/
Text
,Т. ЭННЕКЦЕРУС, Т. КИПП, М. ВОЛЬФ
КУРС ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО права .
т о м
1949
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Москва
1
Л. ЭВДвЯЕРУС
7ГП6
КУРС ГЕРМАНСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
г /W/
ПОЛУТОМ
1
ВВЕДЕНИЕ
И ОБЩАЯ ЧАСТЬ
г /
Перевод с 13-го немецкого издания проф. К. А. Гр аве, кандидата юридические: наук Г. И. Полянской и В. А. Альтшулера
Под редакцией, с предисловием и вводными замечаниями заслуженного деятеля науки проф. Д. М. Генкина и проф. И. Б. Новицкого
1949
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНОСТРАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ ifocweo
LEIIRBUCH , -
. . PES -. ' Л '
ВU RGERLICHEN( RECllTS
\ ’ 4. 1 ’ ' 1 *" ’
' - • ’ c
' ERSTER BAND /
EINLEITUNGy ALI^EMEINER TEJL . . •
’Von ’ '’; ;1
. LUDWIG ENWECCfiRUS , <
! . . ' .
DREIZEHNTE BEARBEITUtiG . ' '
m-arbur'g
193l '
Советским юристам, экономистам и другим специалистам,, работающим в, области, внешних сношений Советского Союза, 'необходимо знание гражданского права капиталистических стран, с. которыми Советский Союз имеет хозяйственные связи...Отсюда вытекает потребность в издании в русском. переводе руководств по гражданскому праву капиталистических стран, главным образом в разделах его «Общей части» и «Обязательственного права». Такие переводные, руководства сослужат,большую службу советским читателям.
За последнее время советскими . издательствами выпущены переводы курсов английского права (Дженкс, Ансон), общей части французского обязательственного права (Годемэ). По гер майскому Гражданскому праву ни одного руководства на русский язык не переведено (переведенные в 1910 г. очерки Бернгефта и Колера под названием «Гражданское право Германии» итти в. счет, не могут, так как и для своего/ времени они имели характер лишь обзора, дающего самое элементарное изложение некоторых вопросов гражданского права, а в настоящее время они совсем устарели и утратили даже это значение).
, Между тем, знакомство с немецким гражданским правом, имеющим распространение в ряде других стран, вплоть до государств Дальнего Востока, как, например, Япония, Сиам, представляет интерес как для научных, так и для практических работников.
Для ознакомления советского читателя с германским гражданским правом избран курс Эннекцеруса — Киппа — Вольфа, первый том которого («Введение» и «Общая часть») в переводе дается в настоящем издании.
Эннекцерус (умер в 1928 г.) был профессором Геттингенского и Марбургского университетов. Эннекцерус являлся активным участником / работ по составлению Германского гражданского уложения: в комиссии союзного совета им было дано заключение по. двум первым книгам уложения, по которым он был докладчиком, Таким .образом, ему были хорошо знакомы соображения, которыми руководствовались автеры уложения, и тот смыбл, которым. вкладывался . ими в tq .или ицое/ ,выра?кение закона.
• 6 ПРЕДИСЛОВИЕ
Это обстоятельство имеет также некоторое значение при толковании Эннекцерусом определений Германского гражданского уло-• женпя.
. ; Из других работ этого автора можно назвать две большие ' Монографии: 1) Rechtsgeschaft, Bedingung undAnfangstermin, Marburg, 1889 (Сделка, условие, и. отлагательный срок); 2) Uber Begriff und Wirkung der Suspensivbedingung, und . des Anfanga-termin, Gottingen, 1871 (Отлагательное условие)/ ।
В пользу практического значения издания курса .Эннекцеруса говорит еще и то обстоятельство, что он весь составлен, так сказать, «на канве» Германского/гражданского-улонсрния; (в доставлении которого,-как указывалось”выше,/Эннекцеруслпринимал 'участие); ’• это уложение до'настоящего времени.' с,некоторыми;изменениями, действует,‘на 'территории* Германии, ш том^числе и* в >советской ; 'оккупационной зоне. * - /
’ : ; В -настоящем ,курсе германского * гражданского права ' перу я, Эннекцеруса принадлежит:*1) Введение,,2).Общая частьЩ ;3) Обя-'•зательотвенное- право/. Курс.-Эннекцеруса является*; более прдхо-, дящим > для ознакомления с германским правом по’- сравнению с -..другими работами по германскому гражданскому'праву, например < * по сравнению с курсами Дернбурга (Dernfeurg, Das burgerliche Recht ' des.'deutschen Reichs und Preussens,’5 Bde, 1905—1915) или Кроме - ' (Crome^. System des deutscheri' burgerlichen Rechts, 5;Bde, 1900-v ;1922)/, Kypc Дернбурга -излагает совместно/гражданское право Германии и гражданское право Пруссии. Давать советскому ' 'Читателю это последнее-(прусское1 право) сбыло-убы. совершенно нецелесообразным. «Система гражданского, права» Кроме при-’ надлежит к числу чрезмерно обширных курсов, германского права., ’ Она представляет собой многотомное -сочинение;’ слишком, раз-. ’ росшееся, ввиду нагромождения бесконечных дёталей. Некоторые ’ авторы дают лишь отдельные разделы гражданского права, 'притом также чрезмерно обширные. Такова ' работа ОТур (Tuhr, ‘I)er i; allgemeine Teil des deutschfen biirgerlichen -Rechts, 1910-У1918), ' состоящая из 3 объемистых томов, а между тем. не содержащая г. ,, важнейшей части для советского читателяобязательственного права. Не закончен курс Колера (Kohlers, Lehrbuch des biirgerlichen ' Reclits, 1904 —1919). Ряд- курсов страдает ; противоположным недостатком — чрезмерной элементарностью изложения, прибли-‘жающегося порой к конспекту (работы типа «Grundriss»)/ Наконец,- j работы. Эндемана, Козака и MinTeiica(Endeinann, Cosack, Mitteis), ’, не имея заметного преимущества с-точкц зрения объема,* уступают ;
- -'-Курсу j Эннекцеруса по широте охвата и ясности- -изложения/ '
Таким : образом, курс Эннекцеруса представляется' наиболее подходящий' для указанной .выше < цели., ознакомления-/Советского , читателя с современным, германским' -гражданским правом. Он -даёт также, хотя и. в чрезвычайно краткой/форме,-сравнительно;
ПРЕДИСЛОВИЕ
7
-правовые справки о праве и законодательстве других стран и Тобзор их законодательства, с обширной библиографией, благодаря чему читатель может получить представление о граждан-ском праве и других зарубежных капиталистических стран.
' ’ Книга Эннекцеруса содержит обширный материал, систематически излагая законодательство, судебную практику, юридическую литературу в их исторической последовательности.
Изложению курса гражданского права в собственном смысле предпослайо обширное введение, содержащее исторический обзор развития буржуазного гражданского права и буржуазной цивили-<стической науки,- а первые два раздела «Общей части гражданского права» содержат и учение о, буржуазном праве вообще, а также о понятий и видах субъективных прав.
. • Само собой понятно, что в разделах «о праве (вообще)» и «понятие и виды (субъективных) прав» эти основные юридиче-' ские понятия освещаются с реакционно-идеалистических позиций. Эннекцерус — автор буржуазный. У него нет и намека на классовую природу права: право сознательно изображается им как «надклассовая сила», которая должна обеспечить «общегосударственный ‘интерес») «общее благо»)’’Демагогически скрывая, ; что «общегосударственный интерес», «общее благо» в праве капиталистических стран '— это интерес и благо капиталистов, автор лицемерно рисует идиллическую картину «общности» интересов капиталиста) который эксплоатирует труд рабочего, и эксплба-тируемогб рабочего, который свободен только в формально- юридическом смысле, а экономически находится в полной зависимости от капиталиста. Стоя на страже интересов господствующего класса капиталистов, Эннекцерус обходит молчанием вопрос о классовых противоречиях и о классовой борьбе.
Он потому так строит теорию права как надклассовой силы, примиряющей сталкивающиеся интересы, что если прямо раскрыть реальную действительность, то тем самым будет без всяких фиговых листков) во всей наготе показана картина беспощадной экспло-. атации трудящихся, эксплоатации незначительным меньшинством огромного большинства. Выявление этой эксплоатации невыгодно капиталисту, и буржуазный автор опускает занавес над реальной действительностью и обращается к идеалистическим построениям права как надклассовой силы, которая должна обеспечить «общегосударственный интерес», «общее благо». 1
Такова реакционная сущность теории права как надклассовой силы, пытающейся скрыть противоречия классовых интересов, ’классовую борьбу) \
Эта основная, идеалистическая установка проходит красной v нитью по' всей работе Эннекцеруса. Так, мы не находим у автора каких либо оговорок и замечаний, когда он, например, цитирует типичную по своей лицемерности норму § 151 имперской
8
ПРЕДИСЛОВИЕ
' - конституции 1919 года об обеспечении для всех достойного человека существования (стр. 23). Эннекцерус ни одним словом не отме-. чает того факта, что капиталистическая система хозяйства, постоянно и неизбежно порождает безработицу ,и голод огромных масс населения и лишает трудящихся возможности удовлетворить в самых скромных размерах свои материальные и культурные потребности, так что слова об обеспечении для всех достойных человека условий жизни звучат прямым издевательством.
Автор не только не вскрывает классовую сущность цитируемых им постановлений закона, вроде § 151' конституции 1919 г., но и 'свои теоретические построения дает в таких же демагогических и лицемерных тонах всеобщего благополучия и счастья; в таком же смысле он комментирует и отдельные постановления закона, не упоминающие прямо об общем благе, например о примирении законодателем различных интересов и т. п. В работе Эннек-. церуса нередко можно найти ту, мысль, что право представляет ' собой такую силу, которая направлена к согласованию и при-. мирению различных интересов, наблюдаемых в общественной \ жизни. Так, на стр. 64 ЭннеКцерус говорит, что § 157, >242 Герман-; ского гражданского - уложения «дают возможность примирять противоречивые интересы»; на стр. 121 и 143 автор объясняет.обыч-ное право «общей волей данного общества», «народным убежде-, нием», опять-таки не останавливаясь на вопросе, каким же образом может быть достигнута «общая воля» эксплоататоров и.эксплоа-. тируемых и о каком «народном» убеждении можно говорить, если • капиталистическое общество разделено на враждующие классы, понимающие благо, добро,'справедливость и т. д. в против.ополож-- ных смыслах. На стр. 117 «общая воля народа» берется за основу и для объяснения права вообще; на стр. - 1.3Q-.автор, противопоставляя право публичное праву частному, также утвер-‘ ж дает,-что нормы публичного права преследуют «общий интерес».
Затушевывая или вернее, сознательно игнорируя , классовую ’ .. борьбу и то положение, что, по выражению И. В > Сталина, «Государство—есть машина в руках господствующего класса для подавле-, ния сопротивления своих'классовых противников»1, .Эннекцерус лицемерно утверждает, что нормы Германского граждацского уложения направлены «к защите экономически слабых» (стр. 53, 64) и т. д. :': 1 - . ;<,>-
Эннекцерус восторженно говорит (стр. 64) об основных прин- чипах, из которых исходит Германское гражданское уложение; по мнению автора, заслуживает положительной оценки то.,\ что это уложение .построено на «великих» индивидуалистических •принципах свободы собственности,1 свободы договоров, свободы конкуренции, свободы образования союзов и обществ.- Между тем,
, • 1 И. В, Стал ив, Сочинения, т. 6, стр> ,114. , '
ПРЕДИСЛОВИЕ
9
Ку;
Р?, ' Германское гражданское уложение, созданное и действовавшее fc в кайзеровской Германии, функционировавшее в Веймарской № ‘ республике и гитлеровской третьей империи продолжает дей-ствовать и в настоящее время, причем, нормы его, основанные на «великих» принципах, которыми так восторгается Эннекце-рус, широко используются как англо-американским, так и гер-«*;. манским монополистическим капиталом.
В.; • Перечисляемые Эннекцерусом основные принципы, на которых, ЁГ по его утверждению, построено германское гражданское право, были подтверждены Веймарской конституцией и, таким обра-V. зом, превратились в конституционные принципы. В заявлении & В. М. Молотова при обсуждении вопроса о временной полити-
' ческой организации Германии на заседании Совета министров иностранных дел 2 апреля 1947 года1 указывалось: «Веймарская конституция была принята в Германии демократическим путем. Она была одобрена германским народом. Если при выработке новой конституции .Германии мы используем то, что было демократиче-К,' скрго в Веймарской конституции, мы значительно облегчим свою ра-Е;<боту и не Допустим серьезных ошибок»/ Но рядом с этим т. Молотов НиОзаявил:- «мы знаем, что б Веймарской конституции есть крупные кгйедостатки, которые нельзя' оставить, которые нужно отбросить Ижкак! противоречащие демократическим принципам», В самом деле, В^мдя^по сущертву , навстречу интересам монополистического капи-®ятала, составители Веймарской конституции упомянули о некоторых;
ограничениях мелкой и средней частной собственности, об огра-О^ничениях свободы договоров и т. д. в пользу крупной капитали-Ц|. стической собственности, фарисейски преподнося эти постановле-К пия под видом охраны интересов трудящихся. Но все эти широ-Ц” ковеща.тельиые постановления конституции об обязанностях, I?’- лежащих на собственнике (ст. 153, III), об особой защите труда
(ст. 157), о равноправии женщин'(ст. 119, I) и т. д. .являются Е; простой фразеологией, имеющей целью затемнить сознание тру-. I? дящихся, успокоить доверчивого обывателя и прикрыть действи-gh .тельное назначение этих постановлений. s Никаких реальных К гарантий прав трудящихся Веймарская конституция не давала. |? , Веймарская конституция, прикрывая эксплоататорский харак-fc, тер частной собственности, лицемерно постаиовляет, что «собствен-Б, ность обязывает». Эта общая фраза, не имеющая реального значе-fc ния, служит, конечно, только демагогической ширмой, за которой К. капиталисту удобнее эксплоатировать угнетаемый класс.
к. «Свобода собственности», которую автор выдвигает, как один > из основных благодетельных принципов германского гражданско-? го права, является свободой для представителей господствующего
1 В. М. Молотов Вопросы внешней политики, 1948 г., стр. 417.
ПРЕДИСЛОВИЕ
'•"T - "'ЛЛ-Г
^й35>ч1£4а-.4й&Я*^йи
f -*w«|
’ класса и экономическим рабством для трудящихся, не имеющих . . !в своей 'собственности орудий и средств производства.
Не 'больше цены имеет второй «великий» принцип, на котором ^‘построено Германское гражданское уложение и который прово-.^дится^'в, курсе Эннекцеруса — принцип «свободы договора»: Л 'в учении о- сделке, в частности — о договоре; Эннекцерус исходит > из «свободного» выражения воли участников совершаемой сделки.
1 л^Он не находит нужным вникнуть, в какой мере эта свобода суще-sb/ствует фактически; Эннекцерус не останавливается на том Что неэкономическая зависимость одного контрагента от другого устра-/рняет всякую возможность свободного соглашения; что эконоМи- . щ'ческая необходимость заставляет малоимущего итти в договоре . 7*/на'самозакабалениё, открывает перед капиталистом возможность ^Легальной эксплоатации своего контрагента. Это особенно ярко, ьпоказал Маркс в «Капитале», говоря о купле и продаже рабо-. чей’* силы, где продавец и покупатель вступают в договор «как юридически равные лица», однако после заключения этого договора
. «один многозначительно посмеивается и. торит желанием приступить к делу; другой бредет понуро, упирается, как человек, который продал на рынке свою собственную шкуру и ! потому не видит в будущем'никакой перспективы, кроме одной: что эту шкуру будут дубить» 1.
Анархия, хозяйства в капиталистическом обществе получила > свое выражение в третьем, восхваляемом автором, принципе — л в' принципе свободной конкуренции. Анархия хозяйственной . : жизни ярче всего отражается В-области договорного .права (изла-г гаемого Эннекцерусом в V разделе общей части — в учении о'сделках —и особенно во II томе; посвященном обязательствен--ному праву): Все эти главнейшие принципы германского права, •, ‘положенные Эннекцерусом в основу его курса; имеют .назначе-нием лицемерно нарисовать широкую свободу личности/ На деле . в условиях капиталистического общества эти принципы являются . глубокб антидемократическими: Именно эти принципы гаранти-:, руют буржуазии обладание орудиями и средствами: производства.
В то'же самое время эти принципы -обрекают'трудящихся на постоянную' неуверенность в возможности добыть себе /средства ~к существований, обрекают их на безработицу и голод» : i /< ' '
/ Изображай этй принципы в качестве «великих»; благодетельных начал гражданского права; Эннекцерус тем самыМ скрывает подлинную сущность классовых отношений в капиталистическом обществе и отвлекает внимание от зверской эксплоатации тру-дящихся; в этом реакционность освещения автором германского гражданского права. . / i -
1 К. Маркс и Ф. Энгельс,' Соя'.', т. XVII, стр.' 18«i 196-
‘ПРЕДИСЛОВИЕ
н'С - явно реакционных позиций Эннекцерус. рассматривает эАтрлько гражданско-правовые отношения своего отечествен-ого права, но и право буржуазной Франции. Французский Гражданский'кодекс Эннекцерус безоговорочно характеризует как Ордене, проводящий ((полное равенство» всех граждан в правовом .отношении (стр. 47). Между тем французское, буржуазное гра-гжданское право, и, в частности, французский.гражданский, кодекс сложились в тот период, когда, как указывает .И. В.,,Сталин, буржуазное правительство Наполеона «задущйло французскую 'революцию и .сохранило только, те* результаты .революции, которые-были выгодны крупной буржуазии»1;. .
' .Эннекцерус.— автор, которого надо Отнести ,к буржуазным теоретикам периода империализма. В его время империализм . как высшая стадия капитализма уже Нашел достаточно яркое ’ выражение в гражданском праве, в том числе и в- германском. .
период империализма происходит сращивание верхушки ^монополистического капитала <с государственным аппаратом. feB, связи ,с .этим одной из черт гражданского права периода имце-|.рйалиама является ^вмешательство государства, выполняющего 3, задания монополий, ,в сферу хозяйственной деятельности.
fA г Осуществляя задания монополистического .капитала, государство. создает хозяйственные и контрольные. органы частью из £ государственных чиновников, персонально связанных с мбнопо--Ашями, частью из представителей финансового капитала или. ^возлагает на объединения .капиталистов проведение тех или иных-’'государственных мероприятий. ’ . .
, Поскольку частные предприятия и лица оказываются в (известных случаях наделенными функциями принуждения, они ьполучают прямую возможность использовать эти функции для (своих корыстных целей.
Нормы .буржуазного гражданского । права доимпериалистического периода, провозглашавшие формальную «свободу» до-®грв°Ра, формальное, «равенство», «свободную конкуренцию», уже <н,е отвечают интересам финансовой олигархии и начинаются ^растерянные потуги буржуазии «избавиться от ею же созданной ^и.для нее,ставшей невыносимою законности...»2.
fcjAB период империализма, когда буржуазное гражданское 'право служит интересам капиталистических монополий, до извесх-щой степени меняется характер гражданского права. В граждан- А |ское право проникают начала административного права; на место Добычных для буржуазного гражданского права диспозитивных
л * И. В. Стадии, О недостатках партийной работы и мерах ликвидации троц-X киотских и иных двурушников, Партивдат, 193? г., стр. 10.
{ф ' * Ле вин/ Соч„ изд. 4, т. 16, стр. 284. • . ’ .
ПРЕДИСЛОВИЕ
норм, лишь восполняющих пробелы в выражении. воли • участников правоотношения, выступают нередко нормы императивные,
. Эннекцеру с излагает’новейшие законодательные акты, так что , при внимательном чтении его курса можно уловить изменения', внесенные за последнее время в гражданское право. Но Эннекце-рус не раскрывает ,генезиса этих- изменений, не хочет-показать, что эти изменения имеют источником классовый интерес финансовой олигархии, • ......... ' г
Так, неприкосновенность и свобода частной собственности претерпела некоторое ограничения. Противоречия интересов монополистического капитала и других слоев буржуазии привели к тому, что в отношении средней и мелкой- собственности вводится ряд ограничений; которые должны способствовать подчинению ее монополистическому капиталу. .
Принцип «свободы договора» претерпел серьезные ограничения благодаря введению в оборот «договоров посредством присоединения», «продиктованных договоров» и т. п. Монополисты разработали стандартную, форму договора, «формуляр», и либо предлагают ультимативно каждому желающему вступить с ними в договорные отношения на условиях такого договора, изложенных в подобного рода бланке, формуляре и т. п., либо отказываются от заключения договора. Таким образом, если свобода договора в буржуазном праве является вообще свободой в смысле формально-юридическом, то в этих новейших категориях договоров и формальная свобода сведена к нулю.
* Пошатнулся в период империализма и принцип «святости договора», его обязательной силы для сторон. Начиная с первой мировой войны, получил актуальное значение вопрос, можно ли считать сторону в договоре, принявшую на себя определенное обязательство при одйих хозяйственных условиях, обязанной в точности исполнить договор, хотя бы ко времени исполнения договора' хозяйственные условия резко изменились. Стала проникать в практику та идея, что обязательство должно рассматриваться в-связи -с обстоятельствами, при которых оно заключено; и, следовательно, если обстоятельства изменились, то сторона в договоре может быть освобождена судом от обязанности исполнять договор.- Начало неуклонного соблюдения договора — pacta sunt servanda—'Заменено в судебной практике другим началом — учета изменяющейся экономической конъюнктуры— clausula rebus sic'stantibus.
Эта практика, конечно, означает ослабление силы договоров, а вместе с тем и ослабление начала законности. Открывая возможность суду по своему усмотрению освобождать сторону в договоре от обязательства ввиду изменившихся обстоятельств, эта практика допустила произвол в применении закона и создала неуверенность в Прочности договорного отношения, причем страдающей стороной и в этом случае является, конечно, более слабый контрагент.
-Ugrz '
.....
ЕР ПРЕДИСЛОВИЕ 13
ДЕ» 1 sr' Материалы • законодательства и судебной практики’; относя-ЯВУ1 ntffeCH к данному вопросу, в курсе Эннекцеруса приводятся, но Я|Ь"Что эти изменения сделаны в интересах финансовой олигархии, К^'им не показывается.
К Живя в .эпоху империализма, наблюдая все развивающийся процесс регулирования гражданско-правовых отношений посред-•Mgjr- стврм принудительных норм административно-правового харак-Иь тера, Эннекцерус, тем не менее, распространяется о том, что при-Xfr нудительное вторжение государства в частноправовой порядок не должно допускаться (стр. 63—65)-.
Е 4 Эннекцеруса следует отнести к юристам-догматикам, к бур-Ж жуазным нормативистам. Для него норма права живет и * действует вне связи с теми реальными общественными отношег К ниями, на почве которых данная норма выросла и которые ею
У а
регулируются. Если местами автор и находит нужным отметить влияние экономики на содержание права, то этот фактор упоминается у него лишь попутно и без соответствующего анализа (стр. 123); В самом раскрытии отдельных институтов граждайг Ского права эта взаимосвязь экономики и права не отражается, ибо автор не только не заботится вскрыть социальные корни права классовую сущность юридических норм и их политически-клас-совую направленность, а, напротив того, ставит перед собой -задачу скрыть, затушевать эти корни.
Автор различает область должного (соответствующего содержанию норм) и область сущего (реальную' действительность). И в этом он близко подходит к Штаммлеровскому «справедливому праву».как правовому идеалу (см., например, сочувственное упоминание о «справедливом праве» на стр. 23).
Так же сочувственно относится автор и к праву естественному, вытекающему из человеческого разума (стр. 124). При изложении учения школы естественного права Эннекцерус говорит, .,-что мысль о праве, основанном «на природе или на божественном установлении», едва ли когда-нибудь вовсе отсутствовала (стр. 74).
Все это ясно показывает, что изложение Эннекцерусом понятия 6 праве страдает не только реакционностью, но и эклектичностью. Тот же недостаток относится и к определению автором границ гражданского права. Рассматривая гражданское право как право частное, Эннекцерус отличает (стр. 22) это последнее от публичного права сразу по двум признакам: 1) по субъекту — частное право регламентирует правоотношения отдельных лиц как отдельных особей (def einzelnen als einzelnen), публичное право регламентирует отношения публичноправовых объединений (государства, церкви, городской общины и т. д.) как таковых, притом и отношения этих объединений между собой, и отно .шения между ними и отдельными лицами; 2) по самому правовому строю той и другой области: в частном праве—правовое
yr 'it ► t ” 1 » ' >
a-
ПРЕДИСЛОВИЕ
отношение Складывается на основе равенства,-в публичном праве имеет место властвование и подчинение или, по крайней мере.’ захЦйта й-попечение. . , 1 '
И здесь опять Эннекцерус прикрывает действительность чисто формальной фразой;,Он не указывает, что в буржуазном обществе равенство участников гражданского правового1 отношения может быть только формально-юридическое, опосредствующее эконбМи1 веское неравенство; ,
Дав в качестве критерия различия публичного и частного права, между прочим, характер субъекта прав в той и другой области, Эннекцерус вынужден вслед1 за этим (в подстрочном примечании и дальше,ж § 31) отступить от этогб критерия, признав, что не всякое правоотношение,- субъектом которого является, ’ публичное объединение, принадлежит к сфере публичного права. Не довольствуясь двумя признаками различия, Эннекцерус, но существу, выдвигает еще третий признак, притом явно пред-, назначенный затушевать классовый характер буржуазной госу-1 дарственной власти как служанки монополистического капитала и классовую борьбу эксплоатируемых масс за свои интересы. Так, Эннекцерус противопоставляет публичное право 'частному под таким углом зрения, что субъекты публичных прав — публичноправовые организации — осуществляют предоставленные им права в интересах «всеобщего блага». Лицемерие этого поло-. жения особенно велико именно в период империализма, когда обострение противоположности интересов класса капиталистов и класса рабочих дошло до крайних пределов.
' Советский читатель должен цметь в виду отмеченные черты реак- , - ционной идеологии автора и ее отражение в настоящем курсе.; / В важнейших случаях критическая оценка текста отмечена отсылками в подстрочных примечаниях к настоящему предисловию.' Но и помимо этих отсылок читатель должен всегда помнить, что он имеет перед собой произведение буржуазного автора, ценность1 которого для советского юриста заключается только в том, что оно . знакомит с действующим зарубежным буржуазным правом, знание которого, как мы указывали выше, необходимо для со-1 ветских юристов тем более, что это нужно1 и для того, чтобы разоблачить классовый характер буржуазного права, вестй борьбу с вредным, реакционным влиянием буржуазной юриспруденции.
, Кроме настоящего предисловия, содержащего краткую характеристику и критическую оценку книги Эннекцеруса, к «Введе-’ нию» и к каждому из трех разделов редакторами перевода даны особые «Вводные замечания», вводящие читателя в курс вопросов, рассматриваемых в данном разделе, и дающие необходимые' Кри-1 тические пояснения. '
В виду устарелости данного Эннекцерусом обзора гражданского законодательства капиталистических стран-(§ 26а), редакто- ,
ПРЕДИСЛОВИЕ
«рами-перевода дан краткий очерк изменений в области гражданских законов зарубежных стран после издания курса Эннекце-руса.
Й^ЗаСТо время, Пока в Германии царил гитлеровский режим, шофайистское законодательство, в частности Германское гражданское, уложение, подверглось изменениям. После захвата власти »в$.Тёрмании Гитлером и водворения в стране фашистского ре-_’жима 'бесправия и произвола Германское гражданское уложение |5ie< было отменено. Однако применение его имело место лишь ^поскольку Ото не противоречило интересам властвующей клики. |'Кроме.Того, с. 1933 В., в Германии было издано много законов, ^изменяющих нормы Г.У., направленных на прямую отмену даже ^формального «равноправия»; йостроенных на идее «расизма», «фашистской евгеники и’Прочих «принципах» фашистского мрако-с'бесия; Был издан также ряд законов, направленных на закрепление 'Экономических Позиций за господствующими верхами «•германского империализма;
&•- С .пораженцем, фашистской '- Германии осуществление законодательной .власти ^Германий было- возложено на Контрольный ^Совет/ состоящий- из у представителей четырех оккупирующих йдержав — Советского; Союза,: Соединенный Штатов, Англии и ^.Франции. Контрольный Совет вынес- ряд постановлений об от-®мёнечзаконов,'-цзданных" фашистской властью. Так, Постановле-- нием'-ОТ; 20 сентября 1945 г. были отменены фашистские законы *':об охране чистоты немецкой крови, о гитлеровской молодежи ?и др.20 февраля 1946 г. был издан новый закон о браке ' (Eh^gesetz), отменивший фашистское законодательство о семье и ряд статей. Т.У.; законом 20 февраля 1947 г. отменены законы о наследовании в Сельском хозяйстве, а также постановления о майоратных и ленных владениях, предусматривавшиеся Вводным законом к Г.У.
Ялтинское и Потсдамское (1945 г.) соглашения исходили из > образования единой демократической Германии, йз уничтожения .• ее военного потенциала и решительно и последовательно про-водимой денацификации Германии. В то время как Советский .. Союз точно и последовательно проводит в жизнь в своей зоне Й ‘ оккупации Германии, постановления указанных соглашений, по-s’ литиКа и деятельность Соединенных Штатов, Англии и Франции £. направлены на срыв Ялтинского и Потсдамского соглашений, на расчленение Германии, на полное подчинение ее как в по-литическом, так и в экономическом отношении Соединенным Штатам, на использование ее в осуществлении агрессивных военных fe планов Соединенных Штатов и группирующихся вокруг них других К, империалистических государств. В результате в западных вонах в* Германии, оккупированных Соединенными Штатами, Англией и Францией, не только не проводится демократизация, демилита-1I&- • г
A
a-
r?
К
16
ПРЕДИСЛОВИЕ
ризация и денацификация Германии, а имеет место соглашение монополистов Соединенных Штатов с монополистическими организациями Германии, инициаторами и организаторами второй мировой войны, включение образуемых разровненных германских государств в сколачиваемый военный, блок, направленный против Советского Союза и стран народной демократии.
Говоря о гражданском праве Германии, в настоящее время необходимо учитывать положение, создавшееся в Советской зоне оккупации и в западных зонах, оккупированных империалистическими государствами. Формально с отменой нацистских законов во всей Германии восстановлено действие Г.У. в том виде, как оно действовало до захвата власти нацистами, но по существу применение Г.У. в восточной и западной зонах оккупации совершенно различно. В советской зоне оккупации Германии демократическими силами германского'' народа проведены радикальные политические и экономические преобразования, изменившие содержание гражданских правоотношений. Ликвидировано юнкерско-помещичье землевладение, проведена демократическая земельная реформа, закрепленная в конституциях земель. Национализированы предприятия, принадлежавшие .нацистам, монополистам, военным преступникам,—в руки народа перешли основные хозяйственные позиции. Все это коренным образом отличает. гражданские правоотношения и их регулирование в восточной и западных зонах Германии.
Необходимо также учесть состав судей в восточной и западных зонах. В то время как в западных зонах под покровительством оккупационных властей судебные органы продолжают оставаться в руках фашистских элементов и применяют гюрмы гражданского права в интересах капиталистов, в Советской зоне оккупации Германии имеет место демократизация состава судов.
Таковы те изменения германского гражданского законода-> тельства, которые не могли быть отражены в книге Эннекцеруса и краткая характеристика которых необходима для ориентации < советского читателя в современной обстановке.
Перевод курса Эннекцеруса сделан с последнего дофашист-ского .издания (1931 г.}.
Проф. Д. М: ГенкиЛ
Проф. И. В. Новицкий
ВВЕДЕНИЕ
ПОНЯТИЕ И РАЗВИТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И НАУКА О НЕМ
ЛИТЕРАТУРА
М0СК08. Юнд Нн-ф 1
!.кна S
Л. Эннекцерус
ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ» 1
Введение к курсу гражданского права Эннекцеруса содержит: , У понятие гражданского права; историю его развития до составления единого для всей Германии кодекса — Германского граж-> данского уложения; историю составления и основные принципы этого уложения; историю науки гражданского права; краткий обзор законодательства и литературы других стран в области гражданского права.
Как подавляющее большинство буржуазных трудов, курс Эннекцеруса исходит из противопоставления права публичного V - и частного. Это противопоставление действительно коренится ; в самых основах капиталистического строя. Но Эннекцерус, как буржуазный ученый, не выявляет причин, обусловливающих / это противопоставление и делающих различие между публичным ' и частным правом присущим капиталистическому строю. Для : Эннекцеруса публичное право — это область отношений между J! обществом и его членами, характеризующаяся началом господ-| ства и подчинения, в то время как частное право (гражданское) регулирует правоотношения отдельных лиц на основе равенства, свободы и автономной воли этих лиц. Для Эннекцеруса остается , скрытым, что различие между публичным и частным (граждан; ским в широком смысле этого слова) правом зиждется на противоречии в капиталистическом обществе между общими интересами (в смысле интересов всего класса капиталистов, ’ частных собственников)' и частными интересами. «Буржуазное j государство, — говорит Маркс, — зиждется на противоречии Г между общественной и частной жизнью, на противоречии между общими интересами и интересами частными. Адми-"У нистрация вынуждена поэтому ограничиваться формальной и отрицательной деятельностью: там, где начинается граждан-j ская жизнь и ее работа, власть администрации кончается»2. t Говоря о «свободе», «равенстве», «автономии воли», Эннекцерус | не вскрывает того, что речь идет о формальной сво-В боде., о формальном равенстве, узаконяющих неограниченную (Г эксплоатацию трудящихся капиталистами. Он не вскрывает й Й того, что государственная власть в капиталистических!! странах
fc. 1 Составлены проф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б, Новицким.
gf*1 * К. Маркс нФ. Энгельс, Сеч., т. Ш, стр. 12.
20
ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ»
сама является совокупным капиталистом, началами господства и подчинения охраняющая незыблемость капиталистического строя, несущего невыносимый гнет, произвол, насилие.
Эннекцерус писал уже в период империализма, однако он умышленно обошел молчанием те изменения, которые имели место в гражданском законодательстве этого периода и которые были обусловлены господством монополий, и превращением буржуазного государства в служанку монополистических организаций. Маркс, говоря о периоде промышленного капитализма, писал: «Буржуа не позволяют государству вмешиваться в их частные интересы и дают ему лишь столько силы, сколько необходимо для их собственной безопасности и для сохранения конкуренции...» 1 Но в период империализма положение меняется, буржуазные государства, выполняя задания финансовой олигархии, вмешиваются в хозяйственную жизнь. В связи с этим буржуазное гражданское право перестает быть исключительно областью «свободы», «равенства» и «автономной воли», оно в значительной степени уже включает принудительное нормирование. Однако, .несмотря на происшедшие изменения, деление права на публичное и частное остается во всех капиталистических государствах, поскольку сохраняется право частной собственности на орудия и средства производства, конкуренция и анархия капиталистического производства.
Параграфы, посвященные истории германского гражданского права, показывают параллельное действие национального германского права, реципированного римского и канонического права, процесс их взаимного влияния и объединения, результатом которого явилось Германское гражданское уложение, действующее с начала XX столетия. Говоря об истории развития германского права Эннекцерус приводит большой и ценный позитивный материал, но освещение, даваемое им различным этапам этого развития, является в корне неверным. Так, рецепцию римского права в Германии Эннекцерус объясняет воздействием высокой римской культуры, тем, что римское право рассматривалось как обязательный имперский закон, преемственно перешедший от римских императоров к императорам германским. Лишь наряду с указанными моментами Эннекцерус отмечает также, что рецепция римского права обусловливалась потребностями развивающегося торгового оборота. Эннекцерус не вскрывает того, что основной причиной рецепции римского права явилось стремление буржуазного общества установить неограниченную частную собственность, свободную от феодальных пут. «Лишь только ^промышленность и торговля — сперва в Италии, а позже и )В других странах — развили дальше частную собственность, как
1 Архив-К. Маркса и Ф. Э и г е л ьс а, кн. IV, 1929 г., стр. 228.
ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К «ВВЕДЕНИЮ»
21
. тотчас же было реципировано и возведено в авторитет разработанное римское частное право»
Характеризуя Германское гражданское уложение, Эннекцерус ' отмечает логичность и ясность его построений, четкость даваемых им формулировок. В качестве особого достоинства Уложения • Эннекцерус выдвигает положения тех параграфов Уложения (§ 157, 242), которые требуют соблюдения доброй совести, обычаев гражданского оборота, подчеркивает эластичность норм уложения, дающую, по мнению Эннекцеруса, возможность примирять противоречивые интересы. В действительности же Германское гражданское уложение, являясь кодексом периода империализма, , отличается чрезвычайной сложностью своих конструкций и формулировок и тяжелым языком. Отсылка уложения к доброй совести, к,обычаям оборота не примиряет противоречивые интересы, а, создавая «каучуковые нормы»,, дает возможность буржуазному суду, представляющему интересы монополистического капитала, применять закон в желаемом для монополистов смысле.
История науки гражданского права дается с тех же буржуазных, классовых позиций, с которых исходит Эннекцерус при изложении действующего права; для советского читателя эти страницы интересны богатым фактическим материалом, а не характеристикой или оценкой, даваемой Эннекцерусом той или другой школе.
Так, например, давая положительную оценку роли исторической школы в развитии правовой науки, Эннекцерус не отмечает ее националистическое направление, ее реакционность. Маркс писал об исторической школе, что она стремится оправдать «подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего», объявляя «мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый и прирожденный исторический кнут»1 2.
Эннекцерус не излагает различных современных буржуазных теорий в области гражданского права, ограничиваясь в параграфе, посвященном взгляду на будущее науки частного права, общей фразой, что цель права заключается «в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общежития и человеческого рода». А между тем все эти «теории», обычно представляющие собой смесь идеалистической философии с религией, демагогически направлены на оправдание империализма, на маскировку все более обостряющихся противоречий капитализма. Под видом различных модуляций теории «социальных функций» эти теории стремятся скрыть эксплоататорский характер капиталистической частной собственности.
Конец «Введения» посвящен сравнительному обзору гражданских законодательств других стран.
1 К. Маркс и Ф. Э нгельс, Соч., т. IV, стр. 53,
2 К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. I, стр. 401.
I. ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
§ 1. Качества гражданского права. I. Гражданское право есть частное право. Частное право регулирует правоотношения отдельных лиц как таковых на основе равенства. Оно представляет собой противоположность публичному праву, которое регулирует правоотношения публичных организаций (государства, общин, церкви и т. д.) как таковых, а также этих организаций друг с другом, а равно отношения организаций со своими членами Ч В публичном праве, поскольку речь идет об отношениях между обществом и его членами, преобладает принцип господства и подчинения или, по меньшей мере, охраны и попечения (подробности см. ниже, § 31).
II. Гражданское право (как этот термин употребляется в дальнейшем изложении) есть исключительно действующее для всех граждан германское частное право, основывающееся на Гражданском уложении и на дополнительных к нему законах.
1. Первоначально гражданское право охватывало все частное право 2, но с изданием Гражданского уложения становилось все более и более обычным обозначать термином «гражданское право» только имперское частное право, основанное на этом уложении и на дополнительных к нему законах. Такое словоупотребление соответствует и задачам систематического изучения: изложение и без того огромного, трудного и запутанного права Г. У. не следует осложнять правовым материалом, который вследствие внешней самостоятельности своих источников и по своему содержанию .подлежит отдельному изучению и может от этого только выиграть.
2. Не относятся поэтому к гражданскому праву в этом узком смысле: а) Специальное право купцов, ,т. е. торговое право, а равно и родственные области морского права, вексельного права, кооперативных товариществ (Erwprb und Wirtschaftsgenossenschaften), товариществ с ограниченной ответственностью, внутреннего судоходства, биржевого й страхо-
1 Не все отношения такого рода' организаций принадлежат к публичному, праву. Поскольку организация состоит в таких правоотношениях, которые встречаются и меяс/у отдельными лицами, как в имущественном обороте, речь идет о частном праве.
а Так сказано и в ст. 4, № 13, имперской конституции (1871 г.): «Общее для всей империи законодательство по всем вопросам гражданского права, уголовного права и судебного процесса»; согласно ст. 7, Jsft 1, имперской конституции 1919 г.,под гражданским правом, несомненно, следует понимать все частное право.)
ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
23
---------------------------------------------:---------------
<вого права. Они регулируются особыми имперскими законами. Ввиду этого, а также вследствие значительного своеобразия их содержания эти i вопросы торгового права или родственные им вопросы следует излагать отдельно,, а здесь касаться их лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы отметить характерные различия и особенности. Наоборот, существуют отдельные относящиеся к имперскому праву вопросы, которые ближе к гражданскому праву, чем к торговому, в особенности те, которые регулируются законом об ответственности за вред от источников повышенной опасности, законом об автомобильном транспорте, законом о воздушных сообщениях, законом о продаже в рассрочку и строительным законом (Bauforderungsgesetz).
б) Специальные нормы, относящиеся к предприятиям в промышленности (Gewerberecht), в основном объединенные в Промышленном уставе.
в) Специальные нормы, касающиеся наемных рабочих и служащих (трудовое право).
г) Так называемые права на нематериальные блага, в особенности авторское право, которое определяет исключительное распоряжение продукцией интеллектуальной деятельности, и родственные ему области патентного и издательского права. Они регулируются особыми имперскими законами, причем они настолько своеобразны, что желательно самостоятельное их изучение.
III. Гражданское право есть имперское право и, как таковое, имеет преимущество перед любым партикулярным правом (подробнее см. ниже, § 14).
IV. Предметом дальнейшего изложения является только ныне действующее гражданское право.
1. По своему содержанию, однако, гражданское право является в основном дальнейшим развитием прежде действовавшего в Германии римского (пандектного) права и сохранившегося в праве отдельных земель немецкого права. Для более глубокого понимания следует поэтому ознакомиться с историческими основами. В особенности надлежит использовать для изучения гражданского права высоко развитую науку пандектного права.
Подобное рассмотрение возможно, лишь если бросить ретроспективный взгляд на внешнее развитие, которое претерпело частное право в Германии до Г. У. (см. ниже, § 2—10), а затем и под влиянием этого последнего (см. ниже, § 11—14а). Оно требует также обзора науки частного права (§ 15—23а).
2. Наука гражданского права не должна, однако, ограничиться пределами положительного права; Ей надлежит заниматься и тем правом, которое должно быть, вопросом о справедливом праве, о правовом идеале, и стремиться к тому, чтобы результаты ее изысканий были плодотворны для толкования и отыскания права, а при известных обстоятельствах и для lex ferenda.
-"Так определяет и § 151 имперской'конституции 1919 г. (NRV): «Организация хозяйственной жизни должна соответствовать прин-ципам справедливости с целью обеспечить всем * достойное человека существование» (см. § 30, 46а и сл.).
* См. предисловие редакторов.
24
ВВЕДЕНИЕ
И. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
1
Heusler, Institut des deutschen Privatrechts, I, § 1—10; Stobbe, D. PrR I, §1; Brunner, D. Rechtsgeschichte, Bd. 1, 2 Aufl., 1906, Bd. 2, 1892; 2 Aufl. в обработке Schwerin, 1928II.; Brunner Schwerin, Grundziige d. dt. Rechtsgeschichte, 8 Aufl., 1930, § 1 If.; Gierke, D. PrR, § 1; Schroder, D. RG, 5 Aufl., § 30 If.; § 52 ff.; 6 Aufl.,v. Kilnssberg, 1922; Schwerin, D. Rechtsgesch.,2 Aufl., 1915; Eintiihrung in das Stadium d.germ. Rechtsgesch., 1922; Amira, Grund-rlss d. germ. R., 3 Aufl., 1913; Fehr, D. Rechtsgesch., 2 Aufl., 1925; Rehme, D. Rechtsgesch. mit D. PrR в Stammler, Das ges. d. R, 1930, I, S. 317 ff.
§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Германская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказались и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, lex Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.
Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве-(Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus addenda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per so scribenda). Но франкское право не вытеснило полностью права других племен х. Оно продолжало существовать и в последующие.столетия. Однако франкская германо-римская универсальная монархия создала для значительных частей Европы известные общие правовые основы, которые продолжают оказывать свое влияние еще и в настоящее время.
II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское государство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народного права по своему содержанию становятся все более устарев
1 Иначе считает Sohm, который признает, что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeitschr. f. Rechtsgesch., Germ. Abt. 14, S. 1 f.); см. также Heusler, S. 20 If.; Brunner, I, S. 22 ff., 2b9 If.; Siegel* Deutsche Rechtsgeschichte, § 15, Nr. 1; Stobbe, I, § 1, Anm. 6; Schroder, Rechtsgeschichte, § 52!^ Anm. 13.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
25'
шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.
1. В то время как прежде каждый судился по праву своего племени (персональный принцип), теперь племенное право постепенно получает сипу на определенной территории. Медленно развиваясь, племенное право становится местным правом, правом земель, Landrecht (территориальный принцип).
2. Но рядом с этим местным правом, или правом земель, во многих местах возникает право, действующее для еще меньших территорий; каждая местность, каждый судебный округ, каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное право стремится к обособленности, в то время как писаный закон способствует единству права.
3. Рядом с правом земель выступает особое право для ленных, крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und Dienstverhaltnisse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости, крепостные и находящиеся на службе (Ministerialen), не освобождаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель, все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала в пределах его «двора» (Hofrecht), охватывает столь многочисленные и разнообразные правоотношения, что оно для указанных категорий лиц довольно близко подходит к сословному праву 2. Помещичье и служилое право (Hof- und Dienstrecht) также было очень различным в зависимости от местности.
4. Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходам от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными местными особенностями. Рядом с правом земель появилось «Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответствии с развитием феодальной раздробленности в Германии, приобретало различную окраску в различных местностях 3.
5.. Устранению местных различий до известной степени способствовали так называемые правовые сборники XIII-—XIV веков, частные записи законов преимущественно земского или феодального характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой задачу изложения повсеместно действующего права.
В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между 1220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности
2 Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо леиное право и др. распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении, и лишь и пределах-Действия-атпго правоотношения (Heusler, S. 26_—42), ,
. s'"8 Многие города получали своеправо путем перенесения уже сложившегося город-; ского права, которое, таким образом, действовало на большой территории; в этом смысле особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право.
26
ВВЕДЕНИЕ
Зеримуит, между Эльбой, Зааие и Мульдой). Это — для своего времени прекрасное изложение саксонского местного (права земли) и ленного права, которое в XIV столетий получило даже в Северной Германии значение субсидиарного источника права *.
По его образцу в Южной Германии было составлено «Зерцало немецких людей» (между 1235 и 1275 гг.) — незаконченная переработка Саксонского зерцала, имевшая цепью дать изложение общего немецкого права. В нем в то же время сказывается влияние и швабских правовых взглядов. Эта работа продолжалась и, невидимому, была закончена около 1275 г. в Аугсбурге составлением «Книги земского и ленного права» или «имперского права» (Kaiserrecht). Этому сборнику позже присвоили наименование «Швабское зерцало» ввиду того, что в тех частях, в которых, сборник был самостоятельным, он носил швабский характер.
Хотя Швабское зерцало по своей ценности значительно уступает Саксонскому зерцалу, оно, тем не менее, получило в Южной Германии широкое распространение.
«Малое императорское право» — сборник права, составленный, видимо, во Франконии, именно в Гессене, в начале XIV столетия, претендовал на то, что в нем изложено право, общее для всего христианского мира.
Имеются также многочисленные записи права городов, особенно Маг-дебургского права (саксонское Weichbild), Мейсенский сборник (Meis-sener Rechtsbuch), «Цветок Магдебурга» (Blume von Magdeburg),' Мюль-гаузенское городское право (Muhlhausener Stadtrecht), Венский сборник городского права (Wiener Stadtrechtsbuch).
6. Но работа частных лиц, как бы ценна она ни была, не могла надолго задержать преобладание партикулярного права, а имперское законодательство в области частного права почти отсутствовало. Поэтому в эпоху сборников законов и в последующий период партикулярное право создавалось путем законодательства, автономии и обычного права.
Начиная с ХШ столетия появляются, в особенности на почве усилившейся власти князей отдельных земель, уставы земель (Landesordnungen), например Кульмский устав (Handveste) Германа фон Зальца (1232), Зальцбургский земский устав (1328), Верхнебаварское земское право (1346) и мн. др. Самостоятельность городов порождает городское право, среди которого первое место занимает Магдебургское право, затем Госларские статуты, Аугсбургский, Кведлинбургский и другие сборники городского права.
III. Только рецепция римского права в чрезвычайно ценном, хотя и чуждом для Германии наследии античной практической мудрости дала Германии то развитое единое право, в котором так настоятельно нуждался оборот.
2
РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА
Slobbe, Geschichte der deutschen RechtSTuellen, I, S. 609—655, И, 1864, S. 1—142; . Krlt VS, XI, S. 1—33; Savigny, Geschichte des гбш. Rechts im Mlttelalter,1834 И.; Fran-i Alin, Beltrage zur Geschichte der Rezeptlon des гбш. Hechts, 1863; Schmidt, Die Rezeption Леа гбш. Rechts in Deutschland, 1868; Muther, ZeltsChr. I. RechtsgesChichte IV und R6mi-
-" 4 Право земель (ландрехт) считалось привилегией, пожалованной Саксонии Карлом .Великим, а ленное право—законом Фридриха I.
РАЗВИТИЕ ПРАВА* ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
27
sches und kanonischen Hecht im Mittelalter, 1871, und zur Geschichte d. dt. Rechtswissen-schaft u. d. Universitaten in Deutschland, 1876; Stdlzel, Die Entwicklung des gelehrten Richtertums in den deutschen Territorien, 1872; Modderrnann, Die Rezeption des romischen Hechts, ubersetztmit Zusdtzen von K. Schuls, 1875; Stintzing, (reach, d. D. RW, I, S. 1—88; Krit VS, VI, S. 557—576; Sofyn, Fr&nkisches Hecht u. com. Recht, 1880; Wachter, Pand. I, § 11; Schroder, D. RG-, § 66; RegeIsberger, Pand. I, § 1; Gierke, D. PrR, I< § 2; Brunner-Schwerin, Grundziige, § 61; Below, Ursachen der Rezeption des rom. Rechts in Deutschland, 1905; Karlebach, Bad. Rechtsgeschichte, I, Das ausgehende Mittelalter und die Rezeption desrdm. Rechts, 1906; F. Seckel, Beitrage zur Geschichteheider Rechteim Mittelalter,I:Zur Geschichte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts, 1898; Maitland, English Daw and the Renaissance, 1901; Vinogradoff, Roman Law in medieval Europa, 2 A., 1929.
§ 3. История рецепции. Как между развитыми народами постоянно происходят во всех областях культуры взаимные займ, ствования, как каждый народ в области науки и искусства,
промышленности и техники, религии и морали получает помощь,
а нередко даже испытывает решающее влияние со стороны других народов (живущих одновременно с ним или живших ранее), * -z так, равным образом, создание национального права не является делом исключительно одного народа х. Оно находится под обогащающим влиянием первоначально чуждых ему правовых идей 1 2, i и чем выше культура, тем сильнее это влияние.
) Воздействие римского права на немецкое, — больше того, ? глубокое преобразование нашего права по образцу римской I . науки права, — не должно поэтому вызывать удивление. Необходимо, однако, специально объяснить, каким образом это влияние
„ могло перерасти в восприятие почти полностью всего римского-, права, с вытеснением большей части немецкого.
; I. Немецкое право с его территориальной и сословной раздробленностью не могло удовлетворить запросам бурно развивающейся торговли и оборота и духу времени, требовавшему L свободного и всестороннего проявления личности. Возникла
? настоятельная потребность в действующем во всей Германии и
й ' для всех сословий свободном и научно развитом праве. Законо-j-j. дательство не в состоянии было создать его.
?, . Если чего не оказывалось в немецком праве, того искали в чужом праве.
1 В ту эпоху право рассматривали не как нечто данное, принудительно
1 Савиньи и более ранние представители исторической школы слишком односторонне подчеркивают национальные элементы в развитии права, игнорируя элементы универсальные.
2 Несколько примеров: влияние греческого права на римское; образование jus gentium; влияние франкского права на другие племенные права во Франции и в Германии; рецепция римского и канонического права и канонического итальянского процесса;, распространение векселя по всему цивилизованному миру из Италии и Южной Франции, -где он берет свое начало; влияние реформы судебного процесса во Франции на Германию и другие страны; влияние германского законодательства о страховании рабочих на зарубежные страны. Примеры последнего времени, в которых этот процесс заимствования .проявляется еще решительнее: принятие Турцией швейцарского гражданского кодекса; рецепция Германского гражданского уложения в Греции.
28
ВВЕДЕНИЕ
навязанное извне; право находили в себе самих, в своем собственном сознании 3. Письменным источникам права придавалось значение только опорной точки в процессе свободного образования собственного правового убеждения. Поэтому мало интересовались происхождением источника права. Там,, где собственное право не давало ответа или не удовлетворяло, пользовались правом других городов, других местностей или обращались к практике' иностранных судов. Руководились здоровым стремлением воспринимать как подлинное право — то, которое было более пригодно для применения или облечено в более современную форму, независимо от того, откуда оно происходило, и отвергали как заблуждение или злоупотребление хотя бы и свое, но менее совершенное право.
II. К римскому праву обращались охотнее, чем к любому другому, не только потому, что в то время, в век возрождения и гуманизма, освоение античной культуры считалось вообще одной из важнейших задач, но и потому, что римское право рассматривалось— правда, на основе ошибочных исторических воззрений — как обязательный имперский закон.
Все средневековье видело в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского .мира. Императоры (в обоснование своего суверенитета) и владетельные князья утверждали, что в римской мировой империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропагандировали итальянские школы права, в него верили образованные люди всей Европы4 * 6, и кодекс Юстиниана, так же как законы германских императоров, оберегали как императорское право ®.
Эта всеобщая вера в сохранение силы римского права была подготовительной ступенью для рецепции в, но не самой? рецепцией, ибо еще многого недоставало для того, чтобы римское право получило в судах фактическое господство.
з Это же, конечно в значительно меныпеймере, происходит еще и теперь. Новейшие-течения (см., например, Н. Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) придерживаются той же точки зрения (см. толкование, § 46а и сл.).
4 Уже Оттон III, Генрихи II и III, Конрад III вводили в действие в отдельных частях «Кодекс своего предшественника Юстиниана». Фридрих I опирался на положение
«Quod principi placuit, legis habet vigorem» (что угодно императору, имеет силу закона), судил по римскому праву, издавая добавления к Юстинианову кодексу, и ссылался-на римских императоров как на своих предшественников. Фридрих II выдвигал против-папы положение: «Princeps legibus solutus est» (император не связан законами). Имперское постановление (Reichsabschied) 1342 г. давало указания императорскому суду судить по писаным законам императора него предшественников; под этими законами, несомненно, разумелся также и Свод Юстиниана; Stobbe, Gresch, d. d. Rechtsq., I, S. 613 И. По преданию, уже Лотар II в законодательном порядке предписал будто бы изучение и применение-римского права.
6 Обозначение «римское право» вошло в употребление только в XVIII столетии.
в Многие авторы, как Brinz, I, § 1, Brunner и др., говорят здесь о теоретической рецепции, которую оии пытаются отличить от практической. Однако то, что только прак_ тическая рецепция представляет действительное принятие права, т. е. вступление его* в действие, вытекает из значения, которое имеет постоянное применение права для возникновения обычного права (см. ниже, § 29 и 36)..
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
29
III. В Италии применение Свода Юстиниана никогда не прекращалось полностью, но оно было сильно ограничено. Были известны только Институции, Новеллы и выдержки из Кодекса.
В XII и XIII столетиях глубокий переворот произвела школа права глоссаторов в Болонье, которая занималась толкованием всего Свода Юстиниана и ознакомила с ним весь тогдашний образованный мир. К огромной притягательной силе, которая исходила из Италии как носительницы высшей культуры, как посредницы между античной цивилизацией и современностью, как местопребывания церкви, боровшейся за мировое господство, присоединялось еще своеобразное очарование, связанное с занятиями высокоразвитым римским правом.
В Болонью съезжались учащиеся не только из Италии, но со всех частей Европы, и число студентов возросло до 10 000. Учащиеся делились по национальностям; существовала и natio teutonica (германская н^ция). Глоссаторы и их последователи — постглоссаторы — преподавали римское право не как право Италии, но как мировое право, которое имело силу для всего Запада, поскольку ему не противостояло особое местное право. В своем учении они опирались, во-первых, на утверждение о продолжении существования Римской империи (об этом говорилось выше) и, во-вторых, на внутреннюю ценность римского права. Соответствие потребностям оборота, проведение законов справедливости, в особенности формальные преимущества ясного образования понятий и последовательность, заставляли в то время видеть в римском праве не только римское право, но право вообще, ratio scripta (писаный разум). Богатая популярная юридическая литература в Германии привила вкус к изучению римского права: прежде всего — Summa legum, Зерцало жалоб (Klagspiegel), Зерцало мирян (Laienspiegel).
То, что начала Болонья, продолжали другие итальянские п французские юридические школы, в частности в Падуе, Париже, Бурже, усиленно посещавшиеся немцами, а затем и возникшие с середины XIV столетия немецкие университеты.
IV. Одновременно с распространением в Германии изучений римского права шло и его проникновение в суды. Воспитанные на римском праве юристы становились немецкими чиновниками, а затем и судьями.
Своим первым проникновением римское право обязано церкви, для которой силу имело каноническое право, в свою очередь признававшее, больше того — предполагавшее действие римского права. И под влиянием церкви оно нашло применение не только в духовных судах с их очень широкой компетенцией: юридически образованные лица из духовенства были советниками князей и часто по важным делам судили вместе с советниками из дворянства в качестве свободно избранных третейских судей. Эти третейские
30
ВВЕДЕНИЕ
суды образуют переход к коллегии княжеских советников и. вообще к судам, состоящим из образованных юристов. :
То, что начала церковь, продолжали светские суды. Образо-ванный в 1495 г. имперский суд (Reichskammergericht) состоял вначале наполовину, а вскоре и полностью из ученых юристов (doctores juris)7 и получил указание решать «по имперскому и общему праву, а также по честным и милосердным уставам, и обычаям» 8. Под «имперским и общим правом» надо, однако, понимать преимущественно римское право. В Швейцарию, на которую не распространялась компетенция рейхскаммергерихта (имперского суда), римское право проникло в гораздо меньшей степени. По образцу имперского суда . были преобразованы или вновь учреждены княжеские' суды в отдельных землях. Место высших судов, к которым раньше обращались в сложных случаях за юридическими советами, заняли юридические факультеты.
Чрезвычайно интересно, как произошло, наконец, проникновение юристов в низшие судебные инстанции. Старонемецкие народные суды, в которых активно участвовали все свободные землевладельцы и решения которых имели своим непосредственным источником правосознание народа, стали городскими и крестьянскими, сословными судами8; в-них решал дела небольшой круг шеффенов, которым, однако, не по силам была задача дальнейшего развития права. Эпоха требовала образованных судей. Этим объясняется примечательный факт, что начиная с XV столетия стороны стали, с обоюдного молчаливого согласия, обращаться вместо суда шеффенов к юридически образованному княжескому чиновнику — амтману. Ученый судья начинает пользоваться предпочтением перед неученым шеффеном.
С проникновением ученого судейского, сословия в светские суды всех инстанций римское право постепенно в качестве обычного права фактически становится повсеместно действующим правом,; т. е. рецепция получает свое завершение (практическая рецепция).
Хотя и не было недостатка в сопротивлении, которое исходило в особенности из кругов дворянства и крестьянства,: а также от отдельных городов (например, Любека), однако все эти встречные течения’ не могли устоять перед насущной потребностью. Им удалось защитить отдельные немецкие правовые' институты, но они не могли помешать рецепции в целом.
V. .Признанию и укреплению римского права содействовало также законодательство, как, например, упомянутое выше norfo-жение в уставе имперского суда (KGO 1495) и многочисленные
7 Устав имперского суда (КОО) от 1521г., тит.1: «Другац половина рыцарства должна быть также обучена праву, насколько можно, иметь права». . л
‘ « КОО, 1495 г., § 3. ' ’ ‘ ‘ ' . '
• Рыцарское сословие получило привилегированный суд при двЬрё’ княая. 1 ~
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО; ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
3t
подобные постановления в уставах о Судопроизводстве княжеских и помещичьих судов (Hofgerichte) и судов земель (Landgerichte) и в городском и земском праве XVI и XVII столетий. Но было бы совершенно неправильно усматривать в этих предписаниях причину рецепции.
Завершение рецепции, которая, естественно, протекала не одновременно во всех частях Германии, следует отнести для южной Германии примерно к середине XVI столетия, для северной— к концу его, поскольку с этого времени применение римского права во всех инстанциях стало преобладающим.
§ 4. Значение римского права. I. Римское право приобрело1 силу действующего права в форме (глоссированных} см. ниже, III} законодательных сборников Юстиниана (Юстиниан, 527—565 гг.), которые с конца XVI столетия обычно называют Corpus juris civilis. Реципированы были не отдельные правовые нормы или институты. Наоборот, вся история рецепции показывает, что* теоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для империи: рецепция последовала, как принято выражаться, in complexu х. Это не значит, однако, что применялось каждое отдельное содержащееся в Corpus juris положение, — наоборот, целый ряд норм и правовых институтов никогда не был признан в Германии, но нереципи-рованные нормы составляли исключение; Corpus juris рассматривали как действующее законодательство, хотя отдельные его учения' считались неприемлемыми.
Если бы это было неправильно, если бы, как утверждают некоторые 2, отдельные правовые нормы и институты были реципированы в отдельности, тогда нужно было бы, прежде чем применить каждую отдельную правовую норму, приводить научное доказательство того, что в Германии, и именно в данной местности, эта норма нашла постоянное применение 3 *, — задача, которую никогда ни в научных работах, ни в судебной практике не пытались разрешить даже сторонники того, что реципированы были отдельные нормы.
Из рецепции in complexu не следует, однако, что утверждение стороны, в процессе о том, что такое-то положение римского права не действует, что-
1 Таково господствующее мнение среди романистов и германистов, принятое и практикой. См., между прочим, Wachter, &emeines Recht Deutschlands, S. 193 II., Bd. I, g 11;. Windscheid-Kipp, I, § 5; Stobbe, D. PrR, I, § 4; Stintzing, Krit. VS 6, S. 565. Вопрос был спорным уже в XVIII столетии, но точка зрения, изложенная в тексте, одержала верх и укрепилась: Stintzing, Gesch. d. D. RW, 2, S. 17 II.
2 Lets!, Ziv. Studien, I, S. 12Ц.; Beseler, D. PrR, § 9; Dernburg, Pand., §4 и др. Brunner признает теоретическую общую рецепцию и практическую отдельных институтов^ см., однако, выше, § 3. Отдельные правовые нормы применялись также на основании убеждения, что юстинианово ваконодательство действует в Германии; это и есть, следовательно, признание Свода Юстиниана в целом германским уложением. -
а Суть скорее в этом, а не в неправильных выводах нв того, что рецепция произошла-
In complexu, о чем будет сказано ниже. - .
32
ВВЕДЕНИЕ
применению подлежит национальное право, — должно было быть доказано4, ибо применимость или неприменимость правовых норм не является предметом доказательства, а подлежит проверке со стороны судьи в силу его •служебных обязанностей. В такой же мере неправильно утверждение, будто Неприменимость может вытекать только из прямо противоположной практики; она с такой же убедительностью вытекает из сознательного фактического неприменения.
Если бы в Германии никогда не составлялись завещания, то из этого надо было бы вывести заключение, что право составлять завещания считалось для Германии неприменимым; это заключение было бы столь же верным, как если бы завещания составлялись, но не признавались судами * 6 7.
II. Было реципировано не римское частное право Юстиниана (VI столетие). Скорее, римское право при рецепции было приспособлено к условиям времени и немецким правовым воззрениям и потребностям, как это лучше всего видно из произведений практиков XVI и XVII столетий ®.
Часто изменения восходят еще к итальянской доктрине, именно к постглоссаторам, но неправильно считать эту доктрину предметом рецепции. Реципирован был юстинианов свод «Императорское право». Возникшие при рецепции отклонения, даже в том случае если на них оказала влияние итальянская доктрина, были основаны не на том, что (для Германии) обязательна эта доктрина как таковая; здесь имели место изменения, возникшие лишь при применении ее в Германии, — изменения, определявшиеся многими другими причинами и нередко отклонявшиеся от итальянской доктрины ’.
III. Внешний объем реципированного права также не совпадает полностью с юстиниановым сводом.
1. Реципированы были только части, обработанные в Болонье и потому снабженные glossa ordinaria Аккурсия (см. ниже, § 16). Об этом говорит положение, сформулированное в XVII столетии: «Quidquid non agnoscit glossa, пес agnoscit forum» (чего не знает глосса, не признает и суд)8.
Однако отсутствие глоссы не основание, а только признак, что норма не реципирована. Причина отсутствия глоссы заключалась для известных в то время текстов в их содержании, которое представлялось непригодным как глоссаторам, так и последующей доктрине и практике; для неизвестных
< Многие утверждают, что действовало положение: кто ссылается на римское право, якобы имеет fundatam juris intentionem.
6 Противоположный вывод поэтому, без сомнения, неправилен, но именно в силу этого он совершенно не может быть использован против правильного понимания рецепции in compiexu, как то не раз пытались сделать.
• Нормы о рабстве не были реципированы; римские нормы об имущественных правах супругов едва ли где-либо в Германии получили силу в неизмененном виде; отцовская власть была ослаблена и урезана так называемой emancipatio Germanics; система договоров была радикально преобразована благодаря признанию договоров, не требующих особой формы, и отпадению стипуляции; наследственное право было обогащено допущением наследственных договоров и т. д.
7 Другого взгляда придерживаются: A. A. Stobbe, II, S. 224; Stintzing, S. 49; Gierke, I, S. i3. Согласны с изложенным выше Regelsberger, Wachter и др.
8 Landsberg, Ueber die Entstehung des Satzes quldguid eto., 1880; Stintzing, Gescii. 4. D. RW, П, S. 19 It.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
33
же в то время текстов причина в том, что ко времени их открытия и включения в ходовые издания рецепция в основном была уже закончена
2. Глоссаторы сделали добавления к Corpus juris, именно:
а) известное число извлечений из новелл (из Authenticum, см. выше, прим. 9), которые были вставлены в соответственные места кодекса (Authen-ticae); они не были реципированы и пе имеют большого значения, так как содержание их находится уже в новеллах, а при отклонениях решали бы последние;
б) так называемые Authenticae. Fridericianae: два закона Фридриха I и одиннадцать законов Фридриха II, которые, по указанию этих императоров, были приняты полностью или в части и поэтому, а также благодаря императорскому авторитету, получили всеобщее признание.
в) прежде всего, Libri feudorum — лангобардский кодекс ленного права, присоединенный глоссаторами к новеллам, реципированный, впрочем, не только благодаря этой внешней связи, но также тому обстоятельству, что в большей своей части он состоит из законов германских императоров (Конрада II, Лотара III, Фридриха I).
IV. Римское право — во всяком случае теоретически, — как всякое имперское право, получило силу только как субсидиарное право, т. е. лишь постольку, поскольку ему не противостояли нормы партикулярного права * 10. «Городское право ломает земское право», «Земское право ломает имперское право».
V. Хотя рецепция не ограничилась частным правом но, конечно, публичного права она коснулась в значительно меньшей степени. Конституции империи и отдельных земель были уже настолько разработаны и так отличались от римского права, что признанное, правда, вначале—субсидиарное, действие римского права практически значило немного. В XVII столетии была выдвинута точка зрения, ставшая в конце концов господствующей, что римское государственное право вообще не было реципировано. Сильнее было его влияние в области уголовного и процессуального права.
’ Институции глоссированы полностью, пандекты — за исключением двух мест, которых не было в рукописях и которые были позднее восполнены из Базилик (L. 7, § 5 до L. 11. П. de bon. damn. 48, 20; L. 10—19 D. de Interd. et releg. 48, 22). в кодексе нет глосс у многих конституций, большей частью потому, что они написаны по-гречески и опущены в рукописях из-за незнания глоссаторами языка. Начиная с XVI столетия они были тщательно восстановлены из Базилик и других греческих источников (leges restitutae). Новеллы имелись у глоссаторов в двух видах — во-первых, в латинском извлечении, состоявшем из 124 новелл, которые сделал антецессор (теоретик права) Юлиан еще при Юстиниане (Epitome Jullanl), во-вторых, в латинском переводе 134 новеллы (называемые Authenticum), из которых глоссированы 96. Подробные указания о глоссированных частях — см. Vangerow, I, § 6, Anm. 1; Arndts, § 2, Anm. 3.
io Его считали (ошибочно) во времена рецепции более древним, первоначально действовавшим правом, которое было только изменено статутами и обычаями. Так, например, в публикации Солмского земского права, сказано, что наряду, с императорским правом проник неписаный местный обычай, которого придерживались с давних времен. Статуты и судебные уставы часто поэтому прямо называют римское право дополнением, а судебный имперский устав (KGO) 1495 г. называет его источником права наряду с уставами и обычаями.
и Другого мнения Savigny, I, § 1 и 17; прртив этого — Wachter, Ziv. А., 23 S. 344*11. ' ,
3 Л. Эннекцерус
i
§ Б. Приложение: Римские источники права1
Kruger, Gesch. der Quellen u. Literatur des rom. Rechts, 1888, 2 Aufl., 1912; Kipp, Gesch. der Quelien des rom. Rechts, 4 Aufl., 1919; Bruns-Pernice-Lenel, Gesch. und Quelien des rom. Rechts в IIoltzendorH-Kchlers Enzykl., Bd. I, S. 303, 1915; Kubler, Gesch-d. rom. Rechts, 1925, § 42.
I, Юстинианово законодательство в целом.
1, Юстинианово законодательство соединило в удобном, кратком наложении разрозненные, трудно обозримые римские источники права, устранило при этом некоторые устаревшие различия и завершило начавшееся, еще ранее развитие права, однако частично извратив и исказив при этом классическое римское право. Но оно все же создало твердую форму, в которой духовное содержание римского права сохранилось на протяжении столетий и в конце средневековья вторично смогло завоевать мировое господство.
Оно не является единой обработкой права наподобие современных кодексов, ио в своих главных частях — дигестах и кодексе — только собранием (компиляцией) дословных выдержек из юридических сочинений классиков и императорских конституций с многочисленными внутри свода изменениями (интерполяциями), вызванными отчасти последующим развитием права, отчасти стремлением избежать противоречий внутри свода. Оба собрания выдержек разделены па книги и титулы. Внутри титулов в кодексе отдельные конституции расположены в хронологическом порядке, а последовательность в расположении отдельных фрагментов пандект является случайным результатом распределения работы между компиляторами13.
1 Современная немецкая романистическая паука (Моммзен, Брунс, П. Крюгер, Эйзеле, Пернице, Л. Миттейс, Иёрес, Зеккель, Парч, Ленель, Кипп, Влассак, Кюблер, Зибер, Рабель, Леви, Шульц, Гайман, Прияггейм, Канторович, Безелер и др.) стремится к изучению классического римского права великих юристов (Лабеоиа, Цельза, Юлиана, Папиниана, Ульпиана, Павла и др.); она стремится восстановить по отрывкам дигест произведения классиков и преторский эдикт в их первоначальном виде (Otto Lenel, Palingenesis juris clvilis, 1889, JJdictum perpetuum, 3 Aufl., 1927) и выявляет интерполяции классического права (правда, не всегда точно — см. Interpolatlonenindex E.Levy и Е. Rebel, 1929, Bd. I, Dig. 1—20, и Крюгеровские издания). Своими исследованиями греческого, ' египетского и восточного права ученые-романисты устанавливают основные положения, которые дают возможность усмотреть влияние права этих пародов на римское право и прелагают путь к изучению вообще античного права (Миттейс, Венгер, Парч, Ковшкер, П. М. Мейер, Брук и др.). См. Wenger, Бег heutige Stand der romischenRechtswissenschaft, 1927;Studi in Onore di Bonfante, 1930, II, p. 463 etseq.). Общая римская основа, на которой покоятся — хотя и в различной мере — многие из современных систем права, знание римского права или, по крайней мере, его основных понятий, которым обладают юристы всех стран, создают основу для сравнения права отдельных стран и для взаимопонимания в области права. См. Е. Bruck, Romisches Rechtund Rechtsprobleme der Gegenwart, 1930; A. B. Schwartz, Pandektenwissenschaft und heutiges rom. Studium, 1928.
la Как доказал Bluhme (Zeitschr. f. gesch. Rw, 4, S. 256 ff.) на основании последовательности расположения. фрагментов, компиляторы разделили рукописи юристов, из которых надлежало делать выдержки, на три группы, которые обычно называются, масса Сабина, масса эдикта, масса Папиииана, потому что в них первое место занимают комментарии Сабина, затем комментарии к эдикту и, наконец, произведения, примыкающие к ответам Папиниана. Материал цаждой массы был обработан особой подкомиссией, и выдержки расположены по предварительно составленным рубрикам титулов. Затем образовавшиеся таким образом три группы выдержек были объединены в отдельных титулах, так что каждая представляла в пределах титула, по общему правилу, единое цейое. В качестве четвертой массы, впрочем гораздо менее значительной, было прибавлено приложение, которое содержит, видимо, рукописи, присоединенные во время работы. Точка эре-
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
35
2. В то время как в эпоху глоссаторов и в последующие столетия к (Юстинианову своду относились с преувеличенным уважением, в XVIII столетии его формальные недостатки вызвали столь же резкое порицание. ;В настоящее время признано, что юристам времени Юстиниана было далеко не по силам дать действительно новые формулировки и что такая попытка ^надолго разрушила бы основную ценность римского права. В качестве % научного образца и школы применения права римское право оказывает свое действие именно потому, что в компиляции духовная работа римских горнистов в своей значительной части дошла до пас почти не претерпев измепе-'ппй. Мы слышим их доводы и сомнения, узнаем их образ мышления, с его неприязнью к отдельному мертвому правилу, с его устремленностью к живому праву. Мы учимся у римских юристов толкованию законов и сделок, вскрывающему не их словесное, а подлинное духовное содержание, учимся
их юридическому такту и удивительному искусству применения права. Кк, Воспринимая, таким образом, не только отвлеченные правила и понятия, врь но проникая в общий смысл и участвуя в практическом применении рим-йЙ скоро права, мы оказываемся в состоянии использовать, не поддаваясь им Ищ рабски, римское право и римскую пауку права для более глубокого пони-В®/ мания и свободного дальнейшего развития современного права в повой, ИЙу: им самим созданной форме. Изложение классических основ римского права Ki.‘ (см. прим. 1а) оказывает при этой чрезвычайно большую помощь.
К? II. Составные части Corpus juris.
1. Институции (4 книги) являются элементарным учебником права |й‘! и в то же время также законодательным сборником, составленным по ука-занию Юстиниана Трибонианом (Quaestor sacri palatii), должность кото-44' рого соответствовала министру юстиции, и двумя антецессорами (теоре-гиками права)—Дорофеем и Феофилом. Эти институции составлены па основе 1“' институций Гая, с использованием других подобных произведений, и полу-уу 'чили силу закона с 30 декабря 533 г. 2
sR - 2. Дигесты или пандекты, наиболее выдающаяся по объему и ценности
часть, содержат выдержки из сочинений 39 юристов, из которых 34 при-надлежали эпохе классической юриспруденции от Августа до Александра Ульпиап дал 1/3, Павел 1/6 всего материала; за ними идут Папипиап, Пом поний, Гай, Юлиан, Модестин и др. (источник указан при каждом отрывке). Помимо основного деления на книги и, далее, на титулы (только книги 30, Й)'• 31, 32 наоборот, образуют один титул—De legatis et fideicommissis), &,’ имеется еще деление на 7 частей (partes) для целей преподавания.
Ki ' Дигесты были составлены Трибонианом и образованной им по импера-торскому поручению комиссией (4 ученых юриста, 11 адвокатов, 1 чинов-Kf ’ ник), опубликованы 15 декабря 533 г. и вступили в силу с 30 декабря 533 г.
Среди рукописей3 первое место занимает так называемая Fiorentina, относящаяся к II или III столетию и находящаяся в библиотеке Лоренцо gt/: Медичи во Флоренции (это Littera Pisana глоссаторов, так как она в то К время была в Пизе), все же остальные рукописи по сравнению с Fiorentina
ния Блюме встретила горячие, но недостаточно обоснованные возражения со стороны fe' Hofmann, Die Komposition der Digesten Justinians, 1900. Против мнения Гофмана возра-fc,' жают Mommsen und Kriiger, Zeltschrift der Sav.-Stiftg., 22, S. 1 ft., 12 If.; Jors, Digesta |S.(.'B Pauiys Reaienzykiopadie, V, S. 497 ff.; Hugo Kruger, Die Entstehung der Digesten Justi-nians und der Gang der Exzerptlon, 1922 (см. тгипке Kaden, Sav. Z, 44. S. 573 ff.).
gt 2 Относительно источников, рукописей и изданий см. предисловие Krugers Insti-И? Wtionenausgabe, также Krugers Quellengeschichte, § 50, где даны более подробные укава-ния литературы.
ft/ а К последующему см. в особенности предисловие к моммзеновСкому изданию, пан-№> дект; Mommsen в Betters Jahrb. d. gem. R., 5, S. 407 ft.; Kantorovncz, Sav. Z, 30, S. 183; E. 31, S. 14; 49, 8. 55 ff.; Pelers в Ber. d. sachs. Ges. d.W., Bd. 65; Kretschmar, Sav. Z, 48. Ejs. 88 ft., jKaster, ROm. Rechtsgesch., S. 408 ff.
*
38
ВВЕДЕНИЕ
III. Отношение частей друг к другу.
В случае противоречия новеллы, как законы более поздние, естественно, имеют преимущество перед другими частями свода, а среди самих новелл более поздняя имеет преимущество перед более ранней. Наоборот, кодекс, хотя он издан на год позднее, чем дигесты, не имеет безусловного преимущества перед дигестами и институциями, ибо Юстиниан при опубликовании пандект прямо постановил (в Const. Tanta), что три части его свода составляют единое целое и что институции и пандекты должны иметь равную с кодексом силу. Правда, Const. Tanta первоначально относилась лишь к Codex vetus; однако она включена и в новый кодекс (L. 2. С. de vet. jur. enucl., I, 27) и потому должна относиться также к новому кодексу. Таким образом, противоречия между первыми тремя частями надлежит устранять исключительно по общим правилам толкования законов.
IV. И а изданий нужпоотметить:
1. Глоссированные издания (последнее и лучшее— 1627 г., состоящее из 6 томов). Все они содержат глбссу Аккурсия и распадаются, в соответствии с принятым глоссаторами делением, на пять частей:
Digestum vetus. Книги 1 — 24, титул 2 Папдект.
Infortiatum. Книга 24, титул 3, до книги 38. Заключительный отрывок Infortiatum, от слов tres partes в L. 82(D. ad. leg. Falc. 35,2 называется «Ties partes».
Digestum novum. Книги 39—50.
Codex — 9 первых книг кодекса.
Volumen (parvum)— последние 3 книги кодекса (обыкновенно называемые tres Jibri) и, кроме того, глоссированные новеллы и институции
2. Из неглоссировапных более старых изданий можно пользоваться готофредовскими изданиями с примечаниями. Готофред приводит параллельные места, но текст их не представляет ценности. Он первый дал своей работе общее название — Corpus juris, 1583.
3. Из новых изданий далеко превосходит все остальные, благодаря тщательнейшему использованию критического материала, моммзеновское издание, в котором Моммзен обработал дигесты, Крюгер — институции и кодексч * * * * * * * 12, Шелл, а после его смерти Кролл •— новеллы; Corpus juris civilis. Editio stereotype, I. Институции и дигесты, 15 издание, 1918 г.; II. Кодекс, 10 издание, 1929 г.; III. Новеллы, 5 издание, 1928 г.
V. Литература.
Sohm — Mitteis—Wenger, Institutionen, Geschichte und System des romi-schen Privatrechts, 17 Aufl., 1923, новое издание —1928 г.; Miiteis, Rdmi-sches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, Bd. I. Grundbegriffe und Lehre von den juristischen Personen, 1908; Rabel, Grundzuge des romischen Privat-
ч Основания для такого деления дигест точно неизвестны. Многие придержива-
лись следующего предположения, опираясь в основном на сообщение Одофреда (ум.
в 1265 г.). Первоначально имелись две части одной рукописи (списки с Флорентины, см.
выше, II), которые назвали, ввиду того что они были найдены в различное время, Digestum vetus и Digestum novum (это подтверждается тем, что Digestum vetus цитируется в литературе значительно раньше, чём Digestum novum); первая — в уже указанном выше объеме, вторая — со слов «tres partes» L. 82 D. ad leg. Falc. 35, 2, до конца. Когда
позднее недостающая средняя часть была вставлена из Флорентины, которая была тогда
найдена, к ней прибавили отрывок «tres partes», чтобы в известной мере уравнять по
объему все три части и избежать деления на середине фразы. Увеличенную таким образом
среднюю часть назвали Infortiatum (это подтверждалось тем фактор, что приводить цитаты из Infortiatum начинают позднее, чем из Digestum novum). Другое объяснение дает Канторович (см. выше, прим. 3).
12 После смерти Моммзена Крюгер обработал заново также дигесты и включил частично в текст, частично в примечания многочисленные указании на предполагаемые интерполяции.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ ' 39
Brechts, Holtzendorff-Kohiers Enzyklopiidie, 7 Aufl., 1915, I, S. 399 ff.; PhCzyhlarz, Lehrbuch der Institutionen des romischen Rechts, 18 Aufl., von
San Nicolo, 1924; Silver, Romisches Recht, Grundzuge fiir die Vorle-IR/sung, I, 1925 (история), 11, 1928 (частное право); Kipp, Geschichte der Quelien j|fedes romischen Rechts, 4 Aufl., 1919; в Slammler, Das gesamte deutsche Recht, Bfel930, Bd. I, S. 91 ff.; Paul Kruger, Geschichte der Quelien und Literatur des Ир romischen Rechts, 2 Aufl., 1912; Kiibler, Geschichte des romischen Rechts, Bt.1925: Jbrs, Geschichte und System des romischen Privatrechls; там же Wen-Blsiger, Abriss des romischen Zivilprozessrechts, 1927; Crome, Grundziige des Ий-tromischen Privatrechls, 2 Aufl., 1922; Endemann, Romisches Privatrecht, ИМ92К; Bruns — Pernice— Lenel, Geschichte und Quelien des romischen Rechts №b Holtzendorff-Kohiers Enzyklopiidie, 7 Aufl., 1915; Girard, Manuel elemen-IKtaire de droit romain, 8 ed., 1929;' Huvelin et Monier, Cours ele-Sw) mentaire de droit romain, I, 1927, II, 1929; Сиу, Manuel des institutions № juridiques des Romains, 2 ed., 1928; Collinet, Etudes historiques sur le droit Ей de Justinien; I, Le caractere oriental de 1’oCuvre de Justinien et les destinees Bides institutions classiques de 1’occident, 1912; Collinet et Gifford, Precis de fe.droit Romain, I, II, 2 ed., 1928/9; Bonfante, Storia di diritto romano, 2 v., gr 3 ed., 1923; Istiluzioni di dir. rom., 8 ed., 1925; Corso di dir. rom., I, 1925, E; II, 192G/8; Arangio-Ruiz, Istiluzioni di dir. rom., 2 ed., 1927; Riccobono, jj»; Lezione d’islituzioni del diritto romano, 1907; Perozzi, Istiluzioni di diritto аГ romano, 2 v., 1908; Clark, History of roman private law, 4 vols., 1906; fet- Roby, Roman private law in the times of Cicero and of the Antonius, 2 v., 1902; Buckland, A manual of roman private law, 1926; Radin, Handbook of .Roman Law, 1924; Sherman, Roman Law in the modern world, 1924.
3
Schulte, Gesch. d. Quelien u. Literatur des kanon. Rechts, 3 Bde. (1875—1880); Hinschius в Holtzendorffs Enzyklopiidie, I, Gesch. u. Quelien des kanon. Rechts; Hiibler, £’ Kirchenrechtsquellen, § 12—18; Richter, Kirchenrecht, § 54—59.
tb ‘ § 6. Рецепция канонического права. I. Под каноническим 1 правом мы понимаем право, созданное в средине века органами , fc. церкви, в особенности право Corpus juris canonici, которым I' в этой редакции, положенной в основу практики, завершилось развитие основанного на церковном авторитете права.
I' Каноническое право отнюдь не является исключительно церковным I; ^правом. Оно существенно преобразило также гражданский и уголовный if'., процесс, оказало влияние па уголовное право и в области частного права создало ряд отдельных норм. Оно не замыкается в самом себе, по покоится,
К прежде всего, па римском праве, которое оно в различной степени видоиз-f меняет в отдельных областях права.Германскому праву оно в целом противо-L стоит в качестве чужого права, хотя само оно в некоторых отношениях Г испытало влияние германских воззрений 2. Позднее, однако, обе правовые системы оказали существенное влияние друг на друга.
£> , II. В качестве церковного права каноническое право действо-!й, вало, прежде всего, в церковных судах с их компетенцией, распро-К, странявшейся далеко за пределы церковных вопросов. Рецеп-, цпя его в светских судах покоится в основном на аналогичных
ные
i Canones — дословно: правила; так назывались в средние века нормы, устаыовлеы-церно$ной властью.
2 Они оказали, например, влияние на институт бенефиций.
40
»
ВВЁДЕНИЕ
с рецепцией римского права причинах и происходит одновременно с ней. Она протекала даже легче и проще, отчасти потому, что каноническое право, как более современное, в некоторых отношениях отвечало потребностям в большей мере, чем римское, отчасти потому, что преподавание его широко велось с более раннего времени3.
III. Там, где каноническое право отклоняется от римского, большей частью пользуется преимуществом каноническое право, как более позднее; хотя рецепция обоих происходила в Германии одновременно, но каноническое право было реципировано как более позднее. Это, однако, не исключает того, что иногда при рецепции, вообще протекавшей с многочисленными изменениями, та или иная не соответствовавшая потребности каноническая правовая норма не была реципирована, а заменялась римской нормой. Так, например, не было реципировано каноническое запрещение взимать проценты, и в этом отношении вернулись к римскому праву.
IV. Corpus juris canonici содержит 4 сборника: Decretum Gratiani, декреталии Григория IX, Liber sextus Бонифация VIII и Клементины.
1. Decretum Gratiani, составленный, вероятно, между 1139 и 1142 гг. бывшим преподавателем канонического права в Болонье, — систематический сборник церковных-источников права, в частности решений соборов и папских распоряжений, введением и связью между которыми служат краткие, составленные автором, правила и заключения, так называемые dicta Gratiani, так что самые источники являются как бы приложениями к этому тексту. Задача состояла не только в том, чтобы составить исчерпывающий сборник, по в то же время дать (схоластическое) разрешение противоречий, на что указывает и заглавие: «Concordantia discordantium сапонит» (Согласование канонических противоречий). Труд этот в целом никогда не имел силы закона. Реципированы только внесенные в него ссылки, служившие доказательством текста (но не dicta Gratiani). Декрет состоит из трех частей. В первой части — 101 подразделение, в них содержатся отдельные каноны; вторая разбирает 36 правовых казусов (causae), отдельные вопросы которых (quaestiones) образуют подразделения и содержат отдельные каноны; третья, значительно меньшая часть, — «de consecratione»—распадается на 5 подразделений 4 5.
2. Декреталии Григория IX — собрания декреталий, изданных после декрета, в 5 книгах, которые, в свою очередь, распадаются на титулы 6. Сборник был опубликован в 1234 г. путем посылки его в Болонский университет и имел законную силу в качестве единого свода в.
3 Slobbe, Gesch. d. deutsch. Rechtsquellen, II, S. 134 It.; Stint zing, Bd. I, S. 37 fl.
4 В соответствии с этим цитируют: из первой части С. 1, D. 5 (читай: канон 1, подразделение 5); из второй — С. 29, С. 17, 4 (читай: канон 29, казус 17, вопрос 4); из третьей — С. 1, D. 4, de consecratione; но так как 3 quaestio, трактующая о покаянии Causa 33, в свою очередь распадается на 7 подразделении, то цитируют просто следующим образом: С. 2, D. 4, de poenitentla.
5 Содержание пяти книг дает следующий стих для запоминания: Judex, judicium, clerus, connubia, crimen,
• Этот сборник, как содержащий наравне с декретом все сохранившие силу декреталии, назывался Liber extra (sc. decretum), откуда вытекает и метод цитирования; с. 5 X 'читай: extra) de praescriptionibus (заглавие титула) 2,26. >
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ 41
3. Liber sextus Бонифация VIII, опубликованный в 1298 г. путем по-Цсылки в Болонский и Парижский университеты, образует дополнение к Вго книгам сборника Григория IX, па что.указывает его название. Сохранено такое же деление па 5 книг, титулы и каноны ’.
4. Так называемые Клементины, — сборник,ф составленный Клемен-Езгом V из решений церковного собора в Вьене (Vienne, 1311) и собственных Йдекреталий, в 5 книгах, опубликованный его преемником Иоанном XXI Ив .'.1317 г. путем посылки в Болонский и Парижский университеты 8. ItejiV. Этими 4 сборниками завершается реципированное в Германии каноническое право (Corpus juris canonici clausum). Сбор-Вники более поздние (присоединенные к изданиям), именно Extra-Magantes Johannis XXII, Extravagantes communes, не были рециклированы.
ife Большое влияние на выработку брачного права оказали реше-|ния Тридентского собора (1545—1563); однако они не приобрели Усилы общенемецкого права.
VI. За последнее время каноническое право заново кодифицировано, но только внутрицерковное право, которое регулирует ^отношения церкви к своим членам и членов между собой. В этой ^области Codex juris canonici Pii X заменяет все католические церковные постановления (unicus fons juris canonici). Опубликован-рный 27 мая 1917 г. кодекс распадается на 5 книг. Для частного Справа он значения не имеет *.
§ 7. Общегерманское право до основания Северо-Германского [[союза. I. После рецепции чужого права дальнейшее развитие гобщегермапского права основывается главным образом на обычном Чцраве, которое в особенности играет роль в судебной практике, ^.находившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом (возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право ^usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика dStryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше римское право и сохранившие силу институты немецкого права, но вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное отсутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу ^третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).
В отношении более старого времени это обычное право лучше всего [познается из сочинений практиков XVII и XVIII столетий, для нового времени — из решений высших судов, сборники которых будут указаны ниже; [при известных обстоятельствах в пользу существования обычного права [могут представить достаточно данных совпадающие друг с другом по своему [внутреннему смыслу предписания партикулярного законодательства,
gt* 7 Способ цитирования: с. 2 in VI to de 1ft. contest. 2, 3.
sk? _ 8 Способ цитирования: CI. 2 (читай: Clementina 2) de jud. 2, 1.
B? 8 Cm. U. Stutz, Der Geist des Codex Juris Canonici, 1918, и учебники церковного
1Л
ВВЕДЕНИЕ
далее — юридические сделки и другие проявления правовой жизни, в особенности если это подкрепляется старинными немецкими правовыми воззрениями и потребностями оборота.
II. Имперское законодательство в этот период постепенного ослабления центральной власти империи не оставалось бездеятельным в области государственного права, как на это указывает вечный земский мир (Landfrieden, 1495), Аугсбургский религиозный мир (1555), Вестфальский мир (1648) и ряд законов об устройстве округов, о монетном и военном деле. Процесс также получил значительное дальнейшее развитие благодаря уставу об организации имперского суда (Reichskammergerichtsordnungen, в особенности 1495 и 1555 гг.) и более позднему имперскому постановлению (Reichsabschied, 1654). Уголовное право и уголовный процесс были поставлены на прочное основание благодаря Каролине — уголовному судебному уставу Карла V (1532). Частное право, однако, развивалось очень слабо и, можно сказать, случайно, главным образом в законах, относившихся к области публичного права.
Нижеследующие имперские законы имеют значение для частного права:
1. Нотариальный устав (NO) Макспмплиапиа I, 1512 г. (содержит некоторые важные предписания о форме завещаний).
2. Ряд имперских постановлении, в особенности Шпейерское имперское постановление 1529 г. (в котором имеется постановление о наследственном праве племянников и племяшшц и позднейшее имперское постановление 1654 г., JRA).
3. Имперские полицейские уставы (RPO) 1530, 1548 и 1577 гг. (которыми проведены существенные изменения права опеки).
4. Уголовный судебный устав Карла V, изданный в Регенсбурге в 1532 г., PGO илп ССС, т. е. Conslitutio Criminalis Carolina.
5. Уставы имперского суда (Kammergerichtsordnungen): первый — 1495 г. и последний — 1555 г.
III. В Германском союзе (1815—1866), созданном германскими государствами после освободительных войн, не было центральной власти, стоявшей непосредственно над гражданами, и вследствие того союз не имел права издавать законы. Германский союз был союзом государств, а не союзным государством. Но союзный сейм (Bundestag) мог принимать решение о законах, издание которых было обязательно для государств — членов союза. С момента вступления в силу закона, изданного государством — членом союза, он становился обязательным для граждан.
[ В таком порядке были изданы Всеобщий германский вексельный устав /1848 г. и Всеобщее германское торговое уложение 1861 г. Тогда они не создали 'еще общегермапского права, а только фактически установили одипаковое, основанное для различных частей территории па различных законодательных актах, так называемое всеобщее или общее право. Позднее — законом Северо-Германского союза 5 июня 1869 г. — за ними была признана сила союзного закона, а согласно § 32 конституции Германской империи 16 апреля
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ 43
si. 5
ПАРТИКУЛЯРНЫЕ ПРАВА
§ 8. Право городов и земель. I. Смешение чужих и отечествен-'ны'х элементов права, неоднократно происходившее вследствие рецепции римского права, и неопределенность права, возникшая 'отчасти по той же причине, отчасти ввиду разнообразия содер-'зканпя оставшихся в силе норм партикулярного права, настоятельно требовали установления права в наглядной форме. При* 5 бездействии имперского законодательства ' повсюду возникали образования партикулярного права, которые (в соответствии с состоянием права, обусловленным рецепцией) преимущественно были основаны на римском праве. Но наряду с этим они содержали также (в особенности в области семейного и наследственного права) немецкое право, отправными точками для которого служили возникшие до рецепции городское право и уставы земель.
II. Так развивается городское право XVI и XVII столетий и право земель (ландрехт) с XVI до XVIII столетий — системы права, которые, впрочем, не стремятся исчерпать все области права, а ставят себе большей частью целью урегулировать области права, особенно важные для практики низших судебных инстанций и для жизненных потребностей населения все они признают субсидиарное действие римского права.
1. Среди права городов особенное значение имеют так называемые реформации (городского права), которые поставили себе задачей изложение частного права на основе субсидиарного действия римского права. Они сочетают немецкое и римское право, и поэтому их можно считать предшественниками современных уложений.
Следует отметить:
Нюрнбергскую реформацию 1479 г. как первую заслуживающую внимания систематическую обработку немецкого и иностранного права, которая (в последней редакции 1564 г.) приобрела широкое влияние;
так называемое пересмотренное Любекское право 1586 г., которое было реципировано также в Померании;
Вормскую реформацию 1498 г.;
позднейшие 2 Франкфуртские реформации— 1578 и 1611 гг. — наиболее полный кодекс городского права, который па немецко-римской основе излагает в 10 частях процесс, частпое право и уголовное право;
городское право Фрейбурга в Ерейсгау 1520 г. (Ульрих Цазиус);
Гамбургские статуты 1603 г. и
Люпебургские реформации 1577—1583 гг.
2. Некоторые права земель (Landrechte) ограничиваются записью немецкого обычного права, большинство же стремится, используя римское право, установить вообще правопорядок.
1 Поэтому но большей части они ограничиваются, главным образом, процессом и судоустройством; в частном праве — договорами, завещанием, имущественным правом супругов, наследованием по закону и опекой; кроме того, —уголовным правом и полицией.
s Существовала и более ранняя реформация— 1509 г.
44
ВВЕДЕНИЕ
Важнейшие из них:
Сольмский судебный и земский устав 1577 г.3, который действовал до-1900 г. в отдельных местностях обоих Гессенов и во Франкфуртской области;.
Вюртембергское земское право 1555, 1567 и, в последней обработке, 1610 гг.;
Конституции курфюршества Саксонии 1572 г. с изданными в дополнение к ним постановлениями 1661 и 1746 гг. — источники права, которые действовали в Саксонии до 1865 г.;
Судебный и земский уставы для Нассау 1616 г. — по существу римские; Гельдернское земское право 1619 г. для верхней части Руремонда;
Земское право Прусского герцогства 1620 г., пересмотренное в 1684 и 1721 гг. (С. Кокцеи, S. Cocceji).
Наконец, Баварское земское право 1616 г. и, в особенности, составленный Крейттмайером Codex Maximilianeus bavaricus civilis 1756 г. — довольно полный кодекс, который хотя и признает субсидиарное действие римского-права, все же оставляет в силе и партикулярное право в значительной его части.
§ 9. Кодификация законов земель. Имперская власть все более и более ослабевала. В XVIII столетии, особенно со времени Фридриха II, Германская империя фактически распалась на ряд самостоятельных государств, объединенных лишь слабой государственной связью — больше кажущейся, чем действительной,— пока, наконец, она (в начале XIX столетия) не оборвалась окончательно. Вместе с ростом самостоятельности отдельных государств (земель) расширялись и их задачи в области законодательства. Теперь было уже недостаточно, по образцу ранее составленных сборников права земель, собрать отклонения партикулярного права от общего права и упорядочить отдельные части права; суверенное абсолютистское государство должно было придать всему праву в целом удобную для применения форму и устранить, в соответствии со строгими требованиями государственного единства, многочисленные различия между римским и немецким, общим и‘партикулярным, городским и римским правом. С середины XVIII столетия в более крупных государствах пробуждается поэтому находившее опору, прежде всего, в идеях естественного права (см. § 20) стремление кодифицировать право, т. е. изложить его в едином кодексе, с исключением других действующих источников права. Начало этому положила Пруссия.
I. Прусское земское право. Фридрих II уже в 1746 г. поручил великому канцлеру Кокцеи (Cocceji) составить кодекс, «основанный исключительно на разуме и конституции государства», который должен был заменить «бессистемно компилированное и изложенное на латинском языке римское право»; но эта попытка не удалась вследствие несостоятельности труда канцлера Кокцеи, построенного почти исключительно на естественноправовых и романистических основах.
G Составлен франкфуртским синдиком д-ром Иоганном Фихардом; им составлена также Франкфуртская реформация 1578 г.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
45
рЛ В кабинетском указе на имя великого канцлера Каркера 1_ И 4 апреля 1780 г. король, опираясь на исторически существую-[ra&'inee положение, дал два указания — собрать особое право от-Egfeцельных провинций в провинциальные уложения и составить ^К^одекс, имеющий по отношению к ним субсидиарное действие, на г^'лснове Corpus juris и национального законодательства, с исклю-Кк'ч.ением всего устаревшего, не совместимого с естественным правом |Й-или бесполезного. Каркер прпцял на себя председательство в об-|||»разованной им комиссии, идейным главой которой стал вскоре ВйКарл Готлиб Сварец \ Наряду с римским правом было исполь-К ' зовано немецкое право, в особенности Саксонское зерцало, Маг-|г дебургское и Любекское право. Проект был опубликован в шести [< 'частях в 1784—1788 гг. и после переработки вновь напечатан: I -сперва, 20 марта 1791 г., как «Всеобщее уложение для прусских р’ государств», а затем, после приостановления действия и nepers 'смотра, — как «Всеобщее земское право для прусских государств», Г • вповь опубликован 5 мая 1794 г. — Allgemeines Landrecht fur ’ г'’die preussischen Staaten (ALR) 2. Это уложение вступило в дей-Йк-ствие 1 июня 1794 г. Кодификация же права провинций была про-
изведена только для Восточной (1801 и 1802 гг.) и Западной Прус--рЬ.-син (1844 г.).
1. Чтобы смягчить переход, действие трех титулов II части, содержа-щих брачное и семейное, а также и семейно-наследственное право, вначале, ' до кодификации провинциального права, было приостановлено, поскольку .. последнее прямо и бесспорно противоречило действующему римскому или -саксонскому праву, однако это приостановление было почти повсюду, за >,*. исключением Kurmark (Старой марки) и Neumark (Новой марки)' и Котбуз-* ского округа, постепенно отменено, а там, где оно осталось в силе, действие его было значительно ослаблено практикой. Эти же части кодификации и некоторые другие предписания земского права не приобрели силы закона 4 в большей части Вестфалии.
/ 2. Кодекс состоит из 2 частей, которые распадаются на 23 или 20 титу-
* 1 лов и более 17 000 параграфов. Он охватывает частное и публичное право.
Система расположения материала восходит (по примеру Пуфендорфа) от
-отдельных лиц к семье, к сословиям, к церкви и государству, по отличается, г -однако, серьезными недостатками, как, например: обязательственное и ЗЦ наследственное право рассматриваются в разделе оснований приобретения -' -собственности. Ошибочным является стремление устранить общие прин-ципы и понятия и растворить право в единичных нормах, которые препят-ствуют разрешению контроверз и исключают всякую свободу научного исследования, причем они все же не в состоянии предусмотреть каждый -tZ' отдельный случай («казуистический метод»). Наряду с этими недостатками . , имеются и серьезные преимущества: практический здравый смысл, Жизнен-S'* ный опыт и чувство справедливости, учет немецких правовых воззре-Т; ний и понятий, вполне немецкий способ выражения. Как первая попытка й&й- ____
₽£- 1 Родился в Швейднице 27 января 1746 г., умер 14 мая 1798 г. в Берлине в зва-
яии тайного советника Верхсвного трибунала и члена Законодательной комиссии. См/
Sfe/ в особенности Stolzel, Karl G-cctlieb Svarez. Наряду co Свареиом отличился при составле-Ж ^яии кодекса также Эрнест Фердинанд Клейн (Ernst Ferdinand Klein).
Ek 2 Литература — см. ниже, § 24, IV.
46
ВВЕДЕНИЕ
зафиксировать в форме закона всё подвергшееся изменению судебной практикой римское и немецкое право в его совокупности, слить их воедино и окончательно освоить, таким образом, бывшее первоначально чужим право — Уложение имеет национальное значение, которое не следует недооценивать. В Германское гражданское уложение (BGB) германские правовые идеи во многих случаях проникли через посредство прусского земского права.
3. Закон отменил обще германское право (das gemeine Recht), по оставил в силе партикулярное право, которое, однако, благодаря фактическому перевесу писаного права, оказалось постепенно отодвинутым на задний план. Но там, где в наполеоновское время действовал французский гражданский кодекс, отменивший партикулярное право, действие последнего не было восстановлено и, таким образом, в первую очередь действовало земское право.
4. В конце XIX столетия действие его распространилось на 7 восточных прусских провинций, кроме Передней Померании и.Рюгена; в провинцию Вестфалию и некоторые нижперейнские округа (Реес, Эссен, Дуйсбург); в некоторые части провинции Ганновер, принадлежавшие до 1815 г. Пруссии (Остфрисланд, Линген и в части Эйхсфельда); в баварские княжества Ансбах и Байрейт, а также в ранее бывшие эрфуртскими округа Великого герцогства Веймарского.
II. Австрийское уложение. В Австрии также потерпели неудачу первые проекты общего уложения, составленные при Марии-Терезии и Иосифе II. Однако при Леопольде II и Франце II был выработан новый проект, и по получении многочисленных отзывов и основательном пересмотре он был опубликован 1 июня 1811 г. как «Общее уложение для всех наследственных земель австрийской монархии»; уложение было введено в действие с 1 января 1812 г. (ABGB). В течение первой мировой войны уложение изменено тремя новеллами (Teilnovellen) и действует еще в настоящее время в Австрии и Чехословацкой республике.
Уложение распадается на 3 части и 1502 параграфа с общей нумера цией и содержит только общее частное право, за исключением разделов, относящихся к определенным общественным кругам или группам лиц (специальное право); оно изложено кратко, наглядно и четко, в основном построено на римской правовой основе, по под влиянием естественного права в него проникло и немецкое право. Философия Канта 3 также оказала свое влияние. Уложение разработал Франц Алоис Цейллер (ум. в 1828 г.), теоретик естественного права Венского университета, а затем — член Законодательной комиссии. Австрийское гражданское уложение (ABGB) отменило не только общегерманское, но и партикулярное право.
III. «Gode Napoleon» (Кодекс Наполеона). После того как более ранний проект кодификации французского частного права потерпел неудачу в Н ациональном конвенте (1793 г.), кодификацию 4 вновь предпринял Наполеон, в качестве первого консула (1800 г.); составленный в очень краткий срок и затем
3 SvjQboda, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, 1926; его же, Die Neugestaltung der Grundbegriffe unseres biirgerlichen Rechts, 1929.
* К истории вопроса: Esmein, Cours cdementaire d’hisvoire du droit franpais; также Beinsheimer, Einleitung in Zivilgesetze der Gegenwart, Bd. I; Frankreicb, 1928; Colin-Capi-tant, I, p. 15 suiv.
РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
47
многократно подвергавшийся пересмотру, кодекс был обнародован 20 марта 1804 г. под названием «Code civil delFrancjais» (гражданский кодекс французов) и затем вновь в 18О7, г. под названием «Code Napoleon». ’ —
1. Кодекс распадается на 3 книги, титулы и 2281 статью с общей нумерацией, и в нем слиты действовавшее в южных провинциях Франции преимущественно римское droit ecrit (писаное право) и действовавшее в северной и средней Франции близкое к германскому droit coutumier (обычное право). Поэтому в некоторых отношениях он богаче германскими правовыми элементами, чем другие уложения того времени. На кодеке оказали определяющее влияние работы французского юриста Потье (ум. в 1772 г.). Благодаря изящному, ясному и точному изложению, в особенности же благодаря проведению полного равенства !!! в правовом отношении и отмене всех феодальных привилегий, кодекс приобрел прочное признание также во всех тех нефранцузских странах, в которых он был введен в действие.
2. В Германии кодекс действовал до 1900 г. во всех землях по левому берегу Рейна, т. е. в большей части Рейнской провинции, в принадлежащем Ольденбургу княжестве Биркенфельд, в рейнском Гессене, в баварском Пфальце и Эльзас-Лотарингии, а на правом берегу Рейна — только в частях бывшего герцогства Берг. Им было отменено не только общегерманское право, но также (за исключением специально оговоренных случаев) и партикулярное право.
IV. Баденское земское право. В Бадене (после того, как с 1808 г. там действовал французский кодекс) в 1809 г. был введен в действие официальный перевод французского кодекса, с добавлениями к соответствующим статьям, под наименованием «Badisches Landrecht». Этот законодательный сборник, так же как и французский кодекс, отменяет общегерманское и партикулярное право.
V. Саксонское гражданское уложение. В результате основательной переработки проектов 1851 и 1852 гг., 2 января 1863 г. было опубликовано гражданское уложение для королевства Саксонии, вступившее в действие 1 марта 1865г. Оно основывается («несколько запоздалый плод немецкого партикуляризма в праве») на общенемецкой науке права и на более старом саксонском праве и излагает в 2620 параграфах частное право, с исключением некоторых (особого вида) прав. Оно отменяет общегерманское и партикулярное право.
6
§ 10. Законодательство Северо-Герхманского союза и Германской империи. I. Основание Северо-Германского союза и объединение его с южногерманскими государствами в Германскую империю создало, наряду с единой империей, центральную власть с правом
* См. предисловие редакторов.
48
ВВЕДЕНИЕ
непосредственного законодательства для всей империи. Однако конституция Северо-Германского союза 1 июля 1867 г., так же как и конституция Германской империи в редакции 16 апреля 1871 г., ограничивала право законодательства в области частного права обязательственным правом, торговым и вексельным правом. Только на основе пятикратно вносившегося предложения «Микель-Ласкера» компетенция империи была распространена на все гражданское право законом 20 декабря 1873 г. об изменении статьи 4, № 13, имперской конституции. От возможности нового раздробления права предохраняла ст. 2 имперской конституции, которая порвала с многовековой традицией и установила, наконец, правило: «Имперское право ломает земское право».
Время после основания Северо-Германского союза было периодом такой бурной законодательной деятельности, какую до того пережила только Франция в наполеоновское время после революции. Были отчасти вновь созданы, отчасти поставлены на более или менее новые основания не только государственное право империи, но и уголовное право, судоустройство и процесс, промышленное право и социальное страхование рабочих. В конце столетия Гражданским уложением и дополнительными к нему законами огромное дело объединения законодательства в области частного права было в основном завершено.
II. До Гражданского уложения (до 1 января 1900 г.) в Германии было четыре главных области, в которых действовало различное гражданское право:
1. Область прусского общего земского права (ландректа).
2. Область французского права.
3. Область саксонского гражданского уложения.
4. Область общегерманского (пандектного) права.
III. ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ (NEBENGESETZE)
§ 11. Предистория составления уложения. Потребность в нем
Thibaut, Uber die N otwendigkeit eines allgemelnen burgerlichen Rechts fiir Deutschland, 1814; Savigny, Vom Beruf unserer Zeit file Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, 1828, 1840, 1892; Fitting, Zlv. A., 54, S. 263 И.; Burket, ibid., 55, S. 145 ££.; Sohm
Grttnhuts Zeitschr., I, S. 245 If.; Schwartz, Burg. A, I, S. I H.; Heinrich Brunner, Die Rechtselnheit, 1877.
I. Уже во времена законодательных сборников отчетливо проявилось стремление к единому праву. Рецепция римского права отчасти удовлетворила этой потребности, но вскоре вызвала к жизни еще более многочисленные сборники партикулярного права, которые пытались согласовать чужое право с местными воззрениями. В период растущей раздробленности права основа-
ГрдЖДАНеКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 49
“ -гель немецкой истории права Конринг 1 (профессор в Геиьмштедте), а после него Лейбниц 1а указали на важное значение общего уло-' женин, но это не' возымело серьезных последствий; наоборот, ' право продолжало дробиться все сильнее и сильнее вследствие • существования городского и земского права, а позднее — под влиянием более обширных (и потому вдвойне опасных для единства права) кодификаций. Заслуга немецкой науки, и прежде всего немецких университетов, в том, что они сохранили идею единства права, посвятив почти всю свою работу изучению и внедрению общегерманского права. Правда, это часто приводило к тому, что уделялось слишком мало внимания праву земель, а вследствие этого и немецким правовым идеям.
II. Национальный подъем во время освободительных войн оживил стремление к единству. Гейдельбергский профессор права Тибо в 1814 г. выдвинул требование общего уложения для Германии в целях углубления процессов выработки права и в качестве существенного противовеса политической раздробленности. Он нашел воодушевленных сторонников своей идеи.
Против него, однако, с подавляющей силой выступил Савиньи в своей знаменитой книге «О призвании нашего времени в области законодательства и науки права». Он признавал, правда, значение общего уложения для единства нации, но считал, что время для этого еще не пришло. Такое заключение он выводил главным образом из трех оснований: Пруссия и Австрия не захотят отказаться от только что созданных ими уложений, следовательно единство права не будет достигнуто, а единая немецкая наука права будет разрушена; данный момент не является подходящим для создания хорошего уложения: отсутствие хотя бы сносного учебника пан-дект — лучшее доказательство тому; еще не выработан соответствующий правовой язык.
Эти основания, из которых надо признать особенно убедительным первое, политическое, давно отпали; к тому же переоценка развития обычного права, характерная для программы исторической школы (см. § 21) и вообще лежащая в основе рассуждений Савиньи, отступила перед правильной оценкой свободной законодательной деятельности.
Стремление к кодификации отнюдь не было окончательно побеждено, хотя оно первоначально проявилось успешно только тз отдельных государствах.
Из них к новым уложениям стремились в особенности Пруссия, Бавария, Саксония, Гессен, но лишь одна Саксония создала гражданское уложение (1863 г., см. выше, S 9, V), однако только для себя, но не для государств Тюрингии, на которые первоначально также предполагалось распространить кодификацию.
1 De o.-igine juris germanici, 1643.
См. Landsberg, Gesch. d. dt. Rechts, Bd. Ill, I, S. 29.
4 Л. Эннекцерус
50
ВВЕДЕНИЕ
В Пруссии составление Прусского гражданского уложения было при-| остановлено в 1842 г., после того как над ним работали в течение 31 года. !
В Баварии с 1854 г. шла работа над проектом, продолженная в 1858 г.; отдельные части проекта, в частности обязательственное и вещное право, были опубликованы в 1860 и 1864 гг., но не стали законом.
В Гессене в 40 и в 50-х годах были опубликованы частичные проекты.
Ш. Лозунг создания единого германского гражданского уложения вновь провозгласило немецкое национальное собрание, выставив в опубликованной 28 марта 1849 г. конституции требование издания, наряду с другими законами, также и кодекса граж-. данского права (§64). Единство империи в то время достигнуто не ; было. В Германском союзе были, правда, созданы (см. выше, ; § 7, III) общегерманский Вексельный устав и общегерманское! Торговое уложение, но не Гражданское уложение. Союзом было ) также вынесено постановление (при протесте со стороны Прус- ! сии 2 3) о выработке единого обязательственного права, и в Дрездене ' была образована для выработки проекта комиссия. Комиссия; закончила свою работу (так называемый «Дрезденский проекта) * непосредственно перед роспуском союза, в 1866 году 3.
IV. Германская империя тотчас после своего восстановления ; взялась за великую национальную задачу объединения права и разрешила ее.
1. Огромное значение единства права для народа и для государства понятно само собою.
Единый народ нуждается в едином праве, ибо право, после языка, служит, быть может, самой крепкой из национальных связей; это относится особенно к частному праву, которое, определяя строй семейных и имущественных отношений, пронизывает всю нашу жизнь. Современная хозяйственная жизнь не мыслима без единства частного права.
Действующее в Германии право страдало от невероятной раздробленности; страна делилась на большие области, применялось общегерманское, прусское, французское, баденское, саксонское право, а общегерманское и прусское право, в свою.очередь, были сплетены необозримым множеством сотен и тысяч постановлений партикулярного права. Нередко в одном городе действовало одновременно несколько правовых систем, и границы ' их действия едва ли можно было различить.
2. Немецкий народ не был знаком ни со своим правом, ни с римским Corpus juris, ни с французским гражданским кодексом, ни с прусским земским уложением с его 17 000 параграфов. Немецкий кодекс небольшого объема, просто и доступно изложенный, мог бы в течение нескольких десятилетий вернуть немецкому народу знакомство с правом и доверие к закону и суду.
3. Наука также нуждалась в общей основе. До тех пор она почти исключительно сосредоточивалась на общегерманском пандектном праве, ограничиваясь выяснением исторического развития и установлением понятий сложившегося права, но мало работала над проблемами живого и разви-
2 В качестве основания приводилась некомпетентность союза и ущемление прав палат; в действительности решающими были, конечно, планы Бисмарка об изменении конституции союза, для которых столь далеко идущая деятельность Германского союза ле могла быть желательной.
3 13—14 июня 1866 г. союз распался.
«кданское уложение и дополнительные к нему законы 51
права и законодательства. С опубликованием первого проекта некого уложения в этом отношении наступил отрадный поворот. По тех пор пока судебная практика занималась главным образом шепнем партикулярного права, а наука — изучением общегерман-(пандектпого) права, взаимное воздействие их друг на друга возможно-лишь в ограниченной мере. Гражданское уложение дает им общую •V и объединяет в общей работе отрасли деятельности, которые до были так далеки друг от друга.
fe 12. История возникновения Гражданского уложения. Струк-Влияние на иностранное право.
fl'PianA, I, 8. 1—20; Holder, I, S. 6 ff.; Blerhaus, Entstehungsgeschichte des Entwurfs, ^95; Heatt, Literatur liber den Entwurf des BG, 1895; Denkschr., S. I ff.; Schwartz, Biirg, A, I, 'S, 1 ff.; Tuhr, Grundlagen und Ausbau des BG, 1918.
f J. 28 февраля 1874 г. комиссии из пяти авторитетных юристов 1 было поручено высказать свои соображения о плане и ме-,Т"ТОДО составления проекта гражданского уложения.
я.' II. Главным образом по предложениям этой «предкомиссии» j-ч союзный совет вынес 22 июня 1874 г. решение о назначении ко-миссии из 11 членов 2 для выработки проекта гражданского уло-Жжепия, поставив перед ней следующие задачи: изучить действую-:-жщее в Германии частное право с точки зрения его целесооб-й разности, внутренней обоснованности и последовательности; 3k проверить обоснованность отклонения законодательств, в особен-ности— более крупных, от римско-немецкой основы; попытаться
по возможности устранить противоречия и таким образом создать стройный проект на уровне современной науки. В сентябре 1874 г. f "•; комиссия, под председательством президента Высшего коммер-L.'/ ческого суда Папе, установила план работ, поручив подготовку --’.' предварительных проектов пяти книг 5 редакторам, каждый из /.- которых должен был составить одну книгу, находясь в постоянном контакте с другими редакторами и при участии всей комиссии в ре-шении принципиальных вопросов.
тй. За 7 лет Работы были закончены четыре из этих частей проекта: наслед--ственное право, составленное Шмиттом в 1879 г.; семейное право— План-:,; Йом в 1880 г.; вещное право — Иоховым в 1880 г.; общая часть — Гебгар-J Т Дом в 1881 г. Что касается обязательственного права, то комиссия поло-.жила в основу недостающих частей Дрезденский проект 3. 1 октября 1881г.
>.’’ начались совместные совещания, успешная работа которых сильно ослож-нялась вследствие существенных различий между 5 частями проекта. Ни Лт-.отдельные проекты, ни решения комиссии не были опубликованы; комиссия
' 1 Гольдшмидт, Кюбель, Мейер (а когда он заболел — Шеллинг), Неймар, Вебер.
[--- 2 Шесть судей: Папе, Дершейд, Иохов, X. Кюбель (после его смерти — Мандри),
S5.V Планк, Вебер (после его смерти— Рюгер); три советника министерства: Гебгард, Курль-баум н, Шмитт, и два профессора: Виндшейд, Рот. Представителя прокуратуры в комис--. сии не было, отсутствовали в ней также многие научные силы, участие которых ..югло Хы быть очел" полезным для дальнейшего развития права (например, Иеринг, 1 э и Дерн-ч " бург).
3 См. выше, § 11, Ш.
Й’’ *
52
ВВЕДЕНИЕ
работала без всякой связи с представителями хозяйственной жизни или юридических кругов и не представляла результаты своей работы на общественное обсуждение.
В конце 1887 г. был закончен первый проект (EI). 31 января 1888 г. он был вместе с Мотивами (М), составлявшими 5 томов, передан на суд общественной критики. Мотивы были составлены 4 сотрудниками при участии редакторов, но не были рас-смотрены комиссией в целом.
Целый поток критических замечаний различного рода, встречных проектов, предложений об улучшении и т. д. появился в последующие годы.
Теоретики права и юристы-практики, корпорации, правительственные учреждения, общества и отдельные лица самых разнообразных профессий приняли участие в этой работе. Особо нужно отметить протоколы заключений съезда немецких юристов и заключения сословия адвокатов 5, затем остроумную, по большей части обоснованную, но нередко бьющую и мимо цели критику Гирке 6, а также изданный Беккером и Фишером 7 сборник работ различных авторов об отдельных разделах проекта и законченный встречный проект Бэра. Реакционность проекта в социальном отношении заклеймил Менгер (Das biirgerliche Recht und die besitzlosen Klassen, 1890) 7a. В общем появилось более 600 произведений о проекте; это была общая работа всего народа, едва ли выпадавшая когда-нибудь на долю какого-либо законодательного акта.
Некоторые целиком отвергали проект, как чрезмерно романистический, не немецкий, доктринерский, не считающийся с социальными требованиями современности, по своей форме тяжелый и непонятный. Однако преобладающее мнение признало его ценной основой для дальнейшей работы, при условии использования критики и большего учета социально-экономических Потребностей и немецкого права. Всеобщее порицание вызвали доктринерская форма, плохой язык и чрезмерное обилие ссылок.
III. Имперское министерство юстиции составило систематическое собрание всех предложений усовершенствования в 6 томах, и союзный совет 4 декабря 1890 г. поручил переработку их второй комиссии, из 10 штатных 8 и 12 нештатных членов 9. _______________ 1
* К книге I — Бернер, II — Ere,-III — Ахиллес и Либе, IV — Штрукман, V — Ней-бауер.
5 Издано по поручению германского общества адвокатов, 1890.
• Der Entwurf eines Burgerlichen Gesetzhuch und d. deutsch. Recht., 2 Aufl., 1889.
7 Beitrage zur Erlauterung und Beurtellung des Entwurfs eines BG I. d. D. Reich, 18 Hefte.
7a Cm. A. Renner, Die Rechtslnstitute des Privatrechts und Ihre sozlale Eunktion, 1929.
8 Статс-се фетарь имперского министерства юстиции Элшлегер, потом Боссе, Ганауер, а в 1893 г. Ниб.рдинг, затем Гебгард, Мандри, Планк, Рюгер, которые входили уже в состав первой т /миссии; также Кюнцель, Эйхгольц, Якубепкий, Дитмар, Вольфсон, позже Гнауер (189‘ г.), Штрукман (1892), Бернер (1895 г., на место Рюгера). 1
8 Kyi; г, Шпан, Гофман, Вильке (с 1891 г.), которые постоянно присутствовали на ! заседаниях Гагерн (крупный землевладелец), Конрад (профессор политической экономии), Зом, Цанкельман (старший лесничий), которые присутствовали на бблыпей части заседа- { ний; наконец, Лейшнер (тайный советник по горному делу), Руссель (директор банка), !( Мантейфель, (крупный землевладелец), Геллдорф (крупный землевладелец), которые ' принимали участие только, при обсуждении отдельных вопросов.
'СКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 53
—вначале был статс-секретарь министерства юсти-ВВшНКго заместителем был Кюнцель, а с 1893 г. пред седан дь-^|М9№шив вообще перешло к Кюнцелю.
^ого, что комиссия состояла не только из юристов, но в боль-нештатных членов были лица других профессий и работала она полной гласности, причем постановления ее печатались в «Импер-ВимЯщВДдотнике» 10, в особенности же потому, что она располагала ценным НВИяЕкэдким материалом к первому проекту, — работа второй комиссии ^ВЁ||в|&г больше отвечала требованиям времени, чем работа по первому В то время как первая комиссия, в соответствии с данным ей пору-ограничилась в основном сравнительным изложением действую-КЙДкКк&тпряпя в точных формулировках, во второй комиссии, а также при 'п рейхстаге, сильнее выявилось стремление развивать право, к современным жизненным отношениям, а также обеспечить защиту экономически слабым * слоям населения. Проект ИБторойкомиссии заметно выиграл также в смысле ясности и простоты языка, не в той степени, в какой это было бы желательно. Ссылок стало МВря^тя^члм (раньше, но они были еще слишком многочисленны (см., напри-’651). Однако ценная основа первого проекта была сохранена. мЩ^абота комиссии сперва была опубликована в виде частичных ^Проектов . отдельных. книг (Е II а), затем — в конце октября Н^8^ЙГ. ,’~ в заключительной редакции представлена союзному ^KmazyjB делом и в этом виде опубликована в 1898 г. вместе с про-^Впкопами (Р) 1897—1899 гг. (Проект союзного совета, второй МйтпШктг -Е П или также Е II в.)
Е^^ЮОсновяым докладчиком был Планк, который, наряду с Виндшейдом, ЕБудедоазаЛ большое влияние на первый проект; докладчиками по 5 книгам К^бхмиТебгард.Якубецкий, Кюнцель, Мандри, Рюгер. Позже вместо Рюгера гг^докладывал Бернер.
[rJ.' IV. С немногими, но в некоторых частях довольно важными11 ; поправками, внесенными союзным советом, проект с объяснитель-J' ной запиской (D) имперского министерства юстиции поступил t- 17 января 1896 г. в рейхстаг (проект рейхстага Е III) и был передан в комиссию из 21 члена, которая, после обстоятельного обсу-Г ждения в 53 заседаниях, приняла его с довольно значительными Г изменениями ls. В пленарном заседании проект был принят 222 го-лосами против 48 голосов (большей частью социал-демократов), > при 18 воздержавшихся. Союзный совет одобрил этот закон । .14 июля 1896 г. Утверждение (Vollziehung) императором последо-i ' вало 18 августа, опубликование — 24 августа 1896 г.
• 10 См. также K-untzel, Der Е eines BG in II Lesung, Gnichot, Bd. 39 ff.
- * См. предисловие редакторов.
I-." 11 В особенности подверглось изменениям законодательство об обществах и нормы
Г3..'международного частного права.
ГЧ- 12 Важнейшие изменения касались права союзов, брачного права и предписаний । ® завещаниях, написанных собственноручно завещателем, которые впервые были внесены
£Рейхстагом. Докладчиками комиссии были: по первой и второй книге Эннекцерус, но _ ..третьей— Вухка, по четвертой — Бахем, по пятой — Шредер.
-ifc х
54
ВВЕДЕНИЕ
V. 1 января 1900 г. Уложение вступило в силу 13 «одновременно с Законом об изменении закона о судоустройстве, Устава гражданского судопроизводства и конкурсного производства, с Законом о принудительной продаже с аукциона и принудительном управлении имуществом, с Уставом о поземельных книгах и Законом о добровольной подсудности» (ст. 1).
VI. Уложение состоит из 2385 статей и распадается, в соответствии с системой учебников пандектного права (в которых, однако, вещное право стояло на втором месте 14), на 5 книг: общая часть^ обязательственное право, вещное право, семейное право, наследственное право. Добавленная комиссией 6-я книга — «применение иностранных законов», состоявшая всего из 30 статей, была перенесена союзным советом во вводный закон: международное частное право.
Книги делятся на разделы, некоторые разделы — на титулы, титулы на статьи (параграфы). Заголовки составляют часть закона и при толковании должны быть приняты во внимание 15. Некоторые титулы, кроме того, разделены еще на рубрики, а эти последние, в свою очередь, — на подрубрики (так, например, титул «Юридические лица»),
VII. Вводный закон состоит из 218 статей и распадается на 4 раздела:
1. «Общие предписания», трактующие главным образом о частном международном праве (с пробелами), ст. 7—31.
2. «Отношение Гражданского уложения к имперским законам».
3. «Отношение Гражданского уложения к законам земель».
4. «Переходные нормы», касающиеся, прежде всего, границ применения во времени.
VIII. Гражданское уложение (даже уже проект его) оказало большое влияние на законодательство других государств. К нему очень близко примыкает японское гражданское уложение, также китайский проект гражданского уложения 1925/26’ г. lsa и Гражданское уложение Сиама 1 января 1925 г. 156. Швейцарское уложение, несмотря на многочисленные оригинальные правовые идеи, стоит в основном на почве Г. У., так же как и частичные новеллы к Австрийскому общему гражданскому уложению. Гражданское уложение Бразилии обнаруживает также близкое родство с Германским уложением в самой системе, во многих институтах и нормах. Еще в большей степени это относится к проектам венгерского уложения
13 Впрочем, нормы Г.У., касающиеся недвижимостей, поскольку они предполагают ведение поземельных книг, в отдельных округах вступили в силу только с момента, когда в округе официально были введены поземельные книги (ст. 189). Этот момент устанавливается для каждого округа законодательством земель (ст. 186). Подробности и обзор законов земель у Staudinger-Keidel, 9 Aufl., Bd. 6, zu Art. 186, 189 ff.
14 Cm. Schwarz, Die Entstehung des modernen Pandektensystems, Festg. f. Lenel, 1921 (Sav. Z, Rom. Abt., 42, S. 578 ff.).
15 См., однако, также Tuhr, I, S. 4.
15a Betz und Lautenschlager Im Rechtsvergl. HWB, II, S. 332 ff.
15s Triltel, Rechtsvergl. HWB, I, S. 470 ff.
- - ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 55
! И к проекту греческого гражданского уложения (1922), который в значи-: • тельных частях своих содержит дословный перевод германского Граждан-р ского уложения 16. См. также ниже, § 26а.
- § 13. Отношение к имперскому праву; дополнительные и но-
i вешние имперские законы. I. По своей основной идее Граждан-I ское уложение представляет кодификацию частного права, т. е. г объединение всего действующего частного права, которое должно : иметь силу с исключением всех других источников права. Но
) ; эта кодификационная идея проведена, да и то не без исключений, i только по отношению к праву земель. Действующее имперское право, наоборот, осталось в силе, поскольку из Гражданского -уложения или из Вводного закона не вытекает отмена или изменение его (ст. 32).
Впрочем, многие действовавшие к моменту издания Г. У. имперские законы значительно изменены Вводным законом (ст. 33—54).
В частности, были отменены материальные нормы Закона о личном состоянии, как замененные Г. У., а некоторые другие нормы этого закона были изменены. Далее, нужно отметить отмену Закона о договорных процентах и ст. 3 Закона о ростовщичестве, так как эти вопросы восприняты Г. У. (ст. 39 и 47); затем Закона об ответственности в случае повышенной опасности, в котором обязанность возместить вред значительно увеличена (ст. 42); наконец Промыслового Устава, в который вводные законы ' как к Гражданскому, так и к Торговому уложению внесли многочисленные изменения.
Но и помимо этих прямых указаний, вывод об изменении им-' перских законов может быть сделан на основании содержания Г. У., ибо последнее, как более поздний закон, имеет в принципе преимущество перед более ранними имперскими нормами, содержание которых, по существу, ему противоречит. Применяется положение: lex posterior derogat legi priori (последующий закон ''"отменяет предыдущий). Вопрос о том, имеется ли противоречие по содержанию или, наоборот, норма более раннего имперского закона сохраняет силу наряду с Г. У., разрешается согласно учению о научном толковании. В частности применяются следую-__щие правила:
1. Из установления нового общего положения нельзя просто сделать заключение об отмене противоречащих ему специальных постановлений (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali). Наоборот, такие специальные постановления считаются отмененными только в том случае, когда можно с достаточной уверенностью установить наличие направленного к этой цели намерения законодателя Ч 26
26 См. также Schwarz, A. f. Rechts- und Wirtschaftsphil, 16, S. 552.
1 См. Mot. zum EG-., S. 68, 69.
56
ВВЕДЕНИЕ
Это в особенности нужно иметь в виду потому, что имперские законы, изданные до Г. У., большей частью регулируют специальные области 2.
2. Если имперский закон содержит лишь общие понятия, без дальнейшего уточнения, то прежде всего решает смысл, который данный закон связывает с этими понятиями 3, Если, однако, этот имперский закон ссылается на более старый имперский закон, который отменен Г. У. или Вводным законом, тогда, согласност. 4, в будущем этот закон становится на место отмененных норм. Все сказанное о прямых ссылках относится и к молчаливым ссылкам 4. Если, таким образом, общее понятие употребляется без прямого упоминания, в том предположении, что оно подлежит восполнению из общего гражданского права, то в дальнейшем оно должно быть восполнено из Г. У 5.
Для двух важнейших случаев это прямо установлено:
а) там, где имперские процессуальные законы и примыкающий к ним закон об оспаривании правовых действий без конкурсного производства говорят о родстве или свойстве; понятия эти в дальнейшем нужно определять по Г. У. (Вводный закон, ст. 33);
б) постановления Г. У. о толковании предписаний, касающихся сроков, распространяются также и на прежние законы (§ 186) (вообще на сроки во всех законах).
2 Например, общими нормами Г. У. о купле-продаже не отменяются § 115 и 118 Промыслового Устава, которыми запрещается работодателям отпускать рабочим товары в кредит (за некоторыми лишь исключениями), и в случае нарушений исключается иск и предъявление к зачету требования по этой сделке, хотя из предписаний Г. У., конечно, вытекает допустимость, как правило, покупки в кредит. То же относится в основном, к § 105 и ел. Промыслового Устава (трудовой договор), которые имеют преимущество-перед § 611 и сл. Г. У. См. Landmann-Rohmer, Gew. 0,7 Aufl., Bd. 2, S. 172 ff. Другой пример — завещание военнослужащих (Имперский военный закон, § 44); впрочем, сохранение его в силе и без того не вызывает сомнений, так как о допустимости его прямо говорится в ст. 44 Вводного закона. Вопрос о завещании военнослужащих урегулирован по-новому в § 38 Закона об обороне (Wehrgesetz) 23 марта 1921 г. Сроки давности Устава о векселях не отменяются нормами-о давности Г. У. Об отношении Г. У. к уголовному праву см. Lobe, Ueber den Einfluss des BGB auf das Strafrecht, 1898, Festgabefur Frank, 1930, Bd. I. Комментарий к уголовному кодексу, к § 54 (крайняя необходимость), 242, 246 (кража, растрата). См. также 34 съезд немецких юристов, т. I, стр. 98, т. II, стр. 420 и сл.
3 Например, если прежний закон говорит о родстве, то прежде всего нужно путем толкования установить, что понимает данный закон под родством, охватывает ли он, например, родство внебрачное или основанное на усыновлении или узаконении.
1 Косвенно подтверждают это и мотивы в Вводному закону (стр. 69, в конце),, правда, непосредственно только для особого случая.
5 Если, например, по Статье 1 Устава о векселях способность обязываться по векселю-ставится в зависимость от способности обязываться по договорам, то, несомненно, руководящее значение имеет способность обязываться по Г. У. Если же речь идет не об изменениях по существу, а только об изменениях терминологии, то руководствоваться нужно, прежней терминологией. Поэтому, например, в § 17, абз. 1, Закона о товариществах с ограниченной ответственностью под словом «одобрение» нужно понимать не только-последующее, но и всякое согласие. RGE.64, S. 151. См. также Zitelmann, Zum Grenzstreit. zwischen Reichs- und Landesrecht, 1902, S. 48 ff.; Rahmdohr, Gruchot Beitr., Bd. 46,. S. 318 ff.
ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 57
В других случаях остается вопросом толкования, устанавливает ли или употребляет ли прежний закон какое-либо понятие в особом смысле,., или смысл его должен быть выяснен, исходя из общего гражданского права.
3. Приведенные выше положения соответственно применяются и в отношении Г. У. к законам, изданным после него 6. Если их содержание противоречит Г. У., им по общему правилу все же отдается предпочтение (см. также IV, 1).
II. Одновременно с Г. У. вступили в силу три новых закона,, которые являются необходимым к нему дополнением и потому называются «Nebengesetze» — «дополнительные законы к Г. У.» 7,. именно:
1. Закон о принудительной продаже с торгов и о принудительном управлении (относящийся только к земельным участкам и к судам) 24 марта 1897 г., ZwVG;
2. Устав о поземельных книгах (также 24 марта 1897 г., GBO), регулирующий формальное право поземельных книг;
3. Закон о добровольной подсудности 17 мая 1898 г. (FrGG), регулирующий подсудность и производство по делам об опеке,, наследовании и регистрации.
III. Кодификация гражданского права вызвала необходимость изменения имперских процессуальных законов и торгового права.
1. Гражданский процесс. Конкурсное право настолько тесна связано с гражданским правом, что потребовался пересмотр Закона о судоустройстве, Устава гражданского судопроизводства и Конкурсного устава. Этот пересмотр был осуществлен законом 17 мая 1898 г., и на основании Закона о полномочиях от того же' числа текст всех этих законов был опубликован 20 мая 1898 г» (со вступлением в силу с 1 января 1900 г.) 711.
Стремление провести резкую грань между материальным правом (Гражданское уложение) и процессуальным правом (Устав гражданского судопроизводства) привело к ряду несообразностей. Так, важные понятия «притязание» и «возражение» употребляются в обоих законах в различном смысле-(см. ниже, § 203 и сл.). Правила о распределении бремени доказывания содержатся в обоих законах (в Г. У. в особенности правила о презумпциях). Правовые нормы об ответственности наследников находятся частью вГ. У., частью в Уставе гражданского судопроизводства.
Три дополнительных закона к Г. У., так же как и упомянутые изменения в имперских процессуальных законах, вступили в действие одновременно с Г. У., хотя изданы они были позднее.
8 Так, § 43, III, Г. У. отменен ст. 124 конституции 1919 г.
7 Обозначать как дополнительные законы также Устав гражданского судопроизводства, Конкурсный устав или даже Торговое уложение, как это некоторые делают, не только неправильно по существу, но также п потому, что оговорки, содержащиеся: в праве земель, относятся только к Г. У. и к трем названным в тексте законам.
7а Существенные изменения в Устав гражданского судопроизводства (ZPO) внесла, новелла 1924 г. Теперь Устав гражданского судопроизводства с новой нумерацией параграфов действует в редакции, распубликованной 30 мая 1924 г. (RGB1, I, S. 437). Устав; вступил в силу 1 июня 1924 г.
•
58
ВВЕДЕНИЕ
Следовательно, изменение Г. У. благодаря этим законам само по себе не было исключено, однако оно не имелось в виду. Наоборот, Г. У. й эти законы рассматривались, как видно из ст. 1, в качестве дополняющих друг друга частей единого законодательства. Возможные противоречия следует поэтому разрешать, исходя из духа законодательного акта в целом, а не •схематически, исходя из правила lex posterior derogat priori 8.
2. Равным образом основанное также на имперских законах специальное законодательство о торговом праве и родственных ему областях вексельного права, товариществах с ограниченной ответственностью, праве внутреннего судоходства, биржевой закон сохранило свою силу. Однако общее германское Торговое уложение 1861 г. в связи с изданием Г. У. было заново отредактировано (Торговое уложение 10 мая 1897 г.) и в новом виде введено в действие одновременно с Г. У9. Важные нормы общего германского Торгового уложения, например некоторые части учения о сделках и о добросовестном приобретении движимых вещей, были включены в гражданское право, и потому их могло и не быть в новом специальном праве купцов. В остальном Вексельный устав, Закон о товариществах, Закон о внутреннем судоходстве, Биржевой закон и некоторые другие связанные с торговым правом имперские законы были изменены Вводным законом к Торговому уло--жению (ст. 8, 10, 11, 12, 14), При этом Закон о кооперации и Закон о внутреннем судоходстве были изменены даже в значительной степени.
IV. Многочисленные имперские законы, которые со времени вступления в силу Г, У. были изданы в области частного права и родственных ему областей, только в отдельных пунктах изменили гражданское право в тесном смысле. Наоборот, частное право за пределами Г. У. было значительно переработано или создано заново.
1. Так, до первой мировой войны был изменен §.72 посредством Закона об обществах 19 апреля 1905 г.; § 833 (ответственность хозяев животных) был смягчен добавлением 2-го предложения (закон 30 мая 1908 г.).
Дальнейшие изменения были вызваны военным и послевоенным законодательством; таковы: Закон об ограничении права распоряжения требованиями арендной и квартирной платы 8 июня 1915 г. (изменения § 573, 574, 1123, 1124); Указ о наследственном праве застройки 15 января 1919 г. (отменил § 1012—1017, вместо которых вводятся в действие постановления указа); закон 3 марта 1923 г. (временная отмена § 247); закон 23 июня 1923 г. (изменены § 1811 и 1642, абз. 2, для облегчения помещения денег подопечных); Указ 6 порядке разрешения гражданских споров 13 февраля 1924 г, (изменены § 209, 216, 213 и добавлены § 212 а относительно перерыва течения давности). Важные изменения в семейное право внесли имперский Закон об охране юношества (Reichsjugendwohlfah.rtsgesetz) 9 июля 1922 г. и Закон о религиозном воспитании детей 15 июля 1921 г.
Формально не изменены, но фактически значительно модифицированы были имперским Законом о праве найма нормы, касавшиеся права найма
s Другого мнения Hellwig, Vert г. auf L. an Dritte, S. 46-4, Note 944; Anspruch, S. 344, напротив того, правильно разрешает вопрос; Cell, Ziv. А, 94, S. 340; Tuhr, I, S. 7.
9 Только раздел (6) о торговых помощниках и торговых учениках, за исключением .постановлений о процентном вознаграждении (§ 65), вступил в действие уже 1 января 1898 г.
ГРАЖДАНСКОЕ УЛОЖЕНИЕ И ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ К НЕМУ ЗАКОНЫ 59
я аренды (20 февраля 1928 г.); далее—Законом о защите нанимателей (позднее, 17 февраля 1928 г.) и Законом о жилищной нужде (Wohnungsman-•gelgesetz) 26 июля 1923 г., Указом об аренде мелких садовых участков и о мелкой земельной аренде (Kleingarten- und Kleinpachtordnung) 31 июля 1919 г. и Указом о защите арендаторов (23 июня 1925 г.). Названные законы, впрочем, в известной части имеют лишь преходящее значение.
2. Что касается остального частного права, то в области торгового права заново переработан Устав о векселях, основательно переработаны закон о биржах, закон о недобросовестной конкуренции, вновь изданы закон о чеках, закон о частных страховых предприятиях и о страховом договоре.
В послевоенное время особенная активность была проявлена в области рабочего законодательства 10.
§ 14. Отношение к праву земель. Законы о проведении в жизнь.
Zitelmann, Z. Grenzstreit zwisclien Reiehs-und Landesrecht, 1902. Новейший подробный комментарий: Keidel в Staudinger, 1929, Tell VI, Art. 55 II; см. также ниже, § 42.
I. По отношению к праву земель действует, хотя и не без изъятий, принцип кодификации: «частноправовые нормы права земель теряют силу, поскольку иное не установлено в Г. У. или в настоящем законе», гласит ст. 55 Вводного закона. Если оставить в стороне особые изъятия, так называемые оговорки, то из сказанного вытекает следующее.
1. Отмена распространяется на (частноправовые) нормы «законов земель». Под законами земель понимается также общегерманское право, так как оно не основано на имперских источниках права и потому находится по отношению к имперскому праву в том же положении, что и законы земель. Отменены, таким образом, обгцю-германское (пандектное) право и партикулярное право всякого рода, включая (общее и партикулярное) обычное право и автоному ное право, так как под законом в Г. У. и во Вводном законе над! лежит разуметь всякую правовую норму х. ----'
2. Существующее действующее частное право земель не только отменяется, но и исключается самая возможность образования в будущем частного права земель (вывод из ст. 3, 218). В это положение не вносит никаких изменений ст. 7, № 1,абз,12, предлож. 1, имперской конституции 1919 г. Правда, империи в области гражданского права противостоят союзные государства (земли), сохраняющие свое право издавать законы, пока и поскольку империя не пользуется своим правом законодательства. Но империя уже воспользовалась своим правом законодательства, и не только в том отношении, что издала Г. У., но и в том отношении, что установила ст. 55 Вводного закона, которая исключает частное
10 Превосходное собрание важнейших имперских гражданских законов в новейшей редакции дает Jaeger, Reichszivilgesetze, 6 Aufl., 1928. См. также ссылки у Schlegelber-ger-Hoche, Das Reciit der Neuzeit, letzte Aufl., 1930.
1 Вводный закон, ст. 2: «Закон в смысле Г. У. и настоящего закона есть всякая правовая норма».
62
ВВЕДЕНИЕ
должен быть объяснен на основе общего гражданского права,, тогда решает Г. У.
4. Оговорки, сделанные в пользу законов земель, относятся только к Г. У., Вводному закону и, в силу особых постановлений, к тем законам, которые выше — § 13, II — обозначены как дополнительные законы к Г. У., а именно: Устав о поземельных книгах (§ 83 GBO), Закон о принудительной продаже с торгов и о принудительном управлении имуществом (§ 2 Вводного закона к нему, ZwVG) и Закон о добровольной подсудности (§ 189 FrGG), но не-к другим имперским законам. Таким образом, постановления, например Устава гражданского судопроизводства или Конкурсного устава, не могут быть изменены законами о семейных фидеико-миссах или о родовых имениях.
5. Оговорки не обосновывают для соответствующего союзного государства, как уже упомянуто выше, особо оставленного за ним права. Позднейшими имперскими законами они могут поэтому быть отменены или изменены (см. ст. 7, абз. 12, предлож. 1, имперской конституции 1919 г.).
6. Об отдельных оговорках речь будет идти при рассмотрении: отдельных правовых вопросов.
Здесь дается только краткий обзор оговорок, разбитых на группы по их основаниям:
а) многочисленные оговорки относятся к частноправовым вопросам,, которые тесно связаны с местными (в большинстве случаев аграрными) условиями, например к праву рентных имений, наследственной аренды,, единонаследия в сельских землях (Anerbenrecht)*, к водному праву, к праву строить плотины и шлюзы, к горному праву, к праву охоты и рыбной ловли, к срокам освобождения помещений при найме, к уставу о челяди (Gesin-derecht) (см., однако, т. II, § 146, прим. 1), к праву на получение пенсии;
б) другие оговорки имеют в виду отношения, которые связаны с государственными и политическими учреждениями союзных государств (земель), например ответственность государства и общин за должностных лиц, права должностных лиц на оклады содержания, дарения членам религиозных орденов, заем под ^аклад имущества, выплата государственных долгов, конверсия и выкуп;
в) есть много оговорок, которые имеют целью разрешить сомнения в том, относится ли данный вопрос и к частному праву или в какой мере он не относится к нему и, следовательно, по своей публично-правовой природе должен остаться в ведении права земель; оговорки этого последнего рода являются не изъятиями, а разъяснениями; таковы, например, постановления о публичных сберегательных кассах, о возврате неправильно взысканных налогов, об отчуждении (для нужд государства и т. д.);
г) издательское и страховое право были оговорены, так как предполагалось, что будут выработаны особые имперские законы, которые действительно были изданы впоследствии.
7. При коллизии прав нескольких земель соответственно применяются нормы международного частного права 8.
• Anerbenrecht — безраздельный переход сельского участка к одному из нескольких сонаследников преимущественно перед другими сонаследниками; цель этого пнсти-тута — обеспечить налоговую платежеспособность крестьян. — Прим> ред.
8 См. также RGB, 92, S. 75; 116, Anh., S. 29; 122, S. 199.
И»." основы гражданского уложения 6&
ЕВ III. Г. У. и Вводный закон в некоторых отношениях предпо-ВИвдагают дополнения со стороны законов или административных КВМаспоряжений земель, так, например, в отношении законодатель-bgcyBa 0 союзах и права депозита; по некоторым другим вопросам ИВЦзменения, вносимые законом земель, по меньшей мере, допустимы
- например, § 85, 233, 907, 1315, 1784 и т. д.).
KffiRbj Но и в вопросах, законодательство по которым вообще оста-ЕВвлено за союзными государствами (землями), необходимо было Е§р'немедленно внести отдельные изменения или дать новую регла-ЕЙЁментацию, вследствие некоторых часто глубоких вторжений в эту Ни&область со стороны Г. У. Наконец, некоторые законы земель тре-|8®.буют видоизменения, допускаемого ст. 213, постольку, поскольку Ир’-они, по переходным постановлениям Вводного закона, остаются в Идриле для существующих уже правоотношений; в особенности оказа-лось целесообразным почти повсюду преобразовать существующие имущественные отношения между супругами соответственно си-ggL стеме имущественных прав, установленной Г. У. 9 Эти разнообразна ные цели осуществляются законами и указами о проведении в жизнь, которые изданы некоторыми союзными государствами
Ж' (землями) в 1899 г. 10
gft- IV. ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
|ШГ‘ § 14а. Основы и новейшее развитие. I. Основные идеи.
1. Г. У. содержит весьма отвлеченно сформулированные об-Ж. щие нормы, что означает отказ от метода казуистического регули-Яж, рования отдельных случаев. Оно отличается логически ясным р*' построением и четким обозначением понятий. Общие формули-ровки (в соединении с отдельными особенно эластичными пра-| вовыми нормами), так же как признанные в настоящее время методы толкования и нахождения права, дали возможность найти [ разумные решения и для таких жизненных отношений, о которых |> сам законодатель сначала и не думал"1. Надо признать, что [ 9 Хотя для этих случаев действие норм Г. У. основано на законе земель, однако
I они должны действовать как нормы Г. У., т. е. как имперское право, и потому могут быть
р- -• пересмотрены. См. RG-E, 59, S. 27.
: 10 Becher, Die Ausfiihrungsgesetze zum BG-, 1899 и 1900. См. также новую AusfVO
/Л’ 1923 г. для Тюрингии. Об изложении частного права отдельных союзных государств-
-К см. § 24, IV.
1 Некоторые неправильно упрекают Г. У. в том, будто в нем много пробелов и оно '• д. не регулирует многочисленных проблем, связанных с экономическим развитием XX сто-летия (например, проблемы электричества, картелей, тарифных договоров, исков о вое-; прещении действий, о явном нарушении обязательств, о защите личности). Дальнейшее развитие показало, что наука и судебная практика находят разумное решение и без. <4* прямых указаний закона. См. также Hedemann, Werden und Wachsen im BOrgerlichen Recht, 1913. Указанное выше требование ведет к несоответственному количеству статей, -Л что само’по себе уже зло. И без того Г. У., в противоположность Швейцарскому закону об обязательствах и Швейцарскому гражданскому уложению, во многих частях зашла в этом смысле слишком далеко.
i
€4
ВВЕДЕНИЕ ' '
-абстракция, 'которой нельзя было избежать, является причиной того, что язык закона часто тяжел и недостаточно популярен; ютптэко по известной степени это непреодолимо.
2 . Г. У. исходит из существующего экономического строя, основанного на частной собственности, и проникнуто поэтому великими индивидуалистическими принципами свободы собственности, договора, конкуренции, свободы обществ и союзов *. Немецкое гражданское право всегда признавало, что эти свободы •не безграничны и существуют только в пределах закона и правовой'морали. Все же нужно приветствовать, что в настоящее время границы эти выявлены резче, чем прежде, что имеет особенно важное значение для экономически более слабых слоев населения (см. ниже, II.) **.
3. Примыкая к лучшим традици-ям римского права, Г. У.
в § 157, 242, требующих соблюдения принципов доброй совести •и обычаев гражданского оборота, устанавливает эластичные нормы, -дающие возможность примирять противоречивые интересы, учитывать потребности каждого отдельного случая, заполнять пробелы и находить справедливые решения 2. Использованием этих именно норм, в особенности в практике имперского суда, вписана славная страница в немецкую юриспруденцию.
4. Наряду с этим выступают строго моральные, имеющие воспитательное значение черты Г.-Уг~Оии_находят_ свое выражение в особенности в запрещениях нарушения добрых нравов (§ 138, 817, 826) и злоупотреблений правом — шиканы (§ 226).,
5. В интересах устойчивости оборота Г. У. в важных случаях защищает доверие к видимости права, причем проведение этого принципа покупается ценой лишения права того, кто был до этого его носителем (см., однако, § 816). Речь идет о защите добросовестности как она установлена, прежде всего, в § 892, 932 и сл. (и в $ 2366). ( л
II. Развитие в нов ей шее врем я3:,
1. Изложенные основные идеи гражданского права не встретили возражений со стороны большинства населения. Лучше всего это доказывает имперская конституция 1919 г., во втором основном разделе которой—основные права и основные обязанности
* См. предисловие редакторов.
** То же. -
2 См. также: Швейцарское гражданское уложение, ст. 2; Французский гражданский кодекс, ст. 1134, и ниже, §46.
3 См. Hedemann, Das bilrgerllche Recht und die neue Zeit, 1919; Schlegetberger, Die Entwicklung des deutschen Rechts in den letzten 15 Jahren, 1930; H. Fehr, Recht und Wirk-lichkelt, 1927; Wertheimer, Entwicklungstendenzen im dt. Privatrecht, 1928; Radbrueh, Der Mensch im Recht, 1927; Diehl, Die rechtlichen Grundlagen des Kapitalismus, 1929; K. Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Eunktion, 1929; Dugv.it, Les transformations generates du droit privd depuis le Code Napoleon 2 me. ed., 1920.'
ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ
немцев 4,— провозглашается незыблемость существующего экономического и частноправового строя, признаны собственность, экономическая свобода, свобода договоров, обществ и право наследования (ст. 151, 152, 153, 154). Провозглашена справедливость в качестве регулирующего принципа хозяйственной жизни, запрещены ростовщичество и безнравственные сделки.
2. Особенно надо отметить 4а, что вообще право в его совре-"менном развитии более решительно, чем прежде, признает и прово-*дит необходимость социальной защиты и, сверх того,, подчеркивает 'тот интерес, который имеет общество в целом в существовании частноправового строя. Об этом свидетельствует конституция, .провозглашающая наличие обязанностей, связанных с правом . собственности (ст. 153, III), необходимость справедливого земельного .права (ст. 155)5 *, признание профессиональных союзов и пре-^имуществ, предоставляемых тарифным договором *, необходимость ) создания устава для предприятий (ст. 165) 7, особую охрану ра-1 бочей силы (ст. 157), далее — равноправие полов (ст. 119)8, улуч-' шение положения внебрачных детей (ст. 121), охрану, юношества '(ст. 122). Едва ли можно выдвинуть обоснованные возражения "как против предусмотренного ст. 156, II, принудительного синдицирования 9 в интересах всего народного хозяйства в случае настоятельной надобности, так и против соответствующего контроля над картелями и мощными хозяйственными объединениями10. Вообще же следовало бы, по возможности, уберечь частноправовой порядок от вторжений *, ибо они ведут к подавлению свободной, сознающей свою ответственность личной инициативы, на которой основана наша культурная и хозяйственная жизнь, задерживают прогресс и обременяют государство ответственностью, которую оно не может нести, и задачами, которых оно не может взять на себя.
4 См. Nipperdey, Die Grundrechtc und Grundpilicbten der Relchsverfassung, Bd. 1—3, 1929/30.
4 См. также работу, цитированную в примечании 4.
5 См. также имперский Закон о поселении 11 августа 1919 — 7 июня 1923 г. (Reichs-siedlungsgesetz) и имперский Закон о жилищном строительстве 10 мая 1920 г. (Reichsheim-stattengesetz). u
8 См., в частности, указц о тарифных соглашениях 23 декабря 1918 г. и 1 марта 1928 г., которые устанавливали принцип и предусматривали возможность признания обязательности тарифных соглашений.
7 См. Закон о советах на предприятиях 4 февраля 1920 г.
8 См. Е. Rebstein-Metzger и Dronke, G-utachten zum 36 DJT, Bd. I, S. 540 ff., 592 ff.
9 Закон о регулировании каменноугольной промышленности 23 марта 1919 г., Закон о регулировании калийной промышленности 24 апреля — 19 июля 1919 г.
10 Указ о картелях 2 ноября 1923 г. — 26 июля 1930 г.
* См. предисловие редакторов,-
5 Л. Эннекцерус
Йб введение
V. ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
Savigny, Geschichte des romischen Rechts ImMlttellalter, 7 Bde, 2 Aull., 1834—1851. Примыкает к этому труду, но выдвигает на первый план немецкую науку права: Stintzing, Die Geschichte der deutschen Rechtswlssenschalt, Abt. 1 и 2, охватывая время до 1700 г. (вып. 2 после смерти Штиицинга издан Landsberg) и вып. 3, полутом 1 (1898) и 2 (1910) — сост. Landsberg.
§ 15. Раннее средневековье.
Savigny, Geschichte des rOmischen Rechts, Bd 1 и 2; Conrat, Epitome exactls regibus, Введение, разделы V, VI, VIII, 1884; Fitting, .Antange der Rechtsschule zu Bologna, 1888, Sav. Z. 6, S. 94 ff; S. 275, 7 H.,'2, S. 1 If., 9, S. 376 II.; Flach, Etudes critiques aur i’hlstoire du droit romain en moyen-ftge, 1890; Landsberg, Sav. Z., II, S. 326 If.; Conrat, Gesch. d. Quelien u. Literatur des rOm. Rechts im trtiheren Mittealter, 1891, и к этому Landsberg, Krit. V. S., J)4, S. 321 If.; Fitting, Summa Ccdicls des Irnerlus, 1894, Quaestiones de juris subtilitatlbus des Irnerlus, 1894, ns обеим работам: Landsberg, Sav. Z., 16, S. 335 If.; Kan-torovji.cz, Sav. Z., 30, S. 195 If., 33, S. 417; Pringshsim, Beryt und Bologna, в юбил. издании в несть Ленеля; КйЫег, ROm. RechtSgesch., 1925, S. 428, 446, 497; Sohm—Mitteis—Wenger, Instltutionen, 17 Aufl., § 24, Asm. 2.
Изучение и применение римского права на Западе, как показал уже Савиньи, в раннем средневековье совсем почти прекратилось. Еще окончательно не выяснено, продолжали ли существовать школы права в Риме и в Равенне и имели ли место научные занятия римским правом. Может ли быть для VIII—X веков протянута непрерывная, хотя бы и очень тонкая, нить от Юстиниана до глоссаторов *?
В X и в особенности в XI столетии снова начинается углубленное изучение и преподавание римского права. В Павии находилась имевшая некоторое значение Ломбардская (Лангобардская) юридическая школа, которая выдвинула положение, что в отношении духовного сословия действуют нормы римского права (От лангобардской (изучавшей немецкое право) школы (Liber Papiensis, Expositio Lombarda) глоссаторы переняли методы толкования, которые они применили к римскому праву. Начиная с последней четверти XI столетия снова цитируются в юридической литературе ди-гесты, которыми долгое время, кажется, почти совсем не пользовались 1 2. Во Франции, где до того времени действовал Бревиарий, также распространилось юстинианово право.
В Провансе в конце XI столетия появились заслуживающие внимания законодательные сборники, основанные на-юстиниановом праве3.
1 См. авторов, цитированных выше. К утверждению Конрата, который отрицательно отвечал на поставленный в тексте вопрос, присоединился Канторович. Эннекцерус в предыдущем издании поддерживал в основном точку зрения Фиттинга, который на этот вопрос отвечал положительно.
2 Сначала Digestum vetus (первая достоверная цитата 1076 г.), затем Digestum novum, наконец — Infortiatum (см. выше, § 5, прим. И).
» Например, Тюбингенский и так называемый Асбурнгамский сборники права, ив которых (с добавлениями) были составлены Exceptiones Petri.
ЙСТОРЙЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
6?
- § 16. -Школа глоссаторов 1100—1250 гг.
Savigny, Bd. IV и V, особенна V, S. 222 ff.; Stintzing, I, S. 88 ff., 102 IL; Landsberg, Glosse des Accursius, 1883, S. 11—64; Fitting, Anfange der Rechtsschule zu Bologna, 1888; Windscheid-Kipp, I, § 7 ff.; Sohm — Mitteis — Wenger, § 25 и цитированные в § 15 Kantorg-wicz, Sav. 2., 31, S. 17 ff., и Pringsheim.
Примерно около 1110 г. в Болонье в качестве преподавателя римского права выступил весьма значительный человек — Ирне-рий (ум. после 1125 г.). За ним следовали, около середины XII столетия, так называемые quattuor doctores: Булгар, Мартин, Якоб и Гуго, среди которых особенно выделялись первые двое; затем Рогерий, Плацентии (ум. в 1192 г.), Иоганн Бассиан, Пиллий (ум. после 1207 г.), Гуголин (ум. в 1233 г.) и в особенности Ацо (ум. около 1230 г.), в лице которого школа достигла кульминационного пункта своего развития. Последним в этом ряду выдающихся ученых был Аккурсий (ум. в 1260 г.).
Основная работа этих ученых была посвящена экзегезе (толкованию) отдельных мест. Они писали краткие примечания, glossae Corpus juris, вначале между строк — glossae interlineares (чаще всего — разъяснения слов), затем на полях — glossae marginales ; отсюда название — глоссаторы. Последний глоссатор — Аккурсий — с исключительной добросовестностью собрал глоссы своих предшественников и свои собственные в систематический комментарий, носящий название Glossa.ordinaria или просто глосса, который имеется во всех глоссированных изданиях Corpus juris.
Кроме того, были составлены краткие общие обзоры по порядку титулов законодательных сборников, так называемые Summae, которые, однако, надо рассматривать не как самостоятельные систематизированные произведения, а только как «систематизированные обзоры содержания источников обработанных разделов»; далее — Distinct!ones, которые обозначают начало систематической (вырабатывающей понятия) науки права затем монографии и сборники контроверз, разбор действительных или вымышленных юридических случаев (casus) и возникающих при их разрешении вопросов (quaestiones).
Успех деятельности глоссаторов по многим причинам не был полным: они были чистыми теоретиками, которые не думали о практическом применении права и о выработке нового права, хотя они часто бессознательно вносили представления своего времени в римские источники.
Они занимались частными вопросами. Систематическое рассмотрение находилось еще в зачаточном состоянии. Там, где глоссаторы устанавливают общие правила, обнаруживается их слабость.
Им, как и вообще всей эпохе, недостает исторического чутья. Они толкуют Corpus juris только как создание Юстиниана. Отличие его, с одной стороны, от науки римских юристов, с другой — от требований нового времени едва доходит до их сознания.
На них давит ранняя схоластика. Как для схоластики священное писание и «Логика» Аристотеля, так для глоссаторов Corpus juris был непререкаемым авторитетом. Поэтому они стремятся только разъяснить уже давно существующее право, а не углубить и развить дальше живое право.
1 Е. Seekel, Dlstinctlones Clossatorum в юбилейном издании вчесть Мартица, 1911; Pescatore, Sav. Z., Bd. 33, S. 519 If.
68
Введение
То, чего в этих пределах можно было достигнуть при недостаточности имевшихся у них филологических подсобных средств, они сделали. С величайшим прилежанием, удивительным знанием Corpus juris и большой проницательностью они просто и кратко разъяснили тексты Corpus juris один за другим, исходя из самого текста и разночтений, примирили противоречия или устранили их путем критики, пришли к правильным решениям нередко даже в отношении очень трудных мест.
§ 17. Постгяоссаторы 1250—1500 гг.
Savigny, IV, в осо5. §25, S. 1—25, 467 ff.; Stintzing, I, S. 89, 107 ff.; Engelmann* Schuldlehre der Postglossatoren, 1896, S. 1—16; Sohm — Mitteis— Wenger, § 27.
В исследовании' источников школа глоссаторов сделала все возможное для своего времени. Теперь наука права обращается к практической разработке полученных знаний и к дальнейшему развитию права, необходимому уже потому, что теоретики права принимают деятельное участие в заключениях по вопросам права. Предпринимаются попытки придать доктрине глоссаторов такой вид, • чтобы она удовлетворяла потребностям и воззрениям эпохи и. находилась в соответствии с действующими (лангобардскими) статутами, обычным правом и итальянской судебной практикой.
Это преобразование и дальнейшее, развитие происходят все же преимущественно под видом толкования римского права. В действительности же искусство толкования и диалектика нередко служат лишь для того, чтобы найти для новых отношений видимую опору в римском праве.
При этом все больше и больше отходят от источников и изучают преимущественно те воззрения глоссаторов и их последователей, которые ближе стоят к воззрениям эпохи и легче поддаются объяснению, причем высказываниям этих ученых нередко прямо отдается предпочтение перед источниками 1,
Но особенно характерным для XIV и XV веков является господство схоластического (систематически-дедуктивного) метода образования правил с многочисленными добавлениями (ampliationes) и ограничениями (limita-tiones), установление различйй (distinctiones), подразделений к классификациям по видам и подвидам, сравнение отдельных правовых институтов между собой, многочисленные ссылки на авторитеты и попытки объединить их высказывания.
Конечно, этот метод облегчил введение в теорию и практику новых правовых идей, так как они с легкостью могли быть поставлены в связь с общими нормами и выведены из них посредством формальной диалектики. С другой стороны, этот метод часто приводил к невыносимой расплывчатости и бессистемности и, что еще хуже, к тому, что придавалось слишком большое значение формально-логическим умозаключениям, которые часто принимали за действительное знание.
Таким образом, это время едва ли означает прогресс в понимании римского права; но оно в значительной степени подвинуло
1 Так, передают высказывание Бальдуса: «Consului secundum glossam', modo videtur mibl, quod opinio Azonis... est magis consona Uterae et naturae®, а Рафаэль Фульгозий (ум. в 1427 г.) считает: «volo potlus pro me glossatorem quam textum» (предпочитаю иметь »a еебя глоссатора, чем текст).
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА 69
-Л •• ’ .
право вперед, оплодотворив и пополнив его новыми, отчасти свя-' дывавшими римское и немецкое право правовыми идеями, повы-сило пригодность римского права для нового времени и тем самым Г подготовило, а быть может сделало возможной, рецепцию римского ' права за пределами Италии.
Наиболее известными теоретиками права второй половины XIII века . были: Одофред (ум. в 1265 г.), представляющий переход от глоссаторов к новым исследователям; Вильгельм Дурантис (ум. в 1296 г.), обширная обра- ботка гражданского и уголовного процесса которого (Speculum juris, луч-ше — judiciale) пользовалась широкой известностью с точки зрения как теории, так и практики; Цин (ум. в 1335 г.) друг Данте и Петрарки, кото-, рый впервые перенес в Италию выработанные во Франции методы диалек- тики, а в своих трудах, в особенности в комментариях к кодексу, обнаружил самостоятельность и практический смысл. В Испании его заключения долгое . время имели силу закона.
> Затем идут главы школы: Бартол (1314—1357) и его ученик Бальдусде-, Убальдис (1327—1400). Бартол, ученик Цина, пользовался безграничным уважением и считался первым авторитетом не только при жизни, но и спустя 100 лет после своей смерти. Он преподавал в Пизе и в Перуджии. Его работы отличаются практичностью, верным и точным изложением господствующего
, учения и некоторыми новыми идеями. Он написал обширные комментарии ко всем частям Corpus juris и ряд произведений меньшего объема: consilia, quaestiones и т. д.
. Его наиболее значительный ученик Бальдус де-Убальдис преподавал главным образом в Перуджии. Он превосходит Бартола оригинальностью, но его изложение многословнее, тяжеловеснее и не свободно от противоречий. Он написал комментарии к пандектам и к кодексу, а также много других сочинений.
Среди правоведов XV столетия должны быть отмечены: Павел Каст-рензис (de Castro, ум. в 1441 г.), ученик Бальдуса, преподаватель права в Сиене, Авиньоне и других городах; он написал комментарии к пандектам и-к кодексу (consilia и др.); затем Язон де-Майно (ум. в 1519 г.), прилежный я отличавшийся светлым умом собиратель материалов, который вместе со своим учеником Фил. Децием (ум. в 1535 г.) завершает этот период.
§ 18. Гуманистическая и «элегантная» юриспруденция.
Stintzing, I, S. 367 ff.
Общий расцвет искусств и наук в XV и XVI веках захватил и науку права.
Опираясь на солидное изучение древности и важные, вновь открытые источники права г, ученые с исторической проникновенностью, филологической тщательностью и юридической проницательностью обратились к экзегезе Corpus juris, содержание которого они стараются осветить не только как закон Юстиниана, но и как результат многовекового развития. Ни в какую эпоху—ни раньше, ни позже — не было сделано так много для разъяснения римских источников права, как в XVI столетии.
1 Так, У льпиаиовы фрагменты, большие фрагменты Codex Theodosianus, Базилики, парафраза Феофила. Равным образом источники Breviarium, R.eceptae sententlae Павла и Epitome Гая только теперь были использованы для экзегезы Corpus juris.
. / - .
V -
70 ВВЕДЕНИЕ
Наряду с экзегетическим направлением с самого начала выступало систематическое направление, сначала только в лекциях, затем также в систематическом изложении, результатом чего являются знаменитые Commentarii juris civilis Донелла — всеобъемлющий догматический труд непреходящего значения.
Как экзегеты, так и систематики проникнуты новым духом гуманизма и возрождения; это нёзависймые люди, отличающиеся свободой взглядов. На смену средневековой вере в авторитеты приходит самостоятельное научное исследование источников. Схоластический метод в раз навсегда застывшей формалистической диалектике заменяется оценкой и непринужденным, приспособленным к данному предмету 2, изложением и приведением доказательств.
Правда, исследуется только «чистое» римское право. Формы его практического действия и статутные права отступают на задний план перед этой «элегантной юриспруденцией», и дальнейшему развитию права не уделяется достаточного внимания.
Крупнейшие имена среди представителей этого направления принадлежат французам. Поэтому его называют также французской школой, но к нему примкнули также ученые Испании, Италии, особенно в самом начале Германии, позднее — Нидерландов.
Основателями нового направления были: филолог Будеус (ум. в 1540 г.); затем: юристы Андреас Альциат (1492—1550), итальянец по рождению, который, однако, преподавал в Авиньоне и в Бурже, и ФранцискКоннан (1508— 1551) — первый написавший подробную систему права по своему собственному плану; в особенности-же — Франциск Дуарен (1509—1559), который в Бурже, наряду с экзегетическим методом-, впервые применил синтетический, или систематический, метод преподавания и добился его полного признания.
Высший расцвет этого направления связан с именами Куяция и Донелла. Яков Куяций (Gujas) 3 * 5 (1522—1590) преподавал во многих университетах, в> частности четыре раза в Бурже, и до настоящего времени является, быть может, самым крупным мастером толкования. В его трудах, большей частью посмертных, в которых он выступал во всеоружии обширных познаний и большой проницательности, вряд ли осталось без разъяснения хоть одно место Corpus juris. Он уже занимается исследованием интерполяций.
2 Это сказывается также и в методе преподавания. Место схоластического и чисто
экзегетического mos Italians все больше и больше занимает преимущественно синтетический, основанный на филологическом и археологическом исследовании древних источ-
ников mos docendi Galllcus.
5 Spangenberg, Jakob Cujas und seine Zeitgenossen, 1822 (перевод сочинения Berriat-St. Prix, 1821). Издания полных собраний его сочинений: Neap., 1722, 11 томов; там же, И томов, 1757; Venet. et Mutlnae, 1758, И томов; Dominicl Albanensis promtuarium uni-versorum operum Jac. Cujacll, Neap., 1763, 2 Bde (к неаполитанскому изданию и к вене-дианско-модецсному изданию), Mutlnae 1795, 2 Bde.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО'ПРАВА 71
‘
д-‘ Гуго Донелл (Doneaii) 4 (1527—1591), достойный противник - Куяция, начал свою деятельность в качестве преподавателя права и Бурже, но, будучи кальвинистом, вынужден был бежать из своего отечества и был приглашен в 1573г. в Гейдельберг, в 1579г.— в Лейден. Вследствие политических и церковных разногласий он был без суда и следствия отстранен от должности, в 1588 г.
'. перешел в Нюрнбергский университет, находившийся в Альтдорфе, где и работал до своей смерти. Донелл, в противоположность Куяцию, является представителем догматически-системати-•. веского направления; его Commentarii juris civilis 5 * — обширное * изложение всего частного права — сохраняют еще и теперь свою ' ценность.
Далее должны быть отмечены: Балдуин (ум. в 1573 г.), преподававший \ в Бурже, Страсбурге, Гейдельберге и бывший, по существу, историком . права; Контий (ум, в 1577 г.); Бриссоний—председатель верховного суда, 1 в 1581 г. казненный мятежниками, известный своими книгами: De verborum 'significations (юридический словарь) и De formulis et solemnibus populi Romani verbis; Готоман (ум. в 1591 г.), крупный ученый, который в своем Anti-7 tribonian боролся против применения во Франции римского права; Дио-. нисий Готофред (ум. в 1622 г.) — трудолюбивый собиратель материалов, который издал Corpus juris с краткими примечаниями, содержащими в особенности указания на разночтения; Антон Фабер (ум. в 1624 г.) — остроумный полемист, в то же время имевший большое значение для практики, которого еще и теперь ценят как исследователя интерполяций; Мериллий (ум. в 1647 г.), известный своими критическими Variantes ex Cujacio; наконец, последний значительнейший юрист этого направления Якоб Готофред (1587— 1652) — автор замечательного комментария к Codex Theodosianus e).
После французов следует назвать: испанцев — Антония Августина (ум. в 1586 г.), Рамоса (ум. в 1638 г.), позднее — Ретеса (ум. в 1678 г.); также итальянцев Альциата (см. выше) и Сципиона Джентили (ум. в 1616 г. в Альтдорфе).
В Германии преподавали не только некоторые из наиболее известных французов и итальянцев (Донелл, Балдуин, Готоман, Д. Готофред, Джентили), но у нее были и свои заслуживающие уважения имена; в особенности следует упомянуть: об Ульрихе Цазиусе (Zasy) 7 (1461—1536) из Фрейбурга в Брейсгау, принадлежавшем к гуманистически-историческому направлению, но в то же время занимавшемся и практической юридической деятельностью; о Григории Галоандере (Мельцере 8) (1501—1531), предпринявшем первое для своего времени очень ценное критическое
4 Eyssel, Donneau, sa vie et ses ouvrages, i860; Stintzing, H. Donellus in Altdorf, 1869; Buhl, H. Donellus in Heidelberg, 1891. Издания полного собрания его сочинений: Lucae, 1762 ff., 12 Bde; Florent, 1840—1847.
5 Два тома появились при жизни Донелла, третий он подготовил к печати, четвертый и пятый составлены по незаконченным работам Донелла Сципионом Джентили. Последнее издание: Konig und Bucher, в 16 томах, 1801—1834.
8 Последнее издание Lipsiae, 1736.
7 Stintzing, Ulrich Zasius, 1857; (reach d. D. RW, I, S. 155 ff.
3 Stintzing, I, S, 180 ff.
72
ВВЕДЕНИЕ
издание всех частей Corpus juris; о Вультее в Марбурге (1583—1634) — дельном экзегете, историке и догматике 9.
Конечно, значительно более слабое отражение это направление нашло в нидерландской школе, в которой наименование «элегантная юриспруденция» относится, по существу, только к науке, изучающей древности и занимающейся критикой источников. К этой школе среди других принадлежат: Винниус (ум. в 1647 г.), Губер (ум. в 1694 г.), Фоет (ум. в 1714 г.), Ноодт (ум. в 1725 г.), Антон Шупьтинг (ум. в 1734 г.) и Вестенберг, по рождению немец (ум. в 1737 г,). В Германии это направление также имело отдельных представителей, которые, однако, были менее односторонними и учитывали потребности практики. Среди них должны быть названы Иоган Август Бах и Г. Хр. Гебауер (середина XVIII столетия) и в Марбурге Вейс, тонкий и чуткий учитель Савиньи, а также, в некоторых отношениях, упоминаемые ниже Гофакер и Гёфнер.
§ 19. Практики XVI—XVHI столетий.
Stinlzing, I, S. 478 ffII,'S. 1 If.; Landsberg, III, S. 54 II.
Германская наука права, как показано выше, была менее охвачена гуманитарным направлением и в XVI столетии вновь обратилась преимущественно к изложению права и преобразованию его для непосредственного практического применения. При этом французская школа была использована лишь в незначителг -ной мере; исследователи опирались на более практические и белее современные учения постглоссаторов, именно на Бартола (и Бальдуса), но прежде всего на практику немецких судов. Поэтому в результате этого смешения римских и немецких элементов часто удавалось добиться действительного признания немецких правовых воззрений и создавалось то приспособление, видоизменение и дополнение римского права, которое выступает как вполне сложившееся в «usus modernus pandectarum» середины XVII столетия. По своим целям, следовательно, (немецкая) наука этого времени национальна, она стремится изложить немецкое право, в то время как гуманисты преподавали не национальное, а считавшееся всемирным римское право.
Это развитие в XVI столетии нашло свое отражение главным образом в практике имперского суда (Reichskammergericht), к которой примыкала обширная так называемая камеральная юриспруденция (камералисты); ее основали и возглавляли Иоахим Минзингер (ум. в 1588 г.) и Андреас Гайль (ум. в 1587 г.). Однако здесь депо идет больше о внедрении римского права, чем о его решительном преобразовании.
В XVII веке это направление представлено преимущественно саксонскими юристами, наряду с которыми и другие ученые собрали полученный на основе богатого практического опыта обширный правовой материал и переработали его в законченные системы действовавшего в Германии права. Должны быть отмечены: семья юристов Писторис, в особенности Гартман
9 Stinlzing, I, S. 452—468 (у него в примечании 2-м библиографические указания).
1 Главные сочинения: Mynsinger, Observationuni Judicii Imperialis camerae centu-riae quatuor (позднее — sex), 1563—167i, во многих изданиях; Gail, Practicannn observa-tionum... librl duo, 1578—1721, также во многих изданиях.
Ив®"'' *
Ер? ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА 73
.-----— : ; ;
i' Писторио (ум. в 1601 г.); Бенедикт Карпцов (1595—1666) — одновременно юрист-практик и преподаватель права в Лейпциге, который развил решения саксонских судов в ясные правовые положения-и обосновал их ссылками
I ' ца римские и саксонские источники права; почти на протяжении столетия | , он был ведущим авторитетом в области уголовного Права, процесса и граж-данского права2; далее Бруннеман (ум. в 1572 г. во Франкфурте на Оде-f ре), известный практическими комментариями к пандектам и кодексу; Мевиус | (ум. в 1670 г. в Грейфсвальде), который в своих «Dezisionen» переработал I решения высшего Висмарского суда; Лаутербах (ум. в 1678 г. в Тюбингене),
| который объединил вюртембергское и римское право; Георг Адам Струве
| в Иене (ум. в 1692 г.); его Jurisprudentia romano-germanica («Маленький I Струве») до конца XVIII столетия считалась излюбленным учебником; г. Иоганн Шильтер (ум. в 1705 г. в Страсбурге), в Exercitationes ad pandectas ! которого, впервые сильнее выступают элементы немецкого права; наконец, Г. Самуэль Штрик в Галле (ум. в 1701 г.), Usus modernus pandectarum кото-I рого можно рассматривать как итог всех этих работ, в научном отношении I -хотя и неглубоких, но сыгравших свою роль в развитии права.
I; В XVIII столетии практическое направление науки права I ' продолжается, но не отличается такой односторонностью,, а, на- против, проявляется одновременно в исследованиях древнерим-I ского, а также и германского права, хотя ему и не удается сразу I стать на действительно историческую точку зрения: начинают I с того, что отделяют немецкое право от римского и делают его предметом самостоятельного исследования (см. ниже, § 23); это I направление находится под сильным влиянием учения естествен-I ного права (см. ниже, § 20).
: ’ В этой области следует назвать следующие имена:-И. Г. Бемер (ум. I в 1749 г.), который стоит на почве работ Штрика, правда углубляя их; Тей- Г некций (ум. в 1741 г.), который в своих искусно написанных институциях и других сочинениях объединяет исторические и практические, римские и германистические стремления и вносит при этом в положительное право естественно-правовые воззрения; Августин Лейзер (ум. в 1752 г.), быть мо- ', жет наиболее значительный из практиков, который в своих Meditationes В .ad pandectas, прежде всего, стремится к справедливости при рассмотрении ; каждого отдельного случая, но иногда допускает из-за этого неправильное К "толкование действующего права; Гофаккер в Тюбингене (ум. в 1693 г.), которым' уже ознаменован переход к исторической школе XIX столетия; Г. Людв. Бемер (ум. в 1797 г.); наконец, более изысканный, занимавшийся исследованием древностей, Гепфнер в Гиссене (ум. в 1796 г.) и прилежный I собиратель материалов Хр. Фр. Глюк (ум. в 1831 г.), который в своих по- дробных разъяснениях пандект (Ausfiihrliche Erlauterung der Pandekten) . пытается дать тщательное, основанное па громоздком труде, изложение нау-ж -ки римского права своего времени, но, наряду с ценным, дает много незна- ' чительного материала и, расплываясь в подробностях, снижает этим ценность В своей работы в. целом 3.
Ж 2 Главное сочинение, Jurisprudentia forensis Romano-Saxonlca, 1638, содержит S процессуальное право, частное пленное право, уголовное право.
S. 3 Из этого сочинения, придерживающегося в изложении порядка последовательности
Я ' материала законов, появились до смерти Глюка 34 тома (1790—1830); продолжено Мюлен- брухом до 43-го тома и Фейном до 45-го тома; затем 3 тома Арндта и 1 том Сальковского — Ж .о завещаниях (томы 46—49); Лейста 5 частей — о 37 и 38-й книгах пандект; Бурхгарда Я 3 части — к книгам 39 и 40-й;Чиларжа 1 часть — к книгам 41 и 42-й; Уббелоде 5 частей — Я к книгам 43 и 44-й; всего 63 тома, но конца не видно; его никогда, конечно, не будет.
- - . с
74 ВВЕДЕНИЕ
§ 20. Шко®а естественного права.
Landsberg, III, S. 1 ff., 435 ff.; Gierke, Naturrecht u. deutsches Recht, 1883; Bergbohm, Turisprudenz und Rechtsphilosophie (имеет значение как самое резкое возражение против идеи естественного права); Eckstein, Das antlke Naturrecht in sozialphllosophischer Be-leuchtung, 1926; A. Vierkandt, Der geistig-sittliche Gehalt des neueren Naturrechts, 1927; Kelsen, Die phllosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, 1928; E. Wolff. Grotius, Pufendorf, Thomasius, 1927; дальнейшую литературу см. ниже, § 30.
С середины XVII и в течение XVIII столетия стала приобретать особое значение мысль, едва ли, впрочем, когда-либо отсутствовавшая, о том, что наряду с положительным правом или над ним существует еще высшее, долженствующее быть право — право, основанное на природе или на божественном провидении *. Пытались вывести содержание такого неизменного, вечного права из разума, из природы людей и настаивали на том, что это предположенное .естественное право имеет преимущество перед положительным правом; в то же время другие рассматривали естественное право, по меньшей мере, как дополнение к положительному или как путеводную нить для его дальнейшего развития.
О нелепости этого стремления, о невозможности отделить право от его истории, о несовместимости неизменного права с находящимся в состоянии постоянного развития человеческим обществом речь будет итти ниже (см. § 30, II); здесь же дело идет лишь об исторической и литературно-исторической оценке этого явления.
Для дальнейшего развития права учение о естественном праве имело огромное значение. Оно было одним из самых действенных видов оружия в большой идейной освободительной борьбе того времени. Отмена крепостничества, освобождение земли от феодальных повинностей, свобода совести и культа, свобода науки и просвещения, свобода передвижения и постепенное введение свободы промышленной деятельности, отмена пыток и процессов о ведовстве и смягчение слишком суровых наказаний уголовных законов, постепенное установление правового равенства сословий, наконец выработка и общее признание принципов международного права —1 все эти и еще многие другие достижения XVIII и начала XIX века в значительной их части являются осуществлением идей естественного права. Немецкие правовые идеи в качестве воображаемого естественного права получили теперь высокое признание.
В обоих направлениях естественное право оказало особенно сильное влияние на крупные кодификации конца XVIII и начала XIX столетия.
Хотя естественное право мало содействовало научному познанию отдельных проблем положительного права, к которому оно вообще часто относилось враждебно,, однако оно способство-
См. примечание редакторов.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА 75
вало критической оценке положительного права и усилило стремление к систематизации и обобщению. •
. Отцом естественного права называют голландца Гуго Гроция, который в своем'знаменитом сочинении De Jure Belli ас Pacis (1625) поставил перед собой задачу вывести из присущего человеку стремления к общению и к благополучию (общественная природа людей, любовь к миру) абсолютно истинное право и развил из естественного правового общения объемлющее... все человечество современное международное право.
В Германии должны быть отмечены: Самуэль Пуфендорф, историограф и преподаватель естественного права в Гейдельберге, Лунд в Стокгольме и Берлине (ум. в 1694 г.), который пытался вывести целую правовую систему из сущности и способностей человека и труды которого имеют значение для более углубленного обоснования государственного права; 'затем Готфрид Вильгельм Лейбниц (ум. в 1716 г.), обосновавший естественное право на премудрости божией, настойчиво подчеркивая в то же время, что цель всякого . права — совершенствование человеческого существа; он выдвигал также прирожденную любовь человека к нравственности и праву, при этом безоговорочно признавал силу позитивного права, один из первых стал требовать кодификации действующего' в Германии права 1-, в особенности же 'выдвинулся Христиан Томазий в Галле (ум. в 1728 г.), который настаивал на применении римского права в Германии лишь постольку, поскольку оно совпадало с естественным правом, следовательно — как права естественного; он усердно и с успехом боролся против преследования ведьм, пыток и властолюбия со стороны католической и протестантской церкви; наконец, значительной известностью пользовался философ Христиан Вольф и его школа; ее влияние было плодотворно, поскольку она признавала, что право является лишь средством к выполнению человеком его обязанностей, и поскольку она способствовала усовершенствованию правовых понятий и систематики; но вместе с тем учение этой школы было односторонним, вследствие полного игнорирования ею исторического развития.
§ 21. Историческая школа.
Landsberg, III, 2, Кар. 13,15—17, 19, 20.См. также указанную в прим. 4 литературу о Савиньи. Дальнейшие многочисленные указания—см. Hoss, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 128.
I. Высказанное впервые с полной ясностью Гердером понимание истории как развития народной жизни принесло в науке права свои первые обильные плоды 1а. К концу XVIII столетия было признано, что право не есть свободное творение ‘«мудрого законодателя», но является результатом длительного развития и поэтому, как все постепенно образовавшееся, не может быть понято без знакомства с историей.
Выросшая на базе этой основной мысли «историческая школа» примыкает по своему методу работы к гуманистической юриспруденции, поднимая ее на более высокую ступень: она обогащает историческое познание (главным образом на основе вновь открытых
1 См. G. Hartmann, Leibniz als-' Jurist und Rechtsphilosoph в Tubinger Festgabe f ilr Jhering, 1891.
la Ehrenberg, Herder’s Bedeutung fur die Rechtswlssenschaft, 1930; Landsberg В Griinhut, 28, S. 679,
76-
ВВЕДЕНИЕ
институций Гая, которые дали выдающийся материал для понимания римского гражданского процесса и, тем самым, частного права); развивает методическую критику источников и приводит к возможности более тонкого толкования; совершенствует образование понятий и улучшает систематику, в особенности путем все большего абстрагирования общих учений и более четкого подразделения правоотношений по их юридическому содержанию. Но историческая школа существенно отличается от французской школы тем, что она резко подчеркивает национальный характер права и стремится излагать не римское всемирное право, а римское право, действующее в Германии, и, наряду с этим, основанное первоначально на германских источниках немецкое право. Однако, историческая школа также не вполне избежала опасности смешения результатов исследования источников с действующим правом и того, что в пользу римского права задерживались закономерные тенденции развития национального права 2.
Основателем исторической науки права заслуженно, считается Густав Гуго в Гёттингене (1764—1844) 3, но признанным главой ее является Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861), преподававший в Марбурге, Ландсгуте и Берлине, — ученый, в одинаковой степени выдающийся как историк и как догматик 4.
Савиньи начинает более резко выраженное направление исторической школы, которое, под влиянием немецкого романтизма 4а, рассматривает право как органически развивающееся произведение «народного . духа» и поэтому слишком ограничительно стремится базировать познание права на одном историческом исследовании, сомневается в полезности подробных коди
2 Примером этого могут служить ограничение иска общегерманского права — actio spoilt — у Савиньи и реконструированное Мюленбрухом по Гаю понимание цессии как перенесения только осуществления права, а не самого права требования.
3 Его главные сочинения: Rom. Rechtsgcschlchte; Naturrecht ale Philosophic des positlven Rechts; Zlvillstische Literaturgeschichte. Cm. J. Merkel, Gustav Hugo (Festrede, Gottingen, 1900). _
* Савиньи уже в 24 года в своем «Учении о владении» (1803) дал образец исторического исследования источников и догматического изложения, в котором он право владения Corpus juris изложил «очищенным от шлака ususmodernus»; развил в «Призвании нашего времени к законодательству и науке» (1814) программу исторической школы; исследовал до того времени почти не известную «Историю римского права (точнее — историю науки римского права) в средние века» (7 томов) и в «Системе современного римского права» установил основы общего учения о частном праве (8 томов; продолжением является «Обязательственное право», 2 тома, законченное им лишь в небольшой части). О Савиньи: Landsberg, III, 2, S. 186 ft.; Hamack, Gesch. d. Berlin. Akad. d. Wissenschatt, I, 2, S. 876 It.; E. Heymann, Sltz.-Ber. d. Pr. Akad. d. Wlss., 1927, S. 1XXVI; Enneccerus, E. K. Savigny, 1879; A. Stoll, F. K. Savigny, 2 Bde, 1927—1929; ienel, Sav. Z., 36, S. 96 ff.; Felgentrager, ibid, 48, S. 114 If.; Manigk, ibid., 50, S. 598 tf.; Manigk, Savigny u. a., Modemlsmus, 1914; Kantorowicz, Was 1st uns Savi.’ny, 1912, и в Nenes Arch. t. d. Gesch. d. Stadt Heidelberg, Bd. 13, 1925, S. 57 ft.; Schultzenstein, F. K. Savigny, 1930 (популярная работа); Zwilgmeyer, Die Rechtslehre Savlgnys, 1929.
Остроумные замечания по этому поводу — см. Ross, op. cit., S. 143 ff.
и
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГОШРАВА 77
фикаций (по крайней мере для своего- времени) и считает их даже вредными, так как ими может быть нанесен ущерб органическому развитию права через раскрытие народного правосознания и путем науки.
Историческая школа, прежде всего, изучает науку «чистого римского права», источник которого она видит в юстиниановом Corpus juris. Она отодвигает на задний план usus modernus.
Однако уже учение Савиньи не растворилось полностью в этой так называемой исторической школе в узком смысле слова. Его крупнейшее произведение «Система современного римского права» означало, наоборот, мощное продвижение в области образования понятий и систематического изложения и — чего лельзя забывать — оказало также сильное воздействие на развитие права во многих областях, в особенности же заложило основы новейшего международного частного права 5. Равным образом самый крупный ученик Савиньи — Георг Фридрих Пухта (1798—1846) 6 — не только выдающийся > автор истории римского права, но в то же время замечательный систематик, отличающийся чрезвычайной остротой мысли и ясностью понятий; однако он иногда сильно переоценивал значение логических построений и особенно — некоторых римских правовых понятий.
II. Историческая школа (в узком смысле) встретила противников, которые, не отрицая значения исторического изучения, все же делали более сильное ударение на приспособление права к потребностям современности и на правотворчество на основе воззрений правовой жизни. Таковы, например, Тибо в Гейдельберге (ум. в 1840 г.), который, как известно, требовал общего уложения для Германии, и Кируль, призывавший к развитию правовых понятий из живого, действующего на практике права 7 8.
В связи с этим с середины XIX столетия начинается встречное течение в пользу usus modernus (действующего общегерманского права); к нему принадлежит Брунс, Виндшейд, Дорнбург и др. (см. ниже, § 22, III).
С другой стороны, современная романистическая наука с полным основанием идет дальше Савиньи, делая предметом своих
5 Насколько нелепо рассматривать Савиньи только как историка, видно уже из
его предисловия к «Современному римскому праву». См. также Gutzvnller, Der EinHuss
Savlgnys aut die Entwlcklung des Internatlonalprivatrechts, 1923.
8 Он преподавал в Эрлангене, Мюнхене, Марбурге и Берлине. Основные труды: Gewohnheltsrecht, 2 Bde; Lehrbuch der Pandekten; Kursus der Institutional, 3 Bde (3-й том издан по тетрадям Пухты Рудорфом). О Пухте см. Landsberg, III, 2, S. 438 It.; W. Schenfeld, Puchta und Hegel In Rechtsidee und Staatsgedanke, Festgabe I. Binder, 1930, S. 1 ft., 24 It.
1 Но и без противопоставления исторической школе другие авторы пытались в большей мере удовлетворить практическим задачам науки права, как, например, Вехтер в своем труде, излагающем общегерманское право наряду с вюртембергским частным правом, далее — Зинтенис в своем казуистически-практическом общегерманском гражданском праве.
?8
ВВЕДЕНИЕ
исследований римское право гениальных классических юристов (см. выше, § 5, прим. 1а).
§ 22. Новейшая наука права. I. В последние десятилетия Прошлого столетия исследователи энергично занялись практическими задачами права. Настойчивее, чем прежде, ставится вопрос: удовлетворяет ли право как своей общей цели — содействовать культурному развитию, так и особым целям отдельных правовых явлений, и прилагаются усилия, чтобы научно понять и конструировать право, как того требует-цель, в особенности же содействовать развитию права в законодательстве и судебной практике. Так возникло новое направление, использующее вспомогательные средства истории, сравнительного правоведения, философии, но, еще в большей мере, творящее право исходя из хозяйственных и этических потребностей современности, — направление, которое можно обозначить, поскольку оно в первую очередь стремится к развитию права, как эволюционное направление 1 2 (или как юриспруденцию развития, целевую юриспруденцию).
Самым значительным представителем этого направления является Рудольф Иеринг а, преподававший в Гисене, Вене и Гёттингене (ум. в 1892 г.), который сначала в своем «Духе римского . права» проследил развитие основных идей эволюции римского права, а затем в труде «Цель в праве» пытался доказать, что идея цели является путеводной звездой науки права и развития права. Далее, к этому направлению, хотя бы путем дальнейшего развития вглубь идеи Иеринга, примыкают многие из юристов XIX и XX столетий, имена которых будут приведены ниже, и большинство из ныне здравствующих теоретиков права.
II. Можно отметить, в частности, следующие основные изменения, внесенные по сравнению с юриспруденцией Савиньи, эволюционным направлением.
1. Мы больше, чем прежде, стремимся к тому, чтобы познать цель права и отдельных правовых явлений и развивать это право далее таким образом, чтобы оно отвечало этическим, социальным и хозяйственным задачам времени. Поэтому создаются новые правовые институты, новые области права (трудовое право, автор
1 Этот термин представляется подходящим, поскольку он кратко указывает на Стремление продолжать развитие права, исходя из исторических данных, в соответствии с потребностями и задачами современности. Не рекомендуется выражение «реальная юриспруденция», так как оно ничего договорит о сущности нового направления, а лишь указывает на противопоставление его так называемой «юриспруденции понятий». Это противопоставление, однако, неправильно, так как никакая наука не может обойтись без образования понятий (см. прим. 4а).
2 О Иеринге см. Landsberg, Ш, S. 788 й.; N. Lange, Die Wandiungen Jherings in seiner Auffassung vom Recht, 1927. Благодаря своему практическому уклону Иеринг пользуется авторитетом во Франции и в Англии, в то время как учение естественного права нашло в Англии мало последователей.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
ское право, картельное право, право, регулирующее конкуренций, ответственность за риск, связанный., с источниками повышенной опасности); другие правовые институты подвергаются основательной переработке (право товариществ, союзов, право поземельного кредита). Все право кодифицируется в отдельных частях, подвергаясь при этом многократным изменениям. В области науки частного права возрастает, специализация, которая, однако, может быть плодотворной лишь в том случае, если никогда не упускается из вида связь с общим гражданским правом.
2. G идеей цели неразрывно связано измененное представление о правообразовании. В то время как Савиньи сводил право к правовому убеждению, к постепенно развертывающемуся творчеству народного духа и потому был склонен ограничиться наблюдением этого постепенного становления и недооценивал значение целеустремленной законодательной деятельности, новое .время сводит право к воле устанавливать правовые нормы — воле, которая, правда, определяется правовым сознанием, но в той же мере и идеями целесообразности и прогресса. Законодательство в значительной своей части тоже живое прогрессивное дело. Поэтому в новое время в гораздо большей мере уделяют внимание вопросам законодательства; к сожалению, однако, начиная с 1914 г. в этом течении замечается некоторый перегиб, который может помешать ' ориентироваться в праве и создать опасность для правильного его применения 3.
3. Наука и судебная практика начинают все в большей мере проверять право с точки зрения идеи цели в праве, т. е. взвешивать, насколько правовые институты или отдельные предписания права действительно соответствуют тем интересам (их еще надо установить), которым они служат или которые они призваны примирить. Поэтому имеющая большое значение отрасль науки частного права занимается методами толкования и нахождения права (см. ниже, § 46 и си.). (Подобной же задаче служит и имеющее важное значение исследование правовых фактов4.)
Это критическое рассмотрение права с точки зрения практики приобретает все возрастающее влияние на толкование права и на заполнение пробелов в праве и, таким образом, ведет к осознанному прогрессу 1а.
3 Чрезвычайно интересная работа о современной мастерской законодателя: Schlegel-berger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928.
4 Cm. Nussbaum, Rechtstaatsachenforschung, 1914; Wustendorfer u. а. издают также сборник статей для ознакомления с правовой жизнью.
*а Правильное по существу стремление обеспечить при толковании и нахождении права подобающее место целевому мо*менту привело, однако, отдельных авторов на ложный путь недооценки значения логического и систематического развития права (таковы труды Эрнста Фукса: Ernst Fuchs, G-emeinschadlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (!), 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912, и многочисленные статьи). Эти противники логического развития науки права совершенно упускают ив виду, что с отсутствием развития поня-
SO ВВЕДЕНИЕ
4. ' Значение судебной практики для развития права все больше и больше возрастало, особенно с тех пор, как она нашла единообразное выражение в решениях имперского суда, начавшего свою деятельность в 1879 г.8 Наука и практика взаимно оплодотворяют друг друга. Однако наука права всегда должна сознавать свою ведущую роль; она должна так же избегать чуждого действительной жизни доктринерства, как и слепого преклонения перед решениями высшего суда.
. 5. История права в ее романистическом (см. выше, § 5, прим. 1а) и германистическом (§ 23) ответвлениях пытается показать, наряду с развитием отдельных институтов, характерные для различных
тий, как раз при высоком уровяе культуры и при все усложняющихся жизненных и правовых отношениях, был бынеизбежно связан самый большой вред, именно — неустойчивость права и, как его следствие, либо невыносимая неуверенность в праве, либо, в лучшем случае, обывательский культ ранее вынесенных решений. См. также Jellineck, Staaten-verbindungen, S. 15: «Исчезновение точных правовых понятий — смерть правовой жизни». Противники юриспруденции понятий не могут, конечно, ссылаться на Иеринга, как известно, высмеявшего «юриспруденцию понятий» и «небеса понятия» (см. Baumgarten, Wls-senschaft, I, § 16; II, S. 533 If.), ибо Иеринг (Scherz und Ernst, 2. Aufl., S. 247 If.) бичует (и с полным основанием) только оторванное от жизни, не считающееся с практическими последствиями, одностороннее жонглирование понятиями (впрочем, и противоположное, игнорирующее понятия направление, например стр. 326, и некоторые другие крайности, см. стр. 320, 322 и сл.). Но он никогда не отрицал значения логических конструкций в известных пределах. Это самообман, когда думают, что можно понять необозримое разнообразие явлений правовой жизни, не подводя их под общие понятия и не расчленяя их, а руководствуясь лишь общим чувством справедливости. Немыслимо также учение о высокоразвитом праве без образования понятий (см. также Sohm, Jur. Z., 1910, S. 114 ff). Однако образование понятий и принципов, которое, естественно, может последовать только при посредстве индуктивного вывода из отдельных предписаний права, представляет ценность и для отыскания права (восполнение пробелов права), когда отысканное может быть применено к не предусмотренным в законе вообще новым случаям (аналогия права). При этом, однако, нужно иметь в виду, что подобные (несовершенные) индуктивные заключения никогда не дают абсолютной уверенности; следовательно, всегда надлежит еще проверить, не требуют ли экономические потребности, этические воззрения, короче говоря — цель права, исключения или изменения принципа, либо преобразования понятия. Было бы злоупотреблением понятиями (а не юриспруденцией понятий), если бы захотели (как это, впрочем, иногда делал Пухта) пренебречь потребностями жизни во имя последовательности и якобы неизменности понятий.
О чистом (нормативном) учении о праве Ганса Кельзена и его школы (Зандер, Ф. Кауфман, Шрейер, А. Меркль, также А. Рос и др.), которая устраняет из науки права цели и оценки, но которая имеет большие заслуги в области выяснения теоретико-правовых проблем (в особенности в общем учении о государстве) по вопросу о разграничении права и естественного права и политики, см. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2 Aufl., 1923; Der soziologlsche und juristlsche Staatsbegrlff, 2 Aufl., 1928; Allgemeine Staatslehre, 1925; Ueber die Grenze zwischen juristlscher und soziologischer Methode, 1911; Der Staat als Integration, 1930 (против этого учения — R. Smend) и многочисленные статьи по этим вопросам: JSkel, Hans Kelsens rechtstheoretische Methode, 1930; Rech, Zw. A, 2, S. 173 If; см., однако, Kelsen, Jur. W., 1929, S. 1723, о так называемом «свободном нахождении права» и «свободной школе права»; см. ниже, § 54, II, 1.
s См. внушительный 6-томный труд: «Die Relchsgerichtpraxis im dt. Rechtsleben. Festgabe der jur. Fakultdten zum 50 Jahr Bestehen des Reichsgerichts (1 окт. 1929)», 1929; также Redemann, Reichsgerlcht und Wirtschaftsrecht, 1929; Magnus, то же название, 1929.
ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА
Й1
эпох признаки и установить на основании их общий прогресс всей духовной жизни и связь с культурой каждой эпохи.
6. Национальность права не подчеркивается больше так односторонне, как это делала (впрочем, только теоретически) историческая школа. Наряду с национальным элементом мы отдаем должное и элементу всеобщности в праве, значение которого возрастает в тем большей степени, чем теснее один народ приходит в соприкосновение с другими народами и с достижениями их культуры. Из этого сознания выросли начала сравнительной науки права — науки, которая имеет большое значение как для исследования права, так и для дальнейшего развития законодательства6 и в определенных границах может проложить путь международному единству права (всемирное вексельное право!)7.
7. Заслугой современной философии права является то, что она вновь подчеркнула непреходящую ценность естественно правового, философского метода в праве и добилась в этой области заметных успехов *. Наука права не должна растворяться в позитивизме (см. выше, § 1, IV, 2 и ниже, § 30).
III. Среди умерших юристов-цивилистов последнего столетия, кроме уже упомянутых, должны быть отмечены:
И. Хр. Гассе (Hasse) в Бонне (ум. в 1830 г.), известный своей монографией «Die Culpa des romischen Rechts»; Мюленбрух — продолжатель глюковского комментария к пандектам и автор остроумной, но чрезмерно романизированной «Zession der Forderungsrechte»; Фр. Келлер в Берлине (ум. в 1860 г.) и А. Бетман-Гольвег (ум, в 1877 г.)— оба выдающиеся юристы в области римского гражданского процесса; Э.Бёккинг(ум.в 1870 г.) и Фр. Блюме (ум. в 1874 г.) в Бонне, так же как А. Фр. Рудорф (ум. в 1873 г. в Берлине), Гушке (ум. в 1886 г. в Бреславле) и А. Пернисе (ум. в 1901 г. в Берлине), известны изданием источников и историческими исследованиями; Вангеров в Гейдельберге (ум, в 1870 г.) — известный преподаватель и автор ценного в отношении отдельных вопросов учебника пандектного права; Л, Арндте в Вене (ум. в 1878 г.) — автор наиболее распространенного в свое время учебника пандектного права; совсем особое место занимает
* 8 Наука сравнительного правоведения, для развития которой сильным толчком
послужило изучение статей, относящихся к частному праву мирного договора (Иозеф Царч, Эрнст Рабель, Эрих Кауферман и др.), в особенности культивируется в ряде научных институтов и прежде всего в институте изучения иностранного и международного частного права в Берлине (Рабель); этот институт издает журнал иностранного и международного частного права. Кроме того, существует более старый журнал — «Zeitschrlft far vergleichende Rechtswissenschaft», издаваемый Schlegelberger и др.; Handwortcrbuch far das Zivil- und Handelsrecht des In-und Auslandes; начатое Heinsheimer собрание: Die Zlvilgesetze der Gegenwart; Magnus, Таблицы к международному праву; издаваемое Molitor—Nipperdey—Schott, Europaische Arbeitsvertragsrecht. См., далее, Rabel, Rechtsver-gleichung vor den gemischten Schiedsgerlchtshfifen, 1923; его же, Aufgabe und Notwendig-keit der Rechtvergleichung, 1925; Rhein. Z., 13, S.279 ft.; E. Heymann, Auslandsrecht, HdR, I, S. 425; Я. Isay, Die Isolierung des deutschen Rechtsdenkens, 1924; Kaden, Bibliographic der rechtsvergleichenden Literatur, 1870—1928 (1930). Надлежит отметить полез-. ную деятельность International Law Association и других международных объединений.
7 О попытках создать международные правила купли-продажи см., между прочим, Schlegelberger, Die Entwicklung des deutschen Rechts, 1930, S. 121 ff.
* См. предисловие редакторов.
6 Л. Эннекцерус
82
ВВЕДЕНИЕ
К. Г. Вехтер («старый Вахтер») в Лейпциге (ум. в 1880 г.) — знаменитый автор «Вюртембергского частного права» и в то же время выдающийся криминалист; К. Г. Брунс в Берлине (ум-в 1880 г.) — мастер в области истории права и догматических исследований; Штинцинг в Бонне (ум. в 1883 г.) — заслуженный составитель законченной Ландсбергом в Бонне (ум. в 1928 г.) истории немецкой науки права; Бринцв Мюнхене (ум. в 1887 г.) — столь же проницательный, сколь и оригинальный, но не особенно удачно расположивший материал в своем богатом по содержанию учебнике пандектного права; Виндшейд в Лейпциге (ум. в 1892 г.) 8, учебник которого, вследствие проницательности автора, богатства содержания и использования обширной литературы и судебной практики, приобрел решающее влияние на судебную практику; Густав Гартман в Тюбингене (ум. в 1894 г.), Адольф Экснер в Вене (ум. в 1894 г.) и Отто Бэр (советник имперского суда, умер в 1895 г.) — авторы ряда ценных догматических монографий; Дерн-бург (ум. в 1907 г. в Берлине) — автор ценных учебников прусского земского права, пандектного и гражданского права, отличительными чертами которых является внимательное использование судебной практики, чувство справедливости, которым проникнуты эти книги, и юридический такт; Готлиб Планк (ум. В 1910 г. в Гёттингене) — пожалуй, наиболее значительный из составителей Г. У. («отец гражданского уложения»), человек практического смысла, со стойким и непоколебимым чувством справедливости, издатель и, в большей части, автор известного комментария к Г. У., который оказал глубокое влияние на теорию и судебную практику; Фердинанд Ре-гельсбергер в Гёттингене (ум. в 1911 г.) — автор исключительного по ясности и глубине учебника пандект (т. I, общая часть) и многих монографий и статей; Иосиф Унгер в Вене (ум. в 1913 г.) — автор системы австрийского частного права, имеющей ценность и значение и для общегерманского права; Конрад Гельвиг в Берлине (ум. в 1913 г.), известный обширными монографиями и учебником гражданского процесса; Бар в Гёттингене (ум. в 1913 г.), труды которого имели значение для международного права; Штро-галь в Лейпциге (ум. в 1914 г.) — тонкий систематик; Э. И. Беккер в Гейдельберге (ум. в 1916 г.); Иосиф Колер в Берлине (ум.в 1919г.) — в высшей степени плодовитый и разносторонний писатель с философско-правовым и сравнительно-правовым уклоном, автор учебника гражданского права, проложивший новые пути в области авторского и патентного права; Генрих Бруннер в Берлине (ум. в 1915 г.) — крупный историк права, его основной труд «Deutsche Rechtsgeschichte» (германский и франкский период); Отто Гирке в Берлине (ум. в 1921 г.) — автор замечательного руководства по немецкому частному праву и прекрасной монографии о праве товариществ; Эрнст Цительман в Бонне (ум. в 1923 г.), своей критикой норм о правовых сделках в первом проекте Г. У. оказавший сильное влияние на постановления Г. У., автор работы по международному частному праву; Евгений Губер — автор швейцарского гражданского уложения (ум. в 1923 г.); Андрей Тур в Цюрихе (ум. в 1925 г.) — автор прекрасного изложения «общей части гражданского права» (3 тома, 1910—1918 г.); Эмиль Зеккель (ум. в 1924 г.) — известный исследователь в области римского и канонического права; Иосиф Парч (ум. в 1925 г.) — выдающийся знаток римского и греческого права и специалист по сравнительному правоведению; Франц Клейн (ум. в 1926 г.)— ведущий австрийский юрист, создатель проектов австрийского устава гражданского судопроизводства. Биографии ряда ведущих юристов современности можно найти в изданном Планицом сборнике: Planiiz, Die Rechtswis-senschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen; до сих пор вышло 2 тома, 1924, 1925 гг. 9
s О Виндшейде см. М. Rilmelin, Bernhard Windscheld und sein Einlluss aui Pri-vatrechtswiseenschaft, 1807.
9 Сжатый обзор немецкой науки права за 1870—1930 гг. дает Ernst Seymann в юбилейном издании в честь Schmldt-Ott, 1930, 104 И. См. также Rudolf Leonhard, Stim-
йстррйя НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАЙА ‘
S3
§ 23. Наука немецкого частного права.
Stobbe, 1, § 16; Gierke, I, § 11; Naturrecht und deutsches Recht, 1883; Stintzing, II, . S. Iff., 55 ff., 132 ff., 159 ff.; Landsberg, III, 1 S. 54 IL, 64 IL, 90 ИНОЙ., 137 ff.,188II., ’ 259 If., 451 ff.; Ill, S. 253 ff., 307 11., 495 ft., 778 IL, 886 ff. Дальнейшая обширная литература — см. Гирке.
Со времени рецепции римского права национальное немецкое право рассматривалось только в связи с римским; в особенности usus modernus pandectarum излагал нормы римского права так, как оно фактически действовало, т. е. в сочетании с немецкими правовыми институтами в их дальнейшем развитии.
Самостоятельная наука немецкого частного права возникает лишь в начале XVIII столетия. Она находится под сильным влия-, нием естественного права, которое содействует ее развитию, так как немецкие правовые воззрения нередко сохраняют или приобретают признание в качестве якобы естественного права.
Чтение отдельных лекций по немецкому праву, сперва, конечно, только по вопросам, находящимся вне связи с пандектным правом, было начато Томазием в Галле (до 1705г.) и его учеником Бейером в Виттенберге (с 1707г.); также Гейнекций в своих Elementa juris Germanici (1735 г. и сл.) дал впервые более подробное изложение немецкого права, в котором соединяются (правда, только внешне) история и действующее право.
Первое действительно систематическое изложение немецкого права можно найти в «Elementa juris Germanici» Зельхова, написанных в 1762 г. . по почину и плану Пюттера. Этот тщательно составленный труд с хорошим распределением материала, излагающий также партикулярное право многих земель, сохранял влияние в течение трех десятилетий; затем на смену ему пришли Runde, GrundsStze des gemeinen deutschen Privatrechts, 1791 (в Гёттингене) — первая система немецкого частного права, по достоинству равная работам того времени по римскому праву, которая чисто теоретически предоставляла почти неограниченное господство естественному праву, а фактически в гораздо большей мере опиралась на богатый материал немецких источников.
Немецкое право обязано исторической школе тем, что оно достигло более высокого научного развития. Главой этой йшолы среди германистов является Карл Фридрих Эйхгорн (1781—1854) благодаря его творческому труду по истории немецкого государства и права и его догматической работе «Введение в немецкое частное право», в которой он указал немецким правовым институтам их место в системе по отношению к римским институтам и установил их внутреннюю связь, так же как их отношение к общим правовым понятиям. В последней трети XIX столетия Генрих Бруннер и Отто Гирке заложили основы германистического исследования, отдав этому делу все свои силы.
Среди учебных курсов и руководств уже умерших авторов более позднего времени следует выделить (см. также § 24, III) сочинения Миттермайера
men des Auslands uber die Zukunft der Rechtswissenschaft (Leonhard’s Studlen, H. 17); Guizwiller, Gegenwart und Zukuntt der Privatrechtswlssenschatt, 1927; Ehrenzweig, § 1; Baumgarten, Wissenschaft, Bd. II, S. 533 ff. О французской науке права и путях ее развития см. краткий обзор Colin-Capitant, I, р. 290 suiv. и работы Geny и Hoss (см. § 46а).
о ’•
84 ВВЕДЕНИЕ
(ум. в 1867 г.), отличающиеся большим богатством Источников, но не Всегда Я надежные; Везелера (ум. в 1888 г.), который использовал для немецкого Я частного права новейшее законодательство и привлек к рассмотрению со- Я временные правовые институты; Гербера (ум. в 1891 г.), отличавшегося яс- Я ным развитием понятий и точностью изложения, но иногда допускавшего Я шаблоны по римскому образцу; «Немецкое частное право» Штоббе (ум. в Я 1887 г.) в 5 томах — труд,'отличающийся добросовестностью и содержатель- Я ностыо, в котором догматическое изложение сочетается с рассмотрением Я исторического развития, правовых институтов; затем столь же богатое со- Я держанием, как и глубоко обоснованное «Немецкое частное право» Отто Я Гирке (ум. в 1921 г.), вышли 3 тома (общая часть, вещное право, обязатель- Я ственное право); далее, А. Гейслера, автора сочинения об институтах Я немецкого частного права, 2 тома, 1885-86 г.; Карла Амира (ум. в 1930 г.), Я известного исследователя германского права («Очерк германского права», Я 3-е изд., 1913). Я
Не следует неодооценивать значения немецких правовых основ' Я для действующего частного права. Сверх того, изучение их имеет Я большую ценность для сравнения немецкого права в особенности 1 с французской и англосаксонской сферами права1.
§ 23а. Ретроспективный взгляд и виды на будущее. В истории I науки частного права наблюдается многократная смена двух 1 •направлений. Одно из них видит единственно существенную 1 цель науки права в непосредственной практической пригодности 1 права. Поэтому это направление склонно к казуистике и полу- 1 чает импульсы главным образом из материалов судебной практики. I Другое направление, наоборот, усматривает высшую задачу нау- | ки в углублении понятий и в догматически-историческом изу- I чении целого. Новое время сделало попытку объединить и, таким 1 образом, примирить оба эти направления, присоединив к ним фи- | лософско-критическое исследование, которое стремится познать | цель и основу права и его отдельных проявлений, оценивает право I по степени достижения, им этих целей, стремится его улучшить и, таким образом, при помощи судебной практики проводит подготовительную работу как для законодательства, так и для дальнейшего развития права. Создание новых правовых форм и зна- ; чительное преобразование почти всего частного права изданием Гражданского уложения и дополнительных к нему законов, так i же как и изменения экономики в первые десятилетия XX столетия, без сомнения, требуют значительной практической детальной разработки права, чтобы установить смысл и границы применения отдельных норм, привести их в полное соответствие с
1 См. Е. Heyman, Rechtslehre und Rechtsgeschichte (in Festgabe t. O. Liebmann), 1920; R. Hutmer, Wert und Bedeutung der Vorlesung uber dt. Rechtsgesch., 1922; Merk, Vom Warden und Wesen d. dt. Rechts, 2 Autl., 1926; Feine, Von der weltgeschichtli-chen Bedeutung des germanlschen Rechts, 1926; Herbert Meyer, Recht und Volks turn, 1929; Hedemann, Fortschrltte des Zlvilrechts im XIX Jahrhundert. (Обзор развития гражданского права в Германии, Австрии, Франции и Швейцарии), I, 1918; II, 1930. См. также изложения германского гражданского права Шрейера, Планитца, Гаффа, английского права — Хеймана, исследования Альфреда Шультце.
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
85
лежащими в их основе хозяйственными и этическими интересами и выяснить их чрезвычайно разнообразное и сложное взаимодействие и взаимопроникновение. С этой огромной повседневной практической работой несомненно связана опасность потонуть в частных вопросах —опасность, которой в равной мере должны остерегаться как наука, так и' судебная практика. Именно разработанное до тонкостей право меньше всего может обойтись без глубокого и основательного догматического и исторического рассмотрения.
Необходимо также философско-критическое исследование права. Но при этом нужно твердо знать, что дело заключается не в том, чтобы перенести в науку права готовые результаты философских направлений и систем, но что в данном случае предстоит более трудная, а вместе с тем и более благодарная задача — установить, исходя из всей совокупности правовых явлений, т. е. из всего нашего опыта в области права, основные понятия и ведущие идеи.
Но высшая обязанность, возложенная на науку, законодательство и судебную практику, — это дальнейшее развитие права. Никогда не следует терять из виду высшую цель всякого права. Эта высшая цель заключается в развитии всей нашей культуры, в усовершенствовании человеческого общения и человеческого рода. Для этого нужен твердый порядок, который делает возможным и стимулирует успешное моральное и экономическое развитие всех членов общества и воспитывает в них чувство долга.
VI. ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ. МАТЕРИАЛЫ1 2
§ 24. Общегерманское право и законы земель.
I. Учебники пандект1.
Gliick, Erlauterung der Pandekten, продолженное Мюленбрухом и др. Порядок расположения материала по дигестам, изд. в 1790—1896 гг. Работа доведена до 44-й книги (63 тома), см. § 19, прим. 3. — Puchta, Pandekten, 12 Aufl., 1877; Puchta, Vorlesung fiber das heutige romische Recht, 2 Bde, 6 Aufl., 1874. — Kierulf, Theorie des Gemeinen Zivilrechts, Bd. I (общее учение), 1839. — Vangerow, Leitfaden fur Pandektenvorlesungen, 3 Bde, 7 Aufl., 1863—1869 (рекомендуется для отдельных вопросов римского права). — Savigny, System des heutigen romischen Rechts, 8 Bde, 1840—1849; с указателем, составленным Heuser (весьма ценный основной труд; охватывает, однако, только общее учение); кроме того, Obligationenrecht, 2 Bde, 1851/53 (не закончено). — Sintenis, Das praktische gemeine Zivilrecht,3 Bde, 3 Aufl., 1868, 1869, — Arndts, Lehrb. der Pandekten, 13 Aufl.; особенно рекоменд. издание Pfaff u. Hoffmann, 1886. — Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 4 Bde, 2 Aufl., 1873—1892; частью редактирован Lotmar (составлен умно и содержательно, но по плохой системе). — Keller, Pandektenvorlesungen, 2 Aufl., 1867 (издал после его смерти Friedberg) — Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, 3 Bde, 9 Aufl.; в обработке Киппа, изд. 1906 г. (отличается четкостью,
1 Краткие замечания, которые добавлены к некоторым указаниям литературы, имеют целью только предварительную ориентировку для студентов.
2 Литературу по римскому праву см. выше, S 5, V.
86
ВВЕДЕНИЕ
основательностью и ориентировкой в литературе); (имеет значение также итальянский перевод с многочисленными сравнительноправовыми ссылками Bonfante, Fadda, Bensa, новое изд. 1925/26; до сих пор вышли тт. I—V). — Wachter, Pandekten (лекции), 2 Bde, 1880—1881; после смерти знаменитого профессора издал О. Wachter. — Demburg, Pandekten, 3 Bde, 7 Aufl., 1903, 8 Aufl., 1910 и сл., сокращено Соколовским (характеризуется учетом новейшей судебной практики, юридическим тактом и легкостью изложения). — Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, 2 Bde, 1886, 1889 (общая часть). — Wendt, Lehrbuchder Pandekten, 1888.—Holder, Pandekten, 1891 (общая часть).—Regelsberger, Pandekten, Bd. I, 1893 (выдающийся и очень основательный труд); вышла только общая часть.
II. Экзегетические пособия по римскому праву.
1. Глоссированные издания Corpus juris; последнее в 6 томах, 1627 (об издании Моммзен—Крюгера см. § 5, IV). — 2. Cuiacii omnia opera, 11 томов, Неаполь) 1722; 11 томов, Венеция 1758—1783; к этому словарь: Do-minici Albanensis promptuarium, Neapol, 1763 (к неаполитанскому изданию); Modena, 1795 (к венецианскому изданию). — 3. Комментарии, а именно: к институциям Schrader; к дигестам Alciatus, Duarenus, Donellus; к кодексу— Azo, Donellus и Giphanius — 4. Лексика (словари): Brissonius, De verborum significatione, изд. Bohmer, 1743 (годно еще и теперь). — Dirksen, Manuale latinitatis, fontium juris civilis Romani, Berlin 1837. — Heumann, Handlexicon zu den Quellen des romischen Rechts, 9 Aufl. (Seckel), 1907 (содержательный и надежный). — Vocabularium jurisprudentiae romanae Gra-denwitz, Kiibler, Schulze, Helm; выходит c 1894 r.
III. Учебники немецкого частного права.
Karl FridrichEichhorn, Einleitung ins deutsche Privatrecht, 5 Aufl., 1823— 1845 (для своего времени имел значение, теперь устарел). — Beseler, System. d. gemeinen deutschen Privatrecht, 4 Aufl., Berlin, 1885. —Stobbe, Deutsches Privatrecht, 5 Bde; Bd 1—4, 3 Aufl., 1893—1900 (из них тт. 2—4 обработаны Леманом); Bd 5, 1885 (содержателен, с учетом истории). — Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechts, 2 Bde, 1886. — Gerber, System des deutschen Privatrechts, 17 Aufl.,-Cosack, 1895. —Gengler, Deutsches Privatrecht, 4 Aufl., 1892. — Roth, Deutsches Privatrecht, 3 Bde, 1880—1886. — Gierke, Deutsches Privatrecht. т. 1. Общая часть и учение о лицах, 1895; т. 2, Вещное право, 1905; т. 3, Обязательственное право, 1917 (вполне самостоятельный труд большого масштаба), и Grundziige des deutschen Privatrechts в энциклопедии Holzendorf, I, 7 Aufl., 1913. — НйЪпег, Grundziige des deutschen Privatrechts, 5 Aufl., 1930.— Schreuer, Deutsches Privatrecht, 1921. — Haff, Institutionen des deutschen Privatrechts, 1927 (с социологической точки зрения). — Schtvind, Deutsches Privatrecht, 1919/1921. — Schwerin, Grundziige des deutschen Privatrechts, 2 Aufl., 1928. — Planiiz, Grundziige des deutschen Privatrechts, 2 Aufl., 1930. — Rehme, Deutsche Rechtsgeschichte mit Einschluss d. dt. Privatrechts. — Stammler, Das Gesamte deutsche Recht, 1930, Bd. I, S. 389 ff. Ведущий журнал: Zeitschrift der Savi-gny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, hrsgb. — Stutz, Heymann und Feine.
IV. Учебники партикулярного права.
1. Пруссия: Koch, Preussisehes Privatrecht, 2 Bde, 3 Aufl., 1857—1858.— Forster — Eccius, Preussisehes Privatrecht, 7 Aufl. 1896/1897 (очень содержателен, ценен и для общего права). — Demburg, Preussisehes Privatrecht, 3 Bde, 5 und 4 Aufl., 1894—1897 (очень хороший учебник). — О. Fischer Lehrbuch des preussischen Privatrechts, 1886 (краткое, приспособленное для студентов, изложение). •— Koch. Kommentar zum Landrecht, 8 Aufl. v. Achilles, Hinschius, Johow und Vierhaus, 1883—1886,
87
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
—,S------------------
2, Бавария: Roth, Bayerisches Zivilrecht, 3 Bde, 2 Aufl., 1881; тт. II и III обработал Becher, 1897. ' .
’ '/ 3. Вюртемберг: Wachter, Handbuch d, Wiirtembergischen Privatrechts,
2 Bde, 1831 ff. (история права и общая часть), ценно также и для общегерманского права. |
4. Саксония: Grutzmann, Lehrbuch des Sachsischen Privatrechts, 2 Bde, ' 1887, 1889.
5. Кургессен: Roth und Meibom, Kurhessisches Privatrecht, Bd. 1, 1858 (продолжение: Plainer, Sachenrecht, 1875).
.' • Ольденбург: Ruhstrat, Oldenburgisches Landesprivatrecht, 1900.
Брауншвейг: Натре, Braunschweigisches Landesprivatrecht, 2 Aufl., 1901.
6. Право рейнских земель (Rheinisches Recht): Zachariae, Handbuch des Franzosischen Zivilrechts, 4 Bde, 7 Aufl., Dreyer, 1886, 8 Aufl., Crome, L*3 1894/95.
7. Далее, частное право различных государств (земель) в том виде, как оно сложилось после вступления в сипу Г. У., излагается в дополнительных томах к учебнику гражданского права Дернбурга. До сих пор вышли в свет: Bayerisches Landesprivatrecht — Oertmann, 1903; Elsasslotharin-gisches—Kisch, 1905; Sachsisches—Kloss, 2 Aufl., 1908; Badisches — Dor-ner u. Seng, 1906; Meklenburgisches — Buchka, 1905; Hamburgisches — Nbldeke, 1908; Hessisches — Wolf совместно c Gauf it Puchs, 1910; Wal-f, deck-Pyrmont— Lange, 1910; Thiiringische Staaten — Bbckel, 1912.
§ 25. Гражданское право *.
I. Предварительные законодательные материалы.
1. Следующие один за другим проекты Г. У., именно: проекты редакторов, проект первого чтения (Е I), 1888; проект второго чтения (Е II), 1895; частичные проекты (Е Па) и окончательная редакция, или проект союзного совета- (Е Ив); проект рейхстага (Е III), 1896. — 2. Мотивы (Mot.) к проекту (Е I) Г. У., 5 томов, 1888. — 3. Сравнительное изложение отзывов на проект Г. У., изд. имперского министерства юстиции, 5 томов и 1 том дополнений, 1890—1891. — 4. Протоколы II комиссии (Prot.), 8765 металлогра-фированных страниц in folio, изд. Ахилл, Гебгард и Шпанн, 7 томов, 1897—1899,—5. Докладная записка (Д) к проекту (Е III) Г. У., прения в рейхстаге 1895/96, № 87-, изд. Гутентага и Либмана. — 6. Доклады комиссии рейхстага 1895/96, № 400—440с: о книгах I и II — Эннекцеруса, III — Бух-ка, IV — Бахема, V — Шредера (издано сборником в издательствах Геймана и Гутентага, 1896), и прения в пленуме 3—6 февраля и 19 июня— 1 июля 1896 г,—7. Не изданы, но доступны для ознакомления предварительные работы редакторов I комиссии с подробными мотивами и дополнениями — Атомов in folio. Равным образом не опубликованы протоколы I комиссии (12 309 металлографированных страниц in folio); на основе этих материалов составлены мотивы. Материалы собрали: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BG, 5 Bde, 1899, с дополнительным томом; Stegemann —• о прусских законах проведения в жизнь. Список изданий материалов дает Maas, Bibliographic der amtlichen Materialen zu BG, 1897.
1 Систематизированный обзор дает Maas, Bibliographic deg hiirgerlichen Rechts, 1899 (одновр. Вйгд, A., Bd 16) обзор продолжен до 1904 г.;включ. в Вйгд A., Bd 18, S. 193; 19, S. 345 ff.; 20, S. 315 ff; 22, S. 109 ff; 24, S. 87 ff; 26, S. 222 ft.; c 1905 r. cm.: Maas, Jurisprudentla Germaniae, 1905, 1906, и для последующего времени — литературные укамния в Jur. W., 1907 ff., в ежегоднике немецкого права, в ежегоднике Warneyer КВ судебной практике Soergel.
I
88'
ВВЕДЕНИЕ
II. Издания и комментарии.
1. Издания с, краткими комментариями: Fischer и Ebert (Henle, Schneider), 13 Aufl., 1927. — Achilles (Andre, Meyer, Strecker, Unzner), 13 Aufl., Greiff, 1930. — Rosenthal, Burgerliches Gesetzbuch, 12 Aufl., 1929.— Keidel, Handausgabe des BGB с разъяснениями на основании комментария Staudin-ger, 1930. — Neumann, Handausgabe d. BGB, 3 Bde, 6 Aufl., 1912. — Kuh-lenbeck, Das BG, 2 Aufl., 1903. — Warneyer, Das BG., с разъяснениями на основе судебных решений, 5 Aufl., 1928.
2. Более обширные комментарии: Planck (Brodmann, Busch, Ebbecke, Flad, Greiff, Gunkel, Knoke, Landois, Lobe, Oegg, Siber, Strecker, Unzner); до сих пор издавал Strohal (умер), 4 Aufl., 1913 и след. — Oertmann, Kom-mentar (Allgemeiner Teil), 3 Aufl., 1927; Obligationen, 5 Aufl., 1928. — Bier-mann (Sachenrecht, 3 Aufl., 1914); Blume u. Opet (FamR, 1906). —Fr. Leonhard (Erbrecht), 2 Aufl., 1912.—Niedner (Einfuhrungsgesetz), 2 Aufl., 1901. Комментарии в издательстве Века сделаны Holder. — (AlgemeinerTeil, 1900).— Schollmeyer, Obligationen, I, 1900.—A. B. Schmidt u. A. Fuchs (FamR., 1907/09). — Staudinger (Lowenfeld, Riezler, Werner, Kober, Nipperdey, Geiler, Engelmann, Herzfelder, Raape, Keidel), 9 Aufl.. 1925—1930, изд. Г.У. с особо выделенными решениями имперского суда (RGR Кошт.) и разъяснениями Busch, Erler, Lobe и др., 6 Aufl., 1928, 7 Aufl., 1929. — W arneyer, Kommentar zu BGB, 2 Aufl., 1930. — Soergel. Das BGB, 4 Aufl., 1929.— Reh-bein (c 1899 r.) Bd. I, Allgemeiner Teil, Bd. II, 2 (Obligationenrecht). Собрание материалов в выдержках содержит Haidlen, В. G., 1897. Учебный комментарии составлен Lowenwarten, Bd. I ff., 1924 ff. •
III. Во лее обширное систематическое изложение (курсы и руководства).
Endemann, Lehrbuch des BR, 5 Bde, 8 u. 9 Aufl., 1903—1920. — Cosack и Mitteis, Lehrbuch des BR, 2 Bde, 7 u. 8 Aufl., 1924—1927. — Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, 5 Bde, 1900—1912. — Dernburg, Das BR das Deutschen Reichs und Preussens, 5 Bde, 3 Aufl., 1905—1915.— Goldmann, LiUenthal, Das BG., 3 Bde, 3 Aufl., 1908—1921. —; Kohler, Lehrbuch desbiirgerlichen Rechts, Bd. I,II, III, 1904—1919 (не закончено).— Biermann, Burgerliches Recht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 1908; Sachenrecht, 3 Aufl., 1914. В энциклопедии Binding, Systemat. Handbuch der dt. Rechts-wissenschaft: Tuhr, Der aljgemeine Teil des deutschen biirgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, Bd. II, 1, 1914, 11,2, 1918.— Fr. Leonhard, Allgemeine Schuld-recht des BGB, I, 1929.—Henle, Lehrbuch des biirgerl. Rechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 1926.
IV. Краткое систематическое изложение, очерки, лекции, введения.
Matthias, Lehrbuch d. BR, 6—7 Aufl., 1914. — Landsberg, Das Recht des BG, 2 Bde, 1908.— Kruckmann, Institutionen des~BG, 5 Aufl., 1929 (индуктивный метод).—Leonhard, Der allgemeine Teil des BG, 1900. — Eck, Vor-trage, 3 Bde, Aufl. R. Leonhard, 1—2 Aufl., 1903—1904. — Hachenburg, Das BG, 2 Aufl., 1899 (лекции). — Hellman, Vortrage, 1897 (Allgemeiner Teil). — Zitelmann, Das Recht des BGB, Allgemeiner Teil, 1900.— Simeon David, Lehrbuch des biirgerl. Rechts, 14 и 15 Aufl., 1928/29.
Учебники и очерки науки права выпустили: Fehr, Gerland, Hedemann,. Lehmann, Stier-Somlo: Allgemeiner Teil, 3Aufl., 1928, H. Lehmann, Schuld-recht, 2 Aufl., 1924, и Sachenrecht, 1924, Hedemann; Familienrecht,. 1926, Lehmann; Erbrecht, 1923, Endemann.
Энциклопедию науки о праве и государстве издали: Kaskel (умер), Kohl-rausch и Peters: Allgemeiner Teil, 3 Aufl., 1928; Tuhr; Schuldenrechf 3 Aufl., 1928; Titze, Sachenrecht, 2 Aufl.; Gierke, Familienrecht, 2 Aufl.
ЛИТЕРАТУРНЫЕ ПОСОБИЯ
89>
as
Ч
Miiteis, Erbrecht, 1923, Binder.Schmidt;Rudolf, Biirgerliches Recht, 1927.— Leonard, Franz, Biirgerliches Recht, Aufl., 2-1926'. — Stampe, Einfiihrung in das biirgerl. Recht, I, 1920. — Burchard и de Boor, Biirgerliches Recht, 1930.
V. С л о в a|p и.
Bernhardi, Handworterbuch zum BG., 3 Aufl., 1902. — Grademviiz, Wort-verzeichnis zum BG, 1902.
VI. К законам о проведении в жизнь Г. У.:
Becher, Die Ausfiihrungsgesetze zum BG, 3 Bde, 1901; к этому дополнительный том, 1911.
Комментарии к отдельным законам о проведении в жизнь: для Пруссии— Stranz u. Gebhard, 1901; Muller u. Crusen, 1901; для Баварии — Bohm и. Klein, 1901; для Вюртемберга — Niedner, 1900; для Бадена — Domer, 1901; для Эльзас-Лотарингии — Molitor, 2 Aufl., 1909.
§ 26. Журналы, судебные решения, сборники статей и т. д.
л~ I. Ж у p н а л ы.
. Archiv fiir zivilistischePraxis (Ziv. А. или Arch. Ziv. Рг.), выходит с 1818г.—
d ’ Zeitschrift fur Rechtspflege in Bayern (ранее Seufferts Blatter fiir Rechtsan-wendung), c 1836 r. — Jahrbiicher.fiir Dogmatik (Dogm. J. или Jher Jahrb.) Xy des rom. und deutschen Privatrechts (c 1857 г.), изд. Jhering и Gerber, позднее S Regelsberger и др., теперь Schultze и Siber.— Zeitschrift fur Privat und of-A fentliches Recht von Griinhut (Griinhut), c 1874 г. (больше не выходит).—Archiv fiir biirgerliches Recht (Biirg. А.), изд. Kohler, Ring и Oertmann, 1888—1919, с тех пор объединен c Ziv. A. — Gruchot, Beitrage zur Erlauterung d. deut-,Г: schen Rechts (Gruchot), изд. Kiintzel, Eccius и Predari; теперь Predari, ''& Schlegelberger и Wolff. — Verhandlungen des deutschen Juristentages (DJT), c 1860 r. —Jahrbuch des deutschen Rechts (JDR), изд. Neumann c 1904 r., теперь Schlegelberger, Boschau и Sternberg. — Juristische Wochenschrift (Jur. W), с 1872 г., изд. Neumann, теперь Magnus, Dittenberger.— Deutsche ' Juristenzeitung (Jur. Z.), c 1896 г., изд. Liebmann. — Das Recht, c 1897 r., > изд. Soergel и др., теперь объединена с Zentralblatt fiir Handelsrecht.—Leip-т ziger Zeitschrift fiir Deutsches Recht, c 1907 (Leipzig. Z)—Juristische
Rundschau mit der hochstrichterlichen Rechtsprechung, c 1925 r. — Kriti-, sche Virtel-Jahrschrift fiir Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Krit. V. S.), c 1859 r. — Archiv fiir Rechts und Wirtschaftsphilosophie, c 1907 r.
II. Судебные решения.
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen(RGE), c 1880 r.—Rechts-4* sprechung der Oberlandsgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, изд. Mug-' dan и Falkmann, c 1900 r. (OLQE), теперь это издание влилось в Hochstrich-1, terliche Rechtsprehung (см. Juristische Rundschau). — Seufferts, Archiv fur У Entscheidungen der obersten Gerichte (Seuff. A.), c 1847 r. — Entscheidungen der Reichsoberhandelsgerichts, 1870—1880 (ROHGE).— Jahrb. fiir Entscheid. des Kammergerichts, v. Johow und Ring (KGE). — Neumann, Rechtsprechung d, RG in Zivilsachen, 1908 ; 2 Folge, 1912. — Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, дополнительные выпуски с 1908 г. (Warn). — War-neyer, Jahrbuch der Entscheidungen zu BG, c 1903 r. — Soergels, Rechtspre-chung (Jahrbuch des Zivilrechts) с 1901г. Далее, многочисленные решения имперского суда помещаются в Juristische Wochenschrift, Gruchots Beitra-gen, Juristenzeitung, в журнале Recht и других журналах.
III. Сборники статей.
Das Recht des BG in Einzeldarstellungen, изд. Otto Fischer. — Studien £7, zur Erlauterung des biirgerlichen Rechts, основ. Rudolf Leonhard, изд. Sv Fr. Leonhard. — Beitrage zur Auslegung des BG. изд. Bernhoft. — Zivilrecht liche und Prozessrechtliche Abhandlungen, изд. Kisch-
90'
ВВЕДЕНИЕ
YET. ИСТОЧНИКИ ПРАВА И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА1
§ 26а. Очерк иностранного гражданского законодательства.
I. Австрийское право. В Австрии действует общее гражданское уложение (ABGB) 1 июня 1811 г. В основу закона положено общегерманское право, но под влиянием немецких правовых и естественноправовых течений оно во многом от него отклоняется. Австрийское Г. У. распадается на введение и три части, включающие 1502 параграфа (право лиц, включая и семейное право, вещное право с наследственным и с частью обязательственного права, остальные .части обязательственного и вещного права и имущественное право супругов). Во время первой мировой войны текст его был изменен тремя различными новеллами — 12 октября 1914 г., 22 июля 1915 г. и 19 марта 1916 г. —и оно было частично дополнено, с большим приближением к германскому Г.У.2 *
II. Швейцарское право. В Швейцарии действует обязательственное право 14 июня 1881 г., которое охватывает также вексельное и чековое право. В 1911 г. оно было частично пересмотрено 3 и присоединено к Гражданскому уложению в качестве его пятой части. Швейцарское гражданское уложение (ZGB) 10 декабря 1907 г., вступившее в силу с 1 января 1912 г., является созданием Евгения Губера; оно написано доступным, сжатым языком4; подчеркивает значение ведущих принципов
1 Прекрасный обзор дает первый том: Landerberichte des Rechtavergleichenden Hand-worterbuchs Iiir das Zivil and Handelsrecht des In- und Auslandes, 1929, издаваемый Schlegelberger вместе c Heinrici, Magnus, Milgel, Titze и Martin Wolff. Этот труд — основной для сравнительного изучения права. Кроме того, следует указать на упомянутые выше (§ 22, прим. 6) журналы и сборники Heinsheimer и Magnus, см. также Travaux de L’Academle Internationale de droit? compare, Serie l_Les sources du droit positlf, Fasc. 1. Orient, Balogh, 1929; Bergmann, Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht, 3 Bde, 1926 If.; Leske-L&wenfeld, Die Rechtsverfolgung im internatlonalen Verkehr, 1904 ff.
2 Литература. Из более старых трудов иметдт значение :Unger, System, 4 Aufl., 1894 (общая часть и наследственное право); Pfaff u. Hoffmann, Kommentar, 1877—1884 (обработаны § 1—14 и 531—761). Ведущими И настоящее время являются: Ehrenzweig, System des oesterreichischen allg. Privatrechts, 2 Bde, 4 Teile, 6 Aufl., 1925 (издаваемый Пфаффом на основании материалов из литературного наследства Krainz) и подготовляющийся к печати комментарий к общему гражданскому уложению Klang и др., с 1929 г.; карманное издание Scheg, 22 Aufl., 1930. Журналы: &erichtszeitung, Juristische Blatter, Zentralblatt fur die Juristische Praxis u. a., Entscheidungen des obersten Gerlchtshofs, 1853—1915, in der Sammlung von Glaser-Unger; 1901—1920, официальный сборник (OG); c 1922 г. решения австрийского высшего суда (OGH), публикуемые его членами (SZ).
• Сведения о применении австрийского уложения в других странах (Чехословакии, Польше, Югославии) опущены как устаревшие, в связи с чем исключены и примечания 3—5а включительно. — Прим. ред.
3 В дальнейшем (1926 г.) пересмотрены титулы 24—33 (главным образом право товариществ).
г Текст на трех языках (немецком, французском, итальянском); основной текст немецкий,
ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 91
ВТи- эластичных понятий и носит печать германского права, с уче-||й том, правда, местных особенностей. Уложение разделяется на lipjipaBO о лиц семейное, наследственное и вещное право 5. В Лих-||v тенштейне до последнего времени действовало, и отчасти действует теперь, австрийское уложение (ABGB). Новейшее законо-pf дательство в области права лиц (которое вместе с законом, касаю-щимся товариществ 1926 г., находится вполне на уровне современ-ных требований) и вещного права (1922) строится по образцу fef швейцарского права в.
Турция в своем гражданском кодексе 17 февраля 1926 г. и в обязательственном праве 22 апреля 1926 г. ввела Швейцарское гражданское уложение и пересмотренные части швейцарского обязательственного права в свободном переводе с французского ж текста с некоторыми изменениями последнего 7.
||& III. Французское гражданское право и «дочерние права Gode civil 7а:
ffig1 1. Франция 8. Code civil (21 марта 1804 г.), история возник-новения и характер которого кратко очерчены выше, в § 9, III, gfe-содержит 2281 статью и разделен, не считая вводного титула, на три книги: право лиц вместе с семейным правом (I), предметы
рс.---------------
5 Литература: комментарий к уложению (ZGB), авторы—Egger, Escher, Saab, Oser, 2 АиП., о 1929 г.; комментарий к уложению: Gmur, Rafter, Silbemagel, Kaufmann, 1' Tuor, Lehmann, Ostertag, Mutzner; учебник Rossel u. Mentha, Manuel du droit civil sliisse, 3 vol., 2 9d.; комментарий к обязательственному праву (OR) Oser, 1915; Becker, 1917 ft., Fick, Mortal, Bachman И др., 1915; учебники обязательственного права: Tuhr, Z Allgemeiner Teil des Schwelzerischen Obligatlonrechts 1924/25; Russel, Manuel du droit ’ des obi., 4 ed., 1920; журналы: Zeitschrift fdr Schweizerisches Recht, изд. ранее A. Heus-„ ler, теперь E. His; Schweizerische Juristenzeltung; Zeitschrlft des Bern. Juristenv ereins;
Blatter file Zilr. Rechtsprehung; Journal des Tribunaux et Revue Judiciaire, Lausanne; решения Швейцарского союзного суда, офиц. собр.
«Литература: Beck, Das Recht des FUrstentums Liechtenstein, 1912; его же. Rvgl HWB, I, S. 117 ff.; Kleinwachter, Zeitschrlftflir Schweizerisches Recht, 42, S. 356;
» Rumelin, Ziv. Arch., 1, S. 120 ff.
* ’ Обзор: Pritsch, Rvgl, HWB, I, S. 273.
v’ 7a Обзор романского права — см. Е. Веутапп, Hdr, V., S. 151 ff.
У,- «Литература: основное руководство — Planiol-Ripert, Traitd pratique de r droit civil francais, 1925—1930; большой труд Baudry Lacantinerie, .Traitd thcorique
de droit civil, 3 4d., 1905, 1908, 29 vol; дополнено Bonnecase, 4 vol., 1924 ff.; Aubry et Rau, Cours de droit francais, 5 ed., 1897 ft., 12 vol.; Demogue, Traite des obligations en , general, 1923 ff.; учебники: Planiol, Tralte eltaientaire de droit civil, 10 ed., 1925—1927;
J/ A. Colin et B. Capitant, Cours elCmentaire de droit civil francais, 5 ed., 1927 (цит. no 4-му -J изд. 1923 r.); Baudrg-Lacantinerie, Precis de droit civil, 14 ed. 1926; Josserand, Cours de Am droit civil, 1930; Журналы: Revue trimestrlelle de droit civil, e 1902 r.; Revue critique de •' legislation et de jurisprudence, о 1853 г. (спилась c Revue de legislation et de jurispru-J-y dence и с 1834 г. c Revue critique de jurisprudence, основанной в 185i r.); Revue generale du droit, de la legislation et de la jurisprudence en France et a 1’Etranger, c 1877; издания f текста с примечаниями и без примечаний в собрании Dalloz. Сборники решений: Sirey, Recueil general (S) и Dalloz, Recuell perlodique et critique (DP); словари, посвященные законодательству, теории и судебной практике: Repertoire Dalloz; Repertoire Carpentier -gi. (Sirey) и более краткий Repertoire pratique Dalloz; издание Code civil: Heinsceimer, Wolff, %; Kaden, Merk в «Zjvilgesetze der Gegenwart», Bd. 1, Frankreich, 1928 ff.
92' ВВЕДЕНИЕ
и виды собственности (II). III-я книга, под заглавием «Способы приобретения собственности», трактует о наследственном праве, обязательственном праве (вместе с залоговым и ипотечным), об имущественном праве супругов й о давности. Гражданский кодекс с 1880 г. претерпел значительные изменения, в особенности в области семейного и наследственного права 8 9. Ни одно гражданское уложение в мире не имело такого сильного международного влияния, как французский гражданский кодекс.
2. Французский гражданский кодекс действует в Бельгии10, с некоторыми, впрочем, изменениями; в Люксембурге (большею частью без внесенных во Франции изменений) 11; в Монако (последняя редакция 1913 г. 12) и действовал в Варшавском герцогстве (с 1 мая 1808 г.13 14 *).
3. Нидерланды. Голландское гражданское уложение 1 октября 1838 г. основано на французском образце, но, особенно за последнее время, право Голландии идет самостоятельными путями. Оно в четырех книгах регулирует право лиц и семейное право, в том числе вещное право вместе с наследственным, обязательственное право, право доказательств и право давности 14,1а.
4. Египет. В Египте действует для смешанных судов (Tri-bunaux mixtes) сокращенный французский гражданский кодекс (Code civil mixte) (без права лиц, семейного права и наследственного права) и для туземных судов (Tribunaux indigenes) — с 1883 г. Code civil indigene, составленный по сокращенному французскому образцу16.
5. Италия. Итальянский гражданский кодекс (Codice civile) 25 июня 1865 г. по содержанию и форме основан на французском гражданском кодексе, с использованием удержавшихся в Италии романистических традиций и достигнутых к тому
8 См. Capitant, Les transformations du droit civil trancajs depuis cinquante ans в «Le livre du cinquantenaire de la Societe de legislation сотрагёе», 1922; Duguit, Les transformations generates du droit prlvd depuis le Code Napoleon, 1912; Colin-Capitant, 1, p. 21 ff.
18 Обзор у Norden, Rvgl. HWB, I, 6 ff. Руководящей является французская лите-
ратура. Имеет значение, хотя устарел, Laurent, Principes de droit civil, 33 vol., 1869 ff.
и См. Neyens, Rvgl, HWB, I S. 128 ff.
12 Cm. Maurel, Rvgl. HBW, I, S. 139.
13 Право лиц и семейное право регулировались, однако, с 1826 г. кодексом 1 июня 1825 г., брачное право — русским законом 1836 г. Об остальном действовавшем в Польше, а после Венского конгресса в отошедшем к России Царстве Польском. — праве см. выше, I.Обзор о Польше см. Scherzer, Rvgl HWB, I, S. 161. Прим. ред.
14 Литература: Тексты голландских законов собраны Fruin, De Nederlandsche Wetboeken, 1926; учебники: Asser, Handleiding tot de boefening van het nederlandsche burgerlijk recht, 5 vol., 1903—1924 If.; Sapling, Inleiding tot het burgerlijkrecht, 13 vol., 1824—1826.Комментарий:Land,Verklaring vanIfStburgerliJk wetboek, 5vol., 1901—191511.; журналы: Themis, c 1838 r.; Rechtsgeleerd Magazijn, c 1882 r.; Weekblad voor Privaat-reeht, notariaat en registratie; собрания решений: Weekblad van het recht (W), c 1838.
1s О праве нидерландских колоний: Andre de la Porte, Rvgl HWB, I, S. 146 suiv.
1® Обзор египетского права см. Е. Schviartzkopen, Rvgl HWB, I, S. 497 ff.
4 _ " J
ИСТОЧНИКИ Й ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 93
времени успехов науки и практики. Поэтому в нем встречаются некоторые отклонения. Деление на разделы такое же17.
' 6. Румыния. Румынский гражданский- кодекс (Codul civile)
r 4- декабря 1864 г.- заимствовал французский гражданский кодекс, причем в него внесены некоторые изменения из итальянского проекта. Законы 1895 и 1924 гг. трактуют о фамилиях и юридических лицах18.
7. Испания. Испанский Codigo civile 1888 г. (новая редакция — 24 июля 1889 г.) примыкает по своему построению и во многих частностях, касающихся в особенности обязательственного права, к французскому гражданскому кодексу, но подвергся также влиянию итальянского Godice. На кодекс оказали также воздействие и фуэросы, т. е. туземное право отдельных частей страны, сообразованное с кодексом, но играющее еще и самостоятельную роль наряду с ним 19.
8. Португалия. Португальское гражданское уложение 1 июля 1867 г., благодаря содержащимся в нем многочисленным заимствованиям из французского гражданского кодекса, может быть еще отнесено к группе связанных с этим кодексом законодательств, но как в подразделении материала, так и по содержанию своему оно во многих отношениях носит оригинальный20 характер.
9. Из североамериканских государств французское право21 действует в провинции Квебек в Канаде.
10. Особенно сильно влияние французского гражданского кодекса во многих государствах Центральной и Южной Америки
17 Литература: обзоры — Lorenzo Mossa, Rvgl HWB, I,S. 95 If., 957 ft.; Ferrara, Trattato di dlritto civile Italiano, I, 1921; N. Coviello, Manuale di dlritto civile 3 ed., 1924; Gkironi, Trattato di dlritto civile, I, 1904; Ruggiero, Istituzlonl dl dirltto civile, 4 ed., 2 vol., 1928; Brugi, Istituzlonl dl dirltto civile, 4 ed., 1924; Barassi, Istitutionl di dlritto privato Italiano, 3 ed., 1921; Simoncelli, Istituzlonl di dirltto privato Italiano, 3 ed., 1921; Ascoli, Istituzlonl di dirltto civile, 3 ed., 1925; журналы: Rivlsta del dirltto commercials e delle obligazione, с 1903 г.; Rivlsta df dlritto civile, c 1910 r.; Archivio giuridico. Новая серия с 1921 г. Собрания решений: La Gorte di cassazione, с 1924 г.; Giurisprudenza italiana, с 1848 г.; Foro Italiano, с 1896 г.
18 Руководящей является французская литература и судебная практика. Обзор: Demeter Gerota, Rvgl HWB, I, S. 187 If.; IVacu, Codul civil roman si Codul Napoleon (сопоставление обоих кодексов). Большие справочники: Alexandresko, D., Explicatiunea teore-tica si practlca a Dreptului civil roman, 10 vol. (ведущая); Plastara G., Curs de drept civil roman, 5 vol., 1925—1927. Комментарий: Hamangiu, Codul civil adnotat, 4 vol., 1926.
18 Литература: обзор — Juan Moneva у Puyol и Leopold Perels, Rvgl HWB, 1, V. 345 ff.; L. Medina у M. Maranon, Leyes civlles de Espana; E: Valverde у Valverde, Tra-tade de derecho civil espanol, 5 vol., 1920—1925; D. de Buen Lozano, Derecho civil espanol comun, 1922; F. Clemente de Diego, Curso elemental de derecho civil espanol, comun yforal, 1—1, III, 1923; IV, 1919, V, VI, 1926; J. M. Planas у Casals, Derecho civil espanol, 1925;
J. Castan Tobenas, Derecho civil espanol comun у foral, 1925/26; J. M. Manresa у Ha-varro, Comentarios al codigo 'civil espanol, 12 vol., 1918—1925; Q. Mucius Scaevola, Codigo civil, 5 ed., c 1912 r.
20 Обзор: Goes, Rvgl HBW, I, S. 170 It.; Louerio a Alemeida, Codigo civil nos tribunals, 3 vol., 1922.
21 Cm. Neumann, Rvgl HWB, I, S. 625 If.
94 ВВЕДЕНИЕ
..и Вест-Индии, причем оно проникает через посредство испанского гражданского кодекса.
а) Это относится к республике Коста-Рика (гражданский кодекс 1 января 1888 г.22), Гондурасу (гражданский кодекс 1906 г.23), Никарагуа (гражданский кодекс 6 мая 1904 т.24). Панаме (гражданский кодекс 1916 г.24а). В Кубе действует с 1889 г. испанский кодекс с некоторыми изменениями 25. Гражданский кодекс Гватемалы 1882 г. следует образцу испанского права253.
В Доминиканской республике действует французский гражданский кодекс в редакции 16 апреля 1884 г. 256 , в Гаити — в редакции 27 марта 1825 г. 25°
б) Из южноамериканских государств к сфере французского гражданского кодекса относятся: Боливия- (гражданский кодекс 25 октября 1830 г.26), Колумбия (гражданский кодекс 1873 — 1887 гг.27), Перу (гражданский кодекс 1852 г.28 *), Уругвай (гражданский кодекс 19 апреля 1868 г.28), Венесуэла (гражданский кодекс 1873 — 1922 гг. 30). Гражданский кодекс (Codigo civil) Чили 14 декабря 1855 г. опирается на французский гражданский кодекс, но во многих отношениях выступает как самостоятельное произведение 31, как его и следует рассматривать. На нем основываются, между прочим, гражданские кодексы Сапьвадора1860г.32 и Эквадора 1887 г.33
Об Аргентине и Бразилии см. ниже, IX и X.
IV.- Союз Советских Социалистических Республик. В Союзе Советских Социалистических Республик действует гражданский кодекс 31 октября 1922 г. Он разделяется на общую часть, вещное право, обязательственное право и наследственное право (435 статей). С 1924 г. он уже неодно
22 A. Brenes Cordoba, Rvgl HWB, I, S. 713 It.
2S A. Trejo Castillo, Rvgl HWB,. I, S. 726 It.
24 Большая часть постановлений взята из Codigo civil Уругвая. Salvador Guerrero Mantalvan., Rvgl HWB, I, S. 732 It.
S4a Закон основан, прежде всего на испанском Codigo и на кодексах Гондураса Коста-Рики и Колумбии. Harmodio Arias, Rvgl HWB, I, S. 740 tt.
D’Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, I, S. 754 tt.
2-5“ Maios, Rvgl HWB, I, S. 718.
256 Roberto Kuck, Rvgl HWB, I, S. 766 11.
SSB D’Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, I, S. 780 H.
23 Walter A. Mendez, Rvgl HWB, I, S. 803 ff.
27 Rene Roger, Rvgl HWB, I, S. 853 ff.
28 O. Wieland, Rvgl HWB, I, S. 889 ff.
29 Закон основан главным образом на испанском праве, затем на французском
гражданском кодексе, на Codigo Чили; содержит, однако, и англо-саксонское право.
Augustin Ruano Faumier, Rvgl HWB, I, S. 898.
80 Кодекс основан на Code civil, учитывает, однако, также итальянское и немецкое
право.
31 Обзор: Stroetzel, Rvgl HWB, I, S. 840 ff.
32 Juan Franco Paredes, Rvgl HWB, S. 744 ff.
33 D’Ardenne de Tizac, Rvgl HWB, S. 869 ff.
ИСТОЧНИКИ Й ЛИТЕРАТУРА. ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАЙСКОГО ПРАЙА ' 95
кратно подвергался изменениям. Он базируется на социалистической основе, причем не исключается и частная инициатива. Брачное право, семейное право и право опеки регулируются особым законом 19 ноября 1926 г. 34*.
V. Скандинавские государства, Финляндия. В Скандинавских государствах с конца XIX столетия установлено общее законодательство для Швеции, Норвегии ir Дании, которое в настоящее время охватывает главным образом области торгового и вексельного права, а также имеющий большое значение закон о купле-продаже (1905—190735 *). Единых гражданских уложений в скандинавских странах, а также в Финляндии нет. В Дании общее уложение 1683 г. служит основой для дальнейшего развития права. Существуют особые законы о брачном, семейном и наследственном праве (находящемся под влиянием наследственного права австрийского уложения), о вещном и обязательственном праве86.
Норвежское право, у которого много сходства с датским правом (меньше со шведским), полностью покоится на германской основе. Сохранил свое значение закон Христиана V 1687 г., в большей своей части устаревший. Существуют отдельные законы, касающиеся права лиц, семейного, наследственного, вещного, договорного права и т. д. 37
В Швеции действует общее уложение 1734 г., которое, однако, в значительной мере изменено и отменено. В него, между прочим, входит брачное право (измененное законом 11 июня 1920 г.), наследственное право, право, относящееся к недвижимости, межевое право, торговое право и т. д.38. Финское гражданское право родственно шведскому; в частности, действует вышеупомянутое
34 Литература на немецком языке. Freund, Das Zivilrecht Sowjet-Russlands, 1924, mit Nachtrag, 1925; его же, Das Zivilrecht in der Sowjet-Union в 6-м томе «Zivll-Gesetzte der Gegenwart»; Wenger, Arch. t. RuW Pphil., 20, S. 3 ff.; кроме того, обзор Freund о русской правовой литературе в Rvgl HWB, 1, S. 200, 978 ff.; журналы на немецком языке: Zeitschrift fiir Ostrecht; Ost Europa Institut (также для права Польши).
* Советской науки права Эннекцерус, как уже указывалось в предисловии, не знает или не хочет знать. Представители ее не фигурируют в многочисленных приводимых им списках литературы, работы их не подвергнуты рассмотрению и оценке подобно трудам других авторов. Гражданскому кодексу РСФСР Эннекцерус посвящает попутно несколько строк в разных местах своей книги (§ 53, 65, 76, 83, 98 и др.); давая его общую характеристику, он ограничивается лишь замечанием, что Кодекс «покоится на социалистической основе, но с уступками частной инициативе», считая, очевидно, это наиболее интересным для буржуазного мира. Под частной инициативой Эннекцерус, очевидно, имеет в виду частно-капиталистические отношения, в известной мере допускавшиеся в первый период нэпа. — Прим. ред.
35 Tore Almen (нем. изд.); Neubecker, Das skandinavische Kaufrecht, 3 vol., 1922.
Зв Обзор и литература: Hvidt, Rvlg. HWB., I, s. 19 ff.
37 Обзор: Gunnar Mellbye, Rvgl HWB, I, S. 149.
38 Обзор: Olivecrona, Rvgl HWB, I, S. 218 ff.
96
ВВЕДЕНИЕ
- шведское уложение 1734 г., дополненное многочисленными новыми! законамизэ. ' • 1
VI. Гражданское право Англии10 и Бри-1 танской империи11. Характерной чертой английского] -права является его национальное германо-норманское своеоб-] разие и отсутствие объединяющих законов и кодексов. Англйй-1 ское право состоит из трех частей: Common Law (общее право),] Equity (право справедливости) и Statutes (статуарное право). 1
1. Common Law, образующее основу права, есть право, перво-] начально покоившееся на обыкновениях, установленное и раз-1 витое затем судебной практикой. Его нельзя называть неписаным] правом, так как оно зафиксировано в отчетах (Reports) о реше-з ниях судов высших инстанций. Судьи этих инстанций выносят] по своему усмотрению решения по вновь возникшим правовым] вопросам. Поскольку решениями вышестоящих и равных по зна-] чению судов (прецеденты) принципиально определяется деятель-] ность (других) судов, то Common Law излагается в виде казуи-з стическом (Case Law). |
2. Equity, возникшее из решений королевского канцлер-! ского суда (Court of Chancery), по своему усмотрению и справед-1 ливости выносившего решения по апелляциям на недостаточно; гибкое и в некоторых отношениях устаревшее Common Law,; покоится на Case Law канцлерского суда (Court of Chancery)—! * 40 * * * 44
8» Wrede, Rvgl HWB, I, S. 57 ff. *
40 Литератур а. .Краткие обзоры на немецком языке: К. Неутапп BHoltzendortf-; Kohler Encyclopadie, 7 Aufl., 1914, II, S. 281 ff.; HWB, II, S. 249; Gutteridgo, Rvgl HWB, II, S. 78 it.; Curti, Engllsches Privatrecht und Handelsrecht, 1927; Levy-Ullmann, Elementa d’introduction generale hl’dtude des sciences juridiques. Le systems juridique de 1’Angle-terre, 1928. К истории права, Holdsworth, Sources and Lltterature of English Law, 1925; Winfield, Chief Sources of English Legal History, 1925; Pollock and Maitland, History of: English Law to the death of Edward I, 2 vol., 1911; Jenks, A short History of English Law,' 3 ed., 1929. Справочники: Blakstone, Commentaries on the Law of England, 1765 ff/ (известный справочник, был ранее ведущим); Halsbury, Laws of England, 1908—1917/ Stephens, Commentaries of the Law of England, 19 ed., 1928 (ведущий, основан на Блек-стоне); Jenks, Digest of English civil Law, 1921; к этому на немецком языке — Schirrmeister-
Proehovmih, Das biirgerltche Recht Englands, Kommentar zu Jenks Digest, начиная c 1906r.;: Mews, Digest of Engllsch Case Law, 2 ed., 1925, 24vo1.;cm. также D. ®. Beseler, Englisch — dt. und dt. Englisch. WSrterbuch der Rechts- und Geschaftsprache, 1929. Краткие учебники и очерки: Snell, Principles of Equity, 1925; Geldart, Elements of English Law (немецкий перевод: Werth-Regendanz, 1929). Журналы: Law Quarterly Review, c 1885 r.; Juridical Review, c 1889 r.; «Law Reports», состоят из следующих серий: Appeal-Cases (А. С.)
с 1891 г.; Chancery (Ch), с 1891 г.; Kings Bench Division (К. В.), с 1891 г.; Probate Divorce
and Admiralty (P) c 1891 r.; Weekly Notes (W. N.), c 1891 г. Дальнейшая литература: по вещному и наследственному праву (Law of property), по договорному праву (Law of Contracts), праву недозволенных действий (Law of torts) у Gutteridge, op. cit.
44 О действии английского права в Британской империи: Gutteridge, op. Cit., р. 87 ff; о Британской Индии: Grobba, op. cit., р. 319 ff.; о Канаде: Neumann, op. cit., p. 625; об Австралии: Latham, op. cit., p. 929 ff. В Южной Африке действует римско-голландское право, однако туда все более проникает английское право. См. Zorn, op. cit., S. 528 ft.
й • ИСТОЧНИКИ И ЛИТЕРАТУРА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 97
Е нраве прецедентов королевского суда. Продолжительная борьба к между общим правом и правом справедливости — королевским Е'хканцлерским судом, и судами общего права (Court of Chancery и Е Common Law Courts) — закончилась, наконец, в 1873 г. созда-Ь цием (в настоящее время действующего согласно Judicature Act, й- 1925) Верховного суда (Supreme Court), который выносит решения по Common Law и по Equity, отдавая, в случае противоречий, преимущество Equity перед Common Law. Надо, однако, иметь IЁ в виду, что обе системы норм (с их правовыми институтами) существуют и в настоящее время одна рядом с другой.
3. Издаваемые королем и парламентом законы — Statute Law— служат дополнением к Common Law. В случае если они противоречат Common Law и Equity, они пользуются перед ними преимуществом. В новое-и новейшее время законодательство начинает играть все большую и большую роль (Property Act, 1925; Sale of Goods Act, 1893) и т. д. ia. К этому присоединяется обширное делегированное законодательство (Rules).
VII. Соединенные Штаты Америки43. В Соединенных Штатах, где законодательство осуществляется в большей своей части отдельными штатами и только в незначительной части — союзом, действует, за отсутствием законодательного регулирования, Common Law в форме англо-американского Case Law. Решающее значение предоставлено системе прецедентов 43 а. В некоторых штатах Common Law частично кодифицировано.
VIII. Мексика44. В то время как действующее до сего времени в Мексике гражданское уложение 1 июня 1884 г. следовало главным образом за французским гражданским кодексом и проектом испанского гражданского кодекса 1851 г., новый Codigo civile 1928 г. (до сих пор еще не вступивший в силу) стоит вполне на уровне современности, причем при составлении его опирались на германское, швейцарское, австрийское, итальянское и португальское право. В законе имеется введение и четыре книги (лица и семейное право, вещное право, наследственное право, обязательственное право).
IX.________Аргентина45. Аргентинский Codigo civile 1869 г. | опирается на французский гражданский кодекс, но, наряду с французской наукой права, были также приняты во внимание ? германские романистические исследования (Савиньи) и испан-? ское право; в общем же он содержит много оригинальных Ъ*» _______ _
$
< 42 среди сборников законов надо в особенности назвать С li i 11 у s Statutes.
43 Обзор: Atkinson, Rvgl HWB, I, S. 672 ff., с подробным указанием литературы; Das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, I; Erbrecht, 1930 (Lesfee-Loewen/eld, Rechts-verfolgung im international Verkehr, Bd. 9).
43a Cm. Llewellyn, Einfuhrung in das amerikanische Prajuridizienrechtsweaen, 1928. ; Обзор: Francisco D, P. Herrasti, Rvgl HWB, I, S. 641 ff.
- 45 обзор: Juan P. Ramos, Rvgl HWB, I, S. 793 ff.
7 Л, Эннекцерус
98
ВВЕДЕНИЕ
мыслей. Он состоит из. 4051 статьи, в четырех книгах (лица и семейное право, обязательства, вещное право, наследственное право). Аргентинский кодекс с 1 января 1877 г. действует также и в Парагвае 4Ба.
X. Бразилия46. Наиболее независимая из латиноамериканских кодификаций — бразильский гражданский кодекс 1 января 1910 г. Из 1807 статей примерно половина заимствована из европейских кодексов — из французского и португальского гражданских. кодексов; 62 статьи взяты из Германского гражданского уложения. Другая половина статей составлена под: влиянием идей бразильских ученых обычного права. Расположение материала в значительной мере такое же, как в германском Г. У., хотя деление на общую и особенную части, произведено по-иному.
XI. Япония47. Японское гражданское уложение 1898 г. основано полностью на германском Г. У.
XII. Китай48. В Китае, где главным образом действует местное обычное право, ведется работа по созданию гражданского уложения; в проектах 1915, 1925 и 1926 гг. широко использовано германское гражданское право. Проекты кладутся в основы решений высшего суда.
Luis de Gasperi, Rvgl HWB, I, S. 878 II.
48 Обзор: Pontes di Miranda u. Goes, Rvgl HWB, S. 810 ft,; см. издание на португальском и немецком языках с примечаниями — Heinsheimer, Zivilgesetze der Gegenwart, Bd 1П, 1928.
*’ Обзор: Miyake, Rvgl HWB, I, S. 408 П. Издание текстов на немецком языке: Vogt, 1921. Комментарии: Becker, 1909—1910 (по-английски).
18 Обзор: Betz и Lautenschlager, Rvgl HWB, I, S. 328 It.
s
от редакции
(к § 260)
Новейшие тенденции- буржуазного гражданского законодательства*
Перечень основных законодательных актов, относящихся к области гражданского права в отдельных государствах, давае-s мый Эннекцерусом, нуждается в дополнениях и поправках.
Кризис капитализма и крупнейшие изменения политической, экономической и социальной структуры капиталистических стран, явившиеся результатом того факта, что «капитализм уже не представляет единственной и всеохватывающей системы . мирового хозяйства, что наряду с капиталистической системой хозяйства существует социалистическая система..., которая самым фактом своего существования демонстрирует гнилость капитализма, расшатывает его основы»49, — отразились, разумеется, и на гражданском законодательстве зарубежных стран.
Как указано в предисловии редакторов к настоящему труду, под влиянием монополистического капитала, сращивания финансовой олигархии с государственным аппаратом, империалистических войн, резкого обострения классовой борьбы, экономических ' кризисов и все растущего кризиса капиталистической системы — выявились некоторые общие для ряда капиталистических стран линии изменений в области гражданского права. К числу таких общих и характерных явлений относятся: усиление вмешательства государства в хозяйственную деятельность частных лиц и предприятий; создание принудительных объединений (консорциумов) промышленников, торговцев и пр.; установление контроля над i производством и сбытом; расширение непосредственной хозяйственной деятельности самого государства (в частности, например, во вторую мировую войну внешняя торговля была взята многими государствами в свои руки) и др.
Новейшее законодательство капиталистических стран преследует и отражает интересы монополистического капитала; поэтому законодательные акты, обращенные на некоторое облегчение условий жизни мелкой буржуазии, немногочисленны, мало эффективны и преследуют лишь демагогические цели. В основ
• Составлено проф. Д. М. Генкиным и проф. И. В. Новицким. — Прим. ред. И. В. Сталин, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 352.
100
ОТ РЕДАКЦИИ
ных странах капитализма наблюдаются ограничения свободы собственности (в особенности — земельной) и так называемой сво -боды договоров. Эти ограничения проводятся, конечно, не для ограждения «интересов общества в целом», как изображают эти ограничения буржуазные юристы, а в интересах монополистического капитала.
По отдельным капиталистическим странам можно упомянуть о следующих законодательных и иных нормативных актах.
Во Франции за последние два десятилетия издан ряд законов и декретов, значительно ограничивших свободу собственности на недвижимости в интересах капиталистических предприятий (транспортных, по производству электроэнергии и др.). Таковы: закон 1935 г., ограничивший в интересах воздухоплавания собственников земельных участков, расположенных в пределах известного расстояния от аэродрома, а именно — ограничивший право возводить на этих участках сооружения и делать насаждения, которые могут оказаться препятствием для воздухоплавания; закон 1924 г., признавший право свободного воздухоплавания над любым земельным участком, поскольку полетами не нарушается осуществление прав со стороны собственника участка. Рядом законодательных актов экспроприировано у собственников земли право эксплоатации движущей силы воды: этот вид энергии передан в распоряжение государства; без концессии (или разрешения) государства никто (в том числе и собственник участка) не вправе пользоваться движущей силой воды.
Для обеспечения снабжения армии и тыла всем необходимым французский закон 1938 г., не отменяя договорного порядка поставок, установил, однако, что если поставщик не принимает условий, предлагаемых государственным органом, то соответствующие предметы могут быть реквизированы; возможна даже секвестрация предприятия, не согласившегося на предложенные условия. Вместе с тем допущен был вообще принудительный порядок размещения заказов, а также распределения стратегического сырья и транспортных средств.
В области акционерного права необходимо отметить широкое участие государства в акционерных обществах и в товариществах с ограниченной ответственностью; такое участие осуществлялось в целях оказания за счет народных средств помощи тем или другим монополистическим организациям. Это участие осуществляется в разных правовых формах: путем приобретения государством акций; путем принятия государством обязательства покрывать убытки акционерного общества; путем гарантии облигационных займов и т. д. При этом государство обеспечивает для таких предприятий, так называемых предприятий «смешанной экономии», ряд привилегий.
ОТ РЕДАКЦИИ
101
За последнее время во Франции проведена национализация некоторых предприятий. Так, национализированы французский банк и четыре депозитных банка, некоторые страховые общества, предприятия по производству и распределению электроэнергии и газа, воздушный транспорт, угольные копи (Севера и Па-де-Калэ). Конечно, буржуазное правительство не могло обидеть буржуазию: акционеры национализированных банков и промышленных предприятий получили соответствующую компенсацию. К управлению этими предприятиями привлечены предприниматели, превратившиеся лишь в государственных чиновников. Национализированные предприятия в руках буржуазного государства остались капиталистической собственностью, орудием эксплоатации трудящихся.
Необходимо упомянуть, что целым рядом законов за время 1918—1936 гг. судам разрешено при резком изменении конъюнктуры изменять, по требованию заинтересованной стороны, договоры поставки и др. Этим, разумеется, сильно подрывалась устойчивость договорных отношений, да и вся вообще «буржуазная законность».
В Германии, как уже указано в предисловии, гражданское законодательство подверглось со стороны гитлеровского правительства большой ломке. Так, закон 1937 г. внес серьезное изменение в законодательство об акционерных обществах. После этого закона акционерное общество, как правило, уже не являлось правовой формой для сосредоточения больших капиталов путем множества мелких взносов (как это было в начале второй половины XIX века). Закон 1937 г. не только допускал, но и признавал нормальным учреждение акционерных обществ путем распределения всех его акций между учредителями. Но этого отражения интересов финансовой олигархии ей показалось мало; в интересах крупнейших акционеров тем же законом был предусмотрен новый орган управления акционерным обществом — наблюдательный совет, состоявший отчасти из членов, избранных общим .собранием акционеров, отчасти — из членов, делегированных отдельными акционерами, конечно крупнейшими, интересы которых этими членами наблюдательного совета и представлены. Наблюдательный совет был вправе по закону 1937 г. назначать правление, и полномочие избирать правление; таким образом; изъято у общего собрания акционеров. В результате пресловутая «акционерная демократия» и формально ликвидирована законом. Наряду с этим была усилена ответственность учредителей п руководителей акционерного общества перед его кредиторами.
В Англии надо отметить усилившееся значение закона как источника права и проявляющееся стремление к некоторому кодифицированию гражданского права. Такое значение имеют:
102
ОТ РЕДАКЦИИ ’
закон о собственности 1925 г. (содержание которого несколько шире названия, так как, наряду с правом собственности, этот акт регламентирует и некоторые вопросы наследования, обязательственного права и др.); закон 1929 г. о компаниях и др. Интересы монополистических предприятий промышленности и транспорта в Англии удовлетворяются путем соответствующих оговорок в тех парламентских актах, на основании которых такие предприятия возникают; именно, в этих актах предусматривается в необходимых случаях принудительное отчуждение земли и пр.
В 1940 г. был издан закон, которым правительству предоставлено право в интересах оборены страны требовать от каждого английского гражданина предоставления в распоряжение государства имущества, необходимого для обороны, а также выполнения всякого рода работ и услуг, необходимых для той же цели.
В английском обязательственном праве последнего времени важное изменение внесено проведением теории frustration, т. е. допущение полного или частичного освобождения от обязательства вследствие сильного изменения обстановки, при которой обязательство было установлено, в случае отпадения цели, имевшейся в виду при установлении обязательства, и т. п. Проведение этих положений, конечно, расшатывает старое учение о «святости договора».
В области договорного права надо упомянуть о законе 1929 г., предусматривающем т. наз. «частную компанию», при которой учредители компании остаются ее хозяевами; отчуждение акций одним из акционеров обусловлено согласием других; привлечение посторонних лиц, как правило, исключается.
В годы второй мировой войны в частноправовой сфере получили развитие государственные предприятия; например, в области внешней торговли важное значение приобрела Британская коммерческая корпорация.
В Соединенных Штатах Америки во вторую мировую войну также был издан ряд законодательных актов о принудительных военных заказах промышленным предприятиям, о регулировании цен, о распределении стратегического сырья и транспортных средств и др.
Общие для всех капиталистических стран вопросы возникли в связи с небывалым снижением покупательной силы денег в результате усилившейся (еще с начала первой мировой войны) эмиссии бумажных денег и общего потрясения хозяйственной жизни капиталистических стран. От золотой валюты пришлось отказаться; повсюду стали господствовать бумажные деньги, а это сделало невозможным последовательное признание неизменности суммы денежного обязательства (сохранение номинала). Суды (например, в Германии) стали в случаях подобного рода
ОТ РЕДАКЦИИ
103
>'• переоценивать денежные обязательства.' Включали также в до-говоры особую оговорку о том, что сумма денежного платежа ' подлежит исчислению в золотых монетах (т. н. «золотая оговорка»).
? . Однако в Соединенных Штатах актом конгресса 1933 г. «золотая > оговорка» была признана неприемлемой (конгресс мотивировал - это недопустимостью существования двух денежных единиц —
" ' бумажного и золотого доллара). В Англии сила «золотой оговорки» не была отвергнута, но практически редко применялась.
Несмотря на существующие противоречия между отдельными капиталистическими странами, в период империализма наблюдается г стремление к сближению некоторых институтов гражданского права. В атом направлении идут некоторые международные конвенции последнего времени: Женевская конвенция 1935 г. fe об унификации вексельного права, Женевская конвенция о чеках ML 1931 г. (Англия и США не присоединились ни к той, ни к дру-гой конвенции).
В Соединенных Штатах; где законодательство по вопросам ИЕ гражданского права составляет компетенцию отдельных штатов, № по ряду вопросов издаются т. н. «единообразные законы» (во всех или в большинстве штатов): например, законы о купле-продаже if' товаров, об оборотных ценных бумагах, о полном товариществе ; и др. США проявляют стремление навязать свое гражданское право и другим государствам. В этом ясно видна цель американской финансовой олигархии путем упразднения суверенитета других стран осуществлять свое мировое господство.
Полностью устарели сообщаемые в курсе Эннекцеруса сведе-- ния о гражданском праве стран народной демократии: Болгарии, Польши, Чехословакии, Румынии, Венгрии. После освобождения от фашистского ига в результате мощных ударов Советской Армии, . нанесенных гитлеровской армии, в этих странах был создан новый государственный строй. В странах народной демократии, являющейся формой диктатуры пролетариата; успешно идет строитель-” ство социализма. В соответствии с этим; коренные изменения внесены и в гражданское право. Крупное землевладение в странах народной демократии ликвидировано, одновременно проведен ряд мер, способствующих укреплению и развитию среднего и бедного крестьянства (дополнительное наделение землей; предоставление дешевого кредита и пр.).
Национализирован ряд средств производства. Так, декретом 4 1945 г. в Болгарии национализированы шахты, железные дороги,
крупнейшие банки, а также предприятия, принадлежавшие лицам, осужденным за военные преступления. В Чехословакии в том же году национализированы предприятия горной промышленности, предприятия вырабатывающие энергию всех видов, доменные печи, мартены, литейное производство, крупные предприятия металлообрабатывающей, электротехнической, механической,
ао4
ОТ РЕДАКЦИЙ
оптической, пищевой промышленности; акционерные банки; частные страховые предприятия. В Польше изданы декреты о переходе в собственность государства крупной и средней промышленности, железнодорожного транспорта, крупнейших банков. Установлен в названных странах контроль над внешней торговлей. Хозяйственная жизнь государства строится на принципе планирования. Гражданское законодательство стран народной демократии, как и все их право, служит задачам строительства социализма в этих странах.
КНИГА ПЕРВАЯ
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ
К РАЗДЕЛУ Д*
I!
Содержание раздела I составляют: понятие права, источники права, толкование и применение права, пределы действия норм права во времени и пространстве (в связи с последней темой дается понятие о так называемых коллизионных нормах — о международном частном праве).
Эннекцерус в основном принадлежит к буржуазной школе нормативистов, выводящих понятие права, определяющих его содержание из самих правовых норм (подробно его концепция изложена в предисловии к переводу). По Эннекцерусу, право является совокупностью правил долженствования, покоящихся на воле общества, которая может проявиться в издаваемых соответствующими органами предписаниях или же в постоянно складывающихся в самой жизни обычаях.
Говоря о воле общества как источнике права, Эннекцерус, являясь идеологом буржуазного общества, не раскрывает классовую природу права. Он старается не заметить того обстоятельства, что право в антагонистическом обществе выражает не волю всего общества, так как в этом обществе нет общей воли, а есть воля господствующего класса эксплоататоров и воля эксплоати-руемых, и что в буржуазном обществе право выражает именно волю эксплоататорского меньшинства, волю, принудительно навязываемую эксплоатируемому большинству.
Излагая сущность права, Эннекцерус исходит из самодовлеющего значения права, отрывая его от экономического базиса, надстройкой над которым является право. Такая трактовка права, в свою очередь, содействует сокрытию классового характера буржуазного права, его эксплоататорской сущности.
Отрывая право от экономики, Эннекцерус не видит или не хочет видеть, в частности, те изменения в источниках буржуазного гражданского права, которые принес с собой период империализма: развитие так называемых «каучуковых норм», открывающих для буржуазных судей, ставленников монополистического капитала, широчайшие возможности для «судейского усмотрения», используемого в интересах монополистов; развитие «формулярного права», исходящего от монополистических организаций и
* Составлены проф. Д. М. Генкиным и проф. И. Б. Новицким.
108 ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ РЕДАКТОРОВ К РАЗДЕЛУ I
устраняющего применение тех или иных диспозитивных норм самого буржуазного законодательства.
Дав свое определение права, Эннекцерус излагает учение об источниках права в смысле форм правообразования, не связывая учение об источниках права ни с классовой природой права, ни с производственными отношениями. Он останавливается на понятиях закона, обычного права, так называемых обыкновениях гражданского оборота, судебной практике, правовой автономии, международных договорах. Обыкновения гражданского оборота Эннекцерус не считает за нормы права, а рассматривает их лишь как вспомогательный критерий при толковании содержания сделки. Судебную практику Эннекцерус считает источником права лишь постольку, поскольку она приобретает значение обычного права. Но вместе с тем Эннекцерус говорит о судебном правотворчестве («право нахождения» права) об аналогии закона, аналогии права и судебном правотворчестве в прямом смысле слова.
Эннекцерус считает, что при применении права допустимо отступление от закона, диктуемое «развитым чувством долга», что необходимо учитывать происшедшие изменения в «соотношении интересов». Допуская такую ломку законности, Эннекцерус, конечно, не говорит, в чьих интересах должно допускаться такое отступление от закона на основе судейского усмотрения. Он ограничивается в этом случае указанием, что судья должен при таком отступлении от закона руководствоваться предполагав мой волей самого законодателя (читай — господствующего класса капиталистов), В числе источников права автор называет и автономию, т. е. право различных внутригосударственных союзов устанавливать для себя юридические нормы, предоставленное им государством. Эннекцерус ничего, однако, не говорит об упомянутом выше «формулярном праве», творимом монополистическими организациями без какой либо прямой санкции со стороны государства. Он также не упоминает о тех случаях, когда современные империалистические государства предоставляют отдель ным монополистическим организациям право издавать правила, обязательные для целых отраслей хозяйства.
Эннекцерус видит отличие права от морали в том, что требования морали предоставляют собственной совести лица решенпе относительно того, соблюдать или не соблюдать известное поведение, а право категорически предписывает: «делай то-то, не делай того-то». Эннекцерус, однако, не относит «принудительность» нормы к числу отличительных признаков права и этим делает свою точку зрения непоследовательной. Вместе с тем, как и право, он отрывает мораль от ее классовой сущности, определяя филистерски мораль как «совесть» данного лица, как «желание добра ради самого добра», в связи с чем пропадает социальный характер норм морали.
Раздел!
ПРАВО
I. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
Bierling, Zur Krltik der jur. Grundbegriffe, 2 Bde, 1877, 1883; Juristlsche Princi-pienlehre, 5Bde, 1884—1917; Binding, Die Normen und Hire Uebertretung, 4 Bde, 1872— : 1920; Thon, Rechtsnorm und Subjektives Recht, 1878; Dogm. Jahrb., 50, S. 12 ft.; Sharing, Zweck im Recht, 4 Aufl., 1905, Кар. VIII; Merkel, Juristlsche Enzyklopadie, 6 Aufl., 1920, § t ff.; Windseheid-Kipp, § 14 ff., 27 ff.; Tuhr, I, S. 21 ff.; Ehrenzweig, § 9; Husserl, Rechts-. kraft und Rechtsgeltung, 1923; Gierke, DPR, I, § 15 If.; Holder, Objektives und sublet-tives Recht, 1893; Stammler, Wirtschaft und Recht, 5 Aufl., 1924; Theorie der Rechtswls-senschaft, 2 Aufl., 1923; Rechtsphilosophie, 3 Aufl., 1928, § I ff.; Lehre vom richtigen Recht, 1902; Binder, Rechtsnorm und Rech tspfllcht, 1912; Der Adressat der Rechtsnorm, 1927; A. Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 (с многочисленными ссылками на французские и английские учения); Geny, Methode d’interpretation, 2 ed„ 1919; Duguit, L’Etat, le droit object!! et la loi positive, 1901; Traite du droit constitutionnel, I, 1921; Austin, Lectures of jurisprudence, 5 ed., 1885 (важнейшая английская работа); Kiss, Theorie der Rechtsquellen in der engiischen und angloamerikanlschen Literatur, Burg. A., 39 (против него Ross, S. 105 ff.); Somlo, Juristlsche Grundlehre, 1917; Baumgarten, Wissenschaft vom Recht, I, 1920, II, 1922; Brodmann, Recht und Gewalt, 1921; Darmstadter, Ziv. A., 125, S- 276; Scheleher, Fischers Z., 56, S. 1. О чисто правовой теории Кельзена ем. указания^ 22, прим. 4а, в'конце; см. далееBUmelin,Redenund Aufsatze, S. 62 If., 176ff., 317ff.; M. Riimelin. Ziv. A.,N-F., S. 145 ft. Философская литература мало занималась юридическим понятием права (понятием положительного права), но почти исключительно трактует о (высшей) цели права или об идеальном праве (об этом ниже, § 30). Так, Кант полагает (Metaphys. Grunde der Rechtslehre, Собр. соч., см. Hartenstein, 1868, VII, S. 26 ft.), что «юристы не могут найти понятия права, ибо они должны были бы оставить свои эмпирические прин-ципы (т. е. позитивное право) и искать только в разуме источник общего критерия для • права п неправа». См. также Schopenhauer, Grunprobleme der Etlk, 1840, 2, § 18, S. 222. ’ Дальнейшая литература см. § 29, 30.
§ 27. Понятие права. Веления и дозволения. Право состоит из велений (Geboten) (включая запрещения) и дозволений (Gewahrun-gen). Точнее: каждая законченная (полная) правовая норма содержит веление, но многие, кроме того и даже в первую очередь, — предоставление (например, предоставление собственности .или другого права).
I. Незавершенные (unvollstandige) правовые и о р м ы. Несомненно, что среди норм права, например среди постановлений какого-нибудь кодекса, имеется много таких, которые сами по себе не содержат ни веления, ни дозволения. Однако ближайшее рассмотрение показывает, что такие постановления сами по себе лишены значения. Их приходится рассматривать только в связи с другими правовыми нормами, вместе с которыми они образуют веления или дозволения; только в этой
<10
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
связи они приобретают природу правовых норм \ ибо правом является только то, что действует в качестве такового, т. е. активно воздействует на жизнь людей в обществе, организуя и изменяя ее 1 2. Они являются только частями правовых норм, незавершенными правовыми нормами3 4 5. Необходимость их вытекает из соображений законодательной техники.
1. Незавершенными являются, прежде всего, те нормы, которые только в известных отношениях определяют действие других норм (разъясняют, ограничивают их) или изменяют их. К ним относятся:
а) нормы, дающие определение понятия (поясняющие, определяющие, декларативные); ибо они дают только ключ к пониманию тех норм, в которых употребляется разъясненное понятие*; примеры:,?. У., § 90—92, 93, 121, абз. 1, 194, абз. 1, 276;
б) правовые нормы, которые отрицают для известных случаев применимость более общей правовой нормы (так называемые «отрицающие», лучше — «ограничивающие»); ибо они только указывают правильные границы применения правовой нормы, выраженной слишком общо6; примеры: Г.У., 97, 1*. 144 I, 173;
в) правовые нормы, которые изменяют в известных отношениях действовавшую до того времени норму («изменяющие»)*; ибо они содержат только более точное определение вновь возникающей, измененной правовой нормы.
2. Незавершенными являются, далее, те правовые нормы, которые прямо или косвенно объявляют, что надлежит руководствоваться другими нормами,
1 Возможно, впрочем, что одна из этих норм' имеет также и правовое значение сама по себе. Тогда она представляет собой совершенную правовую норму и, кроме того, часть другой правовой нормы. Так, например, правовая норма, на которую сделана ссылка в другой правовой норме (см. ниже, 2а), часто, с одной стороны, является совершенной правовой нормой, с другой же — она образует вместе с этой (несовершенной) нормой, в которой сделана на нее ссылка, вторую совершенную норму.
2 См. также Kierulff, Theorie des gemeinen Zivilrechts, S. 5: «Только то является правом, что живет и действует». «Оно — только доказанная действием сила»; Игеггпд, Geistd. гбщ. Rechts, § 4 и 38; Bergbohm, I, S. 80.
3 Под правовой нормой, следовательно, надо понимать не грамматическое предложение (относящееся к праву),'а правовое правило, организующее правовую жизнь. Одно грамматическое предложение может содержать несколько правовых норм, и, наоборот, одна правовая норма может быть выражена в нискольких грамматических предложениях. Более того, правовая норма может, как это показывает обычное право, вообще обойтись без того, чтобы быть выраженной при посредстве грамматических предложений.
4 Теперь это общепризнано. Перечень определений Г.У. у Planck, I, Elnleitung, VI,3. t
5 Норма (римская правовая) «Дарения между супругами ничтожны» есть только j ограничение нормы, которая (слишком общо) говорит о действительности дарений. На 4 самом же деле существует только одна норма, утверждающая, что дарения, за исключе- S пнем дарений между супругами, действительны. К отрицающим нормам относятся также те, которые объявляют что-либо «незапрещенным», ибо они в действительности только ( ограничивают это запрещение, и если бы не было общего запрещения, они были бы ли- ; щены всякого значения (например, объявляется, что запрещение торговли по воскресным дням не должно применяться к воскресенью перед рождеством, следовательно ограни. чивается остальными воскресными днями). Однако не следует смешивать эти исключи- * тельно ограничивающие действие запрета правовые нормы с нормами, содержащими раз- . решение (некоторые авторы называют их «дозволительными»),
« Запрещение взимать больше 5% изменяется в том направлении, что разрешается взимание 6%. Сюда же относятся правовые нормы, которые распространяют содержание какой-либо нормы на иные случаи, например § 95, 1, 2.
ПОНЯТИЕ И. ОСНОВНОЕ . ДЕЛЕНИЕ ПРАВА 111
Ц т. в. те, которые получают, свое материальное, содержание только благодаря J связи с этими другими нормами (отсылочные нормы в широком смысле).
К ним, в частности, относятся:
J а) нормы, которые прямо объявляют, что следует руководствоваться ’’ другой правовой нормой (или несколькими правовыми нормами) или соот-Л. ветственно применять ее (отсылочные нормы в узком смысле);
б) фикции ва; они провозглашают правовую норму (или комплекс пра->' вовых норм), имеющую силу для нового фактического состава благодаря тому, что они понимают (вернее, мысленно преобразовывают) этот фактический состав, вопреки его подлинной природе, таким образом, что он под-. падает под действие этой другой нормы см. § 10811, 2, 11911, 892, 911,
1923 , 2366; они — подсобное средство юридической техники;
в) правовые нормы, которые отменяют другую правовую норму; ибо значение отменяющей нормы заключается в том, что она объявляет, что прежнее право или (при отмене изъятий) общее правило являются решающими.
II. Правовые веления и дозволения.
1. Право содержит нормы, так называемые веления, которые обязывают людей — граждан 7а — к определенному поведению (действию или воздержанию от действий)8. Хотя многие правовые
«а Предположения (презумпции) относятся к нормам не материального, а процессуального права, хотя они частично и содержатся в Г. У. Речь идет о правилах, по которым, при наличии определенных фактов, какой-нибудь факт или какое-нибудь право рассматриваютсякак данные, поскольку нет доказательств противного.См., например, § 891,
gj, 1006, 2365. Тот, на чьей стороне имеется подобный факт (например, внесение в позе-мельную книгу), может, отстаивать свое право собственности, не приводя доказательств.
Л* * 7 TaKfictio legis Corneliae подчиняла имущество, оставшееся после умершего в плену бывшего римского гражданина, правилам о наследовании таким образом, что она рас-сматривала его умершим в момент пленения (Ulp. 23, § 5; Paul III, 4а, § 8; L. XII, D.
* quitest 28,1; L. 22D.de captiv. 49, 15). Но нужно иметь в виду,что действие фикции огра-kfe? ничивается в большинстве случаев определенными правоотношениями, нередко даже в тех случаях, когда закон как будто не устанавливает ограничений (см.,например, § 1923, & абэ. 2; об этом ниже, § 77, прим. 2а). Различают исторические фикции, при помощи кото-рых правовая норма (или комплекс норм) распространяется на не подчиненный ей до этого ® фактический состав (например, фикции, при помощи которых претор расширял действие цивильных исков), и догматические фикции, которые должны только дать единую общую формулировку ряду различных норм, существующих по своему внутреннему содержанию (например, норма, в силу которой зачатый ребенок, поскольку это клонится к его выгоде, считается уже родившимся). Однако не всегда можно с уверенностью сказать, какая Й фикция имеется налицо — историческая или-догматическая. См. о фикпиях Demelius, & Die Rechtsfiktion, 1859: Jhering, Geist, III, § 58; Bier ling, Kritik, II, S. 85 ff.; Bernhoft, Z L. v. den Fiktionen, 1907; Hedemann, Vermutung, S. 238; H. A. Fischer, Fiktionen und fiX Bilder,Ziv. A., 117, S. 143; Stammler, Rechtsphilosophic, § 125; Mallachow, Rechtserkennt-nistheorie und Fiktionslehre, 1922; Kelsen, Zur Theorie der juristischen Fiktionen в Annalen der Philosophic I, 1919, S. 630; Weigelin, Arch. f. R.' u. W. Ph., 18, S. 23; 0. Vaihingers, Philosophic des Als. ob vgl. die Angaben в Stammler u. Strauch, Die Philosophic des Als ob und die hauptsdchlischtsten Probleme der Rechtswissenschaft, 1923.
7a Иной, но мало убедительной точки зрения придерживается Биндер, который Kte* полагает, что нормы обращены к учреждениям, судьям, а самые нормы рассматривает как нормы процессуальные и нормы, содержащиеся в судебных решениях.
йр-- 8 Выражение «нормы» получило распространение благодаря указанной выше работе Биндинга. Правда, Биндинг употребляет этот термин преимущественно для обозначения ir велений и запрещений, лежащих в основе уголовного закона (Normen, Bd 1, S. 7: «Те |р? правовые положения, которые нарушаются преступником, я называю нормами»); но
между этими нормами и велениями и запрещениями, защищенными не уголовным эако-
ИО-
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
веления выражены в форме суждений (в смысле логическом), например: «Продавец обязан передать вещь покупателю и доставить на нее право собственности» § 433* 9, но в нем содержится не только высказывание о наличии обязательства, но также веление выполнить установленное обязательство, в силу чего этот волевой акт возводит норму в действующее право. 10
2. Логически может быть мыслимо право, которое состоит только из велений и запрещений 11; однако такое право порождало бы только обязанности, но не субъективные права. Именно, если бы право состояло только из велений, они могли бы оказаться выгодными для другого лица, их также можно было бы поставить в зависимость от воли другого лица, в качестве условия; но право на исполнение веления не может для другого лица возникнуть из одного только веления; для этого необходимо предоставление ему этого права.
Сказанное относится не только к велениям права, но и ко всем вообще велениям. Тот, кто приказывает своему слуге подать милостыню нищему, не даст тем самым нищему права на милостыню, если он не захочет дать ему
ном, нет существенного различия; поэтому и Binding (Handb. d. Stralrechts, § 36, 11) определяет нормы просто как «запрещения действий или веления их совершить» (см. там же, прим. 8: «все, но только правовые приказы»). В этом смысле — как веление права — это выражение вошло в употребление благодаря вышеуказанным работам Тойа и Бирлинга. Раньше правовые положения вообще называли правовыми нормами, следо" вательно также и такие, в которых содержится правовое дозволение. Различие, которое некоторые авторы проводят между велением и императивом, я не могу признать различием по существу.
9 То, что правовым положениям придается форма суждения, объясняется главным образом тем, что закон выражает не произвольный приказ, а необходимость, основанную на высших соображениях и целях; но действие закона покоится не на этих соображениях и не на признании их законодателем, а исключительно на самом приказе закона.
10 За и против той точки зрения (Цительмана и Ленинга), что нормы — только суждения, см.: Bierling, Jur.Pr. t. X, S. 270, И.; Thon, Dogm. J. 50, S. 5 tt.; также Sigwart, Logik, 2 Aull., S. 18. Право co своими велениями обращается не только к лицам способным к волеизъявлениям, по и к лицам, к таковым неспособным (иначе: A. Ziielmann, Hit. Pr. R.,I,S. 47; Elzbacher, Handlungslahigkeit, S. 39 11.; Hold u. Ferneck, Rechts-widrigkeit, I, S. 28, 358; II, S. 3,24, 29; Holder, Jur. Personen, S. 187, 189. Ребенок в колыбели— тоже должник: к нему может быть предъявлен иск, против него может быть вынесено решение, на его имущество может быть обращено принудительное взыскание (все это не могло бы быть допущено, если бы право не возлагало на ребенка обязательств). Его обязательство (которого не было бы без обращенного к нему правового веления) не обязывает его самого к действиям или воздержанию от действий (пока он недееспособен); но оно является необходимой предпосылкой каждого обращенного против ребенка принуждения к исполнению; судья может выносить решения против ребенка только если и потому, что ребенку правом приказаны действия и воздержание от действий; см. Thon, op. cit., S. 22 II.; Briltt, Rechtsanwendung, 1907, S. 28.
11 Существует довольно распространенное мнение, что все правовые положения суть нормы, и только нормы. Так, Thon (цит. соч., стр. 2, 3, 8) указывает: «Все право — не что иное, как комплекс императивов». Bierling, Jur. Pr. L.,S. 30: «Все право состоит в нормах; то, что не может быть сведено к нормам, не относится к праву». Далее: Pfersche, Methodlk der Privatrechtswissenschalt, 1881; Scheg, Grilnhut., 7, S. 762 tt.; Windscheid, I, § 27; Schupp, Subjektives Recht, S. 15 If.; Tuhr, I, S. 22.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА ИЗ
§fo право, т. е. если к велению нё присоединится предоставление. Самое большее, что могло бы возникнуть из веления как такового для самого повелевающего правового объединения, — это право на повиновение.
Йч Действующее право, однако, не пошло по. этому тернистому йути. Оно не просто повелевает и запрещает, но' оно предоставляет меловеку власть, оно подчиняет ему, в известной мере, внешний ‘14ир (других людей и вещи). Правовая норма, Которая предоста-вляет мне собственность, не только запрещает другим препятство-'вать моему господству над вещью, но она дает мне также господство над вещью в том смысле, что я сам могу требовать, чтобы -йне не препятствовали господствовать (над вещью). Правовая 'норма, в силу которой мне принадлежит требование, не только щовелевает должнику учинить мне исполнение, но в то же время ^управомочивает меня самого требовать исполнения. Это дозволение (там, где оно вообще связано с велением) стоит даже на ^первом месте, оно логически (но не во времени) предшествует [велениям, связанным с предоставлением. Управомоченному лицу, [например собственнику, предоставляется власть — правомочие, Ь поэтому другим лицам или другому, лицу запрещено все, что [этому противоречит. Такие правовые нормы лучше всего называть [Предоставляющими правовыми нормами12. Связано ли с велением [й каждом отдельном случае предоставление или только благоприятствование, преимущество — это вопрос о наличии «субъективного права» (см. ниже, § 65).
§ 28. Понятие права: отграничение от нравственного закона [(морали) и обычая. Вопрос о принудительном характере права.
Weigelin, Sitte, Recht und Moral, 1919;Laun,Recht und Sittlichkeit, 1927; Stammler, LRechtsphilosophie, S. 68 ff., 227 ff., 316 ff.; Manigk, Stammler Festschrift, S. 13; Baumgar-ffen, Wissenschaft, I, S. 178; Erb, Vom Wesen des Rechts und der Sittlichkeit, 1925; Franz •^Oppenheimer, Die psychologische Wurzel von Sittlichkeit und Recht, 1921; Larenz, ?Probleme der Rechtsgeltung, 1929. Дальнейшая литература в работах по-философии Справа, — см. § 30.
I. Веления относительно поведения людей содержатся не |только в праве, но, наряду с ним, и в нравственном велении пра-[.вил морали и обычаях (правила приличия, правила житейского ['обихода). Все эти веления права, нравственности и обычаев возникли из человеческого общения; подобно всей человеческой куль-|туре и подобно самому человеку они подвержены изменению и развитию *. Эти понятия, которые в отдаленные времена еще не были
k;' is Почти столь же распространено выражение «дозволительные правовые нормы», $но оно не вполне точно, так как иногда пользование предоставленной правом властью-тНе является «дозволенным» (например, пользование властью представительства). Поэтому | рекомендуется, ясности ради, обозначать термином «дозволительные» только те нормы, (которые объявляют, что «что-то не запрещено» (см. выше, прим. 5).
К'-- • См. предисловие редакторов.
В 8 Л. Эннекцерус
444' ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. . ПРАВО
логически расчленены, и в настоящее время продолжают в теснейшей связи друг с другом господствовать в жизни. Только всевозрастающее познание их сущности позволяет расчленить понятия и разграничить их действие.
1. Нравственное веление (нравственность) и право различают:
а) По содержанию: нравственное веление требует, прежде всего, нравственной установки. Желать добра ради самого добра — это первейшая заповедь нравственности, из которой сами собой вытекают все остальные. Только во вторую очередь, как следствие,, требуются также добрые дела, воздержание от зла. Веление права, .наоборот, относится только к внешнему поведению, оно. требует действий или воздержаний от действий. Если, внешнее поведение соответствует предписанию закона, — правовое требование соблюдено; хотя убеждения и намерения не безразличны для права, но они имеют значение только в их связи с внешним поведением Ч
б) Право возлагает обязанности только в интересах других отдельных лиц или всего общества. Наоборот, нравственный долг повелевает, прежде всего, во имя нас самих, во имя нашей совести.
в) Повеления морали предоставляют конечное решение о содержании веления индивидуальному сознанию. «Стремись познать-истинное добро и согласовать твои мысли и намерения с тем, что ты сам признал добром», так повелевает мораль. Наоборот, право само определяет содержание своих велений: «Делай то-то и не-делай того-то». Даже в тех случаях, когда оно свои веления не определяет детально, а предоставляет известный простор для справедливого усмотрения, оно все же придает решающее значение не усмотрению и совести отдельного лица, а усмотрению-всего общества в целом.
С этим связано то обстоятельство, что как бы веления закона ни стремились предусмотреть все многообразие отдельных случаев, они все же не-могут предугадать все неисчислимые особенности; они должны обобщать,, т. е., как правило, оставлять вне поля зрения некоторые лишенные значения 1 2 различия. Моральное веление, наоборот, предоставляет совести: оценивать каждый вопрос во всей совокупности связанных с ним отношений, с учетом каждой, даже самой незначительной, особенности.
2. Нравы‘(Sitten3 — правила приличия,.формы обхождения, жизненный обиход), как и право, регулируют внешнее поведение;-их веления также основаны на воле общества; но они обладают-
1 Из чего, само собой, следует, что с моральным велением может быть связано правовое веление; но от этого они не становятся идентичными. См. ниже, 3»
2 В этом заключается rigor juris — строгость права, которая по возможности смягчается справедливостью, но никогда полностью ею не устраняется.
з Выражение «Sitte» в широком смысле обозначает последовательное соблюдение всевозможных правил внешнего поведения (см. Bierling, Jur. Pr. L., S. 68) и охватывает; в этом смысле и правовой обычай (Rechtssitte) — обычай, имеющий силу права. В более-узком‘Смысле оно, наоборот, является (как указано выше) противоположностью праву и, следовательно, ограничивается только правилами, которые являются лишь нравами», но не правом»
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
115
силой меньшей, чем веления права, ^ последнем счете они предоставляют решать индивидууму: желает ли Ьн следовать общепринятым обычаям, или нести неприятные последствия, которые влечет за собой нарушение обычаев (осуждение, привлечение внимания, прекращение отношений, презрение и. т. д.) * 4.
Право, наоборот, повелевает с обязательной силой. Право принуждает, прежде всего, авторитетом своих велений, а если это возможно и необходимо, — то и другими средствами принуждения.
3. Но нравственность и право связаны общей или высшей целью (см. ниже, § 30); мораль предъявляет постоянные требования к праву. Право может, в свою очередь, придать велениям морали и нравов непосредственное правовое значение.
В отношении нравов это в значительной мере достигнуто тем, что (добрым) нравам гражданского оборота придано решающее значение при толковании договоров и при определении содержания обязанности должника (§ 157, 242).
Нравственное веление может быть признано велениями права только субсидиарно, в смысле запрещения злостного внешнего поведения. По понятным, однако, причинам право ограничивается тем, что в определенных случаях объявляет недозволенными с точки зрения права грубые нарушения минимальных требований морали. Это, например, выражено в § 138, 826 («нарушение добрых нравов»).
Наконец, соблюдение нравственных обязанностей может иметь положительные правовые последствия (см. § 814, 534) 4а.
II. Отграничение права от нравственности и нравов не означает, однако, что принудительность принадлежит к числу признаков, присущих понятию права 5.
4 Мораль и нравы предоставляют, таким образом, каждому человеку в отдельности окончательное решение, но в очень различном смысле; моральное веление предоставляет ему безоговорочно установить, что является добром, но раз признанное добром — безусловно предписывается к исполнению. Веление нравов предписывает отдельному лицу то, что должно быть, но предоставляет ему, в указанном выше смысле, решить, хочет ли он это сделать, или нет. Таково и господствующее мнение. Так же полагает и Штаммлер, который, однако, заходит слишком далеко, сводя действие нравов к самоподчинению им, и поэтому называет нравы условным правилом. По Oertmann (Rechtsordnung und Ver-kehrasitte, S. 9 If.), различие между правом и нравами основано только на различии организаций, которые их устанавливают; правовая норма устанавливается государственными органами или, во всяком случае, органами, признанными государством правообразующими и обладающими силой принуждения, а нравы создаются свободной общественной группировкой. С этим нельзя согласиться, так как обычное право может быть иногда признано и без участия государства, в особенности еще до вынесения судебного решения» а международное право создается не отдельным государством.
4а См. (с точки зрения сравнительного правоведения) Rudolf Schmidt, Reichsgerichts-praxis, Bd. П, S. 25 ff.
а Старая теория, утвердившаяся благодаря Канту, требовала принуждения в качестве признака понятия права. См. также Ihering, Zweck und Recht, I, VIII, 2, 10: «Право есть совокупность существующих в государстве принудительных норм»; далее — Вй-melin, Recht und Aufsatze, II, S. 323, 327. Теперь это мнение почти полностью оставле-
116 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
Это следует понимать, несомненно, не в том смысле, что якобы требуется прямое принуждение, направленное на. выполнение правовых велений. Раз правовое веление нарушено, то принуждение к исполнению во многих случаях прямо немыслимо. Наказание, обязанность возместить вред или другой правовой ущерб приводят не к выполнению нарушенной правовой нормы, а только к (более или менее полному) устранению причиненного частного или публичного вреда. Но вовсе не необходимо распоряжение или дозволение какого-либо «судебного» или «административного», или вообще «внешнего» принуждения (включая сюда и самопомощь).
Конституции государств содержат многочисленные правовые нормы, полностью действующие, но не защищенные никаким внешним принуждением 6. То же явление отмечается в церковном и в особенности в международном праве. Но и гражданскому праву известны случаи отказа от принудительного осуществления правовой нормы, как, например, § 1297 Г. У., § 888, II, Устава гражданского судопроизводства. Но даже там, где установлено административное принуждение, оно обеспечивается в конечном счете правовыми велениями, которые не пользуются принудительной защитой; ибо в том случае, когда ни закон, ни подлежащие административные учреждения не оказывают содействия, принудительное осуществление всякого права зависит в конце концов от того, выполняет ли носитель суверенной власти свои обязанности7.
Правовым велениям присуще лишь, что они (как уже изложено выше) должны просто обязывать8 в том смысле, что конечное решение не должно быть предоставлено ни воле, ни совести отдельного человека. Но веления общества, снабженные обязывающей силой, защищаются обществом, поскольку это возможно и необходимо, установлением мер принуждения9. Поэтому защита посредством принуждения, в границах, определенных возможностью и потребностью, как правило, сопровождает веления права, но не составляет необходимого признака понятия права.
но, см., между прочим: Thon, Rechtsnorm, S. 7 Я.; Sterling, Kritik, I,S. 114 и Jur. Pr. L., t, S. 50 ff.; Binding, Normen, 2 Aufl.,I,S. 63 ff.,483 ft.; Regelsberger, I, § 10, 3; Gierke, D. Pr. R, I, § 15;Sohm,Kirchenrecht, II, S.48 ff.; Jellinek (Allgem.Staatslehre, S. 304) требует, чтобы психологическая действенность правовой нормы была гарантирована, т. е. настолько подкреплена социально-психологическим авторитетом, чтобы можно было ждать ее осуществления, но сам при этом подчеркивает, что это может произойти и под давлением нравов, профессии, печати, литературы и т. д. Поскольку право покоится на общей воле (см. ниже, § 29), то каждому приказу общей воли в этом смысле предоставлена гарантия и нет нужды предъявлять особое требование таковой.
в Это относится, например, ко многим положениям об основных правах во второй части конституции 1919 г. См. Thoma, Grundrechte, I, 1929.
? См. Thon, S. 7 ff.; Bierling, Jur. Pr. L., I, S. 53 ff.
8 Cm. Sohm, Kirchenrecht, I, S. 2; Gierke, I, § 15.
8 Но я не могу согласиться с тем, как эта мысль выражена у Зома и Гирке, что право «стремится к принудительному осуществлению» или «имеет тенденцию добиваться, действия при помощи внешней силы», ибо тенденция права, несомненно, направлена прежде всего на то, чтобы действовать непосредственно своим велением. Только в случае необходимости’ вмешивается принуждение (если это возможно).
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
117
§ 29. Понятие права: его происхождение.
F?-:' См. труды, приведенные выше, в § 27; затем Savigny, Beruf Unserer Zelt filr Gesetzge-L bung und Rechtswissenschaft, 1814; 3 Aufl., 1840; System, § 7tt.;'Puchta, Ge-wohnheits-recht, I, S. 133 ff.; Zitelmann, Zlv. A., 66, S. 323 ft.; Binding, .Handbuch des Strafrechts»
j,§ 40 ff.; Regelsberger, § 14 ft.; R. Loaning, Ueber Wurzel und We'sen des Rechts, 1907; Georg Jellinek, Allg. Staatslehre, S. 307 tt.;Br. Schmidt, Das Gewohnheisrecht als Form des Gemein-i,« -willens, 1899; Stier-Somlo, Die Volksilberzeugung als Rechtsquelle, 1900; Ross, Theorle £ der Rechtsquellen, 1929 (с обширным обзором французских и английских учений); Geny,-
Methodes d’interpretation, 2 ed., 1919; Dnistrjanshy, Das Problem des Volksrechts, Zlv-
A., 12, S. 267. Дальнейшая литература — см. ниже, § 39, 35.
Г I. Право покоится на воле общества *. Правовые положения i, суть веления и дозволения, т. е. волевые акты.' Из этого одного J следует, что право не может быть сведено только к убеждению (в обязательной силе правовых положений) х. Право отличается . от простого убеждения в праве так же, как веление от познания . (или веры). Убеждение составляет только определяющее основа-? ние для правотворящей воли2, хотя и важнейшее, но не един-ственное: на правотворчество могут иметь влияние и другие, иногда г достойные порицания мотивы3. Создается право только волей, и ‘ при этом волей изъявленной. Но чья же воля создает право?
1. Право не может быть сведено только к воле государства 4.
’’ Это следует уже из того, что сама государственная организация основана на праве. Поэтому возможно мыслить одновременное , возникновение государства и права (так что первоначально чисто фактическое господство постепенно консолидируется в правовое), но невозможно первоначальное зарождение права вывести из воли
. государства. История говорит нам о праве, обычном праве, задолго до того, как государство осознало,-что законодательство является ? его задачей.
2. Право основано на воле общества, на общей воле 5**. По-ЕК’ скольку над каждым отдельным лицом общество обладает выс-
-----г--------
• См. предисловие редакторов.
1 Пухта, Савиньи и более старая историческая школа сводили право к народному убе-Igjft ждению, к народному духу, как и некоторые современные теоретики права. Более , под-ВК робно — см. ниже, § 35.
PR? : 2 Убеждение, необходимое для изменения закона, также убеждение не в том,"
что содержание предполагаемого закона есть право, а в том, что он Должен стать правом.
8 Фактическое соблюдение правовой нормы не всегда в конечном счете основано на НЖ'' убеждении в ее обязывающей силе, как полагает Jellinek (Allg. Staatslehre, S. 303 ff.); скорее и здесь лежащий в основе соблюдения нормы волевой акт является решающим 1»ВГ моментом, причем этот последний может быть основан на иных мотивах, чем на убеждении Р& вобязывающей силе нормы(на страхе, удобстве ит. д.). В данном случае убеждение в силе нормы выступает только в качестве обычного, но не единственного мотива воли, напра-BgL вленной на соблюдение нормы.
4 Этот господствовавший р начале XVIII века взгляд, что единственно государство PgQ порождает право, опровергнут в особенности Пухта и Савиньи. Неправильно утверждает Ир-1 Дюги, что этот взгляд продолжает пользоваться всеобщим признанием в Германии. ИБ-. 5 См. Jhering, Geist d. гот. Rechts,- Bd 3, LX; Thon, op. cit., S. 1; Binding, Handb., § 40; Bierling, Jur. Pr. L., 1, S. 19 ff.
r; ** См. предисловие редакторов»
НВг
118
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
шей властью, суверенитетом, основанным на привычном всеобщем повиновении членов общества, оно может творить право (основание значимости права). Общую волю не нужно, конечно, понимать так, будто общество имеет общую волю, отличную от воль отдельных лиц, и является, следовательно, живым существом, самостоятельно мыслящим, с самостоятельной волей 6. Но в общении воля многих находится в постоянном взаимодействии, объединяется и, таким образом, может возвыситься до власти, господствующей над целым (включая даже и несогласных с этой волей). Объединенное целью множество предстает перед нами в его объединенной силе и действенности как духовное единство. Мы вправе, даже почти вынуждены мыслить господствующую в обществе волю как волю целостную, когда мы говорим об общей воле, о воле государства и т. п., и мы осуществляем это представление, не осознав его еще полностью.
__ Итак, мы понимаем под «волей общества» или, короче говоря, под «общей волей» не суммирование воль всех членов общества (представление, которое встречается у Аристотеля, Фихте и в последнее время у Мейрера, Шуппе и др.), а господствующую в обществе волю, которая могла образоваться в силу различных причин (влияние отдельных личностей или группировок, убеждение всех или значительного большинства, длительное применение и т. д.)’. Воли всех отдельных лиц совсем не требуется, если только общая воля проявляет себя как господствующая. Воля тех, которые желают правовую норму, может также иметь весьма различные мотивы. Одни хотят этой нормы, быть может, в сознании ее благодетельных последствий, другие — потому, что она всегда действовала, третьи — потому, что они боятся неприятных последствий, связанных с ее нарушением, четвертые, может быть большинство, — потому, что это уже так положено, и т. д.
II. Правосозидающая общая воля должна проявиться либо В прямом установлении нормы (законодательстве), либо молчаливо, в самом процессе правовой жизни (обычное право).
1. Выраженное установление нормы всегда, прежде всего, исходит от определенных лиц — от одного или нескольких, — но посредственно оно основано на общей воле, если существуют законоположения, в силу которых установление воли этих
• Это представление выходит за пределы области человеческого познания и поэтому должно быть отклонено наукой права. В основном оно было выдвинуто уже Платоном, получило дальнейшее развитие у представителей исторической школы (под влиянием идей Шеллинга); путем признания постоянно действующего «народного духа» оно было, между прочим, принято Вундтом и Лассоном, но наиболее четко его выразил Гирке, 1, § 15, прим. 29: «Все это предполагает, естественно, признание общества как психической реальности. Это чистейшая мистика для сторонников того взгляда, которые реальность приписывают только индивидуумам». См., однако, Holder, Objekt. u. subj. R., S. 13, и в особенности— Jellinek, Allg.Staatslehre, 1900, S. 122 К. Уже Arnold (Recht uud Wirtschaft Im geschlchtllcher Anslcht, 1863, S. 24) говорит: «Мы называем народным духом то, чего мы не знаем или не понимаем».
7 Близко подошел к этому пониманию в особенности Wundt, Volkerpsychologie, Bd 9. Все же он не совсем свободен от представления о народной душе. См. .также Jellinek, Allg. Staatslehre, S. 152 tt.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
'?• отдельных лиц признается-как общая воля, как право. Поэтому выраженное установление норм мыслимо только.в организованном обществе. Самб по себе каждое организованное общество в состоянии устанавливать правила совместной жизни. Но сила этих :• - правил простирается не дальше, чем власть этого общества. Пра-k ном, т. е. безусловно всех обязывающей нормой, эти правила * становятся, следовательно, тогда, когда на данной территории обществу принадлежит господство в силу собственной его власти, либо если господствующая там власть допускает действие правил этого общества в качестве обязательных ,а.
а) Господство, основанное на собственной власти, мы назы-паем «государственной властью»; общество, которому оно при-надлежит на определенной территории, — «государством» * 8; уста-навливаемые государством нормы — «законом». Союзное государство, например Германская империя, осуществляет законода-I » тельство и другие государственные функции только в определенных J? областях; в остальном законодательство (и другие государ-!й ственные функции) принадлежит отдельным государствам (зем-&' лям). Имперскому закону противостоит, таким образом, терри-1. ториальный закон, или закон земель. Последний имеет силу лишь Н постольку, поскольку он допущен имперским правом.
б) Правовые нормы, издаваемые организованным обществом, j не являющимся государством, которые государство допускает | ' в качестве обязательных, называются автономным правом (авто-?, • номией). Современное государство, как правило, оставляет уста
новление норм исключительно за собой. Автономные правомочия являются, таким образом, исключением9.
2. Воля общества может быть также выражена молчаливо, в самом процессе правовой жизни (rebus ipsis et factis) (например,
7a Иначе решает Гирке вопрос о возникновении права. См. Gierfce, I, 8. 112 ff., 150; как здесь, — Thur, I, S. 502; Е. Jacoby, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 78 ff.
8 Прежняя теория государства, которой некоторые придерживаются еще до сих пор, выдвигает основным признаком понятия государства суверенитет. Но под суверенитетом следует понимать высшую, неограниченную власть. Однако в современном союзном государстве государственная власть государств-членов подвергается равного рода ограничениям и все же из-за этого государства-члены не перестают быть государствами. Только в том случае, если власть объединения, входящего в состав другого объединения, основана исключительно на власти этого высшего объединения (т. е. на его-законодательной, правительственной и судебной власти), следует отказать подобному объединению в признании его государством; таковы, например, общины, провинции, власть которых не имеет самостоятельного характера, а покоится на власти государства. См. G. Меуег-Anschutz, Staatsrecht, I; JellineA, Staatslehre, S. 442. Впрочем, правильность приведенных выше соображений о возникновении права не зависит от того или иного понимания государственной власти и суверенитета. В некоторых случаях потребовалось бы только несколько изменить форму выражения. Такого же мнения Ansc/iUtz, Kommentar zur Reichsverfassung, Erl. zu Art., 1: «Государственная власть исходит от народа». Земли iLaader) являются государствами, но не суверенны.
9 Разграничение территориального закона и автономии вытекает из сказанного s предыдущем примечании.
«20
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
в некоторых местностях крестьянские имения без какого-либо пред*-писания закона всегда наследует старший сын). Хотя воля в этих случаях направлена на конкретное правообразование, т. е. правоотношение (воля старшего сына —быть хозяином имения, и такова же воля всех, кого это касается; по меньшей мере, они признают его хозяином имущества), но в постоянной воле, направленной на то, чтобы право складывалось известным образом, в соответствии с определенным правилом, с определенного момента начинается вместе с тем воля, направленная на само это правило, и эта воля выражается в том, что имеют место последствия, соответствующие данному правилу10. Если это явление всеобщее и постоянно повторяющееся, то оно становится выражением общей воли и порождает право,так называемое обычное право. Из этого обоснования обычного права вытекают, между прочим, следующие основные положения:
а) осуществление, фактическое применение соответствующей нормы является не только средством познания обычного права, но и необходимым условием его возникновения, ибо только фактическое осуществление содержитвсебевеление, проявление общейволи;
б) о том, что правовую норму поддерживает.воля общества, можно, как правило, заключить только из постоянного и длительного применения ее;
в) в виде исключения, однако, общая воля может получить прочное выражение в течение краткого срока, например когда вновь образующееся государство получает общее признание внутри страны и вовне ее или когда, в результате революции или гражданской войны,, победившая партия приходит к власти и созданное по ее воле новое право получает всеобщее признание, или если октроированный избирательный закон рассматривается всеми как норма, имеющая обязательную силуп. При германском государственном перевороте 1918 г. эти предпосылки, несомненно, были налицо11*. Подобный «революционный» фактор, поро-
10 Эта воля направлена не на то, чтобы это положение стало правовой нормой, а на то, чтобы оно действовало, т. е. чтобы оно проявило в жизни свою правообразующую силу. Требуется воля к значимости, а не на правотворчество. К этому мы вернемся пра специальном рассмотрении обычного права в отдельности, ем. ниже, § 35.
11 Издаваемые победившей революцией правовые предписания являются законодательством (так правильно говорит Kipp, в Windscheid, § 15, Anm. 5). Если же новое правительство утвердилось, то его указы действуют не благодаря их провозглашению, а только благодаря тому, что они встречают общее повиновение (rebus ipsis et factls).
lla Такова и господствующая ныне теория и практика, которые только частично подводят революционное правотворчество под понятие обычного права: см. Anschiltz, Kommentar zur RV, 10 Aufl., S. 3 ff.; Graf zu Dohna, Die Revolution als Rechtsbruch und Rechtsschopfung, 1923; Schenfeld,DieRevolution als Rechtsproblem, Arch. f. 6ff. R., Bd. 12,. S. 161 fl.; Stier-Somlo, Staatsrecht, Bd. I, S. 215 ft.; Thoma, Art. «Staat» in HWB. d. St., i Aufl., Bd. 7, S. 747;. Georg Jellinek (Allg. Staatslehre, S. 337 ff.) говорит о «нормативной силе фактов». Против него выступали с ярко выраженной легитимистической точки зрения Freytag-Loringhoven, Weimarer Verfassung In Lehre und Wirklichfcelt, 1924, S. 18, 20; Marschall von Bieberstein, Der Kampf d. Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 94, .126 ff.; с изложенным сходится судебная практика RGB, 99, S. 278; 100, S. 27;.102, S. 423; 114r
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
т
ждающий в короткий срок обычное право, имеется налицо и тогда, когда общая народная воля недвусмысленно выступает против ставшего невыносимым закона. Пример: утрата силы установленного валютного закона — «марка равна марке» в худшие времена германской инфляции, в 1923 г.; . -
г) ввиду того, что обычное право основано на общей воле данного общества * *, оно подлежит тем же ограничениям, как и прямо установленное право этого общества. Оно действует безусловно только в том случае, если этому обществу принадлежит на данной территории верховная власть; другими словами: действующее на территории всего государства обычное право по своей силе равно государственному закону; в других случаях оно действует только тогда, если государство не отказывает ему в обязательной силе. Отсюда: государство может исключить образование партикулярного обычного права;
д) по большей части обычное право складывается в организованном, обществе. Но нельзя согласиться с тем, чтобы это было необходимо, как иногда утверждают. Наоборот, логически нет никаких препятствий к тому, чтобы подобная правовая норма стала господствовать в кругу, не охваченном никакой организационной связью 116.
III. Право действует самовластно, т. е. независимо от воли отдельного лица, подчиненного норме12.
Мы свели право непосредственно (обычное право) или посредственно (установленное право) к воле, господствующей в обществе, т. е. к суверенной общей воле.. Конечно, отношение отдельного лица к правовой норме-может быть различным. Один человек энергично проводит ее в жизнь, другой признает ее потому, что'все так делают, третий объявляет ее несправедливой, проклинает ее, но соблюдает ее во избежание последствий неподчинения ей. Но все трое содействуют своей волей (воля к проведению, признанию, повиновению) действию нормы, ибо они обеспечивают ей — безразлично-по каким мотивам — практическое действие.
1. Но ни в коем случае действие правовой нормы не может быть сведено к признанию (или воле) со стороны отдельного лица, которого она касается13. В противном случае нужно было бы
S. 6; RGStr 53, S. 66; 54, S. 157; 56, S. 259; OVG, Bd 77, S. 497. См. за последнее-время также Herrhardt (Revolution und Recbtswlssenschaft, 1930), который, однако, под. влиянием Бергбома, приходит к мало удовлетворительным результатам. См. Manigk»-Revolution und Ausbau. des Staates, 1930.
* См. предисловие редакторов.
Можно представить себе обычное право, возникшее в замкнутой долине, жители* которой принуждены общаться друг с другом, но. принадлежат к различным государствам; далее, обычное право, которое образовалось для всей Германии во время отсутствия единой центральной власти или на территории, принадлежащей нескольким госу-. дарствам; обычное право неорганизованной профессии, в особенности если действие его» распространяется на несколько государств; наконец, международное обычное право* Искусственным и фактически неправильным было бы сводить во всех этих случаях обычное право к воле некоторых более крупных организованных обществ (государств).
\ 12 См..в особенности указанные выше (§ 27) работы Rudolph Stammler, затем Sohm„
Sirchenrecht, П, S. 51.
у is Это. имеет место особенно у Bterling, Jur- Pr. L., 1, S. 19 И*
122
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ограничить действие права членами правового общества, в то время как оно нередко применяется непосредственно также к другим лицам, даже там, где нет ни прямого ни косвенного признания со стороны этих других лиц14. Далее, право не могло бы распространяться на недееспособных (детей, умалишенных), что также противоречит действительности 15.
2. Право, наоборот, имеет действительную значимость, независимо от добровольного подчинения ему отдельного лица. Этим оно отличается от нравов, а также от правил, установленных уста вами обществ (см. § 101) и правовыми сделками (см. ниже, § 136).
§ 30. Цель права; естественное право, философия права.
Философия права —предмет особой дисциплины, которая, наряду с вопросом о цели права, выдвигает в качестве предмета научного исследования ряд других вопросов, касающихся оснований значимости и сущность, права (и государства). Подробное изложение этих вопросов не относится к общему учению о гражданском праве. Необходимо дать только некоторые общие указания. Из литературы см.:
Pfaff U. Hoffmann, Kommentar z. Oesterrelchischen BGB, I, S. 194, 206; Gierke, Naturrechtund Deutsches Recht, 1883, и в Schmoller’s Jahrb.VII,4, S. 94 ff.;A. Merkel,Elem. d. allg. Rechtslehre в Holtzendorff’s Enzyklopad., 5 Aufl., I, § 12—14; Lotmar, G. Rechte, das mit uns geboren, 1893; Jeering, Zweck im Recht, Bd I, II; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophle, Bd I, 1892; Stammler, Wirtschaft undRecht, 5 Aufl.; Lehre vom richtlgen Recht, 1902, u. Theorie der Rechtswissenschaft, 2 Aufl., 1923; Rechtsphilosophle, 3 Aufl., 1928; Rechtsphllosophlsche Grundfragen, 1928; Salomon, Grundlegung zur Rechtsphl-losophie, 2 Aufl., 1926; Jung, Problem des natiirlichen Rechte, 1911; Landsberg, Gesch. d. deutsch. Rechtswissenschaft, III, S. 1 ff., 435; Kohler,Rechtsphilosophle, 3 Aufl., 1923;
W. Wundt, Volkerpsychologie, Bd 9; Sauer,.Grundlagen d. Gesellschaft, 1924, Lehrbuch der Rechts und Sozialphilosophie, 1929; Manigk, Wie stehen wir heute zum Naturrecht, Arch. f. R. u. W. Phil., 19, S. 375 ft.; Idee des Naturrechte, Stammler Festschrift, 1926; Baumgarten, Wissenschaft vom Recht, I, 1920, II, 1922; его же, Rechtsphilosophle, 1929; Binder, Philosophie d.Rechts, 1925 (к этому Manigk, Jur. W.,1930, S. 234); Radbructi, Grund-zOge d. Rechtsphilosophle, 2 Aufl., 1922; Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 195 ff.; M. Ц. Mayer,^Rechtsphilosophle, 1922; E. Kaufmann, Kritik der neukantlanischen Rechts-iphllosophle, 1921, Обзор французской философской доктрины права! Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 15 ff. (Bonnecase, Geny, Buguit, Salleiles, Demogue и др.); об англий-с кой «Jurisprudence»-, которая имеет не естественноправовые установки, а позитивноаналитические, см. Ross, там же, стр. 75 ff. (Blackstone, в особенности Austin Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885; Salmond, Holland, Maine, Gray).Под влиянием Austin’li— Somlo, Juristlsche Grundlehre, 1917. Журналы: Archiv fur Rechts-und Wlrtschaftsphilosophie, изд,. Sauer, Briefs и Wenger Zeitschrift Ito Rechtsphllosophie, nan.Hollduck; Internationale •Zeitschrlft fto Theorie des Rechts, изд. Duguit, Kelsen.
Право, согласно вышеприведенным рассуждениям, — это покоящийся на воле общества порядок внешнего человеческого общежития, сам по себе обязательный в силу велений и дозволе*
Укажем на эмигрантов, которые порвали со своей родиной; на шайку разбойников, которые совершают нападение на территории чужого государства; на шпиона, который снимает фотографию с пограничной крепости; на морского разбойника, который •обстреливает приморские города.
15 Bierling (цит. соч., стр. 121 сл.) думает опровергнуть убедительность этой аргу-. ментации тем, что он сводит к фикции действенность права в отношении детей и умалишенных. Но не была ли бы подобная фикция (если бы ее действительно следовало дону*^
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА 123
яий. Однако это определение не указывает, какую цель преслет дует этот жизненный порядок, и нимало не раскрывает цели права.
I. Выяснение цели права составляет задачу философии, ибо -эта цель есть не что иное, как цель человеческого общежития, лишь одной стороной, одним элементом которого является право. Этика и философия права должны поэтому научно развить господствующее в наше время представление о задаче отдельного человека и всего человечества, исходя из всей нашей культурной жизни, в особенности из наших государственных учреждений и правовых институтов, из этических и религиозных представлений, из хозяйственных, научных и эстетических стремлений, короче — из всех элементов нашей общественной жизни * *. Этой общей этической задаче, признание которой заключает в своей основе веру в стоящий над человеком мировой порядок, служит также и право1. Оно должно обеспечить внешние основы, на которых
стить, что ни в какой мере не требуется) чем-либо иным, как особой формой выражения той мысли, что правовые нормы именно распространяются на детей и умалишенных.
* См. предисловие редакторов.
1 Не признавая стоящего над человеком веления долга, нельзя обосновать обязывающее человека веление права, хотя, конечно, такие попытки неоднократно делались. В особенности нельзя свести веление права к эгоистическим стремлениям человека, как -стремление к самосохранению (Томас Гоббс) и стремление быть и действовать соответ-„ственно собственной природе и соответственно этому полностью развернуть и умножить свои силы (Спиноза, впрочем, понятию силы дает этическую окраску тем, что силу, действующую для удовлетворения страстей, называет бессилием и в качестве требования разума устанавливает, чтобы человек стремился к тому, что полезно для достижения наибольшего совершенства; таким образом, теория Спинозы в основе сводится все же к этическому велению долга) или к стремлению к благополучию и счастью (эвдемонистические теории), безразлично, следует ли под этим понимать удовлетворение чувственного вожделения, или утонченное духовное наслаждение, или длительное духовное и телесное здо-. ровье и благополучие. Ведь если бы право было не больше как средство для достижения эгоистической цели, то и сила его не выходила бы за пределы стремления к собственной вы-‘ годе. Все эгоистические теории, таким образом, не выдерживают критики, если в отдельном ' случае, в виде исключения, разумный расчет склоняет к нарушению права. Гораздо пра-' сильнее (как это делают, например,Туго Гропий и Томазий) определять целью права благо ^человечества или (согласно Jhering, Zweck im Recht) «создание и обеспечение жизненных условий общества»; но здесь возникает вопрос: почему же благосостояние всех должно л<ыть высшим принципом для каждого отдельного человека, почему он должен подчинять > собственное благо благу всех? А на этот вопрос нельзя ответить иначе, как возвратом ; к этическому долгу. Выявляемый Иерингом в качестве источника этического долга и ' права дальновидный эгоизм, стремящийся к благу целого, так как лишь в нем он -обретет собственное благо, — является только расчетом на собственную -выгоду (предста-жителем эволюционистского альтруистического эвдемонизма является также Baumgarten, Rechtaphilosophie, S. 40 ff.; Wissenschaft, 1, §,3 ff.). Но при столь дальновидном эгоизме результат расчета может оказаться различным для отдельных лиц и для целых слоев на-селения и тогда было бы неразумно с их стороны, если бы они, имея на то возможности, г не нарушили права, поскольку долг и право в действительности — только решение урав-•'/нения, от которого зависит собственная выгода. Наши нравственные воззрения — ведь не только создание общества. Правда, их содержание,’ как и все наши знания и веро-s’ ®ания, в известной мере определяется бесчисленными воздействиями на нас со стороны л.-общества; но то, что мы сообща прислушиваемся к внутреннему голосу «ты должен», ,«ты не должен», воспринимаем голос нашей совести, — это дело внутреннего опыта, и
124
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
как отдельный человек, так й все общество только и могут выполнить стоящие перед ними нравственные задачи. Задачи же эти состоят в дальнейшем развитии культуры, в совершенствовании человеческого общения и всего человеческого рода 2 в направлении высшей справедливости для всех. Предполагая эту нравственную задачу человека известной, можно цель права обозначить как «обеспечение жизненных задач отдельного лица и общества» или как «обеспечение действительных человеческих интересов»3 4 и, тем самым, осуществление справедливости на земле.
Нельзя однако признать правильным включение, как это часто делается, цели права (как бы она ни определялась) в юридически-техническое определение права; ибо мыслимы правовые нормы—и подобные нормы существовали во все времена, — которые не соответствуют высшей цели права. Наша задача, разумеется, в том, чтобы отменить такого рода нормы или, путем их изменения, согласовать их с этической целью права; но в данное время их положительную юридическую природу нельзя оспаривать. Однако всякое ли право положительно? Или наряду или даже над правом, оснойанным на общей воле и фактически действующим (положительным правом), существует еще право, независимое от человеческих установлений?
II. Углубленное, испытавшее на себе влияние философии исследование права почти всегда приводит к тому воззрению, что из природы человека и вещей, равно как из природы самого права и из разума, вытекает право, независимое от человеческих установлений, непоколебимое «естественное право», или, если возобладает последняя точка зрения, — «право разума» *.
Это воззрение уже было выражено в греческой философии 1, оно неоднократно высказывалось римскими юристами 5, господствует с особым богословским оттенком (ссылка на божественное провидение) в схоластической
покоится оно на сознании подчинения высшему порядку, нарушение которого мы воспринимаем как вину.
3 Из существования закона развития, проявляющегося в физической и психической природе человека, мы можем заключить о существовании нравственного долга, состоящего в том, чтобы содействовать атому развитию; впрочем, здесь не место для подробного рассмотрения этого вопроса. Гуманность отнюдь не есть идея права (М. Е. Mayer).
8 Менее удачно, потому что чересчур узко, определяет Jhering (Zweck Im Recht, 1, S., 217) цель права как «обеспечение условий жизни в обществе», ибо не все, конечно, чего требует нравственная задача общества, можно назвать его «жизненным условием». Если Рюмелин (цит. соч., т. II, стр. 194) определяет целью права «благосостояние общества», то это было бы правильно только в том случае, если бы под «благосостоянием» можно было понимать выполнение нравственной задачи.
. * См. предисловие редакторов.
4 Так Аристотель отличает p-w', й.хаю» от -.opixo-.
,5 Gai, I, 1‘. «Quod naturalis ratio inter omnes homines constituit» — то, что естественный разум установил между всеми людьми; § 1 и 2 J. de jure natural!, 1, 2; «jure natural! ah initio omnes homines liberi nascebantur»—согласно естественному праву все люди с самого начала рождаются свободными. Иногда примешивается даже совершенно отводящее в сторону представление р праве, общем для людей и животных, pr. I. .1, 2; L. 1-, § 3 D; 1, 1 (Interpolverd). См. также Sachsenspiegel (Саксонское зерцало), III, 42, § 3; «Do man-ouch recht drst satze, do en was niechein ..dinstmann, und waren alien Kite vrie, do unse, vordern her zu lande quamen. An minen sinnen en kan ich es nichthf genemen — nah der wdrheit — duz leman des anderen sulle sin».
.' .в ... '!. ... ...... ^ ... : V.'.',
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА 125
&' философии средневековья 6, приобретает особое значение и влияние на пре-s'образование права в так называемую эпоху естественного права XVII и й XVIII веков 7 и до сих пор еще не совсем заглохло ? и. даже, в известной & мере, находится в полосе возрождения, • •
р Нередко утверждают, что это непоколебимое право, предука-данное судьбой, имеет преимущество перед положительным пра-вом, так что последнее действует лишь постольку, поскольку оно соответствует естественному праву9; но в большинстве случаев Г за естественным правом признавали непосредственную практи-ческую значимость лишь постольку, поскольку оно могло бы вос-| полнить положительное право, иначе говоря — не противоречило | бы последнему; либо его рассматривали только как путеводную & нить для дальнейшего развития положительного права.
Но какое бы из этих воззрений ни иметь в виду, признание Й непоколебимого права, даже идеальное представление о таком Ц праве, таит в себе внутреннее противоречие; ибо право есть поря-| док жизненных отношений общества; но сама общественная if жизнь подвержена постоянному изменению и развитию; ее строй, Г следовательно, нельзя мыслить как неизменно установленный. К Право, пригодное для периода скотоводческого, не пригодно для периода земледельческого, а право последнего не удовлетворит К и не будет достаточным для народа торгового и промышленного; В точно так же изменение других хозяйственных или духовных эле-Е ментов культуры необходимо связано с изменениями регулирую-Е. щего их права. Сущность человека, из которой стремятся выве-В сти естественное право, подвержена развитию (хотя оно и проис-ходит медленно).
£ ° Так говорит, например, Gratian: «Jus naturals est: quod in lege et Evangelic
I? •continetur (естественное право — это то, что содержится в ветхом и новом завете)
«Divinae leges natura constant» (божественные законы известны от природы). «Adversu8 naturale jus nulli quidquam agere licet» (никому не дозволено поступать вопреки естественному праву). «Dei veritatemnon hominum consuetudinem sequi oportet» (необхо-p димо следовать божественной истине, а не человеческим обычаям). «Quod autem const!-.
tutio natural! juri cedat, multiplici autoritate probatur» (то, что даже установленный закон уступает естественному праву, доказывается многочисленными авторитетами). См. Dist. i sq. Сведение естественного права к «Divina quaedam providentia» (некоему божествен-ному провидению) встречается, впрочем,, уже у Юстиниана, § 11, J. de jure nat., 1, 2.
7 См. выше, § 20.
?; 8 См., на пример, Krause, System der Philosophic, 1874, S. Ьл «Естественное право должно
L познать,что есть само по себе право как следствие разумной природы человека, совершенно fc. независимо от истории... и, тем самым, что справедливо вечное право» и т. д. Ad. Schmidt Ц.- (Z. L. v. Gewohnheitsrecht, 1881) противопоставляет положительному праву право ра-I' зума, которое, однако, способно подняться до высшего принципа, но не до требуемых |L жизнью норм. Ahrens (Naturrecht, § 1) также говорит о независимом от произвольных
постановлений праве, основанном на высшем нравственном укладе жизни, которое сиу. жит мерилом для оценки отдельных учреждений и путеводной нитью для дальнейшего их развития.
» Так в схоластической философии, но так же и у некоторых теоретиков естествен, ного права,
126
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
III. Но для народов на определенной ступени культуры, при определенных жизненных условиях, мыслимо идеальное право, в смысле справедливого, «правильного» права.
Мы можем, не впадая в логическую ошибку, сделать попытку отыскать право, которое представляется правильным для народа при данных условиях, на данной ступени развития. Наука права и еще в большей степени законодательство, как только они критически подходят к действующему праву или прилагают усилия к его усовершенствованию, ведут свою работу сознательно или бессознательно, руководствуясь представлением о таком идеальном праве (недостаточно или хотя бы только частично познанном) 10 *.
Нельзя, однако, считать, что такой идеальный образ права можно найти совершенно независимо от положительного права, ибо право народа со всеми прочими элементами его культуры составляет единое целое; отдельные-части его настолько взаимно обусловливают друг друга, в такой степени образованы одна по образцу другой и через посредство другой, что видимые, кажущиеся обратными заключения от остальных элементов культуры к подходящему для них идеальному праву в значительной степени косвенно опирались бы на действующее право 1Х.
Только в тех случаях, когда право отстало от развития других элементов культуры, в особенности когда оно не гармонирует больше с нашим все углубляющимся экономическим, нравственным и религиозным сознанием,, мы ощущаем его несовершенство12 и различаем право, каким оно должно, быть, от права, каково оно есть.
Критическое рассмотрение действующего права, законодательная политика и философско-правовые идеи объединяются в попытке создать представление об идеальном праве данной эпохи. Нельзя не признать научной ценности (главным образом для толкования и нахождения права) и преобразовательного значения такой критико-философской трактовки права 13.
IV. Мыслимы противоречия между положительным правом и идеалом права (справедливостью). Они могут привести к отмене или изменению закона путем обычного права. Они обязывают законодателя (без правового принуждения) как можно скорее изменить или отменить негодный закон (см. также ст. 151 имперской конституции 1919 г.). Они управомочивают и обязывают судью отыскивать право в измененном выражении в пределах, указанных § 1 закона о судоустройстве (см. ниже, § 54). Но никогда
10 При пробелах в праве судья также должен руководствоваться подобными соображениями; это будет показано в учении о толковании права (нахождение права).
и Поэтому неудивительно, что учение о естественном праве XVIII столетия по многим важнейшим пунктам и в построении большинства отдельных постановлений отражало действующее право.
is Здесь применимо меткое высказывание-Lotze (Mfkrokosmus, 4 AuXI.,1, S. 5): «Несомненно, то,, что так часто противопоставляется обычному ходу вещей как высшее, понимание их, чаще всего представляет собой дишь томительное стремление, ясно сознающее ограничения, от которых оно стремится отойти, но неясно сознающее цель* которую оно стремится достичь». ,
1з В.критике тогдашнего права ив обусловленном ею прогрессе права заключается величие так навиваемого периода естественного права, мощное освободительное влияние которого юристы исторической школы слишком часто упускали из виду из-за. несостоятельности метода естественного права в научном отношении.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
127
судья не вправе отказать в повиновении закону вследствие того-, что он якобы противоречит «добрым нравам», «доброй совести» или «справедливости» 14.
§ 31. Публичное И частное право*.
Thon, Rechtsnorm u. subj. Recht, S. 108 If.; Bierling, Kritik, II, S. 150 If.; Pfaff n Hoffmann, Romm, zum Oesterrelch. BOB, I, S. 118; Regelsberger, I, § 28 и 49; Wach, Hand, der Zlvilpr., I, § 8; Haenel, Staatsrecht, 1892, I, S. 153 ft,; G. Meyer-Anschutz, Staats-reeht, § 1 и 15; Gierke, I, § 4; Jellinek, System der subj. ollentl. Rechte, S. 50 £1.; Allge-meine Staatslehre, S. 34511.; Kelson, Allg. Staatslehre, 1925, §17; |Hauptprobleme der Staats-rechtslehre, 2 Aufl., 1923, Кар. 26, 27; Zur Lehre von ollentl. Rechtsgeschalt.Arch. oflentl-Recht, Bd 31, S. 53 11., 190 11.; Weyr, Zum Problem eineselnheltllchen Rechtssystem, Ibid.» Bd 23, S. 529 11.; Kleiner, Institutlonen des dt. Very. R., 8 Aufl.,1-928, § 4; Otto Mayer, Ver-waltuugsrecht, 3 Aufl./Bd 1, S. 14,11311.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 37711.t E. Jung,Z.t.Rphil.,Bd2;Walfz, VomWesen des otlentliehenRechts, 1928; Hellwig, Zlvilpr.,1, § 19; Colin-Capitant, I, p. 7; Austin, Lectures, p. 67 II., 746 II.; Ehrenzweig, § 9. Обзор различных мнений о разграничении публичного и частного права — см. Schelcher, Justlz в Verwaltung (Ergdnzungsband zum 50 Bd. Fischers Zeltschr., 1919), S. 146 11.; Stier-Somlo, Staatsrecht, 1924, S. 1 II. В своем учении о чистом праве Кельзен отрицает различие между публичным и частным правом, но вынужден признать его значимость «в качестве дифференциации права по его содержанию внутри системы норм, неприкосновенной в ее един! стве» (ем. предисловие к Allgemelne Staatslehre).
I. В современном правовом государстве надлежит проводить (обусловленное исторически, но не необходимое 1 с точки зрения логики) различие между публичным и частным правом 1а.
1. Люди не только как отдельные существа, с их особыми потребностями и интересами, являются предметом нормирования правом, но они объединены также в разнообразные организованные коллективы, в которых господствует объединенная человеческая воля и которые предстоят нашему естественному и юридическому рассмотрению в качестве правоспособных и дееспособных единиц 16, почему они и могут быть названы организациями (Gemeinwesen). Если в интересах общего блага такие коллективы регулируются непосредственно самим правом (а не произволом
' к По поводу этой проблемы, за последнее время вновь часто обсуждаемой, см. вы-
i сказывания в положительном смысле: J. Goldschmidt) Gesetzesdammerung, Jur. W., 1924, S. 245 ff.; Marschall v. Bieberstein, Vom Kampf des Rechts gegen die Gesetze, 1927,‘S. 150 ff.;
.. JTzppel, Jur. Z., 1928, S. 1517. Против этого с полным основанием выступает Anschutz, R. V., Art. 102, Anm. 4, с дальнейшими указаниями (господствующее учение), и RGE> 118, S. 325 ff.; 125, S. 279. См. также Ж. Merk, Staat und Recht в «Der Staat», 1930 (изд. германок, студенчеством); Tatarin-Tamheyden, Rechtspositivismus und modemes Natur-recht, Ztsch. f. 6ff. Recht, VII, S. 22 ff. Ст. 109 имперской конституции 1919 г. ничего Я 4 в данном случае не изменяет; она запрещает не вообще несправедливые законы, а лишь
Ж такие, которые произвольно, вопреки Существу дела, устанавливают дифференциацию
для однородных отношений.
Я/ * О сравнении права см. Riezler, Rechtsvergl. HWB, Bd. 2, S. 609 ff.
1 В англо-американском праве это различие играет- значительно меньшую рольг - чем в континентальном, так как первому чуждо ограничение судов разбором чисто гра-Ж’ жданско-правовых споров. ”
ж . 1а Для признания существования еще третьей группы правовых норм «социального я - права» (см, Н. Lehman, Allg. Tell, S. 3; Gierke, S. 26) нет достаточных оснований. Ж - 16 Подробнее об этом см. выше, § 29, 1, 2, и в учении о юридических лицах.
128
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
частных лиц), то мы называем их публичными организациями (см. ниже, § 97, 112). Они являются носителями публичной власти. К ним относятся:
а) Государство, т. е. организация, которой на определенной территории принадлежит самостоятельное (не производное от другой высшей власти) владычество,
Государственная организация имеет, таким образом, территориальную основу, это — территориальное объединение. Оно обладает самостоятельной господствующей властью, которая не основана на постановлении другой, вышестоящей власти. То, что эта господствующая власть в определенных отношениях ограничена другой, вышестоящей властью (союзного государства), не исключает понятия государства, если только в пределах очерченных границ сохраняется самостоятельное господство1, покоящееся на собственной организации, а не на правовых предписаниях вышестоящего целого2. Поэтому германские «земли» (Lander) являются государствами, несмотря на многочисленные ограничения, которыми по имперской конституции 1919 г. нормируется их право господства 3. Но суверенитетом они не обладают.
б) Коммунальные союзы, т. е. включенные в государство территориальные объединения (Gebietskorperschaften), обладавшие лишь несамостоятельным (основанным на предписаниях государства) правом господства, каковы общины, округа, провинции.
в) Ряд покоящихся на правовых предписаниях союзов (Ver-bande), образованных для определенных публичных целей, как школьные, благотворительные союзы, союзы по поддержанию дорог, университеты, торговые и сельскохозяйственные палаты, промысловые объединения (Innungen) и т. д.
г) Церкви, т. е. организованные христианские религиозные общества (Religionsgesel)schaften).
2. Публичным правом мы называем право, которое регулирует отношение между собой публичных организаций как таковых, а также отношение организаций к своим членам. Наоборот, в тех случаях, когда подобная организация вступает в отношения, сходные с отношениями между отдельными людьми (например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), — речь должна идти не о публичном, а о частном праве.
3. Частное право регулирует правоотношения, в которых отдельные лица выступают именно как отдельные лица (а не как члены публичной организации), как уже выше указано. Но отношения публичных организаций также принадлежат к частному праву, поскольку они не покоятся на их положении в качестве власти
2 Об иных взглядах см. выше, § 29, прим. 8.
» В имперской-конституции 1919 г. нельзя не признать явного .сдвига в сторону'
единого государства.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
129
g и не заключаются в выполнении задач этих организаций как пуб-f личных объединений 4.
II. То, что в теории расчленяется в виде понятий, в жизни (в S жизненных отношениях, в законах, в правовых институтах) часто ; тесно переплетается друг с другом 1а. Из частных прав возникают. ; ' публичные права и обязанности(избирательноеправо землевладель-?. цев, налоги земельные, со строений, с имущества); частные права : связаны с публичным требованием к государству о правовой защи-- те, устанавливаются по предписаниямпубличного права (в судебном порядке) и осуществляются принудительно. За нарушение частных J прав следует публичная угроза наказанием; нарушение публичных ?' обязанностей может вызвать частноправовую обязанность возмеще-f ния вреда (нарушение служебного долга). Далее, правопорядок часто может достигнуть той же цели установлением как частноправовых, так и публичных обязанностей. Поэтому нередко разрешение вопро-& са о публичноправовой или частноправовой природе отдельного t правоотношения или правовой нормы представляет затруднения. | 1. Решающим в этих случаях является не то, может ли спор- .
? ное отношение быть разрешено судом в порядке гражданского £ процесса* s; это — только нормальное следствие существования частного права вообще. Кроме того, хотя защита при помощи гражданскоправового иска большей частью связана с частными ? правами, но по особым соображениям в ней может быть отказано или она может быть предоставлена также разрешению в порядке ;/ и публичного права. - Равным образом, наличие или отсутствие ( имущественного интереса не является определяющим признаком, £ ибо существуют частные права, не представляющие имуществен-” ной ценности (семейные права, право на имя и некоторые обязательственные права) и бывают публичные права, обладающие , высокой имущественной ценностью (налоги, таможенные пошли-ны)6 * *. Так же мало решает само по себе и основание приобретения
4 Римляне дают мало пригодное определение: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utllltatem (L I § 2 D. de J. et J, I; § 4 D. ( de J. et J. I, 1) (публичное право — то, которое относится к статусу римского госу-дарства, а частное — которое касается интересов отдельных лиц). У римлян даже право,
5. касавшееся государственных имуществ и сношений, во многом регулировалось осо-J быми нормами (Pernice, Zeitschrift Г. Rechtsgeschichte, 18 Rom. Abt., S. 1 ff), а муниципии -и прочие публичные организации настолько представлялись им частями государства, ’• что до их сознания не доходило, что правила, регулирующие эти отношения, не могут V относиться к государству, по крайней мере непосредственно.
ia Интересную, но только частично удавшуюся попытку изложения совместно 1 общего учения о публичном и частном праве предпринял Friedrichs, Der aiigemeine Tell ' des Rechts, 1927.
а Это точка зрения Тона, цит. соч., особенно стр. 133 сл; против этого — Бирлинг, '. Гирке, Вах и др.
' 9 Требования по. пошлинам и налогам не стали бы частными правами, даже если бы
f был иск в гражданскоправовом порядке. Требования процентов по займам кредитных учреждений не становятся публичноправовыми от того, что они подлежат взысканию в административном порядке. Примеры Wach, Handb. Ziv. Pr., 1, S. 113, Anm. 85.
i 9 Л. Эннекцерус
130
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
права, ибо некоторые основания возникновения права (договоры, привилегии) могут встречаться и при публичных и при. частных правах. Нельзя получить подходящий критерий, обратившись к вопросу о цели, к внутреннему духу (ratio) нормы,: к интересу, которому служит норма (теория интереса). Согласно' этому взгляду, к публичному праву надлежит отнести нормы,: направленные1 преимущественно на охрану общих интересов *, а к частному праву — нормы, которые охраняют в первую очередь интересы отдельных лиц. Однако всякая правовая норма имеет в виду и общественные и. индивидуальные интересы; установление того, какой интерес преобладает, требует оценки (политической), требует сравнения несравнимых моментов, что именно в сомнительных случаях делает точное разграничение невозможным.
2. Действительно решающим моментом для установления публичноправовой природы правоотношений является то, участвует ли в правоотношении, публичная организация — носитель публичной власти как таковой, т. е. в этом своем качестве (теория субъекта) 6а. Принимает ли организация как таковая участие в правоотношении — устанавливается на основании особой (может быть, отклоняющейся от частного права) структуры правоотношения, а при умолчании со стороны закона по вопросу об отношениях публичной организации к гражданам — выводится, прежде всего, из того, подчинены ли граждане носителю публичной власти, хотя бы в смысле защиты и охраны, или он противостоит им как равный.
Поэтому, например, притязания государственных служащих на жалованье, депутатов — на суточные, притязания свидетелей на вознаграждение, притязания на уплату школьных и, дорожных сборов, требование возмещения за отчуждение носят публичноправовой характер. (
3. Нужно, однако, иметь в виду, что публичная или частная природа правовой нормы может быть установлена законом. Воз-можно признать, что правовые вопросы, которые регулируются: в Г. У., относятся к частному праву’.
III. С различием публичного и частного права связаны, в* частности, следующие последствия:
1. Следует признать, если не установлено иное, что частному : праву соответствует иск в гражданско-процессуальном порядке,..
* См. предисловие редакторов. _ :
ва Само собой разумеется поэтому, что всякое установление права (это относится!' и к нормам о нем), даже и частного права, есть право публичное (Kelsen, Weger и др.)^ Для определения природы правовой нормы здесь имеет значение правоотношение (которое ее регулирует в смысле содержания).
7 Но это не вытекает, как думает Гелъвиг, цит. соч., из ст. 55, ибо хотя из нее следует». что Г. У. стремится исчерпать, за исключением случаев особо оговоренных, все граждан-^ свое право, но отнюдь не следует, что оно касается только гражданского права. См. также-1 Fleiner, S. 49. J
13Г
•- '‘-ч. . ' i ' d '
" . > ;;;* U [.
ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА
!в то время как публичное право-, по общему правилу 7а, не может быть осуществлено в порядке гражданского судопроизводства-. («Допустимость разбора .дела общими .судами»; . см; § 13 Закона (о судопроизводстве). • ...... [ ';
' г 2. Частными правами по большей части можно распоряжаться, публичными — нельзя. Но в отношении и тех и других имеют-
: ся важные исключения. Брак, право на имя. и некоторые другие [частные права изъяты из пределов свободного распоряжения ими, а от некоторых процессуальных прав, несмотря на их публично-;правовую природу, можно отказаться.
3. Частное право земель, если оставить в стороне оговорки, полностью отменено ст. 55, публичное право —лишь постольку, .поскольку оно противоречит Г. У. (см. выше, § 14, 1, 4).
: IV. В публичном праве мы различаем следующие разделы:
р 1. Государственное право; оно регулирует отношения государства и [других политических организаций 8 к своим членам, т. е. внутренние отно-шения. К государственному праву относятся также:
I’ а) административное право, совокупность правовых норм, регулирую-tufflx публичное управление;
[- б) уголовное право и уголовный процесс;
j. в) гражданско-процессуальное право; ибо защита частных прав также [относится к задачам государства (иначе — французская точка зрения, при-[числяющая гражданский процесс к частному праву);
г) остающийся за выделением этих частей основной стержень государственного права мы называем государственным правом в тесном смысле, ‘слова. В него входят конституция государства и общие принципы осуществления государственного господства над членами его.
; 2.. Церковное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих
[отношения христианских религиозных обществ.
3. Международное право, которое регулирует отношения между суверенными государствами, не подчиненными никакой стоящей над ними государственной власти. Здесь речь идет не о господстве и подчинении (Ueber-.and Unterordnung), как в государственном праве; наоборот, государства [все между собой равноправны. Международное право также относится к [праву публичному 9. Оно регулирует положение государств в общении народов, в то время как государственное право регулирует отношения внутри : государства.
[ V. Разграничение между публичным и частным правом не [исключает того, что, при известных обстоятельствах, цивилисти-ческие по содержанию принципы применяются, даже иногда и в [измененном виде, в качестве публичноправовых к публичнопра-
’а Исключения: например, притязания чиновников на уплату им жалования, притязания на возмещение за отчуждение, притязания на возмещение вреда вследствие нарушения служебного долга.
J 8 Под политическими организациями нужно понимать все публичные, за исключением церковных.
9 Некоторые авторы рассматривают его как особую отрасль права, не относящуюся 'ни к публичному, ни к частному праву. Церковное право также иногда считают самостоя-тельным. Таким образом, имеется четыре главных раздела: частное право, публичное, Церковное и международное право, а выражение «публичное право» обозначает то же, Что обозначено выше как «государственное право в широком смысле».
132
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
вовым отношениям. Это относится, например, к § 618 Г. У., который имеет руководящее значение для служебных отношений государственных служащих10. Оно относится к ответственности по § 278 Г. У., которая имеет место и при публичноправовом пользовании услугами учрежденияи. Особенно следует обратить внимание на то, принадлежал ли на более ранней ступени развития права правовой институт к частному праву, а теперь причисляется к публичному праву. Тогда, может быть, уместно, за от-, сутствием публичного регулирования, применение, по существу, частноправовых норм. В остальном, при умолчании закона, публичное право следует пополнять путем нахождения права, исходя из принципов jus publicum которые, однако, могут частично совпадать. с частноправовыми принципами 12.
П. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ1 (УЧЕНИЕ ОБ ИСТОЧНИКАХ ПРАВА)
1
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Laband, Staatsrecht, I, S. 540 it., П, S. 544 ff.; Haenel, Staatsrecht, I, S. 238 ff.; G. Meyer-Anschlltz, Staatsrecht, § 155 ff.; Pfaff u. Hofmann, Komm. I, S. 126 ff.;. Regelsber-ger, I, § 18 ff.; Gierke, D. Pr. R.,I, § 18 it.; Jellinek, Gesetz u. Verordnung, 1887; Haenel, Das Gesetz im. formellen und materlellen Stone, 1888; Ehrenzweig, § 10; Pisko в Klang, I, S. 30 ff.jRoss,Theorie der Rechtsquellen,1929, S. 371Й.; Wenzel, JuristischeGrundprobleme {Begriff des Gesetzes), 1920; Triepel, Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen В. V., Arch, off. R., 39, S. 456 ff.; H. H. Lammers, в статье «Gesetz und Gesetzgebung», HWB d RW, Bd II, S. 857 ft.; Kleiner, Instltutlonen, 8 Aufl., S. 67 it.; Anschutz, Relchsverfassung, 10 Aufl., S. 312 If. О понятии закона в имперской конституции 1919 г. см. также Die yeroffentlichungen der Verelnigung der deutschen Staatsrechtslehre, Bd 4, S. 98 ff., 136 ff., 168 ff., с сообщениями Heller u. Wenzel; затем Colin-Capitant, I, p. 10 suns., 42 suns.
§32. Понятие и; необходимые условия. I. О законе говорят в трояком смысле: 1. Закон’(в материальном смысле) есть правовая норма, или совокупность правовых норм, которая установлена и опубликована государственными органами, образованными в соответствии с конституцией.
2. Закон (в формальном смысле) есть всякое распоряжение, изданное законодательными органами государства в нормально предусмотренной конституцией форме постановления законодательных органов (см, П, 4).
3. Наконец, понятие закона, в виде исключения, употребляется в смысле, равнозначном понятию права (правовой нормы),
ю Доказательства — см. Staudinger-Nipperdey, § 618, S. 290.
; 11 RG-E, 112, S. 290.
is См. Fleiner, Instltutlonen, 4,1,2; Meyer, Die Anwendung privatrechtlicherNormen im. Verwaltungsrecht, Arch. olf. R., N; F., 11, S. 230.
1 Общее обоснование этого учения дано уже выше, в § 29. В дальнейшем рассматриваются основания' возникновения в отдельности.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 133
как, например, в ст. 2 Вводного закона',.в §1 Закона о судоустройстве, в ст. 102 имперской конституции 1919 г., в § 549, 550 Устава гражданского судопроизводства. Оно охватывает в таком случае не только автономно установленное право,, но и обычное право.
II . Прежде всего, здесь речь должна идти о понятии закона в первом смысле. Оно требует более подробных пояснений.
1. Закон основан на государственном распоряжении. Правотворческую деятельность других общественных организаций, как церковь, общины, поскольку она вообще признается, мы называем автономией (см. ниже, § 40).
2. Закон исходит от органов, облеченных по конституции правом устанавливать правовые нормы. Следует различать:
а) Законодательство в обычном порядке. В германской империи до революции 1918 г. оно принадлежало союзным правительствам, которые,, однако, могли издать закон только после предварительного одобрения его рейхстагом. По имперской конституции 11 августа 1919 г. имперские законы возникали в результате решения рейхстага или, в определенных случаях, посредством референдума (см. ниже, § 33, III).
б) В известных случаях, однако, правовые нормы могут быть установлены и без участия народного представительства, самими правительственными органами. Такие правовые нормы мы называем административными распоряжениями («Verordnung») или, в тех случаях когда нужно отличить их от актов подчиненных органов управления, «правовыми административными распоряжениями)» («Rechtsverordnungen»). Они по своей силе не отличаются от пра-17 / вовых норм, созданных обычными законодательными органами; £ они — настоящие законы в указанном выше, I, 1 (материальном), ' смысле.
Право издания административных распоряжений может основываться-на общей норме или быть предоставлено особо. Первое большей частью имеет ж.:/ место в отношении:
ифТ аа) полицейских распоряжений, т. е. распоряжений органов полиции, которые под угрозой штрафа запрещают известные действия или повелевают их совершение;
бб) чрезвычайных распоряжений, т. е. при распоряжениях, которые ЛЙ? издаются, вследствие неотложной нужды, в перерыве между сессиями народ-ного представительства и которые должны быть затем представлены на _ утверждение народного представительства и в случае неутверждения теряют силу;
- вв) инструкций по проведению в жизнь законов, т. е. при таких рас-поряжениях, которые содержат подробные указания о проведении в жизнь ££54^ и исполнении [законов.
3. Закон нуждается в опубликовании, ибо только оно содер-жит обращенное к каждому веление закона. Первоначально опубликование было устным; затем оно стало производиться путем печати; в настоящее время оно происходит путем помещения в
'Ж
434
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
издаваемом государством, официальном собрании законов и 1 выпуска этого издания в свет. • 1
- 4. Содержанием закона является правовая норма или комплекс < правовых норм. Впрочем, в силу особых предписаний, некоторые J административные акты и распоряжения, которые не создают i правовой нормы, также должны издаваться в. формах, установлен- ] ( ных для нормального законодательства; но в силу этого они все ’ же ни в. коем случае не становятся законами (в материальном 5 смысле). Они являются распоряжениями в форме закона и подпа- i дают под понятие закона в формальном смысле 1а (пример: бюд- 1 жет империи, ст. 85 имперской конституции). ;
5. Правовые нормы, которые составляют содержание закона, i в большинстве случаев представляют собой абстрактные правила, з т. е. они связывают, с фактическим составом, определенным в общей форме, правовые последствия, также определенные в j общей форме. Таким образом, они регулируют не? отдельные кон- | кретные правоотношения, а целые категории их (leges gene- | rales). |
1 Правовая норма может, однако, в виде исключения, содер- j жать нормирование только одного определенного конкретного 1
случая (или нескольких перечисленных конкретных случаев); 1
например, гражданину А предоставлено освобождение от нало- 1
гов, железнодорожному обществу дается право отчуждения земли 3
для определенной железнодорожной линии (lex specialis). Такую ]
индивидуальную правовую норму (а также основанное на ней
правоотношение) мы называем привилегией (в узком или соб- 1
ственном смысле). Она также является настоящей правовой нор- ' мой, и ее нельзя смешивать с распоряжением, имеющим форму закона 2. Однако для предоставления определенного рода привилегий не требуется законодательной формы (подробнее см. § 43).
1а Различие между законом в материальном и формальном смысле разъяснено (вслед за Пфицером) Лабандом (цит. соч.) и признается большинством представителей государственного и частного права, например: Jellinek, op. cit., S. 226 11.; G. Meyer, Griinhut, 8, S. 10 11.; Staatsrecht, 155; Anschutz, Kritische Studlen zur L. von Rechtsatzl. und lonnellen Gesetz, 1891; Reichsvertassung, S. 312; Stobbe, I, S. 124; Gierke, I, S. 129, и мн. др. Иначе — Martitz, Zeitschrilt t- ges. Staatswissenschatt, 63, S. 241; Zorn, Staats-recht, I, S. 404 11.; Arndt, Das Verordnungsrecht des Deutschen Relchs, 1884;'прежде — Haenel, op. cit.; в последнее время — Heller u. Wenzel, op. cit.
2 Различие заключается в том, что распоряжение относится к собственной правовой сфере государства, дающего распоряжение, и следовательно, его можно сравнить с правовой сделкой, хотя, разумеется, постановления о (частноправовых) сделках к нему не при-меияются. Привилегия, наоборот, содержит, точно так же как и другие законы, объективную правовую норму, но только она распространяется на единичный случай; см. Gierke, 1, S. 123. Впрочем, некоторые авторы считают, что распоряжение, действие которого с самого начала ограничено определенным единичным фактическим составом, не является правовой нормой: Otto Mayer, Verw. R. I, S. 74, Anm. 1; Jellinek, Gesetz u. Verordnung, S. 238; Jacobi, Grundlehren d. Arbeltsrechts, S. 76. Изложение соответствует господствующему учению.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ . ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 135
§ 33. Продолжение: Имперские законы в частности. I. В ста-, рой Германской империи (прекратившей свое существование в 1806 г.) имперское законодательство принадлежало императору совместно с рейхстагом. Германскому союзу (1815—1866) не принадлежало право издавать законы.
II. В Германской империи по конституции 1871 г. законодательство осуществлялось союзным советом и рейхстагом. Требовались и были достаточны для имперского закона согласные реше-z ния большинства обоих собраний 1 (имперская конституция, ст. 5). Опубликование принадлежало императору (имперская конституция, ст. 2, 17), но не дависело от его усмотрения, а должно было последовать, если были налицо согласные решения союзного совета и рейхстага 2. Оно происходило путем напечатания в Имперском вестнике узаконений (Reichsgesetzblatt)3 и издания его (выхода его в свет).
III. По имперской конституции 1919 г. имперские законы принимались рейхстагом (ст. 68).
Для внесения законопроектов имперское правительство нуждалось в согласии имперского совета (Reichsrat). Если согласного решения между j имперским правительством и имперским советом не удавалось достигнуть, ; имперское правительство могло все-таки внести проект, но должно было при этом изложить не согласную с ним точку зрения имперского совета (ст. 69).
- В известных случаях требовался референдум (общенародное f решение), который и являлся решающим (ст. 73; проведение ре-f ферендума регулировалось законом 6 референдуме 27 июня 1921 г.):
1. если президент принятый рейхстагом закон до истечения одного месяца после принятия передавал на референдум;
2. если опубликование принятого рейхстагом закона приостанавлива-i лось по предложению не менее одной трети рейхстага и одна двадцатая имеющих право голоса граждан требовала референдума;
• . 3. если одна десятая имеющих право голоса граждан требовала внесе-
У ния определенного выработанного законопроекта (желание народа), а рейхс-? таг этот внесенный1 проект не принимал без изменений;
4. бюджет, налоговые законы и законы об окладах служащих (Besol-dungsordnung) могли быть переданы на референдум только президентом (ст. 73 конституции).
й/ ' 1 Это нужно было понимать таким образом, что закон исходил от совокупности всех
& о бъединенных правительств как носителей имперской власти и, следовательно, получал < санкцию решением союзного совета, но мог быть санкционирован только после предварительного согласия рейхстага. Из правила, что достаточно решения простого большинства
' были некоторые исключения, касавшиеся решений союзного совета (но не рейхстага) (имперская конст., ст, 5, 7, 78; Закон о налоге на водочные изделия 24 июня 1887, § 39, 47).
а В этом отношении господствовало почти полное единомыслие. См. G. Meyer, Anteil ‘ d. Reichsorgane an der Relcbsgesetzgebung, 1889, S. 6, 79; см. также Bismarck, Gedanten
.Errlnerungen, II, 8. 306. Иначе думает Demburg, BR, I, 22, II.
s Цо это было предписано только для имперских законов, а не для имперских адми-V .нпстративных распоряжений: RGE, 40, S. 76; 48, S. 88.
' | 4 Правительство обязано внести такой законопроект со своим заключением в рейхс-
таг.
136 ' ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
. 5. референдумом могло быть лишено сипы решение рейхстага (следо-
вательно и такое, которое отклонило или изменило внесенный в рейхстаг по желанию народа законопроект), при условии если в голосовании примет участие большинство имеющих право голоса (ст. 75 конституции).
IV. Против принятого рейхстагом закона союзный совет мог заявить протест в течение двух недель со дня окончательного голосования, вследствие чего рейхстаг должен был пересмот-' реть свое решение. Если и после этого рейхстаг и союзный совет не пришли к согласному решению, президент мог в течение 3 месяцев назначить по предмету разногласий референдум. Если он этого не делал, то закон считался непринятым.
Но если рейхстаг, вопреки возражению союзного совета, выносил решение большинством двух третей (голосовавших), то президент был обязан в течение 3 месяцев либо опубликовать закон в том виде, как он принят рейхстагом, либо назначить референдум (ст. 74 конституции).
V. Принятый в соответствии с конституцией закон президент был обязан облечь в должную форму и в месячный срок опубликовать в Имперском вестнике узаконений; однако опубликование откладывалось на 2 месяца, если этого потребует одна треть законного числа членов рейхстага. Законы, признанные рейхстагом и союзным советом срочными, президент мог опубликовать независимо от заявления упомянутого требования (ст. 72 конституции).
VI. Что касается издания административных распоряжений? то следует иметь в виду:
1. Право издавать административные распоряжения в случае неотложной нужды (Notverordnungsrecht) империи не было предоставлено ни по конституции 1871 г., ни по конституции 1919 г. Право издавать полицейские распоряжения по империи было ограничено только некоторыми особыми вопросами 5. По конституции 1919 г. (ст. 91) имперское правительство, с согласия союзного совета, издает указы, регулирующие строительство, эксплоа-тацию железных дорог, частью — движение по ним, и указы, устанавливающие правовые нормы, частью — административные-распоряжения (Rechtsverordnungen u. Verwaltungsverordnungen). Оно могло эти полномочия передать соответствующему имперскому министру (министру путей сообщения или особому министру железнодорожного транспорта) 5а.
2. Если в Германской империи имело место значительное нарушение общественной безопасности и порядка или имелась угроза
s В частности в области фабричной инспекции; см., далее, Закон о консульских судах 7 апреля 1900 г., § 51; Закон о колониях, § 3; Закон об имперских военных портах 14 июня 1883 г., § 2.
»» См. также § 2, абз. 1, предложение 1, Имперского закона о финансах почтовой связи 18 марта 1924 г.; речь идет об указах административного характера.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 137
подобного нарушения, президент мог принять необходимые меры для восстановления общественной безопасности и порядка6, в случае надобности — с применением вооруженной силы. В этих целях он имел право временно, полностью или частично, лишать силы основные права граждан, установленные в статьях 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153 7 конституции 1919 года.
3. В германской империи (до 1918 г.) было признано право империи, а при отсутствии иных постановлений — право союзного совета издавать общие распоряжения, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов (конституция 1871 г., ст. 7, № 2). По ст. 77 конституции 1919 г. общие административные распоряжения 8, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов, издавало, при отсутствии постановлений об ином порядке, имперское правительство, причем, однако, в тех случаях, когда проведение имперских законов было предоставлено учреждениям союзных государств (земель, Landesbehorden), требовалось согласие имперского совета. Инструкции по проведению в жизнь законов, которые являются правовыми распоряжениями, т. е., устанавливая правовые нормы, обращаются К гражданам, могли быть изданы только на основании особых полномочий закона.
4. Имперские правовые распоряжения по Закону об опубликовании правовых распоряжений 13 октября 1923 г. должны были опубликовываться в Имперской министерской газете (Reichsmi-nisterialblatt, центральная газета для Германской империи) или в Германском имперском указателе (Reichsanzeiger)8а.
§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказательство. I. Законы вступают в силу, если не установлено иное, с момента опубликования. Но во многих государствах, как общее правило, установлен более поздний срок; например, для имперских законов, поскольку в них не установлено иное 1 (согласно конституций 1871 и 1919 гг.), — начало четырнадцатого дня по истечении того дня, когда вышел в Берлине соответствующий
6 В этом заключается также предоставление права издавать-для приведенных случаев указы.
7 Неприкосновенность личной свободы, жилища, тайны почтовой, телеграфно*# корреспонденции и телефонных переговоров, свободы Слова, собраний и союзов.
8 Под ними нужно разуметь только административные распоряжения, т. е. такие, которые обращаются к учреждениям, а не правовые распоряжения (см. выше, § 32, II,. 2б), Anschutz, Art. 77. См. также Lammers, Jur. W., 1924, S. 1479.
8a Для правовых распоряжений по делам об окладах достаточно опубликования в Имперской газете по вопросам окладов (Reichsbesoldungsbiatt), для правовых распоря-. жений управления почт и телеграфов — в официальном органе министерства почт и телеграфов. Распоряжения, издаваемые на основании ст. 48 имперской конституции 1919 г., могли быть доведены до всеобщего сведения и иным путем, кроме опубликования в Имперской министерской газете или в Имперском указателе.
1 Не требовалось буквально. См. RGE, 115, S. 415, со ссылкой на § ИЗ Г.У.
13S
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
номер Имперского вестника узаконений 1а, равно как для прусских законов — начало четырнадцатого дня после выхода в свет Прусского вестника узаконений* 2. Правовые распоряжения по империи, при отсутствии других постановлений, вступали в силу -со следующего за опубликованием дня.
Нередко, особенно при издании более обширных законов, вхсамом законе установлен более поздний срок, чтобы дать возможность населению предварительно ознакомиться с законом.
Опубликованный, но еще не вступивший в силу закон уже является частью действующего права (rechtsbestandig) и потому может быть отменен только в том же порядке, как и другие законы, но он не вызывает еще никаких последствий, он не облечен еще силой, чтобы организующе воздействовать на жизнь.
II. Значимость и, тем самым, применимость закона зависят от того, издан ли он в соответствии с конституцией. Если в этом отношении имеются сомнения, то судья должен проверить, соблюдены ли все требуемые конституцией условия, в особенности — не содержится ли в законе нарушения содержания конституции по существу и имеется ли налицо требуемое постановление народного представительства3. Для принятия закона, противоречащего содержанию конституции (закона, нарушающего конститу
1а Конституция 1871 г., ст. 2, конституция 1919 г., ст. 71; на территории консульской юрисдикции только через 2, а в соответствующих случаях — через 4 месяца после •опубликования (закон о консульской подсудности, § 30); постановление, что закон должен вступить в силу «со дня опубликования (или с 14-го дня...)», должно относиться по буквальному его смыслу к началу этого дня; RGE, 91, S. 339. О понятии «издание» («Aus-gahe») см. R. G. Str., 57, S. 51.
2 Прусский закон 16 февраля 1874 г., прусская конституция 30 ноября 1920 г., стр. 61, абз. 2.
5 Вопрос о судейском праве проверки конституционности опубликованных в установленном порядке имперских законов является спорным, особенно в теории государственного права. См. обзор различных мнений у Anschutz, Reichsverlassung, разъясн. к ст. 70. Против права проверки высказались Анппоц, Тома, В. Еллинек; равным образом и в более ранней литературе (см. Meyer-Anschutz, Staatsrecht, S. 73611.). Наоборот, право проверки признается все возрастающим числом авторов и ныне господствующим учением, (в особенности Трипель, Штир-Зомло, Бюлер, Флейшман, Навясский, Флейнер и др.). Большое значение имеет то, что высшие суды, в частности имперский суд, признавали право проверки. См. RGE (111, S. 323; 107, S. 320 11.) и многочисленные другие решения; далее, Имперский финансовый суд, решения, т. 5, стр. 333, прусский высший административный суд в PrVBl, 46, S. 559, баварский -высший областной суд, DJZ, 31, S. 903. См. также ст. 61, абз. 1, предлож. 1 прусской конституции 30 ноября 1920 г. и § 72 баварской конституции 14 августа 1919 г.
' Надо признать, что в случае'неограниченного предоставления проверки каждому суду (особенно.если учесть трудно поддающиеся толкованию постановления второй части конституции) может возникнуть угроза для устойчивости и единства права. Поэтому следовало, бы централизовать право проверки, предоставив его государственному суду (Staats-gerichtshol) или имперскому суду. См. протоколы 34-го съезда немецких юристов (DJT), т. 2, стр. 208 сл., а также проект закона о проверке конституционности предписаний имперского права; Рейхстаг 3-го созыва, печатный материал, Ks 2855; Kulz, Jur. Z., 1926, S. 837; B6tiicher, LZ, 1926, S. 882; см. также Schmitt u. Thoma, Relchsgerichtspraxis, S. 15411., 179 II.
Бесспорно, судья должен проверить, опубликован ли подлежащий применению за-~
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 1.39
цию, молчаливое изменение ’ конституции), требуется квалифицированное большинство в рейхстаге (ст. 76). Конституция 1919 г. намеренно оставила вопрос о праве проверки судьей открытым. Поэтому должно действовать правило, что закон, которому недостает одной из необходимых предпосылок, ничтожен и, следовательно, при вынесении судебного решения во внимание не принимается. Это следует также из ст. 102 конституции 1919 г. Право проверки не исключается и оформлением закона со стороны президента, который, со своей стороны, также должен проверить (предварительно) конституционность закона.. Впрочем, право законодательных собраний самим окончательно устанавливать порядок принятия (das Zustandekommen) своих решений ставит в отношении этих решений предел судейскому праву проверки.
III. Тот, кто ссылается на закон, вообще не обязан доказывать, был ли он издан и опубликован; ибо проверку того, что является правом, обязан по должности производить судья (jura novit curia). Знания иностранных законов, т. е. таких, действие которых не распространяется ни на одну часть территории того государства, к которому принадлежит суд, выносящий решение i * * 4, конечно, от судьи не требуется. В отношении таких районов он может потребовать доказательства от стороны, которая на чних •ссылается, однако он не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, и может использовать также другие источники познания и по должности принимать к тому необходимые меры. Доказывание сторонами является, таким образом, помощью судье в его официальной деятельности5. Поэтому не находят применения и установленные процессуальные формы доказывания (см. § 293 Устава гражданского судопроизводства).
2
ОБЫЧНОЕ ПРАВО
Puchta, G-ewohnheitsrecht, 2 Bde, 1828,1837; Savigny, I,§7,18, 25,27; Beseler, Volks-recht und Juristenrecht, 1843; Thol, Volksrecht usw., 1848, u. Einl.ins D. PrR, § 51 ft.; E. Meyer, Die Rechtsbildung in Staat und Kirche, 1861, S. 1 ff.; Goldschmidt, Handeisrecht,
кон в установленном порядке, находится ли закон земли (союзного государства) или административное распоряжение земли в согласии с имперским правом, основаны ли на законе административные распоряжения, в частности распоряжения о проведении законов в жизнь, и не противоречат ли они руководящим предписаниям закона. Наоборот,
при распоряжениях, издаваемых в случаях крайней необходимости, например в случаях применения ст. 48, не подлежит проверке вопрос, была ли налицо крайняя необходимость.
В иностранном праве во многих случаях право проверки в отношении законов судьям не предоставлено. См. указанную литературу по публичному праву.
4 Имперский суд обязан, следовательно, знать всякое право, действующее где-либо в Германской империи, а прусский суд—не только прусское право, но, например, и Code -civil, Corpus juris, хотя бы они не действовали ни теперь, ни в прошлом на его территории.
а См. Stein-ionas, ZPO, 14 AufL, Bd I, § 293, III, IV, и приведенные решения в прим. 12—15.
«40
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
I-, 2 Aufl., 1875, § 35;ZHehnann,ZiV.A.,66, S. 324; G. Rilmelin, Dogm. J.,27,S. 153 ft.;Schupper ' Gewohnheitsrecht, 1890; Bergbohm, Jurisprudent und Rechtsphilosophie, 1892, I, S. 502; Oertmann, Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898; Neukamp, Biirg. A. 12, S. 156 ff.; Rrie, Lettie vom Gewohnheitsrecht, T. I, Geschichtliche G-rundlegung, 1899; Br. Schmidt, Das Gewohn-heitsrecht als Form des Gemeinwillens, 1’899; Bierling, Bd IV, S. 299 ff.; Sfier-Somlo, Die Voiksuberzeugung als Rechtsquelle, 1900; Ehrlich, Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts (речь), 1907-; Windscheid-Ктрр, I, § 15 ff,; Regelsberger, I, § 19 ff.; Stobbe, I, § 21 ff.; Gierke, J I § 20 ff.; Holder, Kommentar zu BG, S. 51 tt^Ehrenzweig, § 11; Baumgarten, Wissenschaft> I, S. 273 ff.; Jung, Das sog. Gewohnheitsrecht als Grunlage der Rechtsquellenlehre, Arch, f. R u W. Phil., T. 22, s. 227 ff, Das privatrechtliche Wesen des Geldes, 1926, S.34 ff.; Rossy Theorie der Rechtsqflellen, 1929, S. 65 ff.,133 ff., 425 ff. (с библиографическим обзором); M. Rumelin, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und litre Begriindung, 1929; Reichel, Gesetz und Richterpruch, 1915, S. 98 ff., 131 ff.; Endemann, Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd 2,S. 135 ff. Sauer, ibid.,Bd I, S. 125 (неправильно отвергает обычное право); Dnistrjansky, Ziv. A., 12, S.257 ff.; Lambert, Etudes du droit commun legislatif, 1903, p. ill ff.; Geny, Methode, 2ed-,1919, Nr 109 ft.;Colin~Capitant, I, p. 27 ff.; JohnAustin.^ Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885 (об учении Блэкстона и Остина об обычном праве см. Ross, op. cit., S’. 81 ff., 94 ff., 101 ff.); Gray, The Nature and Sources of the Law, 1924; Francisco Flumine, La consuetudine nel suo valore giuridico (Parte generale), 1925.
§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.
Обычное право, наряду с писаным законом, является источником права; об этом сказано уже выше, в § 29. Это соответствует традиционному учению, которое опирается на историческое развитие и на природу этого явления. Отдельные предпосылки обычного права будут изложены в § 36.
II. Значение. 1. Историческая роль обычного права значительна. В те времена, когда отсутствуют законы, все право в значительной степени — обычное право. Римское право в Германии было реципировано в качестве обычного права. Как обычное право возник usus modernus pandectarum, общегерманское (пандектное) право (das gemeine Recht).
2. В эпоху развитого государственного законодательства, в виде больших всеобъемлющих кодификаций, которые подчиняют силой своих норм или лежащего в их основе духа своей нормативной силе все жизненные отношения, обычное право неизбежно должно отступить на задний план. К этому присоединяется то, что в настоящее время обычное право, даже в его функции восполнения пробелов и корректирования велений (законов), не представляется необходимым. Это вытекает из свободы усмотрения судьи в пределах закона, что составляет одну из основ современной практики и научного истолкования1.
1 Характерно также, что решения имперского суда в последнее время редко опираются на обычное право. Но из этого, во всяком случае, еще не следует, что в действительности целый .ряд решений не покоится на обычном праве. Сильнее, чем в области частного права, обычное право все еще сказывается в настоящее время в области государственного и административного права.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 141
3. Тем не менее, не следует недооценивать значение обычного права и для настоящего времени. Это важно в особенности в эпоху, которая склонна переоценивать всемогущество законодателя и отвергать всякий иной источник права. Обычное право может в исключительное время, при известных обстоятельствах, оказаться единственным средством против совершенно невыносимых законов, на отмену которых законодатель не,решается или решается слишком поздно. Но, прежде всего, возникновение обычного права путем постоянной и общепризнанной судебной практики (Gerichtsgebrauch), о чем речь будет итти ниже, может привести к более высокой степени устойчивости права, чем та, которая достигается путем одного только толкования закона.
III. Основание действия. 1. Независимо от вопроса (см. ниже, § 37) о том, может ли закон исключить образование обычного права, нужно, прежде всего, указать на то, что для области действия германского гражданского права обычное право признано источником права наряду с законом. •Ст. 2 Вводного закона устанавливает: «Законом в смысле Гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма» (см. также Вводный закон к Уставу гражданского судопроизводства, § 12).
История возникновения Гражданского уложения не оставляет -сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразумевается и обычное право в качестве объективного права2.
2. Ссылка гражданскоправового законодательства на обычное право не освобождает науку, в особенности в отношении других правовых дисциплин, от рассмотрения вопроса об основании силы действия обычного права. Этот вопрос, относящийся в конечном счете к философии права, издавна действительно был предметом глубокого исследования. История догм обычного права, особенно посвященные ему труды исторической школы и наука общегерманского права чрезвычайно ценны с точки зрения гуманитарных наук 3. Прежде всего надлежит рассмотреть следующие воззрения:
а) Так называемая теория дозволения, выдвинутая уже в средние века, развитая практиками и теоретиками, принадлежавшими к школе естественного права, имеющая единичных сторонников
2 Несомненно, Вводный закон понимает понятие обычного права в том смысле, воторый придало ему учение общегерманского права (см. ниже, 2). Но, во-первых, это учение отнюдь не понималось всеми одинаково, а, наоборот, вызывало много споров и, во-вторых, как правильно подчеркивает М. Рюмелин (цит. соя., стр. 58), смысл ссылки В'Настоящее время может заключаться только в том, что обычное право может иметь обязательную силу лишь при наличии таких предпосылок и таким образом, как это при современных условиях представляется разумным и целесообразным.
3 См. приведенные в § 35 более старые работы. Во главе стоит замечательный труд —-«Обычное право» Пухты.
442 : ОБЩАЯ'ЙАСТЬ. РАЗДЕЛ I- ПРАВО
еще й теперь 4, которая пытается объяснить действенность обычного права прямым или молчаливым признанием со стороны зако-' подателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать действие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подобный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию государства в области правотворчества * *. Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права.
б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) 5. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремления к подражанию, привычки, уважения к старине, из применения могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины.,
в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосновывает обычное право, как и всякое право, волей общества и которая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — применение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимое-условие его возникновения.
В науке общегерманского права теории воли противопоставляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сводит обычное право к общейу убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу его-распознавания6, либо применение, как выражение и подтверждение убеждения, признается вторым необходимым условием,, которое должно присоединиться к убеждению 7.
« В особенности Мейер, Бинбине Г., Рюмелип, цит. соч. См. также М.Ртомелин, цит.. сон., стр. 18, прим. 2.
* См. предисловие редакторов.
а Например, из более новых авторов — особенно Zitelmann, op. cit.; Dornburg,. Pandecten, I, § 26; в Англии Blakstone, во всяком случае для общего обычного права..
« Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты,-, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stbbbe, op. cit., Dahn, Krlt. VS., Bd 42, S. 172.;
’ Cm. Wachter, WUrt. PrR, S. 32 If.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt,. Regelsberger, Gierke, op. cit.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ Й ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 143
При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность (см. выше, § 29, прим. 6).
В действительности теория воли и теория убеждения в их умеренных формах- стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышление и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало правом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозволения суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая правовая норма правообразующей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место 8.
Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило бы в жизни свою организующую силу (требование воли к действенности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» 9*.
§ 36. Необходимые условия и доказательство. I. Первое условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
1. Должна быть налицо воля (или убеждение, обладающее волевой действенностью), направляемая к осуществлению обязательной нормы, которая проводится в жизнь или которой подчиняются1. Эта правовая воля есть действительное ядро того, что обыкновенно обозначают как opinio necessitatis (убеждение в необходимости). Обычаи, которые возникают только из благожелательного чувства приличия, укоренившегося противодействия
8 См. оспаривание этой теории — Zitelmann, op. cit., S. 346 tt.
9 Cm. Schuppe, op. clt., S. 19—21. Правильно указывает поэтому M. Rumelin (op. cit., S. 38) на то, что спор между теорией воли и различными теориями убеждения, по существу, бесплоден. О том, что теория воли иногда невольно проявляется в высказываниях римских юристов, см. Steinuienter, Zur Lehre тот Ge-wohnheitsrecht в Stud! in onore di Bonlante, 1930, II, p. 421 tt., в судебных решениях (RGE, 3, S. 212; SeuII Arch. 15, №217); в научных трудах, авторы которых полагают, что опираются на теорию убеждения (см. предыдущее издание, стр. 80, прим. 2—4).
* См. предисловие редакторов.
•♦То же.
1 Достаточно воли «подчиниться правовому принципу» (PrOVG в PvVerw. Bl., 33, S.75) или «сознания обязательности в обороте» (Verhehrspflicht, RGE, 76, S. 115).
444 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
закону или из одной только привычки, не создают обычного права'*. •
. 2. Такая воля к тому, чтобы известное положение имело правовую действенность, практически, как общее правило, возникает-только после устойчивого и длительного применения. Но нельзя •считать предпосылкой обычного права, если такое применение .с самого начала или в течение всего времени его действия было обусловлено такой волей к правовой действенности. Первоначально применение может быть только обыкновением (Branch), обычаем оборота (Verkehrssitte), однообразным решением одинаковых случаев. Воля к правовой действенности обычно наступает в ходе применения — с определенного момента. С этого времени применение происходит с сознанием осуществления правового правила 3. О необходимости проявления этой общей воли речь идет ниже (II). Но уже здесь нужно подчеркнуть, что воля общества часто может находить свое выражение в том, что она будет терпеть и не будет возражать против применения отдельными кругами.
3. Налицо должна быть воля общества к осуществлению права. /При этом, разумеется, достаточно, чтобы такая воля была всеобщей в том кругу, для которого правовое положение должно действовать. Но всеобщность воли не надо понимать в том смысле, что все лица, принадлежащие к данному кругу, должны иметь и проявлять волю к осуществлению права; скорее, имеются в виду только те, которые вообще к этому имеют повод,, т. е. те, кого это касается (см. ниже, II).
Воля общества является решающей постольку, поскольку она поддерживает обычай отдельных кругов, административных учреждений или судов хотя бы молчанием или отсутствием возражений. Суды, больше чем все прочие лица, оказывают значительное влияние на образование обычного права. Но если бы какое-нибудь постоянно признаваемое в судебных решениях положение не находило поддержки, в остальной части населения, т. е. если бы правовой воле судов противостЬяла правовая воля остального народа, обычное право еще не возникло бы; признать же его можно было бы только тогда, когда противоречие было бы устранено и одно из направлений воли получило бы всеобщей господство.
II. Воля к осуществлению права должна быть проявлена и выражена, что происходит обычно (хотя и необязательно)
а»Примеры: обычай дарить детям рождественские подарки; укоренившееся браконьерство и собирание в лесу хвороста; обычные, но не обязательные формы сделок.
а Следовательно, нужно различать — что не всегда имело место в учении об обычном праве — между применением до возникновения воли к осуществлению' права и проявлением этой воли посредством дальнейшего применения. При этом надо; разумеется, признать, что граница чрезвычайно неопределенна и лишь с трудом поддается установлению. Надо только выступить против того взгляда, будто акты применения с самого начала должны основываться на правовой воле.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 145
путем применения. Применение является, как изложено уже выше, необходимым условием возникновения обычного права, а не только средством доказательства его существования. Это проявление имеет значение, аналогичное тому, какое имеет для закона опубликование. Только та воля к осуществлению права может иметь силу, деятельность которой отчетливо проявляется вовне. Поэтому применение должно быть, хотя, конечно, и не без исключений, в общем все же единообразным. Ибо при чередовании применения и неприменения нельзя сделать вывод о всеобщей господствующей в обществе воле. Единичные же отклонения не исключают этого признания.
1. Только очень редко в настоящее время воля самого общества к осуществлению права проявляется непосредственно (вне пределов писаного права). Это имеет место только в исключительные моменты и при чрезвычайных обстоятельствах. Сюда относятся упомянутые уже случаи революционного становления или преобразования государственного строя и стихийной общей воли народа, направленной против дальнейшего существования законов или отдельных законодательных положений 4 * * * * * 10. Для этого правотворчества не требуется длительного применения, нужно только общее фактическое проведение правовой воли в жизнь а.
'2. Воля к осуществлению права может проявиться в при-менениинормы заинтересованными кругами населения, но эта воля не есть еще воля общества. Поскольку часто большая масса населения не знает о подобной правовой воле заинтересованных кругов и об ее осуществлении, спрашивается: как может быть в этом случае установлена воля общества к осуществлению права? Если, например, суды или административные учреждения постоянно применяют в судебной или административной практике подобного рода обычаи, не встречая сколько-нибудь значительных возражений, то эти учреждения, в качестве органов общества, выражают признание ими данного правила, в результате чего может воз/-никнуть обычное право. Впрочем, кроме продолжительного,
4 Яркие, уже упомянутые, примера, относящиеся В новейшему времени, —
-это переворот 1918 г., с провозглашением республики, временной имперской власти и
избирательного права в Национальном собрании, затем отмена, волей народа, валютного •закона с нормой: марка равна марке.
» Несмотря на это, нет никаких сомнений в возможности говорить также в данном случае об обычном праве. Обычаем является и то, что со стихийной силой успешно про-- кладывает себе дорогу. Характерным вообще для этого рода правотворчества является, : что оно ограничивается одним или несколькими значительными общими принципиаль-- ними положениями. Создание конкретных, учитывающих отдельные особенности пра-. вовых положений мыслимо в этом порядке только таким образом, что октроированное - еще не окрепшей революционной государственной властью право законодательства по-
степенно находит признание (вместе с признанием этой государственной власти) со сто-
роны народной воли.
10 Л. Эннекцерус
146 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
постоянного применения обычая требуется еще, чтобы обычай не нарушал заслуживающих защиты интересов третьих лиц 6.
3. Но в первую очередь проявление воли общества происходит через посредство его органов, т. е. через посредство административных учреждений, а в области частного права — через посредство судов 6а. Обычное право возникает главным образом из судебной практики, но, разумеется, только в том случае, если имеются налицо особые предпосылки его образования.
а) Единичное решение, относящееся к конкретному случаю, не создает объективного права. Ряд решений, единообразно разрешающих однородные случаи, также не обнаруживает еще воли к правовой действенности. Требуется так называемая устойчивая судебная практика (standige Rechtsprechung). Для создания обычного права из практики действительно нужно длительное применение, т. е. надлежит придерживаться ранее выдвинутого в общей форме требования. Но столь же невозможно указать меру времени, как и определить число случаев применения 7. Мерилом может служить, создалось ли уже, благодаря устойчивой судебной практике, в кругах, которых это касается, доверие к тому, что в будущем подобны^ случаи будут разрешаться в духе этой практики 8.
б) Устойчивая судебная практика и судебный обычай должны укорениться, т. е. получить всеобщее признание, таким образом, что, по крайней мере, никто, хотя- бы и против своей воли, не будет заявлять о своем несогласии. Поэтому в области имперского права решающее значение имеет главным образом устойчивая практика имперского суда, которой придерживаются и нижестоящие суды, * 7 8
8 Надо поставить вопрос: признали ли бы (по крайней мере, молчаливо) этот обычай обязательным все правильно и справедливо мыслящие сограждане, если бы они о нем узнали.
ба Положение, что обычное право, во всяком случае в том его виде, который имеет решающее значение,। возникло и возникает главным образом через посредство судебной практики, а не из «народного духа», — теперь получило почти всеобщее признание. См., в частности, Рюмелин, Эсмейн и др. Наилучший пример в Англии: Common Law и Equity. Преувеличивает, впрочем, Остин, который обычным правом считает только судейское право. Во всяком случае, в Англии вместо противоположности между законом и обычным правом мы находим в действительности на практике противоположность между законом (Statute Law) и судейским правом. По венгерским законам устойчивая судебная практика имеет силу обычного права.
7 Глоссаторы пытались прибегнуть к авторитету давности, а также канонического права (см. 11 X «de consuetudine», 1; 4), что совершенно правильно считалось неприменимым- уже в практике и теории общегерманского права. Codex juris canonic! (can. 27) требует для внутрицерковных отношений католической церкви, которые подлежат его регулированию, сорокалетнего срока давности. О церковном обычном праве см. Eichmann, Kirchenrecht, 3 Aufl., 1929, I, § 17.
8 См. Jung, op. cit., и в особенности Max Rumelin, S. 46 ff. См. также M. Rumelin, Die Rechtssicherheit, 1924. Рюмелин говорит об «интересе непрерывности» и правильно подчеркивает, что при решении вопроса, возникло ли обычное право, ни в коем случае нельзя упускать из виду момента такой оценки.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 14?
в особенности высшие суды союзных государств (Oberlandsgerichte), и которая не встречает серьезных возражений в науке (и среди населения)8 9.
в) Для образования обычного права путем судебной практики безразлично, опираются ли суды в своей устойчивой практике на толкование закона или нет. Поскольку не вмешивается обычное право, судья должен основывать свое решение на законе. Вследствие многообразного значения "содержания закона и трудности толкования (и нахождения права), устойчивая судебная практика, удовлетворяющая установленным'выше требованиям, приобретает собственное бытие. Хотя она и возникла из толкования закона, она выступает теперь рядом с законом как самостоятельный источник права (обычное толкование — Usualinterpretation). Поэтому суды выполняют обязанность, возложенную на них ст. 102 имперской конституции 1919 г. и § 1 Закона о судоустройстве, опираясь в своих решениях не на закон, а на такого рода постоянную судебную практику имперского суда, превратившуюся в обычное право.
г) Возникновение обычного права через применение в суде способно содействовать устойчивости права. Это отнюдь не ведет к чуждому германскому правовому чувству культу прецедентов и не препятствует прогрессивному развитию права. Это предотвращается уже теми требованиями, которые предъявляются для образования обычного права. Но, прежде всего, надо иметь в виду, что и обычное право, возникшее на основе применения в суде, является объективным правом, которое, как таковое, подлежит толкованию со стороны судьи. Это обозначает, что хотя судья и подчинен этому праву, но в пределах его он свободен. Изложенные ниже, в § 46 и сл., принципы толкования имеют силу и здесь 10 11.
III. Судья может заключить о наличии обычного права из актов его применения (в особенности из постоянной судебной практики), но он может использовать также косвенные источники познания (показания свидетелей, записи, научные работы и т. д.). Согласно § 293 Устава гражданского судопроизводства от судьи не требуется знания обычного права, даже и того, которое действует в его участке и. Поэтому он может требовать доказательства его от стороны, которая ссылается на обычное право. Но он может пользоваться и другими источниками познания обычного права и в силу своего служебного положения принимать
8 См. убедительное решение RGE, 115, S. 314.
10 Разумеется, судья не должен идти против духа постоянной судебной практики,
превратившейся в обычное право. См. ниже, § 46а и сл.
11 Сомнительно, следует ли применять это правило также к обычному праву, возникшему из стихийной воли народа или из постоянной, не вызывавшей возражений практики высших судов. Это, собственно, должен, знать судья.
148
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
необходимые меры для установления наличия обычного права. По вопросу о доказательствах имеет силу сказанное выше, § 34, III, о доказывании иностранных законов.
§ 37. Отношение к «правильному праву» (zum riehtigen Recht) и к закону. I. В теории и практике широко распространено мнение, что применение может привести к образованию обычного права только в том случае, если оно не противоречит добрым нравам или основам государственного порядка Ч Но это требование так называемой разумности (Rationalitat) приемлемо только для партикулярного обычного права, так как целое, которому подчинена часть, не может позволить ей отклонения в основных вопросах государственного порядка* 1 2. Наоборот, судья обязан признавать, имперское обычное право даже в тех случаях, когда оно не мирится с его взглядами на разумность и добрые нравы. Ибо то, что весь народ желает иметь в качестве обязательной нормы, он считает также разумным и нравственным, а судья не должен свои воззрения ставить выше воззрений народа.
II. Образование обычного права не исключается тем, что применение основано на заблуждении, например если заинтересованные стороны считали, что они следуют закону, ошибочно принимавшемуся ими за действующий, или ошибались в отношении содержания (толкования) закона. Решающее значение имеет, скорее, в достаточной степени выявляющаяся воля к осуществлению права, безотносительно к тому, покоится ли ее происхождение на ошибке. Если имеется потребность в правовой норме, всегда будут рассматривать ее как действительное основание применения и признавать обычным правом. Нередко неправильная ссылка на закон является только как бы прикрытием, благодаря которому новое правообразование легче входит в жизнь. Во многих важных случаях, как, например, рецепции римского права, обычное право обязано до некоторой степени своим возникновением ошибочным воззрениям 3.
1 Например, в различных выражениях Puchta, II, S. 51 If.; Dernburg, Р., I, § 27Z., 5; Regelsberger, I, § 20, IV. 4
- . , 2 Законное основание для требования разумности в общегерманском праве — (сомнительная) L, 2 С. quae sit. long. cons. S, 53—должно, пожалуй, ограничиться только партикулярным, обычным правом.
3 Предыдущее издание придерживалось,' в основном, более старой точки зрения: применение должно быть самостоятельным в том смысле, что оно не должно просто быть выражением заблуждения. В подтверждение этого в предыдущем издании могли с полным правом ссылаться на многочисленные более старые решения высших судов и имперского суда, редакция которых, впрочем, не всегда была безупречной. См. RGE,
1, S. 313; 2, S. 185; 3, S. 211II.; 6, S. 225 Я.; 7, S. 235; 12, S. 293 ; 26, S. 323; 31, S. 272; Senft А, 12, № 91; 31, № 120 и 348; 47, № 120; Gruchot, 31, s. 893 ft.; JurW, 1902, S. 739. № 25. Укоренившееся заблуждение не обосновывает обычного права.
’ Предыдущее издание при этом опиралось на очень спорное (подозрительное) D. 1-,
3, 39. Но Эннекцерус из этого положения делал с полным основанием такие серьезные
исключения, что от правила мало что осталось. Он подчеркивал, что, наряду с. други-
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 149
III. Недопущение или ограничение в законодательном порядке образования обычного права (что, впрочем, нигде не установлено в германском праве 4) всегда очень затрудняло бы, а нередко даже препятствовало бы образованию обычного права. Надо, однако, подчеркнуть, что закон не в силах действительно исключить образование обычного права. Ибо то, что проявляется как очевидная общая воля к осуществлению права, есть право, хотя бы оно и противоречило запрету. История -показала недействительность таких запретов 5 *, а если запрету действительно придать серьезное значение, то для правотворческой деятельности судов создались бы невыносимые затруднения.
IV. В остальном по вопросу об отношении между обычным правом и законом действуют следующие положения:
1. Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы в.
ми мотивами, и заблуждение могло содействовать образованию обычного права, при условии что решающими являются другие причины, а не заблуждение. Но в первую очередь он указывал на то, что применение, первоначально основанное только на заблуждении, могло развиться в обычное право таким образом, что оно отрывалось от заблуждения: правовая норма просто применялавь на основании соответствующей воли, в то время как ошибочное умозаключение вообще уже больше не делалось или, по крайней мере, не являлось более решающим. В сомнительных случаях разумная потребность явилась бы истинным основанием применения. См. «также RG-. Pr. VerwBl, 32, S. 750. См. далее, RG-E 52, S. 344; 113, S. 360; также 102, S. 12; 107, S. 83. Это дает, однако, право отвергнуть положение, выставленное ранее в качестве общего правила. См. также Endemann,. op. cit.. S. 136.
. - 4 Первый проект Г. У., правда, содержит постановление: «нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку закон ссылается на обычное право» (§ 2). Однако это постановление после очень оживленного спора (Motive, I, S. 3——10; Zusammenstellung, I, S. 36—40; VI, S. 25—33; Protokole, VI, S. 359 ff.) с полным основанием не было включено ни во второй проект, ни в закон. Саксонское гражданское уложение (§ 28), как и советское право, вовсе не допускают применения обычного права; прусское общееземское право (Введение, § 60) не признает отменяющей силы обычного права (следовательно, допускает его применение только при наличии пробелов в законе). В таком же положении Сербия, § 10, Финляндия, прежде всего — Англия (см. Holland, The Elements of Jurisprudence, 30, 1924, p. 63) и многие южноамериканские государства. На почве § 2 первого проекта стоит австрийское право (§ 10), Нидерланды (§ 3 общих постановлений •о законодательстве от 1829 г.).
5 См. в особенности Hartmann, ZivА, 73, S. 322 ff.
8 Характерны данные об иностранном частном праве, приводимые в томе о праве ;. земель, Rechtsvgl. HWB. Здесь неоднократно подчеркивается, что обычное право иногда становится субсидиарным источником права, несмотря на то, что закон не допускает ; его действия или оттесняет его на задний план. Разумеется, определенное обычное право может быть отменено законом (см. случай, сообщаемый Duesberg, JurZ., 1927, S. 1152). Но это не исключает нового образования обычного права. В Швейцарии ст. I Гражданского уложения не исключается отменяющая сила обычного права. Примеры: Egger, Rechtsvgl. .'.HWB, П, s. 230. Признается она и в Дании. Во Франции склоняются к тому, чтобы подчеркнуть преимущественное положение закона, а за обычным правом признать " только восполняющее закон значение, но не силу, отменяющую его. Colin-Capitant - (I, р. 27 suiv., 58 suiv.) вообще отрицательно относится к признанию за обычным правом свойств источника права. Следует также учитывать мнение Езтегп, Rechtsvgl. ; HWB, II, S. 70. Преимущественное значение закона утверждается в Испании — ст. 5 . (встречает оживленные возражения)
150
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
2. Обычное право, действующее во всей империи, — имперское обычное право 7 — может поэтому отменять, изменять или дополнять имперские законы.
3. Напротив того, партикулярное обычное право не может •иметь большей силы, чем законы отдельных государств (Landes-gesetze). Поэтому действие его исключено, если оно противоречит имперской правовой норме 8-9. В области частного права нормы партикулярного частного права, согласно ст. 55 Вводного закона, допускаются вообще только по вопросам 10, отнесенным к законодательной компетенции отдельных государств, или если это специально признано допустимым (§ 319).
О том, что партикулярное обычное право не может противоречить принципам государственного порядка и господствующим в обществе нравственным воззрениям, г- см. выше, I.
§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; Reichel, в юбилейном сборнике в честь Штаммлера, 1926, стр. 306; Schreiber, Handelsbrauche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssitte fur die Auslegung der Vertrage Ziv A 127, S. 228; Durin-ger, Hachenburg (Geiter), Bd. I, 3 Aufl., 1930, S. 12 ff.
I. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право (см. выше, § 36). Если этого нет, то говорят об обычаях гражданского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в торговле — о торговых обычаях, о торговых обыкновениях (Handels-sitte, Handelsbraitch).
II. Обычаи гражданского оборота, которые не должны противоречить доброй совести (Treu und Glauben), принимаются во внимание во . многих отношениях.
1. Они имеют большое значение при толковании юридических сделок, ибо в случае сомнения надлежит считать, что смысл волеизъявления соответствует тому, который считается обычным в обороте. Поэтому § 157 предписывает, что договор следует толковать
'7 Имперским обычным правом являются, конечно, действующие по всей империи обычаи, и даже в том случае, когда их действие ограничивается определенными профессиями или обстоятельствами, которые встречаются только в определенных местностях (морское судоходство, биржевые сделки). См., однако, выше, § 36, II, 2.
8 Теперь это вытекает-непосредственно из ст. 13, абз. 1, конституции 1919 г. (имперское право ломает право земель), которая сформулирована иначе, чем § 2 конституции 1871 г. См. Anschutz, RV., S. 13, Erl. Зе.
9 Однако в округах консульской юрисдикции и на территориях протекторатов (Schutz-gebieten) по закону о консульской юрисдикции, § 51, 1, и закону о протекторатах (Schutz-gehietgesetz), § 3, торговое обычное право имело преимущество перед законами империи о торговле. Это имеет свои основания, так как имперское торговое законодательство не могло в должной мере учесть особенности отношений в этих областях.
10 Под отмененными законами отдельных союзных государств здесь, несомненно, нужно понимать также и партикулярное обычное право. См. выше, § 14.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 151
так, как того требует добрая совесть'., и принимая во внимание обычаи гражданского оборота (см. ниже, § 193, III).
2. Нередко при заключении сделок стороны прямо или молчаливо признают руководящими торговые-и биржевые обыкновения и тем самым признают их составной частью сделки.
3. По вопросу о том, как должник обязан произвести исполнение, в частности по вопросам меры, места, времени, прочих условий и акцессорных обязанностей, решающее значение, согласно § 242, имеют добрая совесть и обычаи гражданского оборота (восполняющие обычаи гражданского оборота, т. II, § 4, II).
4. Наконец, некоторые отдельные нормы ссылаются на обычаи гражданского оборота (например, § 91, 97, 1191 2, 151; Торговое уложение, § 380,393 2, 394)1 или содержат понятия, при определении которых принимаются во внимание обычаи гражданского оборота (например, § 92 — «потребляемый», § 276 — «обычная в обороте заботливость» и т. д.);
III. При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в пределах § 157 и 242 имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед предписаниями о толковании а, и при этом, по общему правилу, независимо от того, известны ли они сторонам или нет (см. ниже, § 193, III).
IV. Но обычаи гражданского оборота не являются обычным правом и потому они — не правовые нормы3; не в силу их складывается правоотношение, а в силу волеизъявления (свободно к ним присоединяющегося) или в силу закона, объявляющего их руководящими. Поэтому основные положения обычного права, которые вытекают из его природы, не могут быть применены к
1 Так же в Code civil «Usage»; см., например, ст. 1135, 1159, 1160, 590, 663, 1648; см. также Colin-Capitant, I, р. 27; Испания, ст. 6, 571, 1287.
2 Это можно считать общепризнанным для толкования обычаев гражданского оборота в пределах § 157. По довольно распространенному мнению, особенно энергично защищаемому Oertmann, (Rechtsordnung, S. 310 ff), обычаи гражданского оборота (а равным образом и добрая совесть) в пределах § 242 должны отступить перед всеми остальными восполняющими нормами закона, т. е. получают применение лишь при отсутствии последних. С этим нельзя согласиться. Первая же статья обязательственного права, § 242, не дает основания для такого ограничения. ОНо было бы и нежелательно и противоречило бы здравому применению права на основе справедливости. Утверждение, что не признающим этого ограничения господствующим учением бессмысленные постановления обязательственного права будут лишены почвы, правильно лишь постольку, поскольку применение этих постановлений в каждом отдельном случае не согласуется с доброй совестью и обычаями гражданского оборота, но тогда оно именно и желательно.
’ Другого мнения Danz, Dogm. J., 38, S. 454; Auslegung, 1911, 15; Dogm. J., 54, S. 1 ff.; также Staub, HGB, 11 Aufl., I, S. 7 ff. Но основное положение, из которого исходит Данд, что значение имеет только смысл волеизъявления, приписываемый ему обществом, нельзя признать во всех отношениях правильным; см. ниже, § 193,1. Изложенное в тексте соответствует господствующему мнению; см., например, Stein-Jonas, § 293, II, § 549, II; Oertmann, Rechtsordnung, S. 347 tt. О различии между правом и обычаями вообще см. выше, § 28, I, 2.
152
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ ,1. ПРАВО
обычаям гражданского оборота. В особенности это относится к местным обычаям гражданского оборота, которые не объявлены лишен-ными значения, в силу ст. 55 Вводного закона, но могут, как и прежде,, применяться для толкования сделок и для всех других упомянутых выше отношений. Обычаи гражданского оборота не подлежат пересмотру в смысле § 549 Устава гражданского судопроизводства* 4. Очень часто, однако, обычай гражданского оборота является предшественником правовой нормы — либо таким образом, что из него развивается, вследствие присоединения opinio necessitatis, обычное право, либо если содержание обычая включается в закон.
§ 39.' Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gerichtsgebrauch). Наука о праве.
Литература см. ниже, к § 46а; кроме того: Sauer, Die grundsatzliche Bedeutung der hochstrichterlichen Rechtssprechung in Reichsgerichtspraxis. Bd. I, S. 122 ff.
I. В законе или обычном праве дается ответ не на все юридиче- . ские вопросы, порождаемые жизненными отношениями. Некоторые вопросы прямо, другие молчаливо предоставлены усмотрению судьи, вследствие того, что законодатель воздержался от их регулирования, предоставляя разрешение их судье и науке; встречаются и непреднамеренные пробелы, вытекающие из пропусков, даже неизбежные, по таким вопросам, которые были осознаны уже после издания закона, вследствие изменившихся жизненных условий.
: 1. Судья, однако, никогда не вправе отказать в решении на том основании, что в законе не содержится нормы для решения (запрещение, отказа в правосудии) Ч Он должен найти соответствующее данному случаю решение, исходя из духа и цели закона, а если этого недостаточно, то по добросовестному усмотрению, с учетом всех относящихся к делу хозяйственных и нравственных соображений. Иногда неизбежно приходится видоизменить мысль законодателя Или подробнее разработать ее 1а. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой дея
4 Это действует и тогда, когда закон ссылается на них и они применяются и за пределами округа апелляционного суда; см. Stein-Jonas, § 549, II. Возбуждает сомнения RG-E, 103, S. 140. Совсем другой вопрос, может ли судья применять известный ему обычай гражданского оборота и в том случае, если стороны о нем не упоминают и существование его не доказано. На этот вопрос, как и относительно других общих положений, установленных на основании опыта, следует ответить утвердительно.См.Stein,Das private Wissen, 1893; Stein-Jonas, предварительные замечания перед § 402; там же другие многочисленные цитаты (теперь, пожалуй, это — господствующее мнение).
4 Т4к утверждает Code civil, Art. 4; G&ny, Methode d’interpretation, 2 ed., I, p. 78 ff., JKantorowi.cz, Aus der Vorgeschichte der Freirechtsbewegung, 1925, S. 26 ff.; см. ниже, § 53, прим. 1.
ia Сказанное в тексте о нахождении права будет подробнее развито и обосновано ниже, в § 53, 54.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 153
тельности. Но этим путем он лишь, оформляет правоотношения субъективные права. Он не устанавливает объективного права, норм, которые были бы обязательны для других судей или даже для него, самого при решении подобных случаев 2. Это может сделать только общая воля. Обязательные правовые нормы возникают в результате судебных решений только тогда, если они становятся содержанием обычного права (см. выше, § 36). Судебная практика как таковая не является источником права.
2. Но и тогда, когда судебный обычай (практика), т. е. единообразное применение права судами одной области, не стал еще обычным правом, добросовестный судья откажется следовать ему только при наличии очень убедительных оснований; больше того, в интересах единообразия и устойчивости он при выработке собственных решений будет опираться на решения высшего суда (прецеденты) 3.
Но в этом случае ни прецедент, ни установившаяся практика не связывают судью и не освобождают его от проверки и
2 См. Австрийское гражданское уложение, § 12; далее, Французский гражданский кодекс, ст. 5; «II est defendu aux luges de prononcer par vole de disposition generale et reglementaire sur les causes qui leur sont soumises» (Судьям запрещено выносить по делам, поступающим на их рассмотрение, решения в форме общего, нормативного распоряжения). Иная — английская точка зрения на «the judge made law, case law», на правотворческую роль судьи, на прецедентное право, которое занимает в Англии место обычного* права. О том, как английский судья связан прецедентами, см. Salmond, Jurisprudence, 7ed., 1924, р. 191 ££;Ross, Rechtsquellen, S. 118 ff.; G-erland, Probleme des engllschen Recths-lehens, 1929; Geldart-Wefah-Regendanz, GTundziige des engl. Rechts, 1929; Blohmeyer, Sachs A, 1930, S. 12 ff.
' з Об отдельныхпредписаниях, которыми в прежнее время решения некоторых высших судов признавались обязательными для них самих или также для низших судов, см. Stobbe, I, 24, Anm. 10—19. Все они устранены германскими законами 1877 г. о судоустройстве. Правда, в § 136 Закона о судоустройстве содержатся, в интересах единства права, нормы о том, что отклонения решений одного отделения имперского суда от решений другого отделения или от решений объединенных гражданских или уголовных отделений или пленума должны быть связаны со стеснительными условиями (предшествующее решение вопроса права объединенных отделений или пленумов). Но эти отклонения не признаны недопустимыми, а к низшим судам § 136 вообще не относится. О практике в связи с § 136 и о horror pleni см. Lobe, ArchfRuWphil., 20 S. 205 ff.; Weber, Rechtseinheit u. Rechtssprechung, 1929, S. 6 ff. В последнее время некоторые авторы, в интересах единства и устойчивости права (и в целях борьбы с литературой контроверз), требуют обязательности прецедентов имперского суда для него самого и для низших судов (см. Schiffer, Die deutsche Justiz, 1928; Gerland, Probleme des englischen Rechtslebens, 1929; еще раньше — Mendelson-Bartholdy, Das Imperium des Richters, 1908, и др.;. Эти предложения следует отклонить, так как они задержали бы непрерывное развитие права, которому должны содействовать все суды. Не замечают того, что уже в настоящее время фактически существует обязательность для судов различных инстанций, что, прежде всего, устойчивая и признанная судебная практика порождает обычное право, как это правильно признано теорией. Этой же точки зрения придерживаются Weber, op. cit., и Blohmeyer, SachsArch, 1930, S.50 ff. Об австрийских сборниках решений «Spruchrepertorium» и «Judi-catenbuch» см. Ehrenzweig. О праве прецедентов в Венгрии см. Szladits, Rechtsvgl. HWB, II, S. 278. В Польше по декрету от 8 февраля 1919 г. пленум высшего суда призван давать, по предложению министра юстиции, обязательное толкование неясных по-
154
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
разрешения правового вопроса им самим. Судебная практика устанавливает право только в том случае, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право * 1 * * 4.
II. Наука оказывает косвенно большое влияние на правооб* разование, ибо одна из самых ее высоких задач — пролагать путь для законодательства. Научное разъяснение и разработка действующего права может приобрести большое практическое значение. Судья не отбросит с легким сердцем того, что всеми почитается правильным 5 6. Однако правообразующим подобное communis doctorum opinio все-таки не становится ®, разве только удовлетворяющее требованиям обычного права действие (как правило — судебная практика, см. выше, § 36) поднимет такой взгляд на уровень обычного права.
3
§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
Stobbe, § 19,”20; Brunner в Holtzendorffs Rechtslexikon, «Autonomies; Regelsberger, I, § 24; Pfaff u. Hoffmann, Komm. I, S. 251 ff.; Gierke, I, § 19; Plank, VI, S. 57, 58; •Oertmann, Die standesherrliche Autonomie im heut. burgerl. Recht, 1905; Loning, Die Auto-nomie der standesherrlich. Hauser, 1905; Schucking, Stengels Wdrterbuch d. D. Staats- и Verwaltungsrechts; Stier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Art. 109> S. 204 ff. -Указания no сравнительному правоведению: Kalisch, Rechtsvergl. HWB, II, S. 339.
I. Автономия есть принадлежащее негосударственным объединениям (Verbfinde) правомочие устанавливать правовые нормы. Следовательно, автономное правообразование есть, так же как и закон, прямое установление правовых норм, на что указывают общепринятые для автономного права (правда, не только для него) выражения: «устав» («Satzung»), «статут», «автономный статут». Автономия существует только на основании предоставления (Uebertragung) или допущения (Zulassung) со стороны государства. 1
1. В средние века автономные правомочия были широко распространены, так как в старом немецком праве господствовал взгляд, что каждое объединение может устанавливать свое право, поскольку оно ие нарушает права вышестоящего объединения. Но за последние столетия, особенно со времени Вестфальского мира, автономия была в значительной мере отодви
становлений закона. Советское право также знает подобное аутентичное толкование. О США см. Lewellyn, Einftihrung in das amerlkanische Prajudicienwesen, 1928.
1 Неправилен поэтому взгляд Пухты (так же как Савиньи и многих других), кото-
рый рассматривает законоведов как представителей народа в вопросах права и в соответ-
ствии с этим приравнивает их убеждение к убеждению народа (II, стр. 19 сл.).
5 Возражение со стороны науки против судебной практики также может помешать
возникновению обычного права.
6 Иначе смотрит старая историческая школа; см. также Geny, (Methode, 2 ed., 1919, и Science et technique en droit prlvc positlt, 1.1—IV, 2-me ed., 1922 If.), для которого наука составляет основной субсидиарный источник права, имеющий задачей развитие естественного права. См. Boss, S. 52 ff., который правильно подчеркивает сильно выраженный религиозный (магический характер содержания теории G-eny.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 155
нута на задний план. С одной стороны, земли развились в настоящие государства, "их автономия стала, следовательно, законодательством; с другой стороны, современное государство, с его всеобъемлющей и нивелирующей властью, стремилось ограничить автономию отдельных, входящих в его состав территорий с точки зрения общего единства права и потребностей оборота Ч Все же в области публичного права существует еще широкая автономия церкви1 2 и более ограниченная автономия территориальных объединений (Gebietskorperschaften), общин и других публичноправовых союзов, провинций, округов, хотя во многих случаях связанная с требованием утверждения со стороны государства.
2. В области частного права до революции автономные правомочия еще признавались 3:
а) для государей земель, для членов их фамилий и для фамилии Гоген-цоллернов, для членов бывших ганноверского, кургессенского и нассауского королевских или княжеских домов (ст. 57) 4, так же как для голштинского княжеского дома (закон 25 марта 1904 г.); автономные постановления изложены особо — в положениях о владетельных домах; эти - положения, так же как и особые предписания законов отдельных союзных государств (земель), сохранили сипу и после введения в действие Г. У.; ,
*б) для семейных и имущественных отношений и земельных владений тех владетельных домов, которые до 1806 г. были подчинены непосредственно императору, а затем были медиатизированы, включая некоторые дома, которые были приравнены к ним союзным сеймом или, до вступления в сипу Г. У., законом союзного государства.
аа) Медиатизированным домам было прямо обеспечено право автономии актом Германского союза 9 июня 1815 г. (ст. XIV). Но эта гарантия только связывала взаимно правительства и отпала с распадением Союза. С этого времени автономия продолжала существовать, но она могла быть отменена в порядке законодательства отдельных союзных государств. Г. У. и Вводный закон к нему сохранили ее, но опять-таки лишь постольку, поскольку •она установлена законодательством союзного государства, т. е. поскольку последнее ее допускает, и не давая гарантии того, что автономия не будет отменена в будущем (ст. 58). Наряду с автономными положениями были сохранены в силе и особые предписания законов отдельных государств.
бб) Нужно иметь, однако, в виду, что автономия медиатизированных домов ограничивалась их семейными отношениями и их земельными владениями; она охватывала, следовательно, например, право издавать особые предписания об отцовской власти, опеке, наследовании, ограничении распоряжения фамильными имениями, но не охватывала права нормировать с •отклонениями от общего закона срок наступления совершеннолетия 5 или порядок ограничения дееспособности (ст. 58, абз. 1).
1 Города Росток и Висмар сохранили широкое право автономии, в настоящее время, разумеется, ограниченное вопросами, регулирование которых предоставлено праву земель.
2 Впрочем, здесь выражение «автономия» не употребляется, что связано с положением церкви в средние века.
2 Gerber (Zlv. А, 37, S. 35 ft.; Dogm!., 3, S. 411 ff-; D. PrR, § 29) отрицает автономию вообще: автономия суверенных династий, по его мнению, является в действительности законодательством; автономия высшего дворянства предусматривает заключение особых правовых сделок, возможных только для этих кругов, и порождает, по его мнению, не объективное, а только субъективное право. Против этого взгляда совершенно основательно выступает Maurer, Krit. Ueberschau, 2, S. 299 ft.; господствующее мнение и имперский суд также на стороне Maurer’a: RG-E, 2, S. 155 ft.; 26, S. 161; 43, S. 161; 43, S. 413.
. 4 См. также FrGG. § 189; GBO, § 83; ZwVG. EG, § 2.
•’ Liming, S. 100 It.
156
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
в) такое же право, но только в силу. предписаний законов союзных государств, принадлежало бывшему имперскому дворянству, включая и те дворянские фамилии «земель», которые были приравнены к имперскому дворянству законодательством союзных государств до вступления в сипу Г. У.*, ст. 58, абз. 2. Но эта автономия, в порядке законодательства отдельных государств, сильно ограничена.
3. Если в силу автономных статутов перечисленных в пп. а — в фамилий не допускалось отчуждение или обременение какого-либо предмета (в особенности земельных участков) или оно было обусловлено ограничениями (например требовалось согласие агнатов), то в отношении добросовестного приобретения подобной вещи соответственно применялись постановления о добросовестном приобретении от неправомочных лиц (ст. 61).
II. Согласно ст. 109, абз. 3, конституции 1919 г. «все пуб-личноправовые 6а преимущества или невыгоды, связанные с происхождением или сословной принадлежностью, отменяются». Решающим является только право отдельных государств 66. В соответствии с этим, например, прусский закон об отмене сословных преимуществ дворянства 23 июня 1920 г. — 22 апреля 1930 г. отменил все преимущества «бывшего дворянского сословия, основанные на публичном праве Пруссии», в том числе и право автономии 6 7.
III. Первоначальное понятие «автономия» охватывает только установленное правом положение существующего в пределах государства более узкого объединения. Но, несомненно, можно говорить об автономии и в тех случаях, когда государство предоставило (публичноправовым или частноправовым) союзам (или союзам и отдельным лицам) в определенном объеме правомочие совместного правотворчества (gemeinsame Rechtsschdpfungsbef(ignis). Речь идет об имеющих по праву обязательную силу нормативных договорах («rechtsverbindliche Normenvertrage»),а. Иногда говорится и об «устанавливающих право соглашениях» («rechts-setzende Vereinbarungen»75* В области частного права сюда отно-
6 Бывшему имперскому дворянству была также гарантирована автономия актами Германского союза 1815 г., но только в соответствии с предписаниями законов отдельных земель.
ва Не частноправовые в чистом виде (семейно-правовые, имущественно-правовые); см. RGE, 101, S. 185.
«б См. RGB, 103, S. 190.
7 Закон имеет силу: RGB, Ш Anh., S. 1 if. В Баварии право автономии отпало уже со времени закона 19 марта 1919 г. и, во всяком случае, со времени конституции 14 августа 1919 г.: Recht, 1920, № 3558—3563 (Bay. OLG).
7а См. H-uecfc, Dogm. Jahrb., 73, S. 33 If.
См. среди других авторов Binding, Griindung d. Norddeutschen Bundes, Leipziger Windscheidfestschrift, 1888, S. 69 ff.; Zum Werden und Leben der Staaten, 1920,S. 191 If.; Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, 1899, S. 43 ff.; Jacobi, Grundlehren des Arbeits-rechts, 1927, S. 260 ff.; H. Lehmann, S. 23 ff. Под соглашением (Vereinbarung) нужно понимать, в противоположность договору (терминология еще колеблемся), изъявление со стороны субъектов права одинаковых по содержанию воль, направленных к совместной цели в совместных интересах. Эта категория представляется мало плодотворной, в особенности для частного права, так как едва ли можно найти правила, по которым соглаше-
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 157 • --------------'-------------------------------—------------
5 сятся тарифные договоры и соглашения между предприятиями; й те и другие в их нормативной части 7в.
IV. Корпорации, в особенности же правоспособные союзы, ; могут регулировать, свои внутренние дела уставами (Satzungen), £ но они этим создают не объективное право, а только правоотно-
J шения, непосредственное действие которых ограничивается кор-
' порацией и ее членами 8.
V V. Термином «обыкновение» (Observanz) обозначают дейст-; вующее обычное право в объединении, которому предоставлено
j право автономии. Но это выражение употребляется также для
5- обозначения обычного права, образовавшегося в любой корпора-
| ции (Korperschaft).
‘.у
| § 40а. Международное право. Международные договоры.
Triepel, Volkerrecht und Landesrecht, 1899; Wenzel, Juristische Gnjndprobleme, 1920, S. 468 ff.; F. W. Jerusalem в заключении (Gutachten) для 2-го германского съезда в Чехословакии (1925), стр. 133 сл.; Walz, Die Ahanderung volterrechtsgemassen Landes-Hjs' rechts, 1927; Комментарий к ст. 4 конституции 1918 г.: Anschiltz, Giese, Poetsch, Heffter. g- I. В то время как по прежнему германскому праву нормы международного права, в частности международные договоры, ft' были обязательны только для государств в их взаимных отноше-g; ниях и становились обязательными для граждан этих государств £ лишь в силу внутригосударственного законодательства или внут-Д реннего обычного права, — ст. 4 конституции 1919 г. провозгла-.шает «общепризнанные, имеющие обязательную силу нормы Л международного права составными частями германского имперского права». Международное право действует (в рамках ст. 4) непосредственно в пользу германских граждан и против них и ( \ обязательно для судов й административных органов независимо от какого-либо акта внутреннего законодательства. Оно действует как имперское право и имеет преимущество перед правом отдельных союзных государств.
(, II. Но это правило действует лишь при следующих условиях:
1. Речь должна идти о нормах международного права, т. е. о положениях, которые удовлетворяют требованиям понятия
ния (как таковые) в правовом отношении следует трактовать иначе, чем договоры. О •соглашениях и о совместном акте (G-esamtakt), который должен служить выражением общей, образовавшейся в соглашении воли, см. вышеприведенную литературу (со многими дальнейшими указаниями).
7в См. Nipperdey, op. cit-, Bd 2, S. 188 If., 307 f. Иначе: Jacobi, G-rundlehren, S. 246 ff. См. также т. II, § 142, прим. 25.
. ' в Сказанное в тексте очень спорно. В пользу автономии в этом случае высказались в особенности Regelsberger, Gierke, Michoud, Oertmann; против— Unger, Oester, PrR, I, S. 32; Stobbe, I, S. 0; Franken, D. Pr. R., S. 48 if.; Plank, § 25, I; Crome, I 18; Thur, 35, и др.
158
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
объективного права, а не о простых обязательствах государств в их отношениях друг с другом.
2. Ст. 4 конституции. 1919 г. имеет силу не только в отношении международного права, основанного на международных договорах, но и в отношении международного Обычного права (например, относительно экстерриториальности).
3. Постановлением ст. 4 конституции 1919 г. не устанавливается преимущество международного праваиеред внутригосударственным, ибо применение ее предполагает, что дело идет об общепризнанных правилах международного права.
а) Такого общего признания, во всяком случае, нет налицо, если Германская империя не признает соответствующее положение в качестве действующей нормы международного права.
б) Требуемое в этом случае «признание» со стороны империи в отношении международного обычного права происходит молчаливо вследствие того, что не заявлено возражений, или на основании соответствующей практики государственных органов. Для признания международно-правовых норм, по поводу которых достигнуто соглашение, требовалось согласие рейхстага или имперский закон, поскольку договор касался предмета имперского законодательства (ст. 45, III конституции 1919 г.). Но и в данном случае, если налицо прочие требуемые ст. 4 условия, действие внутри государства основывается не на имперском законе, а на ст. 4 конституции 1919 г.
в) Ст. 4 действует только в отношении общепризнанных правил международного права. Вопрос: когда это имеет место — не поддается решению в общей форме. В принципе следует требовать признания со стороны великих держав.
г) Признание может быть взято империей обратно, и при этом посредством обыкновенного (спорно) имперского закона, если признание последовало в форме такового.
III. Если нет налицо условий, требуемых ст. 4 конституции 1919 г., то нормы международного права могут стать обязательным правом для граждан только путем внутригосударственного законодательства или внутреннего обычного права. При международных договорах, относящихся к предметам имперского законодательства, обязывающая сила вытекает только из имперских законов, издаваемых в порядке ст. 45, III, конституции 1919 г.
5
§ 41. Отмена правовых норм.
Pfaff u. Hoffmann, Komm. I, S. 214 ff.; Eisele, Zlv. A., 66, S. 283 ff.; Regelsberger, I, 26; Windscheid-Kipp, I, § 31.
I. Правовые нормы могут быть отменены или изменены новыми, противоречащими им правовыми предписаниями (писаными — gesetzte или обычно-правовыми): lex posterior ddrogat priori.
; • ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ действия ПРАВОВЫХ НОРМ 159
Т: ’ Это с необходимостью вытекает из существа права; ибо если право -•покоится на общей воле *, то эта общая воля должна быть также в состоянии изменять (отменять) его; к этому же выводу право-*. дит соображение, что каждая эпоха должна иметь возможность f сама устанавливать свое право. Поэтому запреты изменять пра-во, устанавливаемые в законодательном порядке, не обязательны ; для законодателя, независимо от того, рассчитаны ли они на веч-
‘ •; ные времена или ограничены во времени \ Но для изменения
(отмены) могут быть, разумеется, установлены затрудняющие условия, например требование определенного большинства в законодательном собрании 2 или повторное голосование 3, так как ЕЕ право регулирует формы и условия законодательства.
||g 1. Изменение или отмена часто выражены прямо 4; но даже
если этого нет, то прежняя правовая норма отменяется, поскольку [И&. новая норма с ней несовместима; кроме того, это возможно толь-ко в том случае, если в новом законе может быть усмотрена воля К, к отмене, превышающая эти пределы 5.
R , 2. С отменой правовой нормы или правового института отпа-Вг'- дают также все основанные на них отдельные постановления, gSfe которые представляют собой только следствие их или которые й.г служат для их пояснения, более точного определения или огранив ничения, для проведения их в жизнь или для усиления или смяг-раК чения их последствий.
ж',- 3. Вопрос о том, стремится ли новая общая норма только за-
жу менить прежнюю общую норму или также устранить противоре-® чащие ей особые постановления, является вопросом толкования. Ж» Известное правило толкования: «lex posterior generalis non dero-Ж- gat legi speciali» (позднейший общий закон не отменяет предыду-J щий особый закон) верно лишь в том смысле, что не следует Sj -----------;-----
* См. предисловие редакторов.
1 Относительно ограниченного во времени запрещения дерогации высказывает иную-точку зрения Martitz, Zeitschr. £. d. ges. Staatswissensch., 26, S. 264; против нее высту-у? пает Eisele, op. cit.
2 См., например, RV. Art. 78, Abs. I uNRV Art. 76.
3 См., например, ст. 109 старой прусской конституции.
4 См., например, EG- zum G-B, Art. 34 И.
a--. 5 Часто утверждают, что законы, вносящие поправки, подлежат толкованию в огра*
иичительном смысле. Но верно только то, что не без основания отмена не должна пони* -. маться в более широком смысле, чем тот, в каком новый закон не совместим со старым.
Иначе обстоит дело, если имеются достаточные основания, чтобы заключить о наличии w< в новом законе воли к отмене в большем объеме. В особенности надлежит заключить о пол-л ной отмене, если основные принципы нового закона противоречат старому, хотя бы и : • было мыслимо сохранение на дальнейшее время отдельных постановлений старого закона, ^*1 Даже если содержание нового закона полностью покрывается содержанием старого,
нельзя считать, что имеется в виду намерение отменить прежний закон, так как нельзя’ считать, что два одинаковых по содержанию закона могут существовать вместе. Так, например, ст. 159 конституции 1919 г. отменялась не только § 152, абз. 2, но и § 152, абз 1, Промыслового устава. Если новый закон в дальнейшем сам отменен, то это не значит» что продолжает существовать старый закон; RGE, 19, S. 180.
160
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
просто заключать об отмене также особых постановлений* 7 8. Но презумпции в пользу ^охранения их, однако, нет.
4. Имперское право не может быть отменено правом союзных государств и партикулярным обычным правом (см. § 33, 37, 42).
II. Иногда правовая норма отпадает и без отмены ее законом или обычным правом, а именно:
1. Если она была установлена только на определенный срок или на срок определенного состояния (закон переходного характера), то она отпадает с окончанием срока или прекращением данного состояния 7.
2. Если отношения, на которые она распространяется, навсегда отпали или если признается, что они вообще не могут иметь места (законы против ведовства); но не в том случае, если впоследствии отпали только поводы и мотивы, приведшие к установлению правовой нормы 8.
Ш. ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право и право отдельных союзных., государств (земель).
Wachter, G-emeines Recht Deutschlands, 1844; Thbl, Einleitung ins DprR, §46ff.; Windscheid-Kipp, I. § 1; Regelsberger, I, §29; Stobbe, I, § 7ff.; Gierke, I, §6; Anschutz, Reichsverfassung, Art. 13 (co многими ссылками); Doehl, Reichsrecht bricht Landrecht, Arch.6ff.R. 12, S.37 it. (с неправильной конструкцией преемственности государства); Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 381 ff.; Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Lantern, 1923, S. 91; 109 ff.
I. Общее право какой-либо территории есть право, имеющее силу для данной территории в целом, т. е. право, основанное на законе или обычном праве, действующее на данной территории в целом. Партикулярное право есть право, действующее на части данной территории. Одно и то же право поэтому может быть общим в отношении меньшей и партикулярным в отношении большей территории: общее прусское право есть партикулярное германское право. Общее право без упоминания территории озна-чаёт общегерманское право Ч
8 Примеры см. выше, § 13, прим. 2.
7 Примеры: закон против социалистов, который был издан сроком на 3 года; многие законы, вызванные военной необходимостью или последствиями войны..См. т. П, § 126а.
8 Положение: «cessante ratione legis cessat lex ipsa» (если отпадает основание закона, перестает действовать самый закон), если его понимать в этом смысле, — неправильно. Отпадение мотива, который побудил к изданию закона, может послужить одним из оснований к отмене посредством нового закона, на также и к возникновению отменяющего (прежний закон) обычного права.
1 Вопрос о том, продолжала ли еще существовать общегерманское право в указанном выше смысле после кодификации права отдельных земель и, в особенности, после того, как центральная власть перестала существовать (1806 г.), вызывал много споров; отрицал существование общегерманского права, в частности,Вехтер, цит.соч., стр. 171 сл; В пользу существования общегерманского права говорит господствовавшая в теории и практике точка зрения, что оно действует в Германии в целом, поскольку оно не отме-
ВИДЫ ПРАВОВЫХ .НОРМ
161
Если одно и то же право действует во дсех частях данной территории, но не для всей территории как целого, если в.разных частях территории оно покоится на разных источниках, мы называем его общим (также и всеобщим) правом. Германское торговое уложение, например во времена Германского союза, было только общим правом Германии, так как в каждом германском государстве оно действовало в силу законодательства. этого государства. Оно стало общегерманским правом только в силу законодательства Северо-Германского союза и Германской империи (см. выше, § 7, Ш). <
1. Слабость центральной власти Германской империи (до 1806 г.), бездеятельность законодательства, возраставшая самостоятельность входящих в состав империи земель ^склонность населения к правовому обособлению и правообразование, развивавшееся преимущественно путем автономии и обычного права, наконец, то обстоятельство, что общее право было создано только путем рецепции римского права, — все это привело к признанию принципа, что право меньших территориальных единиц, как правило, имеет преимущество перед правом больших территориальных единиц: «Городское право ломает право земли, право земли ломает имперское право»; общегерманское право, таким образом, было, как правило, субсидиарным правом^
2. Право, исходящее от центральной власти, может, однако, воспретить отклонения партикулярного права, и это будет тем чаще, чем сильнее будет центральная власть и чем лучше она будет справляться с задачей законодательства. Поэтому право новой Германской империи исключает всё противостоящее ему партикулярное право 1а (конституция 1871 г., ст. 22; конституция 1919 г., ст. 13: «Имперское право ломает право земель»). Этот принцип, который является предпосылкой и следствием доминирующего положения имперской власти над властью отдельных земель, действует в отношении писаных законов и обычного права. Этот принцип действует независимо от того, в какой хронологической последовательности находятся друг к другу имперский и земский источники права (отменяющее и преграждающее действие имперского права), и независимо от категорий lex generalis и lex specialis. Имперское право окончательно устраняет соответственное земское право. Последнее не оживает после прекращения действия имперского права, а может только соответственно быть вновь издано.
нено на данной территории. Отмену считали исключением и полагали, что это право продолжает развиваться под влиянием науки и практики (обычное право), даже если не было возможности указать на практику, достаточную для признания обычного йтраш-. в данной стране.
Это положение распространяется на все нормы права земель по предметам компетенции имперского права (что устанавливается путем толкования) и в том случае, если они совпадают с имперским правом, воспроизводят его или дают ему соответствующее за-коку толкование.
а Насколько кодификации права земель исключали партикулярное право, изло--жено выше, § 9.
11 Л. Эннекцерус
162 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. .РАЗДЕЛ I. ПРАВО
3. Суды вправе и обязаны (см. выше, § 34) проверять, согласуются ли нормы права земель с имперским правом, если они хотят применить соответствующую норму к отдельному случаю. При этом применять в отдельном случае норму, противоречащую имперскому праву, они не должны, но объявить ее недействительной или отменить ее они не могут. Данное решение действует только inter partes (в отношении сторон).
Независимо от этого так называемого косвенного контроля, конституцией 1919 г. в ст. 13, абз. 2, была предусмотрена возможность общей непосредственной последующей проверки. Если имелось сомнение или расхождение в мнениях насчет того, совместима ли3 с имперским правом.норма права земель, то компетентное центральное учреждение империи или земли может обратиться за решением, согласно .более точным указаниям закона 8 апреля 1920 г., к имперскому суду. Назначаемое в каждом отдельном случае президентом имперского суда собрание отделения выносит решение, имеющее силу закона (действующее, следовательно, против всякого), которое должно быть опубликовано имперским правительством в Имперском вестнике узаконений без необходимости мотивировки.
II. Имперское право, т. е. право, основанное на законах (новой) Германской империи и налмперских обычаях, само по себе подпадает под понятие общегерманского права,-но не называется так, потому что оно отличается от прочего общегерманского права, к которому это выражение исстари применяется, своей преимущественной значимостью, в особенности же тем, что ему принадлежит преимущество перед кодификациями прав земель.
По отношению к имперскому праву (остальное) общее право занимает такое же положение, как и законы земель, и потому на современном языке права и законов под выражениями «законы земель», «законодательство земель», «право земель» разумеют его. Право земель, таким образом, — всякое действующее где-либо в Германии право, за исключением имперского права.
Выше уже указано что, по общему правилу, имперское право имеет преимущество перед правом всякой земли. Однако оно может предоставить преимущество праву земель. Об отношении Г. У. к праву земель см. выше, § 14. •
§ 43. Общие и индивидуальные нормы. Привилегии.
Schlayer, Zeitschr. i. Ziv. R. u. Pr., 32,S.58 it.; Pfaff u. Hofmann, Komm. I,S. 305 ff.; Brim, I, § 69 If.; Regelsberger, I, § 30; Gierke, I, §34; Windscheid-Kipp, I, §13511.; Ehren-zweig, § 14, ГУ; Stammler, Privileglen u. Vorrechte (речь), 1903. О private acts, personal private acts английского права см. Heymann в Holtzendorffs Enzycl., II, S. 296.
3 Проверке подлежит не только то обстоятельство, применимо ли вообще предписание права земель наряду с имперским правом, но также и то, может ли оно быть истолковано в определенном смысле и принято к руководству; см. RGE, Bd 107, S. 290; 118,8.2.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
163
I. Большая часть правовых норм носит общий характер, —' это абстрактные правила, т. е. они связывают правовые последствия с фактическим составом, определяемым только родовыми признаками, а не с отдельным случаем с индивидуально определенными предпосылками. Но имеются также правовые нормы, относящиеся только к индивидуально определенному лицу, к определенной вещи, определенному правоотношению (или к множеству индивидуально определенных лиц, вещей или правоотношений). Такие нормы мы называем индивидуальными нормами или привилегиями Ч
1. В средние века в светском и церковном праве 1а предоставление привилегий было чрезвычайно распространено, так что большая часть публичного и частного права была основана на привилегиях. Внедрение обобщающего римского права, затем учение естественного права и нивелирующая власть современного государства очень ограничили индивидуальное правообразование. Многие привилегии отменены (см., например, § 7—9 Промыслового устава), другие путем распространительного применения вошли в общее право 1 2. Но совершенно избежать предоставления привилегий нельзя,, так как общие правила не могут'в достаточной мере учесть некоторые индивидуальные отношения.
2. К индивидуальным предписаниям современного права относятся, например: объявление совершеннолетними согласно § 3; объявление незаконных детей законными согласно § 1723; предоставление прав юридического лица по § 22 , 80; право отчуждения; право получения воды из публичного водопровода; освобождение от налогов; привилегия выпуска банкнот и т. д.
3. Различают персональные и реальные привилегии (privilegia personae и rei). Первые (иногда наследственные, иногда не переходящие по наследству) предоставлены определенному лицу, последние связаны с вещью.
4. Привилегия может давать преимущество (privilegia favorabilia) или быть невыгодной (privilegia odiosa), но может также не быть ни тем, ни другим, например при изменении государством назначения пожертвования на то или иное учреждение.
5. Благоприятствующая привилегия может предоставить право или правовую способность (права юридического лица, совершеннолетие) или освободить от обязанностей, обременений или ограничений (освобождение, диспенсация).
II. Привилегии, как и другие правовые нормы, основаны на законе или обычном праве3. В первом, нормальном случае
1 Впрочем, нет установившейся терминологии. Некоторые относят это выражение, например, только к индивидуальным предоставляющим преимущество нормам.
la Laurentius, Arch. f. katb. КВ, 81, S. 273 й.; Lindner, Die Lehre von Privileg nach Gratian und den Glossatoren, 1917; Kdstler, Sav. Z., Kan. Abt., 1918, S. 154 И.; Eichmann, Kirchenreclit, I, 23 ff.
2 Так, авторское право развилось из привилегий, направленных против контрафакции.
3 Таково также господствующее мнение. Штаммлер (цит. соч., стр. 19 сл.) наоборот, рассматривает предоставление привилегии как направленное на создание преимущества волеизъявление (которое, в свою очередь, само основывается на разрешающем это законе), допустимое, следовательно, только тогда, когда налицо имеется такой разрешаю-
’ щий закон (практически часто так именно и бывает, см. выше I, 2). Однако такое ограничение законодательства, конечно, не может быть оправдано тем, что единичное исключение из продолжающей в остальном действовать правовой нормы было бы «правонару-
164
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
предоставление привилегии должно быть облечено в форму закона. Но в часто встречающихся случаях предоставление привилегий освобождается, согласно публичному праву, от этих формальностей; выдача их предоставляется правительственным органам, без участия народного представительства, или же поручается определенным учреждениям. Поэтому различаются так называемые административные привилегии и законодательные. Нои административные привилегии по своей природе являются законами (в материальном смысле) (см. выше, § 32, II, 5). Учреждение устанавливает, на основании делегированного ему права законодательства, индивидуальную правовую норму, и только последняя порождает субъективное право * 4 5.
1. Из того, что привилегии по природе своей являются законами, следует:
а) договорное обещание предоставить привилегию не порождает со стороны государства обязательства, по поводу которого к рему может быть предъявлен иск; однако оно может иметь обязательную силу в пределах § 138 Г. У. и ст. 109 конституции 1919 г. постольку, поскольку.оно содержит (прямо или молчаливо) обещание возмещения убытков на случай, если привилегия предоставлена не будет
б) на предоставление частноправовых привилегий законодательство земель управомочено лишь постольку, поскольку это право предоставлено ему имперским законодательством (см. § 3, 22, 80, 795, 1723) или поскольку речь идет о вопросах, законодательство по которым отнесено к компетенции земель 6;
в) предоставление привилегии недействительно, если отсутствуют предпосылки, от которых зависит право предоставляющего органа, или нехватает условия, от которого зависит предоставление привилегий; но не тогда, если оказались неверными предположения, которые служили только побудительной причиной для предоставления. Такая ошибка в мотивах может только
шением» (стр. 17). Разве является нарушением права случай, когда в стране, которая до того не знала отчуждения, особым законом с возмещением изъемлется частная собственность для сооружения, необходимого в интересах обороны страны? Или разве первые привилегии против контрафакции были основаны на нарушении права? Разве такие законы недопустимы или ничтожны? О пределах ограничения предоставления привилегий ст. 109 конституции 1919 г. см. ниже, III.
4 Это не бесспорно. Некоторые, например Windscheid-Kipp (I, § 136, прим. 4), усматривают в деятельности учреждения только обозначение лиц, которым, в силу общего правила, присвоено исключительное положение. Но едва ли таково мнение закона. Если § 3 Г. У. уполномочивает опекунский суд на объявление совершеннолетним, то это не значит, что он должен только указать лицо; это обозначает, что он в качестве государственного органа, й от имени государства должен предоставить (лицу) правовое положение совершеннолетнего. См. также Gierke, I, S. 105. Граница не достаточно четкая.
5 В зависимости от основания предоставления привилегий, различают привилегии conventionalia (предоставленные по предварительному соглашению) и non conventionalia; далее — gratuita (безвозмездные) и onerosa (предоставленные за вознаграждение). Но и conventionalia основаны не на договоре, а на одностороннем законодательном акте, Соглашение является только побудительной причиной или поводом.
6 В этом отношении от привилегий следует особенно строго отличать распоряжения, при помощи которых государство предоставляет субъективное право не в качестве законодателя, а потому что речь идет о его собственной правовой сфере (см. выше, § 32, прим. 2). Такие распоряжения, даже если они облечены в форму законодательную, не составляют закона в материальном смысле, и поэтому они не исключаются ст. 55 Вводного закона.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
165
послужить основанием для отмены привилегии. Поэтому часто приводимое положение, что привилегия, полученная обманным путем, недействительна,— неправильно ’. То, что привилегия получена путем обмана, может быть принято во внимание только как мотив для отмены ее.
2. Возникновение привилегий из обычного права при индивидуальных предписаниях, рассчитанных на продолжительное действие, мыслимо, но, во всяком случае, бывает крайне редко.
3. По давности может возникнуть право такого же содержания, какое имеется при привилегиях, если для прав этого содержания давность признается в качестве основания возникновения. Но неправильно было бы здесь говорить о возникновении привилегии, ибо сущность', ее основана не на ее содержании, а на возникновении ее в силу индивидуальной правовой нормы, а правовая норма не может возникнуть на основании давности.
III. Предоставлению привилегий были поставлены границы ст. 109 имперской конституции 1919 г. Правовая норма о равенстве всех германских граждан перед законом устанавливает предел не только для применения права, но также и для установления его 7а. Она содержит запрещение произвольной, немотивированной, по 'сути дела, дифференциации. Ст. 109, безусловно, связывает законодателя отдельных союзных-государств. В империи для отступления от ст. 109 требовалось издание закона, изменяющего конституцию.
IV. Основания прекращения определяются для отдельных привилегий по их содержанию. Основание для отмены, которое вообще приводит к погашению права такого содержания, уничтожает его и тогда, когда оно возникло вследствие привилегии. Это относится также к отказу, давности и злоупотреблению правом, что нередко ошибочно приводят в качестве общих оснований прекращения привилегий.
В отношении привилегий, как и всех вообще прав, возможна отмена их законом. Но это должно быть сделано, если иное не установлено, в обычных законодательных формах; однако из того, что правительственные органы управомочены на выдачу привилегий, нельзя делать вывод, что эти органы управомочены
7 См., Windscheid, § 136, lb.; Regelsberger, I, § 30; Dernburg, P., I, § 30; последний, впрочем с оговоркой, полагал, что не судья, а предоставивший привилегию, должен установить, имел ли данный факт значение при предоставлении привилегии (что вовсе не явствует, если предоставление привилегии было в самом деле ничтожно). Ссылаются на предписание римского права, что рескрипты только тогда имели обязательную силу si pieces veritate nituntur (если просьба соответствовала действительности). Однако заключение по аналогии не подходит, так как рескрипты, в первую очередь, были решениями по правовым казусам, которые, разумеется, имели в виду разрешение случая на основании представленного императору фактического состава. Здесь же, наоборот, речь идет о законодательных актах. Впрочем, римские предписания о законодательных актах не могут быть применены.
7а Это очень спорно. Изложенного здесь взгляда придерживаются Triep&l, С. Kaufmann, С. Schmitt, Jellinek, Leibholz, Buhler, Stier-Somlo; другого мнения, в особенности, Anschutz, Thoma. Подробные указания см. Anschutz, RV, Erl. (разъясн. к ст. 109), и Stier-Somlo в Nipperdey, G-rundrechte, Bd I, S. 109; против этого в последнее время особенно Mainzer, G-leichheit vor dem G-esetz, 1929.
!,а'«»НМН1
166
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
лишать привилегий. Впрочем, отмена привилегий, как и всяких других прав, вообще должна была бы иметь место только за возмещение, но она находится в зависимости от установления возмещения только в том случае, если речь идет об отчуждении (ст. 153 конституции 1919 г.) и если в имперском законе не установлено иное.
V. Не следует смешивать привилегию в узком или собственном смысле, о чем речь шла до сих пор, с особым правом или привилегией в широком смысле, которое основано не на индивидуальном правовом положении, а на общей норме, применяющейся только к определенным категориям лиц, вещей или правоотношений (об этом в следующем параграфе).
§ 44. Нормальное (regelmassiges) и чрезвычайное (regelwidriges) право; общее (allgemeines) и особое право (Sonderrecht).
Savlgny. I, S. 61 If.; TIM, Einleib^ng ins D. Pr. B.., § 38 ft; Brinz, I, § 25; Holder, § 13; Bernburg, § 33; Regelsberger в Геттингенском юбилейном издании в честь Иеринга, § 45 ft. и Pand. I, § 31; Gierke, I, § 6, I, 1; Windsdieid-Kipp, § 29.
I. Господствующие сомнения и неясности по'поводу понятия сингулярного или чрезвычайного права (singulares oder regelwidriges Recht) проистекают большей частью из того, что его с самого начала отождествляют с особенным или особым правом, установленным для известных категорий (лиц, вещей и т. д.). Между тем, оба понятия не покрывают друг друга ни по своему существу, ни по пределам их применения.
1. Сингулярнымх, чрезвычайным, противоречащим общим принципам, аномальным правом мы называемътакие (общие) правовые нормы, которые нарушают общий правовой принцип для особых, специфических случаев. Понятие это уже четко определено римлянами и подходит ко всем тем случаям, где римляне употребляют выражение jus singulare 2. Для понятия права, противопо
1 Jus singulare est quod contra tenorem ratlonis propter aliquam utilltatem auctorl-tate constituentium introductum est (сингулярным правом называется то, которое введено авторитетом законодателя, вопреки силе принципа, во внимание к некоей практической надобности); L. 16, D. de legibus, 1, 3.
а Гай, Ш, § 114, обозначает как сингулярное право, не допускающее перехода по наследству требования адстипулятора, и правило о ничтожности адстипуляции, заключенной рабом; L. 2 de test, mil., 29, 1, гласит, что воинское завещание содержит в себе нечто сингулярное; L. 23, § 1 D., de poss. 41,2 обозначает jus postliminii как сингулярное; L. 2, § 2. D. de jure cod., 29, 7 объявляет сингулярным правило о том, что для действительности кодициллярных определений в некоторых отношениях решающее значение имеет время составления завещания (но не кодицилла); no L. 23. § 3. D. de fldeicom. lib., 40, 5 отпущение на волю раба в порядке фидеикомисса, которое завещатель приурочил к тому времени, когда наследник достигнет определенного возраста, сингулярным образом действительно и тогда, если наследник умрет ранее достижения этого возраста; по L. 44, § 3. D. de usurp., 41, 3, сингулярным является правило, что время, в течение которого права на наследство не предъявлены, засчитывается в срок приобретательной давности; по L. 44, § 1, D. de poss., 41, 2,—что раб без ведома господина приобретает ему пе-
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ.
167
ложного, этому, для права, соответствующего принципиальным положениям (prinzipmassiges Recht) — tenor rationis — у римлян нет технического термина 3; нет в нем необходимости и для нас.
Сингулярными являются, например, запрещения дарения, римские законы о неспособности принимать наследство, ограничения интерцессии женщин, так как эти нормы нарушают общие правомочия отчуждения и рас-, поряжения; в общегерманском и гражданском (германском) праве сингулярны: нормы, касающиеся формы обязательственных договоров, в виду того, что принципиально для таких договоров не требуется определенной формы; нормы ответственности владельцев гостиниц и железных дорог (ответствен-' ность за повышенную опасность), так как они противоречат общему принципу ответственности за вину, но не так. называемая ответственность за 'находящегося в просрочке должника, так как она является следствием обя-> данности возмещения вреда, связанной с просрочкой.
. 2. Понятие сингулярного (чрезвычайного) права совсем не
лишено значения, как это часто утверждают за последнее время;
: систематическое исследование требует ясности в вопросе о том, ( какое из двух противостоящих друг другу правил соответствует ; высшему правовому принципу и какое из них ему противоречит.
* Это понятие не лишено и практического значения, ибо из него | следует, что сингулярные правовые нормы не подлежат в общем й. порядке применению по аналогии, так как они не отменяют выс-' шего правового принципа, а только стремятся нарушить его в осо-бых случаях.
Г а) В пределах более узкого принципа, лежащего в основе г сингулярной нормы, допустима аналогия (а не механическое заключение от противного: argumentum a contrario). Так, например, римские юристы распространили на другие интерцессии сена-
V тус-консульт Веллеяна (Velleianum), запрещавший женщинам
t-.~- кулий; по L. 15 D. de reb. cred., 12, 1, — что заем, при известных обстоятельствах, может %: быть заключен без передачи суммы займа. Во всех этих случаях, по мнению римлян, руко-» водящий принцип нарушается в силу особых оснований, в соответствии с последующим развитием права некоторые из этих положений, впрочем, представляются нам теперь не
Г •. сингулярными, а последовательно вытекающими из изменившихся за это время Jpnee £ общих положений, в особенности действительность обязательства по займу в случаях
L. 15 D. 12, 1,’ вытекает из современного (правильно сформулированного) понятия займа L (об этом —т. II, § 139).
»’• 3 Jus commune не кажется мне, как это До сих пор было общепринятым, противопо-
Е ложностью jus singulars, но противоположно лишь праву, действующему для определен-g-- ных слоев населения, которое может быть сингулярным (часто и бывает), но не должно быть обязательно сингулярным; другими словами, оно противоположно особому праву
t («jus proprium» или «privilegium»), в частности «jus militare» и «jus fisci». Насколько мне известно, также и в источниках jus commune и jus singulars никогда не противопоста-м вляются друг другу, а вышеуказанным выражениям. Так, Paulus, II, 4а, § 3, затем L.7 D. de inj. test., 28, 3 иЬ. 3, так же какЬ. 11 В. de test, mil., 29, 1, противопоставляют jus commune завещаний и jus proprium'солдат или jus militare; L. 15 D. de subst., 28, 6,
s. противопоставляет jus commune субституции privilegium militum, a L. 37 D. de jure •< fisci, 49, 14,-—jus commune конкурсного кредитора — противопоставляется privilegium fisci. To обстоятельство, что упоминаемые здесь особые предписания являются в то же время сингулярным правом, не должно вызывать удивления, так как именно в римском праве особые права часто совпадают с сингулярным правом.
168
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
поручительство и принятие на себя чужого долга; больше того, они путем такой аналогии создали понятие интерцессии 4.
б) Далее, образование первоначально сингулярной нормы может проложить путь к изменению или отмене прежнего принципа; например, ответственность железных дорог может быть расширена до ответственности всех предприятий и сооружений, являющихся источником повышенной опасности, как это пока что имеет место в отношении автомобилей и самолетов (т. П, § 246 сл.).
П. Под особенным или особым правом мы понимаем отклоняющееся от общего правила право для особых категорий лиц, вещей или отношений.
1. Недостаточно, следовательно, для понятия «особое право», чтобы оно действовало только для определенных категорий; норма о должностных обязанностях государственных служащих, служебных отношениях солдат, постановление о плодах и принадлежностях, о последствиях купли-продажи или заключения брака не являются особым правом, хотя они относятся только к определенным категориям лиц, вещей и действий. Существо особого права состоит, скорее, в том, что оно изъемлет эти особые категории из общего правила, действующего как таковое и в отношении их, и подчиняет их особой норме, образуя, тем самым, для этих категорий особое право, jus proprium, которое отличается от jus commune, действующего для всех остальных.
2. Возможен случай, когда всеобщее право содержит более высокий принцип, а особое право его нарушает; в таком случае особое право является в то же время правом сингулярным. Но это не является ни обязательным признаком понятия, ни даже лишь нормальным случаем.
Торговое право в большей своей части не является правом сингулярным, а только особым правом для купцов и торгового оборота. Тридцатилетняя давность и более короткие сроки давности противопоставляются друг другу как общее правило и особое постановление, но не как высший принцип и его нарушение. Римский максимум процентов в размере 6% и особый
1 См. также Regelsberger, Gottlnger Festschrift!. Jhering, 1892, S. 51 ff.; Jess, Recht, 1914, S. 81 ff., 84. Согласны с вышеизложенным также R. Schmidt, DogmJ, 72, S. 81 If., и цитированные там же авторы. Сомнительное изречение Павла: «Quod vero contra ratio-nem juris receptum est, non est producendum ad consequentias» (L. 14 D. de leg., 1, 3; L. 141, pr. DdeRJ, 50,17; см. также L. 162 de R. J.), правильно поэтому только в том смысле, что сингулярная норма не должна быть расширена до общего правила. Следовательно, например, как указывает L. 23, § 3, D. de fid. jib., 40, 5, сингулярную норму о fideicomis-sum libertatis нельзя распространять на фидеикомиссы другого содержания. Таков ли смысл приведенного выше высказывания Павла — безразлично. Тем не менее, нет особых оснований предполагать больше, чем ошибку в способе выражения. С допустимостью аналогии в указанных выше границах в теории и практике (к сожалению, и в решениях имперского суда: RGE, 87, S. 360; 48, S. 265; 65, S. 362; см. также 78, S. 171) часто не.счи-тались; правильно, однако, решает вопрос RGE 87, S. 286, 373; 113, S. 186. Примеры применения особых норм по аналогии: § 157, прим. 29; т. II, § 234, прим. 2; § 132, прим. 4.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
169
максимум,'для купцов (8%) и для viri illustres (4%) нужно рассматривать как общее и особое право, а не как право, выражающее общий принцип, и сингулярное право.
3. Особые нормы, содержащие преимущества для тех категорий лиц, вещей и отношений, на которые они распространяются, называются по старой терминологии привилегиями, точнее — привилегиями в широком смысле. Они основаны непосредственно на общей норме права, следовательно, их не следует смешивать с привилегиями в узком смысле, или с индивидуальными нормами (см. выше, § 43).
4. Германское право создало для известных жизненных отношений и профессиональных кругов целые совокупности постановлений особого права, как торговое право, в прежнее время — право высшего дворянства (см. § 109, абз. 3, конституции 1919 г.) и ленное право, а в новейшее время, — особенно, трудовое право. Такие совокупности норм обозначают как «особое право» в узком смысле или также «специальное право».
§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, дополняющие, принудительные (императивные).
Billow, Zlv. А., 64, S. 71—93; Stammler, Zlv. А., 69, S. 14—29; ив особенности Recht der Schuldverhaltniss, 1897, S. 55—83;Eisele, Zlv. A.,69,S. 329; Enneccerus, Rechtsgeschaft S. 152—160; Regelsberger, I, § 32; Ehrlich, Das zwingende und niehtzwingende Recht im BG, 1899; и по этому же вопросу. Holder, Krit. VS, 42, S. 477 It.; Froelich, Vom zwlngenden und nlcht zwingenden Privatrecht, Aarau, 1922; Colin-Capitant, I, p. 8 etc.; Ehrenzweig, § 14, II.
I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к активности, давая ему возможность самому строить свои правоотношения путем юридических сделок, предоставляя ему так называемую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).
Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkom-menheit), нуждались бы еще в признании их общей волей, т. е. не были бы правовыми последствиями. Правовые нормы, дающие человеку власть устанавливать правовые последствия, мы называем уполномочивающимих. Они в редких случаях получают
1 Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, Пит. соч.; название «уполномочивающие правовые нормы» (ermachtigende Rechtsatze) было предложено Эйзеле. Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки, не нужен с точки зрения логики; ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воли частного лица. Но изложенный взгляд фактически господствует и в римском и в совре-
170
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
прямое выражение * 2, а вытекают из других норм, главным образом из того, что право нормирует содержание отдельных юридических сделок и связывает с ними определенные правовые последствия 3, или из того, что для многих видов сделок, например для установления обязательственных отношений, право ограничивается рядом общих предпосылок4 * *, следовательно молчаливо признает их действительными, если имеются эти предпосылки и иет особых предписаний ограничительного характера. В области экономики имперская конституция 1919 г. в ст. 152, в соответствии с ранее действовавшим правом, провозгласила принцип свободы договоров * (в пределах закона) 4а.
II. Если содержание сделки, имеющее решающее значение для ее правового действия, неясно, его нужно установить путем7 толкования. Иногда закон приходит на помощь толкованию, устанавливая для сомнительных случаев так называемые истолковывающие нормы. Поскольку они действительно не больше чем истолковывающие нормы (см. ниже, III, 2), они не регулируют прямо действие сделки, а только поясняют ее содержание, так что причины правовых последствий все же могут быть сведены к уяснению при помощи истолковывающей нормы воли сторон.
1. Чисто истолковывающие нормы должны применяться в тех случаях, когда считается, что волеизъявления сторон, т. е. не только их слова, но все их поведение, содержат (хотя бы и очень неопределенное или сомнительное) распоряжение по вопросу, о котором идет речь. Так, § 722, абз. 2,— истолковывающее предписание, § 722, абз. 1, — восполняющая (диспозитивная правовая норма (см. ниже, Ш)46.
мспном праве, выступает в различных оборотах речи (я обязываюсь, я отчуждаю, я назначаю наследника) и служит для выяснения важных явлений в области развития права. См. Enneccerus, Rechtsgeschaft, S. 152—160. Чисто логически только совокупность условий, т. е. закон п юридическая сделку вместе, могут считаться причиной правового действия сделки. -
2 Примеры: § 1432 — «Супруги могут-определить свои имущественные отношения по договору (брачный договор)»; § 1937 — «Наследодатель может назначить наследника односторонним распоряжением на случай смерти (завещание, завещательное распоряжение)». См. далее, § 1938, 1939, 1940, 1941, 2100, 2265, 2266 и т. д.
з Если, например, § 433 гласит: «По договору купли-продажи продавец вещи обязуется передать вещь покупателю... Покупатель обязан уплатить продавцу условленную цену», то косвенно этим говорится, что стороны путем соглашения, которое мы называем куплей-продажей, должны быть в состоянии вызвать указанные последствия. Если § 929 нормирует условия передачи собственности, то в этом содержится также уполномочие частным лицам осуществлять переход собственности путем совершения указанной в § 929 сделки.
« См., например, § 305: «Для установления обязательства посредством сделки, а также для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора между участвующими лицами, поскольку в законе не предусмотрено иное».
* См. предисловие редакторов.
-la См. Stoll в Nipperdey, Grundrechte, Bd. 3, 1930, S. 152.
«6 § 2108, абз. 2, предлож. 1, является истолковывающей, а не восполняющей нормой, RGE, 106, S. 355. О различии между этими нормами см. Manigk, Irrtum und Aus-legung, 1918, S. 122 fl; Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914, S. 2 18 ff.
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ
171
2. Истолковывающие нормы Г. У. в большинстве случаев можно узнать по словам «в случае сомнения»; один раз сказано- прямо41 «истолковывающая норма», §186. Однако те нормы, которые не имеют этого внешнего признака, можно считать истолковывающими, если стороны г—что можно предположить — намерены по данному вопросу принять решение (сделать распоряжение), но содержание его еще не определено. Например, норма § 156, ' предлож. 1, о том, что при продаже с аукциона договор считается заключенным только после удара молотком, — является истолковывающим правилом, несмотря на отсутствие слов «в случае сомнения». Ибо тот, кто объявляет о продаже с аукциона, либо хочет только вызвать других, чтобы они сделали свои предложения, так что договор будет заключен лишь после удара молотком, либо аукционист обращается с предложением заключить договор к лицу, заявившему высшую цену, так что каждое заявление цены является (условным) принятием предложения (заключить договор); ст. 156, предлож. 1, разъясняет только сомнение относительно того, что имеется в виду—первое или второе.
3. Иногда истолковывающая норма в то же время содержит изменение смысла, — именно когда употребленное сторонами выражение противоречит цели, и лишь путем изменения его смысла может быть выявлена действительная цель. Так, отлагательное условие предоставления по завещанию, направленное на воздержание или совершение какого-либо действия в течение неопределенного времени, превращается, путем изменения его смысла, в отменительное условие противоположного содержания, — § 2075. Другие примеры: § 360, 566, 2072.
III. В случае если стороны не регулируют сами свои правоотношения, право, поскольку, тем не менее, регулирование необходимо или желательно, устанавливает восполняющие правовые нормы. Их существо состоит не в том, что частная воля может изменить или оттеснить их 5 *, а в том, что по своему назначению, они подлежат применению лишь в том случае, когда стороны не определили иное. В этом смысле они эвентуальные нормы5а. Мало удачно обозначают часто восполняющие нормы как диспозитивное ®, посредствующее, не императивное право. Однако последнее выражение охватывает также нормы, уполномочивающие и истолковывающие.
1. Различаются два рода восполняющих норм:
а) один род норм устанавливает предписание на тот случай, когда вообще не принято никаких распоряжений о порядке регулирования
5 Этот прежде довольно распространенный взгляд нашел свое выражение в термине «гибкое право» (nachgieblges Recht), который, однако, следует признать мало удачным.
5а Thur (I, § 27) с полным основанием указывает, что разница между истолковываю-: щими и восполняющими нормами проявляется, прежде всего, в отношении сделок, для которых предписана определенная форма. Право наследования по закону и имущественные отношения супругов по закону (восполняющее право) отпадают, только когда имеется •составленное по форме завещание (договор о наследовании) или брачный договор. Пра-\ вила толкования (в отношении формальной юридической сделки, например § 2066 сл., также § 313, 314) не применяются, если конкретная воля сторон нашла какое-либо выра-7. жение.
0 Подразумевается: leges, quae dlsponunt tantum, non cogunt (законы, которые только постановляют, но не принуждают).
172
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
правоотношения (наследование по закону, установленный законом имущественный режим супругов); .
б) другой род норм дополняет принятые' в порядке юридических сделок постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, и делает это непосредственно путем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагаемой воли сторон
2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так и под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняющие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении. Впрочем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истолкования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются восполняющими 7 8.
IV. Частная воля не безгранично господствует над жизненными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсолютными, повелевающими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц 9.. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет уполномочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение дарений, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).
1. Публичное право в подавляющей степени носит императивный характер, так как здесь преобладают общие интересы *. Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполномочивающими и восполняющими нормами. Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в особенности соображения нравственного порядка, интересы устойчивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия
7 Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности так называемые naturalla negotil, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще как содержание сделки. Некоторые авторы, например Дернбщра (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами.
8 Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее. Примером истолковывающей нормы, . которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, установленный на случай, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.
9 Римляне называли принудительное право jus publicum (quod pactis prlvatorum mutari non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц); L. 38 D. de pact, 2, 14.
• См. предисловие редакторов.
-- ' J L,.= .„...ГЛ
ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ 173
Ц/ и собственной неопытности *. Но и императивное частное право Ий.- остается частным правом.
Ее/ 2. В пределах императивного прайа различают:
ЙК а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные, запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая К; позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей fe' заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких К- норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение & оговорки о конкуренции);
И б) императивно восполняющие правовые нормы9а (позитивные fe- нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее правовое положение, в силу которого противоречащие ему со-й'. глашения становятся ничтожными, устанавливают известные правовые последствия положительно и императивно (например, § 617 сл.).
/< 3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях
St выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука->) зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы л. обязательственного права почти целиком не императивны (сво-А бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются f , отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение ,; взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617— • - 619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя-ванного по договору найма услуг, и в особенности предписания об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)10. В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это • относится в особенности к праву на земельные участки, но также и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по ’ приобретению собственности и залогового права. Право, касаю-щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право ’ опеки также в значительной степени носит императивный характер.
§ 46. Строгое и справедливое право.
TMl, Einleitung ins DPR, § 39, 40; Jhering, Geist., § 29, 44 if.; Leist, Zivil. Studien, IV, S. 190 ff.; Pfaff u. Hofmann, Kornm, I, S. 206 ff.; Exkurse, S. 350 ff.; Windscheid-Kipp, I, § 28; Voigt, Jfisnaturale etc, I, S. 11 if.; Regelsberger, I, § 11, Kipp в Paulis Real Ц . Encyclopadle (Aequltas); Ehrenzweig, § 14 ; см. также M. Rianelin, Die Billigkeit, 1921; U. Laun, Das freie Ermessen, 1910; Stier-Somlo в Laband Festschrift, II, S. 483; Tezner, Das freie Ermessen, 1924; Drost, Das Ermessen des Strafrichters, 1930; Gillis, Die Billigkeit,
* См. предисловие редакторов.
»» См. Zitelmann, Intern. PrR, Bd. 2, S. 421 ff.; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch d. Ar-beltsrechts, 1930, Bd. II, S. 214 ff.
10 § 311, 312, 313, 416, 566, 581, 761, 766, 780, 783, 792, 793, Сравнительное правоведение: Sternberg, Rvgl HWB, S. 454.
174
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
191'4; Honiger, Riskante Rechtsausiibung, 1917. Об Equity в английском праве см. Salmond, Jurisprudence, 7 ed., 1924; Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929, S. 123 ff.; Riime-lin, op. cit., S. 30 ff.; Gillis,S. 67 ff.; Geldart — Werth — Regendanz, Grundziige des engllschen Rechts, 1929, S. 18 ff., 26a, VI; см. также Art. 4,.Schw BGB; Egger, I, zum Art. 4; Reichel, Stammlerfestschrift, S. 310 ff. '
I. Процесс развития права обнаруживает постепенный переход от жестких, застывших норм, которые связывают с простыми, легко познаваемыми фактическими составами точно определенные последствия, без учета многообразия жизненных отношений, — к гибким, эластичным нормам, которые в своих предпосылках и последствиях пытаются учесть фактические отношения, с точки зрения пх.-индивидуальных особенностей, в духе благожелательности и заботливости (гуманности) х*. Конечно, это различие по существу,'которое немцы обозначают выражением «strenges und billiges Recht» 1 2 (строгое и справедливое право), jus strictum et aequum есть лишь вопрос степени 3, ибо даже самое жесткое право не может пройти мимо всего многообразия жизни, и самое справедливое право не может примениться ко всем мыслимым особенностям; оно должно обобщать, оставляя без внимания особенности в пределах определенных в общей форме предпосылок. Таким образом, одно и то же право может оказаться более или менее жестким или справедливым в зависимости от характера того права, с которым его сравнивают 4**.
1 Вспомним, например, с одной стороны, стипуляцию древнеримского права, с ее строго определенной формой и действием, наступающим в точном соответствии с форм у-лой сделки, независимо от принуждения, обмана или ошибки; с другой стороны — куплю-продажу классического римского или современного права, с ее свободным от всякой формы, допускающим многообразные модификации (даже молчаливым) соглашением, с ответственностью за вину, проценты, пороки и изъятие, которая учитывает принуждение, обман, симуляцию, шутку и существенное заблуждение, признает права удержания и компенсации и т. д. *
* См. предисловие редакторов.
2 Некоторые авторы в понятии справедливого права особенно подчеркивают стремление к индивидуализации, к учету фактических отношений; другие — идею меры, соответствия, относительного равенства; третьи — человеколюбивые стремления. Понятие, данное в тексте, связывает эти три элемента, соединение которых только и дает совершенное понятие справедливого права.
3 Толь считает поэтому, что можно противопоставлять друг другу только более справедливое и более строгое право, но ведь «тепло» и «холод» также только относительные понятия; должны ли мы вследствие этого говорить только о «более теплом» или «более холодном» и не о «теплом» и «холодном»? Еще меньше можно согласиться с Тблем в том отношении, что он понятиям справедливого и строгого права не придает большого значения, ввиду их относительности; это различие, напротив, очень важно для оценки правовых институтов одной и той же эпохи и права различных эпох и народов в целом при оценке общей тенденции развития права. 0
4 Стипуляция классической эпохи в ее облегченной форме (только устный вопрос и ответ), с ее разнообразным содержанием, оспоримостью вследствие dolus и metus, ничтожностью вследствие заблуждения в сделке и т. д., гораздо больше отвечает законам справедливого права, чем древнее право стипуляции, но она все же много строже, чем купля-продажа.
*♦ См. предисловие редакторов.
УСТАНОВЛЕНИЕ. СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
175
II. Главная причина 5 жесткости права—стремление к прочности, устойчивости и потому — к легкой распознаваемости права. Поэтому jus strictum процветал в раннюю эпоху развития права и культуры, когда от права, прежде всего, требовалась ясность, исключающая произвол при вынесении судебных решений. Так, все древнеримское право было пронизано строгостью.
Но и в эпоху, когда уже существует развитое право и устойчивая и беспристрастная судебная практика, нельзя совсем обойтись без строгого права. В особенности те правовые институты, которые должны облегчить и обеспечить оборот (вексель, бумаги на предъявителя и т. д.) или установить основы кредита (право поземельных книг), достигают цели, лишь связывая нерушимо установленные правовые последствия с внешне определяемым и распознаваемым третьими лицами фактическим составом. Но тем самым по необходимости обусловливается известная жесткость. Другие примеры: твердые возрастные границы в отношении дееспособности, абсолютные основания для развода.
III. Соответствующий времени и в то же время гуманный учет фактических отношений достигается правом многообразными средствами.
1. Оно в широкой мере считается с волей сторон, обеспечивая ей действенность путем свободного толкования по смыслу, а не по букве. По тем же причинам предпочтение дается сделкам без обязательной формы и особенно благоприятным для проявления воли, а в тех случаях, где форма необходима, ей придается такой вид, который не препятствовал бы свободному определению содержания сделки.
2. Оно стремится сообразовать юридические сделки и правоотношения с их хозяйственной целью, охотно прибегает поэтому к так называемым каузальным сделкам, в которых заключено определение цели и действие которых нормируется соответственно их цели. -
3. Оно строит некоторые правила и понятия таким образом, что в них содержится личный элемент, т. е. имеется возможность учитывать известные личные отношения или свойства (интерес, обогащение, конкретная вина).
4. Оно делает недействительными правовые последствия, поскольку они в особых случаях оказываются несправедливыми, путем встречных прав (возражений), или отменяет их (право оспаривания, право отступления, отзыв, право поворота сделки) (Anfechtungsrecht, Riicktrittsrecht, Wiederruf, Wan-delanspruch), или устраняет полностью или частично уже имеющийся вред,
путем притязания на возмещение вреда или притязания из неправомерного обогащения (Schadensersatz- Oder Bereicherungsansprflche).
5. Прежде всего, в каждом отдельном случае оно в широкой мере предоставляет судье оценку особенностей на основе доброй совести (§ 242) или того, что общепринято в подобных обстоятельствах, или иным образом, прямо или молчаливо, объявляет судейское усмотрение решающим (например, до-пущение предварения об отказе) по серьезным основаниям: невозможность ; настаивать на продолжении брака (§ 1568) («соответствующие» сроки). Этот : особенно важный случай будет рассмотрен в связи с вопросами толкования
i ) права или нахождения права (см. ниже, § 53 ’ел.).
IV. УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА (ERMITTLUNG) И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА)
Savigny, System, I, §32—51; Wachter, Wiirtemb. PrR., II, § 22—24; That, Einleitung ins deutsche PrR, § 55—56; Pfaff u. Hofmann, zum. oesterr. biirg. GB., I, S. 166 If.; Wach, Handbuch d. deutsch. Ziv. Pr., § 20 If.; Binding, Handb. d. Strafrechts, 95 tt., 1885; Kohler,
5 Но не единственная причина. Как указано, уже общая природа права, если оставить в стороне привилегии, влечет за собой известную жесткость. Другие причины связа
176
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
Griinhut, XIII, S. Iff., 1886, Lehrbuch, I, § 38 tt.;'Regel&erger, I, 35, 1893; Dogm. J., 58, S. 146 ff.; 0. Butow, Gesetz und Richteramt, 1885; Gaza-Kiss, Dogm. J., 58, S. 413, f£drg. A, 38, 8. 49; Lukas, Zur Lehre vom Willen des Gesetzgebers, 1908; C. Schmitt, Gesetz u. Urteil, 1912; Spiegel, Gesetz und Recht, 1913; Eck, Vortrage fiber dasRechtd. BGB 59; Gierke,!). PrR, I, § 18; Halder, § 8,1886; Kom. z. BG.,§ 15 ff,; Forster-Eccius, Preuss. PrR, 1,12; Wind-scheid-Kipp, I, §20ff.; Demburg, Pandecten, I, § Sitt.; Ehrenzweig, § 15ff.; Pisko у Klang, ABGB, I, S. 103 ff.; Reuterskiold, Ueber Rechtsauslegung, 1889; Briltt, Die Kunst der Rechtsannwendung, 1907; Bierling, Juristische Principienlehre, Bdl, 1911, S. 147 II.; Vier-haus, Methode der Rechtssprechung, 1911; Schneider, Treu und Giauben, 1912; Stammler, Theorie'd. Rechtswlasenschaft, 1911, S. 595 ff.; Rechtsphllosophie, 3 Aufl, S. 271 ff.; Wieland, Hlstorische und Krltlsche Rechtswlasenschaft, 1910; Dane, Einfiihrung in die Rechtssprechung, 1912; Richterrecht, 1912; Thur, I, S. 35 ff.; Riezler Staudinger, I, S. 17 ff.; Lehmann, § 8; G. Rumelin, Werturteile und Willensentscheidungen, 1891; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; E. Jung, Positives Recht, 1907; Das Problem des naturllchen Rechts, 1912; Ziv. A., 118, S. 1; Ehrlich, Dogm. J., 61,S. 1 ff.;Grundlegung der Soziologle desRechts, 1913; Rumpf, Gesetz und Richter, 1906; Heck, Problem der Rechtgewinnung, 1912; Gesetzaus-legungundInteressenjurisprudenz,Ziv. A., 112, S. 1 ft; Ziv. A., 122,S. 173;Grundrlssd.Schuld-rechts, 1929, S. 11 ff., 471 ff.; M. Riimelin, Ziv. A., 2, S. 145 ff., 265 ff.; Rechtssicherheit, . 1924; Gerechtigkeit, 1920; Die Billigkeitim Recht, 1921; Rechtsgefiihl und Rechtsbewusst-sein, 1925; Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921; Staffel, Dt. Richtz., 1911, S, 724.; Levin, ibid., 1930, S. 325 ff.; Manigk, Auslegung HW ROW, Bdl, Art. 428ff.; For-malismus und Freirechtsschule, ibid., Bd 2, Art. 474; Savigny und d. Modernismus im Recht, 1914; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterfrelhelt, 1909; W. Jellinek, Gesetz, Ge-setzesanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913; Endemann, Die Rechtsquellen des biirgerlichen Rechts und ihre Auslegung in Reichsgerlchtspraxis, Bd 1, S. 132 It.; Dtuller-Erzbach, Reichsgericht und Interessenjurisprudenz, ibid., Bd I. S. 161 ff.; Dogm. J. 61, S. 343; Z. t. d. ges. HaR., Bd 88, S. 156; Die Relativitat der Begriffe und.ihre Begrenzung durch den Zweck des Gesetzes, 1913; Wallendorf er, Ziv. A, 110, S. 219 ff.; Reichel, Gesetz im Rlchterspruch, 1915; Zu den Einleitungsartikeln d. Schweiz. ZGB in Fesgabe for Stammler, 1926,8.281 ff.; Gmiir,Die Anwendung des Rechts nachArt. 1 d.Schweiz.ZGB, 1908; Burck-hardt, Die Liicken d. Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1915; Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, t927; Stoll, Dogm J, 76, S. 134 ff.; Riezler, Das Rechtsgefiihl, 1921; H. Isay, Rechtnorm und Entscheidung, 1929; Blohmeger, Recht und Gericht in England und Deutschland, Sachs RpflA., 1930, S. 1 ff.; Sauer, Reichsgerlchtspraxis, I, S. 122 ff. Heinsheimer, Lebendlges Recht, 1929; Walder, Grundlehre jeder Rechtstindung, 1928; W. Fischer, Die Bindung des Richters und das Gesetz, 1928; A. Rdss,Theorle der Rechtsquellen, 1929 (с изложением развития применения права во Франции и Англии); Сепу, Methode d'interpretation et sources en droit prive positlf, 2 ed., 1919; Saleilles,Ecole histo-rique et droit nature!, 1902; Lambert, Etudes de droit commun legislatlt, 1902; La tonction du droit civil compare, 1903; Colin-Capitant, i, p. 37 etc.; Ausiin.Lectureson jurisprudence, 5 ed. 1885; Gray, The Nature and sources of the Law, 1924; Geldart-Werth-Regendanz, Grund-ziige des englischen Rechts, 1929, С. 1, 2; Швейцария: Gmiir, Reichel, E. Huber, Wieland, Burckardt, op. cit.; Williams, The sources of Law in the Swiss Civil Code, 1924; Egger, Kom-mentar, 2 Aufl., 1930, Art. i. О школе свободного права см. выше § 22, прим. 4а, и ниже, § 54, прим. 3.
1
§ 46а. Общие замечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают' определенные правовые последствия. Поэтому прежде
ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
177
всего нужно установить (жизненный) .фактический состав (положение вещей). Основные положения по- этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче х.
1. Прежде всего, должно руководствоваться правильным текстом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они требуют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. Подобное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 сл.).
2. Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с многообразием жизненных фактических составов, не лишен пробелов (§ 53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорным основаниям отказаться от применения постановления закона (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо., как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть отказано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).
II. Постановления закона о применении права:
1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судоустройстве) судьи независимы и подчинены только закону1 2.
а) Этим устанавливается в первую очередь запрещение кабинетной юстиции, т. е. вмешательства административных органов в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима в интересах устойчивости и единства права. Судья не может выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см. ниже, 2). Задачей толкования закона является установление в данном случае границ. Ст. 102 конституции 1919 г. не содержит правил, определяющих задачу нахождения права в случае пробела в законе.
б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразного, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по своему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству. Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.
1 В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) доказывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства (в смысле справедливости его) и из ^здравого смысла и ощущения полезности и только затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нормами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обязательностью законов для судьи.
2 См. Staff в Nipperdey, G-rundrechte, Bd I, zu Art. 102—104.
12 Л. Эннекцерус
'178 - ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
------------------------------------------------------------Я|
W7
О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко S . в вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 сл. 3 Ж
2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, ? а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, \ указанное постановление имеет существенное значение для толко- 1 вания закона. Должно установить действительную волю законо- £ дателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования, и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толковании, поскольку в тексте закона она выражена, хотя бы и несовершенно i. '
3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име* *ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести испол- : ' нение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота». >
Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, i подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще 5; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни, во всех ее проявлениях, ; подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохра- j няя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наиболь- , шей степени соответствовать принципам доброй совести. Для ; нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответ- i ствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель (см. ниже, § 53). ‘ ]
4. Для нахождения права, прежде всего, важен принцип -ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни : должен соответствовать принципам справедливости с целью обес- -печить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, .
. в первую очередь, программное требование, обращенное к законо- 1 дателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская j деятельность по вынесению решений для каждого отдельного i случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования
з См. Manigk, HWB. d. RW., Bd 2, S. 477 ff.
См. ниже, § 192. Имперский суд в своей практике постоянно стоит за применение § 133 к толкованию законов (RG-E, 89, S. 187; 96, S-. 327; 115, S. 415).
з См. также ст. 2 Швейцарского гражданского уложения, которой придается то же! значение для толкования также и судебной практики. . ;
* См. предисловие редакторов. ;
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 179
законов6. Каждый случай'надо разрешать по возможности справедливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). ’
5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необходимой устойчивости права 7 было бы нетерпимо, если бы применение принципов § 242 Г. У. и ст. 151 конституции 1919 г. приводило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справедливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдавших себя учений и традиций и должно соответствовать господствующим культурным и экономическим воззрениям общества 8.
о
§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.
I. Для законов новейшего времени критика не имеет большого значения, так как правильный текст большей частью прямо дан в некоторых официальных изданиях законов (в отношении имперских законов — Reichsge-setzblat-t), но совсем обойтись без нее нельзя, так как иногда опубликованный текст отклоняется от санкционированного текста (в отношении имперских законов—от принятого рейхстагом) -вследствие опечатки (по вине типографии или переписчика). На. исправление опечатки, следовательно на применение правильной правовой нормы, управомочен судья. Допустимо также исправление со стороны государственного органа, публикующего закон !.
П. От опечатки нужно отличать редакционный недосмотр, т. е. отклонение имевшегося в виду текста, происшедший до или при санкции 2. В этом . случае ошибочный текст санкционирован и стал, следовательно, законом. Исправление поэтому представляет собой применение истинного смысла закона вместо ошибочного буквального текста и подпадает под понятие (изменяющего) толкования; оно должно расцениваться как толкование и в допускаемых пределах (см. ниже, § 52). Недопустимо исправление просто со стороны только публикующего органа, так как текст закона может быть изменен лишь законом.
* См. Lehman в Nipperdey, Grundrechte, Bd III, zu Art. 151, Rechtund Gerechttj-’ keit, 1930; Gareis, Vom Begriff Gerechtlgkelt, 1907; M. Riimelin, Gerechtigkeit, 1920; Bin- . der, Philosophic des Rechts, 1925, S. 362 ff.
7 M. Riimelin, Rechtssicherhelt, 1924; Brassloff, Die Rechtssicherheit, 1928.
8 См. ст. I Швейцарского гражданского уложения и ниже, § 53, прим. 26.
1 См. также RGE, 41, S. 34.
« 2 Примеры: в § 1511 надо, вместо § 1500, читать— 1501. Ubbebohde, Dogm. J., 38,
8. 214; Plank, zu § 1511, 9; ошибка в ссылке легко может получиться, если параграф, на -..который делается ссылка, обозначается другим номером, вследствие включения или 7 исключения других параграфов, и при этом забывают соответственно изменить в ссылке -, Цифру,
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
iso
Ш. Гораздо большее значение имеет критика для древних законов, подлинного первоначально опубликованного текста которых мы не имеем, в особенности для Юстинианова свода, который дошел до нас только й списке3.
IV. Различают высшую и низшую критику. Под высшей критикой понимают оценку рукописей в целом, установление их подлинности, времени написания, автора, происхождения от других рукописей или родства с ними; под низшей — критику текста в частностях. Другие различают только критику текста как низшую, так и высшую, в зависимости от того, ограничивается ли она проверкой рукописного материала или старается на основе его установить правильный текст.
V. Различают, далее, критику выборочную, т, е. выбирающую один из имеющихся вариантов, и критику конъектурную, самостоятельно изменяющую текст. Обойтись совершенно без конъектурной критики нельзя, но применять ее нужно с крайней осторожностью/.
3
ТОЛКОВАНИЕ 1
§ 48. Понятие и виды. I. Истолковать норму права — значит выяснить смысл, и именно тот смысл, который является руководящим для правовой жизни, следовательно и для судейского решения. Подобное выяснение мыслимо и в отношении обычного права, когда устанавливается истинный смысл обычного права, исходя из актов его применения, показаний свидетелей, признанной и устойчивой судебной практики 1а (см. § 36). Но главный объект толкования — это законы.
II. Иногда по вопросу о том, как следует толковать существующий закон, издается закон или образуется обычное право. Тогда говорят об аутентичной либо узуальной интерпретации и оба эти вида объединяют в термине «легальная интерпретация» — толкование путем правовой нормы2. В действительности же здесь нет толкования, а имеется <новый закон или обычное право, иногда-с той лишь особенностью, что они должны действовать так, как если бы их содержание уже заключалось в законе, подвергшемся
" Об основах критики Corpus juris, в особенности Дигест, см. выше, § 5, II.
* Она допустима лишь тогда, если отрывок в том виде, как, дает его текст, внутренне противоречив или непонятен (но не тогда, когда он лишь имеет необычный или не вполне удовлетворяющий смысл), или если происхождение неверного текста из другого, который предположительно считается правильным, становится вероятным ввиду наличия особых оснований (например, путем допущения геминации — формы сокращения, часто встречающейся в флорентийской рукописи), или если конъектура подкрепляется другой передачей смысла отрывка, для Corpus juris — в особенности Базиликами (см. выше, § 5, II, 2). Но даже если имеет место такой случай, или имеется несколько совпадающих текстов, нужно поступать вдумчиво и с самокритикой. О служащей другим целям критике интерполяций в Corpus juris, способствующей исследованию классического римского
права, см. выше, § 5. •
1 Литература дана при § 46а.
1а Толкование совпадает здесь с установлением факта действия обычного права.
з То, что в тексте названо легальной интерпретацией, некоторые теоретики права ' (например, Дернбург) называют аутентичной интерпретацией и наоборот.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
181
толкованию3. Легальная, интерпретация -поэтому обязательна ив том случае, если она не соответствует мысли прежнего закона.
III. Толкование путем научных методов в отличие от легального толкования называют научной или теоретической интерпретацией; но и просто «толкование» означает всегда научное толкование или толкование в собственном смысле слова, если из контекста не вытекает иное. у
IV. (Научное) толкование часто подразделяется на грамматическое и логическое, в зависимости от того, пользуется ли оно аргументами, почерпнутыми из языка (т. е. из законов грамматики и словоупотребления), или исходит из других обстоятельств (например, из внутренней связи между отдельными частями закона, из соотношения с другими законами, из цели закона, из . более высокой ценности того или другого вывода). Но так как при каждом толковании одновременно действуют различные причины и ни одна из них не должна быть оставлена без внимания, то эти выражения в действительности означают не что иное, как то, что иногда преобладают соображения языковые, а иногда другие основания.
§ 49. Задачи толкования. I. Целью толкования является уяснение руководящего смысла правовой нормы (ст. 433 ГУ; см. выше, § 46а). Но в неразвитом праве, в особенности в древнеримском, руководились буквальным смыслом (принцип буквальной интерпретации)х. Народ, еще не привыкший к абстрагированию и прежде всего стремящийся к устойчивости права, держится за внешнее—за чувственно воспринимаемое'и обеспечивающее большую устойчивость слово. Постепенное развитие права преодолевает такое понимание. Со времени образования jus gentium, благодаря высоко развитой юриспруденции, в римском праве стал господствовать принцип истолкования воли; затем этот принцип вместе с римским правом был воспринят в Германии и остался господствующим * 1 2.
II. Вопрос о том, как точнее определить цель этой интерпретации воли или, лучше, интерпретации смысла, вызвал оживленные споры.
Более старая, но еще и теперь господствующая (субъективная) -теория, которая находит опору в § 133 Г. У. и которой следует придерживаться, говорит: «руководящей является воля законодателя, выраженная в законе», т. ё. смысл, который законодатель
3 О последствиях этого так называемого обратного действия см. ниже, § 55, II, 1.
1 Этому не противоречит, что в случае острой нужды часто отступают от слова. См. Jhering, Geist d. г. R.., II, § 44. В англо-американском понимании решающим для толкования statute law является также буквальное толкование.
2 Так, например, Савиньи, Вехтер, Регельсбергер Гирке, Виндшейд, Экк, форстер-Экциус, Кипп (Виндшейд), Вирлинг, Жени, Леман, Штоль, в основном также Генк и мн, др.
182 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
связывал со своими словами, при условии, что этот смысл (хотя бы и несовершенно) отражен в словах 3- за.
Новейшая точка зрения (так называемая объективная теория), представленная, в частности, Бахом, Биндингом и другими авторами 4, наоборот, считает решающей «полностью обособленную от законодателя волю самого закона», волю, которой «обладает закон как постоянная живая сила», — смысл, который мы, истолковывая, находим в твердо установленных словах законодателя в соответствии с правовой системой и со всей совокупностью современных отношений, хотя мы твердо знаем, что воля законодателя была иная. В этом мнении содержится, несомненно, правильное, но не относящееся к данному вопросу зерно. Судье при известных, ниже излагаемых обстоятельствах (§ 53 сл.) надлежит применять закон в ином смысле (более узком или более широком), чем полагал законодатель; но тогда он не просто истолковывает закон, но глубже раскрывает его содержание, а на это дальнейшее развитие или нахождение права (см. ниже, § 53) он управомочен не только тогда (при наличии указанных предпосылок), когда найденное правовое положение совместимо со словами закона, но и тогда, когда это не имеет места. Таким образом, точка зрения Ваха-Биндинга смешивает толкование и нахождение права 4а. Если мы не впадем в эту ошибку, нам нетрудно будет убедиться в неправильности этого взгляда.
1. Закон основан на воле законодателя, он — его веление. Но первичным в велении является воля, в данном случае — воля регулировать правоотношения. Эту волю — духовный смысл нормы — законодатель хочет высказать (более или менее удачно выраженными) словами закона. Решительно нужно отклонить точку зрения (особенно несовместимую с§ 133 Г.У.), будто законодатель желает дать только словесное выражение своих предписаний, а содержание их предоставить пониманию других 5 * * 8.
8 Если бы это было не так, т. е. если бы в законе был выражен совсем не тот смысл, какой имели в виду законодательные органы, это послужило бы поводом для ограничения и для нахождения иного права в соответствии с действительной волей законодателя (см. ниже, § 54). Но тогда мы имеем дело уже не с толкованием.
•а. Сч. также Ст. 6 Австрийского гражданского уложения: «Закону не нужно придавать никакого иного смысла, кроме того, который вытекает из собственного значения слов в их взаимной связи и из ясного намерения законодателя». См. также Pisko в Klang, I, S. 103 ff; Ehrenzweig, § 15 ff.; Schreier, op. cit.
4 Например, Kohler, Holder, op. clt., Bekker, Dogm. J., 34, S. 74 ff.; Lukas. Wilslen-dorfer, C. Schmitt, Reichel, Baumgarten, но не That (имя которого часто называют вместе с именами указанных авторов), цит. соч., стр. 145: «Правовое положение имеет свое более глубокое основание в слове закона, наука ограничивалась отысканием вложенного в него содержания»; стр. 147: «имевшееся в виду содержание слова»; стр. 150: «опубликованная воля законодательной власти».
4а Спор теряет, следовательно, свое значение для тех, кто отождествляет толкование
и нахождение права. Кто применение права в целом обозначает как толкование, должен, чтобы прийти к разумному результату, разумеется, широко применять объективную теорию. Если Manigk в статье «Auslegung» (цит. соч.) «субъективизирует» объективную теорию, утверждая, что законодатель желает, чтобы толкование происходило применительно к изменяющимся потребностям современности (т. е. «объективная» теория), он исходит из той же отправной точки. С этой точки зрения можно было бы сказать, что законодатель предусматривает нахождение права путем строго целесообразного дальнейшего дополняющего или исправляющего развития веления; см., однако, § 53, прим. 19;
см. также RGE, 123, S. 316 (явно объективная теория).
8 Отвергаемую здесь точку зрения наиболее резко высказывал Колер (I, стр. 124 сл.). . Он полагает, что законодатель может дать только «слова, из которых надлежит извлекать содержащиеся в них мысли». Если текст скрывает в себе четыре, пять или шесть различных мыслей, которые по выбору могут быть в нем отысканы, то не одна, а пять мыс-
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА' И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 183
2. Объективная теория не предоставляет, как, невидимому, считают отдельные ее сторонники, судье-истолковатедю. большей свободы, ибо он ею уже располагает по другим основаниям (см. ниже, § 50, I, 53 сл.). Наоборот, она слишком крепко приковывает его к букве закона; она заставляет судью с почтением отступать перед каждой ошибкой в выражении (даже в приведении цифр), которую прямо нельзя усмотреть из закона, даже и тогда, если ошибка может быть с полным основанием установлена из истории возникновения закона; она лишает его ценного аргумента, что законодатель, устанавливая свое правило, не предусмотрел известных случаев, которые охватываются текстом, но к которым не подходит правило, и что вследствие этого закон к ним применен быть не может; короче, она приводит к буквальной интерпретации (смягченной рассмотрением закона в целом). Но, прежде всего, объективная теория может побудить судью при толковании впасть в субъективную акробатику, таким образом, что судья вкладывает в текст закона такой смысл, который не покрывается получившей в законе свое выражение общей волей.511.
3. Строго говоря, «воли закона» вообще налицо нет 6. В действительности— вопрос в общей воле, на которой покоится все право, и, в первую очередь, в воле законодателя, каковая, будучи обнародована, признается волей государства 7. Если же общая воля подразумевает иной смысл закона, чем тот, который с ним связывал законодатель, то налицо имеется не только толкование, но и дальнейшее развитие права.
III. В настоящее время в сфере законодательства, как правило, играют роль совместно несколько факторов, которые, в свою очередь, состоят из совокупности лиц. Но тем не менее, в настоящее время можно еще говорить о воде законодателя, так как самое существо совместной работы коллектива состоит в том, что содержание воли, достигшей господства, должно рассматриваться как
лей в их словесном выражении возведены в закон, и задача искусства права—выбрать пз’эткх мыслей верную, т. е. ту, которая придает закону наиболее разумный и благотворный смысл. При изменившихся обстоятельствах должно быть изменено и толкование. Надо признать, что эти положения последовательно вытекают из отвергнутой выше точки зрения, но именно поэтому они подтверждают ее неправильность. Если законодатель издал предписание для военных и твердо считает, что оно должно применяться только к находящимся на действительной военной службе, а не к состоящим в отставке, так как считалось, что это предписание к ним не подходит, то судья не должен применять это предписание к липам, ^состоящим в отставке, хотя бы он и считал это более разумным и правильным. Если оно, тем не менее, применяется в течение длительного времени, то имеет место изменение перво--начально действовавшего права, как если бы к первоначальному закону были добавлены «лова: «на действительной службе». Законы не эластичны в. том смысле, что их можно смотря по обстоятельствам, сегодня понимать так, а завтра иначе; и к закону также относятся слова. «In ambiguo sermone non utrunuiue dicimus,sed id tantum, tjuod volumus», L. 3 D. de reb. dub. 34,5 (при двусмысленности сказанного получают значение не оба смысла; а тот, который соответствует нашей воле). Можно было бы подумать, что Ульпиан предви-
дел ошибку Колера.
за Именно эту ошибку хочет предотвратить ст. I Швейцарского гражданского уло-.жеяпя.
8 Признание, что закон имеет свое собственное бытие, в лучшем случае—тольк* •образ; Бирлинг (стр. 258 сл.) называет это мистикой.
7 Тем не менее, вряд ли можно избежать выражения «воля закона» в качестве краткого обозначения нашедшей свое выражение в законе воли законодателя, и поэтому оно и в дальнейшем будет нами употребляться без всяких колебаний.
484
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
воля коллектива 8. Мы не ставим вопроса о том, что думал- тот или иной участник, мы также не представляем себе законодателя как живое существо, не занимаемся мистикой и не создаем фикций; поставим вопрос: какое содержание воли (в смысле причины и цели) определилось в качестве' господствующего в законодательном акте и получило (хотя бы и несовершенное) выражение в законе? Ответ на этот вопрос может быть найден не только в тексте закона, но в связи его со всеми подготавливавшими и сопровождавшими законодательный акт событиями, а также в господствующих в данное время стремлениях, взглядах и обычаях оборота, которые нередко могут дать ценное разъяснение83.
§ 50. Значение , законодательных материалов. I. Из изложенной выше задачи толкования закона вытекает правильная оценка, не преувеличивающая, но и не умаляющая значения так называемых законодательных материалов, т. е. подготовительных работ, проектов, мотивировок, докладных записок и протоколов законодательных комиссий и парламентских прений, которые предшествовали законодательному акту и оказали на него влияние.
1. Материалы не имеют самостоятельного значения, но могут быть приняты во внимание только в том случае, если вытекающая из них мысль нашла (хотя бы несовершенное или двусмысленное) выражение в законе.
2. В этих пределах они, однако, нередко имеют большую ценность \ Они дают часто отправные точки, способствующие выяснению главной мысли закона; но они никогда не дают полной уверенности, что все законодательные факторы, участвовавшие в-составлении закона, имели их в виду или их одобрили. Однако если бы это даже и было доказано, все же нельзя следовать этим материалам, когда этому противостоят убедительные соображения, вытекающие из буквального текста, из связи с остальным содержанием закона, из целесообразности, справедливости или последовательности. Слишком далеко заходит так называемая теория соглашения (Paktentheorie), по которой следует признавать, что законодательные факторы, если не последовало возражений, будто бы молчаливо согласились признать смысл, развитый в мотивах
8 Об этом см. сказанное выше, § 29, I, 2,ji а кроме того — учение о юридических лицах.
8а Выдвинутый в тексте взгляд после вышеизложенного не может быть опровергнут вследствие оспоримости возникновения некоторых новейших законов: Schlegelberger, Zur Rationalisierung der Gesetzgebung, 3 Aufl., 1928. Подобные же сетования выражает Esmein о французском законодательном собрании (Rechtsvgl. HWB, II, S. 69).
• Имперский суд также неоднократно признавал ценность законодательных материалов для толкования: RGE, I, S. 250; 21, S. 49, 54; 22, S. 143; 23, S. 38 и 65 ff.; 27, S. 3, — однако с ограничением, указанным выше (1); RGE, 11, S. 433; 14, S. 72; 16, S. 102, 194, 298; 20, S. .162; 21, S. 437; 27, S. 72, 410 ff.; 51, S. 274. Правильно также указание Mirre, практического работника в области законодательства: Jur. W., 1924, S. 456.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 185
и докладных записках или издожбнный представителями правительства2 з.
3. Ценность отдельных материалов определяется в общем, в зависимости от значения того фактора законодательства, от которого они исходят, от более близкого или отдаленного отношения их к окончательному законодательному акту и от влияния, которое они оказали, а также от внутренней духовной силы, которой они обладают. Особого внимания они заслуживают в тех случаях, когда будет установлено, как это имеет иногда место при парламентском обсуждении, согласное решение по определенному вопросу всех законодательных факторов, т. е. для имперских-законов Германской империи (до революции) — согласное решение союзного совета и рейхстага.
II. Что касается материалов к Г. У., то они часто дают возможность точно и подробно ознакомиться с историей возникновения отдельных предписаний и Поэтому представляют, если пользоваться ими с необходимой осторожностью, ценный источник для. толкования.
1. В особенности можно прийти к поучительным выводам при. сравнении первого проекта со вторым и с текстом закона ®.
2. Мотивы относятся — и это нужно особо выделить — не к внесенному в рейхстаг, а к первому проекту; они составлены сотрудниками редакторов на основе предварительных работ и протоколов первой комиссии, но не были рассмотрены комиссией. Поэтому рекомендуется быть особенно осторожным4.
3. Равным образом и протоколы второй комиссии отнюдь-не дают полной достоверности. В большинстве случаев они правильно освещают причины, благодаря которым образовалось, большинство в комиссии 5, но все же часто нельзя установить, были ли указанные причины решающими, были ли они единственными и, больше того, были ли они известны и одобрены законодательными органами, союзным советом и рейхстагом 5а.
4. Докладная (.записка (Denkschrift) стоит, во всяком случае, ; ближе к решающему акту законодательства и была внесена в рейхс-? таг в качестве приложения к проекту, но в ее составлении не при-' нимала участия комиссия, которой было поручено составление проекта (докладная записка была составлена в министерстве
2 Об этой теории, первоначально развитой Вехтером, см. в особенности Биндинг, цит. соч., § 100, прим. 3.
з Нужно, впрочем, иметь в виду, что даже один и тот же буквальный текст в первом* проекте может иметь иной смысл, чем в законе, подобно duplex interpretatio Юстинианова свода.
*• См. теперь также RGE, 51, S. 274.
5 Planck, I, 4 Aufl., S. XLV.
5a Так, ссылки на международное частное право надо рассматривать, вопреки мнению второй комиссии, не как ссылки на конкретные нормы, а как ссылки общего харак~ тера; см. ниже, § 60, II.
186
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
юстиции); затем она не обсуждалась ни в союзном совете, ни в рейхстаге и слишком кратка для того, чтобы из нее можно было извлечь достаточный материал для толкования.
5. Протоколы комиссии рейхстага интересны с точки зрения принятых изменений и содержат некоторые поясняющие высказывания представителей союзного совета.
§ 51. Метод толкования. I. Толкование, естественно, исходит из текста закона, который подлежит разъяснению, причем должны быть приняты во внимание грамматические правила, и, главным образом, основы терминологии. Особенно нужно обратить внимание на технику юридических оборотов речи подлежащего толкованию закона или других законов, от которых можно сделать заключение к нему. Но нужно, конечно, остерегаться перегиба в этом направлении, который может выродиться в пустое слово-кропательство, даже в отношении Г. У., которое в целом отличается тщательным языком.
1. Что касается оборотов речи норм Г. У,-—императивных, восполняющих и истолковывающих,—то об этом сказано выше*, в § 45.
Что касается императивных законов, в особенности там, где употребляется выражение «muss» (обязан), действие, совершенное вопреки предписанию (Zuwiderhandeln), ничтожно, в то время как при нарушении («Sollvorschriften» норм долженствования) лишь наступают другие последствия, например, $ 57, § 2245, абз. 2.
Если говорится: акт не «может» (Icqnne) быть совершен, то если он все же совершен, он ничтожен х. Если говорится «он не должен бы (diirfe nicht vorgenommen werden) быть совершен», то акт, совершенный в нарушение запрещения, по общему правилу, действителен 1 2 и влечет для совершившего его только другие, невыгодные последствия. Из этого, однако, имеется несколько исключений, для которых специально установлены более серьезные последствия, например §456 и 458, 795, абз. 1 и 3; 1240 и 1243, 1310, абз. 1, и 1327, 1312 и 1328, абз. 1.
2. Технические выражения Г. У.- будут приводиться при изложении отдельных вопросов 2а, здесь даны лишь немногие из них, имеющие наиболее общее значение:
«Вещи» (Sachen) — только телесные предметы, § 90; наоборот, под термином «предмет» (Gegenstand) разумеются объекты права вообще (подробнее — § 114, 1).
«Незамедлительно» (unverziiglich) обозначает «без виновного промедления (§ 121, абз. 1): «должен был знать» (kennen miisste) означает «не знал вследствие небрежения» (§ 122, абз. 2).
1 Если выражение употреблено для того, чтобы ограничить какое-нибудь право-мочие, например в § 181 полномочие представительства, то оно говорит только о том, что соответствующее полномочие отсутствует. Может ли все же акт, несмотря на это, стать действительным, например вследствие последующего одобрения. — ото другой вопрос, для ответа на который из самого выражения нельзя ничего заключить (об этом ниже, § 168, И),
2 Более старые законы употребляют иногда «durfen» вместо «копнен», например закон „о наложении ареста на заработную плату.
2а См. обзор у Planck, I, S. XLIX ff.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
187
«Согласие» третьего лица на сделку называется «Einwilligung», если оно дано предварительно, «Genehmigung» (подтверждение, одобрение), если он» следует за сделкой (§ 182—184).
«Договор» (Vertrag) обозначает правовую сделку, заключенную путем .двустороннего изъявления о соглашении воль (Willenseinigung), «соглашение» (Einigung) т— необходимое для вещного договора (но одно само по себе недостаточное), изъявленное соглашение воль (erklarte Willenseinigung).
«Завещание» (Testament) или «завещательное распоряжение» (letzwillige Verfiigung) есть всякое одностороннее распоряжение на случай смерти, § 1937.
3. Вопрос о бремени доказывания редко прямо регулируется Г. У.; часто это выражается молчаливо, в самом построении фразы; некоторые положительные или отрицательные факты обозначаются либо как предпо--сылки правила — тогда их должен доказывать тот, кто ссыпается на соответствующие правила, —либо они противопоставляются правилу как исключение — тогда их должен доказывать тот, кто утверждает наличие исключения.
Признаком исключения служат, в частности, следующие обороты:
а) «исключая», «за исключением» (ausgenommen), «разве что» (es sei denn, dass) или отдельные фразы: «это не действует, если» (es gilt nicht, wenn), «это предписание не находит применения, если» (diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn);
б) оборотом «если нет» (wenn nicht) характеризуется условное предложение, также в качестве исключения, но только тогда, если «nicht» следует непосредственно за «wenn» или отделено от него (что часто неизбежно по правилам построения речи) только местоимениями «ег», «sie», «es», «sich» (он, она, оно, себя): «wenn е'г nicht», «wenn sie nicht», «wenn es nicht», «wenn sich nicht». Но если «nicht» отнесено ближе к концу фразы, то условное предложение содержит (отрицательную) предпосылку о применимости правила, которую должен, следовательно, доказать тот, кто на него ссылается. То, что сказано о «wenn nicht» и т. д., относится, разумеется, и к «sofern nicht», «soweit nicht», «solange nicht» («поскольку не» и к подобным оборотам 3). Эти различия согласуются с законами немецкого языка и во многих случаях способствовали краткости выражения.
Однако законодательное регулирование бремени доказывания во всехэтих оборотах речи имеется лишь тогда, когда закон в каждом отдельном случае действительно имеет в виду правило, а в другом— исключение, а это является вопросом толкования, при разрешении которого, наряду с текстом, играют значительную роль и внутренние причины * *.
В противовес склонности некоторых толкователей придавать слишком большое значение способу выражения, построению предложений и терминологии необходимо со всей настойчивостью
3 Например, по § 477, абз. 1, покупатель должен доказать, что продавец умышленно умолчал о недостатке вещи («sofern nicht der Verkiiufer den Mangel arglistig* verschwie-.genhat»); no § 777, абз. 1, кредитор должен доказать, что он принял немедленно меры ко взысканию («wenn nicht der G-laubiger die Einziehung unverziiglich weiter betreibt»). По § 151, наоборот, тот, кто ссылается на договор, должен доказать, что уведомления о принятии не требуется согласно обычаям оборота («wenn eine solche Erklarung nach der Ver-^kehrssitte nicht zu erwarten 1st»). Ho § 16, абз. 2, неприбытие судна в место назначения, -либо невозвращение судна должно быть доказано («wenn es an dem Orte seiner Bestimmung nicht eingetroffen Oder in Ermangelung eines fcstes Reisezieles nicht zuriickgckehrt ist»).
* Я, следовательно, не могу согласиться ни с Бахом (Zeitschr. f. Ziv. Pr, 29, S. 359 ff.), по мнению которого избранный способ выражения не имеет большого значения для толкования, ни с Планком (4 изд., I, стр. LIV сл.), который видит в нем лишь постановление закона о бремени доказывания, что монет быть устранено лишь при предположении о неправильном способе выражения (т. е. путем изменяющего толкования).
188
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
подчеркнуть, что в них заключается только один из различных: элементов толкования, который всегда может быть лишен силы при наличии других убедительных оснований 5. Часто повторяемое в литературе и в судебной практике, в связи с L. 25, I D 32. («cum in verbis nulla ambigpitas est non debet admitti voluntatis quaestio»), положение: «для текста, в котором нет двусмысленности, не требуется толкования» — также неверно.
II. Наряду с текстом надлежит учесть все теоретические и исторические моменты, позволяющие сделать выводы относительно' смысла закона:
1. В особенности внутреннюю связь нормы, место, которое она занимает 6, ее отношение к другим постановлениям того же закона или других законов, так же как ко всем руководящим идеям современности.
2. Состояние до издания законай историческое развитие. Поэтому при толковании Г. У. имеет значение состояние науки пандектного-права и прусское, французское, саксонское право, часто — также-торговое право, в тех случаях, когда они были взяты за образец.
3. Историю возникновения, в особенности законодательные-материалы, о чем сказано уже. выше, § 50.
4. Особую цель закона или отдельного постановления, если она распознаваема, так как должно предположить в случае сомнения, что имелось в виду соответствующее этой цели 7.
' III. Совершенно особое значение имеет ценность того результата, который получается при том или ином толковании 8 (см. § 46а). Право составляет только масть нашей общей культуры, которая неразрывно связана в особенности с этическими и
5 Это относится даже к таким терминам, которые в другом месте определены. Так,-совершенно ясно (и потому не возбуждает сомнений), что в § 795, 1819 сл. выражение «(Jenehmigung» (разрешение) употре^ено не в том смысле, который придается ему в определении § 184. Учреждения «дают разрешение».
8 Значение места, которое занимает норма, основано на системе структуры закона, стало4быть, оно невелико, например — в весьма неудовлетворительно систематизированном» Corpus juris, в котором нередко положения попадают в данный титул по недосмотру (leges-fugitivae). При толковании ландект имеет значение место, которое занимал отрывок в рукописи, из которого он заимствован. См. Lend, Palingenesia juris civilis, 2 Bde, 1889 ff.
7 Известное изречение: «Cessante ratione legis, cessat lex ipsa» (с прекращением основания закона прекращается и самый закон) — только указание для толкования, а не правило, подходящее для всех случаев, ибо часто правовое предписание, намеренна-или непреднамеренно, выходит за пределы цели, ради которой оно было издано или отстает от нее. Ratio legis не следует смешивать с occasio legis — с фактом, послуживши поводом» для ивдания закона (для S. С. Macedonianum — отцеубийство Мацедо). Под ratio-juris разумеют высшую заложенную в законе мысль, т. е. то, что должно быть обнаружено» путем толкования и научного углубления. Правильно- формулирует вопрос Г. Леман (стр. 50): юрист — слуга цели, а не только буквы закона. Особое значение должно иметь, познание оснований законодателя—«основ велений». Толкователь должен следовать-им. Он не должен перетолковывать оценки, даваемые законом.
8 На этом основано так называемое Argumentum ad absurdum. — доказательство,, что известное толкование правильно, так как другие возможные толкования были бы нелепы.
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
189
экономическими воззрениями и потребностями. Поэтому в случае -сомнения нужно давать такое толкование, которое, по возможности, -соответствует требованиям общественной жизни и общему развитию нашей культуры; при этом необходимо стремиться, чтобы право было легко распознаваемо и проводимо в жизнь (практичность).
IV. Ценность толкования заключается в полном признании этого целевого момента (III) и верной оценке его по отношению к буквальному тексту и терминологии (I), а также к теоретической и исторической аргументации (II). Предпочтение, односторонне отдаваемое буквальному тексту и терминологии, приводит к буквальной интерпретации и формализму — смертельному врагу истинной науки права; слишком сильное подчеркивание теоретических и исторических оснований — к застою; сосредоточение внимания исключительно на результате — к неустойчивой, колеблющейся судебной практике. Подлинное искусство толкования основано на правильном учете всех оснований толкования.
§ 52. Результат толкования. I. Большей частью толкование приводит только к раскрытию неясного, в особенности двусмысленного или несовершенного выражения мысли законодателя (так называемое декларативное толкование). Поскольку закон выражен ясно, осмотрительный толкователь не легко пойдет иа то, чтобы возбуждать сомнения1 и вкладывать в закон мысли, а в особенности разграничения, к которым 2 буквальный текст не дает повода.
II. Но если удается привести убедительные доводы в пользу того, что воля законодателя в том или другом отношении выражена неправильно, в особенности слишком узко или слишком широко, то допустимо исправляющее толкование, при условии, что слово закона может рассматриваться как хотя и несовершенное, но все же понятное выражение воли законодателя, если будут приняты во внимание все. обстоятельства дела.
Исправляющее толкование, по общему правилу, бывает, лцбо ограничительным (рестриктивным), — например, закон говорит о «прочих правах», но подразумевает только абсолютные права 3,— либо расширительным (экстенсивным), например предписание, говорящее о мужчинах, относится к лицам обоего пола.
1 L. 1 §20 D. de exerc. act. 14, 1: «In re igitur dubia melius est verbis edict! servire» ^сомнительно) (при сомнительности дела лучше оставаться верными словам эдикта). См. также L. 17 D. leg. 1,3: «Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim et pote-etatem» (знать законы — это не значит держаться за букву, но сохранять их силу и значение); cf. L. 6 § 1. D. de V. S., 50, 16.
2 Это говорит правило: «Lege non distinguente пес nostrum est distinguere». Но и -это, как и все правила толкования, нужно применять с осторожностью. См. сказанное чалыпе в тексте.
з См. т. II, § 228, I, 1 d. Примеры у Reichel, Gesetz, S. 121 ft.
190
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
III. Если воля закона и ее выражение некоторым образом качественно различны, то допустимо также изменяющее толкование; но оно, - разумеется, может улучшить 4 выражение только в отдельных деталях. Если бы с полной достоверностью могло быть доказано, что законодатель хотел совсем не того, что он сказал, то закон все же не становится ничтожным, но подлежит , ограничению (§ 541), а пробел должен быть восполнен способом, который будет изложен в последующих параграфах (толкованием в таких случаях нельзя установить истинную волю законодателя)5.
Под понятие толкования подпадает также исправление редакционного недосмотра (см. выше, § 47).
4
НАХОЖДЕНИЕ ПРАВА (RECIITSFIADUXG)
§ 53. Дополняющее нахождение права.
Литература — см. выше, § 46а, Дальнейшая литература приведена ниже, § 54, прим. 2а и 3.
I. Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т. е. осуществлять правосудие (Recht zu sprechen)1. В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право, не имеет пробелов; ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный, постоянно' существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению. Но право в том виде, как оно выявляется в законе или в обычае, не лишено пробелов и не дает ответа 2 на многие вопросы, разрешение которых должно последовать в порядке судейского усмотрения и быть подготовлено наукой права. 1
4 Хороший пример '’изменяющего толкования представляла прежняя редакция § 6.04 ZPO (улучшена законом 1 июня 1909 г.).
5 Требуется, чтобы «буквальный текст не просто был несовместим с мыслью» (RGE,. 57, S. 222); мысль должна «хотя бы и недостаточным образом, но все же получить явственное выражение» (RGE, 82, S. 325 ff.). Слишком ограниченно требует RGE (81, S. 282) «подходящего выражения»; см. также Bierling, Prinzipienlehre, IV, S., 274, и RGE, 115,. S. 415. Случаи, когда мысль совершенно не та, что в буквальном тексте, встречаются, конечно, редко. Тем не менее нужно твердо держаться границ толкования, указанных, в тексте. См. сказанное уже выше, § 49, прим. 3.
1 См. выше, § 39,1, 1. Это признано издавна, т. е. в порядке обычного права, а также прямо или косвенно высказано в некоторых кодексах: Code, Art. 4; PrLR, Einleitung, 49; Sachs BG, § 22 ff. Это вытекало и из § 1 первого проекта, и предписание это не попало в самый закон только потому, что оно само собой разумеется (Prot., I, S. 2).
' 2 Так писал уже Юлиан: L. 10 и 12 D. de leg. 1, 3: «Neque leges, neque senatus con-sulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint, comprehendantur... Non
• possunt omnes articuli singlllatim aut legibus aut senatus consultis comprehend!» (Ни законы, ни сенатус-консульты нельзя писать так, чтобы охватить все казусы, какие когда-либо могут возникнуть... Каждая статья в отдельности закона или сенатус-консульта не может быть понята).
УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА 19*
Имеются пробелы четырех родов..
1. Часто закон дает судье только общую директиву, указывая: ему прямо или молчаливо на факты, понятия и меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить, их и дать им оценку 3:
а) так, закон отсылает судью к «доброй совести» («Тгеи und: Glauben»)4, т. е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в данном,подлежащем рассмотрению случае люди добросовестные, сознающие свой долг; или закон повелевает принять во внимание обычаи оборота 5, т. е. учесть то, что принято в обо--роте, следовательно то, что вообще считается требованием доброй совести;
б) либо закон ставит на его усмотрение вопрос, имеется ли налицо «злоупотребление правом», т. е. пользование правом,, несовместимое с добросовестностью и чувством долга6;
в) либо закон ответ на какой-нибудь вопрос ставит в зависимость от справедливого усмотрения7 или «справедливости»8, т. е. от соответствующего и благожелательного рассмотрения, причем в особенности надлежит взвесить предоставления, цен--ность, выгоды и ущерб;
г) либо закон передает ему решение вопроса о том, что при-известных обстоятельствах «исполнимо»9, «неисполнимо», «уместно», например при снижении неустойки 10, что является серьезным основанием 11 для прекращения, например, отношения найма услуг или товарищества и т. д.
2. Нередко, однако, закон умалчивает:
а) либо намеренно, ввиду того, что не назрело еще решение вопроса, причем в мотивах может быть отмечено, что не следует предрешать вопрос до его разрешения наукой и судебной практикой 12 ;
б) либо вследствие недосмотра законодателя;
3 Поскольку закон дает здесь некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть найдено решение, некоторые авторы (Цительман) говорят в таких случаях о ложных пробелах; но по существу это относится и к так называемым истинным пробе-' лам, только судье предоставлено здесь в большей степени свободное усмотрение.
§ 162, 157, 242, 320, 815.
5 § 157, 242.
е § 1353, 1354, 1357, 1358, 1666.
’ § 315, 317, 319, 660, 745, 971, 1024 (1090, ст. 184), 1246, 2048, 2156. См. литературу, указанную в § 46, в особенности ЛГ. Рюмелин. Иностранное право также во многих случаях ссылается на справедливость. См. для Австрии — § 500, 904, 1310; для Швейцарии—• § 4, 26, 29, 54; для Франпип — С. С. ст. 565, 1135, 1854 (equite).
8 § 829, 920, 1361, абз. 2; HGB, § 74.
э § 374, 384, 1690, 1826, 1827, 2216, 2360 и т. д.
§ 343.
и § 27, 626 сл., 671, 696, 723, 1889.
is Так, например, по вопросу о рассмотрении договорных обязательств с точки зрения международного частного права.
1 92 ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ 1. БРАВО
в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменившимися условиями жизни 13.
3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы 14.
4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприменима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой последствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).
Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для ^решения, поскольку закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «восполняющем нахождении права».
II. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов 14а, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.
1. Аналогия есть распространение (распространительное применение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении 15 или, по существу, одинаковые случаи). Различают аналогию по закону и аналогию по праву:
а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положения; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несущественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, •отличаются от случая, раврешенногопо закону, только несущественными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила16;
б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму 17.
13 Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.
ы См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI.
Па См. § 53, примеч. 25; § 54, примем. 1а.
15 Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее лвачение для обоснования решения. .
1® См. RGE, 74, S. 114; хороший пример недавних решений—RGE, 117, S. 335.Многочисленные примеры у Рейхеля, нит. соч., стр. 113 сл.
1’ Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положений применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицпю римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной аналогии по закону.
УСТАНОВЛЕНИЕ .СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА
193
Если бы, например, в праве какой-либо. страны за небрежность в обязательственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудопринимателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям. Общий иск о воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004 (см. т. II, § 242).
2. Понятие аналогии четко отличается от распространительного толкования. Последнее при слишком узкой формулировке закона лишь уясняет его смысл; аналогия же, наоборот, развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права в намеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако, часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространительное толкование или аналогия 18.
3. Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она . основана на общей воле*,которая может, но необязательно должна, быть выражена в форме закона19. Г. У. обошло молчанием допустимость аналогии, как само собой разумеющуюсяНо определенное заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.
4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исключена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так называемое заключение от противного (argumentum о contrario) 2l.
18 Практически важно различие между аналогией и распространительным толкованием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусматривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.
* См. предисловие редакторов.
В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к предполагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом деле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.
so § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписаний закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакцпи и. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прус’ сном земском уложении (Введение, §49), Саксонском Г. У.,§22 сл., Австрийском Г. У.,§7.
si Так, например, из § 90Г. У. следует заключить, что предписания Г. У. о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от противного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus L juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по этому вопросу выше, § 44, I, 2.
j 13 Л. Эннекцерус
i
I
194
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
5. О применении по аналогии сингулярных правовых норм; сказано уж выше, § 44, I, 2.
III. Если пробел в законе не може.т быть восполнен путем подходящего (и вместе с тем дающего приемлемый результат), заключения по аналогии, судья должен установить по усмотрению, которое ему принадлежит в силу служебного долга, руководящую норму таким образом, чтобы она не противоречила основной мысли закона (гармония закона) и признанным учениям и традициям (см. выше, § 46а)22. Это издавна было признано необходимым и применялось и основайо, следовательно, на обычном праве, если не высказано в законе 23. Судья при этом восполняющем нахождении права не должен упускать из вида высшую цель, права — дальнейшее развитие культуры и совершенствование человеческого рода, т. е. осуществление идеи права. Принцип ст. 151, абз. 1, конституции 1919 г. (см. выше, § 46а) должен служить путеводной звездой для решения.
Но искомую норму только редко удается вывести непосредственно из высшей основной идеи права24 25 *, ибо связь с этой наиболее-общей целью часто остается нераскрытой, а иногда для нахождения права совсем скрыта. Но из идеи права можно сделать практические выводы для нахождения права. Мы ставим вопрос о хозяйственной целесообразности, об обычаях и потребностях, оборота, о соответствии доброй совести (§ 242 Г. У.), о наших нравственных воззрениях и общих принципах права. Мы стремимся в возможно большей степени приблизиться К цели и природе правоотношения, к обоснованным, подлежащим установлению интересам 23 лиц и особенностям данного случая и к тому, чтобы руководствоваться образом мысли и действиями людей добро
22 Савиньи считал, что право подлежит восполнению только «из самого себя» (!•> 46); также высказывался Вирлинг стр. 41 («издуха существующего законодательства»).. Но что подобное восполнение исключительно из существующего законодательства возможно относительно всех случаев — основано на самообмане. _
23 См. PrLR, Elnleitung, § 49, согласно крайнему разумению. Если вычеркнутый, как сам собой разумеющийся, § 1 первого проекта ссылался на «принципы, вытекающие из духа правопорядка», то это относится к тем случаям, когда нельзя доказать наличия* таких принципов и нельзя поэтому применить аналогию; это является, в сущности, только-1 отсылкой к судейскому усмотрению.
24 Это пытается сделать Stammler в своей «Lehre vom richtigen Recht», но он определяет цель права чисто формально. См. также Binder (Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915, S. 229—250), который выступает против этого взгляда; далее Briltt (Kunst der Rechtsanwendung, 1907, S. 129), который называет то право правильным, которое «по воз"'