. С. 158 сл.
443
Д. О. Тузов
терпевшего, заявляющего кондикционный иск74. Оно реализует в
данном случае свое правомочие принудительного изъятия имущества,
основание которого предусмотрено законом — ст. 169 и 179 (в сово-
купности с п. 2 ст. 235) ГК. Такое принудительное изъятие — и имен-
но оно, а не исполнение недействительной сделки - влечет прекра-
щение права собственности бывшего собственника (ст. 235 ГК) и воз-
никновение этого права у государства. Поскольку же при этом
принудительное изъятие производится безвозмездно, в виде санкции
за совершение правонарушения, оно является конфискацией (подп. 6
п. 2 ст. 235, ст. 243 ГК).
Этой квалификации в целом соответствует господствующее в оте-
чественной цивилистике мнение, согласно которому изъятие полу-
ченного по недействительной сделке в доход государства представляет
собой штрафную меру гражданской ответственности за совершение и
исполнение определенного вида противозаконных сделок, своеоб-
разную гражданско-правовую конфискацию75. Вместе с тем эта обще-
принятая точка зрения нуждается по крайней мере в двух уточнениях.
Первое касается отраслевой принадлежности рассматриваемой санк-
ции, второе — универсальности ее квалификации в качестве меры от-
ветственности. Остановимся на этих положениях более подробно.
74 Нельзя, однако, выводить это из тех положений, которые использовал в своей
критике позиции Н. В. Рабинович П. П. Виткявичус (см.: Виткявичус П. П. Изъятие
имущества в доход государства по недействительной сделке как субъективное право
советского государства// Вестник Московского университета. Сер.XII: «Право».
1975. № 1.С. 15).
75 См., напр.: ВинаверА. Неосновательное обогащение и ст. 147 Гражданского ко-
декса // Право и жизнь. 1924. № 1. С. 40 сл.; Перетерский И. С. Сделки. Договоры. М.,
1929. С. 76; Генкин Д. Указ. соч. С. 53; он же. Право собственности в СССР. М., 1961.
С. 192; Флейшиц Е. А. Указ. соч. С. 22 слл.; Венедиктов А. В. Гражданско-правовая
охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954. С. 246 слл.; Гавзе Ф. И.
И. Б. Новицкий, Сделки. Исковая давность [Рецензия] // Советское государство и
право. 1955. № 1. С. 134; Иоффе О. С. Ответственность по советскому гражданскому
праву. Л., 1955. С. 15, 73; Райхер В. К. Об особом виде противозаконных сделок//
Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964. С. 66; он же. Конфи-
скационные последствия сделок, противных интересам социалистического государ-
ства и общества // Правоведение. 1965. № 1. С. 59-67; Шахматов В. П. Составы про-
тивоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 251 слл.;
Виткявичус П. П. Указ. соч. С. 10; Шамшов А. А. Неосновательное приобретение (сбе-
режение) имущества и нетрудовой доход. Саратов, 1981. С. 9; Гутников О. В. Недейст-
вительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М.: Бера-
тор-Пресс, 2003. С. 247.
444
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
VII. Публичность конфискации
При анализе правовой природы конфискации имущества, полу-
ченного по недействительной сделке, перед исследователем не может
не возникнуть вопрос о том, насколько эта мера вписывается в систе-
му частноправовых институтов. Господствующее мнение, как было
показано, относит ее к особой разновидности гражданско-правовой
ответственности, однако каких-либо доводов в пользу этой позиции,
за редкими исключениями, не приводится. Складывается, таким об-
разом, впечатление, что данный взгляд основывается исключительно
на факте формального закрепления рассматриваемой санкции в нор-
мах Гражданского кодекса.
Одна из немногих попыток теоретического обоснования граждан-
ско-правовой природы конфискации была предпринята П. П. Виткя-
вичусом. По его мнению, нормы ст. 149 ГК РСФСР 1964 г. (которой в
действующем ГК соответствует ст. 243), «определив конфискацию как
безвозмездное изъятие государством имущества в качестве санкции за
правонарушение, включили ее в число гражданско-правовых основа-
ний возникновения права государственной... собственности. Поэто-
му, — заключал автор, — в настоящее время вряд ли можно ставить
под сомнение существование конфискационных санкций по... граж-
данскому праву»76.
Эту аргументацию нельзя признать состоятельной. То обстоя-
тельство, что конфискация имущества, предоставленного по недей-
ствительной сделке, является основанием возникновения права го-
сударственной собственности, еще не указывает на ее гражданско-
правовую природу. В числе оснований возникновения права государ-
ственной собственности можно назвать и такие, как национализация,
налогообложение, уголовные и административные штрафы77. Однако
вряд ли кто-нибудь станет утверждать, что эти меры имеют граждан-
ско-правовую природу78. Да и сама конфискация, будучи основанием
76 Виткявичус II. II. Указ. соч. С. 10.
77 Разумеется, при взимании налогов и взыскании штрафов о возникновении пра-
ва собственности государства в подлинном смысле можно говорить лишь тогда, когда
уплата или взыскание производятся наличными деньгами.
7S Налогообложение, например, прямо предусматривалось Основами граждан-
ского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. в качестве одного из
оснований возникновения права государственной собственности (п. 3 ст. 53). Факт
упоминания о данном источнике государственных доходов непосредственно в акте
445
Д. О. Тузов
возникновения права государственной собственности, определена в
п. 1 ст. 243 ГК как санкция «за совершение преступления или иного
правонарушения». Из этого легального определения следует, что под
конфискацией ГК понимает имущественное взыскание в доход госу-
дарства, примененное в качестве санкции за любое правонарушение.
Следовательно, этим понятием охватывается, в частности, конфиска-
ция за уголовное преступление79 и административное правонаруше-
ние. Сказанное, однако, не означает, что такая конфискация в силу ее
закрепления в ГК из числа публично-правовых средств переходит в
инструментарий гражданского права. Независимо от того, за какое
правонарушение конфискация установлена, ее правовая природа ос-
тается единой80.
Исходя из этого, обращение имущества, предоставленного по не-
действительной сделке, в доход государства должно быть отнесено,
как представляется, к числу институтов публичного, а не частного пра-
ва, к одной из разновидностей публично-правовой санкции. Следует
при этом заметить, что такая квалификация полностью соответствует
любому из критериев, предложенных разнообразными теориями
«дуализма» права, его деления на публичное и частное. С точки зре-
ния каждого из них конфискация послужит образцом наиболее чис-
того и последовательного проведения публично-правового начала.
Так, если обсуждать данную санкцию с позиции материальных
теорий, в частности теории интереса*', очевидна ее направленность к
государственной пользе, а не к пользе отдельных лиц. Взыскание по
ст. 169 и 179 ГК производится в доход казны, т. е. правонарушитель
несет ответственность перед государством. Это не согласуется с вос-
становительным характером гражданско-правовой ответственности,
которая является ответственностью одного контрагента перед другим,
гражданского законодательства не послужил, тем не менее, поводом для объявления
налогообложения гражданско-правовым институтом.
79 Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ конфискация имущества
как вид наказания была исключена из действующего Уголовного кодекса РФ.
80 Как правильно указывал Ю. X. Калмыков, сущность конфискации «не меняется
от того, выступает она результатом уголовного или гражданского правонарушения.
В ст. 35 УК РСФСР содержатся те же признаки конфискации, что и в ст. 149 ГК
РСФСР, - принудительность изъятия и ее безвозмездность» (Калмыков Ю. X. Прин-
цип всемерной охраны социалистической собственности в гражданском праве. Сара-
тов, 1987. С. 99).
81 В числе последователей этой теории - Савиньи, Аренс, Меркель; в России-
Васьковский, Малышев, Шершеневич.
446
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
правонарушителя перед потерпевшим, призвана служить интересам
последнего и наступает только в его пользу.
Если, далее, рассмотреть конфискацию с точки зрения формальных
теорий*2, нетрудно увидеть, что отношения, возникающие в связи с
применением этой меры, строятся на началах юридической централи-
зации, власти и подчинения, в них отсутствует диспозитивность, нет
места автономии воли, самоопределению и равенству участников82 83.
Такая структура отношений не характерна для гражданского права.
Казалось бы, столь резкий контраст между системой традицион-
ных гражданско-правовых средств, с одной стороны, и конфискацией
предоставленного по недействительной сделке — с другой, должен
развеять любые сомнения относительно правовой природы послед-
ней. И многие авторы справедливо обращают внимание на ее нетра-
диционность для гражданского права. Отмечается, например, что
предусмотренная нормами ГК о недействительности сделок «граж-
данско-правовая ответственность... существенно отличается от других
ее видов — она носит не восстановительный, а штрафной характер»84,
что это — «необычное для гражданского права последствие»85, что
«для применения этих... штрафных последствий наличия вреда не
требуется и значения иметь не может»86, что данная мера «является
ответственностью участников имущественного оборота не перед по-
терпевшей стороной, а перед государством за нарушение требований
публичного порядка»87 и т. д. И несмотря на это большинством циви-
82 Среди представителей которых можно указать Тона, Гирке, Регельсбергера,
Штаммлера; в России - Муромцева, Дювернуа, Трубецкого, Петражицкого, Покров-
ского, Черепахина.
83 Некоторым «уклоном» в сторону диспозитивности является, на первый взгляд,
особенность конфискации по ст. 179 ГК, состоящая в том, что обращение получен-
ного по сделке в доход государства может иметь место лишь при условии аннулиро-
вания сделки по иску потерпевшего. При этом ГК не определяет субъекта, управомо-
ченного требовать применения последствий предоставления по оспоримой сделке, в том
числе конфискации. Думается, что при условии эффективного оспаривания сделки
конфискация, как и в случае, предусмотренном ст. 169 ГК, возможна только по ини-
циативе государственных органов или самого суда, ибо потерпевший не компетентен
выступать в интересах казны.
84 Ташкер И. Г. Некоторые вопросы недействительности противозаконных сде-
лок// Советское государством право. 1958. № 8. С. 116.
85 Чернышов Г. Законность или нравственность// ЭЖ-Юрист. 2004. № 13 (СПС
«КонсультантПлюс». Юридическая пресса).
86 Рабинович Н. В. Указ. соч. С. 159.
87 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.:
Статут, 1997. С. 513 сл. (автор главы - В. В. Витрянский). См. также: Советское граж-
447
Д. О. Тузов
листов конфискация предоставленного по недействительным сделкам
все-таки рассматривается как мера гражданско-правовой ответствен-
ности, хотя бы и в качестве ее особого вида.
Так, О. А. Красавчиков, обращая внимание на то, что данная ме-
ра представляет собой ответственность участников гражданского
правоотношения не друг перед другом, а перед государством, гово-
рил об этом лишь как об особенности так называемой конфискаци-
онной модели — одной из моделей «субъектной композиции граждан-
ско-правовой ответственности»88. И. Г. Ташкер, верно подчеркивая
штрафной характер конфискации при недействительности сделок,
не свойственный гражданско-правовым охранительным средствам,
утверждал вместе с тем, что эта мера представляет собой «граждан-
ско-правовой метод борьбы с противозаконными сделками»89 (кур-
сив мой. — Д. Т.).
С точки зрения методологии советской юридической науки, не
признававшей деления права на публичное и частное, такие утвер-
ждения в общем-то не содержали в себе противоречия, и даже более
того— были в принципе верными. Действительно, если советское
гражданское право не было синонимом права частного, то и состав-
ляющие его институты не могли быть «привязаны» к тем критериям
различения «публичного» и «частного», которые использовала буржу-
азная юриспруденция, лишь затушевывая этим, согласно советской
правовой идеологии, классовый, антагонистический характер буржу-
азного права вообще. И хотя сами такие представления уже канули в
Лету, порожденные ими некогда подходы, как видим, продолжают
жить и в современном юридическом мышлении90.
дакское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985. С. 506 сл. (автор главы -
О. А. Красавчиков).
88 См.: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985.
С. 506 сл.
89 Ташкер И. Г. Указ. соч. С. 113.
90 Некоторые современные авторы, впрочем, отмечают, хотя и без должной четко-
сти или последовательности, публично-правовой характер конфискации при недей-
ствительности сделок. Так, В. В. Витрянский указывает, что применение «конфиска-
ционных санкций» по ст. 169 и 179 ГК «выходит за пределы ответственности по граж-
данско-правовому обязательству...» (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч.
С. 513). Ю. А. Тихомиров рассматривает эти санкции как «элементы “публичного”
в частном праве» (Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: Бек, 1995. С. 340, 342).
Ю. П. Егоров пишет о конфискации при недействительности сделок, что «это адми-
нистративно-правовая мера, не характерная для института сделок. Она не имманент-
на природе сделок...» (Егоров Ю. II. Правовой режим сделок как средств индивиду-
448
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
Но совсем недавно предельно четкая и вполне адекватная квали-
фикация рассматриваемой меры все же прозвучала, однако дала ее не
цивилистическая доктрина, как следовало ожидать, учитывая теоре-
тический характер высказанного суждения, а... судебная практика,
причем в лице арибтражного суда первой инстанции. В решении, ко-
торым в доход государства было взыскано все полученное по сделке,
признанной «антисоциальной», суд указал, что ст. 169 ГК «устанавли-
вает санкцию за нарушение публичного интереса как меру публично-
правовой [ответственности] за виновные противоправные деяния, по-
влекшие причинение существенного вреда обществу и государству»91.
VIII. Соотнесенность конфискации
С ЧАСТНОПРАВОВЫМИ ПРИТЯЗАНИЯМИ
Признавая публично-правовой характер конфискации предостав-
ленного по недействительной сделке, нельзя вместе с тем отрицать и
существование определенной взаимосвязи между ней и реституцион-
ными — а следовательно, частноправовыми — притязаниями.
С одной стороны, такая взаимосвязь прослеживается не всегда.
Она не наблюдается, например, в случаях, когда в доход государства
взыскивается имущество, еще не переданное недобросовестной сто-
роной, но причитавшееся с нее другой стороне в возмещение полу-
ченного. Здесь объем конфискации зависит не от реституционного
притязания, которое бы имела сторона, если бы она произвела пре-
доставление и если бы в ее отношении не была исключена реститу-
ция, а от реституционного притязания ее контрагента, т. е. принима-
ется эквивалентным этому последнему. Отсутствует связь между кон-
фискацией и реституционными притязаниями и тогда, когда ни одна
из сторон недействительной сделки, несмотря на осуществление пре-
доставлений, не может считаться обогатившейся, например при рав-
ноценности предоставлений и утрате их предметами индивидуальных
ального регулирования. Новосибирск: Наука, 2004. С. 322), но в то же время делает
неожиданный вывод об обоснованности закрепления этой меры в ГК. В последнее
время, однако, встречаются более определенные высказывания в пользу публичного
характера предусмотренной ст. 169 ГК санкции. О ней говорится и как об «админист-
ративной мере» (см.: Сасов К. Статья 169 Гражданского кодекса неконституцион-
на? // Консультант; http://www.klerk.ru/law/726126 [27 июня 2005 г.]), и как о «типич-
ной уголовной санкции» (Судебные власти не хотят отмены статьи 169 ГК РФ//
http://www.tpprf.ru/img/uploaded/2008030315123082.doc).
91 См. упоминавшееся выше (сн. 4) решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта
2007 г. по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС».
449
Д. О. Тузов
признаков или при возврате заемщиком суммы незаконного займа
(т. е. при исполнении недействительной реальной сделки)92. Во всех
этих случаях реституционное притязание не могло бы возникнуть в
принципе, даже если бы не было специально исключено в качестве
санкции (ибо здесь нет ни неосновательного обогащения, ни неза-
конного владения предметом сделки), что не исключает, тем не ме-
нее, конфискацию, объем которой будет связываться исключительно
с размером произведенных предоставлений.
Следует обратить внимание и на отличие редакции ст. 169 и 179
ГК, а также аналогичных статей ГК РСФСР 1964 г. от редакции соот-
ветствующих положений ГК РСФСР 1922 г. Если в последних, как
уже отмечалось, речь шла о взыскании в доход государства суммы не-
основательного обогащения, то в последующих кодификациях такое
указание отсутствует и речь идет о взыскании полученного и причи-
тавшегося в возмещение полученного. Имеет место, таким образом,
привязка уже не к реституционному притязанию, а к фактически
произведенному предоставлению — прямо, если объектом конфиска-
ции является предмет последнего, или косвенно, если взыскивается
причитавшееся в возмещение полученного.
Приведенные примеры служат еще одним подтверждением того,
что обращение в доход государства предоставленного по недействи-
тельной сделке, а также причитавшегося в возмещение предоставлен-
ного является вполне самостоятельной мерой и что его предметом не
являются реституционные притязания сторон сделки по отношению
друг к другу.
Эти примеры, кроме того, являются дополнительным свидетельст-
вом в пользу публичности конфискации, производимой в связи с не-
действительностью сделок. Ведь взыскание только «причитавшегося»,
но еще не переданного имущества вызвано мотивами не допустить
привилегий для недобросовестного участника, принявшего предос-
тавление от своего контрагента, но еще не передавшего ничего вза-
мен, и никоим образом не обусловлено его обогащением (которого
нет, ибо полученное этим участником в зависимости от основания
недействительности и конкретных обстоятельств или возвращается
другой стороне, или также обращается в доход государства). Исклю-
чительно штрафная функция конфискации имеет место и в тех случа-
92 Ср.: Генкин Д. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной
закону. С. 53.
450
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
ях, когда предоставления произведены обеими сторонами, но при
этом отсутствует обогащение или незаконное владение одной из них
или обеих.
С другой стороны, во многих иных случаях предмет (или объем)
конфискации напрямую зависит от предмета (объема) того реститу-
ционного притязания, которое имела бы недобросовестная сторона,
если бы в ее отношении не была исключена реституция. Здесь конфи-
скация. таким образом, применяется как бы вместо реституции, за-
мещает ее93.
Сказанное следует иметь в виду при определении предмета или
объема конфискации, подходя к данной мере строго дифференциро-
ванно, каждый раз учитывая, какого именно реституционного притя-
зания лишена сторона недействительной сделки в конкретном случае.
Так, если недопущение реституции означает невозможность ис-
требовать от контрагента переданную ему и сохранившуюся в натуре
индивидуально-определенную вещь, являющуюся собственностью тра-
дента (= отказ в виндикационной защите), то обращение этой вещи в
доход государства есть не что иное, как лишение традента принадле-
жавшего ему права собственности на ту же вещь, которое, как было
показано выше, сохраняется за традентом вплоть до самого момента
изъятия. Государство изымает вещь из незаконного владения получате-
ля, действуя не в качестве собственника (что имело бы место при вин-
дикации), а в качестве властного субъекта публичного правоотношения.
Предоставившая же сторона наказывается здесь как бы в два этапа:
сначала тем, что лишается виндикационного притязания (недопуще-
ние реституции владения), а затем лишением в судебном порядке права
собственности на переданную им вещь (конфискация).
Иначе должен быть решен вопрос в ситуации, когда переданная по
сделке вещь не принадлежит траденту, а недопущение реституции
означает, таким образом, лишение его посессорного притязания (когда
таковое за ним вообще могло бы быть признано, если бы реституция
не была исключена нормами ст. 169 и 179 ГК94). Если руководство-
93 Это не означает, однако, что государство изымает имущество на основании
конфискованного у правонарушителя реституционного притязания, как полагала
Н. В. Рабинович (см. выше).
94 Вопрос о том, может ли претендовать на возврат в порядке реституции вещи,
переданной по недействительной сделке, лицо, никаких прав на эту вещь не имею-
щее, является дискуссионным в доктрине (подробно об этом см.: Тузов Д. О. Теория
недействительности сделок... С. 450—459; он же. Реституция при недействительности
сделок и защита добросовестного приобретателя... С. 122-130; он же. Реституция и
451
Д. О. Тузов
ваться буквальным содержанием ст. 169 и 179 ГК, то и в этом случае
вещь должна была бы изыматься в доход государства с прекращением
права собственности на нее у прежнего собственника. Однако вряд ли
нужно доказывать, что применение данной меры при таких условиях
противоречило бы истинному смыслу закона. Ведь тогда наказывался
бы уже не правонарушитель, а пострадавший собственник, зачастую
даже ничего не подозревающий о совершенной с его вещью сделке и
о конфискации. Даже если собственник вещи неизвестен или из-
вестно, что вещь никому не принадлежит, целесообразность ее об-
ращения в доход государства в порядке конфискации95 остается со-
мнительной, ибо карательная цель этой меры в данном случае все
равно недостижима (традент наказывается самой невозможностью
осуществить реституцию, и конфискация не может это наказание
усилить, поскольку вещь траденту не принадлежит), а вот получатель,
если он добросовестен, пострадал бы, так как лишился бы возможно-
сти приобрести право собственности на вещь по давности владения.
Специфической является и ситуация, когда недопущение реститу-
ции состоит в лишении стороны сделки кондикционного притязания
(в случае, если предоставленная вещь потреблена или утратила свои
индивидуальные признаки либо предоставление выразилось в выпол-
нении работы или оказании услуги). В этой ситуации у недобросове-
стной стороны отсутствует не только реституционное притязание
(вследствие недопущения реституции), но и регулятивное право на
произведенное предоставление: право собственности либо утрачено,
либо, если предоставление состояло в выполнении работы или оказа-
нии услуги, вообще не существовало. Благодаря недопущению рести-
туции имущественное состояние этой стороны уже не может быть
восстановлено, и единственно в этом заключается ее наказание. Кон-
фискация же неосновательного обогащения у другой стороны не в
состоянии достичь цели наказания предоставившей стороны. Эта цель
может быть достигнута лишь в отношении получателя, поскольку ес-
ли и он не имеет права на реституцию предоставленного им имущест-
ва, оставление у него того, что предоставлено другой стороной, по
реституционные правоотношения в гражданском праве России. С. 233—237). Для
целей настоящего исследования этот вопрос не имеет, однако, принципиального
значения.
,s Что не исключает, конечно, постановки вопроса о приобретении права собст-
венности на эту вещь государством или муниципальным образованием иным спосо-
бом, например в порядке, установленном для бесхозяйных вещей.
452
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
сути, при равноценности предоставлений, нейтрализовало бы в от-
ношении его штрафную функцию недопущения реституции; воспол-
нить эту функцию и призвана в данном случае конфискация96.
Иное дело, если получатель является добросовестным. Таковым
может быть одна из сторон сделки, совершенной с целью, заведомо
противной основам правопорядка или нравственности, согласно ги-
потезе абз. 3 ст. 169 ГК, или потерпевший в случаях, предусмотрен-
ных ст. 179 ГК. В этой ситуации отмеченная штрафная функция кон-
фискации в отношении добросовестного получателя — именно вслед-
ствие его добросовестности — была бы лишена всякого смысла, а в
отношении предоставившей недобросовестной стороны, как было
только что показано, была бы просто тщетной. Не выполняя штраф-
ной функции, обращение имущества в доход государства может пре-
следовать в этом случае только одну цель — не допустить неоснова-
тельного обогащения получателя. И лишь применительно к данному
случаю вполне можно согласиться с уже неоднократно цитированным
тезисом В. А. Рясенцева, в соответствии с которым «взыскание в до-
ход государства неосновательного обогащения совершенно новое яв-
ление, созданное советским законодательством»97.
Недопущение реституции может состоять, далее, в лишении сто-
роны сделки притязания о возмещении убытков. Это имеет место, в
частности, в том случае, когда предоставленная вещь впоследствии
была повреждена или погибла у получателя, который в соответствии с
п. 2 ст. 1104 ГК является ответственным за наступивший таким обра-
зом вред. Если бы реституция допускалась, она приняла бы форму
возмещения убытков предоставившей стороне (п. 2 ст. 167, п. 2
ст. 1104 ГК). При недопущении же реституции в этом случае, если
руководствоваться буквальным содержанием ст. 179 ГК, взыскание
стоимости не сохранившегося имущества производится в доход госу-
96 Поэтому с утверждением, согласно которому обращение имущества в доход го-
сударства в данном случае не является карой, мерой ответственности, а значит, и
конфискацией в строгом смысле этого слова (см.: Толстой Ю. К. Обязательства из
неосновательного приобретения или сбережения имущества// Вестник ЛГУ. 1973.
№ 5. С. 141 сл.), можно согласиться лишь с оговоркой, что речь идет только о дейст-
вии этой меры в отношении предоставившей стороны.
97 Не выполняя штрафной функции, такое взыскание тем не менее может все же
именоваться конфискацией в широком смысле, поскольку с этимологической точки
зрения слово «конфискация» не означает непременно наказания, а потому может
обозначать всякое принудительное безвозмездное изъятие имущества в доход госу-
дарства, в том числе и в рассматриваемом случае.
453
Д. О. Тузов
дарства. Хотя ст. 169 ГК такого указания не содержит, не исключено,
что правоприменитель может истолковать ее в этом же смысле98.
Такой подход представляется, однако, ошибочным. За государст-
вом нельзя признать право на взыскание суммы ущерба от гибели или
повреждения предоставленного по недействительной сделке имуще-
ства. Конфискация не может принимать подобной — компенсацион-
ной — формы, ибо, с одной стороны, точно так же, как и в только что
рассмотренной ситуации с недопущением реституции в форме кон-
дикционного притязания, она не выполняла бы штрафной функции в
отношении лица, сделавшего предоставление, а с другой — в противо-
положность этой же ситуации здесь нет того обстоятельства, которое
хоть в каком-то отношении оправдывало бы взыскание в доход госу-
дарства денежного эквивалента предоставления: здесь нет обогащения
получателя. Имеет место лишь убыток и известно лицо, за него ответ-
ственное. Возмещение этого убытка не потерпевшему (он лишен пра-
ва на реституцию), а государству противоречило бы цели и сущности
конфискации, представляющей собой наказание за неправомерное
виновное поведение, предусмотренное ст. 169 и 179 ГК, а не ответст-
венность получателя перед другой стороной за несохранность предос-
тавленного по сделке имущества (ст. 1104 ГК)99.
Наконец, отсутствуют основания для конфискации и если у сто-
роны не могло возникнуть какого-либо реституционного притязания
независимо от недопущения реституции в смысле ст. 169 и 179 ГК.
Предположим, недобросовестный владелец (не претендующий, сле-
довательно, на usucapio) отчуждает вещь по недействительной вслед-
ствие какого-нибудь порока сделке. Даже если такая сделка и не
подпадает под признаки, содержащиеся в ст. 169 или 179 ГК, т. е.
независимо от недопущения реституции в принятом нами смысле,
98 Такой вариант толкования см., напр.: Егоров Ю. П. Указ. соч. С. 322. Вместе с
тем автор тут же предлагает дополнить ст. 169 ГК положением, аналогичным содер-
жащемуся в ст. 179 ГК, что не позволяет понять, высказывает ли он свою позицию
лишь de lege ferenda или также как основанную на толковании действующей редакции
ст. 169 ГК. Против подобного толкования см.: Скловский К. И. Актуальные проблемы
применения статьи 169 ГК РФ в судебной практике// Закон. 2007. № 5 (СПС «Га-
рант», платформа F 1 Эксперт). «...Практически санкция ст. 169 ГК РФ, - пишет
автор, - затрагивает только денежное исполнение и вещи, пока они не утрачены.
Если переданная вешь утрачена либо исполнение состояло в оказании услуг, работ
(в том числе и очевидно антисоциальных), то их стоимость взыскана быть не может».
99 Ср.: Генкин Д. М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной
закону. С. 56.
454
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
у традента все равно нет никакого реституционного притязания, ко-
торого его можно было бы лишить100. Как и в рассмотренной выше
ситуации с недопущением посессорного притязания, конфискация
здесь должна быть исключена.
Или другой пример: происходит случайная гибель переданного
по сделке имущества, причем получатель (например, потерпевший
при заключении сделки под влиянием обмана, насилия или угроз)
в силу своей добросовестности за это обстоятельство ответственно-
сти не несет (п. 2 ст. 1104 ГК). И здесь у традента точно так же не
могло бы возникнуть никакого реституционного притязания, неза-
висимо от недопущения реституции. Как и в рассмотренном случае
с недопущением притязания о возмещении убытков, основания для
конфискации в виде требования государства к добросовестному по-
лучателю о внесении в казну стоимости утраченной вещи, которая
подлежала бы обращению в доход государства, если бы не погибла,
отсутствуют101.
Впрочем, В. К. Райхером было высказано мнение, согласно кото-
рому взыскание стоимости утраченного имущества в доход казны в
рассматриваемой ситуации должно иметь место, однако производить
его следует с традента, ибо конфискация как мера ответственности
всегда направлена против него, а не против получателя. В качестве
основания такой ответственности автор называл бремя несения не-
добросовестным участником сделки риска невозможности передачи
имущества в доход государства независимо от того, что эта невозмож-
ность наступает уже после предоставления вещи получателю102.
100 Даже при противоположном подходе, т. е. если признать, что право на реститу-
цию принадлежит и лицу, не имеющему никаких прав на переданную по недействи-
тельной сделке вещь, в случаях недопущения реституции, предусмотренных ст. 169
и 179 ГК, конфискация все равно не могла бы иметь места, поскольку соответствую-
щее имущество не принадлежало предоставившему его лицу (см. выше, сн. 94 и текст,
к которому она относится).
101 По-видимому, следует признать, что в двух только что приведенных примерах,
когда реституционное притязание отсутствует независимо от недопущения реститу-
ции, конфискация оказывается невозможной не вследствие изначальной невозмож-
ности реституционного притязания, а по причинам, связанным с особенностями
самих приведенных ситуаций. Действительно, право государства на конфискацию
вещи, не принадлежавшей траденту, как и суммы ущерба, возникшего от гибели или
повреждения принадлежавшей траденту вещи у получателя, следует, очевидно, ис-
ключить независимо от того, имел бы традент реституционное притязание, если бы
реституция в его отношении не была исключена, или нет.
102 См.: Райхер В. К. Об особом виде противозаконных сделок. С. 67 сл.
455
Д. О. Тузов
Такое решение, как представляется, не соответствовало и не со-
ответствует закону ни с формальной точки зрения, ни по существу.
Прежде всего, ни в действующем ГК (ст. 169, 179), ни в ГК РСФСР
1964 г. (ст. 49, 58), действовавшем в то время, когда была высказана
данная точка зрения, нет и не было норм, которые позволяли бы
возложить на недобросовестную сторону, передавшую по сделке
вещь, еще какую-либо ответственность помимо лишения ее права на
реституцию и права собственности на эту вещь. Реализация предло-
жения В. К. Райхера означала бы, по существу, возложение на эту
сторону двойной ответственности за одно и то же правонарушение:
во-первых, в виде лишения его права на возмещение стоимости пе-
реданного, а затем погибшего имущества (в силу недопущения рес-
титуции), а во-вторых, в виде возложения на него обязанности упла-
ты стоимости этого же имущества в доход государства. '
IX. Выводы DE LEGE LATA ЕТDE LEGE FERENDA
Итак, обращение полученного по недействительной сделке, или
причитавшегося в возмещение полученного, или же стоимости того и
другого в доход государства (конфискация) не всегда может быть при-
знано мерой ответственности, каковым его обычно считают. Как и в
вопросе о природе реституции, здесь следует констатировать тенден-
цию отечественной доктрины к некоторому упрощению проблемы, к
сведению многообразия имущественных отношений к простой фор-
муле. Действительная ситуация оказывается, однако, более сложной.
Обращение имущества при недействительности сделки в доход госу-
дарства может быть различным по своим функциям и форме. В одних
случаях взыскание обращается на конкретную вещь, предоставлен-
ную по сделке (ipsum), с лишением традента права собственности на
нее, в других - на денежные средства в качестве возмещения стоимо-
сти предоставленного (pretiunty, в одних случаях оно выполняет
штрафную функцию, в других — преследует лишь цель не допустить
неосновательного обогащения стороны недействительной сделки.
В ряде случаев, наконец, конфискация несмотря на буквальное со-
держание ст. 169 и 179 ГК вообще не может иметь места.
Иногда прослеживается определенная функциональная связь ме-
жду рассматриваемой публично-правовой мерой и частноправовыми
реституционными притязаниями, которые она замещает. Образно
говоря, в этих случаях конфискация является своеобразным публич-
но-правовым «антиподом» указанных притязаний. Так, реституции в
456
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
форме виндикации традентом переданной по недействительной сдел-
ке индивидуально-определенной вещи соответствует изъятие госу-
дарством этой вещи; кондикции корреспондирует взыскание в доход
государства суммы неосновательного обогащения получателя. По-
этому понятно стремление некоторых авторов рассматривать конфи-
скацию в качестве реализации самих будто бы перешедших к государ-
ству виндикационных или кондикционных притязаний, выдавая
функциональную связь между первой и последними за тождество.
Действительно, лишая недобросовестную сторону сделки реституци-
онного притязания (недопущение реституции), закон, по общему
правилу, предоставляет государству право взыскать с получателя все
то, что причиталось бы этой сгороне, если бы реституция в ее отно-
шении не была исключена. Но неверно рассматривать государство
в качестве сингулярного правопреемника стороны недействительной
сделки. Право государства на конфискацию — самостоятельное пра-
во, которое может лишь внешне напоминать соответствующие част-
ноправовые притязания, существенно отличаясь от них своими целя-
ми и характером. Реализуя его, государство выступает именно как
властный субъект публичного правоотношения, а не как виндикант
или потерпевший в кондикционном обязательстве.
Однако проблема правовой природы конфискации при недействи-
тельности сделок представляет интерес не только и не столько с дог-
матической точки зрения. При исследовании этой меры закономерно
возникает вопрос о самой обоснованности и целесообразности ее ус-
тановления в отношении сторон недействительной сделки.
Прежде всего, данная мера в том виде, в каком она установлена,
напоминает кару по принципу талиона. Понятно, что ни о какой со-
размерности между общественной вредностью содеянного и строго-
стью наказания здесь не может быть и речи. Между тем, как отмечают
К. Цвайгерт и X. Кётц, «редко встречаются “наказания”, которые не
вызывали бы вопроса: адекватна ли предписываемая законом потеря
имущества наказуемого тяжести совершенного им правонаруше-
ния»103. На данное обстоятельство обращалось внимание и в совет-
ской литературе. Иногда, отмечал И. Г. Ташкер, «тяжесть имущест-
венных последствий, наступающих для участников сделки, явно
несоразмерна ни их вине, ни причиненному сделкой вреду. В отсут-
'?3 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 335. Хотя авторы высказывают это замеча-
ние в отношении soluti retentio, оно тем более применимо к конфискации.
457
Д. О. Тузов
ствии такой соразмерности — “ахиллесова пята” ст. 147 ГК»104 (соот-
ветствующей ст. 169 действующего ГК. — Д. Т.}.
Тезис о несоразмерности конфискации по ст. 169 ГК степени тяже-
сти правонарушения сегодня приобрел в России особую актуальность в
связи с судебными делами по искам налоговых органов о признании
ничтожными сделок, направленных, по мнению этих органов, на укло-
нение от уплаты налогов. Имущество, передаваемое по сделкам, может
в несколько раз превышать по стоимости сумму неуплаченного налога,
как это имело место, например, в деле по иску налогового органа о взы-
скании в доход государства акций предприятий ТЭК105. Справедливо
отмечается, что «в такой ситуации отсутствует баланс частных и пуб-
личных интересов. Фактически конституционная обязанность по упла-
те налогов, которая не оспаривается, ставится выше таких конституци-
онных принципов, как равная защита всех форм собственности, сораз-
мерность применяемой ответственности (налоговой санкции в виде
конфискации имущества) совершенному правонарушению (неуплате
налога), принцип стабильности гражданского оборота»106.
Кроме того, как известно, за неуплату налога Налоговый кодекс
РФ устанавливает достаточно эффективные санкции: с нарушителя
взыскивается сумма самого неуплаченного налога, пеня, а также — в
качестве меры ответственности - штраф в размере 40 % от неупла-
ченной суммы. Более того, при наличии в действиях налогоплатель-
щика состава соответствующего преступления виновный подлежит
также уголовной ответственности, в том числе в виде лишения свобо-
ды. Применение при таких условиях еще и конфискации по ст. 169
ГК противоречит фундаментальному принципу штрафной ответст-
венности пе bis in idem.
Между тем в проекте постановления Пленума Высшего Арбит-
ражного Суда РФ «О некоторых вопросах практики рассмотрения
споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса
Российской Федерации»107, содержится разъяснение, которое, как
104 Ташкер И. Г. Указ. соч. С. 116.
105 См.: Акчурина Г. Нравственность как оружие// Корпоративный Юрист;
http://www.clj.ru/news/30712.html (25 июля 2007 г.); Трофимова Ж. Взыскание с амораль-
ным уклоном: В 2008 году казна может пополниться «безнравственными» доходами //
Российская Бизнес-газета. 2008. 22янв. № 637; http://www.rg.ru/2008/01/22/arnoral.html.
106 Акчурина Г. Указ. соч.
107 Текст проекта см.; http.7/www.arbitr.ru/_upiing/3D5608C4061386395125E2DE141D2CFE
_vas_zp_2008-04-04.pdf). 10 апреля 2008 г. по итогам рассмотрения проекта Пленум ВАС
458
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
было отмечено при обсуждении данного проекта в Президиуме
ВАС108, при его буквальном толковании фактически создает офици-
альную основу такой «двойной» ответственности. «При рассмотрении
споров, возникающих из административных, налоговых и иных пуб-
личных правоотношений, — указывается в Проекте, — судам следует
учитывать, что предусмотренное статьей 169 Кодекса последствие в
виде взыскания всего полученного по сделке в доход Российской Фе-
дерации является самостоятельной мерой, применяемой исключи-
тельно в качестве специального последствия недействительности ни-
чтожной сделки. Санкции, установленные за совершение публичных
правонарушений, не могут квалифицироваться в качестве последст-
вий недействительности сделок. Соответствующие требования имеют
самостоятельный характер и должны рассматриваться в спорах, выте-
кающих не из гражданских, а из публичных правоотношений!,] с уче-
том норм соответствующего законодательства» (п. 5).
Если, далее, говорить о конфискации в отношении недобросове-
стной стороны сделки, недействительной по ст. 179 ГК, то при ее
применении не может быть соблюден и принцип неотвратимости
наказания: во-первых, конфискация возможна лишь при эффектив-
ном оспаривании сделки, что зависит от усмотрения потерпевшего, а
во-вторых, даже если такая сделка оспорена и аннулирована судом,
недобросовестная сторона нередко фактически уходит от ответствен-
ности, поскольку производимое ею предоставление, учитывая саму
специфику ситуации, в которой заключается подобная сделка, чаще
всего незначительно, неэквивалентно встречному предоставлению
потерпевшей стороны.
Сказанное не означает, однако, что институт «гражданско-
правовой» конфискации, представленный нормами ст. 169 и 179 ГК,
необходимо развивать и совершенствовать. Думается, что он, напро-
тив, должен быть исключен из гражданского законодательства как
инородное тело, не соответствующее сущности и принципам част-
ного права109, не говоря уже — применительно к ст. 169 ГК — о неоп-
РФ принял одноименное постановление, которое, однако, до настоящего времени не
опубликовано.
108 См. об этом: Ъ-ЗанинаА., Ъ-Плешанова О. Антисоциальные сделки не поддались
определению: Президиум ВАС начал обсуждать 169-ю статью Гражданского кодекса//
Коммерсантъ. 2008. 5 апр. № 57; http://www.kommersant.ru/doc-rss.aspx?docsid=876707.
109 В связи со сказанным интересно обратить внимание на законодательные подхо-
ды в отношении конфискации при недействительности сделок, принятые в некоторых
странах— бывших союзных республиках СССР. Так, например, новый Гражданский
459
Д. О. Тузов
ределенности самих критериев, по которым сделка должна призна-
ваться недействительной, а к ее сторонам — применяться конфиска-
ционные санкции, неопределенности, открывающей широкое поле
для судейского усмотрения и практически превращающей конфиска-
цию из юридического средства в средство политическое110. Если сто-
рона недействительной сделки, делая предоставление, совершило тем
самым правонарушение, заслуживающее имущественного наказания,
кодекс Эстонии (Закон об Общей части ГК 2002 г.), составленный по образцу BGB,
вообще отказался от установления каких-либо «последствий недействительности
сделок», возложив регулирование отношений сторон таких сделок на общие нормы о
неосновательном обогащении. Новый Гражданский кодекс Украины 2002 г., сохра-
нив положения о реституции при недействительности сделок, отказался от установ-
ления как конфискации, так и недопущения реституции. Статья 216 этого кодекса
устанавливает общее положение о двусторонней реституции при недействительности
сделки, а ст. 230-233, соответствующие ст. 179 ГК РФ, предусматривают ответствен-
ность недобросовестной стороны перед потерпевшим в виде возмещения последнему
убытков в двукратном размере и морального вреда. Напротив, Гражданский кодекс
Казахстана 1994 г. пошел в рассматриваемом вопросе дальше российского ГК. Он не
только сохраняет конфискацию, но устанавливает ее в качестве последствия одного
лишь совершения (!) сделки, направленной на достижение преступной цели: конфи-
скации подлежит все, что было предусмотрено к исполнению, независимо от того,
исполнена ли такая сделка хотя бы частично (п. 4 ст. 157). Тем самым гражданский
закон устанавливает наказание за одни лишь преступные намерения (преступный
умысел), чего давно уже не допускает закон уголовный. Подобная норма вызывает
серьезные сомнения в ее легитимности.
110 Все чаще, особенно после вынесения судебных решений по ряду дел, таких, как
дело ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС» (см. выше, сн. 4), в
адрес ст. 169 ГК раздаются критические голоса юристов-практиков. Отмечается, что
«необходимо вообще отказаться от применения этой статьи: не дело налоговых органов
оценивать нравственность сделок», что данная статья — «оружие, применяемое избира-
тельно при отъеме бизнеса», что «статья удобна для конфискации имущества, получен-
ного законным путем, без изменения законодательства» (см.: Сделки проверят на нрав-
ственность Ц http://business-news.ra/novosti/makro_novosti/detail.htm?itemid=373138;
источник: Business-News.Ru [Региональные бизнес-новости]), что, как «отражающая
принцип экспроприации экспроприаторов» (Сасов К. Указ, соч.), «она едва ли не глав-
нейшая правовая угроза бизнесу», а «в самой ее основе — беззаконие, пожертвование пра-
вом в угоду политической целесообразности» (Пепеляев С, Г, По-большевистски... // На-
логовед [Пепеляев, Гольцблат и партнеры]. № 7, 2; http://www.nalogoved.ru/nv/
article.phtml?code=488; он же. Налоги и право: Правоприменение по-больше-
вистски Ц Проект национального развития: Ведомости; http://www.prorazvitie.ru/
show.php?action=show_stat&mykey=615 [17 июня 2007 г.]). «Пока сохраняется ста-
тья 169 ГК РФ, — подчеркивает один из наиболее активных сторонников исключения
этой статьи из ГК, С. Г. Пепеляев, - она будет применяться так, как ей и положено, —
по-большевистски, по-ленински. Ведь суть ее такова, что по-другому она применять-
ся не может. А если есть воля отказаться от этих методов, то зачем сохранять ста-
тью 169 ГК РФ?» (там же).
460
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
в законе должны быть четко описаны составы подобных правонару-
шений, установлена четкая процедура применения наказаний за их
совершение, предусмотрены гарантии соблюдения законности при
применении этих наказаний. Но все это - задача публичного, а не
частного (гражданского) права111.
Заметим, что предоставления по некоторым недействительным
сделкам, квалификация которых в зависимости от усмотрения судьи в
конкретном случае была бы возможна по ст. 169 ГК, прямо преду-
смотрены законом (в частности, КоАП) в качестве административных
правонарушений с санкцией в виде конфискации предмета сделки: ис-
пользование незаконной материальной поддержки при финансиро-
вании избирательной кампании или подготовки и проведения рефе-
рендума (ст. 5.19 КоАП), оборот этилового спирта, алкогольной или
спиртосодержащей продукции, не соответствующих требованиям го-
сударственных стандартов, санитарным правилам и гигиеническим
нормативам (6.14 КоАП), продажа, сдача в прокат или иное незакон-
ное использование экземпляров произведений или фонограмм в це-
лях извлечения дохода (7.12 КоАП) и другие составы. Что же касается
наказания за посягательство на имущественно-распорядительную са-
мостоятельность участников оборота (гражданско-правовую охрану
которой обеспечивает ст. 179 ГК путем установления оспоримости
соответствующей сделки), то, например, до революции это наказание
обеспечивалось исключительно уголовным и полицейским правом.
В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. суще-
ствовали, например, такие составы преступлений и проступков, как
принуждение к даче обязательств (ст. 1686, 1687), обман для побужде-
ния к даче обязательств (ст. 1688, 1689) и др. В ныне действующем
уголовном законодательстве России закреплен особый состав престу-
111 Ранее см.: Тузов Д. О. Реституция в гражданском праве: Дис.... канд. юрид. наук.
Томск, 1999. С. 197. Сегодня, когда - в связи с уже отмеченной практикой предъяв-
ления налоговыми органами исков о признании сделок, направленных, по их мне-
нию, на уклонение от уплаты налогов, недействительными по ст. 169 ГК и обращении
всего полученного по таким сделкам в доход государства — данный аспект проблемы
весьма актуализировался, эту же по сути идею, но, как правило, без предложений de
lege ferenda, высказывает и ряд других авторов (см., напр.: Суханов Е. А. Антисоциаль-
ные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. № 8; Скловский К. И. Указ. соч.).
Лишь отдельные авторы прямо высказываются за исключение рассматриваемой ста-
тьи из ГК (см.: СасовК. Указ, соч.; Пепеляев С. Г. По-большевистски...; он же. Налоги
и право: Правоприменение по-большевистски; Судебные власти не хотят отмены
статьи 169 ГК РФ // http.7/www.tpprf.ru/img/uploaded/2008030315123082.doc).
461
Д. О. Тузов
пления — «принуждение к совершению сделки или к отказу от ее со-
вершения» (ст. 179 УК).
Однако невозможность охватить формально-определенными соста-
вами административных проступков и уголовных преступлений все
случаи существенного нарушения государственных интересов воспол-
няется по сути субсидиарным действием норм ГК, устанавливающих
штрафную ответственность, не отличающуюся по своей тяжести от ад-
министративной и уголовной, в том числе за правонарушения, описан-
ные в ГК с использованием крайне неопределенных признаков, како-
выми являются критерии основ правопорядка и нравственности
(ст. 169), кабальность сделки и т. п. (ст. 179 ГК), квалификация по ко-
торым в определяющей мере зависит от усмотрения судьи.
На этом фоне совершенно неубедительными выглядят высказыва-
ния в пользу сохранения ст. 169 ГК, в которых ссылаются на то, что
якобы «главный порок состоит не в самой статье, а в ее правопримене-
нии» (Г. Гаджиев) и что эмоции, диктующие радикальные решения по
отношению к ст. 169, не должны взять верх над разумом (Д. Дедов)112.
Отдельного внимания требует решение вопроса о целесообразно-
сти сохранения рассматриваемой меры в том случае, когда недопуще-
ние реституции состоит в лишении стороны сделки кондикционного
притязания против своего контрагента. Как было показано выше,
конфискация в этом случае не выполняет и не может выполнять
функции наказания; она преследует единственную цель — не допус-
тить того, чтобы неосновательно обогатился получатель. И если в от-
ношении недобросовестного получателя обоснованность установления
подобной меры требует обсуждения (ибо, как уже отмечалось, ос-
тавление у него неосновательного обогащения нейтрализовало бы
карательное действие недопущения реституции, по сути узаконивая
фактические имущественные последствия недействительной сдел-
ки: невозможность возврата предоставленного им другой стороне
компенсировалась бы оставлением у него полученного), то в отноше-
нии получателя добросовестного, сохраняющего право на реституцию,
она, как представляется, не может найти себе никакого оправдания
ни с точки зрения частного, ни с точки зрения публичного права.
Взыскание с такого получателя в доход государства суммы неосно-
вательного обогащения, как «новое явление, созданное советским за-
1,2 Судебные власти не хотят отмены статьи 169 ГК РФ // http://www.tpprf.ru/iing/
uploaded/2008030315123082.doc.
462
Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок
конодательством», ранее базировалось на представлении о том, что
«социалистические имущественные отношения нарушаются не только
тогда, когда кто-либо не получает или лишается имущества, которое
ему положено в соответствии с социалистическим принципом распре-
деления, но и тогда, когда лицо получает больше того, что ему положе-
но»113 (курсив мой. — Д. Т). Сегодня такое представление не соответст-
вует правовому сознанию общества, да и вряд ли обоснованно с точки
зрения общих принципов права. Действительно, если кем-то добросо-
вестно, хотя бы и неосновательно, получена некоторая имущественная
выгода и никто другой не управомочен на присвоение ее себе, то поче-
му присвоение должно осуществляться государством в свою пользу?!
Примечательно в связи с этим, что существовавшая в прежних граж-
данских кодексах (в разделе о неосновательном обогащении) норма об
изъятии неосновательно полученной выгоды в доход государства
(ст. 402 ГК РСФСР 1922 г., п. 4 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г.) не получила
закрепления в гл. 60 о неосновательном обогащении действующего ГК.
Однако нормы ст. 169 и 179 ГК по существу ее реанимируют.
В заключение отметим, что вопрос об отраслевой принадлежности
имущественных взысканий в доход государства за предоставления по
недействительным сделкам и о целесообразности закрепления подоб-
ных штрафных санкций в гражданском законодательстве возник еще
при разработке проекта русского Гражданского уложения. Большин-
ством голосов членов Редакционной комиссии было решено, что
«гражданские законы устанавливают санкцию отдельных норм лишь
в том отношении, что признают недействительными заключенные
вопреки закону сделки. Что же касается иных невыгодных последст-
вий, как, например, наказание, гербовый штраф и т. п., то эти послед-
ствия лежат вне области гражданских законов, и упоминать о них в
Гражданском Уложении нет основания»114.
•’’ti >
1,3 ШамшовА. А. Указ. соч. С. 29.
114 Журналы Редакционной Комиссии, Высочайше учрежденной для составления
проекта Гражданского Уложения. Проект книги I (положения общие). (Заседания
комиссии с 5 октября 1901 г. по 22 марта 1902 г.). СПб.: Государственная типография,
1904. С. 250. За такое решение высказались П. А. Юренев, А. Ф. Поворинский, А. И. Лы-
кошин, И. Я Ильяшенко.