Ю. А.Тарасенко
ИСТОРИЯ ДОГМАТИКИ
ТОРГОВОГО ПРАВА
УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ ДЛЯ ВУЗОВ
Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования в качестве
учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся
по юридическим направлениям
Книга доступна на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru,
а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Москва «Юрайт «2022
УДК 347.7(075.8)
ББК 67.404я73
Т19
Автор:
Тарасенко Юрий Александрович— кандидат юридических наук, доцент
кафедры гражданского права, международного частного права и гражданского
процесса Юридического института Российского университета транспорта
(МИИТ) (г. Москва).
Рецензент:
Дубровский А. М. — доктор исторических наук, профессор Брянского
государственного университета.
Тарасенко, Ю. А.
Т19 История догматики торгового права: учебное пособие для вузов /
Ю. А. Тарасенко. — Москва : Издательство Юрайт, 2022. — 381 с. — (Высшее
образование). — Текст : непосредственный.
ISBN 978-5-534-13268-7
Настоящая книга посвящена исследованию процесса зарождения,
становления и развития основных институтов торгового права в России.
К их числу в работе отнесены сделки по возмездному отчуждению
и приобретению имущества (товара): на ранних этапах— мена, постепенно
вытесняемая куплей-продажей, а также её разновидностями (запродажей,
поставкой). Помимо названных сделок предметом изучения является ряд
сопутствующих торговле институтов (поклажа, заём, перевозка),
способствующих осуществлению продвижения товара. Нормы
об ответственности и торговой несостоятельности также анализируются
в настоящей работе, поскольку являются базовыми для разграничения торговой
деятельности.
Названные основные договорные формы торгового права рассматриваются
в историческом диапазоне от момента возникновения древнерусской
государственности (IX век) до конца XIX века. Такой исторический охват
позволяет проследить процесс эволюции исследуемых торговых институтов,
а также выявить момент их изменения под влиянием рецепции иноземного
права.
Соответствует актуальным требованиям федерального государственного
образовательного стандарта высшего образования.
Книга адресована преподавателям, аспирантам и студентам, а также всем
интересующимся проблематикой торгового (коммерческого) права.
УДК 347.7(075.8)
ББК 67.404я73
УВЕРЕННОСТЬ В КАЖДОМ РЕШЕНИИ
Adtaraiif
ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена
в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав.
ISBN 978-5-534-13268-7
© Тарасенко Ю. А., 2020
© ООО «Издательство Юрайт», 2022
Оглавление
Введение....................................................7
Часть I
ТОРГОВОЕ ПРАВО ФЕОДАЛЬНОЙ РУСИ
X—XV ВЕКОВ
Глава 1. Торговое право Русской Правды.....................13
Общая характеристика экономического
развития Руси X—XIII вв............................14
Зарождение торгового сословия......................17
Обычное право Руси.................................19
Сделки в обычном праве.............................22
Купля-продажа и мена...............................24
Заём...............................................27
Поклажа (хранение).................................31
Торговая ответственность и несостоятельность.......32
Истребование пропавшей вещи........................37
Византийское влияние на право Руси.................41
Глава 2. Нормы торгового права
в ранних договорах с иностранцами..........................46
Параграф 1. Договоры с греками..........................47
Предпосылки к заключению...........................47
Объекты торговли...................................50
Процедура оформления договоров.....................50
Договор Руси с Византией 911 г........................51
О должниках........................................53
Договор Руси с Византией 944 г........................53
Установление срока пребывания купцов...............54
Параграф 2. Договоры с немцами..........................56
Объекты торговли...................................58
Иноземные торговые присутствия (дворы).............59
Особенности заключения договоров...................60
Договор Новгорода с Готским берегом 1189—1199 гг......61
1229 г. Договор («Правда») Смоленска с Ригою
и Готским берегом.....................................63
3
Правила заключения договора и принципы свободы торговли... 64
Разрешение долговых обязательств....................66
Разрешение торговых споров..........................68
Вопросы подсудности.................................70
Правовая стабильность судебного решения.............71
Договор Новгорода с немецкими городами и Готландом 1270 г.75
Регулирование лоцманских (и сопредельных) услуг.....75
Торговые пошлины.......................................76
Регулирование долговых отношений....................77
Весовая оговорка.......................................80
Единая преемственность договорных отношений.........81
Причины заключения торговых договоров Новгорода
с немецкими купцами.................................82
О влиянии иностранных договоров на Русское право....83
Глава 3. Торговые нормы в судебном
законодательстве XV века....................................87
Северо-Западная Русь в XV в.........................88
Общая характеристика Псковской и Новгородской
судных грамот.......................................90
Способы оформления сделок (договоров)...............91
Система учёта письменных сделок.....................93
Купля-продажа.......................................94
Мена...............................................102
Истребование пропавшей вещи........................103
Заём (ссуда).......................................106
Поклажа............................................109
Способы обеспечения обязательств...................112
Правовые конструкции, не закреплённые в Псковской
судной грамоте.....................................121
Торговая несостоятельность.........................122
Торговые объединения...............................123
Западное влияние и право Северо-Западной Руси......124
Часть II
ТОРГОВОЕ ПРАВО ПЕРИОДА ЦЕНТРАЛИЗОВАННОГО
ГОСУДАРСТВА XVI—XVII ВЕКОВ
Глава 1. Торговое право в Судебниках Ивана III (1497 г.),
Ивана IV (1550 г.), Фёдора Иоанновича (1589 г.)............129
Централизация власти и экономическая ситуация в XVI в..130
Изменения законодательства.........................133
Общая характеристика Судебников....................133
Субъекты торгового права...........................136
4
О форме сделок......................................137
Купля-продажа и мена................................138
Заём................................................145
Поручительство......................................151
Споры иноземцев.....................................152
Поклажа.............................................155
О торговой несостоятельности........................156
Роль и значение Судебников..........................158
Глава 2. Торговые нормы периода Соборного Уложения
1649 г. и Новоторгового устава 1667 г.......................160
Экономическое положение России к моменту принятия
Соборного Уложения и Новоторгового устава...........161
Соборное Уложение 1649 г. Необходимость его принятия.163
Краткая характеристика Новоторгового Устава.........164
О применимом торговом праве.........................168
Оформление сделок...................................170
Купля-продажа.......................................174
Поставка............................................174
Заём................................................175
Уступка заёмного обязательства......................177
Поклажа.............................................180
Способы обеспечения исполнения обязательств.........183
Несостоятельность...................................191
Глава 3. Торговые нормы в законодательстве XVIII века........197
Общая характеристика развития торговли в XVIII веке.198
Форма сделок........................................206
Суд по торговым спорам..............................208
Мена................................................211
Купля-продажа.......................................211
Поставка............................................214
Заём................................................215
Торговое представительство..........................224
Способы обеспечения исполнения обязательств.........225
Перевозка...........................................232
Хранение (поклажа)..................................241
О несостоятельности.................................243
Часть III
ТОРГОВОЕ ПРАВО В НОВОЕ ВРЕМЯ
Глава 1. Торговые нормы в законодательстве первой
четверти XIX века...........................................253
Общее состояние законодательства в начале XIX века...253
5
Начало коммерциалистики.............................256
Правовое положение купечества.......................257
Развитие биржевого дела.............................260
Понятие о договоре..................................261
Купля-продажа.......................................265
Заём................................................266
Способы обеспечения исполнения обязательств.........269
Представительство...................................274
Хранение (поклажа)..................................275
Несостоятельность...................................276
Глава 2. Торговые нормы в Своде Законов
Российской Империи..........................................281
Свод Законов Российской Империи.....................282
Становление коммерциалистики........................284
Правовое положение торговцев........................286
Общие положения о договоре..........................289
Мена................................................290
Купля-продажа.......................................294
Запродажа...........................................303
Поставка............................................305
Заём................................................308
Торговое представительство..........................312
Поклажа.............................................315
Перевозка...........................................319
Договор страхования.................................321
Способы обеспечения обязательств....................323
Несостоятельность...................................332
Глава 3. Торговые нормы в законах конца XIX века............335
Экономическая ситуация и состояние торговли
к концу XIX века....................................336
Попытка обособления торгового права.................338
Система торговых действий...........................340
Развитие общих положений о договоре.................341
Купля-продажа.......................................343
Заём................................................347
Хранение (торговая поклажа).........................350
Торговое представительство..........................353
Перевозка...........................................354
Торговые сделки, не предусмотренные Сводом..........359
Выводы......................................................363
О понятии и системе торгового права. Послесловие............373
б
Введение
«В наше время русская история ста-
новится предметом общего любопытства
и деятельного изучения. Прежде она была
доступна одним избранным, на которых
потому и смотрели с каким-то удивлени-
ем, переходящим в благоговение. Теперь
все образованные люди интересуются
русской историей; не только у нас, даже
в Европе многие ею занимаются».
К. Кавелин.
Взгляд на юридический быт
древней России
История торгового права в России, а точнее история зарождения,
развития и становления основных торговых институтов начиная
с момента возникновения древнерусского государства до наших
дней не получила своего комплексного освящения. Удивительно,
но, несмотря на обилие различных курсов по торговому праву, на-
чиная с дореволюционных1 и заканчивая современными издани-
1 См. Азаревич Д. Очерки по торговому праву. Вып. 1. Варшава, 1897; Баши-
лов А. П. Русское торговое право. СПб., 1891; Борзенко А. А. Торговое право: Про-
грамма лекций, читанных в 1877—78 академическом году / А. А. Борзенко // Вре-
менник Демидовского Юридического Лицея. Ярославль, 1879. Книга 17. С. 83—98;
Гелъбке В. Ф. Торговое право и гражданское уложение. СПб., 1884; Гуляев А. И. Тор-
говля и торговые установления. М., 1912; Голъмстен А. X. Очерки по русскому тор-
говому праву. Выпуск первый / [Сочинение] А. X. Гольмстена, ординарного профес-
сора Военно-юридической академии. СПб.: Типография Д. В. Чичинадзе, 1895. [4],
IV; Малышев К. И. Об ученой разработке торгового права в России (Вступительная
лекция по торговому праву в С.-Петербургском университете 20 сентября 1875 г.) /
Кр. Малышев // Журнал Гражданского и Уголовного Права. СПб., 1875. Книж-
ка 6 (Ноябрь — декабрь). С. 44—65; Нерсесов Н. И. Торговое право. Конспективный
курс лекций по торговому и вексельному праву: Посмертное издание / Н. И. Нер-
сесов; испр. и доп. А. Г. Гусаков. М.: Тип. «Рассвет», 1896; Нефедъев Е. А. Торговое
право: [Лекции] Профессора Нефедьева. М.: Типо-Литография В. Р. Келлера, [1900].
564 с. [Напечатано на пишущей машинке. Литография]; Каминка А. И. Новая по-
пытка создания науки русского торгового права / А. И. Каминки // Журнал Мини-
стерства Юстиции. СПб., 1896. № 8 (Октябрь). С. 116—141; Каминка А. И. Очерки
торгового права. Выпуск I / Профессора А. И. Каминка. СПб.: Издание Юридиче-
ского книжного склада «Право», 1911. [2], II; Удинцев В. А. История обособления
торгового права / В. А. Удинцев. Киев: Типография Императорского Университета
св. Владимира Н. Т. Корчак-Новицкого, 1900. [4], II, 216, [1]; Фёдоров А. Ф. Торго-
7
ями, до сих пор нет ни одного посвящённого именно системному
изложению генезиса догмы торгового права.
Практически во всех без исключения учебных работах истории
торгового права в России посвящается, как правило, по параграфу1,
реже по главе2.
В конце XIX — начале XX века в русской юридической литературе
была предпринята попытка ответить на вопрос: нужен ли России са-
мостоятельный Торговый кодекс (Уложение)? В рамках состоявшей-
ся дискуссии3 о том, существуют ли в России предпосылки для выде-
ления торговых отношений в отдельную отрасль и, соответственно,
в отдельный кодифицированный акт (Кодекс, Уложение и т. п.), вы-
сказывались кардинально противоположные точки зрения, которые
не были завершены в результате изменения геополитической обста-
новки в первой четверти XX века.
Исследование предшествующей и современной литературы
по данному вопросу показало, что авторы, отстаивавшие право
на самостоятельный Торговый кодекс, как правило, описывали су-
щество, признаки торговых отношений, делая в конце вывод о том,
что данная идея не чужда русскому правопорядку, затем переходили
к изложению основных институтов торгового права. Однако иссле-
дований по вопросу того, как складывались торговые отношения
на Руси, их содержание, нормы, относящиеся, собственно, к тор-
говле, не было4.
вое право. Одесса, 1911; Цитович П. П. Учебник торгового права. Выпуск первый /
Орд. профессора Императорского Университета Св. Владимира П. Цитовича; Из-
дание книгопродавца Н. Я. Оглоблина. Киев; СПб.: [Типо-литогр. Высочайше утв.
Товарищ. И. Н. Кушнерев и Ко в Москве], 1891. [4], X, II; Шершеневич Г. Ф. Курс
торгового права. T. I: Введение. Торговые деятели / Профессора Московского Уни-
верситета Г. Ф. Шершеневича. 4-е изд. СПб.: Издание Бр. Башмаковых, 1908. IV.
1 См. Коммерческое право: учебник для академического бакалавриата /
Е. А. Абросимова, A. T. Амиров, В. А. Белов [и др.]; под общ. ред. Б. И. Пугинского,
В. А. Белова, Е. А. Абросимовой. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт,
2016. С. 19; Коммерческое право России: учебник / Л. В. Андреева. 2-е изд., перераб.
и доп. М.: Волтере Клувер, 2008. С. 14; Коммерческое право России: курс лекций /
О. А. Беляева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2009. С. 6.
2 См. Коммерческое право: учебник / Е. В. Трунина, Ю. В. Федасова. М.: Выс-
шее образование, Юрайт-Издат, 2009. С. 22; Хлебников А. В. Основы коммерческого
права: учебное пособие. Томск: Издательский Дом Томского государственного уни-
верситета, 2018. С. 21; Коммерческое право: учеб, пособие / под ред. Н. В. Постово-
го. М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С. 24.
3 Надо признать, что дискуссия получилась масштабная и довольно длитель-
ная. Сторонники и противники идеи Торгового кодекса не только полемизировали
на страницах юридической периодики. Полемика вылилась в издание ряда учебни-
ков по Торговому праву.
4 Как правило, вопросы развития торговли исследовались в рамках курсов
по истории Руси соответствующего периода. По вполне понятным причинам из-
учению собственно торговых отношений в таких работах уделено весьма немного
места, что объясняется рамками предмета исследования. В учебниках по истории
государства и права значительное внимание уделено вопросам зарождения власти
8
Цель настоящей работы — исследование процесса зарождения,
становления и развития основных торговых институтов на Руси.
Центральная фигура торгового права — купец, торговец — лицо,
профессионально занимающееся торговыми операциями. Основ-
ные сделки, совершаемые им в рамках таких операций, — сделки
по возмездному отчуждению и приобретению имущества (товара):
на ранних этапах — мена, постепенно вытесняемая куплей-прода-
жей, а также её разновидностями (запродажей, поставкой). Помимо
названных сделок, предметом нашего изучения станут ряд сопут-
ствующих торговле институтов (поклажа, заём, перевозка), спо-
собствующих осуществлению продвижения товара. Нормы об от-
ветственности и торговой несостоятельности также анализируются
в настоящей работе, поскольку являются базовыми для разграниче-
ния торговой деятельности1.
В силу сказанного, в центре нашего внимания будут торговые нор-
мы названных выше институтов. Изучая их, мы ставим задачу про-
следить становление и развитие базового торгового инструментария
в российском праве. Для этого необходимо выявить собственно тор-
говые нормы и соответствующие торговые институты, установить
их зарождение и проследить последующее развитие, определить —
была ли преемственность в развитии выявленных торговых инсти-
тутов, проанализировать причины эволюции норм. Перед нами сто-
ят следующие вопросы — выяснить, как появлялись в раннем праве
торговые нормы: была ли это рецепция чужеземного права (если да,
то какие это нормы, из какого правопорядка привнесённые), или это
был самостоятельный процесс развития? Есть ли схожесть отноше-
ний с аналогичными в других странах и чем это объясняется? Не ме-
нее интересный и важный аспект — как происходило дальнейшее
развитие торговых отношений и торгового законодательства?
Поскольку до 30-х гг. XIX века в российском праве законов, по-
свящённых торговле, её специфике и т. п., не было, нами была по-
ставлена задача проанализировать все доступные правовые источ-
ники и выявить те нормы, которые явным образом опосредовали
именно торговые отношения.
и государственному устройству, общей характеристики раннего права, уголовным,
брачно-семейным и общегражданским законам, а также правовому положению со-
словий. Правовые же аспекты торговли в известных нам изданиях вовсе не рассма-
триваются.
1 В торговом праве в качестве признаков, разграничивающих торговые опера-
ции от общегражданских, принято выделять (а) характер деятельности (промысел),
(б) объект (товар, участвующий в спекулятивном обороте), (в) цель (получение
прибыли, а не удовлетворение своих личных потребностей). Считаем необходимым
к данным признакам отнести также институт торговой ответственности и несосто-
ятельности, поскольку именно последствия неисполнения своих обязательств и не-
возможность удовлетворить требования кредиторов в случае коммерческой неудачи
явным образом разграничивают сферы торговли и общегражданской деятельности.
9
Поставленной целью обусловлена и структура работы. Исследуя
развитие торговли, мы последовательно будем рассматривать его
через призму следующих отправных для торговли аспектов: субъек-
тов торговли1, объектов торговых сделок, конструкций договорных
форм и самих норм торгового права.
В завершение сказанного необходимо объяснить, почему данная
работа называется «История догматики торгового права». В науч-
ной литературе категория «догма права» имеет несколько различ-
ных смыслов. Согласно одному из самых распространённых, под
догмой права понимают общую совокупность правовых норм (то,
что охватывается определением «позитивное право»); другое по-
нимание догмы — как творческой деятельности юристов по систе-
матизации, описанию, толкованию, выявлению сущностных при-
знаков позитивного права (исследование содержания позитивного
права)2.
В данной работе изучаются торговые нормы русского права
в исторической ретроспективе. Иными словами, мы попытались
сделать то, чем бы могли заниматься (или занимались) коммента-
торы средних веков и нового времени, толкуя, например, положе-
ния Русской Правды или Псковской Судной Грамоты. С этой точки
зрения наша работа вполне может быть отнесена к такому жанру,
как историческая догматика.
1 Традиционно все курсы, посвящённые проблематике торгового права, вклю-
чают в себя изучение субъектов коммерческих отношений — исследуется правовое
положение торговцев (купцов) и торговых объединений (товариществ, обществ
и т. п.). В данной работе фигура купца представлена исключительно в историческом
освещении, а торговые объединения и вовсе напрямую не изучаются главным об-
разом по причине методологической — столь обширный материал целесообразнее
обобщить в отдельном исследовании. Настоящее исследование посвящено только
развитию торговых обязательств.
2 См. Зайцев О. В. Становление и развитие современной доктрины граждан-
ского права в России: диссертация... доктора юридических наук: 12.00.03 / Зайцев
Олег Владимирович; [Место защиты: ФГБОУ ВО «Российская академия народного
хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»],
2018. С. 22—24.
Часть I
ТОРГОВОЕ ПРАВО
ФЕОДАЛЬНОЙ РУСИ
X—XV ВЕКОВ

Глава 1
ТОРГОВОЕ ПРАВО РУССКОЙ ПРАВДЫ
Литература:
Александров Н. Краткое руководство к наглядному ознакомлению с граж-
данским правом, или азбука этого права. — Одесса, 1869; Андреевский И.
О договоре Новгорода с немецкими городами и Готландом, заключённом
в 1270 году. — Санкт-Петербург, 1855; Батрова Т. А. Развитие торгового
права в России в IX—XVIII вв. // «Внешнеторговое право». — 2010. — № 1;
Беляев И. Д. Лекции по истории русского законодательства. — Москва,
1888; Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. — Мо-
сква, 2005; Гаркави А. Я. Сказания мусульманских писателей о славянах
и русских. — Санкт-Петербург, 1870; Греков Б. Д. Киевская Русь. — Москва,
1953; Дубровский А. М. История Российской торговли. — Брянск, 2010;
Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. — Москва, 1869; За-
горовский А. Исторический очерк займа по русскому праву до конца XIII сто-
летия. — Киев, 1875; Иловайский Д. И. Становление Руси. — Москва, 2003;
Исаев М. А. История Российского государства и права: учебник. — Москва,
2012; Кулишер И. М. Очерк истории русской торговли / проф. И. М. Кули-
шер. — Петербург: Издательство «Атеней», 1923. — 318, V с.; Кулишер И. М.
Лекции по истории экономического быта Западной Европы. — Петроград,
1920; Ленин В. И. Поли. собр. соч. Т. 32; Мартышин О. В. Вольный Новгород.
Общественно-политический строй и право феодальной республики. — Мо-
сква, 1992; Момотов В. В. Формирование русского средневекового права
в IX—XIV вв. — Москва, 2003; Морошкин Ф. Л. О владении по началам Рос-
сийского законодательства / Ф. Л. Морошкин. — Москва: В Университетской
Типографии, 1837. — 237, [VI + II] с.; Никитский А. И. История экономиче-
ского быта Великого Новгорода. — Москва, 1893; Оспенников Ю. В. Право-
вая традиция Северо-Западной Руси XII—XV вв.: монография. — 2-е изд.,
испр. и доп. — Москва: Юрлитинформ, 2011; Пражский Козьма. Чешская
хроника. — Москва, 1962; Рожков Н. Обзор русской истории с социологиче-
ской точки зрения. — Москва, 1905; Сергеевич В. И. Лекции и исследования
по древней истории русского права. — 3-е изд. — Санкт-Петербург, 1903;
Тихомиров М. Н. Пособие для изучения Русской Правды. — Издательство Мо-
сковского университета, 1953; Удинцев В. А. История обособления торгового
права / В. А. Удинцев. — Киев: Типография Императорского Университета
св. Владимира Н. Т. Корчак-Новицкого, 1900. — [4], II; Чичерин Б. Опыты
по истории Русского права. — Москва, 1858; Юшков С. В. Общественно-по-
литический строй и право Киевского государства. — Москва, 1949; Янин В. Л.
Денежно-весовые системы домонгольской Руси и очерки истории денежной
системы средневекового Новгорода. — Москва, 2009.
13
«Наука не может довольствоваться
одним знанием источника, из которого
почерпали свой дух и своё содержание
права народов славянских. Она должна,
вместе с тем, знать, что именно давал
этот источник, другими словами, в чем
именно заключались коренные начала
общеславянского права».
Н. П. Загоскин.
История права русского народа
Общая характеристика
экономического развития Руси X—XIII вв.
Торговое право возникает и развивается при определённом раз-
витии производительных сил и производственных отношений. Толь-
ко при появлении достаточного прибавочного продукта, который
может стать товаром, появляется нужда в особом правовом регу-
лировании, рассчитанном на довольно сложные экономические от-
ношения1. В этом смысле торговое право является второстепенным
продуктом, возникающим гораздо позднее права обычного, права
гражданского.
Славянские общности в раннефеодальный период уже перешли
от кочевого образа жизни к оседлому. Активно развивались города2,
появлялись разнообразные ремёсла3. Тем не менее основой благосо-
стояния жителей являлось земледелие4.
1 В основе этих отношений лежат процессы, предполагающие как минимум раз-
деление труда, образование городов, выделение ремёсел.
2 См. Ключевский В. О. Курс русской истории. Ч. 1, М.; Петроград, 1923. С. 157;
Тихомиров М. Н. Древнерусские города. М., 1956. С. 9—64; Рыдзевская Е. А. Древняя
Русь и Скандинавия в IX—XIV вв. (Материалы и исследования). М., 1978. С. 75; Фроя-
нов И. Я. Киевская Русь: Главные черты социально-экономического строя. СПб., 1999.
С. 73; Войтович Л. В. Хольмгард Новгород: загадки истории Руси X — первой по-
ловины XI века // Вестник Удмуртского университета. 2015. Т. 25. Вып. 1. С. 7—18;
Известия о Хозарахъ // См. Вестник Географического общества. 1854.1. С. 36.
3 «...города стали рынками, куда из села свозились различные продукты, в кото-
рых горожане нуждались все более и более, по мере разделения занятий. Этот посто-
янно поддерживаемый обмен становится все более частым и значительным, создаёт
посредников и превращает город в промышленный центр все более расширяющегося
района поместных и сельских хозяйств. К этому же центру приурочивается развозная
и разносная торговля, обслуживавшая село и поместье». См. Удинцев В. А. История
обособления торгового права / В. А. Удинцев. Киев: Типография Императорского
Университета св. Владимира Н. Т. Корчак-Новицкого, 1900. [4], II, с. 6.
4 «Внутренний оборот ещё в XI веке мало развит. И причину тому находят в кол-
лективном праве земельной собственности, ещё только что начавшем разлагаться,
в нравах возражения со стороны родственников, не допускающих отчудительных
сделок, в феодализме и необеспеченности правосудия. Движимость редко фигури-
рует в обороте, а капиталы, в достаточном количестве сосредоточенные главным
образом в монастырях, выпускаются из рук только в крайности». См. Удинцев В. А.
Указ. раб. С. 5.
14
Развитию европейской торговли весьма сильно способствова-
ли хорошо известные ещё с древних времён морские пути. Исто-
рически именно морские пути дали начало интенсивной торговле.
И только уже потом пошли сухопутные караваны. Такое разное
начало исторически объяснимо. Дело в том, что любая экспеди-
ция в эпоху раннефеодального общества представляла собой дело
весьма сложное. Горы, непроходимые леса, лихие люди, различные
обычаи и языковой барьер — это всего лишь ряд препятствий, кото-
рые поджидали любого путешественника тех времён (не говоря уже
о путешественнике, везущем товары). В этом смысле перемещение
морским (речным) путём давало не только преимущества в ско-
рости, но и позволяло избежать многих препятствий сухопутного
путешествия. Сухопутная торговля в этом смысле всегда следовала
за морской (речной) и была вторичной, т. е. возникала в местах уже
освоенных при помощи морской торговли.
На Руси на аналогичные процессы развития торговли серьёзно
повлияло географическое расположение территорий первых сла-
вянских поселений. Большая протяжённость труднопроходимых
территорий при относительно небольшой численности населения1,
мягко говоря, не способствовала интенсивным взаимоотношениям
между различными племенами ранних славян2.
На ранних этапах становления русского государства на развитие
торговых отношений влиял климатический фактор: большая часть
территории — это зона рискованного земледелия. С учётом того,
что в этот период наблюдалось довольно низкое развитие орудий
труда и общей культуры пахотного земледелия, ожидать серьёзного
прибавления в товарных продуктах (которое могло бы породить из-
лишки, способные к товарообменным операциям) не стоило.
1 Даже в эпоху домонгольского нашествия, т. е. в относительно благополучный
период, численность Киевской Руси не превышала 5 млн человек. Карательные
походы Золотой Орды усугубили и без того не слишком оптимистичную демогра-
фическую обстановку. См. История России с древнейших времён до конца XVIII в.:
учебник / под ред. Б. Н. Флори. М.: Издательство Московского университета, 2010.
С. 125.
2 Как отмечается в специализированных работах, «Географическое положение
имеет огромное значение для развития любой страны. Уже Киевская Русь име-
ла большие проблемы, связанные с ее географией. Это и удаленность от морей,
и опасное соседство с кочевниками степей, и громадные безлюдные пространства
на севере и на востоке. Ситуация ещё усложнилась после перенесения центра го-
сударственной жизни в Окско-Волжское междуречье. Расположенная на самом
краю Восточной Европы, в тяжелых природно-климатических условиях, отрезан-
ная от мировых торговых путей, лишенная собственных запасов черных и цвет-
ных металлов, Владимирская Русь, казалось, не имела никаких перспектив. Од-
нако русское общество выработало адекватные ответы на вызовы окружающей
среды». См. История России с древнейших времён до конца XVIII в.: учебник /
под ред. Б. Н. Флори. М.: Издательство Московского университета, 2010. С. 6 (ав-
тор — Борисов Н. С.).
15
И наконец, на Руси города слишком долго выполняли функции
крепостей, а не рынков. Соответственно, не происходило накопле-
ние богатств среди городского населения. Поэтому города и не бо-
ролись с феодалами за свои привилегии, как в Европейских госу-
дарствах1.
Удалённость от основных морских торговых магистралей, боль-
шая территориальная протяжённость, непростые климатические
условия, безусловно, влияли на интенсивность экономического раз-
вития.
Названные особенности сказались и на развитии торговли. Куп-
цы (т. е. люди, профессионально занимающиеся торговым промыс-
лом) на Руси были. И география их маршрутов, судя по дошедшим
до нашего времени источникам, не ограничивалась только внутрен-
ним взаимодействием. Расположение славянских земель (между
Европой и Азией) способствовало довольно регулярным контактам
русских как с представителями латинской культуры2, так и восточ-
ной3. Указанное взаимодействие не ограничивалось только тран-
зитными контактами. Русские купцы осуществляли самостоятель-
ные торговые путешествия в дальние заморские страны. Об этом
свидетельствуют записи древних бытописцев4, а также известные
нам международные договоры, заключаемые по случаю с Византи-
ей, Готландом, Ганзейским союзом.
Тем не менее говорить о том, что древняя Русь была государ-
ством с хорошо развитой торговлей, несколько преждевременно.
1 В качестве исключения из сказанного можно выделить положение Киева
и Новгорода (может быть и некоторых других). Но в своём большинстве борьбы
городов с феодалами не случилось.
2 См. Андреевский И. О договоре Новгорода с немецкими городами и Готлан-
дом, заключённом в 1270 году. Санкт-Петербург, 1855. С. 2.
3 Историки пишут о походах купцов в Тавриду и Нижнюю Волгу, в Камскую Бул-
гарию и землю Мордвы, о контактах со странами мусульманскими. См., например:
Иловайский Д. И. Становление Руси. М., 2003. С. 585, 586. Или «Они ходили на судах
не только в Болгарию, Грецию, Хазарию или Тавриду, но... ив самую отдалённую
Сирию». См. Карамзин Н. М. История государства российского. М., 1989. T. 1. С. 168.
4 См. Известия о Хозарахъ, Буртасахъ, Болгарахъ, Мадьярахъ, Славянахъ
и Руссахъ Абу-Али Ахмеда Бенъ Омаръ Ибнъ-Даста, неизвестного доселе араб-
скаго писателя начала X века, по рукописи Британскаго музея. СПб., 1869. 214 с.
Данная работа примечательна, кроме всего прочего, своими комментариями,
в которых содержится много ссылок на известных древних авторов (путешествен-
ников) . Так, арабский путешественник Ибн-Хордадбех сообщает о русских купцах
в Багдаде (комментарий, примечание 98, с. 159). Арабский историк Массуди, опи-
сывая поход русских на южные берега Каспийского моря в 912 г., замечает, что
русские ведут торг с Хозарами, и в Итиле — столице хозарской для славян, русских
и язычников — назначен особый судья. См. Вестник Географического общества.
1854. I. С. 61—63; Гаркави А. Я. Сказания мусульманских писателей о славянах
и русских. СПб., 1870. С. 49; Древняя Русь в свете зарубежных источников: хре-
стоматия / под ред. T. Н. Джаксон, И. Г. Коноваловой и А. В. Подосинова. T. II. М.,
2010. С. 127—300.
16
Зарождение торгового сословия1
Купечество как отдельная социальная группа складывалось
на Руси постепенно. Это довольно длительный по времени период.
Начало этого процесса приходится на IX век.
Период раннего феодализма на Руси характеризовался преиму-
щественно натуральным ведением хозяйства. Это означало, что
основные материальные потребности населения удовлетворялись
за счёт продуктов, выращиваемых и производимых на местах. В тор-
говый оборот (первоначально преимущественно меновый) посту-
пали предметы особо ценные и редкие. Это, как правило, товары,
не производимые в данной местности (например, соль, заморские
продукты (оливковое масло, вино), изделия из железа, украшения,
предметы роскоши и т. п.).
Учитывая натуральный характер хозяйствования, долгое время
внутренняя торговля преобладала над внешней. Внутренняя тор-
говля — это торговля на местном рынке, Торжке, где выставлялись
немногочисленные излишки домашнего производства. Главными
торговцами тут выступали не купцы (для которых мелкий бытовой
торг не представлял никакого интереса), а любой домохозяин2. Тор-
говые связи между населёнными пунктами были очень неразвиты
и немногочисленны3. Есть основания полагать, что торговля между
городами Руси связывала только некоторые из них (как правило, са-
мые экономически развитые — Новгород, Псков, Смоленск, Киев).
Подавляющее большинство населённых пунктов экономически ни-
как не было связано. В эпоху феодальной раздробленности (XII—
XV вв.) торговые сношения между крупными русскими торговыми
центрами было бы правильней рассматривать не как внутренний
оборот, а как полноценную внешнюю торговлю.
1 Термин «сословие» в данном контексте используется с определённой услов-
ностью. Как отмечалось в многочисленных исторических исследованиях, на Руси
не сложились условия для обособления купцов в самостоятельную, экономически
сильную группу со своими внутрикорпоративными правилами и ценностями.
2 В этом смысле торговля охватывала самые широкие слои свободного населе-
ния Руси. Это и ремесленники, и землепашцы, и тиуны (управляющие боярским
хозяйством), и даже духовенство, «...духовные лица сами же и торговали, и давали
деньги в рост. “А которые игумены или попы или чернци торговали преж сего или
серебро давали в резы (в рост), а того бы от сех мест не было”. “Если поп не пере-
станет давать в рост, скажи, что ему не достойно служить”» (Пол. XII ст.). См. Кули-
шер И. М. Очерк истории русской торговли / проф. И. М. Кулишер. Петроград: Изда-
тельство «Атеней», 1923. С. 35. Но для всех вышеперечисленных категорий торговля
не была профессиональным занятием. Купцом считается тот, кто в видах промысла
и ради получения прибыли часто покупает товары, чтобы продать их без всякого
изменения их формы. См. Удинцев В. А. Указ. раб. С. 23.
3 Продажа излишков местного товара в сопредельные области была незначи-
тельной «вследствие крайней затруднительности и чрезвычайной редкости торго-
вых сношений между отдельными городами и рынками». См. Рожков Н. Обзор рус-
ской истории с социологической точки зрения. М., 1905. С. 26.
17
Дорогой кредит и неразвитость денежного обращения также
не способствовали активизации торговых операций. Деньги как
мерило всеобщего эквивалента в описываемый период были редки.
Хотя киевский князь Владимир и чеканил свою монету, большой
роли в товарном обращении она не играла1. Гораздо распростра-
нённее были меховые деньги — куны2. В дальнейшем куны посте-
пенно вытесняются гривной, которая, впрочем, служила не столько
денежной единицей, сколько эталоном денежной массы. Анализ
норм Русской Правды свидетельствует о довольно высоком кредит-
ном проценте — умеренным считался 20 % годовых, но нередко
процент был выше (до 40 и 60 % годовых). Такая ставка процента
объяснялась примитивностью товарного оборота, следствием кото-
рого выступал большой риск утраты товара.
В этих условиях торговля имела смысл только как дальняя.
Но для организации преимущественно коммерческой экспеди-
ции необходимо было накопление пользующихся спросом ценных
предметов, а также серьёзного материального обеспечения (судов,
обозов, провианта и т. п.). Иными словами, в роли купцов могли
выступать только достаточно обеспеченные люди. Так, в Киевской
Руси первыми купцами выступали дружинники князей, правящих
на Руси, и сами князья3. Именно поэтому первоначально торговая
функция была тесно сопряжена с военной. Торговые караваны тех
времён мало отличались от военных отрядов, поскольку путеше-
ствия в дальние земли были опасным и трудным предприятием.
1 Говоря о небольшой роли монеты, мы имеем ввиду то, что монета в первую
очередь удовлетворяла интересы мелкого розничного оборота. Крупные же тор-
говые операции обслуживала совершенно другая платёжная система — серебря-
ные слитки, которые имели хождение вплоть до XIV века. См. Янин В. Л. Денеж-
но-весовые системы домонгольской Руси и очерки истории денежной системы
средневекового Новгорода. М., 2009. С. 205. Иными словами, на городском торгу
в основном шла торговля предметами домашнего обихода (в меньшей степени)
и продуктами питания (в большей). Серебряные слитки (гривны) — слишком
крупный эквивалент товара для активного его хождения для бытовых операций.
Существенную роль в не слишком активном распространении монеты в указан-
ный период сыграли и внешние факторы — как прекращение притока монеты
с Востока (вследствие начавшегося политико-экономического кризиса), так и су-
щественное ограничение с Запада (вследствие агрессивной политики Немецких
орденов).
2 К XI веку денежный оборот Руси сочетал в себе несколько систем: «меховые»
деньги (шкурки животных — преимущественно куниц и белок), металло-слитковые
деньги. Последние представляли собой как собственно чеканку (свою и иностран-
ную), так и слитки серебра (гривны).
3 «Сообразно с характером времени, новгородские князья были не только пра-
вителями, но и купцами, которые вели на свой страх торговые обороты». См. Ни-
китский А. И. История экономического быта Великого Новгорода. М., 1893. С. 20;
Беляев И. Д. Лекции по истории русского законодательства. М., 1888. С. 158. Такой
промысел был характерен и для европейских феодалов. См. Кулишер И. М. Лекции
по истории экономического быта Западной Европы. Петроград, 1920. С. 181—182.
18
В древние времена повсюду торговый обмен и грабёж сопровожда-
ли друг друга1.
Немаловажным фактором для становления торгового сословия
являлась политика налогообложения (сбор мыта). Представители
княжеской власти собирали подати, которые, как правило, уплачи-
вались в натуральной форме. Таким образом, у князя сосредотачи-
валось значительное количество продуктов. Они и являлись тем то-
варом, излишки которого князья и его дружинники реализовывали
на внешних рынках. Все торговцы (как местные, так и чужеземные)
при следовании по землям того или иного князя должны были упла-
чивать пошлины. Сами же князья от пошлин были освобождены2.
Обычное право Руси
Долгое время право древних славян на ранних ступенях развития
имело форму обычного права. Этот период продолжался, вероятно,
не одно столетие. Точнее сказать сложно, поскольку ранние обы-
чаи не имели письменного закрепления, а соответственно, какие-
либо материальные источники, свидетельствующие о содержании
первых норм, до нас не дошли3. Тем не менее определённые сужде-
ния (хотя и очень скромные) о характере развития древнего права
у славян сделать можно.
Человечество стало заниматься торговлей (и славянские племена
не являлись исключением) ещё в те времена, когда не было никакой
письменности, поскольку последняя возникает достаточно поздно.
В таких (дописьменных) условиях не было возможности зафиксиро-
вать правила, которым должна подчиняться торговая деятельность.
Естественно, что любая договорённость в процессе совершения
товарного обмена (купля-продажа, мена) могла строиться только
на самых простых (элементарных) правилах, коих и самих не могло
1 См. Дубровский А. М. История Российской торговли. Брянск, 2010. С. 18. «Вой-
на в старое время всегда шла об руку с торговлей. Открытие нового торгового пути,
охранение старых путей, проводы караванов — не могли происходить без содей-
ствия военной силы. Слово товар, товарищ на языке летописи имеет смысл лагеря».
См. Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. М., 1869. С. 22.
2 Казалось бы, это очевиднейший факт, но тем не менее в ряде договорных гра-
мот данная льгота прописывается непосредственно: «...а с лодьи с доски по алтыну,
а с струга с набои два алтына, а со Князей Великих лодей пошлин нет». См. Две до-
говорные и взаимные грамоты Великого Князя Иоанна Васильевича и сына его Ве-
ликого Князя Ивана Ивановича... Цит. по: Духовные и договорные грамоты Князей
Великих и Удельных / под ред. С. В. Бахрушина. М., 1909. С. 127.
3 Праславянская общность (если судить по записям античных историков, на-
пример: Геродот. История. IV17) существовала уже к моменту жизни данного авто-
ра (484 г. до н. э. — 425 г. до н. э.). Однако первые упоминания о складывающейся
государственности появляются к моменту перехода к оседлому образу жизни сла-
вян, что датируется примерно IX веком н. э. См. Исаев М. А. История Российского
государства и права: учебник. М., 2012 г. С. 14; Козьма Пражский. Чешская хроника.
М., 1962. С. 41.
19
быть много. К этому стоит добавить, что обычаи у разных народов
(не говоря уже о племенах на более ранней стадии существования
общества) были разными. Следовательно, торговые люди, контак-
тируя в процессе осуществления товарного обмена, не могли опе-
рировать какими-то уж слишком сложными конструкциями. Другой
вывод, следующий из сказанного — эти элементарные конструкции
совершения торгового обмена должны были быть интуитивно по-
нятными любому разумному человеку, поскольку такой обмен, как
правило, в большинстве случаев происходил между представителя-
ми разных племён и народов.
Считается, что Русская Правда была первым дошедшим до наше-
го времени письменным актом права древней Руси1. С точки зрения
рассмотрения Русской Правды в качестве общегосударственного
источника — вероятно, это так. Но если рассматривать трансфор-
мацию обычаев в нормы формализованного права по праву стар-
шинства, то безусловный приоритет будут иметь договоры русских
князей с греками. В этой связи, очевидно, следует говорить о воз-
никновении права древнерусского государства примерно на рубеже
IX — начала X века2.
Несмотря на то, что в период ранней Руси (VI—IX вв.) отсутство-
вала письменная фиксация норм права, само право существовало
и довольно активно развивалось. Иначе весьма трудно объяснить,
на каком фундаменте возникло то, что впоследствии получило пись-
менное закрепление в Русской Правде (не говоря уже о различных
договорах с иноземцами). Нормы права (тем более права, основан-
ного на обычаях) не возникают внезапно, а складываются посте-
пенно на протяжении долгого времени.
Первыми письменными правовыми источниками Древнерусско-
го государства являлись нормы обычного права, посвящённые уго-
ловному, семейному и процессуальному регулированию3.
1 Среди историков нет единства по вопросу датировки известных законов Древ-
ней Руси. Так, Греков считает, что Русская Правда была записана не раньше XI века.
См. Греков Б. Д. Киевская Русь. С. 82, 90. С. В. Юшков относил первую часть Русской
Правды к 30 годам XI века, а редакцию Пространной Правды к концу XI — началу
XII века. См. Юшков С. В. Общественно-политический строй и право Киевского го-
сударства. М., 1949.
2 Вероятно, трансформация обычаев в правовые нормы стала происходить рань-
ше IX века. Об этом говорят исследователи, изучающие Закон Русский, являющий-
ся предшествующим Русской Правде общеславянским актом, но не сохранившимся
до наших дней. См. об этом: Свердлов М. Б. От Закона Русского к Русской Правде.
М., 1988. Поэтому мы говорим именно о X веке как времени, в котором сохранились
наиболее ранние письменные правовые источники.
3 В раннефеодальный период к их числу относят прежде всего Русскую Правду,
Новгородскую и Псковскую судные грамоты, а также княжескую судебную практику.
Как отмечают исследователи, в эту эпоху ещё не существовало градации обычного
права. «История застает восточных славян во время полного господства у них обыч-
ного права; древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному
20
Важнейшим законодательным памятником Древнерусского госу-
дарства являлась Русская Правда1, которая охватывала практически
все известные сферы отношений. Наряду с ней можно выделить так-
же и княжеские уставы, содержащие регулирование по отдельным
вопросам2. Если говорить о Киевской Руси, то всё законодательство
этого периода представлено актами княжеской власти3.
Правовое регулирование торговых отношений в период ранней
феодальной государственности по большей части сводилось к вы-
работке правил охранительного плана. Например, запрещалось тор-
говать в тёмное время суток, использовать весы, намеренно показы-
вающие неточный вес, продавать намеренно недоброкачественный
товар и т. п.4 Это характерно как для западноевропейских стран, так
и для древнерусских княжеств5.
Такое положение объяснялось тем, что органы государственной
(феодальной), а также городские власти на местах были заинтере-
сованы в спокойном осуществлении торговых операций, что прино-
сило в казну немалые доходы. Регулированию собственно торговых
операций, их содержанию уделялось гораздо меньше внимания.
Нормы, регулирующие деятельность купцов (торговых людей),
существовали уже в раннефеодальное время и были известны Рус-
праву; таковы: “правда”, “норов”, “обычай”, “преданье”, “пошлина” (то, что “пошло” —
общепринято издавна). Такое же значение имеют и термины “покон” и “закон”, хотя
впоследствии ими стали обозначать закон в собственном смысле. Летописец говорит
о древних славянах, что они “имеяхуть обычаи своя, и законы отець своих и преда-
нья, кождо свой норов”, употребляя эти термины как тождезначащие». См. Владимир-
ский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. М., 2005. С. 111.
1 Говоря о Русской Правде как о источнике права, надо иметь в виду, что по-
следний дошёл до нашего времени в многочисленных списках (более 106) и редак-
циях. В академической среде всё имеющиеся многообразие было сведено к трём
редакциям: Краткая Русская Правда (КП), Пространная Русская Правда (ПП) и Со-
кращённая Русская Правда (СП).
2 Вообще, историки сходятся во мнении, что противопоставлять нормы Русской
Правды и княжеских уставов нельзя, поскольку древние родовые обычаи (такие, на-
пример, как положения о кровной мести (ст. 1 КП) и круговой поруке (ст. 19 КП))
и княжеская судебная практика оказались инкорпорированы в один общий акт, из-
вестный под названием Русская Правда. «Русская Правда в главной основе своей
имеет княжеские уставы; Княжеские уставы возникали иногда по частным поводам,
когда князю приходилось судить кого-либо и дать приговор, не имеющий основа-
ний в предшествующих уставах (см. Ак. 21). Таким образом, судебные приговоры
могут быть признаны особым источником Русской Правды. Но судебные приговоры
основывались большей частью на обычном праве; собирая их, составитель собирал
собственно постановления обычного права (см. Ак. 1)». См. Владимирский-Буда-
нов М. Ф. Указ. раб. С. 121.
3 См. Законодательство Древней Руси. Т. 1. С. 20.
4 См. Удинцев В. А. Указ. раб. С. 28—29.
5 См. Устав Владимира св. о церковных судех по изд. проф. М. Ф. Владимирско-
го-Буданова. Хрестоматия, I (1889), стр. 212; См. договор смоленского князя Мстис-
лава 1229 по тому же изд., ib. стр. 108, ст. 41; См. также: Устав в. кн. Всеволода
1125—1136 по тому же изд., стр. 227.
21
ской Правде1. Несмотря на то, что в Русской Правде большинство
статей посвящены уголовным нарушениям или процессу2, анализ
Пространной редакции Русской Правды позволяет выделить ряд
сфер, непосредственно регулирующих торговую деятельность. Пре-
жде всего, речь идёт о некоторых видах договоров, торговой ответ-
ственности и несостоятельности.
К числу торговых следует отнести такие правовые конструкции,
как мена и купля. Данные договоры представляют основу всего ком-
мерческого права. Но одни они не способны обеспечить возможность
осуществления торговой деятельности. Без ряда сопутствующих ин-
ститутов в торговле не обойтись. Речь идёт о таких договорных фор-
мах, как заём, поклажа, перевозка. Следует обратить внимание на то,
что именно данные конструкции нашли отражение в первых дошед-
ших до нас источниках славянского права. Это не случайно.
Торговые нормы следует отнести к наиболее древним, появив-
шимся в момент, когда человечество приобрело способность к эле-
ментарному товарному обмену. Именно они, наряду с нормами
уголовными, процедурными, стали основой зарождающего право-
порядка. В последующем, по мере усложнения общественных от-
ношений, появляются и другие правовые институты. Сначала те,
которые способствуют торговой деятельности (заём, поклажа, пере-
возка). Далее — все остальные.
Раннее право плохо классифицирует институты. Поэтому в Рус-
ской Правде, например, не следует искать деления на торговые
и общегражданские нормы. Древнее право во многом было уни-
фицированным, мало систематизированным, этаким моноправом.
Необходимо учитывать и то, что многие из существовавших норм
имели устную форму, понятную всем и не вошедшую в силу обще-
известности в письменный закон.
Сделки в обычном праве3
Правда не знает общего учения о договорах. Между тем основ-
ные виды договоров в Правде присутствуют. Это купля, заём, наём
1 Но Русская Правда — не первый акт, содержащий регулирование торговых
отношений. Торговые нормы уже встречаются в договорах Руси с греками, как из-
вестно, датированные началом — серединой X века. Подробнее об этом см. ниже.
2 Анализируя те нормы из Русской Правды, которые могут быть отнесены к нор-
мам торгового права, следует сразу оговориться, что мы не ставим цель сравнить
все редакции и все разночтения в дошедших до настоящего времени редакциях
и списках этого документа. Таких списков больше сотни, а редакций и разночтений
больше трёх десятков. См. Юшков С. В. История государства и права России (IX—
XIX вв.). Ростов н/Д, 2003. С. 161. Наша задача более скромная: исследовать только
те нормы, которые могут быть непосредственно отнесены к регулированию отноше-
ний торговых и вытекающих из них последствий. Таких норм немного.
3 Как образно отметил Кронид Малышев, «В те века, когда у нас складывались
основания гражданского права, наша торговля представляла картину в высшей сте-
пени патриархальную: товарная мена, купля-продажа и извоз товаров внутри стра-
22
имуществ и личный наём, поклажа, залог и поручительство. В каче-
стве общей характеристики имеющихся договорных конструкций
мы можем выделить только четыре признака: 1) отсутствие пись-
менной формы; 2) необходимость в свидетельском подтверждении
совершения сделки (кроме торгового займа и поклажи); 3) участие
только свободных лиц1; 4) реальный характер договора.
Доминирующая устная форма договора была обусловлена тем
простым обстоятельством, что подавляющая часть населения дан-
ной эпохи не владела грамотой, а следовательно, совершаемые сдел-
ки не могли облекаться в форму письменного документа. Поэтому
все договоры совершались, как правило, в каком-либо публичном
месте. В качестве такового обычно выступал торг. Это обеспечивало
необходимую открытость совершаемой операции.
Устная форма сделок обуславливала и необходимость привле-
чения свидетелей, которые могли подтвердить как сам факт совер-
шённой операции, так и её субъектный состав.
Свободный статус лица, участвующего в сделке, объяснялся тем
простым обстоятельством, что такое лицо изменяло правовой ре-
жим и принадлежность вещей, являющихся объектами торговых
операций. Распорядится имуществом могло только лично свободное
лицо, выступающее от своего имени.
Чем объясняется реальный характер договоров в нормах обыч-
ного права? Могли ли быть в праве древней и средневековой Руси
консенсуальные договоры?2
Если принять во внимание то, что обычное право имело кау-
зальный характер (т. е. описывало в норме какой-либо конкрет-
ный случай), а также то, что ни в одном из найденных письмен-
ных источников нет примеров, когда принуждали к чему-либо
заранее обещанному, консенсуальных договоров в обычном праве
Руси не было. Анализ правовых источников позволяет увидеть, что
нормы всегда описывают тот или иной правовой институт, прави-
ны — вот и все почти торговые операции до-петровской Руси». См. Малышев Кр.
Об ученой разработке торгового права в России // Журнал Гражданского и Уголов-
ного Права. СПб., 1875. Книжка 6 (Ноябрь — декабрь). С. 48.
1 Наряду с положением личной свободы, для участия в товарном обороте лицу
требовалось достичь возраста права и дееспособности. По общему правилу, дееспо-
собность наступала в период с 15 до 20 лет. Возраст дееспособности был неразрывно
связан с христианскими представлениями о возможности осознавать характер сво-
их поступков. В 15 лет заканчивалось малолетство, а в 20 — несовершеннолетие.
Но с изменением правового положения (например, при вступлении в брак) право-
способность могла изменяться и без учёта возраста. См. Момотов В. В. Формирова-
ние русского средневекового права в IX—XIV вв. М., 2003. С. 141.
2 Некоторые исследователи дают положительный ответ на данный вопрос.
См. Оспенников Ю. В. Правовая традиция Северо-Западной Руси XII—XV вв.: моно-
графия. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 199, 201—204; Марты-
шин О. В. Вольный Новгород. Общественно-политический строй и право феодаль-
ной республики. М., 1992. С. 313.
23
ло поведения в настоящем или прошедшем времени. То есть так,
как описываемый случай уже состоялся. Структуру нормы Русской
Правды можно представить следующим образом: «Если кто... (сде-
лает то или иное), то заплатит за это... (столько-то)».
В нормах обычного права нет будущей перспективы — того, что
мы называем обязательством на будущее время. Речь всегда идёт
о последствиях неисполнения или принуждения неисполненного
по уже возникшему договору.
Преобладающий характер устных сделок (особенно в торговле)
делал невозможным консенсуальную модель. Свидетели, которые
привлекались для легитимизации факта сделки, могли лишь под-
твердить сам факт сделки, но не особенности условий последней.
Момент возникновения договора. Изложенные выше соображе-
ния относительно правовой природы договоров диктуют необхо-
димость ответа на вопрос — когда (с какого момента) возникает
договор по раннему праву Руси?
Говоря о реальном характере договоров, надо иметь ввиду сле-
дующее. Возникновение договора требует согласования воли его
участников относительно условий того, о чём они договаривают-
ся. Однако само по себе одно соглашение без совершения действий
по реализации достигнутых договорённостей в силу каузальности
права не способно породить какие-либо правовые последствия. По-
этому договор возникал в момент согласования существенных ус-
ловий, необходимых для того или иного его вида и передачи вещи1.
Эти два действия (согласование и передача) шли одно за другим
в неразрывной связи. Например, заём совершался в момент дости-
жения сторонами соглашения относительно суммы займа и переда-
чи вещи, составляющей заём.
Рассмотрим те из них, которые непосредственно относились
к торговой деятельности.
Купля-продажа и мена
Мена, являясь древнейшей и, очевидно, первой (по времени воз-
никновения) договорной конструкцией, между тем не упоминается не-
посредственно в Русской Правде2. Возможно, это происходит от того,
что к моменту письменного оформления Правды мена, как институт,
1 Передача вещи касается только лишь некоторых договоров (купля-прода-
жа, заём, поклажа). То есть тех сделок, которые связаны с передачей имущества.
Но есть ещё и сделки, связанные с совершением какого-либо действия (выполнения
работ, оказания услуг и т. п.). Такие сделки, соответственно, возникают с момента
достижения сторонами соглашения и исполнением (началом исполнения) тех дей-
ствий, о которых стороны договорились.
2 О мене упоминают многочисленные источники тех времён, начиная от до-
говоров с греками и заканчивая свидетельствами путешественников. См. Путеше-
ствие Абу Хамида ал-Гарнати в Восточную и Центральную Европу (1131—1153). М.,
1971. С. 35.
24
исчерпывалась самим фактом обмена, не требовавшим какого-то до-
полнительного регулирования. Вся суть мены состоит в прямом и не-
посредственном обмене одной вещи на другую. Дошедшие до нашего
времени сторонние нарративные источники свидетельствуют, что сла-
вяне активно использовали мену в своих взаимоотношениях1.
Объектом торговой мены могли выступать различные движимые
имущества. Обычаи не требовали мены однородных вещей. Соот-
ветственно, обмен был возможен, например, лошади на телушку,
сохи на седло и т. п. Тот факт, что обмениваемые предметы мог-
ли иметь разную ценность, учитывался при совершении обменной
операции. В этом случае к менее ценной вещи могли добавлять
известное количество других вещей или денег2. Такие добавления
рассматривались в качестве дополнительных условий, не влияющих
на саму конструкцию договора мены.
Купля-продажа — следующий шаг в развитии товарообменных
операций3. Его суть состоит в обмене товара не на другой товар,
а на деньги, являющиеся средством всеобщего имущественного эк-
вивалента.
Купля-продажа осуществлялась как внутри русского города
и прилегающей к нему местности, так и в странах чужеземных.
Для первого случая использовался термин «купля», для второго —
«гостьба». Каких-либо специальных норм, посвящённых купле при-
менительно к профессиональной торговле, Русская Правда не со-
держит4.
Анализ положений Русской Правды позволяет выделить некото-
рые общие правила, которым должны были соответствовать рассма-
триваемые договоры.
Мена и купля — договоры, совершавшиеся в устной форме,
но при непременном подтверждении факта сделки свидетельски-
1 «Под годом 1096 встречаем в летописи рассказ Гуря Роговича о торговле нов-
городцев с Угрой — “есть в горе той просечено оконце мало, и туда молвять, не раз-
умети языку их, но кажють железо и помовають рукою, просяще железо и аще кто
дасть им железо или ножь или секиру, и они дають скорою противу”». Цит. по: Ку-
лишер И. М. Очерк истории русской торговли / проф. И. М. Кулишер. Петроград:
Издательство «Атеней», 1923. С. 32.
2 См. Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. T. 1. СПб., 1877. С. 106.
3 «Происхождение продажи есть результат развития экономической жизни.
В обществах неразвившихся продажа есть явление исключительное. В обществах
образованных она явление повседневное, в силу того, что имущество, переложен-
ное на ценность, составляет наличный капитал владельца, который, вследствие
экономических расчётов, желает употребить его на другое, более кажущееся ему
прибыльным, назначение, и вот он для достижения этой цели обращает своё иму-
щество в наличный капитал посредством продажи его». См. Александров Н. Краткое
руководство к наглядному ознакомлению с гражданским правом, или азбука этого
права. Одесса, 1869. С. 29.
4 О правилах, опосредующих куплю-продажу, мы знаем из норм, посвящённых
купле холопов, а также краденных вещей (см. ст. 110 ПП, ст. 118 ПП, ст. 37 ПП).
25
ми показаниями. Очевидно, купить можно было и без чьего-либо
свидетельства. Но свидетели сделки были нужны прежде всего для
подтверждения того факта, что имущество получено по сделке,
а не украдено.
Субъектами как мены, так и купли могли выступать только сво-
бодные люди. Правда не говорит непосредственно об этом, но весь
анализ её норм свидетельствует, что к совершению договоров были
способны только лично свободные категории населения. Прежде
всего это выражается в том, что покупали и продавали, а также
оспаривали договоры только свободные. В Правде нет норм, регу-
лирующих отчуждение имущества холопами, например1.
Объектом данных договоров выступали вещи, находящиеся
в собственности отчуждателя (продавца). Приобретатель (покупа-
тель) же должен был убедиться в этом. В противном случае, купив вещь
не у собственника, покупатель рисковал лишиться не только вещи (ко-
торая возвращалась собственнику), но и потерять свои деньги.
«37. Кто купит на рынке что-нибудь краденое: коня, одежду или скотину,
тот должен представить в качестве свидетелей двух свободных людей или тор-
говых пошлин сборщика (мытника); если при этом окажется, что он не знает,
у кого купил вещь, то свидетелям идти за него к присяге, а истцу взять свою
вещь и с пропавшим при вещи проститься, ответчику же проститься с запла-
ченными за нее деньгами, потому что он не знает, у кого купил вещь»2.
О существенных условиях договора. Наличие категории договора
в обычном праве ставит вопрос о том, знало ли ранее право града-
цию условий? Скудость дошедшего до нас материала не позволяет
делать какие-либо определённые выводы. Но исходя из имеющегося
правового регулирования в Русской Правде, можно предположить,
что, заключая договор купли-продажи, стороны всегда оговарива-
ли по крайней мере два условия. Это объект договора (т. е. то, что
подлежало отчуждению или приобретению) и цена. Это следует
из того, что без этих двух условий нельзя ни купить, ни продать.
Таким образом, условие об объекте договора и цена представляли
собой условия необходимые, а стало быть, существенные.
Были ли наряду с названными и другие условия, которые могли
становится существенными? Определённо об этом не известно, по-
1 С данным выводом согласны и исследователи этого древнейшего акта.
См. Рожков Н. А. Очерки юридического быта по Русской Правде // Журнал Мини-
стерства народного просвещения. 1897. Декабрь. С. 287; Дювернуа Н. Л. Источники
права и суд в древней России. М., 1869. С. 95—99.
2 Существует значительное число переводов с древнерусского. В ряде случаев
они имеют существенные различия. В данной работе (если иное не будет оговоре-
но отдельно) мы использовали один из наиболее близких к самому тексту источ-
ника перевод, сделанный Сторожевым В. Н. См. Киевская Русь. Сборник статей /
под ред. В. Н. Сторожева. T. 1. 2-е изд., испр. 1910. С. 581.
26
скольку имеющиеся нормы регулируют ситуации только в отноше-
нии объекта (его принадлежности конкретному лицу) и цены (за-
плачена или нет).
О разновидностях купли-продажи. Поскольку при купле-прода-
же происходит обмен товара на деньги, возникает вопрос — какое
из указанных действий (передача товара или передача денег) совер-
шалось первым? Этот вопрос становится актуальным в тех случаях,
когда между исполнением обязанности покупателя или продавца
существует определённый разрыв во времени. Иначе говоря, когда
встречное предоставление происходит не одновременно. Передача
денег перед получением товара означала бы наличие конструкции
купли-продажи с предоплатой. В свою очередь, передача товара
с последующим получением денег влекла бы конструкцию продажи
в кредит. Знало ли раннее русское право подобные конструкции?
Все нормы, относящиеся к купле-продаже, не содержат каких-
либо упоминаний о возможности неодновременного исполнения
своих обязанностей. Как мена, так и купля являются договорами
реальными. Они возникали и исполнялись в процессе самого их со-
вершения. Иными словами, между моментом их возникновения
и исполнения не существовал какой-либо юридически значимый
временной промежуток. Полагаем, что купля-продажа в Русской
Правде совершалась только одним способом — одновременным
встречным предоставлением вещи в обмен на деньги.
Такой подход влиял и на момент перехода права собственности.
В момент передачи товара из рук в руки происходил переход и пра-
ва собственности.
Заём
Договор займа — одна из ранних договорных конструкций, на-
ряду с куплей и меной. Объясняется это тем, что в условиях высокой
цены товара, дешёвого труда и дороговизны денег без обращения
к кредиту осуществления торговых операций было весьма затруд-
нительно1.
Правда не содержит статей, содержавших бы определение, что
такое заём. Однако смысл данных отношений не особо сильно от-
личался от известной нам современной конструкции. Под займом
понималась передача какого-либо имущества другому лицу с усло-
вием возврата.
Как и в купле, субъектами займа выступали лично свободные
люди. Об этом можно судить по статье 116 Правды («а ежели вери-
тель, зная что он холоп, дал ему деньги, то лишается своих денег»),
которая, с одной стороны, требовала от займодавца под страхом по-
тери своих денег проверки состояния свободы своего контрагента,
1 См. Загоровский А. Исторический очерк займа по русскому праву до конца
XIII столетия. Киев, 1875. С. 17.
27
а с другой — указывала, что обязанности по совершённому догово-
ру возникают не у холопа, а у собственника холопа.
Объектом займа выступали деньги, а также любое иное движи-
мое имущество1. Определялось ли это имущество родовыми или ин-
дивидуальными признаками — в Правде нет на это указаний. Ско-
рее всего, объектом займа могло выступать любое имущество (как
родовое, так и индивидуально-определённое). Неважность этой гра-
дации, имеющей системное значение для разграничения заёмных
отношений от арендных, объясняется тем, что целью займа было
получить имущество либо для торговых операций, либо для поправ-
ления своего материального положения, а также полным отсутстви-
ем упоминания важности возврата именно индивидуальной вещи
(несмотря на то, что такие вещи, безусловно, были и участвовали
в имущественном обороте).
Имущество, очевидно, передавалось на условиях до востребова-
ния. Об этом свидетельствует то, что ни в одной статье нет указания
на сроки займа. Думается, что срок между участниками займа, ко-
нечно же, оговаривался, но тем не менее не являлся существенным
моментом. Важнее было по предъявлении требования получить
имущество. Кроме того, несущественность срока займа подтверж-
далась и тем, что кредитор мог долго вести переговоры о его воз-
врате и, лишь полностью исчерпав все аргументы, обращался за за-
щитой2.
Форма раннего займа — устная. Возникновение самих заёмных
отношений, равно как и их содержание, доказывалось при помощи
свидетелей3. Причём незначительные размеры долга (до 3 гривен)
позволяли вообще обойтись без свидетелей (достаточно было клят-
вы кредитора). В тех случаях, когда заём был больше 3 гривен и со-
вершался без свидетелей, то кредитор уже не мог искать для себя
защиты (статья 52 РП Пространной редакции)4.
1 Правда непосредственно называет в качестве объекта займа деньги (ст. 47;
48; 50; 51; 52), мёд и зерновой хлеб (ст. 50), товар (ст. 54). Последнее значение
использовалось применительно к торговым (купеческим) операциям и фактически
означало любую вещь, которая могла быть использована в торговле того времени.
2 Так, в статье 47 РП (ПП) говорится, что должник обязан (помимо возврата
долга) заплатить ещё 3 гривны за обиду, причинённую кредитору многолетней про-
волочкой. Такая конкретизация свидетельствует о том, что просрочка исполнения
была не редкостью и охватывала достаточно протяжённый период времени, кото-
рый мог измеряться годами.
3 Большинство исследователей склоняется к тому, что для возникновения об-
щегражданского договора займа требовались свидетели (послухи) данного факта.
И в случае невозврата объекта займа свидетели присягали клятвой. Именно так по-
нимается норма статьи 47 ПП: «Если заимодавец потребует уплаты долга, а долж-
ник начнет отпираться, то заимодавец обязан представить свидетелей, которые
пойдут к присяге, и тогда он получит свои деньги».
4 «...а ежели заём будет более трёх гривен, то деньги его пропали, в случае ког-
да должник будет запираться, понеже без свидетелей давать денег не должно».
28
Для торгового займа существовало исключение — можно было
обойтись без свидетелей (статья 48 ПП).
«48. Если какой-либо купец даст другому купцу денег для местных торго-
вых сделок или для дальней торговли, то купцу не нужно предъявлять деньги
перед свидетелями, свидетели ему [на суде] не нужны, но идти ему самому
на судебную клятву, если [ответчик] станет запираться»1.
По поводу данной статьи существует несколько толкований сре-
ди исследователей. Первое, которого придерживаемся и мы, гово-
рит о том, то займодавцу нет необходимости доказывать предостав-
ление факта займа посредством свидетельских показаний. Но если
должник (другой купец, которому был дан заём) будет отрицать
факт получения займа, то достаточно клятвы займодавца. Второе
толкование исходит из обратного смысла. Купец (должник) не дол-
жен брать денег перед свидетелями, но идёт сам к присяге, если его
будут обвинять в присвоении денег, а он будет отказываться2.
В любом случае все ученые сходятся во мнении о том, что между
купцами не было необходимости в оформлении займа посредством
свидетельских показаний, поскольку торговые взаимоотношения
между купцами основывались в значительной мере на доверии.
Также само существо торгового оборота требовало известной бы-
строты, которая бы непременно пострадала, если всякий раз при
совершении сделок требовалось бы привлекать послухов.
Реальный или консенсуальный заём Правды? В отсутствие нор-
мативной дефиниции об этом судить сложно, но определённые вы-
воды можно сделать по косвенным признакам. Среди статей Правды
нет тех, которые описывали бы порядок разрешения ситуации, при
которой спор из займа возникал бы до передачи самого тела дол-
га. Иными словами, споры о займе — это всегда споры, связанные
с возвратом уже полученных должником вещей. Даже схожий с за-
ймом институт закупа также предполагал получение денег вперёд3.
Изложенное позволяет предположить, что заём по Русской Правде
рассматривался как договор реальный.
Заём мог быть процентным или беспроцентным. Проценты были
несущественным условием договора. Иными словами, заём не утра-
1 См. Библиотека литературы Древней Руси / ИРЛИ РАН; под ред. Д. С. Ли-
хачева, Л. А. Дмитриева, А. А. Алексеева, Н. В. Понырко. СПб.: Наука, 1997. Т. 4:
XII век // Русская правда (Пространная редакция) / подготовка текста, перевод
и комментарии М. Б. Свердлова.
2 См. Тихомиров М. Н. Пособие для изучения Русской Правды. Издательство
Московского университета, 1953. С. 96.
3 Под закупом в Русской Правде понимался личный наём свободного человека
в услужение за плату. Существо личного найма заключалось в том, что свободный
человек запродавал себя во временное холопство. Наёмная плата выдавалась за-
купу хозяином вперёд в виде займа, который закуп выплачивал своей работой или
службой. См. Правда Русская. II. Комментарии. М., 1947. С. 441.
29
чивал своего значения в отсутствие условия о процентах или спора
о них.
Есть основания полагать, что в период ранней Правды процент-
ный заём не рассматривался ещё в качестве торговой операции
(по крайней мере во внутриторговых отношениях). В это время
не существовало ещё предпосылок к даче денег в рост на именно
торговые операции. Процентный заём в подавляющем большинстве
случаев использовался простым (бедным) народом, желающем этим
путём предохранить себя от крайних материальных нужд1. Отсюда
и особый контроль власти над этим институтом, поскольку невоз-
врат займа представлял собой быстрый путь к потере свободы2.
Контроль власти состоял в том, что размер процентов, несмотря
на условия договора, подлежал ограничению. В Правде имеется не-
сколько статей (51, 53), посвящённых регулированию процентов
по займу. Так, процент подразделялся на месячный, третной и годо-
вой. Месячный — самый высокий. Он допускался только при кра-
ткосрочном займе. Третной процент уплачивался при сроке займа
от года3. Таким способом власть пыталась минимизировать послед-
ствия лихоимства и различных злоупотреблений со стороны ростов-
щиков.
В силу сказанного есть основания думать, что процентный заём
мог практиковаться в своём большинстве зачастую ростовщиками.
Это был их промысел. Для раннего купечества, скорее всего, такие
операции не характерны. Тем не менее эта разновидность отно-
шений также должна быть отнесена к торговому праву, поскольку
процентный заём, хотя и не относился напрямую к операциям, осу-
ществляемым торговцами, но обслуживал эти торговые операции.
Если речь шла о возникновении процентного займа, то его ха-
рактер и содержание подтверждались только свидетелями.
«50.0 проценте. Кто отдаёт деньги в рост или мед в настав, или хлеб в при-
сып, тому надлежит представить свидетелей; и как он при них договорился,
так ему и брать рост».
1 См. Загоровский А. Указ. раб. С. 35.
2 В средние века дача имущества в рост рассматривалась как значительное со-
циальное зло, которое приводило к закабалению малоимущих слоёв населения,
и, как следствие, являющаяся одной из распространённых причин для народных
бунтов. Религиозные воззрения также негативно рассматривали ростовщическую
(т. е. ростовую) деятельность.
3 См. ст. 51 ПП: «Месячные росты позволяется брать за малое время.
Если же заём растянется на целый год, то заимодавец берёт уже третные росты,
а месячные уничтожаются» (перевод Ив. Платонова. Цит. по: Правда Русская. II.
Комментарии. М., 1947. С. 419). Соответственно, статья 53 ПП уточняла: «...брать
третный рост только до третьего платежа, а после никакого роста не требовать,
а взять только свой капитал; если же заимодавец возьмёт три раза третные росты,
то он лишается своего капитала...» (перевод Ив. Платонова. Там же. С. 426).
30
Свидетельские показания в данном случае были необходимы
не для подтверждения факта возникновения заёмных отношений,
а для удостоверения, на каких условиях должник получал имуще-
ство. Иными словами, важно было понять, какую надбавку должен
был вернуть заёмщик сверх тела основного долга.
Сама надбавка состояла из того имущества, которое образовыва-
ло объект займа. Получить в качестве надбавки вещь другого рода
было нельзя. По крайней мере, о таких возможностях в дошедших
до нас источниках нет упоминаний.
Поклажа (хранение)
Доверительный элемент во взаимоотношениях купцов прояв-
лялся и при возникновении отношений по сохранению товара. Это
выражалось в том, что при передаче имущества на хранение не тре-
бовалось фиксировать данный факт при помощи свидетельских по-
казаний. Сам договор носил, очевидно, безвозмездный характер,
поскольку хранитель рассматривался как благодетель, как лицо,
оказывающее дружескую услугу1. В свою очередь, безвозмездный
характер отношений влиял и на распределение бремени доказыва-
ния в случаях обвинения хранителя в утайке части хранимого това-
ра. Последнему для оправдания достаточно было принести клятву
(присягу).
«49.0 поклаже. Если кто передаёт кому-нибудь своё имущество на хране-
ние, свидетель при этом не нужен; а если хозяин начнет искать больше, чем
сколько отдал, то принявший на сохранение должен идти к присяге, говоря:
"ты мне столько и отдавал, не более"; ведь ответчик добро делал хозяину, что
хранил его имущество».
Такое решение вопроса в распределении бремени доказывания
объяснялось тем простым и разумным доводом, что, если собствен-
ник передаёт своё имущество на хранение, то делает он это по сво-
ему выбору и не кому попало. Иными словами, доверяли имущество
обычно людям с хорошей репутацией. Такие сделки были характер-
ны именно для купеческих операций2.
1 В литературе высказано мнение, что поклажу Русской Правды следует рассма-
тривать как дружескую услугу, а не как обязательство. См. Карпов Е. И. Обязатель-
ства в русском праве (IX—XVII вв.): автореферат дис. ... кандидата юридических
наук: 12.00.01 / Сарат. юрид. ин-т МВД РФ. Саратов, 2005. С. 12. Полагаем, что
безвозмездный характер отношения ещё не достаточен для вывода об отсутствии
правовой связи. Сам факт возможности судебного разбирательства с приносимой
по определённой формуле присягой означает, что речь идёт именно о формализиро-
ванной конструкции, порождающей обязательство — принимая вещь на хранение,
хранитель обязуется вернуть последнюю в целостности по первому требованию по-
клажедателя.
2 Сделанный вывод не означает, что общегражданское хранение регулирова-
лось как-то иначе. В эпоху раннего права сложно ожидать разделение правовых
31
Объектом поклажи выступали исключительно вещи движимые.
Это следует из того простого обстоятельства, что вещи передавались
на хранение. То есть необходимо было их физическое перемещение,
поскольку Правде не был известен такой способ передачи, как сим-
волическая передача. Кроме того, вещи передавались хранителю
под его непосредственное обладание, его контроль. В этом смысле
недвижимость не могла быть передана на хранение, поскольку хра-
нитель за пределами своего домовладения не мог обеспечить кон-
троль за такой вещью.
Поклажу следует рассматривать как реальный договор, возника-
ющий с момента передачи вещей на хранение, что вытекает из опи-
сания данного договора.
Торговая ответственность и несостоятельность
Купцы, в силу рискового характера своей деятельности, отлича-
лись в правовом положении от обычных людей. Это отличие про-
являлось прежде всего в характере ответственности при неиспол-
нении своих обязательств. Так, различали причины, вследствие
которых торговый человек не мог исполнить принятое на себя. Если
в качестве таковых выступал несчастный случай (кораблекрушение,
пожар, разбойное нападение и т. п.), то купец мог сохранить личную
свободу. Ему предоставлялась возможность в рассрочку выплатить
долги. К такому купцу нельзя было применять мер насильственного
характера, например водить на правёж1. Если же причиной явля-
лись его виновные и неразумные действия (пьянство, спор, драка,
и т. п.), судьба купца зависела от воли кредиторов, которые могли
либо предоставить рассрочку, либо продать его имущество, а само-
го должника обратить в рабство (холопы).
Тесным образом с ответственностью купца был связан вопрос
о банкротстве. Торговая деятельность изначально являлась дея-
тельностью рисковой, соединяющей в себе не только коммерческий
риск, но и риск потерять весь товар от разбоя (что в те времена
было делом обычным). Начала риска отличали торговую несостоя-
тельность от обычной, гражданской.
Очень часто банкротство наступало, говоря современным язы-
ком, в связи с форс-мажорными обстоятельствами (например,
форм по признаку профессиональной принадлежности. Все договорные конструк-
ции, известные положительному праву, как правило, были доступны для любых
лиц, испытывающих потребность в их использовании. Применение той или иной
правовой формы постепенно выявляло характерные черты, присущие именно про-
фессиональной деятельности. Впоследствии такое накопление различий приведёт
к выделению специализированных договорных видов.
1 Суть процедуры правежа заключалась в следующем: пристав водил должни-
ка босого к дверям судной избы и в часы заседаний сёк его прутом по голой ноге
до тех пор, пока судьи начинали разъезжаться. Данная мера была отменена только
во времена Петра I.
32
кораблекрушением или пожаром (когда товар гиб) или неправо-
мерными действиями третьих лиц). Другими причинами несосто-
ятельности выступали собственные действия (причём описанные
в негативной коннотации). В качестве таковых указываются пьян-
ство, игровая расточительность, иные неразумные действия, приво-
дящие к повреждению товара. Обратим внимание на то, что в этот
период, очевидно, ещё не были известны такие разновидности не-
состоятельности, как ложное банкротство1 или злонамеренное бан-
кротство. По крайней мере, Правда о таковых не упоминает.
Русская Правда выделяла несколько оснований несостоятельно-
сти торгового человека. В зависимости от каждого из них, насту-
пали различные последствия. В литературе к несостоятельности
по раннему русскому праву, как правило, относят только те из них,
которые описаны в ст. 54 Правды. Между тем это далеко не полный
перечень. К несостоятельности следует отнести все случаи, которые
приводили к невозможности должника рассчитаться перед своими
кредиторами. Мы выявили три таких случая.
Несостоятельность вследствие неудачной торговой деятельно-
сти. Непременный спутник торговой деятельности — коммерче-
ский риск, который проявлялся в том числе и в тех случаях, когда
неудачно проведённая торговая операция влекла невозможность
своевременно рассчитаться по долгам. Купцы (в отличие от обыва-
телей) совершают сделки на регулярной основе, что с учётом объ-
ёма, частоты таких операций и ряда иных факторов создаёт повы-
шенную вероятность попасть в затруднительное положение. Самым
распространённым случаем, когда торговый человек своевременно
не мог расплатиться по долгам, являлся невозврат взятого в займы
имущества.
«55. О долге. Если кто-либо должен будет многим, а крупный иногород-
ний или чужеземный купец, приехав, не зная этого, отдаст ему (свой) товар,
а (тот) не захочет отдать купцу деньги, к тому же первые заимодавцы ста-
нут препятствовать (этому), не давая денег, — тогда отвести его (т. е. долж-
ника) на торг, продать (его имущество и его самого), затем отдать вначале
деньги (иноземного или иногороднего) купца, а местные (пусть) поделятся
теми деньгами, которые останутся; если же будут (за должником) княжеские
деньги, то деньги князя возвратить вначале, а остальное (поступит) в раз-
дел; если кто взимал неоднократно проценты (с должника), то тот не дол-
жен ничего получать»2.
Несмотря на название статьи («О долге»), её содержание шире
и охватывает случаи не столько взыскания невозвращённого долга
1 Есть основания полагать, что ложное (или фиктивное) банкротство появляет-
ся в русском праве не ранее XVII века в нормах Соборного Уложения 1649 г.
2 Памятники Русского права. Памятники права Киевского государства. М.,
1952. С. 128.
33
(в чём бы он не выражался), сколько последствий невозможности
возврата. Иными словами, речь идёт о несостоятельности должни-
ка1.
В связи с наступившей неплатёжеспособностью купца Русская
Правда определяла порядок получения с него долга (т. е. была уста-
новлена очерёдность требований кредиторов)2. Согласно данному
порядку первыми подлежали возврату княжеские деньги3. Во всех
остальных случаях (когда денег князя в имуществе должника
не было) преимущество в получении долга имел чужеземный или
иноземный купец4. Последними в очереди стояли местные креди-
торы.
В какой последовательности происходило удовлетворение требо-
ваний местных кредиторов — неизвестно. Очевидно одно — в опи-
сываемое время ещё не знали временной очерёдности среди креди-
торов.
1 Некое сомнение может вызвать упоминание о том, что должник в данной ста-
тье не хочет возвращать долг. Не мочь и не хотеть — это разные причины. Полага-
ем, что содержательный аспект данной нормы — всё же банкротный. Трудно ожи-
дать от формулировок раннего права чёткой терминологической выдержанности.
Сам же смысл ситуации, которую описывает ст. 55, заключается в том, что некое
лицо не возвращает деньги крупному иногороднему купцу. При этом не исполня-
ющий свою обязанность к этому моменту должен многим местным торговцам, ко-
торые также ждут, когда должник рассчитается перед ними. И соответственно, они
также против того, чтобы иногороднему отдавали долг раньше, чем будут погашены
старые долги. Очевидно также и то, что если бы иногородний купец знал о задол-
женности своего партнёра перед многими, то не стал бы передавать ему свой товар.
Иначе говоря, описана классическая ситуация, при которой количество и размер
обязательств должника превышают его возможности их исполнить, что в свою оче-
редь порождает проблему очерёдности удовлетворения требований кредиторов.
2 Обратим внимание на следующую деталь. Все имеющиеся обязательства
должников по Русской Правде носили индивидуальный характер, то есть должник
отвечал своим имуществом и своей свободой. Каких-либо дополнительных инстру-
ментов, обеспечивающих возврат долга, право ещё не выработало. Может быть
поэтому закон и устанавливал определённую очерёдность, понимая, что на всех
кредиторов имущества может не хватить, а более спросить не с кого? Как будет
показано в главе 3 части I работы, при появлении иных гарантийных механизмов
очерёдностью кредиторов право могло пренебречь.
3 Буквальное прочтение данной нормы может навести на мысль, что инозем-
ные купцы получают долг в первоочередном порядке. См., например: Батрова Т. А.
Развитие торгового права в России в IX—XVIII вв. // Внешнеторговое право. 2010.
№ 1. Однако это не так. Положение князя и простого торговца (простолюдина, че-
ловека не знатного) сильно отличалось. Князь управлял городом и прилегающими
к нему территориями, осуществлял суд. Многие судебные постановления (акты кня-
жеской власти) впоследствии образовывали обычное право данной местности. Есте-
ственно, что в таких условиях не могло быть и речи о том, чтобы князю получить
долг после народа не знатного.
4 Очевидно, данное правило попало в Русскую Правду под влиянием догово-
ров, заключаемых с чужеземными купцами. Например, такое право предусмотрено
в договоре Смоленска с Ригой 1229 г. (статья 5). Такое привилегированное положе-
ние иностранных купцов объяснялось выгодами зарубежной торговли и желанием
её сохранить.
34
Отдельно оговаривался случай получения денег займодавцами.
Те из них, которые уже получили с лица, впоследствии ставшего
банкротом, большую часть долга, теряли право на истребования
самого тела займа.
За счёт чего погашался долг? Требования кредиторов удовлет-
ворялись, очевидно, в первую очередь со всего имущества должни-
ка. Если личного имущества не хватало, в рабство продавался сам
должник. Что происходило с семьёй должника — вопрос, на кото-
рый есть несколько точек зрения. Ряд исследователей полагает, что
личную свободу терял только банкрот, его же семья не отвечает
по долгам1. Другие, полагают, что в рабство отдавался как должник,
так и его семья2.
Несостоятельность, обусловленная несчастным случаем. Если
вышерассмотренный случай возникал из-за неудачного стечения
торговых операций, то данный пример иллюстрирует ситуацию,
когда купец лишался всего имущества (а следовательно, не мог рас-
платится со своими кредиторами) вследствие обстоятельств, на ко-
торые он не мог повлиять.
«54. Если купец, взяв товары или деньги в кредит, потерпит кораблекру-
шение, или подвергнется пожару, или будет ограблен неприятелем, то нельзя
сделать ему какое-либо насилие или продать его в рабство, но необходимо
позволить ему рассрочку платежа на несколько лет, потому что это несчастье
от бога, а он не виноват в нем».
Закон принимал во внимание названные обстоятельства. По-
этому последствия потери всего имущества для купца были иные,
чем в первом случае. Здесь речь не идёт об установлении очерёд-
ности для кредиторов. Наоборот, разорённому Богом должнику пре-
доставляется отсрочка в несколько лет для того, чтобы последний
смог восстановить своё имущественное положение и расплатиться
с кредиторами. В этот период нельзя было трогать ни самого купца,
ни его оставшееся дома имущество.
Правда ничего не говорит о том, какие последствия наступят
после истечения предоставленной рассрочки. Если по прошествии
нескольких лет должник не сможет поправить свои дела, следует по-
лагать, что его могли (как и при несостоятельности из-за неудачной
1 Аргумент тут такой: Правда говорит о продаже только должника, не упоми-
ная при этом его семью. В нормах Правды о наследовании, а также холопстве тоже
нет указаний на то, что семья банкрота отвечала по его долгам личной свободой.
См. Загоровский А. Указ. раб. С. 48—49.
2 В Договоре Новгорода с Готским берегом правило о продаже банкрота конкре-
тизировалось — несостоятельный должник отдавался в рабство иностранцу со всем
своим семейством. Гость может увести его с собой из Новгорода, если никто из со-
племенников не согласиться выкупить его на торгу, заплатив за него долг. См. Чи-
черин Б. Опыты по истории Русского права. М., 1858. С. 147.
35
торговли) продать в холопы. При выяснении возможности должни-
ка погасить имеющиеся долги, вероятно, учитывали очерёдность,
описанную в ст. 55 Правды.
Несостоятельность из-за неразумных действий. Данная несосто-
ятельность была вызвана такими действиями самого купца, кото-
рые обществом либо порицались (пьянство, игра), либо рассматри-
вались в качестве таковых, которые не присуще при осуществлении
торговли (глупость). Установление последнего основания свиде-
тельствует о том, что, вероятно, в отношении обычного человека
закон не устанавливал требований действовать разумно при совер-
шении сделок. Купцу же неразумное (глупое) поведение вменялось
в вину, что свидетельствует о предъявлении уже в те времена повы-
шенных требований к торговой деятельности.
«541. Если же он пропьется или проиграется, в (своём) безумии нанеся
ущерб чужому товару то пусть будет, как угодно тем, чьим был тот товар:
ждут ли (пока он возместит им ущерб) — на то их воля; продадут ли (его и его
имущество) — на то (также) их воля»2.
Какие действия купца оценивались в качестве глупых? Навер-
няка сказать сложно, поскольку каких-либо примеров источники
до нас не донесли. С определённой уверенностью можно говорить
только о тех действиях, при которых имущество портилось. То есть,
скорее всего, это не любая глупость, а только приводящая к порче
имущества. К таковым действиям, вероятно, могли быть отнесены
случаи оставления товара без охраны или в месте, которое не обе-
спечивало сохранность имущества, и т. п.
При установлении данных оснований купец отдавался на волю
кредиторов. Текст Правды Пространной редакции даёт возможность
определить — была ли очерёдность в таких ситуациях. Данная нор-
ма Правды (ПП), как и аналогичная ей Сокращённой редакции, ука-
зывает на то, что неразумный должник отдавался тому кредитору,
чей товар он проиграет (пропьёт), испортит3.
Какой-либо другой классификации причин несостоятельно-
сти в Русской Правде нет. Утаить чужой товар, представив себя
подвергшимся ограблению, создать видимость случайной утраты
и т. п. — таких примеров в период раннефеодальной истории Рос-
сии мы не встречаем.
1 См. Памятники Русского права. Памятники права Киевского государства. М.,
1952. С. 128.
2 В оригинальном тексте Правды значится так: «...аже ли пропиеться или
пробиеться, а в безумьи чюжь товар испортить, то како любо тем, чии то куны,
ж дуть ли ему, а своя им воля, продадять ли, а своя им воля».
3 См. ст. 17 (СП) «...аже ли пропиется, то воля тому, чьи куны, ждут или про-
дадут, своя им воля» (курсив мой. —Ю. Т.).
36
Между тем в литературе высказано мнение с опорой на ст. 133
Правды о том, что закон тех времён знал ситуации и ложного (зло-
намеренного) банкротства1. Указанная точка зрения получила ши-
рокое распространение в работах современных исследователей2.
Однако заметим, что в названной норме, скорее всего, речь идёт
не столько о несостоятельности утратившего товар купца, сколько
о простом невозврате долга. И ситуация, описываемая в названной
статье, вряд ли вообще относится к торговой несостоятельности,
поскольку структурно с ней не связана3.
Истребование пропавшей вещи
Возврат собственнику пропавших или похищенных вещей непо-
средственно к торговым отношениям не относится, поскольку яв-
ляется общим правилом для всех ситуаций. Но поскольку примени-
тельно к купцам иных (специальных) правил выработано не было,
считаем возможным рассмотреть данные случаи из-за их важности,
в том числе и для торгового оборота.
В статьях 34 и 35 Русской Правды (ПП) рассматривается ситуа-
ция с изъятием найденной пропавшей (присвоенной) вещи.
«34. Если у кого пропадет конь, оружие или одежда и он заявит о том
на торгу а после опознает пропавшее у кого-нибудь в своей же городской
общине [в своём же миру], то прямо брать свою вещь, а тому платить ему (т. е.
хозяину пропавшей вещи) за укрывательство 3 гривны.
35. Если кто, без явки на торгу, отыщет что-либо у него пропавшее или
украденное — коня, одежду, или скотину, — то нельзя сказать "это мое", а надо
заявить ответчику — "иди на очную ставку, объяви, у кого взял, с тем и стань
с очей на очи". Кто не оправдается, на того и падет ответственность за воров-
ство; тогда истец возьмет своё, а виноватый ему платит и за то, что тот потер-
пел вследствие пропажи»4.
1 См. Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 55. Эта
статья говорит следующее: «Оже человек полгав коуны оу людей, а побежит в чу-
жую землю, веры ему не яти, как и татю». То есть смысл нормы такой: если человек,
взяв деньги у людей и не вернув их, убежит в чужую землю, то верить ему нельзя,
как и вору.
2 См. Хакулов М. X. Неправомерное (преднамеренное и фиктивное) банкрот-
ство: дис. ... канд. юрид. наук. Кисловодск, 2000. С. 16; Беркович Н. В. Банкротство:
уголовно-правовые и криминологические аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Сара-
тов, 2002. С. 13.
3 Даже больше — цитируемая статья вообще является дополнительной к про-
странной редакции Русской Правды по Карамзинскому списку и включена гораздо
позднее — примерно в конце XIII или XIV в. Иными словами, она явным образом
не могла относиться именно к статье о торговой несостоятельности. См. Тихоми-
ров М. Н. Пособие по изучению Русской Правды. М., 1953. С. 121—123.
4 Статьи даются в переводе Сторожева В. Н. См. Киевская Русь. Сборник ста-
тей / под ред. В. Н. Сторожева. Т. 1. 2-е изд., испр. 1910. С. 581.
37
В литературе указанные правила рассматриваются как разно-
видность вещных способов защиты1 (иногда — как аналог римской
виндикации2).
Если это так, то можно предположить, что нормы об истребова-
нии имущества могли быть заимствованы русским правом из ви-
зантийского в результате существующих контактов (как военных,
так и торговых). Насколько правомерна такая постановка вопроса?
Рассмотрим, как решался обычным правом славян вопрос о воз-
врате вещи, которую собственник обнаруживал у других людей?
Прежде всего, такая ситуация, как правило, возникала при краже
вещи или её утере. Украденная вещь могла находиться во владении
вора либо (что чаще всего было) во владении лица, которое не зна-
ло в момент покупки, что покупает вещь не у собственника.
Утерянная собственником вещь, как правило, попадала в обла-
дание нашедшего её лица. Поскольку русское право не знало инсти-
тута присвоения находки, то владелец, нашедший утерянную вещь,
не становился её собственником, и поэтому вещь подлежала истре-
бованию собственником при обнаружении последней.
Статья 34 и статья 35 регулируют разные ситуации. В первом слу-
чае речь идёт о допустимом самоуправстве. Привлекать для доказы-
вания своей вещи свидетелей нет необходимости, как и обращать-
ся в суд. Такая ситуация возможна, когда пропажа обнаруживается
у кого-либо в своей общине. Изначально община являлась довольно
небольшой общностью людей, находящихся в той или иной степени
родства. Здесь все знали друг о друге, в том числе — какие кто име-
ет вещи. Поэтому и не было необходимости доказывать очевидное.
Другое дело, когда собственник обнаруживал свою вещь у чу-
жого человека (иноземца). В этом случае самоуправство не допу-
скалось. Владелец вещи в подтверждении того, что спорная вещь
к нему попала законным путём (что он не вор), должен был ука-
зать лицо, у кого он эту вещь приобрёл. Данная процедура получила
название свод. Свод — это доказательство, суть которого состояла
в том, что собственник, находя свою вещь у другого лица, понуждал
последнего назвать от кого он получил эту вещь3. В конечном итоге
выходили либо на вора, либо, если человек не мог назвать лицо,
1 См. Морошкин Ф. Л. О владении по началам Российского законодательства /
Ф. Л. Морошкин. М.: В Университетской Типографии, 1837. С. 88.
2 См. Владимирский-Буданов М. Ф. Христоматия по истории русского права.
Вып. I. Киев, 1876. С. 27, прим. 18.
3 О своде говорит ст. 36 Правды (ПП): «Если свод будет только в одном горо-
де, то истцу довести его до конца; если захватит свод и земли (тянущие к городу),
то ему итти до третьего ответчика, а третий платит ему деньгами за наличное (т. е.
обнаруженную вещь), с которым идут до конца свода, а истец ждет остального (т. е.
того, что не обнаружено); когда же дойдет дело до последнего (ответчика), то тот
и платит все, включая штраф».
38
у кого он получил спорную вещь, он возвращал собственнику её,
уплатив штраф за обиду1.
Истребование вещи посредством процедуры свода могло осу-
ществляться только при обнаружении её в пределах своей общины.
Если вещь покидала пределы мира (общины), то вернуть её уже
не было возможности. Также, если продавец был из чужой общины,
нельзя было применять свод для установления лица, похитившего
вещь2.
Ограничение свода территорией конкретной общины для ответ-
чика (незаконного владельца) влекло одно немаловажное послед-
ствие. Если он мог привлечь свидетелей заключения сделки (т. е.
лиц, подтверждающих тот факт, что покупатель не украл вещь),
то покупатель просто лишался данной вещи и терял свои деньги.
Штраф за обиду на него не возлагался.
«39. А из округа одной городской общины с обывателем другого очной
ставки быть не может, но ответчик должен представить свидетелей либо тор-
говых пошлин сборщика (мытника), при которых он купил краденую вещь;
тогда истец берет свою вещь, а со всем прочим, что потерял, должен про-
ститься, ответчику же приходится терять заплаченные за вещь деньги».
Указанные правила об истребовании своей вещи распространя-
лись в равной мере как на случаи воровства, так и на случаи, если
вещь была собственником потеряна. Русская Правда не знала такого
способа приобретения права собственности как находка. Поэтому на-
шедший чью-то вещь должен был знать, кому её возвратить. Именно
для этого существовала процедура — делать закличь на торгу. Суть
её состояла в следующем: собственник, у кого вещь была украдена
или им иным образом утрачена, громко объявлял об этом на торгу.
После этого считалось, что нашедший чужую вещь (а равно и приоб-
ретший у вора) уже знал о том, что вещь имеет собственника и в силу
добрых начал должен был её возвратить. В противном случае (если
вещь у него обнаруживалась) он принуждался к штрафу.
Процедура заклича, вероятно, была важна для разграничения
ситуаций, когда возникала необходимость истребования вещи. Без
сделанного объявления на торгу нельзя было своими действиями
вернуть себе утраченную вещь. Ведь владелец вещи не знал о том,
что последняя принадлежит ему незаконно. Поэтому возврат мог
быть произведён только посредством свода.
Таким образом, для возврата вещи по статье 35 Правды было не-
обходимо наличие следующих элементов: а) отсутствие заклича,
1 См. Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского пра-
ва. 3-е изд. СПб., 1903. С. 585.
2 Об этом свидетельствует статья 39 ПП: «А и своего города в чюжю землю свода
нетуть».
39
б) обнаружения пропавшей вещи у человека не из своей общины,
в) недоказуемость незаконным владельцем правомерности получе-
ния вещи.
Изложенное позволяет сделать вывод, что истребование соб-
ственником своей вещи по правилам Русской Правды не было аб-
солютным — во-первых, вещь, обнаруженная у незаконного вла-
дельца, хотя и изымалась в пользу собственника, но само изъятие
было ограничено территорией своего мира (общины). Обнаруже-
ние утраченной вещи за пределами своей общины, очевидно, не по-
зволяло проводить изъятие1. В римской виндикации изъятие носило
абсолютный характер. Во-вторых, свод был всегда направлен на вы-
явления лица, непосредственно укравшего вещь (или не могущего
пояснить источник её приобретения). Виндикация же была направ-
лена против любого, у кого собственник обнаружит свою вещь.
Ещё одно отличие состояло в том, что римский формулярный
процесс придавал первостепенное значение доказыванию лицом,
заявляющим о виндикации своего титула на истребуемую вещь2.
Русская Правда аналогичного требования не содержит. Напротив,
бремя доказывания правомерности получения купленной вещи воз-
лагалось на ответчика (покупателя).
Существовали отличия и по последствиям изъятия вещи от до-
бросовестного приобретателя.
В римском формулярном процессе добросовестный владелец мог
претендовать на возмещение издержек, которые он понёс в связи
с владением спорной вещью, а также был обязан возвратить плоды,
полученные в результате пользования чужой вещью, только с мо-
мента предъявления иска.
По нормам Русской Правды добросовестность влияла только
лишь на последствия при возврате вещи — добросовестный владе-
лец терял только деньги, владелец недобросовестный был обязан
ещё и заплатить штраф за обиду. В этом состоит одно из значимых
отличий от правил виндикации3.
Примечательно, что Правда, говоря о возврате собственнику
вещей, под последними подразумевает, говоря современным язы-
1 Находясь в чужом городе, собственник, будучи иноземцем для местной об-
щины, не мог воспользоваться местными правилами (процедурой заклича, свода,
привлечением свидетелей). Но, очевидно, как только вещь попадала на террито-
рию собственника, то у последнего опять появлялась возможность вернуть свою
собственность.
2 Римское частное право: учебник / под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф.
И. С. Перетерского. М., 1994. С. 199.
3 «...въ Statuta Niciae (XII в.): “кто покупаетъ какую-либо вещь публично и до-
бросовестно (publice et bona fide), тотъ не обязанъ возвращать ее собственнику, если
последней не возместить покупщику покупную (pretiiim, quod in еа dederit) цену”».
Цит. по: Удинцев В. А. История обособления торгового права / В. А. Удинцев. Киев:
Типография Императорского Университета св. Владимира Н. T. Корчак-Новицкого,
1900. [4], II, С. 41.
40
ком, только главную вещь. Принадлежности же отдельным образом
не разыскивались. Это следует из ст. 37 и 39 ПП1.
Сказанное позволяет утверждать, что процедура истребования
украденной или потерянной вещи собственником по нормам Рус-
ской Правды имела существенные отличия, а следовательно, не мог-
ла быть заимствована из римского (византийского) правопорядка.
Византийское влияние на право Руси
В связи со сделанным выводом возникает необходимость отве-
тить на другой, более общий вопрос — оказало ли влияние визан-
тийское (римское)2 право на становление права русского?3
Существуют несколько точек зрения по данному вопросу. Со-
гласно первой, русское право развивалось в большей степени авто-
номно, не испытывая положительного влияния византийского или
римского права4. Вторая позиция отражала точку зрения о том, что
русское право есть переделанное под национальные особенности
право римское5. Третье течение склонялось к самостоятельности
русского права, признавая некий элемент влияния Византии6.
1 Так, в названных статьях говорится: «а истцу взять свою вещь и с пропавшим
при вещи проститься».
2 Говоря о влиянии римского права на обычное право древней Руси, считаем
необходимым уточнить следующее: многие работы, посвящённые данному вопро-
су, оперируют термином «римское право». Это не совсем корректно, поскольку
к моменту первых контактов славян с ромеями Римская цивилизация уже пала под
натиском варваров. Собственно контакты и последующее влияние на Русь оказал
не Рим, а Византия, правовая система которой (кодекс Юстиниана), с учётом после-
дующей христианизации византийского права, весьма сильно отличалась от того,
что принято понимать под классическим римским правом. Поэтому более правиль-
ным следует говорить о византийском, а не римском влиянии.
3 Ответ на поставленный вопрос, безусловно, не может быть полным образом
освещен в данной работе, поскольку по своему содержанию претендует на само-
стоятельное исследование. Наша задача видится в том, чтобы тезисно, на основе
имеющейся историографии проблемы, обозначить точку зрения, принятую боль-
шинством исследователей, занимающихся вопросами древнерусского права.
4 См. Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875.
С. 182. Аналогичного воззрения придерживались граф М. Сперанский, Ф. Леонто-
вич; Юшков С. В. Общественно-политический строй и право Киевского государства.
М., 1949.
5 См. Неволин К. А. История российских гражданских законов. Т. I. С. 174, 204;
Иконников В. С. Опыт Русской историографии. Киев, 1891. Т. 1, ч. I. С. 369; Чеме-
ринская В. В. Влияние Византийского права на древнерусское и российское законо-
дательство X—XVII вв. (Опыт сравнительного анализа): дис. ... канд. юрид. наук:
12.00.01. Москва, 2003. С. 27.
6 См. Пахман С. В. «О судебных доказательствах по древнему русскому праву,
преимущественно гражданскому в историческом их развитии». 1851. С. 29, 34; Дю-
вернуа Н. Л. Значение римского права для русских юристов. Ярославль, 1872. С. 205;
Вершинин К. В. К вопросу о происхождении Мерила Праведного // Средневековая
Русь. Проблемы политической истории и источниковедения. Вып. 11. М., 2014; Ща-
пов Я. Н. Византийское и южнославянское правовое наследие на Руси в X—XIII вв.
41
Изучая возможности проникновения византийского права
на Русь, исследователи установили, что прямой рецепции греческо-
го права всё-таки не произошло — слишком велика была социокуль-
турная разница. Но в связи с тем, что восточные славяне приняли
христианскую традицию в её восточной (византийской) версии,
в русский религиозный обиход активно вошли многие переводные
греческие издания (части Эклоги, Прохирона и некоторых других),
обособленные в сборник, известный под названием Мерило Пра-
ведное1. И именно влияние духовное, религиозное оказало большое
воздействие на многие сферы отношений раннефеодальной Руси.
Распространялся ли авторитет Мерила Праведного на граждан-
ско-правовые отношения — вопрос, вызвавший полемику. Первона-
чально учёное сообщество без колебаний видело в Мериле Правед-
ном источник практического применения (особенно в деятельности
княжеского суда)2. В последующем популярность стало набирать
мнение о том, что Мерило имело исключительно моральное, нрав-
ственное влияние, в то время как имущественные, процессуальные
отношения всецело регулировались правом обычным3.
Рассматривая вопрос о влиянии византийского права, необходи-
мо заметить следующее. Влиянию могут подвергаться те отноше-
ния, которые, во-первых, уже сформировались у славян к моменту
появления переводов византийских авторов, а во-вторых, нашли
аналогию регулирования в переводимых работах4. В специальных
исследованиях отмечается, что в содержание переводимых работ
М., 1978. С. 9—10; Томсинов В. А. Юриспруденция древней Руси и правовая культура
Византии // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2009. № 4.
1 С точки зрения своего содержания, Мерило Праведное представляло собой
сборник текстов, которые можно разделить на две части. Первая — тексты (как
переводные, так и оригинальные), посвящённые описанию праведных и неправед-
ных судов и судей; вторая — сборник из 30 законов византийских (светских и цер-
ковных), памятники славянского и русского права («Закон судный людем», Русская
Правда, «Правило законно о церковных людях»).
2 См. Сперанский М. Н. Переводные сборники изречений в славяно-русской
письменности. Исследования и тексты. М., 1904. С. 317; Закон судный людем кра-
ткой редакции / под ред. М. Н. Тихомирова. М., 1961. С. 15.
3 См. Живов В. М. История русского права как лингвосемиотическая пробле-
ма // Разыскания в области истории и предыстории русской культуры. М., 2002.
С. 187—305; Долгов В. В. Функции юридических текстов в Древней Руси (на при-
мере «Мерила Праведного») // Вопросы истории. 2013. № 10. С. 97.
4 Специалисты по семиотике отмечают, что в большинстве случаев средневе-
ковые переводчики стремились подыскать в церковнославянском языке букваль-
ные аналогии греческим понятиям и терминам, т. е. калькировали их с помощью
обладавших адекватными значениями церковнославянских понятий. См. Вино-
градов В. В. Основные проблемы изучения, образования и развития древнерусско-
го литературного языка: Доклады / В. В. Виноградов. М.: Изд-во АН СССР, 1958.
С. 101—102; Вин Ю. Я. Рецепция и транслитерация понятий и терминов византий-
ского права: когнитивные аспекты систематизации // Вестник Волгоградского го-
сударственного университета. Серия 4, История. Регионоведение. Международные
отношения. 2018. Т. 23, № 5. С. 14.
42
входили положения византийского права, касающиеся семейных,
земельных, уголовных и процессуальных отношений1. Что же каса-
ется имущественных (а именно — торговых) отношений, то пере-
водов с греческого в этой части мы не находим2. Такое положение
дел вряд ли случайно. Семейные, наследственные, уголовные от-
ношения стали объектом непосредственного влияния греческого
права ввиду того, что именно в данных сферах каноническое право
выступает главным регулятором. Торговля (и всё, что с ней тем или
иным образом связано) не находилась в фокусе непосредственных
интересов церкви. В результате торговые отношения развивались
в рамках действия норм обычного права.
Сопоставление норм Русской Правды и правил, содержащихся
в Мериле, показывает, что византийские источники были восприня-
ты славянами в весьма узкоспециализированном контексте. Основ-
ной акцент сделан не столько на правовую часть, сколько на поучи-
тельную, где рассуждения строятся с позиции христианской этики3.
1 Как отмечал Щапов Я. Н.: «...на Руси были известны разделы Прохирона, со-
держащие нормы заключения и расторжения брака (в нескольких переводах и об-
работках), отдельные нормы уголовного и процессуального права, а также правила
поставления епископов, касающиеся и имущественных отношений в этом случае.
Сборники, содержащие эти нормы, были адресованы как светскому, княжескому
суду, так и церковному». См. Щапов Я. Н. Прохирон в восточнославянской письмен-
ности // Византийский Временник. Том 38 (63). 1977. С. 51. Светской власти была
адресована и следующая работа, название которой говорит само за себя — «Кни-
ги законные, ими же годится всякое дело исправляти всем православным князям».
См. Павлов А. С. «Книги законный», содержащие в себе, в древнерусском переводе,
византийские законы земледельческие, уголовные, брачные и судебные. СПб., 1885.
Большая часть наставлений касается порядка заключения и расторжения брака,
норм процессуального (о свидетелях), уголовного и пенитенциарного права (о каз-
нях), порядок раздела военной добычи.
2 Современные исследования ранних текстов Руси показывают, что Эклога,
например, была переведена на славянский язык не позднее конца X века. См. Ми-
лов Л. В. Исследования по истории памятников средневекового права: Сборник
статей / под ред. Б. Н. Флори, А. А. Горского. М., 2009. С. 296. В свою очередь это
означает, что положения Эклоги, касающиеся положений о купле-продаже, займе,
найме, поклаже, могли быть известны первым русским законотворцам. С учётом
того, что Русская Правда как новый свод законов по самым оптимистическим оцен-
кам учёных была принята не ранее XII века (см. Обзор гипотез и собственный вы-
вод: Милов Л. В. О происхождении пространной Русской Правды // Вестник Мо-
сковского университета. Серия 8: история. 1989. № 1. С. 3—29), то на протяжении
практически целого века славянский социум регулировался, вероятно, рядом актов
княжеской власти, переводными положениями греческого закона и, конечно же,
правом обычным. Иными словами, было достаточно времени для того, чтобы под-
ходы византийского закона в области имущественных, торговых отношений были
адаптированы к русской действительности. Однако этого не произошло. При по-
явлении Русской Правды можно увидеть, что последняя вовсе не регулирует куплю-
продажу (институт центральный для товарного обмена), иные же институты (по-
клажа, заём и т. п.) имеют весьма сильные отличия от того, что принято в Эклоге.
3 Как отмечают исследователи, новокрещенным славянам византийское право
стало известно в той её редакции, которая стала общеупотребительной к VIII веку.
Это время основательного упадка светского права, закрытия правовых школ.
43
В литературе, исследующей отдельные правовые институты ран-
него русского права, можно встретить утверждение о производном
характере русских норм, касающихся, например, последствий воз-
врата займа, поклажи1. Например, делается вывод о заимствова-
нии норм из Эклоги (титул X, cap. 1). Между тем, если сравнить
ст. 54 Русской Правды с указанным титулом Эклоги, то можно уви-
деть, что русское право совершенно иначе решает ситуацию, чем
византийский источник. Так, русский купец, взявший в долг и утра-
тивший имущество по причине кораблекрушения, грабежа и т. п.
мог рассчитывать на предоставление рассрочки. В аналогичной
ситуации Эклога прямо запрещает должнику (заёмщику) ссылаться
на подобные обстоятельства и предписывает возвратить долг2.
В итоге, отвечая на вопрос — была ли рецепция византийско-
го права на Руси, следует прийти к выводу об отсутствии в праве
раннефеодальных русских княжеств того, что в науке принято пони-
мать под рецепцией (как процесс усвоения, заимствования) — Русь
не знала непосредственно норм светского византийского права3.
Все воспринимаемые правила преломлялись сквозь призму основ
христианского учения, что, конечно, в силу разных целей светского
и канонического учения о праве не позволяет говорить о заимство-
вании каких-либо правовых институтов в складывающемся обыч-
ном праве древней Руси4.
В итоге нормы византийского права воспринимались на Руси в сильно христиани-
зированном варианте, где всё эллинское приравнивалось к «прелести» (См. Була-
нин Д. М. Античные традиции в древнерусской литературе XI—XVII вв. Munchen,
1991. (Slavistiche Beitrage. Bd. 278). С. 25—27), а поэтому не могло иметь формы
чистого цивильного права. Каноническое право Византии к этому времени имело
цель, сильно отличающуюся от цели частного права, — поиск не формально кор-
ректных правовых решений, а подлинно справедливых ответов на каждый вопрос.
См. Вершинин К. В. Мерило Праведное и особенности рецепции византийского пра-
ва на Руси // Исторический вестник. 2016. № 17. С. 115—116.
1 См. Чемеринская В. В. Влияние византийского права... С. 22—23. Автор ана-
лизирует ст. 194 главы X Соборного Уложения. Надо, однако, пояснить, что эта ста-
тья без каких-либо серьёзных изменений была воспринята составителями Уложения
из Русской Правды, прототипом для которой выступала ст. 54.
2 «Если кто-либо дал взаймы... деньги, или серебро, или какой-либо иной вид
ценности на суше или на море, то предоставивший заем получит то, что ему причи-
тается согласно предварительной договорённости в установленный срок, и не име-
ет права ссылаться получатель перед заимодавцем на нападение неприятеля или
кораблекрушение, или на какую-либо другую причину как на предлог для отмены
или отсрочки».
3 Особенно это касается регулирования имущественных отношений, отлича-
ющихся довольно сложной систематикой. «К числу особенностей древнерусского
перевода Эклоги относятся и его неточности, свидетельствующие о невозможности
адекватного перевода богатой юридической терминологии Византии VIII в. на язык
гораздо более отсталого, малоразвитого общества». См. Милов Л. В. Указ. раб. С. 315.
4 Рецепция в строгом смысле подразумевает даже не просто заимствование
какого-либо правового института, нормы и т. п., сколько восприятие и адаптацию
чужой конструкции в отечественный правопорядок с последующей преемствен-
44
Объяснение этому видится в следующем. Во-первых, византий-
ское право изначально было на несколько порядков выше, сложнее
обычного права славян, которое в своём развитии только-только
подходило к осознанию необходимости письменного закрепления
и некоторой систематизации. Во-вторых, заимствование нормы
предполагает, что в социокультурной общности, воспринимающей
заимствование, уже созрели необходимые правовые предпосылки
для нормы из другого правопорядка. Всех этих условий на Руси
к моменту возникновения Русской Правды (XI—XII век) не было.
В-третьих, сохранившиеся следы решения тех или иных юриди-
ческих вопросов в правовых памятниках древней Руси свидетель-
ствуют о том, что если к византийским источникам и обращались,
то не в качестве непосредственного применения или обоснования,
а как для некого образца, к которому надо по возможности стре-
миться, решая вопрос по справедливости1. В-четвёртых, византий-
ские работы переводились весьма избирательно. В первую очередь
работали над текстами духовными. Наставления светской власти
касались главным образом аспектов управленческих, публичных.
До XV века подавляющее число византийских работ имели перево-
ды только частичные. И хотя полностью Эклога, Прохирон были пе-
реведены в конце XIII века, до конца XIV — начала XV века данные
работы не получили значительного распространения.
Имеющиеся же общие черты обусловлены общей логикой
и принципами обычного права и характерны не только для ранне-
феодальной славянской общности, но и для других народов, имев-
ших «варварские» правды.
ностью её, обеспечивающей дальнейшее развитие. В противном случае заимство-
ванная норма остаётся чужеродной, не имея последующей адаптации. См. Фи-
латов Н. Р. Влияние иностранного права на русское право / Н. Р. Филатов. М.:
Лаборатория книги, 2010. С. 14—15. С этой точки зрения влияние византийского
правопорядка на имущественные (торговые) институты древней Руси минималь-
но. Русь не восприняла ни одной правовой конструкции греческого права в сфере
торговли. Ни процесс перехода права собственности, ни розыска пропавшей вещи,
ни истребование своей вещи от приобретателя и т. п. не имел прямого аналога в ви-
зантийском правопорядке.
1 Те из крайне немногочисленных источников русского права, которые учёны-
ми идентифицируются в качестве заимствованных из норм византийского закона,
применялись, как правило, в тех случаях, когда в обычном праве Руси не находился
аналог. См. Щапов Я. Н. Прохирон в восточнославянской письменности. С. 52.
Глава 2
НОРМЫ ТОРГОВОГО ПРАВА В РАННИХ
ДОГОВОРАХ С ИНОСТРАНЦАМИ
Литература:
Азаревич Д. Очерки по торговому праву. Вып. 1. — Варшава: Типография
Варшавского учебного округа, 1897; Аракчеев В. А. Псков и Ганза в эпоху
средневековья: Научная справка / Псковская областная общественная органи-
зация «Чудской проект». — Псков: ООО «Дизайн экспресс», 2012; Аристов Н.
Промышленность древней Руси. — Санкт-Петербург, 1866; Бережков М.
О торговле русских с Ригою в XIII и XIV веках // ЖМНП, февраль 1877; Береж-
ков М. О торговле Руси с Ганзой до конца XV века. — Санкт-Петербург, 1879;
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. — Москва,
2005; Голубовский П. В. История Смоленской земли до начала XV столе-
тия. — Киев, 1895; Гуревич А. Я. Словарь средневековой культуры. — Москва,
2003; Зализняк А. А. Новгородские берестяные грамоты с лингвистической
точки зрения //Янин В. Л., Зализняк А. А. Новгородские грамоты на бересте
(из раскопок 1977—1983 гг.). — Москва, 1986; Казакова Н. А. Из истории
сношений Новгорода с Ганзой в XV в. // Исторические записки. — 1949. —
Вып. 28; Казакова Н. А. Русско-ливонские и русско-ганзейские отношения.
Конец XIV—начало XVI в. —Ленинград, 1975; Козловский И. Краткий очерк
истории русской торговли. — Вып. 1. — Киев, 1898; Кулишер И. М. История
русского народного хозяйства. — Челябинск, 2008; Клейненберг И. Э. Уни-
фикация вощаного веса в новгородско-ливонской торговле XV в. (Из истории
внешнеторговой политики Иванского ста) // Археографический ежегодник
за 1965.—Москва, 1966; Левченко М. В. Очерки по истории русско-византий-
ских отношений.—Москва, 1956; Никитин П. О некоторых греческих текстах
житий святых // ЗИАН. — Сер. 8. — 1895. — Т. 1, № 1; Повесть временных
лет. — Москва: Институт русской цивилизации, Родная страна, 2014; Ржи-
га В. Ф. О тканях домонгольской Руси // Byzantino-slavica. —1932.—Т. 4, № 2,
1932; Рыбина Е. А. Новгород и Ганза.—Москва, 2009; Рыбина Е. А. Иноземные
дворы в Новгороде XII—XVII вв. — Москва: Изд-во МГУ, 1986; Сахаров А. Н.
Поход на Константинополь в 860 г. и «дипломатическое признание» древней
Руси // 7 Дипломатия древней Руси. IX — первая половина X в. — Москва,
1980; Свердлов М. Б. От Закона Русского к Русской Правде. — Москва, 1988;
Сквайре Е. Р. Ганзейские грамоты как языковое свидетельство по истории
Новгорода Великого // Споры о новгородском вече: междисциплинарный
диалог: Материалы круглого стола. — Res publica. — Санкт-Петербург: Изд-
во Европейского университета в Санкт-Петербурге, 2012; Сергеевич В. Грече-
ское и русское право в договорах с греками X века // ЖМНП. Часть CCXIX. —
46
Санкт-Петербург, 1882; Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней
истории русского права.—3-е изд. — Санкт-Петербург, 1903; Цауне А. Русский
двор в Риге XIII—XVI вв. // Новгородские археологические чтения / под ред.
В. Л. Янина и И. Г. Гайдукова. — Новгород, 1994; Щапова Ю. Л. Некоторые
материалы к истории русско-византийских отношений в XI—XII вв. «Визан-
тийский временник», т. 19. — 1961; Шершеневич Г. Ф. Система торговых
действий. Критика основных понятий торгового права. — Казань, 1888;
Янин В. Л. Денежно-весовые системы домонгольской Руси и очерки истории
денежной системы средневекового Новгорода. — Москва, 2009; Янин В. Л.,
Зализняк А. А., Торопова Е. В. Берестяные грамоты из раскопок 2004 г. в Нов-
городе и Старой Руссе // Вопросы языкознания. — 2005.
«По отношению к туземцам иностранные
купцы являлись как единая прочно органи-
зованная корпорация; если же при помощи
богатых подарков они успевали подкупить
в свою пользу лиц, имеющих власть в стра-
не, то последней грозило серьёзное бедствие
от жадности иностранцев. Таков характер
между прочим имела торговля знаменитой
Ганзы в разных странах Европы, в том числе
и в великом Новгороде...»
Бережков М.
О торговле Руси с Ганзой
до конца XV века
При вступлении в контакт с иноземцами и при достижении ка-
ких-либо договорённостей обычное право славян вольно или не-
вольно обогащалось за счёт концептов другой стороны. Русское
торговое право испытало известное влияние в ходе таких контак-
тов1. Наиболее известны и исследованы дошедшие до настоящего
времени договоры Руси с греками (Византией), а также ряд так на-
зываемых договоров с немцами (Готландом, Ганзейским союзом).
Параграф 1. Договоры с греками2
Предпосылки к заключению
Несмотря на то, что в период ранней Руси отсутствовала пись-
менная фиксация норм права (по крайней мере, до наших дней
1 «Предки наши, нападая на Грецию, обогащались не одним только золотом,
паволоками, овощами и вином. Они обогатились и новыми правовыми идеями, вы-
работанными гораздо более развитой жизнью, чем та, которую они знали у себя
дома». См. Сергеевич В. Греческое и русское право в договорах с греками X века //
ЖМНП. Часть CCXIX. СПб., 1882. С. 114.
2 В источниках упоминаются следующие договоры Руси с Византией: 907 г. (за-
ключил князь Олег), 911 г. (заключил князь Олег), 944 г. (заключил князь Игорь),
47
не дошёл ни один такой источник), само право существовало1 и до-
вольно активно развивалось2. Об этом можно судить, в частности,
по заключённым договорам Руси с греками.
Торговые операции, которые проводили славянские купцы с Ви-
зантией (как до3 военных походов Олега 911 г., Игоря 944 г. и Свя-
тослава 971 г., так и после), предполагали довольно развитый то-
варообмен между участниками, построенный на товарно-денежных
отношениях. Об этом можно судить, в частности, по тому факту,
что в договорах фигурирует термин «купля», а не мена. Кроме того,
осуществление торговых операций с заморскими странами само
по себе уже предполагает наличие довольно развитых торговых
отношений внутри славянской общности, поскольку внешняя тор-
говля всегда выступает следствием и показателем определённого
развития торговли внутренней. Иначе говоря, развитые торговые
отношения рано или поздно приводили к возникновению дого-
ворных отношений. Об этом свидетельствуют торговые связи Руси
с Европой и с Византией. Торговые взаимоотношения Руси с грека-
ми проходили по трём направлениям4. Первое — из варяг в греки
971 г. (заключил князь Святослав). Между тем исследователи полагают, что договор
907 г. в действительности не заключался, а упомянут только в Повести временных
лет и является задумкой летописца. (См. Памятники русского права. Памятники
права Киевского государства. X—XII век. М., 1952. С. 66; Сергеевич В. Указ. раб.
С. 87.) Договор 971 г. хотя и был заключён, но содержал исключительно политиче-
ские заверения Святослава о мире и дружбе с Византией. В этой связи для настоя-
щего исследования интерес представляют только договоры 911 г. и 944 г., в которых
содержатся торговые предписания.
1 Иначе весьма трудно объяснить, на каком фундаменте возникло то, что впо-
следствии получило письменное закрепление в Русской Правде (не говоря уже
о различных договорах с иноземцами). Нормы права (тем более права, основанно-
го на обычаях) не возникают внезапно, а складываются постепенно на протяжении
долгого времени.
2 Исследователи-лингвисты отмечают, что уже к VI веку н. э. праславянская
лексика содержала все основные понятия, относящиеся к суду и судопроизводству:
уже были слова «суд», «закон», «право», «правда», а также система представлений
о правонарушениях и наказаниях. См. Свердлов М. Б. От Закона Русского к Русской
Правде. М., 1988. С. 47.
3 Торговые контакты русских торговых людей с Византией, очевидно, сложи-
лись ещё до образования Древнерусского государства как такового. И были такие
контакты достаточно регулярными. Об этом свидетельствует тот факт, что Русь при
заключении первых официальных договоров с греками уже знала (и восприняла)
греко-римскую систему сыпучих мер и денежных весов. См. Янин В. Л. Денежно-
весовые системы домонгольской Руси и очерки истории денежной системы средне-
векового Новгорода. М., 2009. С. 230.
4 См. Аристов Н. Промышленность древней Руси. СПб., 1866. С. 187. Надо за-
метить, что названные три направления не означали торговые контакты исключи-
тельно с греками, как это может показаться. Торговля шла и с соседствующими этим
путям народами. Особенно это относится ко второму и третьему пути. Второй путь
открывал контакты с придунайскими городами, Чехией, южно-германскими земля-
ми. Третий путь — с половцами, хазарами (а впоследствии с татарами).
48
(по Днепру в Черное море и Константинополь). Второе — по Дне-
стру в придунайские области. Третий — по Дону в Азовское и далее
в Черное море.
Однако в возникновении договорных отношений между Русью
и Византией есть нюанс. Правовые отношения с Византией воз-
никли изначально не как следствие торгового взаимодействия,
а в результате военных походов племён руссов1. Первый такой по-
ход случился в 860 г., когда огромная военная дружина под пред-
водительством Аскольда осадила Константинополь2. Греки откупи-
лись, что было проще, чем вести разорительную войну. Последствия
данного вторжения предопределили во многом дальнейшую судьбу
русских земель. Русь согласилась принять Крещение3. Так образова-
лась очередная епархия византийского Патриархата4, а Русь стала
рассматриваться как полноценный внешнеполитический игрок. Все
последующие набеги на византийские земли заканчивались под-
писанием уже полноценных договоров, которые содержали много
аспектов (в том числе и торговых).
На контакты с Византией прежде всего в силу своего географи-
ческого положения были ориентированы южнорусские земли. Не-
смотря на имеющиеся препятствия в виде половецких орд, а также
не всегда простые взаимоотношения с греческими факториями,
расположенными в Тавриде, торговые караваны были регулярными.
Существенные изменения в этом направлении произошли в кон-
це XI века и были связаны с крестовыми походами5, которые вкупе
с татаро-монгольским натиском на русские земли6 положили конец
активным торговым сношениям Руси и Византии.
1 Это время (IX—X вв.) — период пассионарной активности славянских племён,
что выразилось в расширении как ареала их обитания, так и географии их проник-
новения в земли, занятые соседними народами. См. Мавродин В. В. Древняя и сред-
невековая Русь. СПб., 2009. С. 191—310; Юшков С. В. История государства и права
России (IX—XIX вв.). Ростов н/Д, 2003. С. 39.
2 См. Древняя Русь в свете зарубежных источников / под ред. Е. А. Мельнико-
вой. М.: Логос, 2003. С. 90—91.
3 Это, конечно же, не означало, что отныне Русь рассматривалась как равный
субъект. Слишком уж разными были правовые основы у сторон. И хотя христиан-
ство было связующей нитью, становление христианской веры на Руси происходило
ещё долгое время (что хорошо видно на примере последующих заключаемых дого-
воров, в которых Русь ещё рассматривали с точки зрения варварского государства).
4 См. Сахаров А. Н. Поход на Константинополь в 860 г. и «дипломатическое при-
знание» древней Руси // 7 Дипломатия древней Руси. IX — первая половина X в. М.:
1980. С. 47—82.
5 Начало было положено Первым Крестовым походом (1096—1099 гг. н. э.),
внёсшим серьёзные изменения в геометрию торговых путей на Средиземноморье.
Завершил изменения Четвёртый Крестовый поход взятием и разграблением Кон-
стантинополя (Царьграда) в 1204 г. н. э.
6 Монгольское нашествие Батыя в ходе Западного похода в 1237—1242 гг. за-
вершилось разгромом русских дружин и установлением зависимости от Золотой
Орды.
49
Объекты торговли
Чем торговали стороны? Основными товарами русских купцов
во взаимоотношениях с Византией выступали предметы натураль-
ного хозяйства (воск, меха, мёд), а также рабы и скот. От греков
везли (а стало быть, греческие торговцы также ввозили) вина, юве-
лирные украшения, дорогие сукна и одежды, мозаику, пряности1.
Легко заметить явную диспропорцию в ассортименте товаров, что
объясняется разным уровнем экономического развития Византии
и Руси2.
Процедура оформления договоров
Для Руси заключение договора с Византией — это первый опыт
достижения правового соглашения с другим государством, который
сам по себе уже может сказать многое об уровне развития права
(по крайней мере, для одного из его подписантов).
Договоры оформлялись в двух экземплярах (по числу договари-
вающихся сторон). Причём один экземпляр составлялся на грече-
ском языке, другой — на русском. Греческий экземпляр передавался
представителям русской стороны, русский — грекам. Для практи-
ческих потребностей с каждого оригинального экземпляра делали
рабочий перевод, которым руководствовались в повседневном тор-
говом обиходе3.
При заключении договоров с греками использовался такой из-
вестный способ подтверждения, как присяга4. Так, в договоре Олега
видно, что присягу давали обе стороны: и греки (христиане) и сла-
вяне (язычники). Каждая сторона по обычаю своей веры совершала
этот обряд.
В анализируемых договорах видна ещё одна особенность: по-
скольку для Руси это был первый опыт заключения письменного со-
1 См. Аристов Н. Промышленность древней Руси. СПб., 1866. С. 185, 186; Ща-
пова Ю. Л. Некоторые материалы к истории русско-византийских отношений в XI—
XII вв. «Византийский временник», т. 19. 1961. С. 60—75.
2 «Выгода для иностранных купцов торговли с мало развитыми ещё народами,
стоящими в экономическом отношении на равной ступени, заключается в том, что
в мало развитой стране, при однообразии потребностей и средств их удовлетворе-
ния, преобладает субъективная оценка всех предметов, потребительная ценность
преобладает над меновою. Подобные народы всегда слишком низко ценят свои про-
изведения, находящиеся у них в избытке, и слишком высоко привозные, в которых
у них недостаток». См. Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. Критика ос-
новных понятий торгового права. Казань, 1888. С. 39.
3 К сожалению, тексты договоров Руси с Византией дошли до нас только в со-
ставе Повести Временных Лет, русского летописного свода начала XII в., и пред-
ставляют собой копии со списков, сделанных на древнерусском языке в греческого
экземпляра. См. Памятники русского права. Памятники права Киевского государ-
ства. X—XII век. М., 1952. С. 4.
4 Под присягой понимался такой способ подтверждения истинности чего-либо,
как призвание имени Бога.
50
глашения, то со стороны Руси подписывал договор не один только
Великий князь. В преамбуле (особенно это хорошо видно в договоре
944 г.) перечисляются значимые дружинники, послы, их жены, куп-
цы. Таким образом усиливался эффект действительности и обще-
обязательности договора для всех людей, подвластных Великому
князю.
Договор Руси с Византией 911 г.
Договор возник как реакция на проникновение части славянских
племён на территорию Византийской империи. Поскольку проник-
новение славян осуществлялось в форме походов, которые часто
принимали форму военных набегов1, у империи появилась острая
потребность привести всё более частые контакты с северными го-
стями в организованное русло.
Это был первый опыт установления правовых отношений. И для
Руси он был весьма удачен, поскольку договор заключили после
довольно удачного военного похода, в результате которого греки
предпочли откупиться богатыми дарами и оформить различные
торговые привилегии для русских торговцев.
Строго говоря, самостоятельных статей, посвящённых торговым
вопросам, в договоре нет. Сам договор устанавливает правила вза-
имодействия между Византийской империей и молодым варвар-
ским государством — Русью. В этом смысле стороны оговаривают
условия мира и дружбы, разрешают вопросы уголовного характе-
ра (убийства (ст. 4), побоев (ст. 5), кражи (ст. 6), их доказательств
(ст. 3), выкупа пленных (ст. 9; 11), взаимной военной помощи
(ст. 10), порядка наследования (ст. 13), оказания взаимной помощи
при кораблекрушениях (ст. 8)).
Между тем интересующие нас торговые нормы можно вычле-
нить из статьи о помощи терпящим бедствие и некоторых других.
«8. Если выброшена будет ладья сильным ветром на чужую землю и ока-
жется там кто-нибудь из нас, русских (поблизости), то если захочет (хозяин)
сохранить ее вместе со своим товаром и отправить обратно в Греческую
землю, пусть проведем ее (мы) чрез любое опасное место, пока не придёт
она в место безопасное; если же эта ладья, спасенная после бури или после
того, как она была выброшена на мель, не сможет сама возвратиться в свои
места, то мы, русские, поможем гребцам той ладьи и проводим ее с их това-
ром невредимой. В том случае, если случится такое несчастье около Грече-
ской земли с русской ладьею, то (мы, греки) проведем ее в Русскую землю
1 Из различных источников известно о следующих походах Руси на греков. При-
мерно в 820—842 гг. набег на южную часть Черного моря (см. Труды В. Г. Васи-
льевского. Т. 3. Петроград, 1915. С. 117; Левченко М. В. Очерки по истории русско-
византийских отношений. М., 1956. С. 46—55; Никитин П. О некоторых греческих
текстах житий святых // ЗИАН. Сер. 8. 1895. Т. 1, № 1. С. 27—51). В 860 г. поход
Аскольда; в 907 г. поход Олега; в 941 и 943 гг. — походы Игоря.
51
и пусть (свободно) продаются товары той ладьи; (так что) если можно что-либо
продать из (той) ладьи, то пусть мы, русские, разгрузим: их ладью. И когда
приходим (мы, русские) в Грецию для торговли или с посольством к вашему
царю, то пропустим (мы, греки) с честью привезенный для продажи товар
(с) их ладьи. Если же случится (так, что) кто-либо из прибывших на той ладье
будет убит или избит нами, русскими, или окажется что-либо взятым из ладьи,
то пусть русские, сотворившие это, будут присуждены к вышеуказанному
наказанию»1.
Статья разрешала весьма актуальный для тех времён вопрос —
о последствиях кораблекрушения. Обычной практикой было разгра-
бление местным населением повреждённого штормом корабля. Это
«береговое право» сложилось на основе обычаев у многих народов.
В противовес сложившейся практике статья предусматривала ока-
зание помощи, которая заключалась не только в спасении самого
корабля и товаров, но и в сопровождении потерпевших бедствие
в безопасное место, а также помощь в транспортировке и разгрузке
товаров. Для торговых караванов это была существенная гарантия2.
Статья интересна сама по себе ещё и тем, что даёт повод порас-
суждать о том, какие земли имелись в виду. Если принять во вни-
мание двусторонний характер договора, то очевидно, что речь идёт
о помощи русских грекам, если последние потерпели крушение
на русской земле, и наоборот. Но всё дело в том, что напрямую Русь
не граничила с Византийской империей. Дословный смысл статьи
в том, что подразумевается помощь в тех случаях, когда торговое
судно оказалось в беде не на русской и не на греческой террито-
рии3. Но это означает, что договор распространял обязательства
в оказании помощи на земли третьих (очевидно, сопредельных
с Русью и Византией) стран. Иными словами, устанавливались обя-
зательства оказания помощи терпящим бедствия купцам не только
на своих территориях, но и на территориях соседних стран. Воз-
можно, это одно из первых свидетельств установления экстеррито-
риального действия международного договора.
Вопросы торговли, связанные с куплей-продажей, косвенно
можно вывести из ряда статей договора. В уже упоминаемой выше
ст. 8 говорится о праве свободно продавать товары с ладьи, потер-
певшей крушение. К числу других упоминаний, например, можно
1 Перевод статей договора даётся в переводе по изданию: Памятники русского
права. Памятники права Киевского государства. X—XII век. М., 1952.
2 Данная норма не является разовой (т. е. существующая в конкретном догово-
ре). Через двести с небольшим лет она будет воспроизведена в договорах, заключа-
емых смолянами и новгородцами с Ганзейским союзом.
3 Так, русские призываются в помощь, если греческая ладья выброшена
не на русскую, а на чужую землю. Сообразно этому, русские купцы вправе рассчи-
тывать на греческую помощь, если случится такое несчастье не на греческой, а око-
ло греческой земли.
52
отнести выкуп пленного соотечественника (ст. 9). Пленный обра-
щался в раба и, соответственно, становился вещью, которая обра-
щалась в торговом обороте наряду с другим товаром.
«9. Если пленник (из числа подданных) той или иной страны насильно
удерживается русскими или греками, будучи запродан в другую страну, а объ-
явится (соотечественник пленного), русский или грек, то (тогда разрешается
его) выкупить и возвратить выкупленного на родину, а (купцы, его) купив-
шие, возьмут цену его, или пусть будет засчитана в выкупную цену поденно
(отработанная рыночная) цена челядина. Также, если и на войне (он) будет
взят теми греками, все равно пусть возвратится он в свою страну и отдана
будет (за него), как сказано выше, его цена, существующая в обычных торго-
вых расчётах».
О должниках
Вопросы торговли тесно связаны с долговыми обязательствами.
Будучи по своей сути деятельностью рисковой, торговля предпо-
лагает, что в случае неудачной операции купец может «прогореть»,
т. е. оказаться несостоятельным. В тех случаях, когда вместе с това-
рами купца пропадали товары (деньги) взятые последним в займы,
возникал вопрос о средствах возврата полученного. Нередки были
случаи, когда должник пускался в бега от своих кредиторов. Русское
право (впрочем, как и право сопредельных государств) выработало
ряд правил, по которым определялась последующая судьба такого
несостоятельного торговца1. Другое дело, когда должник скрывался
в другой юрисдикции. Для таких случаев в договор были включены
положения, предусматривающие выдачу должника с целью насиль-
ственного возврата в руки властей.
«14.0 различных (людях), ходящих в Грецию и остающихся в долгу... Если
злодей (не?) возвратится на Русь, то пусть русские жалуются греческому цар-
скому величеству, и он да будет схвачен и возвращен насильно на Русь.
15. То же самое пусть сделают и русские грекам, если случится
такое же (с ними)».
Договор Руси с Византией 944 г.
Надо сказать, что договор 944 г. претерпел изменения в сравне-
нии с договором 911 г. Эти изменения уже были не в пользу Руси.
Объяснялось это следующим: в 941 г. князь Игорь предпринял не-
удачный поход на Константинополь2, но потерпел сокрушительное
1 О проблеме несостоятельности и торговой ответственности более подробно
см. главу 1 настоящей работы.
2 «В лето 6449 (941). Пошёл Игорь на греков. И известили болгары царя, что
идут русские на Царьград, 10 тысяч ладей. И те приплыли и начали воевать Вифин-
скую страну, и воевали земли по Понтийскому морю до Ираклии и до Пафлагонской
53
поражение, в результате чего флот1 и большая часть дружины были
уничтожены. Условия нового мирного договора уже не отражали па-
ритет сторон2. Появились новые положения, закрепляющие приви-
легии Византии. Это касалось как вопросов имущественных (напри-
мер, неравноценные статьи о последствиях кражи (ст. 6) и выкупа
невольников (ст. 7)), так и геополитических (в ст. 8 закреплялись
права Византии на Корсунь и на экономические выгоды, связанные
с данным местом (ст. 10, ст. 11, ст. 15)).
Договор, очевидно, учитывая предыдущие непростые взаимоот-
ношения греков с Русью, уже регламентировал процедуру торгов-
ли на рынке в Константинополе. Иными словами, русским купцам
нельзя было просто приехать и торговать. Чтобы их не приняли
за военную экспедицию, в грамоте надлежало указать, сколько кора-
блей прибывает («...посылаемые ими (т. е. русскими) послы и гости
пусть приносят грамоту, где будет написано так: “послал столько-
то кораблей”; чтобы из таких (грамот) узнали и мы, что приходят
они с мирными намерениями» (ст. 2 договора 944 г.)). В против-
ном случае караван без грамоты задерживался и люди брались под
стражу. Указание количества торговцев ещё было необходимо для
того, чтобы грекам определить, какое количество фуража необходи-
мо выдать приезжим купцам, поскольку русские гости находились
на содержании византийского кесаря.
Установление срока пребывания купцов
Практика ограничения срока пребывания купцов на территории
иностранного города существовала издавна и была характерна для
всех известных международных торговых соглашений. Так в догово-
ре 944 г. с Византией (ст. 2.а) устанавливался 6-месячный срок пре-
бывания русских купцов, для чего (с учётом довольно агрессивного
земли, и всю страну Никомидийскую попленили, Суд весь сожгли». См. Повесть вре-
менных лет. М.: Институт русской цивилизации, Родная страна, 2014. С. 84.
1 «Русы же к вечеру возвратились к дружине своей и ночью, погрузившись в ла-
дьи, отплыли. Феофан же встретил их в ладьях с огнем и стал трубами пускать огонь
на русские ладьи. И было видно страшное чудо. Русы же, увидев пламя, бросались
в воду морскую, хотя спастись, и так оставшись, возвращались домой. И придя
в землю свою, поведали — каждый своим — о происшедшем и огне корабельном.
“Будто молнию небесную, — говорили они, — имеют у себя греки, и, пуская ее, по-
жгли нас”». См. Повесть временных лет. С. 85.
2 Это даже видно из ст. 1 Договора, в которой говорится о последствиях нару-
шения мира. «А если (кто-либо) из Русской страны замыслит нарушить эту дружбу,
то пусть те из них, которые приняли крещение, получат от вседержителя бога воз-
мездие и осуждение на погибель и в этом мире и в загробном; а те из них, которые
не крещены, пусть не получат помощи ни от бога, ни от Перуна, да не защитятся
они своими щитами и да погибнут они от своих мечей, от стрел и другого своего
оружия и да пребудут рабами в этом мире и загробном». Не трудно заметить, что
«санкции» касаются только одной стороны — русской, т. е. той, которая и была ви-
новна в нарушении старого мирного договора 911 г.
54
и малопредсказуемого поведения руссов) им выдавалось продукто-
вое довольствие. По истечении данного срока (на зиму) купцы были
обязаны вернуться домой. В договорах с Ганзой также существовала
градация купцов (а точнее — караванов), которые делились на лет-
них и зимних. Соответственно, это были разные торговцы, которые
не несли ответственность друг за друга (см., например, Договор
1270 г., ст. 15; 16).
До момента организации торговых дворов иностранных купцов
непосредственно в город не пускали. Для проведения торговых опе-
раций определяли близ города место, где на время торга останавли-
вались купцы. В Византии это было подворье св. Мамы (что рядом
с Константинополем), в новгородской торговле — Гостинополье.
Псков определил местом пребывания немецких купцов на противо-
положном берегу реки, пересекать которую иноземные торговцы
не имели права1. Аналогичные правила действовали и в городах
Ганзейскго союза.
Первоначально указанные ограничения (особенно применитель-
но к торговле с Византией) были обусловлены тем обстоятельством,
что вне точек контроля купцы легко превращались в разбойные от-
ряды2. В дальнейшем выделение определённого места и установле-
ние временных параметров для торговли преследовало уже чисто
фискальные цели.
Была установлена очерёдность в торговле. Сначала прибывали
купцы из Киева, затем из других мест (Чернигова, Переяславля).
Для гостей определялось определённое место, за пределами кото-
рого они не могли находиться.
В город их пропускали партиями (по 50 человек), очевидно, стре-
мясь не допустить сразу большой концентрации на улицах большой
численности варваров.
Торговля (в части покупки русскими товара) также имела не-
которые ограничения — на определённые вещи было установлено
ограничение определённой суммой. В части же продажи привоз-
имого русскими товара ограничений не было. Наоборот, дозволя-
лось торговать всем привезённым (см., например, п. 2 Договора:
«А великий князь русский и его бояре пусть посылают в Грецию
к великим царям греческим (столько) кораблей со своими послами
1 См. Кулишер И. М. История русского народного хозяйства. Челябинск, 2008.
С. 20—21.
2 Для борьбы с торговцами-разбойниками вводились некие аналоги идентифи-
кации — пребывающие в Византию купцы, например, были обязаны иметь помимо
грамот ещё и серебряные перстни (см. ст. 2.а Договора 944 г.). Заручиться грамота-
ми обязаны были любые купцы, торговавшие с Новгородом и Ганзой (см. ст. 36 До-
говора 1229 г. «...дают Двину свободну от верху и до моря и по воде и по берегу,
всему Латинскому языку и Руси, кто правый купец есть...»). Не имеющих доказа-
тельств своего торгового статуса, как правило, арестовывали.
55
и купцами, сколько захотят»)1. Такое условие можно объяснить не-
кой уступкой, обусловленной наличием последующих весьма невы-
годных статей, фактически сводящих многие достижения старого
Договора 911 г. к минимуму.
«2.а. ...Пусть прибывающие (сюда) обитают вблизи монастыря святого
Мамонта; и когда наше царское величество пришлет (к ним кого-либо), кто
перепишет их имена, то пусть тогда (только) они возьмут полагающееся
им месячное — сперва (пришедшие) из Киева, затем из Чернигова и Пере-
яславля. И пусть входят в город только через одни ворота в сопровожде-
нии, царского чиновника, безоружными, человек по 50, и пусть торгуют,
сколько им нужно, и выходят назад, а царский чиновник пусть их охраняет.
Если же кто-либо из русских или из греков совершит беззаконие, пусть тот
(чиновник) рассудит их. Когда же русские входят в город, то пусть не совер-
шают бесчинств, — пусть они не имеют права купить драгоценных тканей
больше, чем на 50 золотников (каждый). И если кто купит что-нибудь из тех
тканей, то пусть покажет (их) царскому чиновнику, а тот, наложив печать;
отдаст их ему...»
Серьёзно урезались гарантии, связанные с оказанием помощи
торговым людям, пострадавшим от стихийных бедствий. Если в до-
говоре 911 г. (ст. 8) гарантировалась взаимная помощь купцам (как
греческим, так и русским), то договор 944 г. оставлял право на по-
мощь только греческим торговцам.
«9. И о следующем. Если найдут русские греческий корабль, выкинутый
где-нибудь на берег, пусть не причиняют ему ущерба; если же кто возьмет
с него что-либо, или обратит какого либо человека (с этого корабля) в раб-
ство или убьет, то будет наказан согласно русскому и греческому обычаю».
Параграф 2. Договоры с немцами2
Благодаря своему географическому положению, одним из пер-
вых торговых центров славян в северо-западных землях стали Нов-
город и Псков. Торговые отношения немецких (готландских) купцов
с народами, населявшими северо-западную Русь, известны с начала
1 Византийские писатели говорят: «по силе заключённого договора и родства
греческого царского дома с русскими князьями, дозволено было Русским отправ-
лять свободно торги с Грецию; поэтому беспрерывно бывали в Константинополе
купцы от того народа». См. Аристов Н. Указ. раб. С. 183.
2 Немцы — этот термин, который мы используем, является собирательным.
Строго говоря, в старину немцем назывался всякий латинянин вне зависимости
от его национального и территориального происхождения. Ориентируясь на из-
вестную нам географию контактов, заметим, что в торговых связях участвовали
как города Ганзейского союза, коих насчитывалось к XII в. порядка 130, так и Не-
мецкий орден. В XII—XIII вв. прочные торговые связи Ганзейского союза возникли
в пределах огромного региона — от Англии до русских земель и Финляндии.
56
XI века1. В дальнейшем готланды были потеснены набиравшим силу
Ганзейским союзом. Немецкие купцы по примеру готландцев также
организовали в Новгороде свой гостиный двор, что свидетельствует
о наличие регулярной торговли. Исследователи его возникновение
относят к 1192 г.2 Помимо непосредственной торговли с русскими
землями, немецкие купцы имели интерес в приобретении товаров
восточных, которые поступали через территорию Руси3. Главными
центрами сосредоточения таких товаров были города Новгород,
Киев.
Торговые пути к Новгороду и Пскову шли главным образом
по рекам. Через Неву в Ладогу, а из неё в Волхов — основная речная
артерия до Новгорода. Кроме этого пути существовали ещё другие,
через Псков: суда прибывали к Нарве; далее товары шли по реке
Нарове до Чудского озера, а потом до Пскова. Названные пути при-
знавались официальными4. Всякий другой самовольно избранный
путь расценивался как контрабандный.
Осуществляя довольно интенсивные торговые контакты с рус-
скими землями, у ганзейских купцов появилась необходимость
в организации своих торговых представительств на месте. Что
и было сделано. С XII века в Новгороде известна одна из первых
торговых контор немецких купцов — Немецкая или Любская тор-
говая контора. В конечном итоге встал вопрос о регламентации
торговых отношений, установлении правил, которыми бы могли
руководствоваться как чужеземные купцы, так и местные торговые
люди. В результате были заключены важнейшие торговые договоры
(1189 и 1270 гг.). Предваряя анализ их содержания, сразу отметим
довольно проработанную структуру (в отличие от аналогичных до-
говоров с греками), что можно объяснить не только более поздним
их возникновением, но и известной близостью культурных тради-
ций.
1 С XI века суда Готландские стали посещать северо-восточные страны, при-
брежные морю Балтийскому, в том числе и Россию, и в XI же веке по некоторым
Русским городам жили купцы немецкие. См. О договоре Новгорода с немецкими
городами и Готландом, заключённом в 1270 году. Рассуждение магистра государ-
ственного права Ивана Андреевского. СПб., 1855. С. 1. В начале XII в. готские купцы
основали в Новгороде первую иноземную факторию — Готский двор с церковью
св. Олафа.
2 См. Рыбина Е. А. Иноземные дворы в Новгороде XII—XVII вв. М., 1986. С. 15—
19.
3 После изысканий Расмусена (Abhandlung uber den Verkehr der Araber und
Perser mit Russlland unnd Scandinavien im Mittelalter) нет сомнений, что в средние
века азиатские произведения шли в Европу через Россию. Цит. по: Андреевский И.
Указ. раб. С. 2.
4 Псков непосредственно не заключал договоры с Ганзой (Готландом). Однако
на него распространялось любое соглашение, заключённое Новгородом, поскольку
Псков рассматривался как придаток последнего. См. Кулишер И. М. История русско-
го народного хозяйства. Челябинск, 2008. С. 130.
57
Другое (помимо Новгорода и Пскова) торговое направление шло
по Западной Двине на Русь и было связано с такими городами, как
Полоцк, Витебск и Смоленск. Главная водная артерия этого региона
Западная Двина — Даугава соединяла, с одной стороны, город Ригу,
как важный узловой пункт Ганзейского союза, а с другой — Полоцк,
который давал путь на Витебск и Смоленск, откуда волоком торго-
вый путь шёл в Днепр и далее — в восточные и южные земли Руси1.
Об интенсивности торговых контактов между Ригой и названными
русскими городами можно судить по дошедшим до нашего време-
ни различным договорам, заключаемым с начала XIII века и вплоть
до века XVI2.
Объекты торговли
Как и с Византией, основными товарами Новгорода и Смоленска
в Западную Европу составляли те же три категории товаров — меха,
воск3 и мёд. Они поставлялись весьма значительными объёмами.
Кроме этого, в гораздо меньших объёмах продавались такие товары,
1 Смоленск в рассматриваемый период занимал одно из ключевых местопо-
ложений, делавших его важным звеном в трансграничной торговле Руси. С одной
стороны, через Смоленск проходил путь через «варяг в греки» (по реке Неве, Ла-
дожскому озеру, по Волхову через озеро Ильмень, реку Ловать, а затем посредством
небольших рек и волоков в Днепр (у Смоленска) и в Черное море). С другой —
не менее важным было ответвление по Западной Двине, ее притоку Каспле, а за-
тем волоком в Днепр и вниз к Черному морю. Этот маршрут также пролегал через
Смоленск. Третий маршрут — «из немцев» в Волжскую Булгарию опять шёл через
Смоленск. Об этом свидетельствуют, например, записи Рижской Долговой книги.
См. Голубовский П. В. История Смоленской земли до начала XV столетия. Киев, 1895.
С. 102.
2 См. Бережков М. О торговле русских с Ригою в XIII и XIV веках // Журнал
Министерства народного просвещения, февраль, 1877. С. 330—357. Торговых до-
говоров было много. Одним из первых был договор 1210 г., заключённый Ригой
с Полоцком, Витебском и Смоленском, который впоследствии был перезаключён
в 1212 г. В 1229 г. (после десятилетия «разлюбия», т. е. напряженных отношений)
был заключён довольно подробный договор, оказавший большое влияние на после-
дующие десятилетия торговых отношений. Многочисленные грамоты и договоры
часто просто повторяли основные статьи договора 1229 г. с тем или иным уточне-
нием по какому-либо незначительному вопросу.
3 Место воска в быту средневекового человека было сродни той роли, которую
играет в нашей жизни электричество. Из воска изготавливались свечи — как для ос-
вещения жилых помещений, так и для богослужения. Кроме того, у католиков было
принято лепить из воска изображения больных частей тела, которые развешива-
лись в костелах перед реликвиями, что, по мнению верующих, должно было прино-
сить им исцеление. Но в XIV—XV вв. в Европе, несмотря на развитие пчеловодства,
воска недоставало, и он завозился с востока — из Литвы и русских земель, где было
ещё довольно много лесов и было широко распространено бортничество — добы-
ча меда диких пчел. Добытая вощина перетапливалась, воск очищался и поступал
на продажу. Качество воска было различным, низкосортный воск с отстоем ганзей-
цам покупать воспрещалось. Правила торговли регулировались «стариной» — при-
нятыми в качестве нормы обычаями. Воск продавался по весу, но «упаковывался»
«кругами» или кусками. Круги или куски воска получались в результате очистки
растопленной массы. См. Аракчеев В. А. Псков и Ганза в эпоху средневековья: На-
58
как лён, пенька, канаты, холстина и хмель, а также сало1, говяжий
жир, овчины и шкуры. В торговле Смоленска преобладала поставка
хлеба, скота, ювелирных изделий (главным образом серебряных)2.
Ганзейские купцы, в свою очередь, ввозили шерстяное сукно,
шёлк, льняное полотно, иглы, оружие и изделия из стекла, а также
селёдку, вино, соль и пиво3.
Иноземные торговые присутствия (дворы)
Особенностью торговых отношений северо-западной Руси с Ган-
зой было оформление своего торгового присутствия посредством
организации гостиного двора. Торговые контакты с Византией это-
го элемента ещё не знали.
Что представлял из себя иноземный торговый двор? Это было
не просто обособленное место, выделенное для пребывания ино-
странных купцов. Такой двор имел некое подобие экстерриториаль-
ности — внутри него действовали законы иного государственного
образования. Как правило, под торговый двор выделялось место,
на котором на средства купечества возводилась церковь, рядом
строились торговые ряды, амбары, подсобные помещения. Очень
часто иноземный двор обносился забором. Церковь выполняла дво-
якую роль. Помимо собственно религиозных, одним из важнейших
был вопрос организации торгового учёта. В церкви хранились эк-
земпляры контрольных весов, купеческие записи и долговые рас-
писки.
Немецкие торговые дворы обычно имели свой устав (скру), на-
рушение которого влекло определённые санкции. В уставе регла-
ментировались правила поведения участников (например, молодые
подмастерья были обязаны учить язык места пребывания и не мог-
ли жениться), устанавливались условия торговли с русскими. Во гла-
ве такого присутствия стояли старейшины и два олдермена. Посред-
ством такого двора иностранные купцы могли иметь права, обычно
не предоставляемые обычным иностранцам. Двору принадлежали
на праве собственности не только постройки внутри, но и некото-
рые земли под пастбища близ города.
учная справка / Псковская областная общественная организация «Чудской проект».
Псков: ООО «Дизайн экспресс», 2012. С. 16.
1 Сало занимало особое место в экспорте другого близлежащего города — Пско-
ва — в ганзейские города. В Дерпте существовала специальная браковальня (по-
мещение для проверки качества) для сала, ввозимого из Пскова. Из импортных
товаров псковичей в первую очередь интересовала соль. Значение соли в эпоху
средневековья определялось не только тем, что она была продуктом питания; соль
была одним из видов сырья для кожевенного промысла. См. Аракчеев В. А. Указ,
раб. С. 17.
2 См. Голубовский П. В. Указ. раб. С. 91.
3 См. Ржига В. Ф. О тканях домонгольской Руси // Byzantino-slavica. 1932. T. 4,
№ 2, 1932. С. 399—417.
59
Торговое присутствие в иноземных дворах для купцов не было
постоянным. Как правило, формировали летние и зимние торго-
вые караваны. Соответственно, один заезд купцов менял другой.
Такая практика возникла, вероятно, вследствие того, что внутрен-
ние правила немецкого двора устанавливали жёсткое ограничение
на количество товара, привозимого для торговли1. Таким нехитрым
способом, должно быть, поддерживался необходимый уровень цен
на обмениваемые товары.
Торговые дворы имели и русские купеческие общины, как в горо-
дах Руси, так и иноземных2.
Особенности заключения договоров
В отличие от оформления договоров с Византией, процесс за-
ключения соглашений с Ганзейским союзом уже существенно от-
личался. Структура договора обычно была следующая — вначале
перечислялись лица с двух сторон его заключающие, далее описы-
вался либо конфликт, который данным договором предполагалось
уладить, либо излагалось существо дела, после чего купцам гаран-
тировались «чистые» пути, какие-либо торговые привилегии, ого-
варивались меры наказания за недостойное поведение, уточнялись
правила торговли.
Как правило, при проведении переговоров достигнутые соглаше-
ния первоначально излагались на древнерусском языке и лишь по-
сле заверения русскими данного текста переводились ганзейцами
на немецкий язык3.
По-разному оформлялась и заключительная часть договоров.
В русском тексте заключительная часть содержит традиционную
формулу крестоцелования: «А се старая наша правда и грамота,
на чемь цЪловали отци ваши и наши крестъ. А гдЬ ся тяжя родить,
1 См. Бережков М. О торговле Руси с Ганзой до конца XV века. СПб., 1879. С. 141.
2 С начала XIII в. и в ряде Ливонских городов существовали русские купеческие
общины. Например, в Риге расположился Русский двор, в котором в конце XIII — на-
чале XIV в. проживало около 100 русских торговцев, 60 из которых были владельца-
ми недвижимости в черте города (см. Цауне А. Русский двор в Риге XIII—XVI вв. //
Новгородские археологические чтения / под ред. В. Л. Янина и И. Г. Гайдукова. Нов-
город, 1994. С. 204). В Дерпте имелись две русские церкви — святого Николая и свя-
того Георгия, финансово поддерживавшиеся новгородскими и псковскими купцами.
При церквах находились помещения, где жили священнослужители и хранились то-
вары. Здесь же происходили празднества и собрания. Дома немецких бюргеров, рас-
полагавшиеся вокруг православных церквей, арендовали русские купцы, поэтому
городской район Дерпта в окрестностях церквей стал именоваться Русским концом
по аналогии с наименованиями городских районов в Новгороде и Пскове (см. так-
же: Казакова Н. А. Русско-ливонские и русско-ганзейские отношения в XIV—XV вв.
Л., 1975. С. 139).
3 См. Сквайре Е. Р. Ганзейские грамоты как языковое свидетельство по истории
Новгорода Великого // Споры о новгородском вече: междисциплинарный диалог:
Материалы круглого стола. Res publica. СПб.: Изд-во Европейского университета
в Санкт-Петербурге, 2012. С. 68.
60
ту ю кончати. А иное грамоты у нас нЪтуть, ни потаили есмы,
ни вЪдаемъ. На томь крестъ цЪлуемъ»1. Такая процедура предпола-
гала дополнительные гарантии в соблюдении условий договора —
те, кто их нарушал, считались клятвопреступниками.
В речевом формуляре договоров немецкой стороны такой форму-
лы нет. В западных договорах обычно совсем другая формула в кон-
це — «в подтверждение свою печать навесили». Противень догово-
ра, скрепленного печатью или печатями одной из сторон, должен
был храниться у той из них, которой печати не принадлежали.
Договор Новгорода с Готским берегом 1189—1199 гг.2
Торговые контакты Новгорода с западными купцами возникли,
вероятно, задолго до времени оформления сохранившихся и дошед-
ших до нас договоров. По крайней мере, в самом раннем из извест-
ных нам договоре 1189 г. есть упоминание о том, что он заключён,
как и какой-то ранее (прежде существующий) договор, с немецкой
стороной3.
Новгород имел особое положение в Ганзейском союзе. Как от-
мечал Д. И. Азаревич, «Новгородцы в посредничестве между Азией
и Европой выполняли роль ломбардских купцов»4.
Договор возник по итогам возникшего конфликта между немец-
кими купцами, обосновавшимися на о. Готланд, и новгородцами.
Само содержание договора свидетельствует скорее о его диплома-
тическом характере, чем предметном. Стороны подтверждают воз-
можность как для новгородских, так и для немецких купцов беспре-
пятственно торговать друг у друга. Причём достигнутое соглашение
об этом не зависит от изменения лица, находящегося у власти (ст. 1).
Для купцов предусматривается такая важная гарантия их личной без-
опасности, как запрет ареста без весомых причин (ст. 4).
Одним из важных моментов в договоре было установление пра-
вила о том, что любое спорное дело, возникающее в торговых делах
немцев в Новгороде или новгородцев «в немцах», не должно быть
поводом для конфискации товаров и для прекращения торговли
(«рубежа не творити, на другое лето жаловати»)5.
1 См. ГВНиП. № 29. С. 56—57.
2 Тест договора даётся по: «Памятники русского права». Памятники права фео-
дально-раздробленной Руси. Вып. 2. М., 1953. С. 125.
3 В преамбуле указано: «Се яз, князь Ярослав Володимеричь, сгадав с посадни-
комь с Мирошкою, и с тысяцкым Яковомь, и с всеми новгородъци, потвердихом
мира старого с посломь Арбудомь, и с всеми немьцкыми сыны, и с гты, и с всемь
латиньскымь языкомь» (курсив мой. —Ю. Т.).
4 См. Азаревич Д. Очерки по торговому праву. Вып. 1. Варшава: Типография
Варшавского учебного округа, 1897. С. 25.
5 Поводом оговорить данные гарантии послужила ссора, переросшая в стол-
кновение в 1188 г. Новгородский купец Хоруг чем-то провинился перед немецкими
купцами. Не найдя его, немцы арестовали товар у первых попавшихся новгород-
61
«11. Оже родится тяжа в Немцех новгородцю, любо немчину Новегороде,
то рубежа не творити, на другое лето жаловати; оже не правять, то, князю явя
и людем, взяти своё у гости, оже тяже родится в Новегороде; оже тяжа родить
в ыное земли в рускых городех, то у тех своё тяже прашати, искати Новугороду
не надобе, а тяжа на городы, а немчин свободь и новгороци»1.
В этом договоре был заложен важнейший принцип недопуще-
ния произвольной конфискации имущества до рассмотрения спо-
ра в суде, а также применения закона того места, где возник спор.
Этот принцип в дальнейшем будет конкретизироваться и уточнять-
ся (см., например, ст. 23 договора 1229 Смоленска с Ригой и ст. 15—
17 договора Новгорода 1270 г.).
Договор также содержал некоторые нормы, направленные на ре-
гулирование долговых отношений.
«10. Оже емати скот варягу на русине или русину на варязе, а ся его
заприть, то 12 мужь послухы, и деть роте, възметь свое2.
13. Немчина не сажати в погреб Новегороде, ни новгородца в Немцьхъ,
нъ емати своё у виновата»3.
Решение проблемы взыскания долга в целом соответствует при-
нятому в Русской Правде (ст. 47) правилу. При этом договор уточ-
нял, что при возникновении спора нельзя ответчика лишать сво-
боды, а также надлежит предъявлять требования только к лицу,
являющемуся непосредственным нарушителем. Это одна из наибо-
лее ранних попыток отойти от принципа коллективной ответствен-
ности и перейти к ответственности персональной. Как окажется
в дальнейшем, данное правило будет неоднократно нарушаться как
с немецкой, так и с русской стороны.
ских купцов. В ответ на такую несправедливость в Новгороде предприняли ответ-
ные меры. Летопись говорит об этом так: «В то же лето рубоша новгородьце Варязи
на Гътех, Немьце в Хоружьку и в Новотържьце, а на весну не пустиша из Новаго-
рода своих ни одиного мужа за море, ни съла въдаша Варягом, нъ пустиша я без
мира». См. Памятники русского права. С. 127.
1 Смысл статьи следующий: если спор возникнет у новгородца к немцу, либо
немца к новгородцу, то имущество не забирать, торговлю по этому основанию
не прекращать; а если жалоба не удовлетворена, то объявить об этом князю и на-
роду на вече и взять своё имущество, если спор возник в Новгороде. Если спор воз-
никнет в иных землях в русских городах, то там спор и разрешать, а не в Новгороде.
Немцев и новгородцев освободить.
2 Статью можно понять следующим образом: если должен деньги иностранец
русскому или русский иностранцу, и начнёт должник отказываться, то идти на свод
перед 12 свидетелями и дать клятву (в том, что давал в долг должнику), после чего
можно брать с должника долг.
3 Статья говорит следующее: немца не сажать в тюрьму (погреб) в Новгороде,
также и новгородца не сажать в тюрьму в немецком городе. Взыскивать долг над-
лежит с виновного.
62
Поскольку Новгород географически находился не на побережье,
до него приходилось добираться по сложному речному пути. В этих
условиях получила развитие (и правовое закрепление) такая услуга,
как лоцманская проводка торгового каравана1. В данном договоре
вопросы оплаты труда лоцмана получили отдельное закрепление.
«12. Оже придёт в своей лодьи в немецкой домовь, аче сам не поидьть
в ней опять мужь, дасть кърмьнику»2.
Таким образом, решение вопроса оплаты по проводке судов
по водному фарватеру не зависело от того, каким путём торговец
будет возвращаться обратно. В любом случае лоцман (проводник)
получал оплату за провод судна в обе стороны.
В целом договор 1189 г. хотя и не содержит иных предметных
торговых норм, всё же является важным соглашением для торговых
отношений, направленных на обеспечение товарообменных кон-
тактов между Новгородом и представителями Ганзейского союза.
1229 г. Договор («Правда») Смоленска
с Ригою и Готским берегом
Договор Смоленска с Ригой ознаменовал важный момент в раз-
витии торгового права Руси.
Условия торговли для купцов на этом направлении отличались
от аналогичных условий, на которых настаивала Ганза3. Дело в том,
что Рига возникла во многом благодаря двум обстоятельствам. Во-
первых, единственно разрешённым торговым направлением в этой
части было устье реки, где и возникло поселение. Во-вторых, епи-
скопом Альбертом Буксгевденом были созданы все условия для того,
чтобы Рига стала главным перевалочным пунктом между Западом
и Востоком. В частности, купцы были освобождены от уплаты по-
шлин за проезд по Двине; все окрестные лифляндские гавани объ-
являлись вольными, а имущество кораблей, потерпевших крушение
вблизи Риги, оставалось в собственности хозяина и не подлежало
разграблению; все мимо шествующие торговые караваны были обя-
заны делать остановку в Рижской гавани.
1 Как указывает Н. А. Казакова, «Одним из наиболее ранних ограничительных
мероприятий, существование которого зафиксировано источниками XIII в., явля-
ется запрещение немецким купцам пользоваться услугами собственного обслужи-
вающего персонала при проезде через новгородские владения» (см. Казакова Н. А.
Из истории сношений Новгорода с Ганзой в XV в. // Исторические записки. 1949.
Вып. 28. С. 111—131. С. 116).
2 Смысл статьи следующий: а если кто приедет в своей ладье к немцам, а назад
на ней не поедет, то (всё равно) следует заплатить лоцману.
3 В качестве одного из примеров можно сослаться на долговую книгу, ведущу-
юся при магистрате, и из которой следовало, что был разрешён ссудный процент,
а также торговля в кредит с чужестранцами. См. Бережков М. О торговле русских
с Ригою в XIII и XIV веках // ЖМНП, февраль 1877. С. 330—331.
63
Заключению договора предшествовало несколько серьёзных раз-
молвок. Во всяком случае договор подписали только после смерти
епископа Альберта.
По своему юридическому содержанию Договор 1229 г. стоит
особняком среди подобных соглашений в этот период. Очень де-
тально оговорены различные казусы, что свидетельствует о вдум-
чивой проработке условий1.
Текст положений договора приводится по двум редакциям —
первая редакция (экземпляр D) и вторая редакция (экземпляр А).
Указанные редакции в целом идентичны по содержанию. Существу-
ют лишь небольшие различия в изложении2.
Основные торговые моменты договора касаются трёх аспектов.
Во-первых, оговаривается свободный проезд по Западной Двине,
а также в Ригу, Любек, Готланд и другие города балтийского по-
бережья купцам смоленским, полоцким и витебским, а немецким
купцам — аналогичный доступ по Западной Двине (статьи 19—22);
во-вторых, определяется свободная оптовая и розничная торговля
обеим сторонам (статья 30); в-третьих, определяются пошлины
(статья 31). Договор устанавливал для торгующих сторон возмож-
ность беспошлинной торговли3.
Помимо обозначенных моментов, Договор содержит и ряд иных
положений, представляющих собой интерес для торгового права.
Эти положения также можно выделить в отдельные группы.
Правила заключения договора
и принципы свободы торговли
В договоре получил закрепление такой принцип, характерный
и для современного права, как свобода покупать и продавать товары:
1 Делегация представителей с обеих сторон была серьёзной. Смоляне делеги-
ровали «лучшего попа Еремея и умного мужа Пантелея». Посредником выступали
рыцарь Ордена Рольф из Касселя и немецкий купец Тумашь. Из Риги посольство
отправилось на Готланд для совещания с общим немецким купечеством. Итогом
явилась редакция договора, которая (после некоторых уточнений на месте) и была
подписана в Риге.
2 Текст приводится по изданию: Памятники русского права. Выпуск второй. М.,
1953. С. 57—71.
3 Надо сказать, что любая торговля местной властью облагалась пошлинами.
Но в ряде случаев (очевидно, с целью привлечь иностранных купцов) из общего
правила делались исключения и пошлины не взимались. Как правило, об этом спе-
циально указывалось в соглашении (п. 31 Договора 1229 г.: «Всякому Латиньско-
му человеку свободен путь из Гочкого берега до Смоленьска без мыта. Тая правда
есть Руси из Смоленьска до Гочкого берега»). В тех же случаях, когда в договоре
отсутствовало упоминание о пошлинах, это само по себе не означало установле-
ния режима беспошлинной торговли. В таких случаях действовал общий порядок.
Льготы на беспошлинную торговлю могли устанавливаться не только в договорах,
но и рескриптами местной власти. Так, в 1188 г. грамотой Фридрих I разрешил Лю-
беку не взимать пошлины с русских, готов и норманнов. См. Кулишер И. М. История
русского народного хозяйства. С. 130.
64
«19. А како Немецьскии гость будеть [в] Смоленьске городе, тако ему
продати свои товар без всякое борони. А како будеть Русьскыи гость в Ризе,
ли на Готьскомь березе, волно же им продати свои товар без всякое борони.
30.	Немчичю же волно купити всякыи товар [в] Смоленьске, без борони.
Тако же и Русину волно купити всякыи товар без борони в Ризе и на Готьскомь
березе» (Первая редакция)1.
Данные нормы обеспечивают свободу продавать свои товары,
а равно и покупать для иностранного купца на чужбине без каких-
либо ограничений.
Момент перехода права на купленный товар. В подавляющем боль-
шинстве случаев законы того времени не уделяли внимания моменту
перехода прав на приобретённый товар. Несмотря на то, что торго-
вый оборот составляли движимые вещи, такой момент не являлся
очевидным. Дело в том, что для приобретения прав на товар необхо-
димо было совершить ряд последовательных действий. Это касалось
осмотра и проверки товара2, достижения соглашения относительно
цены, получения товара в непосредственное обладание. Моментом,
когда права окончательно переходили к покупателю, считался момент
не получения, например, встречного предоставления или достижения
согласия по необходимым условиям, а момент пересечения товаром
границы домовладения. После этого продавец не мог уже потребовать
возврата проданной вещи, а также расторгнуть договор.
«21. Аже Русин купить у Латиньского человека товар, а возметь к собе,
тоть Латиньскому не взяти товара навспять, Русину тому платити. Тако Русину
не взяти у Латиньского товара своего опять, платити ему. Русину не звати
Латиньского на иного князя суд, лише пред Смоленьского князя; аже сам
въсхочеть, тоть и деть. Тако Латиньскому не звати Русина на иныи суд, лише
у Ригу и на Гочкыи берег» (Вторая редакция)3.
1 Смысл статей следующий: как немецкий гость будет в Смоленске, так ему про-
давать свои товары беспрепятственно. А как будет русский гость в Риге или на Гот-
ском береге, так и им продавать свои товары беспрепятственно (статья 19). Немец
может свободно купить всякий товар в Смоленске беспрепятственно. Так же и рус-
ский может свободно купить всякий товар беспрепятственно в Риге или на Готском
береге (статья 30).
2 Товар, который привозили русские купцы, подлежал проверке в специально отве-
дённом месте — гриднице Немецкого двора. За осмотр в ненад лежащем месте налагал-
ся штраф (от 1 до 10 марок). Интересно, что немцы не разрешали проверять качество
своих тканей путём отрезания куска материи, в то время как при покупке воска у нов-
городцев для проверки партии откалывали куски. Размер этих кусков часто вызывал
ожесточённые споры. В результате долгих обсуждений было зафиксировано правило —
воск «колупать не помногу, по старине, по крестному целованию». См. Акты, относящи-
еся к истории Западной России, собранные и изданные археографической комиссией.
Т. 1.1340—1506. СПб.: Тип. II Собственной Е. И. В. канцелярии, 1846. № 69.
3 Смысл статьи следующий: если русский купит у латинянина товар и возьмёт
его к себе, то латинянин не может этот товар забрать, русский же должен запла-
65
Данная статья интересна и тем, что позволяет описать процедуру
заключения договора по отчуждению товара. Использование в ста-
тье термина «купить» ещё не означало, что речь шла исключитель-
но о конструкции купли-продажи. Торговые договоры того времени
употребляли термин «купить товар», как правило, в значении полу-
чить товар. Встречное предоставление могло быть совершенно раз-
личным — от непосредственно денег до другого товара сопостави-
мой стоимости. Сплошь и рядом допускалась рассрочка — получив
товар, другая сторона обязывалась предоставить встречный эквива-
лент через весьма продолжительное время (нередко на следующий
год).
О непосредственных нюансах товарообмена мы узнаем не из со-
держания договоров, а из косвенных источников. Такими высту-
пают скры (Skra) — уставы ганзейских немецких торговых домов.
Именно в скрах довольно подробно регламентировался процесс тор-
говли немецких купцов и русских1.
При возникновении споров (как по вопросу, связанному с перехо-
дом прав на купленный товар, так и по всем другим, сопутствующим
торговле вопросам) устанавливалась специальная подсудность —
если разногласия случались на русской территории — правомочным
органом признавался суд князя Смоленского. Если спор возникал
на территории подвластной Ганзейскому союзу — рассматривать
мог суд в Риге или на Готланде.
Разрешение долговых обязательств
Этим вопросам посвящены статьи 5—10. При совершении тор-
говых сделок (купля, заём) достаточно остро вставал вопрос об от-
ветственности в тех случаях, когда должник оказывался не в состоя-
нии рассчитаться по своим долгам. Учитывая тот факт, что торговля
была осложнена иностранным элементом (шла с иноземными куп-
цами и на чужой территории и наоборот), необходимо было опреде-
лить, как защищать кредитора. Заёмные операции были делом весь-
ма распространённым в купеческой среде2. Общий принцип гласил,
тить. Также и русский не может забрать у латинянина товар обратно, а латинянин
должен заплатить за него. Русский не должен звать латинянина на суд совместный
(с иным князем), а только на суд князя Смоленского. Так и латинянин не может
привлекать русского на иной суд, кроме суда в Риге или Готском береге.
1 См. IV скра // Рыбина Е. А. Иноземные дворы в Новгороде XII—XVII вв. М.:
Изд-во МГУ, 1986. С. 141—168.
2 Применительно к отношениям, регулируемым данным договором, можно от-
метить, что долги русских купцов фиксировались в специальной долговой книге,
находящейся при магистрате. Сама структура долга формировалась (в подавляю-
щем большинстве случаев) выдачей товаров (сукна и полотна). Русские же обязы-
вались взамен доставить известное количество сырых продуктов (воск и мех). В тех
случаях, когда в долг передавались деньги, то возвращались они, как правило, то-
варом. Чисто денежная ссуда была довольно редким исключением. См. Бережков М.
О торговле русских с Ригою в XIII и XIV веках // ЖМНП, февраль 1877. С. 354.
66
что долг по займу надо возвращать1. Но как быть, если займодавец
иноземец, а несостоятельность должника наступит раньше срока,
на который предоставлялся заём? Иностранный кредитор просто
мог отсутствовать2. Поэтому в отношениях с иноземным купцом
устанавливались особые правила3. Так, для иноземного кредитора
предусматривалась первоочерёдность в получении долга.
«Статья 5. Аже Латинин дасть Русину товар свои у долг у Смоленске запла-
ти™ Немчину первее, хотя бы иному кому виноват был Русину. Тако узяти
Русину у Ризе и на Готскомь березе» (Вторая редакция)4.
Правило действовало и в отношении русских купцов, являющих-
ся кредиторами на чужбине.
Следующее положение регулировало ситуацию, при которой
должник оказывался в немилости перед властью (князем) за совер-
шение преступления.
«статья 6. Аже розгневаеться князь на своего человека, абудеть вино-
ват Немчицю Русин, а отъиметь князь все, жену и дети у холопьство, первое
платити ему Латинину, а потомь князю, как любо с своимь человекомь. Таку
правду взяти Русину у Ризе и на Гочкъмь березе» (Вторая редакция)5.
На первый взгляд может показаться, что данные правила являют-
ся специальными по сравнению с русским обычаем, выраженным
1 См. статью 55 Русской Правды «О долге» (ПП). Как правило, срок долгового
обязательства в торговле с ганзейскими купцами был равен одному году и был при-
урочен к Пасхе, потому как в этот период начиналась навигация на Двине, русские
купцы приезжали в Ригу, передавали товар и погашали долги.
2 Торговые караваны делились на зимние и летние, и купцы, как правило, на-
ходились по полгода в таком путешествии. См. Аристов Н. Указ. раб. С. 201.
3 Помимо собственно договорного регулирования в отношении должников
часто использовались меры, вытекающие из непосредственных договорённостей
с кредитором. Интерес представляет, в частности, следующая запись — обремене-
ние: «Николай, по прозванию Волк, должен 103 Ул марки серебра, которое уплатить
к Пасхе 1287 г. Тот же вышеозначенный Николай обязался при этом, что он не пой-
дет в землю Суздальскую». Цит. по: Бережков М. О торговле русских с Ригою в XIII
и XIV веках // ЖМНП, февраль 1877. С. 356. Вероятно, речь идёт о запрете должнику
до момента погашения крупного долга возвращаться в Суздаль, откуда мог бы ку-
пец быть. К сожалению, нет никаких указаний на то, как кредитор поступал в слу-
чае нарушения должником принятого на себя подобного обременения.
4 Иными словами, норму можно описать следующим образом: если немецкий
купец (латинянин) даст русскому купцу какой-либо товар в долг в Смоленске (оче-
видно, речь шла вообще о каком-либо русском городе), то даже несмотря на то, что
несостоятельность (невозможность исполнить свои обязательства) возникла у рус-
ского купца перед другим лицом (русским) и напрямую не связана с долгом немцу,
немецкий кредитор имеет право первым получить долг с должника.
5 Смысл нормы следующий: если русский купец попадёт перед властью (кня-
зем) в немилость за такую провинность, которая влечёт лишения всего имущества
(вплоть до обращения должника и его семьи в холопы), то перед отъёмом имуще-
ства необходимо вернуть долг иностранному кредитору.
67
в статье 55 Русской Правды. Так, по общему правилу, денежные
интересы князя имели приоритетное значение при установлении
очерёдности погашения долга. В данной статье как будто устанав-
ливался приоритет в выплатах в пользу иностранного купца перед
интересами органов власти1. На наш взгляд, это не так. В данном
случае речь идёт о совершенно иной ситуации, отличной от той,
которую регулирует статья 55 Русской Правды. Статья 6 Договора
1229 г. касается случая, когда должник лишается имущества не в ре-
зультате своей торговой несостоятельности, а за иной проступок
перед властью2. Денежных интересов князя в этом случае нет. По-
этому нет и приоритета князя в получении долга.
Долговые обязательства сохранялись и в случаях смерти долж-
ника. Это логичное для современного правопорядка правило нуж-
далось в эпоху раннего феодализма в положительном решении, что
и было сделано в Договоре 1229 г. Коль скоро совершались торго-
вые операции, возникали обязательства по возврату, которые явно
не могли прекратиться в результате смерти должника.
«статья 7. Аже Латинин дасть княжю холопу заем, или иному добру чело-
веку, а умреть не заплатив, а кто емлеть его останок, тому платити Немчину.
Такова правда узяти Русину у Ризе и на Гочкомь березе»3 (Вторая редакция).
В исторической литературе высказана мысль о том, что речь идёт
об ответственности хозяина за долги несвободного лица (холопа)4.
Думается, что смысл статьи в ином. Иноземные гости вряд ли реши-
лись давать в долг лично несвободным людям, да притом на чужби-
не. В статье речь идёт о княжем холопе. Под последним понимались
люди служилые, зачастую знатные. Причём княжий холоп тут упо-
минается в одном ряду с иным добрым человеком. То есть перечис-
ляются различные категории свободных людей. Аналогичная статья
Первой редакции Договора говорит о княжем или боярском холопе.
Разрешение торговых споров
В тех случаях, когда возникал спор относительно какого-либо
торгового недоразумения, необходимо было прибегнуть к автори-
тетному источнику для его разрешения. Договор 1229 г. содержит
ряд норм, посвящённых порядку доказывания, а также компетент-
ному суду.
1 См. Памятники русского права. Выпуск второй. М., 1953. С. 79.
2 Скорее всего речь идёт о совершении уголовного преступления. Например, убий-
ства при разбое. Именно в таких случаях имущество лица, совершившего такое деяние,
подвергалось разграблению, а семья теряла свободу. См. ст. 7 Русской Правды (ПП).
3 Смысл нормы следующий: если иностранный купец даст заём русскому, а по-
следний умрёт, не вернув этот долг, то наследник должен рассчитаться с иностран-
ным купцом-займодавцем.
4 См. Памятники русского права. Выпуск второй. М., 1953. С. 79.
68
Древнейшее русское право уже знало самые различные средства
доказывания, которые можно систематизировать следующим обра-
зом: а) признание; б) присяга; в) поединок; г) свидетельские пока-
зания; д) суд Божий; е) свод1.
Из всего этого перечня в сфере торговых споров использовались
лишь некоторые, что объясняется спецификой отношений. Так, при
возникновении спора обычным средством доказывания было при-
влечение свидетелей.
Поскольку спор шёл между представителями разных государств,
то важно было использовать качественные (максимально возмож-
но объективные) средства доказывания. Вполне понятно, что при-
влечение в качестве свидетелей своих соплеменников этих целей
не достигало. Предлагалось использовать в качестве таковых пред-
ставителей как немецкой, так и русской стороны. Иными словами,
привлекаемые свидетели должны быть от разных национальных
общин.
«статья 8. Русину не упирати Латинина однемь послухомь; аже не будеть
двою послуху единого Немчича, а другого Русина, добрых людии. Тако Лати-
нину не перепрети Русина, аже не будеть послуха Русина, а другого Немчина
у Ризе и на Гочкомь березе»2 (Вторая редакция).
Данное решение представляет собой определённый шаг в разви-
тии процесса доказывания по сравнению с нормами Русской Правды
(см. ст. 18 и ст. 31 ПП), которые при участии иностранца ограничи-
вались простым указанием на число свидетелей, но не на их интер-
национальный состав.
На Руси доказательственная база не ограничивалась использова-
нием лишь свидетелей. Активно применялись так называемые ор-
далии — система испытаний тяжущихся посредством огня и воды.
Если, например, раскалённое железо не приносило тяжёлого вре-
да испытуемому, считалось, что правда на его стороне3. Однако
к XIII веку использование таких средств доказывания постепенно
1 Более подробно о системе доказательств Древней Руси см. Сергеевич В. И. Лек-
ции и исследования по древней истории русского права. 3-е изд. СПб., 1903. С. 576.
2 Смысл статьи такой: русский не может в споре с немцем ссылаться только
на одного свидетеля, пока не будет двоих свидетелей — одного русского, а другого
немца. Такое же правило действует и в том случае, когда свидетелей приводит не-
мец.
3 См. Гуревич А. Я. Словарь средневековой культуры. М., 2003. С. 400—404. Ор-
далии не являлись особенностью, присущей только славянскому обществу. Разные
виды ордалий знали практически все варварские народы Европы. Например, Поль-
ская Правда предусматривала следующее испытание: «Кладут железо на камень...
чтобы там человек его мог ухватить и пронести раскаленное железо три шага. Если
он его бросит, то этим убеждает в том, в чем его обвиняют». См. Хрестоматия памят-
ников феодального государства и права стран Европы. М., 1961. С. 746.
69
уходило в прошлое1. Этот процесс находит отражение и в статьях
договора 1229 г.
«статья 9. Русину не вести Латинина ко железу горячему, аже сам въсхо-
четь. А Латинину тако Русина не вести, аже сам въсхочеть.
статья 10. Русину не звати Лати[ни]на на поле биться у Рускои земли;
а Латинину не звати Русина на поле бится у Ризе и на Готскомь березе. Аже
Латиньскии гость биеться межи собою у Рускои земли любо мечемь, а любо
деревомь, князю то не надобе, межю собою судити. Тако, аже Рускии гость
биеться у Ризе или на Гочкомь березе, Латине то не надобе, ать [сами] про-
межи собою урядяте ся»2 (Вторая редакция).
Договор 1229 устанавливает запрет на применение такого из-
вестного способа доказывания, как поединок. Его суть состояла
в том, что спор решался силой — кто победит — того и правда. По-
единок был хорошо известен и русскому3, и немецкому праву.
Вопросы подсудности
Споры по поводу нарушения имущественных прав в процессе
осуществления торговли возникали часто. Одним из самых распро-
странённых последствий нарушения была конфискация имущества.
Причём, имущество забирали не только в качестве меры для пога-
шения личного долга, но и за долги земляков.
«статья 23. Аже будеть Русину товар имати на Немчичи, [и]ли в Ризе, [и]
ли на Готьскомь березе, [и]ли в которомь городе в [ыном] Немецьском, но ити
1 И хотя испытание Божьим судом использовалось в Европе вплоть до XVII века,
акцент его применения постепенно смещался. От доказывания тяжких преступле-
ний (убийство, кража) в отсутствии свидетелей в раннем средневековье до обвине-
ний в колдовстве в позднем средневековье.
2 Смысл названных статей такой: русский не может требовать приме-
нить к немцу испытаний раскаленным железом без воли на это последнего. Та-
кое же правило и в отношении русского (ст. 9). Русский для разрешения торгового
спора (конфликта) не может вызвать немца на поединок на своей (русской) тер-
ритории, так же как и немец русского на своей земле. В том же случае, если немцы
устроили драку между собой, будучи на русской земле, то жаловаться князю они
не могут, а должны решить все споры между собой. То же и в отношении русских
на чужбине (ст. 10).
3 Несмотря на то, что в Русской Правде нет ссылок на поединок, как на способ
установления истины, существуют многочисленные свидетельства иностранцев,
которые довольно подробно описали его суть и применение славянами. Например,
арабский историк Ибн-Даст так описывает поединок: «Когда кто из них имеет дело
против другого, то зовет его на суд к царю, перед которым и препираются; ког-
да царь произнесет приговор, исполняется то, что он велит; если же обе стороны
приговором царя недовольны, то по его приказанию должны предоставить окон-
чательное решение оружию: чей меч острее, тот и одерживает верх. Тогда сопер-
ники вступают в бой, и победитель может требовать от побежденного, чего хочет».
См. Известия о Хозарахъ. С. 37.
70
истъцю к ыстьцю и взяти ему та правда, которая то в томь городе, а рубежа
[им] не деяти; а Немчичю та же правда взяти в Руси» (Первая редакция)1.
Для торговых взаимоотношений данная статья весьма важна.
Она решает такой актуальный вопрос, как поступать в тех случаях,
если нарушение прав купца произошло на чужбине — к кому за-
являть требование и по какому праву судиться? Согласно достигну-
тых договорённостей, при изъятии товара следовало обратить своё
требование непосредственно к тому лицу, которое такое изъятие
произвело. Более того, определено было, что применяется при этом
закон того города, где данный факт произошёл.
Помимо определения подсудности спора, данная статья посвя-
щена ещё одной немаловажной проблеме — проблеме «рубежа»
(конфискации) имущества. Этим приёмом стороны довольно часто
пользовались, оказывая, таким образом, давление на другую сто-
рону. Конфискация имущества могла применяться как в отноше-
нии конкретных торговцев, так и ко всей купеческой общине сразу.
В последнем случае речь идёт о торговых войнах между городами
Руси и Ганзейским союзом2. При этом различали конфискацию
прямую и косвенную. Прямая осуществлялась в отношении кон-
кретного торговца, имеющего просроченный долг либо какую-либо
иную вину перед кредитором. Косвенная конфискация применялась
к третьим лицам, непосредственного отношения к долгу не имею-
щим, в тех случаях, когда прямой должник скрывался3.
В Договоре 1229 г. принцип личной ответственности получил
дальнейшее развитие по сравнению с тем, как он был изложен в До-
говоре 1189 г. (см. ст. 13).
Правовая стабильность судебного решения
Поскольку споры возникали при торговле на чужбине
(и там же должны были рассматриваться), то существовал риск
того, что по возвращении домой купец, недовольный вынесенным
решением, попытается изменить итог решения, пожаловавшись
1 Смысл статьи следующий: если у русского товар забрали немцы в Риге, на Гот-
ском береге или в ином каком немецком городе, то обращаться надо непосредствен-
но к тому, кто забрал, и применяется в таком случае закон того города, где этот
факт случился. Конфисковывать товар при этом нельзя. Такие же права и у немцев
на русской земле.
2 См. Казакова Н. А. Русско-ливонские и русско-ганзейские отношения. Ко-
нец XIV — начало XVI в. Ленинград, 1975. С. 87—123.
3 Надо отметить, что подобная практика использовалась и иноземными купца-
ми и русскими. Вот как подобный случай описан в одной из новгородских грамот:
«От Радка поклон отцу. Товарец я послал в Смоленск. А Путилу-то убили. А нас с Вя-
чешкой хотят арестовать за Фому, говоря: Заплатите четыреста гривен или же зови-
те сюда Фому. Если же нет, то всадим вас в погреб». См. Янин В. Л., Зализняк А. А.,
Торопова Е. В. Берестяные грамоты из раскопок 2004 г. в Новгороде и Старой Рус-
се // Вопросы языкознания. 2005. № 3. С. 24—31. Грамота № 952.
71
князю (или иному уполномоченному органу). Для решения этой
проблемы Договор 1229 г. устанавливал следующие правила:
«статья 34. Русину же не дати пересуда ни в Ризе, ни на Готьскомь
березе, ни Немчичю [же] платити пересуда [в] Смоленьске. Которая си тяжа
будет сужена Смоленьске, или у князя, или у тивуна, или урядили будуть
добрии мужи, боле же не поминати того ни в Ризе, ни на Готьскомь березе.
Та же правда буди Немецьскому гостьи [в] Смоленьске»1.
Договор закреплял стабильность решения суда, не допуская при
этом возможности пересмотра. Иными словами, судебные решения
не предусматривали возможности апелляции. Такой подход весьма
характерен для суда торгового — решения принимались сразу в мо-
мент возникновения спора и не допускали «заволокичивание» спо-
ра путём возможности перенести тяжбу на свою территорию.
Принуждение к исполнению обязательств. До сих пор анализи-
руемые соглашения с Ганзой так или иначе решали вопросы, свя-
занные с долговыми обязательствами (см. ст. 19 Договора 1189 г.).
Но о процедуре принудительного взыскания уже присуждённого
долга договорённостей не было. Между тем вопрос этот вставал
весьма остро, и в Договоре 1229 г. он получил своё закрепление.
«Статья 14 Или Русин должен будеть Немьчичю, а не хочеть ся платити
ему, то просити детьского у князя, ли у тивуна. А детьскии возма по что, уже
не исправить за неделю, лзе ему Русина пояти домовь. Аще ли кто у насилье
поиметь, тому товар платити» (Первая редакция)2.
Аже дасть наём детьскому, а не исправить за 8 днии товара у Русина,
то ть дати ему на собе порука» (Вторая редакция)3.
Обратим внимание на следующее. В данной ситуации речь
не идёт об оспаривании долга. Поэтому нет необходимости при-
влекать свидетелей, давать клятвы и т. п. Данная норма посвящена
ситуации, когда долг очевиден и не оспаривается, но должник укло-
1 Смысл статьи таков: русский (купец) не может требовать пересмотра уже раз-
решённого дела ни в Риге, ни на Готском береге. Немецкий (купец) также не может
требовать пересмотра уже разрешённого дела в Смоленске. Если спор уже будет рас-
смотрен в Смоленске у князя или у тиуна или обычным судом, то нельзя продолжать
ссылаться на спор ни в Риге, ни на Готском береге. Такие же права предоставлены
и немецкому гостю в Смоленске.
2 Смысл статьи таков: если русский должник не исполнит принятое на себя обя-
зательство (не вернёт долг немцу), то последний может просить у власти (князя или
его тиуна) назначить судебного исполнителя. Судебный исполнитель в таком случае
даёт обещание, что если должник не уплатит долг в течении недели, то должник вы-
даётся кредитору. Если кто будет сопротивляться выдаче должника, то за должника
должен заплатить долг.
3 Смысл статьи таков: а если даст обещание приставу и не исполнит в течение
8 дней, то должен предоставить поручителя.
72
няется от реального исполнения. В таких случаях кредитор прибега-
ет к содействию судебного исполнителя, который даёт возможность
должнику добровольно погасить задолженность, устанавливая ему
недельный срок. При неисполнении последним своей обязанности
должник выдаётся кредитору. Надо сказать, что русский должник
мог прибегнуть к помощи своих соплеменников (смолян), которые
могли б его долг выкупить. Но если этого не происходило, должник
попадал в неволю к иноземцу. Вторая редакция данной нормы уточ-
няет процедуру помощи соплеменников: должник мог заручиться
поддержкой поручителя1.
До момента совершения судебным исполнителем принудитель-
ных действий необходимо было попытаться решить вопрос через
старейшину соответствующего иноземного двора.
«статья 22. Русину не ставити на Латиньского детьского, не явивъше ста-
росте Латиньскому; аже не слушаеть старосты, тоть можеть на него детского
приставити. Тако Латиньскому на Русина не ставити бирица у Ризе и на Гоч-
комь березе» (Вторая редакция)2.
И только при отрицательном исходе (когда старейшина не мог
повлиять на должника) судебный исполнитель мог начинать про-
цедуру по взысканию.
Гарантии при перевозке. Торговые договоры, как правило, содер-
жали ряд так называемых технических норм. Они разрешали во-
просы, напрямую к порядку и правилам торговли не относящиеся,
но имеющие важное значение для осуществления торговой деятель-
ности. Например, договор 1229 г. содержал значимые договорённо-
сти по вопросам перевозки и иных связанных с этим процессом мо-
ментов. Учитывая трудности логистики того времени, для торговых
людей вопросы транспортировки товаров при волоке и перегрузе
на судно были не менее важны, чем свобода торговли.
1 Надо отметить, что русское право, говоря о процедуре поручительства, в за-
висимости от ситуации содержало отличающиеся механизмы действия данного
института. В данном случае речь идёт о более-менее классическом представлении
поручительства — при неисполнении должником своего обязательства поручители
могли последнее исполнить за него. В других случаях обязанность поручителя за-
ключалась не в исполнении за должника его обязательства, а в гарантии того, что
должник явится на суд. См., например, ст. 14 Русской Правды (КП): «Аще познаеть
кто, не емлеть его, то не рци ему: мое; нъ рци ему тако: пойди на овод, где еси взял;
или не поидеть, то поручника за пять днии» (а если кто свою вещь у другого, не от-
бирай её, и не говори ему: моё; но говори ему так: пойдём на свод, где скажешь —
откуда у тебя эта вещь; а если сразу не пойдёт, то должен представить поручителя
за 5 дней).
2 Русский не может вызвать судебного исполнителя, пока не изложит свои тре-
бования старейшине немецкой купеческой общины. Если должник не прислушается
к советам старосты, тогда вызывают судебного исполнителя. Такие же права и в от-
ношении русского в Риге и на Готланде.
73
«статья 35. А пуд дали Немци Волочаном, иже то имь товар воз-
итч на Волоце всякому гостьи, то ци [ж] даколи исказиться, а подруг его
лежить в Немецьскои божници, а другыи ковати, изверивши темь» (Первая
редакция)1.
Поскольку до Смоленска для купцов не было прямого речного
пути, а действовала система волоков, то товар приходилось пере-
гружать с корабля и перетаскивать. Перетаскиванием занима-
лись специально обученные люди, которые находились в ведении
Смоленского князя. Это был их промысел. Таким образом, товар
на время транспортировки по волокам выбывал из непосредствен-
ного владения торговца. Как показывала история, в процессе такой
транспортировки возникали споры как об очерёдности переправы,
так и по вопросам целостности переправляемого товара, его веса,
сохранности и т. п. Поскольку плата за транспортировку бралась
от веса товара, необходимо было перед переправой его взвешивать.
При этом вес мерной гири до переправы и после переправы должен
быть одним и тем же.
В процессе перевозки товара нередки были случаи, когда судно
терпело крушение или иным образом выходило из строя. Для всех
договоров (как с Византией, так и с немцами) было характерно на-
личие правил так называемого берегового права. Эти нормы реша-
ли вопросы помощи при крушении корабля, спасении из воды то-
вара, найма дополнительных помощников для спасательных работ
и вопросы оплаты им.
«37. У кого ся избиеть учан, а любо чёлн, бог того не дай, или у Русина, или
у Латиньского, у тех волости, кто сю свободу дал, товар его свобон на воде,
и на березе бес пакости всякому; товар, иж то потопл, брати у место своею
дружиною из воды на берег. Аже надобе ему болше помочи, тоть наимуи при
послусех; кто был ту, то будеть послух; что им посулишь, то дай, а боле не дай»
(Вторая редакция)2.
В процессе перевозки возникало множество сопутствующих во-
просов, требующих своей регламентации и упорядочивания. Это
и оказание лоцманских услуг, и погрузочно-разгрузочные работы,
услуги по хранению, услуги по поиску в воде утопленного товара
и т. п. Разрешение данных сопутствующих действий в дальнейшем
привело к появлению самостоятельных правовых институтов.
1 А пуд (меру веса) дали немцы волочанам, так как им товар возить всякому
торговцу, и если вес исказится, то второй эталон веса лежит в немецкой церкви
и в соответствии с последним надлежит новый пуд сделать.
2 Смысл статьи таков: у кого разобьётся учан, либо чёлн, у русского ли или
латинянина... товар его неприкосновенен на воде и на береге; если товар утоп,
то свои люди могут доставать его из воды на берег. А если потребуется ещё по-
мощь, то помощников можно нанять при свидетелях. За помощь надо заплатить
обещанное, но не сверх того.
74
Договор Новгорода с немецкими городами
и Готландом 1270 г.1
Заключению данного договора предшествовали довольно напря-
женные политические события, связанные с усилившейся экспан-
сией Ливонского Ордена, что привело к военным столкновениям2
и попытке торговой блокады Новгорода. Но несмотря на указанные
обстоятельства, Ганза была заинтересована в продолжении торго-
вых контактов с Русью.
Рукопись данного договора на нижненемецком языке без ука-
зания времени подписания и печатей хранится в Любеком архиве.
В литературе высказаны сомнения в отношении того, был ли дан-
ный договор заключён. Ряд исследователей полагал, что он остался
лишь в качестве проекта, поскольку до нас дошёл только перевод
русского текста на нижненемецкий язык, в то время как сам под-
линник договора на русском языке, снабженный крестоцеловаль-
ной формулой и печатями, не сохранился. Однако для нашего ис-
следования данный спор не имеет принципиального значения3. Все
включённые в текст сохранившегося проекта договора статьи отра-
жают реальные торговые проблемы того времени, а также способы
их разрешения. Им и посвятим разбор.
С момента заключения первых соглашений городов северо-за-
падной Руси с Ганзейским союзом прошло около полувека. За это
время оборот усложнился, возникли новые торговые потребности.
Иными словами, был накоплен опыт регулирования различных
нюансов, что и нашло отражение в договоре 1270 г. Все нормы до-
говора, относящиеся к торговле, можно сгруппировать следующим
образом: а) лоцманские и сопредельные услуги; б) долговые отно-
шения; в) весовая оговорка; г) пошлины.
Регулирование лоцманских (и сопредельных) услуг
Предоставление лоцманских услуг было обусловлено следующим
обстоятельством — заморские купцы прибывали на кораблях, име-
ющих низкую осадку; через пороги и по не всегда глубоководным
рекам такие суда приспособлены не были. Новгород предоставлял
1 Договор, заключённый в 1270 г. Новгородом с немецкими городами, даётся
в переводе с немецкого, сделанным И. Е. Андреевским и напечатанным впервые
в сочинении И. Е. Андреевского «О договоре Новгорода с немецкими городами
и Готландом».
2 В феврале 1268 г. произошла Раковорская битва, в которой Новгородское вой-
ско одержало победу.
3 21 апреля 1270 г. в Любек была отправлена грамота о том, что торговля воз-
обновляется. Это означало, что длительные переговоры, шедшие между сторонами,
завершились положительно. Поскольку иной редакции договора найдено не было,
есть достаточные основания полагать, что именно эта редакция и регулировала
взаимоотношения сторон. Более подробно о проблеме заключения см. Рыбина Е. А.
Новгород и Ганза. М., 2009. С. 63.
75
не только людей, знающих фарватер рек, но и услуги по волоку,
перегрузке товара, а также маломерные речные суда.
«4. Когда немцы и готландцы придут в Волхов к порогу то должны тре-
бовать пороговых лоцманов, безотлагательно, и принимать добрых людей
на свои корабли и брать с них столько, сколько брали издавна, но не более.
6. И лоцман, нанятый на проезд по Неве вниз и опять вверх, должен
на харч получить пять марок кун, или один окорок; а если он нанят от Новго-
рода до Альдагена и назад, то на харч (должен получить) три марки кун или
полъ окорока.
8. Если напротив вышеупомянутые лоцманы на проезде, вверх и вниз,
с гостями поссорятся, и дорогою же примирятся, то на этом должно стоять,
если же дорогою примириться не успеют, то должны явиться к судебному
сего дела разбирательству перед тысяцким и новгородцами во двор святого
Иоанна.
9. Извозчики в Новегороде должны получать с каждой от берега в Новго-
род приводимой барки — ко двору Немецкому 15 кун, ко двору Готландскому
10 кун, а с отходящих — до полумарки с каждой барки».
Риск утраты товара в процессе транспортировки. Поскольку
при подходе к Волхову товары немецких купцов перегружались
на предоставляемые новгородцами барки, то возникал вопрос
об ответственности в случаях гибели товара или барки. Немцы по-
лагали, что должны оплачивать услуги лоцмана только с момента
погрузки товара в ладью. Новгородцы же настаивали, что поскольку
ладья отправляется для оказания услуг немецким купцам, то и пла-
та должна взиматься с момента её выхода из Новгорода, поскольку
именно с этого момента действует договор найма услуг. В договоре
нашла отражение точка зрения новгородцев.
«7. Если разобьется барка, отправившаяся за товарами, или нагруженная
ими, то за барку не должно платить, а за наём барки должно заплатить».
Иными словами, риск ответственности за утрату товара возла-
гался на немцев, а за утрату ладьи (барки) — на русских. При этом
вне зависимости от достижения цели (доставлен товар или нет)
плата за наём барки подлежала внесению.
Торговые пошлины
Пополнение казны за счёт обложения пошлинами торговых
людей — процедура, возникшая, вероятно, в скором времени по-
сле возникновения самой торговли. Торговые операции с Ганзой
являются хорошей иллюстрацией продуманной (главным образом
со стороны ганзейцев) политики по уплате необходимых пошлин.
76
Гильдия умело использовала своё преимущество во внешней тор-
говле, пользуясь крайне невысокими пошлинами новгородцев1.
При заключении договора 1270 г. Ганза добилась оставления
прежнего размера пошлин.
«5. И когда таким образом гость приедет вверх, в Гестевельд, то должен
платить пошлин столько, сколько платилось издавна, но не более».
Пошлины взимались не в самом Новгороде, а в неком месте
по пути в Новгород — Гостинополье, которое находилось в 34 вер-
стах от Ладожского озера по Волхову. Здесь гости должны были
предъявить свои товары и здесь назначался размер пошлины, кото-
рую они обязывались внести немедленно по прибытии в Новгород.
Регулирование долговых отношений
В отличие от ранее заключённых соглашений, в договор 1270 г.
были включены новые нормы, которые не ограничивались соб-
ственно констатацией того факта, что долг надо возвращать.
На данном этапе между сторонами остро встал вопрос о допусти-
мых мерах воздействия на должника, а также на индивидуализацию
субъекта ответственности. Самой распространённой была практика
при возникновении долга (а равно и в некоторых иных случаях) за-
держивать должника и сажать его в тюрьму (погреб)2.
«10. Если Новгородец сделает долг в Готландии, то его (за оный) нельзя
посадить в погреб (тюрьму). Равным образом не должно делать сего в Нового-
роде немцам или готландцам; также нельзя посылать к ним бирича, ни брать
их за одежду, но с каждой стороны должно требовать пристава тысячского.
11. Если возникнет между немцами и новгородцами ссора, то она должна
быть покончена во дворе св. Иоанна, при посаднике, тысяцком и при купцах».
Как видно из указанных статей, стороны пришли к соглашению,
что при возникновении торговых споров должник не мог быть ли-
шён свободы. Спор должен быть рассмотрен в специально оговари-
ваемом органе, состав которого (посадник, тысяцкий и купцы) по-
зволяет говорить о некоем аналоге торгового суда.
1 Торговые пошлины были невелики, но зато многочисленны. Наиболее распро-
странённым видом пошлины было «мыто». Оно взималось на базарах, на приста-
нях, при проезде, переправе через реки, на перекрёстках дорог. См. Козловский И.
Краткий очерк истории русской торговли. Вып. 1. Киев, 1898. С. 12.
2 «...вся история русско-ганзейской торговли есть один сплошной захват рус-
скими или немцами товаров посторонних лиц за убытки, действительно или якобы
ими понесённые, непрерывный ряд насильственных действий, основанных на идее
круговой поруки между лицами, происходящими из одной и той же местности или
принадлежащими к одной и той же национальности». См. Кулишер И. М. История
русского народного хозяйства. Челябинск, 2008. С. 135.
77
В развитии темы долгового обязательства стороны урегулирова-
ли вопрос об аресте имущества, во многих случаях сопутствующий
непогашенному долгу.
«17. Если возникнет спор из-за ареста имущества, то в первый год должно
объявить об этом, но товары не должны быть арестованы; также и на второй
год; но если спор не решится и на третий год, то должно взять товар и под-
вергнуть аресту».
Как правило, должнику всегда давался срок (в иных случаях
весьма значительный1) на погашения долга. При этом сам должник
предупреждался о негативных последствиях, которые могут ожи-
дать его при неисполнении принятых на себя обязательств. В до-
говоре 1270 г. такой срок определялся в три года.
В очередной раз поднимался вопрос о необходимости привлече-
ния к ответственности виновного лица.
«15. Если возникнет ссора во время летнего поезда, то зимнему поезду
до нее дела нет; в случае ссоры в зимнем поезде, летнему поезду до нее дела
нет.
16.	В случае, если бы летние и зимние гости имели в чем либо разделаться
судом, то они должны это покончить пред тысячским, старшинами и новго-
родцами и должны без препятствий ехать своею дорогою. Где потому ссора
возникнет, там должно ее покончить».
Установление порядка предъявления требований к виновному
лицу в договоре свидетельствует о том, что проблема коллективной,
а не персональной ответственности являлась ещё весьма актуаль-
ной. Предъявление требования непосредственно к лицу виновному
оговаривалось ещё в договоре 1229 г. (ст. 23). Однако, судя по все-
му, и по прошествии сорока лет потребность в более детальном
её разрешении сохранялась. Можно даже сказать, что по сравнению
со ст. 23 указанного договора данное решение является регрессом,
поскольку предполагает всю ту же коллективную ответственность
(хотя и ограниченную уточнением на необходимость разграничи-
вать летний и зимний караван).
Взыскание долга в принудительном порядке (т. е. тогда, когда
должник не мог расплатиться добровольно) приводило к тому, что
всё, чем располагал должник, уходило в счёт уплаты имеющейся за-
1 Исходя из содержания одной из берестяных грамот, некий должник уклонял-
ся от погашения долга в течении девяти лет: «...како ты оу мене и чьстьное дрЪво
вьзъмь и вевериць ми не присълещи, то девятое лето...». См. Зализняк А. А. Нов-
городские берестяные грамоты с лингвистической точки зрения //Янин В. Л., За-
лизняк А. А. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1977—1983 гг.). М.,
1986. С. 170.
78
долженности. Речь шла не только о товарных запасах, но и о лич-
ном имуществе.
В данном договоре обнаруживается весьма интересный аспект —
торговое поручительство жены. Сам по себе институт поручитель-
ства были известен и в Русской Правде. Но, как правило, речь всегда
шла о поручителях, под которыми понимались главы домохозяйств
либо непосредственно торговцы.
Из данной статьи можно сделать вывод о том, что во взаимоот-
ношениях с иностранными торговцами имущество должника раз-
граничивалось — по крайней мере, жена не входила в субъекты
ответственности, не будучи ранее обязанной по торговому поручи-
тельству.
«21. Если жена поручится за мужа, то должна вместе с ним отвечать за долг
своим лицом, если заплатить не в состоянии. Если же жена не поручилась
за мужа, то за долг его не ответствует».
Определённым изменениям подверглось правило о представле-
нии свидетелей. В отличие от Договора 1129 г. (статьи 8), допускав-
шего привлечение свидетельских показаний только от нескольких
лиц, данный договор позволял ссылаться на одного свидетеля. Важ-
но при этом было то, что такой свидетель одновременно выступал
от обеих тяжущихся сторон. Можно предположить, что речь идёт
о лице, которое присутствовало при спорной ситуации, что устраи-
вало обе стороны. Но такой свидетель мог быть представлен только
в случае отсутствия спора между сторонами относительно свиде-
тельствующего лица. Вероятно, подобный случай допускался, когда
стороны одинаково доверяли названному лицу. Возможно, знали
его хорошо. В тех случаях, когда доверия у одной из сторон к сви-
детелю не было, выбор решался в зависимости от случая, для чего
бросался жребий.
«19. В случае, когда двое, именно немец и новгородец, должны предста-
вить свидетелей, и оба представят в свидетели одно и тоже лицо, то таковому
должно верить. Но, если поссорятся и не представят одного и того же свиде-
теля, то они должны бросить жребий, и чей жребий выпадет, на стороне его
свидетели и право».
Определённое развитие получила норма о преимущественном
праве удовлетворения немецкого купца от русского должника.
В отличие от ранее известных норм (ст. 55 Русской Правды (ПП)
и ст. 5 Договора 1229 г.), которые предоставляли иностранному
купцу преимущество в получении долга перед местными кредито-
рами, данная статья урегулирует немного иную ситуацию. В данном
случае речь идёт не о долге купца, возникшего из неисполненного
торгового договора. Речь скорее идёт о какой-то разновидности со-
79
вместной деятельности, в процессе осуществления которой русский
купец погубил товар иностранного компаньона1.
«20. Кто, вступив с немцем или готландцем в торговые дела, испортит или
растратит его товар, должен прежде всего удовлетворить гостей, а потом дру-
гих, коим должен».
Совместные торговые предприятия имели место, хотя и не по-
ощрялись внутренними правилами Ганзейского союза. Во всяком
случае, помимо штрафов, которые накладывали члены торговой об-
щины на провинившегося купца, права иноземных торговцев под-
креплялись и отдельной статьёй договора.
Весовая оговорка
Этот, казалось бы, исключительно технический вопрос имел
в средние века важное значение. Всё дело в том, что единого ве-
сового стандарта ещё не существовало. Стороны использовали раз-
ные метрические системы2 (ганзейцы ориентировались на фунт,
а новгородцы сразу на несколько весовых единиц3). Это порождало
неразбериху, чем пользовались недобросовестные торговцы. В дан-
ном договоре стороны пришли к некому компромиссу, который за-
ключался в том, что мерой веса являлась новгородская капь, кото-
рая, впрочем, должна быть равной 8 ливонским фунтам.
«26. Весы и гири для серебра и другого товара, который на весах весится,
должно держать ровно правильно. Капь должна заключать в себе весу
8 ливонских фунтов».
1 О таком выводе свидетельствует то, что речь в статье идёт о чужих товарах (ис-
портит или растратит его товар), т. е. долг возник не из договора займа (как это описа-
но в ст. 5 Договора 1229 г.) или купли (как об этом говорится в ст. 55 Русской Правды).
2 В торговле Новгорода с северогерманскими, скандинавскими и ливонскими
городами для воска, а также для других товаров, взвешиваемых на больших весах
грузоподъемностью до 300 кг, применялась сложившаяся в странах Восточной Бал-
тики система весовых единиц, главной из которых в XV в. был берковец (среднениж-
ненемецкий (далее снн.) — schippunt), делившийся в разных городах на разное число
фунтов, чаще всего на 400 (русск. — большая гривенка; снн. — punt). В качестве про-
межуточных единиц употреблялись ливонский фунт (русск. — пудок; снн. — lispunt)
и капъ (снн. — кар). Ливонский фунт был двадцатой частью берковца, а капь была
равна восьми ливонским фунтам. В памятниках упоминается ещё восковая тысяча
(снн. — thusent was) — единица большая, чем берковец. Кроме того, воск мог из-
меряться любыми другими весовыми единицами, существовавшими в те времена:
пудами, безменами и т. п. См. Клейненберг И. Э. Унификация вощаного веса в новго-
родско-ливонской торговле XV в. (Из истории внешнеторговой политики Иванского
ста). С. 83—84 // Археографический ежегодник за 1965. М., 1966.
3 Согласно «Уставу о церковных судах и о людях и о мерилах торговых» Всево-
лода Мстиславовича, были приняты следующие эталоны торгового веса: скалвы во-
щаные, пуд медовый, гривенка рублевая и локоть иванский (ст. 4). См. «Памятники
русского права». Памятники права феодально-раздробленной Руси. Вып. 2. М., 1953.
С. 162—163. Скалвы, пуд, гривенка представляли собой меры веса, в то время как
локоть — меры длины.
80
Упоминание в статье о том, что товар на весах следует держать
ровно и правильно, отражало острую проблему того времени и было
призвано положить конец различным мошенническим действиям
и манипуляциям в процессе взвешивания1.
Единая преемственность договорных отношений
В результате проведённого анализа договоров2 возникает во-
прос — существовала ли преемственность выработанных положе-
ний, или каждый договор был самостоятельным соглашением?
Дело в том, что если рассматривать каждый договор в качестве
отдельного документа, не имеющего взаимосвязи с последующим,
то в отсутствие общих принципов складывается весьма нелогичная
картина: конкретный договор решает конкретные спорные момен-
ты только на протяжении своего действия. Любой заключённый
в дальнейшем договор никак не связан с предыдущим и регламен-
тирует только то, что в нём прописано.
При таком подходе получается следующее: установление, напри-
мер, таких важнейших для торговли гарантий, как запрет произволь-
ного ареста, недопущения конфискации имущества и определения
места рассмотрения спора в договоре 1189 г. никак не распростра-
нялось бы на торговые отношения в период договора 1270 г., кото-
рый лишь регламентировал лоцманские услуги, определял порядок
взыскания долга и отграничивал долговую ответственность зимних
и летних купцов.
Очевидно, это не так. Анализ дошедших до нашего времени дого-
воров позволяет прийти к выводу о том, что согласованные условия
в ранее заключённых соглашениях автоматически подразумевались
при подписании нового. Они не повторялись, вероятно, из-за эко-
номии, поскольку тексты бы вырастали до размеров летописей, что
противоречило бы самой сути торговых соглашений.
О преемственности старых соглашений обычно свидетельствуют
имеющиеся в преамбулах (или первых статьях) любого договора
обороты: «согласно с прежним миром», «подписали старый мир»,
«подтверждаем мир старый» и т. п. Иными словами, заключая но-
вый договор, стороны подразумевали, что все ранее существующие
условия остаются в силе, а новые условия уточняют те аспекты, ко-
торые ранее не подвергались регламентации, либо отменяют (из-
меняют) прежние условия.
1 Проблему обмана при взвешивании пытались решить установлением некого
баланса интересов: весы с мерными гирями находились при церкви в немецком тор-
говом дворе, между тем как весовщик был новгородец. IV скра (п. 98) предписывала
немецким торговцам тщательно следить за правильностью взвешивания под угро-
зой наложения штрафа на купца, если последнего обвесят.
2 Выше уже упоминалось, что заключённых договоров между городами северо-
западной Руси и Ганзой (Готландом, немецкими городами) было много. В данной ра-
боте рассматриваются лишь самые известные из дошедших до настоящего времени.
81
Причины заключения торговых договоров Новгорода
с немецкими купцами
Торговые взаимоотношения земель северо-западной Руси с куп-
цами западных стран не были случайными. Торговля носила доволь-
но интенсивный характер с обеих сторон. Можно выделить несколь-
ко причин такого взаимодействия.
Во-первых, к XIII веку количество приезжающих купцов в Новго-
род увеличилось. Стало труднее взаимодействовать с различными
группами. Гораздо легче оформлять отношения, когда купцы объ-
единены в один союз, с которым власти Новгорода и подписывали
соглашения.
Во-вторых, интенсивность торговых контактов к XIII веку стол-
кнулась с усилением натиска со стороны шведских земель, с одной
стороны, и разбойных нападений лихих людей в прилегающих
к Новгороду землях — с другой. Для иноземных торговцев необхо-
димо было получить гарантии безопасности от Новгорода.
В-третьих, усиление торговли диктовало необходимость в опре-
делении «правил игры», т. е. правил, которыми стороны мог-
ли бы руководствоваться в своей деятельности. Законы Новгорода
и немецких земель различались. Необходимость в договоре была
налицо.
В-четвёртых, Новгороду было выгодно торговать с чужеземцами,
но были и конкуренты в лице Ливонских городов, которые также
старались переманить немецких купцов, предлагая им свои земли
на побережье Балтики под склады для восточных товаров. Для со-
хранения преимуществ торговли немецким купцам предоставля-
лись некоторые привилегии.
Вместе с тем, принимая во внимание вышеуказанные причины
и отмечая взаимную заинтересованность сторон в торговых кон-
тактах, отметим следующее. Этап торговли с представителями Бал-
тийского региона свидетельствует о постепенной утрате славянами
активной роли в морском судоходстве. Это подтверждается содержа-
нием всех проанализированных выше договоров, которые регулиру-
ют вопросы торгового взаимодействия, как правило, на территории
Руси. Нет условий относительно лоцманских услуг, оказываемых
славянским купцам в иностранных городах, нет регламентации тор-
гового присутствия славян на заморских землях (как это существо-
вало в Новгороде, например). Упоминание о согласованных мерах
по отношению к русским купцам на иноземном берегу в большей
степени является примером действия принципа взаимности, чем
реальной работающей нормой1. Такая утрата является последстви-
ем торговой войны и установления монополии Ганзейского союза,
1 Торговые контакты русских купцов на заморских землях, конечно же, были.
Но учитывая сказанное, носили больше характер случайного путешествия, чем ре-
82
контролирующего торговые потоки и державшего пути под своим
контролем. Ограничение морского судоходства славянских купцов
является негативным фактором, свидетельствующим об опреде-
лённой деградации развития правовых отношений в данной сфере.
Именно с наличием активной морской торговли в ранний период
(IX—X вв.) можно увязать существование и последующее закрепле-
ние в праве славян нормы о последствиях утраты купцом товаров
(ст. 54 Русской Правды), которая возникла, несомненно, вследствие
практической необходимости урегулировать вопросы ответственно-
сти купца в пути.
О влиянии иностранных договоров на Русское право
По мере развития раннефеодального общества происходит и по-
степенная трансформация обычного права. Это многоаспектный
процесс, влияние на который оказывает ряд факторов1. Постепенно
нормы архаичного права (кровная месть, талион и т. п.) вытесняют-
ся более цивилизованными, в качестве основного мерила которых
выступает принцип имущественной ответственности. И русское
обычное право не стало исключением.
Иностранное влияние на Русь выражалось главным образом по-
средством торговых контактов. Хронологически в этом процессе
можно выделить два периода.
Первый: X век — торговое взаимодействие с Византийской им-
перией.
Второй: XII—XIII века — славянские контакты с западноевропей-
скими образованиями Балтийского региона.
Указанные периоды отличаются не только с точки зрения хро-
нологии. Отличие состоит в степени культурного (правового) вза-
имодействия. Наша задача проиллюстрировать это на примере
содержания исключительно только торговых договоров, оставляя
за скобками влияние общекультурное. Иными словами, при стол-
кновении разных культур, о чём могли договариваться их предста-
вители и как это выражалось в условиях, согласуемых сторонами.
I. Договоры с Византийской империей, безусловно, оказали вли-
яние на формирование системы права Руси. Это были первые меж-
дународные соглашения со страной, чья правовая культура была
на порядок выше культуры Руси. На этот счёт в литературе были
высказаны разные мнения. В частности, указывалось на то, что до-
гулярного присутствия. Тем более, что нет иноземных документов, подтверждаю-
щих правовое регулирование постоянного (или частого) присутствия славян.
1 В первую очередь это, конечно же, контакты с более развитыми правопоряд-
ками (См. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. М., 2005.
С. 114); развитие собственного производства, требующего усложнения правовых
и социальных форм; культурная и научная составляющая любого общества неиз-
бежно приводит к постепенной гуманизации общественной жизни.
83
говоры составлялись греками как народом, имевшим к этому мо-
менту развитый свод законов. Славяне же не могли ничего своего
привнести в содержание заключаемых договоров по причине сла-
бого развития правовых отношений1. Противоположная точка зре-
ния основывалась на том, что в основу договоров положены законы
и обычаи Древней Руси с определёнными вкраплениями византий-
ского права (впрочем, тоже переработанного в интересах русской
стороны)2.
Не оспаривая первый тезис (о развитом византийском праве),
заметим же следующее. Из договоров с греками (договора 911 г.)
видно, что речь идёт о таких институтах, как завещание (ст. 13),
наследование (ст. 4), купля, наём (ст. 13). Иными словами, эти ин-
ституты были известны славянам (в противном случае включать
их в тексты договоров было бы бессмысленно).
Предположение же о том, что в договоры с Византией были
включены нормы права Русского, вызывает определённые сомне-
ния. Нормы соглашения носят двусторонний характер, а следова-
тельно, должны исполняться каждой стороной. Вряд ли нормы не-
известного грекам права (или ему противоречащие) могли быть
греками согласованы. Всё прописываемое в договорах подлежало
исполнению, как правило, на территории Византийской империи.
Именно туда едут торговать русские купцы; именно там им оказы-
вают имущественное содержание; и именно там происходит разбор
совершенных сторонами преступлений3. Иными словами, при уре-
гулировании споров греческий суд в первую очередь будет отталки-
ваться от известного ему правопорядка.
Если предположить, что Русская Правда возникла под влияни-
ем более развитого византийского права, то сравнение дошедших
до нас редакций Правды и Эклоги показывает, что никакой рецеп-
ции не произошло4. Хорошо видно, что даже при заключении до-
1 См. Грибовский В. М. Древнерусское право. Вып. 1. Петроград, 1915. С. 15;
Сергеевич В. И. Греческое и русское право в договорах с греками X века. С. 82—115.
2 См. Памятники русского права. Памятники права Киевского государства. X—
XII век. М., 1952. С. 4 (автор — Зимин А. А).
3 На этот вывод наводит как само содержание договоров, так и полное отсут-
ствие дошедших до нашего времени каких-либо упоминаний о поездках византий-
ских купцов на Русь и ссылки на данные договоры при возникновении спорных
ситуаций.
4 Исследователи (См. Памятники русского права. Памятники права Киевского
государства. X—XII век. М., 1952. С. 16—18) нашли ряд аналогий некоторых ста-
тей Договоров со статьями Русской Правды. Например, ст. 3, 4, 5, 6 Договора 911 г.
полностью или очень близко совпадают по содержанию с известными нам редак-
циями Краткой или Пространной Русской Правды, которая, как известно, возникла
гораздо позднее соглашений с Византией. Кроме того, норма об оказании помо-
щи торговцу при кораблекрушении (ст. 8 Договора 911 г.) в последующем нашла
косвенное отражение как в Русской Правде (ст. 54), в которой факт потери товара
расценивается в качестве обстоятельства, смягчающего вину должника в неиспол-
84
говоров с греками нормы, вошедшие в согласованную редакцию,
отличаются от греческого закона. Иными словами, в договор попа-
дали только согласованные сторонами правила, которые находили
свою опору как в греческом, так и в русском обычном праве. В ито-
ге подписанный договор представляет собой некий симбиоз, нечто
третье, не совпадающее напрямую ни с греческим, ни с русским за-
коном.
Очевидно, договоры составлялись по греческому образцу (хотя
и в сильно адаптированном виде). Каких-либо сложных правовых
решений такие договоры не содержат по той простой причине, что
условия должны быть понятны и другой стороне. Поэтому в согла-
шения были включены только самые актуальные моменты о мире,
о недопущении грабежа и иного насилия, о возможности беспре-
пятственно торговать (применительно к договору 911 г.) и регла-
ментация нахождения приезжающих руссов в Константинополе (до-
говор 944 г.).
В чём выразилось влияние византийского фактора на обычное
право Руси? Закон Русский долгое время существовал в своих соб-
ственных рамках, имея устную форму закрепления обычаев, что
можно объяснить силой традиции, присущей любому обычному
праву. По таким обычаям жили веками и отказ от них рассматри-
вался как отказ от самого права1. И только столкновение с более
развитым правопорядком заставило обычное право Руси изменить-
ся. Письменная форма, правила структурирования норм, правила
подписания и т. п. формальные правила в дальнейшем легли в ос-
нову будущего законодательства русского.
В процессе последующего закрепления норм обычного права
в различные письменные законодательные формы (Русскую Прав-
ду, уставные грамоты князей и пр.) в правовую материю включа-
лись и нормы, которые выбивались из общего контекста. Речь идёт
о торговых отношениях, продуктом, безусловно, привнесённым,
а потому имевшим свои особенности и нюансы. Выскажем предпо-
нении обязательств, так и прямое — в договорах городов северо-западной Руси
с Ганзейским союзом это правило было включено, хотя право Ганзы предусматри-
вало противоположное правило (так называемое право на добычу с потерпевшего
крушения корабля). Между тем надо заметить, что схожесть нормативных правил
о правонарушениях (отмеченные выше статьи) византийских договоров с Русской
Правдой ещё не свидетельствует о заимствовании греческих правил. Древнее право
руссов (так называемый Закон Русский) развивалось вполне автономно от греческо-
го, а включённые в договоры статьи, регламентирующие преступления (убийство,
побои, грабёж и т. п.), обладали сущностной схожестью, позволяющей с учётом
определённой их корректировки взаимно исполнять сторонам. См. Свердлов М. Б.
Указ. раб. С. 68—69.
1 Если проанализировать реконструированные нормы Закона Русского, то мож-
но увидеть, что в нём нет ни одной нормы, посвящённой торговле. См. Сверд-
лов М. Б. Указ. раб. С. 69—70. Исключительно правила о преступлениях, наказании,
система штрафов и защита собственности.
85
ложение о том, что некоторые правовые решения, фигурирующие
в договорах с греками, так или иначе проникли в нормы обычного
права руссов и закрепились там. Такой вывод следует из ряда до-
шедших до нас фактов.
Изложенное даёт основание полагать, что процедурные нормы
(т. е. нормы о порядке заключения договоров, систематизации
их условий, подписания и т. п.) торгового права, содержащиеся
в русском обычном праве, в отличие от норм о преступлениях и об-
щегражданских норм сложились под определённым влиянием права
чужеземного (в первую очередь византийского).
II. Влияние западноевропейского права на Русь также имело ме-
сто, но выражалось совершенно в ином. Если право Византии было
на несколько порядков выше обычного права руссов (да и не только
руссов), то западноевропейские королевства находились по уровню
развития примерно на одном уровне с русскими княжествами. Пра-
вовые системы германцев, франков, скандинавов и славян имели
весьма схожую структуру (и даже сходные названия — «Правды»1:
(Салическая Правда, Саксонская Правда, Тюрингская Правда, Рус-
ская Правда и т. п.)) и общие подходы к решению наиболее оче-
видных проблем, возникающих в раннесредневековых обществах.
Поэтому договоры, заключаемые северо-западными русскими кня-
жествами с Ригой, Готским берегом, Ганзой, носили взаимный и бо-
лее продуктивный торговый характер. Последнее можно объяснить
тем, что многие правовые институты у европейцев и славян были
схожими, что позволяло без каких-либо серьёзных изменений сво-
их национальных правопорядков согласовывать в договорах, что
в свою очередь отражалось на количестве регулируемых ситуаций
(в отличие от немногих условий, оказавшихся способными ко вза-
имному урегулированию Руси и Византии).
1 Термин «Правда» в контексте свода правил, конечно, обозначение условное.
Каждый закон того или иного королевства имел своё самоназвание. Но в историче-
ской науке принято сходные явления, какими в данном случае выступают ранние
законы феодальных образований, именовать общим термином «Правда».
Глава 3
ТОРГОВЫЕ НОРМЫ В СУДЕБНОМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ XV ВЕКА
Литература:
Арциховский А. В., Янин В. Л. Новгородские грамоты на бересте (из рас-
копок 1962—1976 гг.). — Москва, 1978; Алексеев Ю. Г. Псковская судная
грамота и её время. Развитие феодальных отношений на Руси XIV—XV вв. —
Ленинград, 1980; Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского
права. — Москва: Издательский дом «Территория будущего», 2005; Влади-
мирский-Буданов М. Ф. Христоматия по истории русского права. — Киев;
Санкт-Петербург: Издательство: Тип. С. В. Кульженко, 1887; Дмитриев Ф. М.
История судебных инстанций и гражданского апелляционного судопроиз-
водства от Судебника до учреждения о губерниях. — Москва, 1859; Дювер-
нуа Н. Л. Источники права и суд в Древней Руси: опыты по истории русского
гражданского права. — Москва, 1869; Зализняк А. А. Древненовгородский
диалект. — Москва, 1995; Калачов Н. В. О Судебнике Царя Иоанна Васи-
льевича / Кандидат Прав Н. Калачев // Юридические записки, издаваемые
Петром Редкиным, Доктором Прав и Ординарным Профессором Император-
ского Московского Университета. — Москва: В Университетской типогра-
фии, 1841. — Том I; Кафенгауз Б. Б. О происхождении и составе Псковской
Судной грамоты // ИЗ. — Т. 18. —1946; Марасинова Л. М. Новые псковские
грамоты 14—15 веков. — Издательство МГУ, 1966; Мартысевич И. Г. Псков-
ская судная грамота. — Москва, 1951; Мартышин О. В. Вольный Новгород:
общественно-политический строй и право. — Москва, 1992; Момотов В. В.
Формирование русского феодального права в IX—XIV вв. — Москва, 2003;
М-ий К. Псковская Судебная Граммата, 1397 (?) года. («Северное обозрение»,
учено-литературный журнал, т. III, СПб., 1850, стр. 441—472 и 599—634);
Оспенников Ю. В. Правовая традиция Северо-Западной Руси XII—XV вв.:
монография. — 2-е изд., испр. и доп. — Москва: Юрлитинформ, 2011. —
408 с.; Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. — Т. 1. — Санкт-
Петербург, 1877; Рейц А. Опыт истории российских государственных
и гражданских законов / перевод и примечания Ф. Морошкина. — Москва,
1836; Ржига В. Ф. И. С. Пересветов — публицист XV века. — Москва, 1908;
Рыбина Е. А. Международные связи Новгорода (в книге Янин В. Л. Очерки
истории древнего Новгорода). — Москва, 2008; Струмилин С. Г. Договор
займа в древнерусском праве. Опыт историко-юридического исследования. —
Москва: Изд-во Ком. Акад., 1929; Устрялов Ф. Исследование Псковской
Судной Грамоты 1467 г. — Санкт-Петербург, 1855; Черепнин Л. В. Русские
феодальные архивы XIV—XV вв. Ч. I. — Ленинград, 1948; Черепнин Л. В.
87
Новгородские берестяные грамоты как исторический источник. — Москва,
1969; Энгельман И. Е. Систематическое изложение гражданских законов,
содержащихся в Псковской судной грамоте / Рассуждение Ивана Энгельма-
на, студента С.-Петербургского университета, юридического факультета,
по юридическому разряду, IV курса, удостоенное по определению юридиче-
ского факультета, на публичном акте 8 февраля 1855 года, золотой медали;
Печатано иждивением Университета. — Санкт-Петербург: В Типографии
Эдуарда Веймара, 1855; Юшков С. В. Судебник 1497 г. (к внешней истории
памятника) //УЗ Саратовского ун-та. — Т. 5. — Вып. 3. Факультет хозяйства
и права. — Саратов, 1926; Юшков С. В. История государства и права России
(IX—XIX вв.). — Ростов-на-Дону, 2003; Янин В. Л. Очерки истории древнего
Новгорода. — Москва, 2008; Янин В. Л. Я послал тебе бересту... — Москва,
1998.
«Сила закона во Пскове была совер-
шенно иная, чемъ въ Москве. Въ законъ
верили, какъ нигде и никогда после не ве-
рили въ него... за него стояли все; за него
стояли не только тогда, когда это было
выгодно, и не те только, кому это было
выгодно, за него поднимался весь Псковъ
противъ сильнаго соседа, когда это было
больше опасно, чемъ выгодно».
Н. Л. Дювернуа. Источники права
и суд в Древней Руси: опыты по истории
русского гражданского права
Северо-Западная Русь в XV в.
После разорения Киева в результате монгольского нашествия
и последующего за тем упадка южнорусских и срединных земель
Руси наиболее крупным торговым городом стал Новгород. Он остал-
ся в стороне от войск Орды, а издавна существующие торговые свя-
зи с северными немецкими землями, а также Готландом способство-
вали тому, что Новгород стал центром притяжения для экспорта
большинства русских земель.
Указанные обстоятельства, а также удачное географическое по-
ложение привели к тому, что Новгородская республика стала одним
из самых обширных в Европе государств того периода. Её владения
простирались от берегов Балтийского моря до реки Оби и от побе-
режья Ледовитого океана до границ Московского княжества1.
Внутренняя торговля Северо-Западной Руси (за исключением
Новгорода и Пскова) вплоть до Судебника 1497 г. регулировалась
часто различными грамотами князей, в которых разрешались такие
во многом технические моменты, как, например, определялось ме-
1 См. Юшков С. В. История государства и права России (IX—XIX вв.). Ро-
стов н/Д, 2003. С. 448.
88
сто для той или иной торговли1, устанавливался размер торговых
пошлин2, объекты взимания пошлины и различные дарованные
льготы3 и т. п. Каких-либо правил, которые можно было бы отнести
к торговым нормам, в таких грамотах не содержалось.
Новгород и Псков занимали особое положение с точки зрения
правового регулирования имущественных отношений, что объясня-
лось их ролью неких торговых ворот во взаимоотношениях со стра-
нами Запада. Обычное право, а также грамоты князей не могли вос-
полнить потребности торгового оборота, а нормы Русской Правды
уже зачастую не отвечали изменившимся условиям. Удачное гео-
графическое положение, активные торговые связи, вечевая орга-
низация политической системы способствовали появлению каче-
ственного нового правового акта, претендующего на роль главного
закона земель русских, — Новгородской и Псковской судных гра-
мот.
Принятие судной грамоты ознаменовало не только появление
нового общерусского закона, но и новый, более высокий уровень
юридического осмысления развития общественных отношений4.
1 См. Белозерская уставная грамота. «1488 г. март: п. 8. А хто придёт из Мо-
сковские земли, из Тверские, из Новогородцкие земли, изо всех монастырей Мо-
сковские земли, и Тверьские и Новогородцкие земли, из белозерьскых монасты-
рей, ис Кирилова, из Фарафонтиева, изо всех белозерьскых монастырей, торговать
им всем на Белеозере в городе житом и всяким товаром; а зо озеро им всем тор-
говати не ездити... А кого изымают, хто поедет за озеро, или кто учнет торговати
по волостем и по монастырем белозерьским, и они с купца возмут два рубля, рубль
наместником, а рубль таможником; а с продавца возмут два рубля, рубль намест-
ником, а рубль таможником». Цит. по: Памятники русского права. Вып. 3. М., 1955.
С. 172.
2 См. 1497 г. мая 21 Белозерская таможенная грамота. Цит. по: Памятники рус-
ского права. Вып. 3. М., 1955. С. 175.
3 См. Уставная грамота Великого князя Василия Дмитриевича Двинской зем-
ле [1397—1398 гг.]: «п. 16. А куды поедут двиняне торговати, — ино им не надобе
во всей моей отчине в великом княжении тамга, ни мыт, ни костки, ни гостиное,
ыи явка, ни иные никоторые пошлины. А через сю мою грамоту кто их чем изоби-
дит, или кто не имет ходити по сей грамоте, — быти ту от мене, от великого князя,
в казни». Цит. по: Памятники русского права. Вып. 3. М., 1955. С. 164.
4 Подавляющее большинство исследователей считают, что ПСГ — явление,
по своей сути, не менее значительное, чем Русская Правда. Оказала сильное вли-
яние на два последующих судебника. См. М-ий К. Псковская Судебная Граммата,
1397 (?) года. («Северное обозрение», учено-литературный журнал, т. III, СПб., 1850,
стр. 441—472 и 599—634); Устрялов Ф. Исследование Псковской Судной Грамоты
1467 г. СПб., 1855; Н. Дювернуа давал высокую оценку Грамоте. Он считал, что Гра-
мота является прямым продолжением Русской Правды, а Судебник 1497 г. составлен
под ее очевидным влиянием. См. Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в древней
России. Опыты по истории русского гражданского права. М., 1869; Черепнин Л. В.
Русские феодальные архивы XIV—XV вв. Ч. I. Ленинград, 1948. С. 435; Мартысе-
вич И. Г. Псковская судная грамота. М., 1951. С. 9; Кафенгауз Б. Б. О происхождении
и составе Псковской Судной грамоты // ИЗ. Т. 18. 1946. С. 304—306; Юшков С. В.
Судебник 1497 г. (к внешней истории памятника) // УЗ Саратовского ун-та. Т. 5.
Вып. 3. Факультет хозяйства и права. Саратов, 1926. С. 396—397.
89
Общая характеристика Псковской
и Новгородской судных грамот
Основным источником права в Новгороде и Пскове, как и в дру-
гих землях русских, являлась Русская Правда. В дальнейшем под
влиянием ряда факторов развитие северо-западной Руси приобрело
особенности, которые повлияли и на становление правовой систе-
мы. Прежде всего, это отсутствие разрушительных набегов Орды,
а следовательно, возможность для спокойной жизни, а также весь-
ма активное взаимодействие с западными странами, вследствие
чего стала активно развиваться торговая деятельность.
В этих условиях Русская Правда, написанная ещё в первой поло-
вине XI в., не могла удовлетворить все вновь появляющиеся потреб-
ности хозяйственного оборота. Происходит постепенное изменение
когда-то общерусского законодательства, основанного на Русской
Правде — серьёзную роль приобретают нормы из судебной прак-
тики. Помимо этого источниками права служили решения веча, до-
говоры с князьями, а также международные договоры. Всё это до-
вольно разноплановые источники, как с точки зрения иерархии, так
и силы.
Такая ситуация порождала неразбериху и требовала кодифика-
ции, которая и была проведена в XV в. Результатом этой кодифика-
ции явились Новгородская и Псковская Судные Грамоты1.
По своему содержанию грамоты существенно отличаются от пер-
вого общерусского закона — Русской Правды. Изменения коснулись
как структуры источника, так и содержания. Структурно грамоту
можно разделить на следующие разделы: судоустройство2; уголов-
ные наказания; гражданское право (включая земельные и наслед-
ственные отношения).
В отличие от Русской Правды, усложнилась систематика норм
гражданского права. Их стало значительно больше, что само
по себе свидетельствует об эволюции имущественных отношений.
Появились неизвестные Правде институты (письменное оформле-
1 К сожалению, до нашего времени сохранились не все из указанных источни-
ков. Новгородская судная грамота представлена только частично (с 1 по 42 статью).
Наиболее полный текст дошёл только в Псковской судной грамоте (далее по тек-
сту — ПСГ). В настоящей работе мы рассматриваем одновременно и Псковскую,
и Новгородскую грамоты, исходя из того простого обстоятельства, что долгое вре-
мя Псков представлял собой пригород Великого Новгорода. Соответственно, по-
литические, организационно-административные и правовые вопросы развивались
в данных городах более-менее унифицировано. И только обретя независимость
от В. Новгорода в 1348 г., Псков стал самостоятельной феодальной республикой.
К этому времени правовая система в указанных городах была уже сформирована.
2 В содержании Псковской и Новгородской судных грамот большой объём за-
нимают нормы о судебном производстве (что, собственно, понятно, учитывая на-
звание данных документов). И хотя данные нормы косвенным образом могут отно-
ситься и к праву торговому, мы оставляем их за пределами нашего рассмотрения,
поскольку судебный процесс составляет самостоятельный предмет исследования.
90
ние сделок, земельные отношения), а среди известных произошло
качественное изменение. Из 120 статей ПСГ более половины (63)
посвящены праву частному1. Ни ранее существовавшее, ни после-
дующее ближайшее (включая принятие двух судебников — 1497 г.
великокняжеского и в 1550 г. царского) законодательство не содер-
жало столько частноправовых норм.
Однако не все нормы частного права ПСГ могут быть отнесены
к праву торговому. Учитывая характер и предмет торговли, с из-
вестной долей условности речь можно вести о некоторых категори-
ях сделок. Это, помимо уже хорошо известных сделок купли, мены,
займа, ссуды, поклажи, и новые — сделки поручительства и заклада.
Субъектами указанных сделок выступали лично свободные ка-
тегории граждан, а также иностранное и чужеземное купечество.
Причём следует отметить, что в мелкоторговые операции в Нов-
городе и Пскове оказывается вовлечённым не только зажиточный
слой населения, но и большая часть простого народа, что свидетель-
ствует о проникновении товарно-денежных отношений в самые ши-
рокие слои средневекового общества.
Способы оформления сделок (договоров)
Анализ текста Псковской судной грамоты позволяет увидеть, что
в регламентации обязательств происходит серьёзное изменение.
Устная форма сделки постепенно вытесняется письменной. В свя-
зи с этим происходит отказ от доминирующего ранее (в Русской
Правде) привлечения послухов (свидетелей) в качестве основного
доказательства заключения сделки. Грамоты формализуют процесс
заключения сделок. Все основные обязательства2 удостоверяются
письменными документами, в качестве которых выступают доски,
записи, долговые расписки (рядницы).
Что послужило для столь радикального изменения подхода
к оформлению традиционных договорных форм? В первую оче-
редь, конечно, развитие общественных отношений и, как следствие,
1 Такой большой удельный вес частноправовой составляющей свидетельству-
ет об активной и разнообразной торгово-ремесленной деятельности Новгорода
и Пскова. Динамичное развитие не могло уже обойтись прежним правовым насле-
дием. В Пскове на законодательном уровне был закреплен механизм, позволяющий
оперативно реагировать на те или иные потребности торгового оборота. Речь идёт
о ст. 108 ПСГ: «Если какой-либо казус отсутствует в псковском законе, то посадни-
кам (следует) сделать сообщение (об этом) псковичам на вече и записать этот казус
(в законе). Если же какой-либо казус из этого закона будет нежелателен псковичам,
то его можно исключить из законов».
2 Речь идёт о таких обязательствах, как заклад, заём, ссуда, поручительство,
поклажа. Указанные виды обязательств опосредовали возникновение долговых от-
ношений или способов их обеспечения, поэтому нуждались в процедурном закре-
плении на случай возникновения в дальнейшем спора. Купля, мена имели другой
режим оформления — такие сделки осуществлялись, как правило, при самом их со-
вершении, а поэтому письменно не закреплялись. См. ст. 46, 47, 54, 56.
91
их усложнение. Но анализ текста Грамоты позволяет прийти ещё
к одной причине. Обязательства, облекаемые в письменную форму,
имели определённую социальную ориентированность и осущест-
влялись главным образом состоятельной прослойкой общества (бо-
ярами, купцами). Для данных сделок был характерен определённый
объём — речь шла не о мелкой торговле, а об операциях на весьма
значительные суммы. Именно существенность, серьёзность таких
сделок потребовала письменной фиксации — только так можно
было доказать в случае спора свою правоту.
Произошедшие изменения не означали, однако, отказ от тради-
ционных форм сделок. Устное заключение договора также остаётся.
Такие сделки в ряде случаев подтверждались свидетельскими пока-
заниями1. Но ими охватывались действия, совершаемые, как прави-
ло, либо малоимущими слоями населения, либо опосредующие ка-
кие-либо незначительные бытовые потребности, например покупки
на рынке (об этом далее см. ст. 30, ст. 46). Устная форма сделок пре-
обладала в родственном быту, в отношениях внутри верви. Объяс-
няется это тем, что члены одной верви, как правило, были связаны
той или иной степенью родства и хорошо знали друг друга (в том
числе и имущественное состояние каждого). Учитывая тот факт, что
подобные сделки носили исключительно бытовой характер, сфера
их не выходила за пределы того, что принято называть обычным,
патриархальным правом. В таких случаях прибегать к письменному
оформлению не было никакой целесообразности2.
Другое дело — сделки с людьми пришлыми (купцами, гостями
и т. п.). Уровень доверия к такого рода отношениям как с той, так
и с другой стороны был минимальным. Найти послухов для лиц
приезжих было не просто. Учитывая это, да и то, что торговля при-
шлыми купцами не относилась к мелкой бытовой, данные сделки
требовали письменного подтверждения.
В зависимости от того, в какую форму облекалась та или иная
сделка, различалась и юридическая сила документа.
Наибольшей силой обладали рядницы и записи. Рядница пред-
ставляла собой разновидность заёмного письма или квитанции
в платеже долга. Записью обозначался вообще всякий домашний
1 Как правило, свидетели требовались не во всех случаях, а только если речь
шла об истребовании приобретённого на рынке имущества у лица, неуполномо-
ченного его отчуждать, о чём покупатель не мог знать (ст. 56), либо о спорах, свя-
занных с наследством, личным наймом и некоторыми другими, не относящимися
к предмету торгового права, обязательствами.
2 Анализ ст. 15 Грамоты подтверждает правомерность данного вывода. В ней
речь идёт о взаимоотношениях по поводу принадлежности имущества в наслед-
ственных отношениях. Споры между родственниками решались без привлечения
письменных доказательств правомерности владения той или иной вещью. Но если
вещь находилась у лица стороннего, то наличие письменного доказательства было
необходимым.
92
акт, например, соглашение о найме земель или работников, запись
о ссуде. Заём, ссуда и поручительство — сделки, которые теперь
требовали соблюдения определённых формальностей. Их возник-
новение, как правило, подтверждалось расписками либо поручи-
тельством (ст. 33). Прекращение договорных отношений по ука-
занным сделкам также нуждалось в соответствующем оформлении.
Так, факт возврата долга подтверждался исключительно распиской.
Доказательная сила досок была самой низшей. Доска представ-
ляла собой некую запись, сделанную кредитором для себя (чтобы
не забыть) о существе состоявшейся сделки. Иными словами, это
был документ по своему характеру односторонний, часто не под-
робный, и поэтому имеющий небольшое доказательственное зна-
чение1. В отличие от рядницы и записи, достоверность доски часто
оспаривалась2, поэтому в силу небольшого своего процессуального
значения доски могли подтверждать совершения сделок до одного
рубля включительно (см. ст. 30).
Система учёта письменных сделок
Правовая сила сделок напрямую зависела от факта их учёта. Учё-
ту подлежали рядницы и записи. Так, например, с расписки снима-
лась копия, которая передавалась на хранение в архив Троицкого
собора Пскова. В самом притворе Троицкого собора находилась
вечевая канцелярия и архив, которыми заведовали вечевые дьяки.
Там же хранилась печать, которая прикладывалась к документам,
утвержденным вечем. Сама по себе расписка без приобщенной ко-
пии не рассматривалась в качестве надлежащего доказательства
и не свидетельствовала о прекращении долговых обязательств.
Иными словами, можно говорить о некоем аналоге регистрацион-
ной системы при совершении ряда сделок. Ключевое значение над-
лежащего оформления (внесения списка в архив собора) состояло
в том, что после этого запись невозможно было оспорить3.
1 Это наиболее архаичная письменная форма, относительно которой полагают,
что она представляла собой некую деревянную бирку с нанесенными на неё числом
занятых денег (кун) или метку об имени заёмщика... Указанную дощечку разделяли
на две части, которые получали заключившие сделку стороны. См. Энгелъман И. Е.
Систематическое изложение гражданских законов, содержащихся в Псковской суд-
ной грамоте. С. 16.
2 Грамота принимала во внимание существование обязательства, оформленного
доской, но в отличие от записей допускала процессуальное его оспаривание. Так, со-
гласно ст. 92, если кто-либо станет взыскивать с кого деньги, вложенные в (любое)
совместное предприятие, кроме купеческого, или ещё что-нибудь, предъявив в под-
тверждение (своих претензий) доску, то дело передаётся на усмотрение того, на ком
взыскивают: он может сам присягнуть (подтвердив тем самым свои показания) или
возвратить истцу на суде (искомое) или пойти с ним на поединок. Иными словами,
присяга должника обесценивала силу обязательства, оформленного доской.
3 Судебное разбирательство в исках, основанных на надлежаще составленных
записях, как правило, состояло лишь в удостоверении факта архивного списка с та-
93
Появление нового для русского права института (оформление
письменных сделок) было обусловлено, в том числе, увеличением ко-
личества совершаемых операций. Важную роль тут, конечно, играли
именно операции торговые. Прежний порядок, когда для оформле-
ния ссуды требовалось представить свидетелей, уже не мог удовлет-
ворить хозяйственный оборот прежде всего потому, что обязывал
каждый раз при возникновении спора представлять на суд указанных
свидетелей, что при совершении таких операций вне относительно
небольшого круга людей общины было весьма непросто.
Письменное оформление сделки (записью ли, на доске и т. п.)
ознаменовало новый этап развития товарных отношений. Имуще-
ственный оборот стал более мобильным и стабильным, посколь-
ку архаичный процесс со свидетелями факта сделки был изменён
на более универсальный, гарантирующий существование сделки
при соблюдении формальных требований к её форме.
Сделки, совершаемые в письменной форме (помимо системы
их учёта), подчинялись определённым правилам. Речь идёт о наличии
определённой структуры, которую можно представить следующим
образом: 1) определение участвующих в сделке сторон; 2) описание
(с той или иной степенью подробности) объекта сделки; 3) указание
на то действие, которое стороны совершают (покупают ли, передают
в залог, на хранение, берут в займы и т. п.). Эти атрибуты характерны
для всех сделок. В зависимости от вида договора указанные атрибуты
дополнялись условиями, характерными для конкретного отношения
(например, для купли необходимым условием была цена; для про-
центного займа — указание на срок и т. п.).
Завершая общую характеристику сделок, надлежит отметить,
что, как и ранее, все совершаемые сделки носили реальный,
а не консенсуальный характер. Об этом свидетельствуют формули-
ровки соответствующих правовых институтов, к анализу которых
мы и приступаем1.
Купля-продажа
Купля — один из самых распространённых и известных дого-
воров на Руси. Несмотря на это, в Псковской судной грамоте (как,
впрочем, и в Русской Правде) отсутствует его определение и столь
кой записи. Если должник не являлся на суд, то запись приобретала характер ис-
полнительного документа. Об этом говорит ст. 93: «Если чей-либо должник, (обяза-
тельства которого зафиксированы) в записи, скроется, не явившись (для платежа)
в указанный срок, а равно как если изорник, (обязательства которого были зафик-
сированы) в записи, попытается скрыться, благодаря чему учинятся убытки и судеб-
ные издержки (т. е. приставное, заповедь), то все это, наряду с железным, (следует)
взыскать с виноватого, (то есть с того) кто скроется».
1 Текст норм Псковской судной грамоты даётся по изданию: Памятники русско-
го права. Выпуск второй. Памятники права феодально-раздробленной Руси. XII—
XV вв. М., 1953. С. 286—301.
94
подробное регламентирование, что, с одной стороны, вполне объ-
яснимо очевидностью данной конструкции для всякого и каждого,
а с другой — ещё слабым развитием частного права1.
С точки зрения обычного права XII—XV вв., купля-продажа пред-
ставляла процесс обмена какой-либо вещи на определённое коли-
чество денежных средств, в качестве которых выступали не только
собственно монеты, но и другие их заменители (главным образом
различные шкуры пушных зверей). Об этом можно судить главным
образом по содержанию псковских и новгородских грамот, являю-
щихся важным содержательным источником знаний о товарооб-
менных процессах той эпохи.
К купле, очевидно, относятся и статьи об истребовании собствен-
ником своей вещи (46; 47, 54; 56), но только в аспекте того, что ото-
брание своей вещи обусловлено неправомерной её продажей.
Несмотря на скудное отражение этого института в судной грамоте,
в торговой деятельности использовались достаточно разнообразные
способы заключения и исполнения этого договора. Можно утверж-
дать, что в торговых операциях купля принимала довольно сложные
формы. Новгородцы знали возможность заключения сделки с последу-
ющим её исполнением через деятельность профессиональных посред-
ников — приказчиков2. Довольно обычной была конструкция купли
посредством внесения предоплаты с последующей передачей вещи3.
Что из себя представлял договор купли-продажи (или как его
именовали в то время — договор купли), какие он имел необходи-
мые атрибуты и существенные условия, какова, наконец, его право-
вая природа?
К числу необходимых атрибутов данного договора относят (1)
описание лиц, заключающих эту сделку, (2) наличие у них свобод-
ной воли, (3) принадлежность продавцу отчуждаемого имущества
на праве собственности, (4) согласование существенных условий.
1 «Ни Судная Новгородская, ни Уставная Двинская, ни Уставная Белозерская
Грамоты не говорят ни слова о продаже и купле. Действительно, право обяза-
тельств не могло получить надлежащего развития в то время, когда законодатель-
ство не установилось в определённые границы». См. Устрялов Ф. Указ. раб. С. 37.
2 Об этом свидетельствует содержание Новгородских грамот. Например, грамо-
та № 420 «От Панка к Захарье и к Огафону. Я продал Миляте сорок бобров за десять
гривен серебра. Когда получишь деньги, тогда отдай бобров. А деньги отдай Заха-
рье». По-видимому, Захарья приказчик Панка, Огафон приказчик Миляты. Комму-
никативная структура документа такова. Первой фразой автор извещает Захарью
и Огафона о состоявшейся сделке. Вторая фраза обращена уже только к Захарье:
ему предписывается получить деньги и после этого отдать бобров. Последняя фраза
обращена к Огафону: ему предписывается отдать деньги Захарье. См. Зализняк А. А.
Древненовгородский диалект. М., 1995. С. 478.
3 В грамоте № 282 указано следующее: «[А соли] не покупай: я купил немецкую
соль. Доставил бы ты её сюда». См. Зализняк А. А. Древненовгородский диалект. М.,
1995. С. 618. Из текста очевидно, что автор заплатил за соль, но фактически товар
ещё остается у продавца и покупатель даёт указание своему доверенному лицу полу-
чить уже оплаченный товар.
95
Свобода воли у лиц, заключающих договор, выражалась в том,
что договор не мог возникнуть без желания на то продавца или по-
купателя1.
Принадлежность отчуждаемого имущества на праве собственно-
сти являлось необходимым условием действительности совершаемой
сделки по купле-продаже (так же, как и в Русской Правде). Если от-
чуждалась вещь неуполномоченным лицом (не собственником), то по-
купатель не становился собственником. При опознании такой вещи
действительным собственником последняя у покупателя отбиралась.
Объектами купли выступали самые разнообразные вещи (опре-
деляемые как родовыми, так и индивидуально-определёнными при-
знаками), в отношении которых стороны достигали соглашения2.
Существенными условиями купли-продажи выступали (а) объ-
ект; (б) цена. В литературе помимо указанных условий называлось
также и (в) «обязательство со стороны продавца в том, что он будет
очищать проданную вещь от чужой купчей или кабалы и не введет
покупщика в убыток»3. Полагаем, что последнее условие ещё не вы-
ступает в качестве безусловного и необходимого в сделках рассма-
триваемого периода. Из текста Псковской судной грамоты такое
обязательство не следует, а в текстах грамот присутствует далеко
не во всех случаях4.
В какую форму облекалась сделка по купле-продаже? Грамота
регулирует этот вопрос только по отношению к купле недвижи-
мости (ст. 10, ст. 12, 13, ст. 106): для признания действительным
договора купли-продажи недвижимости было необходимо его со-
вершение в письменной форме («грамота»). Судя по всему, такой
договор составлялся в одном экземпляре и находился у покупателя.
Вместе с договором покупателю передавались документы (купчие),
свидетельствующие о правах на приобретаемый объект продавца5.
1 Профессор Рейц так прокомментировал статью из судной грамоты, отменяв-
шую совершенную сделку вследствие неправильно (несвободно) сформированной
воли: «Никакой договор не имеет силы без свободной воли и полного сознания,
или когда он заключён о чужой собственности; обман и подлог разрушают его».
См. Рейц А. Опыт истории российских государственных и гражданских законов /
пер. и примеч. Ф. Морошкина. М., 1836. С. 221—222.
2 Среди встречающегося в берестяных грамотах перечня разнообразия товаров
можно выделить такие, которые явно имели торговую направленность — ячмень,
соль, хмель, хлеб, кожи, ткани. Как правило, указанные товары приобретались до-
вольно большими объёмами (о чём можно судить по уплачиваемой цене), то есть
явно для торговых дел, а не для собственного употребления. См. грамоты № 362
(Зализняк А. А. Указ. раб. С. 592), № 133 (Зализняк А. А. Указ. раб. С. 599).
3 См. Устрялов Ф. Указ. раб. С. 23.
4 См., например, грамоты № 160, № 172, 174, 175, 177. См. Грамоты Великого
Новгорода и Пскова.
5 См. например, грамоту № 157. См. Грамоты Великого Новгорода и Пскова.
Правда, такое упоминание о предшествующих правоустанавливающих документах
присутствует не всегда.
96
Исходя из этого, а также принимая во внимание нормы об истре-
бовании неправомерно отчуждённой вещи, можно сделать вывод
о том, что сделки купли-продажи движимых вещей, как правило,
не требовали письменного оформления, поскольку всегда исполня-
лись в процессе непосредственно их совершения. Самым распро-
странённым местом их совершения выступал торг (рынок). В такой
обстановке факт совершения сделок подтверждался свидетелями,
в коих недостатка обычно не было.
В ряде случаев (должно быть, когда речь шла о значительной
партии товара, либо когда к исполнению по совершенной сделке
привлекались третьи лица1, либо же имелось некое недоверие к сто-
роне) при совершении сделки просили написать грамоту об этом.
Такой вывод можно сделать из дошедших до нас берестяных грамот.
Например, грамота № 271 «Поклон от Якова куму и другу Максиму.
Купи мне, прошу тебя, овса у Ондрея. Если продаст, возьми у него
грамоту (очевидно, об акте продажи) да пришли мне, [причём] удо-
бочитаемую. Да прикажи везти [овес] ко мне, [а сделай это] в под-
ходящий момент. Если же там не будет овса, то...»2.
Правовая природа договора купли. Какую природу имел договор
купли в рассматриваемый период? В исследовательской литературе
купля-продажа в Псковской судной грамоте либо никак не квали-
фицируется, либо определяется как договор консенсуальный, т. е.
возникающий с момента достижения сторонами соглашения3.
На основе текста грамот попытаемся понять, насколько такая
оценка точна.
Обратим внимание на следующую интересную деталь. Купля-
продажа строилась по определённой формуле: «се (такой-то) ку-
пил... у (такого-то) + описание объекта + а дал (описание встреч-
ного предоставления)... + себе и своим детям одерень (указание
на переход в собственность)... а на то послухи (перечисление свиде-
телей факта сделки)». Подавляющее большинство сделок содержат
именно такую формулировку. Иными словами, договор строился
по модели не отчуждения вещи, а её приобретения.
Полагаем, что все сделки вне зависимости от их формы (письмен-
ная или устная) совершались по указанной выше формуле. Различие
состояло лишь в том, что сделка с недвижимостью фиксировалась
на пергаменте (бумаге) и подлежала регистрации в системе учёта
посредством снятия копии с документа и помещения на хранение
в архив Троицкого собора во Пскове. Все остальные элементы сделки
1 Именно такой случай описывается в грамоте № 420, упоминавшейся выше.
2 См. Зализняк А. А. Указ. раб. С. 587.
3 См. Мартышин О. В. Вольный Новгород: общественно-политический строй
и право. М., 1992. С. 311—314; Оспенников Ю. В. Правовая традиция Северо-Запад-
ной Руси XII—XV вв.: монография. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юрлитинформ, 2011.
С. 198—199; 227.
97
(согласование объекта, цены, наличие свидетелей) наличествовали
как при письменной, так и при устной форме её совершения.
Для чего необходимо было придерживаться данной формулы?
Формула выполняла роль некого обряда, соблюдение которого по-
зволяло сторонам и свидетелям отгородить факт бытовой действи-
тельности от факта, изменяющего правовое состояние1.
Следует обратить внимание на следующую особенность дого-
воров купли-продажи рассматриваемого периода — содержание
купчей представляет собой описание только действий покупателя.
Между тем любая купля-продажа — договор двусторонний: право
одной стороны корреспондирует обязанность другой и наоборот.
Анализ формулы договора, а также купчих грамот даёт основание
для следующего предположения: обычное право Северо-Западной
Руси ещё не рассматривает куплю-продажу в качестве синаллагма-
тического договора. Текст купчих грамот свидетельствует, что здесь
нет взаимных обязательств в привычном нам смысле. В купчих опи-
сывается уже совершившийся факт («Се купи Иаков Дмитреевич
у Костковых детей... в Сюзме рек треть земли... А дал на ней пять
сороков бел. А купил Яков одерень себе и своим детям»)2.
Взаимосвязывающий договор, каким является классическая ку-
пля-продажа, имеет другую формулу построения: продавец прода-
ёт вещь, а покупатель платит за это деньги. Средневековая купля
на Руси построена иначе: покупатель покупает и платит. Речь о дей-
ствиях продавца напрямую не упоминается.
Несмотря на то, что основное внимание было акцентировано
на фигуре покупателя, а продавец как активная фигура, осуществля-
ющая какие-либо действия, напрямую не упоминался, купля явля-
лась именно договором. Покупатель без согласованной воли с про-
давцом не смог бы ничего приобрести (как, впрочем, и наоборот).
Можно предположить, что правовое сознание этой эпохи рассма-
тривало процесс возмездного отчуждения имущества не как согла-
шение, порождающее взаимные права и обязанности, а, скорее, как
односторонний договор.
Какие черты, особенности были присущи такому договору куп-
ли? Однако прежде чем отвечать на данный вопрос, необходимо по-
нять, с какого момента возникал описываемый нами договор.
Договоры, по которым происходило отчуждение движимого иму-
щества, совершались в устной форме. Вообще устная форма сделки
1 Известный исследователь русских доактовых обычаев С. В. Пахман приводит
такой символический обряд, опосредующий процесс совершения договора: «При-
знаком окончательно состоявшегося обоюдного согласия на сделку признается
обыкновенно тот момент, когда контрагенты взаимно берутся за руки или ударя-
ют по рукам, которые разнимет посторонний человек». См. Пахман С. В. Обычное
гражданское право в России. Т. 1. СПб., 1877. С. 124.
2 См. Грамота № 145. Грамоты Великого Новгорода и Пскова.
98
для периода раннего обычного права является правилом, а любая
письменная сделка — исключением. Всё дело в том, что подавляю-
щее большинство населения не знало грамоты, а поэтому не мог-
ло бы участвовать в имущественных отношениях, основанных
на письменной форме сделок. Именно поэтому для подтверждения
факта совершения сделки привлекались послухи (свидетели).
Преобладающий характер устных сделок (особенно в торговле)
делал невозможным консенсуальную модель1. Свидетели, которые
привлекались для легитимизации факта сделки, могли лишь под-
твердить сам факт сделки, но не особенности условий последней.
Как известно, возникновение договора требует согласования
воли его участников относительно условий того, о чём они дого-
вариваются. Однако само по себе одно соглашение без совершения
действий по реализации достигнутых договорённостей в силу кау-
зальности средневекового права не способно было породить какие-
либо правовые последствия. Поэтому договор возникал в момент
согласования существенных условий и передачи вещи (или денег).
Эти два действия (согласование и передача) шли одно за другим
в неразрывной связи. Например, заём совершался в момент дости-
жения сторонами соглашения относительно суммы займа и пере-
дачи вещи, составляющей заём. Купля-продажа, соответственно,
с момента согласования воли сторон и передачи товара или денег.
Что может свидетельствовать о таком выводе? Мог ли продавец
обязать покупателя заплатить деньги вперёд? С другой стороны,
мог ли покупатель обязать продавца передать вещь? Попытаемся
ответить на поставленные вопросы.
Дело в том, что модель купли была едина для всех ситуаций.
Именно по вышеуказанной формуле продавали и покупали имуще-
ство. Ни в тексте Псковской судной грамоты (ни тем более в более
раннем законе — Русской Правде), ни в самих грамотах нет иной
конструкции возмездного отчуждения. Соответственно, невозмож-
но было купить как-то иначе, чем предписывало обычное право.
Все письменные источники описывают процесс заключения до-
говоров купли с позиции уже состоявшегося факта. Соответственно,
при таком положении у продавца нет обязанности передать вещь,
равно как и у покупателя обязанности её оплатить. Нет ни одного
примера, который бы свидетельствовал о принятом кем-то обяза-
тельстве (пообещал купить; пообещал продать и т. п.) до момента
совершения действий, составляющих содержание такого обещания.
1 Как же в таком случае объяснить дошедшие до нашего времени договоры куп-
ли, выполненные на берестяных грамотах? Анализ этих документов показывает, что
в форму грамот облекались уже заключённые договоры. Такие грамоты составля-
лись в одностороннем порядке, как правило, покупателем уже после состоявшейся
сделки. Иными словами, грамоты выполняли функции скорее учётные, правопод-
тверждающие (при привлечении третьих лиц) и т. п.
99
Иными словами, момент, когда стороны достигают соглашения
и затем следует передача товара либо денег, является моментом за-
ключения договора. Все последующие действия, которые могут со-
вершить стороны, представляют собой уже исполнение возникшего
договора.
В отличие от современной купли-продажи, договор по обычному
праву средневековой Северо-Западной Руси носил исключительно
односторонний характер. Это, в свою очередь, объясняется реаль-
ным характером купли. Договор возникает с момента передачи
одной из сторон товара либо денег. Следовательно, в момент воз-
никновения договора одна из сторон уже исполнила свою обязан-
ность и имеет только право требовать исполнения долга со своего
контрагента, у которого остаётся обязанность по своему предостав-
лению.
Идеальный с точки зрения процесса купли-продажи вариант —
когда за передачей товара следует передача денег. Но так происхо-
дило далеко не всегда. Исторические документы свидетельствуют
о различных ситуациях, когда товар или деньги переданы (т. е. дого-
вор возник), а встречного исполнения нет. Описываемые ситуации
порождают возникновение долговых обязательств1. В литературе
такие сделки квалифицируют в качестве разновидности купли —
договор купли в кредит2.
К чему приводило частичное исполнение договора? Какие по-
следствия наступали при неисполнении одной из сторон своего
обязательства?
Неоплата, а равно как и частичная оплата, безусловно, влекла
возникновение долга и в случае отказа от погашения последнего;
возникал вопрос — какими средствами кредитор мог восстано-
вить своё нарушенное право? Поскольку договор порождает обяза-
тельственные отношения, то принуждение должника происходило
в рамках существующей договорной обязанности. Денежный долг
принудительно взыскивали с должника (либо с его поручителя при
наличии такового).
Сложнее было с неисполнением обязательства по передачи вещи.
Дело в том, что пока вещь не передана, право собственности на по-
купателя не переходило. В отличие от взыскания денежного долга,
обычное право не располагало механизмом принудительного ото-
брания вещи у должника по неисполненному договору. В результа-
те, если продавец передумывал и не передавал вещь, то максималь-
но к чему его могли обязать — это вернуть деньги.
1 «Зде тировал Нездельце вашь во Пльскове с детьми, търговал с Кумордою
и не доплатил Куморде 20 гривен серебра и полу-третие гривне серебра, а Ивана
Голова, человека нашего, въвёл в поруку... И ныне учините правду, выдайте Не-
здильца поручнику». См. грамота № 332. Грамоты Великого Новгорода и Пскова.
2 См. Оспенников Ю. В. Указ. раб. С. 201.
100
Таким образом, купля-продажа по нормам Псковской судной гра-
моты представляла собой реальный, односторонний договор, совер-
шавшийся строго по определённой формуле с соблюдением необ-
ходимых атрибутов, отсутствие или несоблюдение которых влекло
признание такого договора недействительным.
Описанные выше особенности договора свидетельствуют о до-
статочно значимом изменении в понимании и применении данной
правовой конструкции по сравнению с тем, как купля понималась
по нормам Русской Правды.
Помимо уже отмеченного, что ещё нового в правовом регулиро-
вании купли появляется в судной грамоте? Грамота разрешает ситуа-
цию, связанную с наличием у продаваемой вещи плодов (приплода)
и с последствием приобретения товара со скрытыми недостатками1.
«118. Если (кто-либо) купит по полюбовному соглашению корову то после
(совершения) торговой сделки (с продавца) нельзя взыскивать телят;
если же проданная корова начинает кровоточить, то такую корову (следует)
воротить (ее хозяину), даже если были заплачены (за нее) деньги».
Весьма очевидно, что при купле-продаже вещи, являющиеся
объектами таких сделок, предварительно осматривали. Но обнару-
жившиеся впоследствии скрытые недостатки не влияли непосред-
ственно на действительность таких сделок. Об этом можно судить,
в частности, по договорам, заключавшимся с иностранными купца-
ми2. В грамоте предпринята попытка изменить ситуацию3. Наличие
существенных недостатков приводило к аннулированию сделки.
Кроме того, данная норма разрешает ситуацию относительно
судьбы приплода, появившегося после продажи вещи. Такое регу-
лирование, вероятно, связано с вопросом об отчуждаемом объекте.
Вполне очевидно, что корова, носящая в себе приплод, может сто-
ить больше, чем корова без оного. Если по договору отчуждалась
корова, имеющая к моменту продажи приплод, который не был ого-
ворен при совершении такой сделки, то возникал спорный вопрос
о принадлежности появившегося телёнка.
1 Шла ли в грамоте речь о скрытых недостатках любого товара или только того,
который указан в ст. 118? Вероятно, указанная норма вошла в грамоту как разреша-
ющая наиболее часто возникающую проблему в то время. Распространять заложен-
ный в ней принцип на все остальные вещи, являющиеся объектами купли-продажи,
думается, нельзя.
2 См., например, ст. 26 Договора Новгорода с немецкими городами и Готлан-
дом 1270 г. Кроме того, о данной проблеме свидетельствуют обращения купече-
ских дворов и Уставы (скры) немецких торговых дворов, в которых предписывалось
купцам внимательно осматривать товар (IV скра (п. 98)), а также многочисленные
жалобы об обнаруженных впоследствии недостатках.
3 Пока это касается только скрытых недостатков, обнаруженных у коровы, и не рас-
пространяется на иные вещи. Вероятно, такое внимание объяснялось тем, что корова
представляла достаточно важную вещь с точки зрения её роли в домашнем хозяйстве.
101
Это довольно сложный вопрос, обусловленный тем, что нормы
обычного права не имели абстрактного характера, всегда разре-
шая конкретную проблему. С этой точки зрения продажа касалась
только оговорённого объекта и, вероятно, не распространялась
на возможные плоды. Таким образом, появившийся приплод, как
не оговорённый в соглашении, оставался в праве продавца. Судная
грамота изменяет регулирование, указывая, что объект отчуждает-
ся со всеми потенциальными плодами, могущими появится в непо-
средственной близости после факта совершения договора.
Мена
Разграничение между меной и куплей проводится по объек-
ту встречного имущественного предоставления. Если это товар,
то происходит обмен товара на товар. Если это деньги, то товар
передают за известное количество денег. В первом случае это клас-
сическая мена, во втором — купля.
Прямой товарообмен очень долгое время на Руси регулировался
обычаями, в силу чего не нуждался в подробном законодательном
регулировании — всё решалось по старине. Несмотря на скупое
правовое регулирование данного института, псковичи и новгород-
цы хорошо представляли различие между меной и куплей. Однако
между меной и куплей в рассматриваемый период не существовало
значимых различий, связанных с сущностью данных институтов:
часто они упоминались в одном контексте1.
Псковская судная грамота содержит единственную статью, в ко-
торой наряду с куплей упоминается и мена. Однако эта статья очень
важна. Она посвящена разрешению весьма специфичного вопроса,
касающегося правильного формирования внутренней воли её по-
следующему волеизъявлению.
«114. Если кто-либо с кем обменяется чем-нибудь или купит что-нибудь
спьяна, а когда проспятся, один (из участников сделки) будет недоволен,
то им (следует) разменяться (тем, чем ранее они обменялись), а к присяге (их)
по суду не (следует) приводить».
В литературе наличие данной новеллы объясняется тем, что от-
ношения сторон в данном правоотношении строились на нефор-
мальных началах, сам договор носил доверительный характер2.
1 Вероятно, дело было в количестве денежной массы и относительно пока ещё
небольшом распространении именно денежных операций в рассматриваемый пери-
од. Если при совершении товарораспорядительной сделки у покупателя были деньги,
то стороны осуществляли куплю-продажу; если продавец был согласен взамен полу-
чить не деньги, а какой-либо товарный эквивалент, то происходил процесс мены.
2 См. Карпов Е. И. Обязательства в русском праве (IX—XVII вв.): автореферат
дис.... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Сарат. юрид. ин-т МВД РФ. Саратов,
2005. С. 13.
102
Формулировка данной статьи, на наш взгляд, не даёт оснований
для подобного вывода. Мена всегда выстраивалась по определён-
ной модели (взаимный обмен принадлежащих сторонам товаров
на основе согласования воли). Несколько веков такое регулирова-
ние имело неформальный (устный) характер, что никак не влияло
на суть отношений, которые сохраняли устойчивость и не претер-
певали сколь значимых изменений. Доверительность отношений,
в свою очередь, никак не была связана с неформальным характером
сделки. Более того, операции по обмену товарами никогда не имели
признаков фидуциарности: каждая из сторон производила обмен,
прекрасно осознавая, какое встречное удовлетворение получает,
и, как правило, предварительно осматривая его и проверяя.
Важно другое. Возможность юридически разрушить договор
впервые связана с обстоятельствами, во время которых у одной
из сторон неправильно формируется воля. Предыдущее законода-
тельство (равно как и обычаи) не затрагивало проблем необходи-
мости выяснения того, соответствовала ли воля стороны видимому
волеизъявлению1.
Возвращение сторон в первоначальное состояние при выявлении
несоответствия воли осуществлялось посредством простого разме-
на — т. е. каждый возвращал другой стороне то, что получил от неё.
Если возникал при этом спор, то суд разрешал дело без принесения
присяги2.
Истребование пропавшей вещи
С товарораспорядительными операциями (купля, мена) тесно
связан вопрос о судьбе пропавшей (украденной) вещи. Такие вещи,
как правило, вовлекались в товарный оборот, будучи отчуждённы-
ми лицами, не имеющими на это полномочий.
Регулирование данных отношений существенно изменилось
по сравнению с тем, как эти вопросы решались в Русской Правде3.
1 Кстати, анализируемая статья расположена после статьи, связанной с брат-
чиной (застольем). Логично предположить, что последующая статья посвящена
именно правовым последствиям совершённых в процессе совместного пира сделок.
2 «...если в подобном случае возникнет спор, то он не может быть решён при-
сягою. Предметом же спора могла быть как действительность самого нетрезвого
состояния, сторон обеих или одной какой-нибудь, во время совершения мены, так
и действительность промена вещей в этом состоянии, их тождество, качества и пр.
В том и другом случае запрещается употребление присяги, на том, вероятно основа-
нии, что, по существу предшествовавшего обстоятельства, весьма легко, без всякого
умысла, могла быть дана ложная присяга». См. Энгелъман И. Е. Указ. раб. С. 27.
3 Следует обратить внимание на тот факт, что в ПСГ, как и в Русской Прав-
де, нет определений или описаний анализируемых конструкций (купли и мены).
В то же время эти два источника уделяют особое внимание последствиям, насту-
пающим при исполнении данных договоров, а именно — при отчуждении вещи
неуправомоченным лицом. Почему так? Выскажем предположение, что названные
древнейшие конструкции всецело регулировались обычным (неписанным) правом.
103
Прежде всего, произошёл отказ от фактически неограниченного ис-
требования собственником своей вещи. Во внимание стала прини-
маться фигура добросовестного приобретателя.
«56. Если также кто-либо купит (что-нибудь) на рынке и (при этом не смо-
жет указать), у кого он совершил покупку (поскольку не знает продавца),
а (о покупке) будет известно людям, пользующимся доверием, из которых
человека 4—5 скажут по совести "он в присутствии нас на рынке совершил
покупку" то ответчика, в пользу которого были свидетельские показания,
(следует) оправдать (даже) без принесения им присяги; если же он не смо-
жет выставить свидетелей, то его привести к присяге, (после чего) иск истца
(следует) отклонить.
46. Если какой-либо человек опознает у другого человека какую-либо
свою пропавшую вещь, и последний заявит:"я купил (ее) на торгу, а у кого (ее)
купил, не знаю", то (следует) привести этого (добросовестного приобретателя)
к присяге (в том), что он, действительно, купил (опознанную вещь) на торгу
и не поделился (прибылью) с вором; если же (ответчик) не выставит на суд
(лицо, у которого покупал опознанную вещь), а сам (к тому же) не окажется
вором, и не вступал в сделку (с вором), то иск к нему не удовлетворяется».
Происходит отказ от процедуры публичного извещения о пропа-
же на торгу. Учитывая то обстоятельство, что торговля приобретает
достаточно большие размеры, становится очевидным, что подтвер-
дить каждую сделку свидетелями весьма затруднительно. Слишком
много участников (включая и тех, кто приезжает торговать, т. е. го-
стей) вовлечено в торговый оборот. Для отклонения иска собствен-
ника добросовестному приобретателю достаточно принести присягу
(клятву) о своей доброй совести. Однако принесением ответчиком
присяги дело не заканчивалось, если истец пытался доказать, что
владелец вещи вор или вступил в сговор с вором. И только если суд
считал, что истец не доказал заявленные им основания, возникала
добрая совесть владельца. Если факт приобретения на торгу может
быть подкреплён свидетелями, то и присяга не требуется1.
Не менее важным было существенное изменение процедуры сво-
да. Она применялась лишь постольку, поскольку приобретатель мог
назвать лицо, у которого приобрёл чужую вещь. Однако в этом слу-
Устное существование влекло максимальную простоту и универсальность таких
договорных форм и делало невозможным сложное или детализированное их регу-
лирование. Вопрос же возврата украденной или неправомерно отчуждённой вещи
находился, строго говоря, за пределами самих договоров, был связан уже с послед-
ствиями их исполнения. В отличие от самих форм, правовое регулирование ситуа-
ций по возврату вещей отличалось известной сложностью и затрагивало интересы
третьих лиц. Такая сложность и повлекла необходимость в письменном закрепле-
нии правил единых для всей славянской общности.
1 Напомним, что по нормам Русской Правды, если покупатель подтверждал
свою добросовестность, то вещь у него просто изымалась без каких-либо компенса-
ций (см. главу 1 части I настоящей работы).
104
чае менялся и подход к исходу процесса. На место владельца вещи
заступало указанное им лицо (неуполномоченный продавец), а по-
купатель, назвавший продавца, становился его поручителем. В такой
ситуации приобретатель вещи даже подтвердив свою добрую совесть
уже не мог остаться её владельцем, коль скоро обнаруживался неу-
правомоченный продавец, к которому и переадресовывался иск.
Если последний не мог подтвердить своё право на вещь (или на-
звать лицо, у которого он в свою очередь вещь приобрёл), то вещь
изымалась в пользу собственника у поручителя как у непосред-
ственного владельца. Поручитель же приобретал к такому лицу
право на взыскание того, что он уплатил при совершении сделки.
«54. Если в ходе судебного разбирательства или принесения присяги
(добросовестный приобретатель чужой вещи) укажет на лицо, у которого
он (ее) купил, то истец должен вести судебный процесс против этого лица,
а кто снял (с себя подозрение в воровстве) выступает поручителем (за ука-
занного им) во время расследования (человека).
47. Если кто-либо купил что-нибудь в городе (но не на торгу), или в чужой
стороне, или где-нибудь найдет (чужую вещь), а кто-нибудь предъявит на нее
свои права, — то дело решать (так же), как (в случае иска о вещи, приобре-
тенной) на рынке».
Нормы, регулирующие отношения, связанные с истребованием
пропавшей вещи, подтверждают основной принцип, изначально
заложенный в древнерусском праве — владение было защищаемо,
а самоуправство собственника ограничивалось судебным контро-
лем. Опознавший свою вещь (даже если она была не куплена, а про-
сто найдена) не может самостоятельно отобрать ее. Дело подлежало
рассмотрению судом1.
Добросовестность приобретателя по нормам судной грамоты
рассматривалась более широко по сравнению с тем, как это будет
принято впоследствии.
Прежде всего добросовестность подтверждали свидетели. Тогда
покупатель вещи не считался вором и освобождался от присяги. При
отсутствии свидетелей покупатель приводился к присяге в том, что
он действительно купил вещь на рынке и не был соучастником кражи.
Если он ранее не был замечен в воровстве или не подозревался в кра-
же, то он не считался вором. Таким образом, добрая совесть состоя-
ла не только в конкретном незнании о том, что вещь приобретается
от не собственника, но и подтверждении того факта, что ранее данное
лицо не было замечено в совершении какого-либо неблаговидного
поступка. При этом добрая совесть переносила права на чужую вещь
только в одном единственном случае — если не было известно лицо,
1 См. Энгелъман И. Е. Указ. раб. С. 47.
105
которое являлось неуправомоченным отчуждателем. При известности
такого лица добросовестный приобретатель терял право на вещь1.
Произошедшие изменения в правовом регулировании послед-
ствий вовлечения чужой вещи в оборот свидетельствуют о развитии
частноправового элемента, всё более вытесняющего прежние под-
ходы обычного права. Объём торговых операций (как оптовых, так
и розничных) существенно возрос. В оборот вовлекается все боль-
ше вещей, выполняющих роль именно товаров (т. е. произведённых
не для собственного потребления, а на продажу или обмен). В этих
условиях уже весьма затруднительно сохранять знание о принад-
лежности той или иной вещи за конкретным лицом, а следователь-
но, обеспечивать её безусловное истребование.
Заём (ссуда)
Как и в настоящее время, так и в средние века заём означал по-
лучение заёмщиком денежных средств с условием их последующе-
го возвращения. Известное современному правопорядку разграни-
чение займа и ссуды не было известно в период раннефеодальной
истории Руси2.
Вот стандартная формула заёмной записи, обременённой закла-
дом: «Се взял Богдан Ермолин у Устиньи... десять рублев денгами вза-
ймы. А заложил Богдан Устиньи в тых десяти рублях отцину свою...
и грамоту купную той земли. А володети Устиньи и ее детям тымы
селы... докуль Богдене Ермолине десять рублов отдаст Устиньи...»3.
Объектом займа по нормам судной грамоты были исключитель-
но деньги. О других возможных вариантах (в отличие от подобного
регулирования в Русской Правде) грамота не упоминает4.
1 Логика такого законодательного решения, вероятно, следующая: субъектив-
ное незнание при покупке вещи того, что последняя отчуждается не собственником
(добрая совесть), только тогда переносило права на купленную вещь, если покупа-
тель не мог указать в силу своего незнания на лицо, продающее чужую вещь. В этом
случае при отобрании собственником у него вещи, последний не мог никаким обра-
зом восстановить свои права. Если же покупатель знал лицо, продавшее ему чужую
вещь, то в таком случае он мог предъявить требование к нему.
2 Некоторые исследователи считают, что в Псковской судной грамоте договор
ссуды имел самостоятельное значение, никак не связанное с займом. По их мнению,
ссуда — не что иное, как прокрута (ст. 44), то есть некое вспомоществование, вы-
даваемое для обустройства домашнего хозяйства некоторым категориям феодаль-
но-зависимых людей (изорникам, огородникам, кочетникам). См. Момотов В. В.
Формирование русского феодального права в IX—XIV вв. М., 2003. С. 300—301.
Мы полагаем, что это не так. Ссуда упоминается во многих статьях судной грамоты
(см. ст. 14; 28; 30; 31; 38; 45; 73; 74; 101; 103а) в контексте именно предоставления
в долг чего-либо (чаще всего — денег). Прокрута (ст. 44) это всего лишь одна из раз-
новидностей ссуды.
3 См. Грамоты Великого Новгорода и Пскова. № 326.
4 Между тем, судя по содержанию найденных берестяных грамот, в заём пере-
давались не только деньги. Часто объектом займа выступали различные продукты:
рожь, ячмень, горох, соль... (См. Момотов В. В. Указ. раб. С. 298).
106
Форма сделки зависела от размера передаваемых в заём денег.
Устно (либо по доске) могли совершаться заёмные операции на сум-
му до рубля включительно1. Всё, что превышало данный предел,
требовало либо формальной записи, либо заклада. Поэтому если
кто-нибудь предъявлял иск на сумму свыше рубля по простой до-
ске, не обеспеченной закладом, то в случае непризнания этого иска
ответчиком истец проигрывал дело (ст. 30).
Таким образом, для признания договора займа на сумму свыше
рубля действительным требовалось заключение формального дого-
вора или обеспечение займа закладом.
Срок, на который передавался объект займа (если заём был бес-
процентным), часто мог не указываться2. Дело в том, что заём, обе-
спеченный закладом, как правило, содержал привязку, согласно
которой заклад удерживался у кредитора до тех пор, пока должник
не возвращал взятое взаймы.
Исполнение договора займа также нуждалось в соответствую-
щем оформлении. Если речь шла об устной сделке, подтвержда-
ющим исполнение фактом являлась доска (кредитор возвращал
должнику вторую половинку доски). Письменные сделки требова-
ли также письменных доказательств. Так, должник, возвратив долг
займодавцу, должен был иметь у себя формальную платёжную рас-
писку, копия которой хранилась в архиве Троицкого собора. В слу-
чае спора на суде об уплате долга платёжная расписка считалась не-
действительной, если копии расписки не было в архиве Троицкого
собора (ст. 38).
«30. Если кто-либо станет давать деньги взаймы, то без залога (обеспечи-
вающего заем), и без записи, (фиксирующей заем), (следует) давать не более
рубля, свыше рубля без залога и записи (взаймы) не давать. Если же кто-либо
будет взыскивать денежную ссуду (на сумму) свыше рубля, не обеспечен-
ную залогом по доскам, то такие доски ко взысканию не (следует) принимать,
а того, к кому предъявлен иск (по делу о займе), оправдать».
Договор займа (как и в Русской Правде) мог быть как процент-
ным, так и беспроцентным. В первом случае при оформлении дого-
1 Как отмечают исследователи, рубль того времени — сумма весьма внушитель-
ная. Это цена целого стада овец (20—30 голов). Сделки основной массы населения,
как правило, не превышали указанную сумму. Поэтому на всё, что свыше рубля,
требовалось либо обеспечение, либо надлежащая фиксация. Такие операции были
характерны для обеспеченных слоёв общества. См. Алексеев Ю. Г. Псковская судная
грамота и её время. Развитие феодальных отношений на Руси XIV—XV вв. Ленин-
град, 1980. С. 78 (243).
2 Ф. Устрялов, говоря о необходимых атрибутах заёмных записей, выделял срок
займа. См. Устрялов Ф. Указ. раб. С. 23. Следует уточнить данное утверждение.
Срок займа являлся необходимым атрибутом только в том случае, когда речь шла
о процентном займе. Между тем подавляющее большинство договоров займа были
беспроцентными.
107
вора необходимо было указать размер процентов, подлежащих воз-
врату вместе с телом самого займа. Отсутствие такой записи делало
договор беспроцентным.
Взыскание процентов по займу. В отличие от Русской Правды,
Псковская Судная Грамота не установила максимального размера
процентов и не различала месячных, третных и годовых процентов.
По всей видимости, в Пскове размер процентов обуславливался со-
глашением сторон и мог быть, по сути, любым. Гарантией же про-
тив открывающихся злоупотреблений была необходимость участия
государственной власти по искам о взыскании процентов. При этом
грамота сделала большой шаг в регулировании процентных выплат
по сравнению с регулированием Русской Правды.
Во-первых, займодавец мог требовать от должника «гостинец»
(процент) только в том случае, если между ними заключена «за-
пись» — формальное соглашение.
Во-вторых, для получения процентов необходимо было заявить
иск в суд в установленный для этого срок. Нарушение срока приво-
дило к различным правовым последствиям исходя из того, кто вы-
ступал нарушителем срока — кредитор или должник.
Пропуск срока кредитором давал основание для отказа в удов-
летворении притязаний о процентах, которые подлежали бы начис-
лению с момента срока платежа и до момента фактической отдачи.
Сами проценты, оговорённые в сделке, подлежали уплате.
Если кредитор требовал от должника уплаты долга раньше исте-
чения срока займа, то он лишался права взыскания «гостинца». Сам
долг при этом подлежал взысканию1.
С другой стороны, у должника было безусловное право возвра-
тить долг займодавцу раньше срока. В этом случае размер процента
соответственно уменьшался, будучи начисляемым до момента ре-
ального возврата долга (а не до того срока, как стороны определили
в сделке).
Таким образом, контроль суда по сделкам, связанным с начис-
лением ссудного процента, состоял в том, что права у кредитора
на проценты могли возникнуть не иначе как после самого обра-
щения к посредничеству суда, который должен был также следить
за высотой процента, согласуй её в каждом отдельном случае с об-
щепринятым ростом2.
1 Вероятно, таким образом в грамоте был найден компромисс по вопросу взы-
скания долга, ранее установленного сделкой срока. Кредитору, как собственнику
данного в ссуду объекта, не могли воспрепятствовать в истребовании своей вещи
даже при нарушении последним условий о сроке. Но в качестве компенсации по-
терь должника в таком случае выступала потеря процентов, на которые вправе был
рассчитывать кредитор.
2 См. Дювернуа Н. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории
русского гражданского права. М., 1869. С. 213.
108
«73. Если какой-либо человек будет взыскивать на ком-либо (ссуду)
по записи, в которой сверх того будет зафиксировано обязательство уплаты
процентов (кредитору), заявив об этом господе в срок, (назначенный для пога-
шения ссуды), — то он имеет право на взыскание причитающихся ему про-
центов и по прошествии означенного срока; если же заявление не будет сде-
лано господе в (установленный для погашения ссуды) срок, то по его проше-
ствии кредитор теряет право на взыскание процентов.
74. Если кто-либо будет взыскивать с ответчика деньги до истечения срока
(погашения ссуды), то он теряет (при этом) право на получение процентов.
Если должник захочет возвратить кредитору деньги, (взятые им в ссуду),
до истечения срока (ее погашения), то он обязан заплатить и проценты, кото-
рые кредитору (следует) получить по расчёту (за время, прошедшее от дачи
ссуды до ее возвращения)».
При анализе норм, посвящённых регулированию процентов
по займу, возникает вопрос — всякий ли заём мог быть процент-
ным? Судная грамота не отвечает на этот вопрос непосредственно.
И. Е. Энгельман считал (впрочем, никак не поясняя свою мысль),
что до рубля заём всегда беспроцентный1. С этим следует согласить-
ся. Дело в том, что речь идёт о самых простых и распространённых
операциях — когда размер займа не превышал рубля. Такие сделки
подтверждались исключительно досками. При таких обстоятельствах
установить, о каком проценте договорились стороны, было просто
технически невозможно. Для этого требовалась только запись.
Анализ института займа по положениям ПСГ позволяет очер-
тить круг существенных условий (необходимых атрибутов) догово-
ра займа. К их числу следует отнести: 1) указание заёмщика и зай-
модавца; 2) согласование объекта займа. Для процентного займа
необходимо было ещё определить: 3) размер процентов; 4) срок,
на который предоставлялся заём.
Развитие кредитных операций путём контроля со стороны власт-
ных структур привело к существенному смягчению ранее довольно
жёстких правил, нередко становившихся поводом к народным вол-
нениям, что, в свою очередь, способствовало их активному распро-
странению среди широких масс простого населения2.
Поклажа
Договор поклажи предполагал временную передачу имущества
лицу-хранителю с целью сохранения такого имущества.
Обычно такой договор заключался либо торговыми людьми,
либо в тех случаях, когда владелец куда-либо уезжал, а приглядеть
за имуществом было некому.
1 См. Энгельман И. Е. Указ. раб. С. 36.
2 См. Алексеев Ю. Г. Псковская судная грамота и её время. Развитие феодальных
отношений на Руси XIV—XV вв. С. 87.
109
Объектом договора выступают только движимые вещи. Хра-
нителем могло быть любое лицо, с кем поклажедатель достигал
соглашения. То есть лица, которые на профессиональной основе
занимались деятельностью по хранению, ещё не появились. Это,
однако, не означает, что передать вещь на хранение (сблюдение)
можно было любому лицу. Оставаясь отношением фидуциарным,
хранение подразумевало наличие определённых условий, главные
из которых — имущественная состоятельность и хорошая репута-
ция. Необходимость в хранении возникала, как правило, у лиц со-
стоятельных, занимающихся, например, торговыми операциями.
В таких случаях передавались вещи ценные. Люди из городской
бедноты (коих было значительное количество) просто не могли обе-
спечить сохранность в силу низких своих экономических возмож-
ностей. Хранителем выступало лицо состоятельное и, как правило,
лично знакомое поклажедателю.
По сравнению с Русской Правдой, регулирование поклажи изме-
нилось. Судная грамота уже не рассматривает поклажу только как
договор, основанный на оказании милости со стороны хранителя.
В свою очередь, это нашло отражение и в порядке оформления до-
говора. Если ранее факт передачи имущества и его состав зависел
исключительно от показаний хранителя, которому достаточно было
дать клятву о том, то грамота обязывает подтверждать совершен-
ную сделку посредством записи (т. е. соблюдать письменную фор-
му). Договор по простой доске признавался недействительным.
Договор поклажи заключался в отношении индивидуально-опре-
делённого имущества. Поэтому запись должна была содержать пе-
речень передаваемого на хранение имущества. Без конкретизации
имущества иск не мог быть удовлетворён. Исключение составляли
случаи, когда договор поклажи заключался в форс-мажорных усло-
виях (пожар, народные волнения и т. п.). В таких случаях отсутствие
письменной формы допускалось (хотя влекло за собой сложности
доказывания своих притязаний).
«16. О хранении (имущества). Если кому [кто-либо отдаст что-нибудь
(на сохранение) и это (имущество) у того погибнет во время грабежа или]
пожара или народного восстания, а тем временем лицо, взявшее на хране-
ние это (имущество), будет запираться (т. е. отрицать получение имущества
на хранение), то лицу, взыскивающему (своё имущество), можно (судом) доби-
ваться удовлетворения своих претензий.
17. [Если же кто], приехав из чужой земли через неделю после пожара
или грабежа (предъявит иск об имуществе, отданном на хранение), а ответ-
чик будет отрицать (дачу ему этого имущества), то дело передаётся на усмо-
трение того [к кому предъявлен иск]: он может присягнуть или выйти на пое-
динок (с истцом) или возвратить истцу на суде (отданное на хранение иму-
щество).
110
19. Если кто-либо будет взыскивать отданное на сохранение имущество,
ссылаясь на давно полученные доски, в которых (к тому же) нет поименного
перечисления (этого имущества), то его иск не удовлетворяется».
Норма ст. 16 Грамоты требует определённого пояснения. Исхо-
дя из её содержания следует, что хранитель, получив имущество,
и не смог сберечь его вследствие грабежа, пожара или восстания,
тем не менее должен отвечать перед поклажедателем. При этом
хранитель отчего-то отрицает факт принятия имущества на хране-
ние. Ситуация странная. Для чего хранителю отрицать факт полу-
чения имущества, если последнее погибло по не зависящим от него
причинам? Форс-мажор даже по нормам более ранней Русской
Правды являлся основанием освобождения лица от ответствен-
ности (см. ст. 54 ПП). Более того, если имущество погибло, то ка-
ким образом собственник может восстановить на него своё право
(«...то лицу, взыскивающему (своё имущество), можно (судом) до-
биваться удовлетворения своих претензий»)?
Возможно, дело в следующем. В исследованиях отмечалось, что
фрагмент ст. 16 Грамоты дошёл до нашего времени в повреждённом
виде и восстанавливался по смыслу1. Такого случая, описываемого
выше, русское право не знало. Вряд ли данная ситуация представля-
ет собой и развитие отношений из хранения — слишком нелогич-
ным оно выглядит. Скорее всего, речь идёт о заимствованной норме.
Составители Грамоты к моменту принятия данного документа хоро-
шо представляли некоторые переводные византийские источники
(в первую очередь Эклогу и Прохирон, вошедшие в общий сборник,
известный под названием «Мерило Праведное»). Именно в титуле
XI Эклоги можно найти аналогию рассматриваемого случая2.
Таким образом, получается, что истребовать можно было тогда,
когда имущество наличествовало, но хранитель отрицал факт по-
лучения имущества (возможно, ссылаясь на грабёж, пожар и т. п.).
На какой срок передавалось имущество на хранение? По-
видимому, если из расписок не следовало иное, то имущество пе-
редавалось до востребования. По крайней мере, из текста судной
грамоты не следует упоминание о сроках. Единственное исключе-
ние сделано на случай наступления чрезвычайных обстоятельств —
1 См. Памятники Русского права. Вып. 2. М., 1953. С. 341.
2 Вот этот фрагмент: «1. Если кто-либо по какой-либо причине или из страха
внёс кому-либо вклад и случилось бы, что получивший вклад это отрицает, дело
должно быть обследовано. Если доказано, что он лжет, пусть вернет вкладчику
в двойном размере. Если же получивший вклад ссылается на какой-либо несчаст-
ный случай — пожар или кражу, случившиеся у него, при котором вместе с его
собственными вещами погибли и чужие, пусть судьи произведут расследование.
И пусть признают получившего (вклад) не подлежащим наказанию, так как он по-
терял его не по своей вине». См. Эклога. Византийский законодательный свод
VIII века. М.: Издательство «Наука», 1965. С. 60.
111
в таких случаях отсутствующий поклажедатель, вернувшись, должен
был в недельный срок потребовать возвращения своего имущества.
Установление срока востребования, вероятно, было обусловлено
экстраординарностью обстоятельств, во время которых несправед-
ливо было бы возлагать на хранителя бремя содержания чужого
имущества.
Был договор поклажи возмездным? К сожалению, из текста
судной грамоты трудно сделать какой-либо определённый вывод
об этом.
Как видно, новый подход к оформлению поклажи существенно
отличается от аналогичного, принятого в Русской Правде. Хране-
ние принимает черты всё более формального, не связанного с лич-
ностью хранителя, договора, открывая дорогу для более широкого
его применения.
Способы обеспечения обязательств
То, что право активно развивалось, хорошо видно на примере
эволюции нормативного материала, содержащегося в тексте Грамо-
ты. В отличие от Русской Правды, в Судной грамоте появляется сра-
зу несколько правовых институтов, вообще не известных раннему
русскому праву. К их числу мы относим заклад и поручительство,
давшие начало развитию способов, обеспечивающих надлежащее
исполнения обязательств.
Заклад. Судная Грамота различала два вида залога: залог недви-
жимого имущества и залог движимого имущества (заклад). Прини-
мая во внимание предмет нашего исследования, мы будем говорить
о правовом регулировании только второй разновидности залога —
заклада.
При залоге движимого имущества заложенная вещь переходила
во владение залогодержателя впредь до уплаты долга.
Передача залога во многом определяла форму сделки. Как уже го-
ворилось, денежная ссуда, превышавшая один рубль, могла оформ-
ляться только посредством расписки. Однако в тех случаях, когда
такая ссуда обеспечивалась залогом какой-либо вещи, доска при-
обретала определённое доказательственное значение. Её не могли
противопоставить более сильным документам (расписке и т. п.),
но на основании доски мог возбуждаться процесс, течение которого
(без надлежащих доказательств — расписки, залога) определялось
уже более архаичными институтами (например, поединком).
Доска, обеспеченная залогом, уже не могла быть объявлена не-
действительной. Долг по такой доске мог быть взыскан после при-
несения присяги кредитора о том, что передавал деньги в ссуду
(ст. 28).
Залог давал его держателю более сильный процессуальный статус.
Например, в случае, когда на суде залогодатель признавал заложен-
112
ную вещь своей, но отрицал получение денежного займа. Грамота
разрешала этот казус так: залогодержатель мог выбрать один из двух
вариантов — принести присягу (и тогда он выигрывал дело) или
положить у креста хранящуюся у него заложенную вещь, предоста-
вив залогодателю присягнуть и тем самым получить спорную вещь
(ст. 28).
«28. Если кто-либо станет взыскивать на ком-нибудь денежную ссуду
по доскам, предъявив сверх того и залог (который ответчик признает своей
вещью, отрицая факт залога), то дело передаётся на усмотрение того чело-
века, кто станет взыскивать деньги, предъявляя залог: он может сам присяг-
нуть (в том, что давал ссуду) и взять свои деньги, а может на суде возвратить
залог ответчику, который, присягнув, пусть возьмет свой залог. В делах о ссу-
дах, обеспеченных залогом, поединка не присуждать, а досок, обеспеченных
залогом, недействительными не объявлять».
Залог при возвращении денег (т. е. при надлежащем исполнении
должником своего обязательства) подлежал возврату.
Однако возникали случаи, когда заложенную вещь возвращать
отказывались. Такая ситуация объяснялась следующим. Изначаль-
но объектом займа выступали главным образом различные родовые
вещи. Денежный оборот ещё малоразвит. Ценность вещи трудно
было сравнить из-за отсутствия доступного всеобщего эквивален-
та. Поэтому в ряде случаев залогодержатель, получив в залог вещь
по стоимости, явно превышающей размер выданного займа, не же-
лал её возвращать, заявляя об отсутствии каких-либо отношений.
С течением времени стало ясно, что ситуацию надо менять.
Для решения этой проблемы судная грамота предлагала следую-
щий вариант. По общему правилу (ст. 28) разрешение спора посред-
ством поединка по сделкам, обеспеченным залогом, не допуска-
лось. Из этого правила существовало исключение. Если заложенную
вещь не отдавали, поединок был возможен (ст. 107).
«107. Если же кто-либо отдал что-нибудь в залог за (взятые им в долг)
деньги и впоследствии станет отдавать (эти) деньги, требуя возвращения
своего залога, а тот (залогодержатель) будет отрицать получение им залога,
заявляя: "(я) тебе денег не давал и у тебя залога не брал", — то дело может
решиться трояко по усмотрению того, к кому предъявлен иск (о залоге):
он может сам присягнуть, подтвердив тем самым своё отрицание факта
залога, или может возвратить на суде стоимость залога, или выйти на поеди-
нок с истцом (залогодателем)».
Ещё один вариант, связанный с переданной в заклад вещью, ко-
торая по своей ценности явно превосходила сумма займа, мы нахо-
дим в материалах частных грамот.
В предыдущем случае заёмщик — залогодатель ценной вещи —
мог требовать её возврата при исполнении своего обязательства.
из
Но как поступать, если заёмщик сам был не способен погасить долг?
Стать собственником удерживаемой вещи в силу простой просроч-
ки заёмщиком долга залогодержатель не мог. Нужна была воля соб-
ственника на передачу прав. Поэтому в тех случаях, когда заёмщик
не мог возвратить долг, стороны могли прийти к соглашению о вы-
купе такой вещи залогодержателем. Для этого в купчей указывалась
сумма доплаты к уже ранее полученной взаймы. Таким образом,
заклад оставался у залогодержателя на основании договора купли
с уплатой продавцу (залогодателю) суммы с учётом ранее не воз-
вращённого займа1.
Похожие последствия наступали и при истребовании суммы за-
йма, когда залогодатель сам мог отказаться от своей вещи, передан-
ной в залог. В этом случае кредитор мог оставить заложенную вещь
у себя. Взыскание долга в этом случае также прекращалось (ст. 31).
«31. Если кто-либо взыскивает денежную ссуду ссылаясь на доски и предъ-
являя сверх того залог, состоящий из одежды, доспехов, коня или чего-нибудь
ценного из (движимого) имущества, то при ссылке на такой залог, (от которого
отказывается ответчик), тяжбы о (ссудных) деньгах не учинять; если (ответ-
чик) будет отказываться от своего залога, говоря (при этом) так: "я тебе этого
не закладывал и у тебя ничего не брал (в долг)" то истцу (следует) владеть
закладом, а того, к кому предъявлен иск, оправдать».
Переход прав на заложенную вещь происходил в процессе судеб-
ного спора — вероятно, как только ответчик произносил упомяну-
тую формулу («я тебе этого не закладывал и у тебя ничего не брал
(в долг)», права на заложенную вещь переходили к истцу (залого-
держателю). Иными словами, процедура смена собственника при
таком развитии событий происходила не в силу актов частного пра-
ва, а нуждалась в акте публичной власти.
Какое имущество могло выступать объектом залога? Грамота
даёт примерный перечень того, что обычно закладывалось: одежда,
доспехи, конь, какое-либо ценное движимое имущество, докумен-
ты. Очевидно, залогом могло выступать любое движимое имуще-
ство, в отношении которого стороны достигали договорённости.
1 См. ГВН и П, купчая № 135: «Се купи... Максим Иониничь у Семеновых де-
тей у Левонтия и у Ивана... реку Яренгу от устья и до верховья... А даша на том...
Максим Иониничь Семеновым детям Левонтию и Ивану десеть сороков белки к ста-
рым кунам закладныи...». Откуда в договоре купли возникли закладные куны? Они
могли появиться в расчётах только при одном условии: Левонтия и Ивана (детей
Семеновых) и Максима вероятно ранее связывали долговые отношения, в которых
Максим выступал займодавцем, получившим от Левонтия и Ивана в качестве гаран-
тии возврата займа в заклад куны. После того как выяснилось, что братья не могут
вернуть заём (а может и по другой причине), было достигнуто соглашение, что свой
долг они погасят, продав Максиму часть принадлежавшей им реки. Но ввиду того,
что часть реки по стоимости явно была больше того, что мог дать им Максим в ка-
честве цены (десять сороков белки), в счёт оплаты был зачтён заклад.
114
«29. Если какой-либо человек отдаст кому-нибудь под залог (взятых им)
денег документы, или ещё что-нибудь, а тот (в свою очередь), неожиданно,
насильно доставит кредитора на суд или (просто) начнет тяжбу с ним на суде
господы, причём у кредитора, который получил залог, не будет доски, под-
тверждающей залог, то лицу, отдавшему под залог (деньги), этого в вину
не ставить, а проверив его показания, передать дело на его усмотрение:
он может присягнуть, что давал деньги (под залог), или возвратить залог (про-
тивной стороне) на суде, и (эта сторона) пусть, присягнув, возьмет свой залог».
Вопрос о закладе документов вызвал дискуссию в учёной среде.
Большая часть исследователей видела в закладываемых документах
грамоты на землю1. Получалось, что при оставлении заклада у кре-
дитора последний становился собственником тех вещей, на кото-
рые были оформлены такие грамоты. Между тем право времён Суд-
ной грамоты не знало такого способа приобретения собственности,
как правомерное оставление грамот залогодержателем. Владеть
чужой вещью по чужой грамоте было нельзя, а переписать грамоту
на себя без воли собственника также было невозможно. Вероятно,
залог документов (грамот) преследовал главным образом доказа-
тельственную цель — наличие у залогодержателя такого документа
свидетельствовало о возникновении долговых обязательств2. Пря-
мое же удержание грамот не способно было перенести права, удо-
стоверенные такими бумагами на залогодержателя.
В оформлении обеспечения посредством заклада важную роль
играли доски. Они помогали понять, какие отношения возникают
и каков точный статус вещи, держателем которой выступает креди-
тор. Речь идёт о ситуации, регулируемой ст. 29 Грамоты.
Без доски трудно понять, какие отношения связывают спорные
стороны. Это мог быть заём (и тогда кредитор является и залогодер-
жателем вещи должника). А могло быть и хранение или ссуда (тогда
держатель вещи предстаёт уже не залогодержателем, а должником,
который обязан вещь возвратить).
Грамота разрешала казус так: отсутствие доски не являлось фа-
тальным для держателя чужой вещи. Он мог присягнуть в подтверж-
дение своих требований и тогда должник приговаривался к упла-
1 См. Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в древней России: Опыты по исто-
рии русского гражданского права / [соч.] Н. Дювернуа. М.: Унив. тип., 1869. С. 208;
Владимирский-Буданов М. Ф. Христоматия по истории русского права. Киев; СПб.:
Издательство: Тип. С. В. Кульженко, 1887. С. 160, прим. 80; Струмилин С. Г. До-
говор займа в древнерусском праве. Опыт историко-юридического исследования.
М.: Изд-во Ком. Акад., 1929. С. 37—39; МарасиноваЛ. М. Новые псковские грамоты
14—15 веков. Издательство МГУ, 1966. С. 133.
2 Именно долговых, поскольку описываемая в ст. 29 ситуация (помимо всего
прочего) была направлена на предотвращение тех случаев, когда должник неожи-
данно привлекал кредитора-залогодержателя к суду, заявляя требование о том, что
удерживаемые последним документы находятся на хранении (сблюдении) и непра-
вомерно не возвращаются собственнику.
115
те ссудного долга. Если же держатель сам не решался присягать,
а передавал это право своему оппоненту, то последний мог давать
присягу, поясняющую то, как его вещь попала к первоначальному
истцу (дана ли на хранение или ещё как). В последнем случае от-
ветчик мог забрать у истца вещь как свою собственность.
Поручительство. Это новый институт, которого не знала Русская
Правда1. Суть его состояла в том, что третье лицо выступало гаран-
том факта исполнения должником своего обязательства.
Однако институт поручительства применялся не ко всяким сдел-
кам. Судная грамота допускает такое использование только по от-
ношению к договорам займа и торговой ссуды. Иными словами,
поручительство ещё не рассматривалось в качестве универсального
способа обеспечения любых обязательств2.
Судя по всему, поручительство времён Псковской и Новгород-
ской судных грамот являлось способом обеспечения, как правило,
относительно мелких сделок (до рубля). Таким образом, подтверж-
дался в том числе и сам факт заключения таких сделок, как заём,
ссуда, которые в виду своих небольших размеров не оформлялись
письменно и не регистрировались в архиве Троицкого собора.
Поручительство упоминается в некоторых грамотах3. Такое
указание может служить определённым средством доказывания
на суде, но, конечно, не может являться основанием возникновени-
ем самого поручительства.
«32. Если какой-либо человек поручится за другого, гарантируя уплату
денег, взятых тем взаймы, а при взыскании кредитором с поручителя своих
денег должник будет ссылаться на расписку, говоря: "я, брат, тебе выплатил
деньги, обеспеченные порукой, вот у меня и расписка" (в том), что кредитору
этих денег не взыскивать ни на должнике, ни на поручителе, то эту расписку
(следует) признать недействительной, если во (Псковском) архиве не будет
с нее списка, а истец (кредитор) пусть взыскивает свои деньги с поручителя,
гарантировавшего уплату (денег по займу).
1 В Русской Правде есть упоминание поручителя (ст. 14 КП), но там это лицо ис-
пользуется в качестве гаранта того, что обвиняемый явится на суд. Иными словами,
это не лицо, обеспечивающее исполнение должником имущественных, частнопра-
вовых обязательств.
2 Помимо названных случаев, поручительство распространялось также
и на приобретателя отчуждённой неуправомоченным лицом вещи. Покупщик кра-
деной вещи, называя лицо, у которого он её приобрёл, становился поручителем
последнего (ст. 54 ПСГ). Но это, скорее, способ, обеспечивающий не сам договор,
а последствия из недействительного договора.
3 См., например, грамоту 389: «От Луки к Марфе. Что [касается того, что] Олек-
са Колбинец поручился относительно денег, [а именно, в том], чтобы дать день-
ги в Петров день...». Здесь, обращаясь к Марфе, Лука напоминает ей, что 29 июля
наступает срок уплаты ею долга; если она к этому времени не возвратит деньги,
то он предъявит иск к поручителю. Текст грамоты приведён по: Зализняк А. А. Указ,
раб. С. 539.
116
33. Порука обеспечивает займы (размером) до рубля, (при займах) больше
рубля порука не является обеспечением».
Как оформлялось поручительство? В судной грамоте об этом ни-
чего не говорится. Принимая во внимание, что поручитель высту-
пал гарантом исполнения обязательства, которое должно было быть
облечено в письменную форму, выскажем предположение о том, что
и само поручительство имело письменную фиксацию1. В противном
случае затруднительно объяснить, чем подтверждаются обязатель-
ства поручителя2.
Итак, поручительство представляло собой письменный акт, со-
держанием которого являлись действия поручителя по удовлетворе-
нию неисполненного обязательства должника. Рассмотрим вопрос
о том, в силу каких причин поручитель соглашался обеспечивать
обязательства должника. В источниках рассматриваемого периода
ничего про это не говорится. Если пренебречь случаями поручи-
тельства родственников, то в обычной действительности поручи-
телями становились, вероятно, в силу неких (скорее всего — ма-
териальных) причин, побуждавших вступаться за должника. Самая
очевидная — наличие неких обязательств будущего поручителя
перед должником. Будучи обязанным в чём-то, такой должник мог
выступить поручителем за своего кредитора. Подобного рода дей-
ствия особенно характерны для отношений торговых, когда купец
одалживал деньги для закупа товаров.
Оформлялись ли такие договорённости поручителя с должником
по основному обязательству? В литературе высказано предположе-
ние о логичности существования некого договора между поручите-
лем и должником3. Может так и было, но доказательств таких актов
до нашего времени не дошло. Выскажем, в свою очередь, предпо-
ложение, что будущий поручитель (особенно в торговых взаимоот-
ношениях), скорее всего, ничего не оформлял в силу того, что при
обращении к нему кредитора и его последующего удовлетворения
поручитель имел определённое требование к должнику. Что это
были за требования и в чём они заключались?
Судная грамота не уточняет, какие последствия возникали между
поручителем и должником. Вероятно, должник был обязан возвратить
уплаченное поручителем либо рассчитаться с ним иным образом.
1 В исследовательской литературе высказано мнение, что договор поручитель-
ства мог быть уничтожен не иначе, как составлением такого же акта, посредством
какого он был совершен. См. Зигельман И. Е. Указ. раб. С. 24. На чём основано это
суждение, автор не поясняет.
2 Некоторые исследователи полагают, что форма поручительства была, не-
сомненно, письменной, в которую дублировался текст основного обязательства.
См. Устрялов Ф. Н. Исследование Псковской судной грамоты 1467 г. / Ф. Устрялов.
2-е изд. СПб.: тип. Аполлона Фридрихсона, 1855. С. 28—29.
3 См. Капустин С. Древнее русское поручительство. Казань, 1855. С. 22.
117
Об этом косвенно свидетельствуют найденные грамоты, из которых
следовало, что в случае бегства должник подлежал «выдаче головой
поручителю». Это положение так прочно вошло в псковские обычаи,
что если должник, за долги которого поручалось другое лицо, бежал
за границу, то псковские власти обращались к соседнему государству
с требованием выдачи бежавшего должника1. Если должник скрывал-
ся, то все убытки, связанные с его задержанием (пошлина приставу
и содержание под стражей), взыскивались с него после его поимки.
Сказанное даёт возможность предположить, что выдача должни-
ка поручителю имела цель предоставить возможность последнему
компенсировать свои потери от неисправной деятельности должни-
ка. Иными словами, речь идёт о некотором подобии обратных (ре-
грессных) требований. Возможность заявления таких требований
делало лишним договор между должником и поручителем.
С процедурой оформления поручительства тесно связан и вопрос
о том, требовалось ли указание существа обязательства, за кого
обязывался поручитель, а также конкретизация объекта поручи-
тельства? По первому вопросу И. Энгельман полагал, что поручи-
тельство «безымянное» (т. е. когда кто поручился за другого только
вообще, а не именно в известной сумме) недействительно, посколь-
ку с такого поручителя ничего нельзя требовать2. С предложенной
И. Энгельманом логикой следует согласиться. И хотя судная грамота
про индивидуализацию лица непосредственно не упоминает, такое
условие с очевидностью подразумевается. Относительно второго
вопроса (о конкретизации объекта поручительства) судная грамота
указывает на необходимость такой конкретизации.
«45. Если кто-либо будет взыскивать торговую ссуду или деньги на поруч-
нике или отданное на хранение имущество или (обычную) ссуду или вымо-
рочное имущество без поименного перечисления (этого имущества), то иск
его не удовлетворяется».
1 Выдача должников предусматривалась в различного рода международно-пра-
вовых актах Псковского государства с другими государствами. В договорной грамо-
те Литовского великого князя Казимира с Псковом, относящейся к 1440 г., записано
следующее: «А межы собою будучы в любви, за холопа, за робу за должника за по-
ручникн, за смерда, за татя и за розбоиника не стояти ни мне, ни вам, а выдати
по исправе». Так, в начале XIV в. Псков обратился к властям Риги с требованием вы-
дачи должника Нездельца поручившемуся за него псковичу Ивану Голову. Об этом
сохранилась следующая грамота: «От посадника Сидора, и ог Рагуила, и от всех
сътьскых, и от всех пльсковиць к ратьманом в Ригу и к всем рижаном. Зде тировал
Нездельце вашь во Пльскове с детьми, търговал с Кумордою и не доплатил Куморде
20 гривен серебра и полу-третие гривне серебра, а Ивана Голова, человека нашего,
въвёл в поруку. А Иван в Новъгород, и он побежал к вам. И ныне учините правду,
выдайте Нездильца поручнику. Зде ваша братия и дети ваши търгуют и въводять
люди добры в поруку. И мы за виноватымь не стоим. Или не выдадите Нездильца
поручнику, то мы исправим в Пльскове на вашей братии, а вам поведаем». См. Гра-
моты Великого Новгорода и Пскова. М.; Л.: Изд-во Акад. СССР, 1949. С. 17—318.
2 См. Энгельман И. Е. Указ. раб. С. 24.
118
Если речь шла о торговой ссуде, то ограничения по размеру, ко-
торое может обеспечивать поручительство, уже не имели значения.
Торговая ссуда (в отличие от общегражданской) сохраняла черты
доверительности, что обусловлено, вероятно, особым характером
отношений между купцами. Вполне возможно1, что для возникнове-
ния договорных отношений в данном случае не требовалось закре-
плять этот факт при помощи какого-либо формального документа
(доски или расписки). Поэтому в случае возникновения судебного
спора должник не мог ссылаться на отсутствие доказательств пере-
дачи денег и т. п. Он либо возвращал долг, либо (если считал, что
денег не брал, или брал, но вернул) выходил на поединок и там до-
казывал свою правоту. Такими же правами обладал и поручитель.
«101.0 торговой ссуде и обязательствах поручителей. Если кто-либо будет
взыскивать на ком торговую ссуду или исполнение обязательств поручителя
или ещё чего-либо, то дело передаётся на усмотрение того, кому предъявили
иск: он может выйти на поединок (с ответчиком) или возвратить на суде (объ-
ект иска)».
От того, в какую форму облечена заключённая сделка, во многом
зависела её юридическая крепость. В отличие от общегражданской
ссуды, которая не допускала взыскание на основании таких нефор-
мальных документов, как доска, в процессах по торговой ссуде до-
ска как средство доказывания принималась во внимание.
Противопоставить доске можно было только доказательство бо-
лее высокого уровня — расписку. Но если такая расписка окажется
«не зарегистрированной» (т. е. будет отсутствовать в архиве Троиц-
кого собора копия с неё), доска будет рассматриваться в качестве
приоритетного доказательства.
«38. Если же кто-либо будет с кого-нибудь взыскивать торговую ссуду, ссы-
лаясь на доски, а ответчик в ответ на это предъявит расписку (о погашении
ссуды), но копии с такой расписки во (Псковском архиве) у Троицкого собора
не окажется, то эту расписку (о погашении ссуды) признать недействительной.
1 Такое допущение основано на следующем: сделки, совершенные на сумму
больше рубля, требовали подтверждения при помощи расписки, копия которой
была бы зафиксирована в архиве Троицкого собора. Именно такая копия и слу-
жила доказательством исковых притязаний истца. Применительно к торговой ссу-
де доказательством является не расписка, а только клятва, данная на суде самим
должником. Может возникнуть вопрос — если письменно такая сделка не фикси-
руется, то как доказывается её объект? Думается, что отсутствие необходимости
заверять копии письменной сделки в архиве собора не отменяет сам факт фиксации
такой сделки и её объектного перечня. Очевидно, такая фиксация была (на грамо-
тах ли или ещё каким-либо подобным образом) — тем более, что ст. 45 ПСГ го-
ворит о необходимости конкретизации объекта сделки. Другое дело, что торговые
операции требовали известной оперативности и были менее формализованы, что
снимало необходимость каждый раз обращаться к процедуре фиксации копии рас-
писки в архиве собора.
119
61. Князь и посадник не (должны) объявлять недействительными грамот,
составленных по форме; но подложные грамоты и доски, произведя по истине
расследование, (следует) на судебном разбирательстве признать недействи-
тельными».
Следует заметить, что расписка, о которой идёт речь в ст. 38 ПСГ,
подтверждает не факт заключения сделки, а факт её исполнения.
То есть такой документ должник мог составлять для подстраховки
того, что свои обязательства он исполнил надлежащим образом1.
Обращает на себя внимание следующий момент. Если ранее
(по Русской Правде) торговые операции (ссуда, заём) не требо-
вали соблюдения особых формальностей при их заключении2,
то в дальнейшем этот процесс теряет черты фидуциарного и всё
более становится формальным, основанным на составлении доку-
ментов (доски или расписки). Именно поэтому документ, отвечаю-
щий формальным требованиям его составления, не мог быть при-
знан недействительным (за исключением случаев установленного
подлога).
В какой последовательности кредитор обращал свои требова-
ния к поручителю? Непосредственно в Грамоте нет описываемой
очерёдности, но исходя из сути поручительства как отношений га-
рантийных, укрепляющих основное обязательство, следует, что по-
ручитель отвечал лишь после того, как будет установлена неиспол-
нительность должника.
Обосновать акцессорный характер поручительства времён Гра-
моты можно и следующим образом. Как упоминалось выше, по-
ручительство возникало и в случаях истребования собственником
украденной вещи у лица её приобрётшего — покупатель, указывая
продавца, становился поручителем последнего по иску собственни-
ка, отыскивающего свою вещь (ст. 54 ПСГ). Это означало, что по-
купатель, становясь поручителем, отвечал лишь после того, как от-
ветит основной должник (т. е. продавец чужой вещи).
Должен ли поручитель отвечать за неисполнение всего долга или
за частичное неисполнение тоже? В Грамоте нет правил, указываю-
щих только на полное неисполнение как основание ответственно-
сти поручителя. Смысл гарантии будет соблюдён только в том слу-
чае, если любое нарушение (в том числе и частичное) будет влечь
ответственность поручителя.
1 Так поступали не только по торговым ссудам. И хотя судная грамота напря-
мую требования о составлении расписки не содержит, очевидно, следуя принципу
разумности, должники старались обезопасить себя от недобросовестного контра-
гента, требуя письменного подтверждения и по другим обязательствам, например,
из купли-продажи.
2 В случае возникновения спора кредитору не было нужды доказывать факт
оформления договорных отношений — достаточно было присягнуть. См. ст. 48 ПП.
120
Правовые конструкции, не закреплённые
в Псковской судной грамоте
Существовали ли какие-либо правовые институты, не охвачен-
ные законом (в данном случае ПСГ)?
Да, судная грамота далеко не исчерпывающим образом определя-
ла существующие правовые конструкции1. В качестве примера мож-
но сослаться на такое действие, как возложение исполнения обяза-
тельства должником на третье лицо. О такой возможности судная
грамота ничего не говорит. Между тем анализ берестяных грамот
позволяет сделать вывод о том, что подобная возможность была из-
вестна новгородцам. Так, в новгородской берестяной грамоте № 690
(стратиграфическая дата — 40—80-е гг. XIV в.) говорится следую-
щее: «Поклон от Кура (Кира) Борану и Кузьме. Возьми свою полтину
у Ивана-вьянина в плотницком конце под церковью Бориса и Глеба»2.
Рассматриваемая ситуация интересна следующим: как видно
из текста, долг составлял полтину. Следовательно, такой договор
был заключён устно (поскольку сумма сделки была меньше рубля),
и возврат тела долга обычно происходил непосредственно должни-
ком кредитору. Поскольку сделка заключалась устно, то кредитор
должен был озаботиться каким-либо подтверждением на случай
возникновения спора с должником. При написании должником
грамоты, в которой последний даёт указание кредитору полу-
чить исполнение у третьего лица, вопрос о подтверждении сделки
и ее размера уже не возникает. Более того, такое письменное указа-
ние, по сути, представляет собой возложение обязанности на лицо,
не участвующее в основном обязательстве.
Можно привести и другие примеры. Так, исполнение обяза-
тельств могло обеспечиваться не только поручительством. По-
степенно формируется прототип такого института как штраф.
Он выражался в следующем: если при продаже какого-либо товара
оговорённую сумму не платили (затягивали плату), то продавец мог
повысить цену на товар3.
1 Вообще, анализ норм Грамоты даёт повод высказать следующее предположе-
ние: в Грамоте нашли отражение только самые принципиальные положения, как
правило, по сложным вопросам. Большинство же действий совершалось лицами
по нормам обычного права, простым по содержанию, усвоенным в результате мно-
говекового применения. Такие модели поведения, регулируемые обычным правом,
не входили в Грамоту. И только если ситуация усложнялась до того, что не могла
быть решена обычными способами, за разрешением проблемы обращались к зако-
ну писанному.
2 См. Зализняк А. А. Древненовгородский диалект. С. 480.
3 Например, из содержания грамоты № 11 следует, что жена Ивана заяви-
ла Фиме: или (плати немедленно) деньги за соль, или же продаю дорого. То есть
при промедлении цена за проданную соль будет повышена. См. Арциховский А. В.,
Янин В. Л. Новгородские грамоты на бересте (из раскопок 1962—1976 гг.). М., 1978.
С. 151—152.
121
Торговая несостоятельность
Обращает на себя внимание тот факт, что в Грамоте отсутству-
ет широко известный на Руси институт несостоятельности. Зна-
чит ли это, что право Северо-Западной Руси им не пользовалось?
Такое допущение выглядит маловероятным. Новгород и Псков пред-
ставляли собой торговые республики, тесно взаимодействующие
с различными иностранными купеческими объединениями. В про-
цессе торговли, носящей рисковый характер, невозможно обой-
тись без наступления таких ситуаций, при которых одна из сторон
(продавец или покупатель) окажется неспособной исполнить свои
обязательства. Таким образом, несостоятельность представляет со-
бой неотъемлемый атрибут любой торговой деятельности. Отче-
го же тогда Грамота не восприняла столь необходимый институт?
Выскажем следующее предположение. Уровень развития тор-
говли (появление новых, более сложных правовых инструментов,
необходимость разрешения проблем не только во внутриторговых
спорах, но и спорах местного купечества с иностранным и т. п.)
привёл к переосмыслению возможностей решения проблем непла-
тёжеспособных должников.
Выработанные решения правом Русской Правды к проблемати-
ке несостоятельности уже не отвечали современным потребностям.
Прежде всего, должник нёс перед своими кредиторами индивиду-
альную ответственность, гарантируя исполнение своим имуще-
ством и своею свободой. Если такое решение было достаточным
для общегражданского оборота (когда сделок совершалось относи-
тельно немного), то для активной торговли оно явно не подходило.
Попадая в состояние неоплатности, должник оказывался должным
многим и его имущество (да и личная свобода) не решали имуще-
ственные проблемы всех кредиторов.
В праве Северо-Западной Руси появились новые правовые сред-
ства, позволяющие более корректно решить проблему неплатёже-
способности. Речь идёт о поручительстве и закладе.
Эти институты обеспечивали требования кредиторов по кон-
кретным сделкам. Соответственно, при попадании должника
в затруднительное имущественное положение кредиторы могли
обратить не только взыскание на имущество такого должника,
но и на заклад, или удовлетворить свои притязания за счёт поручи-
теля1. Таким образом, вопрос в очерёдности требований кредиторов
1 Да, поручительство было изначально рассчитано на относительно небольшие
сделки (до рубля включительно). Но и рубль в масштабах того времени позволял
приобретать довольно значительное количество различных вещей. Например,
за рубль продавалось стадо овец численностью до 30 голов. См. Кочин Г. Е. Сельское
хозяйство на Руси в период образования русского централизованного государства.
Конец XIII — начало XVI века. М.; Л., 1960. С. 249—284.
122
возникал только в тех ситуациях, когда проблему не решали обе-
спечительные механизмы1.
Торговые объединения
Что представляла собой торговая деятельность в рассматривае-
мый период? Для осуществления торговых операций купцу недо-
статочно было совершать операции по закупке одного товара и его
продаже в дальнейшем. Купец, в силу неразвитого и малодифферен-
цированного рынка сопутствующих услуг, был вынужден совершать
многочисленные операции, непосредственно не связанные с тор-
говлей. В этих условиях торговый люд предпочитал объединяться
в различного рода купеческие объединения (товарищества «склад-
ников»), ведущие совместно торговые операции.
Такие объединения ещё не нашли закрепления на законодатель-
ном уровне (как, например, подробные уставы («скры») у ганзей-
ских купцов). Но о существовании торговых товариществ можно
сделать вывод исходя из содержания дошедших до нас берестяных
грамот2.
Торговые объединения обычно действовали при какой-либо
известной церкви. Дворы немецких купцов в Новгороде распола-
гались возле построенной ими церкви святого Петра, которая од-
новременно выполняла функции для хранения их товаров. Новго-
родское купечество также вело активную внешнюю деятельность,
1 Кроме того, отсутствие в нормах Грамоты правил об очерёдности удовлетворе-
ния требований кредиторов само по себе не означает, что эти механизмы перестали
применяться. Как принятие Грамоты не означало утраты силы положений Русской
Правды, так и отсутствие в новом законе ряда известных правил не означает их от-
мену. Другое дело, что нормы, не вошедшие в новый акт, вероятно применялись
акцессорно, в качестве устоявшихся обычаев.
2 Все известные нам грамоты, из содержания которых усматривается совмест-
ная деятельность торговцев, можно разделить на те, где содержатся торговые по-
ручения, и те, где речь идёт о коммерческих разногласиях и спорах. В качестве
примера первых можно привести грамоту № 439: «От Моисея к Спирку. Если Ма-
тей не взял (или: Что касается того, что Матей не взял) у тебя капь [воска], от-
правь ее с Прусом ко мне. А я олово распродал и свинец и весь кованый товар.
Уже мне не ехать в Суздаль. Воску куплено три капи. А тебе прибыть сюда. Возьми
с собой олова примерно четыре безмена [и] примерно два красных полотенца (по-
видимому, листы красной меди). А деньги плати сразу же». См. Янин В. Л. Я послал
тебе бересту... М., 1998. С. 226. Исследователи сходятся во мнении, что все лица,
упомянутые в грамоте, объединены общим делом. Ко второй категории относится,
например, грамота № 105: «От Семка к Кулотке. Что [касается того, что] ты говорил
Несде про те деньги, то когда ты приходил в Русь с Лазовком, тогда взял их у меня
Лазовко в Переяславле». Историки считают, что грамота описывает следующий ка-
зус: во время одной из торговых поездок в Переяславль Семока с Лазовком послед-
ний, возможно, был захвачен в плен степняками (может быть, половцами). А у него
был чужой (Кулоткин) товар. Таким образом, произошёл казус, предусмотренный
в ст. 50 Русской Правды. Купец вез «чюж товар» и попал в сферу военных действий
(его «взяла рать»). Все это и объясняет Семок в письме к Кулотке. См. Черепнин Л. В.
Новгородские берестяные грамоты как исторический источник. М., 1969. С. 86.
123
взаимодействуя не только с иностранными торговыми присутстви-
ями, но и имея свои торговые дома в Готланде, Дании. Такая де-
ятельность требовала самоорганизации, что проявилось в особом
объединении купцов, ведущих заморскую торговлю. Ещё в 1156 г.
община этих купцов построила собственную церковь Параскевы
(покровительницы торговли) на Торгу в Новгороде1. Другое тор-
говое объединение новгородских купцов было организовано при
церкви Иоанна Предтечи на Опоках, которое пользовалось правом
взвешивать товары и собирать пошлины с торгующих купцов2.
Западное влияние и право Северо-Западной Руси
Северо-Западная Русь (в отличие от княжеств, расположенных
на среднерусской возвышенности, и южнорусских княжеств) в силу
своего географического расположения и сложившейся геополити-
ческой ситуации тесно соприкоснулась с законодательством евро-
пейских стран. Оказало ли это взаимодействие влияние на развитие
русской правовой системы?
Проведённый анализ торговых норм ПСГ позволяет ответить
на поставленный вопрос.
Сопоставление в целом норм Русской Правды и ПСГ даёт основа-
ние для следующего вывода — все значимые торговые институты,
известные Русской Правде, получили дальнейшее развитие в судной
грамоте. Они стали сложнее, но общая основа их не изменилась.
Появившиеся в грамоте неизвестные Правде правовые конструкции
обусловлены развитием (а соответственно и усложнением) имуще-
ственных отношений, что характерно для любого поступательно
развивающегося социума.
Несмотря на тесную торговую взаимосвязь с Ганзейским союзом
и западным правом, норм, напрямую заимствованных, судная гра-
мота не имеет3.
Договоры и различные соглашения, заключаемые русскими го-
родами с Ганзейскими купцами, не подменяли собой законодатель-
ство Руси. Нормы, содержащиеся в данных договорах, разрешали
вопросы коллизионного права (т. е. определяли такие моменты,
1 См. Рыбина Е. А. Международные связи Новгорода (в книге Янин В. Л. Очерки
истории древнего Новгорода). М., 2008. С. 364.
2 Монополия на торговые пошлины, взимавшиеся при взвешивании воска, при-
надлежала данному объединению купцов при церкви Иоанна Предтечи на Опоках.
«Весити» товар должны были ивановские старосты из числа «пошлых купцов». Треть
пошлин шла в пользу церкви Иоанна Предтечи, две другие трети поступали владыке
и в государственную казну. См. Черепнин Л. В. Новгородские берестяные грамоты
как исторический источник. С. 315.
3 Речь, скорее, может вестись о влиянии византийском, нежели западном.
Да и то, те из норм, которые испытали византийское влияние, никогда напрямую
на Руси не применялись. Это всегда была творческая переработка под те отноше-
ния, которые уже получили какое-то признание в праве обычном.
124
как, например, место рассмотрения спора, применимое право, по-
рядок получения долга иностранным купцом, порядок привлечения
свидетелей в споре), а также различные технические вопросы (где
платить пошлины, какова очерёдность волока, порядок оказания
помощи при кораблекрушении и т. п.). Иными словами, договоры
с иноземцами не содержат норм, регулирующих институты матери-
ального права (куплю, заём, поклажу и т. п.) иначе, чем это приня-
то в судной грамоте. Даже больше — анализ нарративных источни-
ков того времени показывает, что между русскими и иноземными
купцами в принципе не возникали споры по существу (пониманию
и применению) того или иного заключаемого договора. Таким об-
разом, основные конструкции договоров, используемых купцами,
понимались сторонами единообразно.

Часть II
ТОРГОВОЕ
ПРАВО ПЕРИОДА
ЦЕНТРАЛИЗОВАННОГО
ГОСУДАРСТВА
XVI—XVII ВЕКОВ

Глава 1
ТОРГОВОЕ ПРАВО В СУДЕБНИКАХ
ИВАНА III (1497 г.), ИВАНА IV (1550 г.),
ФЁДОРА ИОАННОВИЧА (1589 г.)
Литература:
Беляев И. Д. Лекции по истории русского законодательства. — Москва,
1888; Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. — Мо-
сква: Издательский дом «Территория будущего», 2005; Верещагин А. С.,
Хайртдинов Р. X. История российского предпринимательства: от истоков
до начала XX века: учебное пособие. — Уфа: Изд-во УГНТУ, 2009; Гербер-
штейн С. Записки о Московии. — Санкт-Петербург, 1866; Греков Б. Д.
Опись торговой стороны в писцовой книге по Новгороду Великому XVI в. //
Летопись занятий Археографической комиссии. — Санкт-Петербург, 1912;
Дмитриев Ф. М. История судебных инстанций и гражданского апелляцион-
ного судопроизводства от Судебника до учреждения о губерниях. — Москва,
1899; Загорский В. Ф. История землевладения в Шелонской пятине в конце
XV и XVI вв. // Журнал Министерства юстиции. X. — 1909; Зимин А. А.
Россия на рубеже XV—XVI столетий. — Москва, 1982; Зимин А. А. Реформы
Ивана Грозного. — Москва, 1960; Казакова Н. А. Русско-датские торговые
отношения в конце XV — начале XVI в. // Исторические связи Скандинавии
и России. — Ленинград, 1970; Калачов Н. В. О Судебнике Царя Иоанна
Васильевича / Кандидат Прав Н. Калачев // Юридические записки, из-
даваемые Петром Редкиным, Доктором Прав и Ординарным Профессором
Императорского Московского Университета. — Москва: В Университетской
типографии, 1841. — Том I; Козловский И. Краткий очерк истории русской
торговли. — Киев, 1898; Кулишер И. М. История русского народного хо-
зяйства. — Челябинск: Социум, 2004; Ланге Н. Древнее русское уголовное
судопроизводство (XIV, XV, XVI и половины XVII в.). — Санкт-Петербург:
Тип. и хромолитография А. Траншеля, 1884; Плеханов Г. В. История русской
общественной мысли, т. I. — Москва, 1919; Рожков Н. А. Сельское хозяйство
Московской Руси в XVI веке.—Москва, 1899; Ржига В. Ф. И. С. Пересветов —
публицист XV века. — Москва, 1908; Сергеевич В. Русские юридические
древности. Т. 1. — Санкт-Петербург, 1890; Сафаргалиев М. Г. Ногайская
орда во второй половине XVI в. // Сборник научных работ Мордовского
государственного педагогического института имени А. И. Полежаева. —
Саранск, 1949; Устрялов Ф. Исследования Псковской судной грамоты
1467 г. — Санкт-Петербург, 1855; Фехнер М. В. Торговля Русского государ-
ства со странами Востока в XVI в. // Труды Государственного историческо-
129
го музея. — Вып. XXXI, 2-е изд. — Москва, 1956; Филиппов А. Н. Учебник
истории русского права. — Юрьев, 1907; Флетчер Д. О государстве русском,
или образ правления русского царя. — Санкт-Петербург, 1906; Шмидт С. О.
Предпосылки и первые годы «Казанской войны» (1545—1549 гг.) // Труды
Московского государственного историко-архивного института. — Т. VI. —
Москва, 1954; Черепнин Л. В. Русские феодальные архивы XIV—XV вв. —
Том 1; Чупова М. Д. Забытые Судебники (1589 и 1606/07) // Lex russica. —
№ 2 (123) февраль 2017.
«У мосхов, действительно, без всякой
лишней траты слов и времени, так как
никакие споры законников не допускают-
ся, в час времени разбираются запутан-
нейшие жалобы и тяжбы, которые в дру-
гой стране тянулись бы целое столетие».
Рейтенфелъс Яков.
Сказания светлейшему
герцогу Тосканскому Козьме III о Московии
Централизация власти
и экономическая ситуация в XVI в.
Судебник 1497 г. хронологически относится к XV веку. Однако его
принятие ознаменовало начало процессов централизации земель
вокруг Московского княжества. Этот процесс, начатый Иваном III,
был завершён уже во времена Ивана IV (1530—1584 гг.). Политика
активного присоединения земель привела к тому, что в результате
возникло громадное по своим размерам государство, включающее
земли северо-западной, центральной Руси, а также Сибирское цар-
ство, Казанское и Астраханское ханства...1
Казалось бы, складывающиеся единое экономическое простран-
ство, ликвидация многочисленных пограничных пошлин и т. п.
должны благоприятно отразиться на торговой активности2. В дей-
1 Темпы увеличения территории Московского государства поражают вообра-
жение: если ещё при Иване Калите Московское княжество имело не более шести
городов и менее 30 тыс. кв. вёрст, то в начале XVI века оно насчитывало уже свыше
1 млн кв. вёрст, а к моменту воцарения Петра I Московское государство охватывало
пространство в 12 млн кв. вёрст. См. Кулишер И. М. История русского народного
хозяйства. С. 189.
2 В исторической литературе господствует мнение о том, что с началом объ-
единения русских земель происходит бурное развитие торговли. См. Козловский И.
Краткий очерк истории русской торговли. Киев, 1898. С. 35; История СССР с древ-
нейших времён до наших дней. М., 1966. Т. 2. С. 145; Очерки истории СССР. Период
феодализма. Конец XV в. — начало XVII в. М., 1955. С. 86; История России с древней-
ших времён до конца XVII века / Л. Н. Вдовина, Н. В. Козлова, Б. Н. Флоря. М., 2006.
С. 404. Выскажем уточнение. Торговля действительно стала развиваться. Но про-
исходило такое развитие постепенно и неравномерно. Вначале (и это отразилось
в законодательстве) произошла видимая деградация, обусловленная перестройкой
и приспособлением торговли к новым реалиям.
130
ствительности произошли прямо противоположные процессы. Этот
период характеризуется наличием негативных тенденций в сфере
торговли, что привело к определённой её деградации. При объясне-
нии этого феномена можно выделить как внутренние, так и внеш-
ние причины.
К числу внутренних следует отнести ликвидацию торговой само-
стоятельности Новгорода (1478 г.) и Пскова (1505 г.). Эти два горо-
да северо-западной Руси были настоящими торговыми локомотива-
ми с развитыми коммуникациями и торговым законодательством.
В результате присоединения в указанных городах были ликвидиро-
ваны иноземные торговые представительства, а купеческие объ-
единения насильно переведены в Москву. Новгород и Псков были
лишены возможности заключать внешнеэкономические договоры1.
Утрачивали силу все предшествующие нормативные акты, начиная
с многочисленных двусторонних договоров с иноземными купцами
и заканчивая Судной грамотой.
Лишившись торговой самостоятельности, северо-западные земли
в период встраивания в систему централизованного государства ис-
пытали сильный кризис, отразившийся на положении крестьян, что
привело в середине XVI века к сильному опустошению территории2.
В указанное время происходит активная колонизация новых
территорий, что вызвало ощутимый отток населения из централь-
ных (главным образом московских) земель3. Этот процесс повлиял
на развитие денежного хозяйства4. Громадная территория в отсут-
ствие развитых коммуникаций требовала определённого времени
для их консолидации в единый торговый механизм.
1 Ганзейцы, державшие в своих руках большую часть внешней торговли Руси,
были крайне недовольны произошедшими изменениями. Понимая, что утрачи-
вается право на контроль за торговлей на восточном направлении, они пытались
чинить препятствия Москве в торговых сношениях со странами западной Европы.
Известны попытки не пропускать направлявшихся в Москву по приглашению Иоан-
на ремесленников и мастеров. См. История торговли и промышленности в России.
Т. I / под ред. П. X. Спасского. СПб., 1910. С. 29.
2 В писцовых книгах отмечается резкое увеличение числа заброшенных дере-
вень к середине XVI в. Пустые поселения доходили до 70 % от числа всех существу-
ющих. См. Загорский В. Ф. История землевладения в Шелонской пятине в конце
XV и XVI вв. // Журнал Министерства юстиции. X. 1909. С. 194. Не избежал запу-
стения и Новгород. В промежуток между 1545 и 1584 гг. обнаружилась огромная
убыль населения города — до 80 %. См. Греков Б. Д. Опись торговой стороны в пис-
цовой книге по Новгороду Великому XVI в. // Летопись занятий Археографической
комиссии. СПб., 1912.
3 См. Плеханов Г. В. История русской общественной мысли. Т. I. М., 1919. С. 103,
257.
4 Как отмечают исследователи, денежный оброк, свидетельствующий о раз-
витом товарообмене, был распространён преимущественно в центральной Руси.
Северные же земли, испытывавшие большую потребность в хлебе, были освобож-
дены от денежного оброка, который был заменён на натуральный оброк. См. Рож-
ков Н. А. Сельское хозяйство Московской Руси в XVI веке. М., 1899. С. 271—280.
131
На конец XVI в. приходится и наступление смутных времён, что
также негативно отражалось на развитии торговых отношений1.
Внешняя причина состояла в активном проникновении (особен-
но во времена Ивана Васильевича) на территорию Руси иностран-
ного (главным образом английского2) торгового капитала, который
был освобождён от пошлин3 и иных ограничений, связанных с по-
рядком торговли и взаимоотношений с русским купечеством. Как
следствие, последнее оказалось в крайне невыгодном положении.
Экономическая ситуация в стране в XV — начале XVI в. оказала
влияние и на развитие внешней торговли Московского государства.
Здесь также можно выделить два фактора.
Первый (экономический): внешняя торговля напрямую зависе-
ла от развития торговли внутренней, поскольку на внешние рынки,
как правило, поступают товарные продукты при условии опреде-
лённого наполнения местного, внутреннего рынка. При этом важна
стабильность, спокойное развитие территорий.
Второй (политический): доступ на внешние рынки был поставлен
в зависимость от политической конъюнктуры. В этот период внешняя
торговля Московского государства активно развивалась со странами
Востока4. Западное направление серьёзно уступало по интенсивно-
сти торговых контактов. Объяснение видится в следующем: традици-
онные контакты со странами Запада осуществлялись через Новгород
и Псков. Но с ликвидации самостоятельности указанных республик
1 В сказании «О бедах и скорбях и напастях» так описываются данные времена:
«Земля вся русская пуста от востока и до запада, от севера и до юга и не оста ме-
ста, не токмо град ни веси, по сущии бежащии в горах и в пустынях и в островах
не укрышася от поганых и злых человек, словесных зверей, все горко замучимы
погублены быта; а кои грады осташеся от пленения». См. ПСРЛ. V. С. 56.
2 В 1553 г. английское посольство во главе с Р. Ченслером было принято в Мо-
скве. В результате английским торговым компаниям были предоставлены самые
широкие права на торговлю — без пошлин оптом и в розницу, со своим судом.
Местным воеводам было запрещено вмешиваться каким-либо образом в торговые
дела англичан. См. История торговли и промышленности в России. Т. I / под ред.
П. X. Спасского. СПб., 1910. С. 30.
3 Английскую монополию пытался потеснить Ганзейский союз, для чего
в 1593 г. в Москву было отправлено посольство, целью которого было добиться пра-
ва беспошлинной торговли. Однако эта попытка не увенчалась успехом.
4 Основное торговое направление Москвы было ориентировано на Турцию, где
посредническую роль играло Крымское ханство. См. Фехнер М. В. Торговля Русского
государства со странами Востока в XVI в. // Труды Государственного исторического
музея. Вып. XXXI, 2-е изд. М., 1956. С. 6—7. Азов в это время представлял круп-
ный торгово-перевалочный пункт. Другим торговым направлением была Ногайская
орда. См. Сафаргалиев М. Г. Ногайская орда во второй половине XVI в. // Сборник
научных работ Мордовского государственного педагогического института имени
А. И. Полежаева. Саранск, 1949. С. 37—39. Взаимодействие с Кавказом, Средней
Азией и Персией серьёзно ограничивалось Казанским ханством. Это стало одной
из причин войны и последующей ликвидации Казанского ханства. См. Шмидт С. О.
Предпосылки и первые годы «Казанской войны» (1545—1549 гг.) // Труды Москов-
ского государственного историко-архивного института. Т. VI. М., 1954. С. 212.
132
Ганза и Ливонский орден всячески препятствовали выходам русских
купцов на рынки, контролируемые Ганзейским союзом1, а после по-
ражения России в Ливонской войне (1558—1583 гг.) это направле-
ние торговли фактически стало недоступным. Другим препятствием
во внешней торговле выступало Великое княжество Литовское, так-
же контролирующее торговые направления в Западную Европу2.
Такова была экономическая и политическая ситуация в Москов-
ском государстве перед началом масштабного изменения законо-
дательства, отразившего многие внутренние проблемы этой эпохи.
Изменения законодательства
Объединение земель русских при Иване III привело к тому, что
в рамках начавшегося складываться единого централизованного
государства оказалась территория, весьма неоднородная по свое-
му составу. Правовой уклад присоединённых земель в ряде случаев
весьма сильно отличался от обычаев областей, издавна входивших
в Московское княжество. Такая ситуация не отвечала потребностям
государства, находящегося под единым управлением. Возникла необ-
ходимость в принятии документа, устанавливающего общие для всех
правила в разрешении споров под непосредственным контролем мо-
сковской власти. Таким актом стал Судебник, принятый в 1497 г.
Общая характеристика Судебников
С точки зрения торговых установлений, Судебник 1497 г. серьёз-
но уступает всем ранее действовавшим актам (начиная от Русской
Правды и заканчивая ПСГ3). И хотя при составлении Судебника
его составители пользовались заимствованиями с указанных зако-
1 Так, в 1494 г. Иваном III был заключён торговый договор с Данией, который
предусматривал обоюдную торговлю беспрепятственно и безо всяких территориаль-
ных ограничений при перемещении купцов. Желая воспрепятствовать новой эко-
номической связи Московского государства, в ответ на закрытие немецкого двора
в Новгороде в ноябре 1494 г. Ревель и Рига, два важнейших посредника в торгов-
ле между Россией и Западной Европой, наложили запрет на торговлю с русскими.
В письме Ревеля Любеку от начала февраля 1495 г. содержится просьба принять меры,
чтобы воспрепятствовать подвозу товаров русским в Нарву и на Неву, в частности,
из Дании. См. Казакова Н. А. Русско-датские торговые отношения в конце XV — на-
чале XVI в. // Исторические связи Скандинавии и России. Л., 1970. С. 89—104.
2 Русским купцам часто чинилось препятствие в провозе товаров по Литовскому
княжеству. Предлагалось продавать товары на границе литовским купцам по бро-
совым ценам. Нередко случались и конфискации имущества. См. Верещагин А. С.,
Хайртдинов Р. X. История российского предпринимательства: от истоков до начала
XX века: учеб, пособие. Уфа: Изд-во УГНТУ, 2009. С. 38.
3 Причём Псковская судная грамота послужила одним из источников для ко-
дификаторской работы, которую проводило московское правительство в 80-х годах
XV века и на основе которой был выработан формуляр уставной грамоты. Эта ко-
дификация явилась предысторией Судебника редакции 1497 г., вобравшего в себя
нормы псковско-новгородского права. См. Черепнин Л. В. Русские феодальные архи-
вы XIV—XV вв. Том 1. С. 447.
133
нов, в Судебник вошли всего несколько норм в сильно изменённом
виде1. Как следует из содержания Судебника, его основное назна-
чение — разрешение именно вопросов процессуальных. Вероятно,
составители полагали, что имущественные отношения уже урегули-
рованы силой обычая и традиции, поэтому акцент в новом акте был
сделан на нормах охранительных2. Сказалась и общая негативная
для торговли ситуация, существовавшая в стране в период приня-
тия нового закона. В результате происходит известная деградация
прежде всего норм материальных, частноправовых. Конечно, граж-
данские (торговые) институты права не перестали использоваться
в имущественном обороте, но оказались на обочине права и про-
должали действовать в качестве обычного права3.
Из тех норм, которые можно отнести к праву торговому, в Судеб-
нике 1497 г. остались в сильно урезанном виде положения о послед-
ствиях отчуждения вещи не собственником, займе, а также порядок
разрешения спора, если его субъектами являются иноземцы.
Судебник 1550 г. подверг предыдущую версию Судебника весь-
ма значительным изменениям4. Централизованное государство под
единым управлением нуждалось в установлении единых для всех
земель правилах. Этого можно было достичь только посредством
принятия закона, который распространял бы своё действие на всю
территорию5. В Судебнике 1550 г. предпринята попытка сделать за-
кон единственным источником права.
1 Исследователи отмечают, что при создании Судебника его составители опи-
рались на довольно разнообразное прежде существующее законодательство. Так,
помимо уже упомянутых — Русской правды и Псковской судной грамоты, были
обобщены уставные и судебные грамоты, а также многочисленные судебные акты.
Проведя детальное исследование текста памятника, С. В. Юшков высказал мне-
ние, что не более двадцати семи статей восходят к известным нам юридическим
памятникам или являются закреплением норм обычного права. Так, он насчитал
двенадцать заимствований из уставных грамот, одиннадцать из Псковской судной
грамоты, две статьи из Русской Правды и две нормы, перешедшие из обычного пра-
ва. Все же остальное содержание Судебника, по мнению С. В. Юшкова, не стоит
ни в какой связи с дошедшими до нас памятниками права. См. Памятники русского
права. Вып. 3. Памятники права периода образования русского централизованного
государства. XIV—XV вв. М., 1955. С. 342.
2 Обычно объединительные попытки прежде всего везде направляются на соз-
дание однообразных учреждений и общих процессуальных кодексов, объединяю-
щих судоустройство и судопроизводство присоединённых территорий и подчиня-
ющих их центральному суду. См. Филиппов А. Н. Учебник истории русского права.
Юрьев, 1907. С. 257.
3 См. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. М.: Издатель-
ский дом «Территория будущего», 2005. С. 262.
4 Из 99 статей нового Судебника 37 были совершенно новыми, а в остальных
текст предшествующего кодекса подвергся кардинальной переработке. См. Зи-
мин А. А. Реформы Ивана Грозного. М., 1960. С. 348.
5 Судебник 1497 г., сделав первый шаг к общегосударственному значению
норм, всё же оставался во многом актом местным, удельным по своему содержа-
нию: «...Сохранив казуистическую форму закона, вышедшего из сферы московской
134
Составители Судебника, очевидно, понимали, что включённые
нормы не охватывают всего многообразия уже известных отноше-
ний, подлежащих правовому регулированию. Для разрешения си-
туации, связанной с отсутствием подходящей нормы, был прописан
механизм восполнения выявленного пробела (ст. 98 «А которые бу-
дут дела новые, а в сем Судебнике не написаны, и как те дела з госу-
дарева докладу и со всех бояр приговору вершатца, и те дела в сем
Судебнике приписывать»).
Новый Судебник устанавливает правило и о временном действии
норм. Так, закон начинает действовать с момента его оглашения
(ст. 97 «А вперёд всякие дела судити по сему Судебнику и управа
чинити по тому, как царь и великий князь в сем своём Судебнике
с которого дни уложил»).
Судебник устанавливает принцип «закон обратной силы не име-
ет»: «А которые дела преж сего Судебника вершены, или которые
не вершены в прежних во всяких делех, сужены и несужены, и тех
дел всех не тюсуживати, быти тем делом всем в землях, и в холоп-
стве, и в кабалах, и во всяких делех и в тиунстве по тому, как те дела
преж сего вершены» (ст. 99).
Для того чтобы о новых правилах имели представление даже
в самых отдалённых частях государства, текст закона подлежал
публичному оглашению (ст. 99 «Да велети прокликати по торгом
на Москве и во всех городех Московские земли, и Ноугородцкие
земли, и Тверские земли и по волостем...»).
Судебник 1589 г. считается актом, принятым в годы правления
Фёдора Иоанновича, сына Ивана IV1. В нём собран богатый материал
по судоустройству и судебному процессу конца XVI века, что позво-
ляет увидеть, как нормы общерусского права изменялись в практике
волостного суда под влиянием так называемого обычного права2.
практики, он вскоре становится законом для всей России... Это первое общее за-
конодательство в географическом смысле, но только в географическом. В нём бес-
престанно проглядывает порядок, сложившийся для одного, небольшого удела и по-
том применённый к целому государству». См. Дмитриев Ф. М. История судебных
инстанций и гражданского апелляционного судопроизводства от Судебника до уч-
реждения о губерниях. М., 1859. С. 9.
1 В исторической литературе высказаны сомнения относительно факта утверж-
дения текста Судебника царским указом. Есть версия, что текст Судебника пред-
ставляет собой адаптированную компиляцию норм Судебника 1550 г. и обычного
права для целей распространения этого нового акта на землях русского Севера. Для
целей настоящей работы сравнение норм, относящихся к торговому праву Судеб-
ника 1589 г., и норм предыдущих Судебников представляет интерес с точки зрения
развития и направления движения торгового законодательства. Как отмечалось
в литературе, в Судебнике 1589 г. впервые предпринята систематизация норматив-
ных актов в виде кодификации, произведенной при совмещении старых и новых
норм с полным или частичным изменением их содержания. См. Чупова М. Д. За-
бытые Судебники (1589 и 1606/07) // Lex russica. № 2 (123) февраль 2017. С. 185.
2 Обычное гражданское народное право, говоря вообще, мало отразилось на со-
держании памятников Московского периода. Тем, конечно, больший интерес пред-
135
Субъекты торгового права
В качестве субъектов, способных к занятию торговлей в рассма-
триваемый период, можно назвать феодалов, свободные слои го-
родского населения и крестьянства. Однако возможность к занятию
торговлей ещё не означала, что всякий продающий являлся торгов-
цем1. Люди, профессионально занимающиеся торговлей, образо-
вывали некую общность2, принадлежность к которой должна была
удовлетворять определённым требованиям, таким как пол, возраст,
социальное и имущественное положение.
В XVI веке уже можно говорить о существовании профессиональ-
ных прослоек среди посадского населения, в число которого входи-
ли торговые люди. Так, выделяется следующая градация в торговой
среде:
а)	Гости. К их числу относят только оптовых (крупных) торгов-
цев, имевших операции с другими городами и иностранными зем-
лями3.
б)	Торговые люди гостиной сотни. Это были, как правило, сред-
ние и мелкие торговцы.
в)	Торговые люди черной сотни. Это объединение включало тор-
говцев, ведущих исключительно торг в том городе, где они прожи-
вали, и имевших торговые ряды4.
Торговая общность имела и сугубо профессиональную градацию.
Например, из среды городских и сельских торговых людей выделя-
ются скупщики. Первоначально скупщики («прасолы») занимались
оптовым приобретением сельскохозяйственных товаров (рыбы,
мяса и т. п.) для их последующей перепродажи. В дальнейшем сфе-
ра их интересов расширилась и за счёт других категорий товаров.
ставляет памятник, сообщающий нам сведения из области народных юридических
воззрений XVI века. См. Филиппов А. Н. Учебник истории русского права. Юрьев,
1907. С. 289.
1 Термин «купец» первоначально в судебниках и отчасти в Соборном Уложении
1649 г. обозначал лицо, покупающее на торгу что-либо. Купец в значении предста-
вителя торгового капитала стал использоваться значительно позднее — к момен-
ту принятия Новоторгового устава 1667 г. Профессиональные торговцы именова-
лись же как торговые люди. См. История предпринимательства в России. Книга
первая. От средневековья до середины XIX века. М., 2000. С. 7.
2 XVI век — время, когда торговые операции были ещё открыты для всех су-
ществующих в России сословий. Купечество как обособленная профессиональная
группа ещё только формируется. Законодательно попытка привязать торговлю
к профессиональному промыслу будет предпринята только в Соборном Уложении
1649 г. (см. гл. XIX), но само торговое сословие юридически оформится только
в XVIII веке.
3 В судебнике их социальный статус оценивается весьма высоко — за бесчестье
гостя полагался штраф в 50 руб., в то время как за простого торговца только 5 руб.
См. ст. 26 Судебника 1550 г.
4 См. Беляев И. Д. Лекции по истории русского законодательства. М., 1888.
С. 392.
136
О форме сделок
До середины XVI в. преобладающей формой заключения догово-
ров оставалось устное соглашение, но уже с принятием Судебника
1550 г. письменная форма сделки постепенно становится основной.
Её соблюдение требовалось не только при совершении сделок с не-
движимым имуществом, но и с ценным движимым имуществом1.
Сделки, совершаемые в устной форме, требовали присутствия
свидетелей. Именно они могли подтвердить, что сделка имела ме-
сто.
Письменные сделки в свидетелях не нуждались, но требовали
совершения определённой документарной процедуры. Письменная
форма сделок называлась кабалой. Первоначально кабала пред-
ставляла собой форму личной долговой зависимости кабальных
холопов2. Впоследствии это понятие стало общим названием юри-
дических актов — так называемых кабальных грамот, оформлявших
различные виды заёмных сделок3. Кабала подписывалась собствен-
норучно участниками договора, а в случае неграмотности сторон —
их духовными отцами или родственниками (братьями, племянника-
ми, но не сыновьями).
Вытеснение устной формы сделок происходило постепенно. Обя-
зательную силу письменная форма договоров («кабалы», «записи»,
«памяти») приобретает только в XVII веке.
В письменных сделках находили отражения те условия, которые
не могли быть оговорены при устном характере. Речь идёт о таких,
например, условиях, как констатация окончательного перехода
права собственности и объём передаваемых прав. Так, факт окон-
чательного перехода права подтверждался, как правило, такой (или
подобной) формулировкой: «купил себе и своим детям...», «купил
ввеки», а объём передаваемых прав, существовавший к моменту
совершения сделки, мог описываться следующим образом: «Про-
дал со всем, что изстари потягло... куда плуг, соха, топор и коса
ходили...»4.
1 См. Устрялов Ф. Исследования Псковской судной грамоты 1467 г. СПб., 1855.
С. 36.
2 Кабала слово арабское; означает оно договор купли-продажи (сообщил барон
В. Р. Розен). У нас слово это сделалось известно чрез посредство татар. В татарских
официальных документах оно употребляется в смысле заёмной расписки (сообщил
профессор В. Д. Смирнов). В наших памятниках слово это также имеет значение за-
ёмной расписки. См. Сергеевич В. Русские юридические древности. Т. 1. СПб., 1890.
С. 147.
3 Выделялись: ростовая кабала (по ней уплачивались проценты на занятый ка-
питал); служилая кабала (проценты уплачивались службой, личным трудом); вер-
ная кабала (долг обеспечивался поручением и мог быть взыскан не только с долж-
ника, но и с поручителя) и пр.
4 См. Акты юридические или Собрание форм старинного делопроизводства.
СПб.: издание Археографической комиссии, 1838. № 75. С. 120.
137
Подавляющее большинство письменных сделок содержали ус-
ловия, минимально необходимые для совершения купли-продажи
(наименование сторон, описание того, что продаётся, цену встреч-
ного удовлетворения). Однако есть и купчие, содержащие условие
о преимущественном праве покупки вещи при наступлении опре-
делённых обстоятельств. Так, по одной купчей два лица купили
участок (себе и своим детям). Между тем купчая содержит и такое
условие — «А будет Евсею (одному из двух покупателей. — Ю. Т.)
не до земли и его детям, ино им мимо Василия Филимонова (второй
покупатель. — Ю. Т.) и его детей земли не продавати никому же»1.
Как представляется, подобное условие претендует уже на пол-
ноценное обязательство. Дело в том, что если обратить внимание
на подавляющее число условий, содержащихся в купчих рассматри-
ваемого периода, то можно увидеть, что они представляют собой
условия, констатирующие факт уже свершившегося события (тот
продал определённую вещь, этот заплатил за неё такое-то количе-
ство денег и т. п.). Представленный выше пример, по своей сути,
представляет собой консенсуальное условие о преимущественном
праве покупки части вещи одного из долевых собственников2.
Купля-продажа и мена
Договор торговой мены (речь идёт о той мене, объектом кото-
рой выступали движимые вещи), в отличие от ПСГ, в Судебниках
вообще не получил никакого отражения. Так, в Судебнике 1497 г.
мена как правовой институт не упоминается. Судебник же Иоанна
Васильевича регулирует мену только в отношении земельной соб-
ственности3, составляющей основную ценность при феодализме.
В силу слабой развитости товарно-денежных отношений оборот
земельных владений осуществлялся, как правило, только посред-
ством обмена одного надела на другой. Соответственно, мена стала
основным договором, посредством которого можно было приоб-
рести землю в собственность (не считая, конечно, наследственных
отношений и дарения, коего, впрочем, было не так много). Мена
движимых вещей в этот период полностью выпала из письменного
регулирования, оставаясь в сфере обычного права.
1 См. Акты юридические. № 71 (X). С. 112.
2 Можно предположить, что подобный пример иллюстрирует процесс, как
в нормах обычного права постепенно появляются нормы-правоотношения. Ины-
ми словами, по мере своего развития обычное право, представляющее собой право
конкретной ситуации и оперирующее нормами описательными, постепенно разви-
вается до более сложных правовых выражений. Это видно на примере того, как в до-
говорном праве наряду с нормами-сделками появляются нормы-правоотношения.
3 Упоминание в статье 95 Судебника 1550 г. и статье 196 Судебника 1589 г.
мены наряду с куплей не означает, что мена образует самостоятельный договорный
вид. Такое смешение лишний раз подчёркивает, что товарообменные операции ча-
сто совершались тем, что было в наличие у покупателя: деньги — значит соверша-
лась купля, какая-либо вещь — происходила мена.
138
Судебник 1497 г. непосредственно не содержит норм, регулирую-
щих куплю-продажу. Как и ПСГ, основной акцент сделан на послед-
ствиях продажи вещи, совершенной неуправомоченным лицом.
Добросовестное приобретение остаётся защищаемо законом.
По сравнению с предыдущими правилами происходит даже некое
облегчение при доказывании своей доброй совести. Достаточно по-
казания в пользу владельца двух-трёх свидетелей (а не четырёх-пя-
ти) для отказа собственнику в иске.
«46.0 торговцах. Если кто-нибудь купит на торгу какой-либо новый товар
за исключением лошади, не зная того (лица), у кого приобретет вещь, причём
двум или трем добрым людям будет известно (что покупка действительно
имела место) и если в дальнейшем (к покупателю) предъявит иск (обвиняя
его в краже), а названные добрые люди скажут по правде, что (обвиняемый)
перед ними совершил покупку в торгу, то тот (к кому предъявлен иск), при-
знается правым и не должен приносить присягу.
47.	Если кто-либо купит что-нибудь в пределах чужой земли, а к нему (затем)
предъявят иск (о краже), и если только у него найдутся свидетели в количе-
стве двух или трёх добрых людей, которые скажут по правде, что (обвиняемый)
в их присутствии купил товар на торгу, то тот, к кому предъявлен иск, призна-
ется правым и не должен приносить присягу; а если не окажется у него (обви-
няемого) свидетелей, то привести его к присяге»1 (Судебник 1497 г.).
Добросовестность приобретателя подтверждается свидетельски-
ми показаниями, а при отсутствии последних — присягой. Однако
с течением времени и развитием законодательства на Руси проис-
ходит постепенное ослабление правовой силы присяги2. По своей
сути, присяга представляла собой клятву лица, которой подтверж-
дался какой-либо факт. Формальную силу присяге придавала про-
цедура целования креста. То есть предполагалось, что если лицо
присягает перед крестом, то в случае неправды человек совершает
тяжкий грех, что для христианина является серьёзным препятстви-
ем. Весьма действенная мера в первые века славянской общности,
с течением времени перестала являться таковой. Постепенное ус-
ложнение правопорядка для верификации стало использовать бо-
лее формальные средства. Письменная форма вытесняет устную,
свидетельские показания имеют больший вес перед присягой и т. д.
1 Текст и перевод Судебника взяты по изданию: Памятники русского права.
Вып. 3. Памятники права периода образования русского централизованного госу-
дарства. XIV—XV вв. М., 1955. С. 357—374.
2 Публицист XVI века И. Пересветов так описал складывающуюся ситуацию
в своей челобитной: «крест целуют на виновате обои исцы и ответчики: один,
приложив (ко кресту) ищет в своей обиде, а другой все обиды запрется, в и том
обои в гресех погибают, и в великую ересь впадают и на бога хулу кладут, не креп-
ко крестное целование держат». См. Ржига В. Ф. И. С. Пересветов — публицист
XV века. М., 1908. С. 61—62.
139
К присяге в качестве доказательства стали прибегать лишь
в крайних случаях, как правило, тогда, когда отсутствовали свиде-
тельские показания. Ограничение применения присяги неуклонно
проводилось, прежде всего, судебной практикой. Так, например,
если ответчик не имел свидетелей или письменных доказательств
для подтверждения своего права, суд отказывал в применении
«целованиа» в качестве доказательства даже в том случае, если обе
стороны были согласны на приведение подобного доказательства1.
В отличие от ПСГ, допускающей наряду с отчуждённой вещью
также и вещь потерянную, в Судебнике 1497 г. речь идёт исключи-
тельно о продаже вещи.
Объектом продажи в данном случае выступают не любые дви-
жимые вещи вообще (как в ПСГ), а новые вещи, за исключением
лошадей. Очевидно, последние отчуждались иначе. В литературе
высказано мнение о некоем торговом ограничении2, но, вероятно,
речь всё же идёт о неудачной редакторской правке составителей
Судебника, чем о действительно принципиальной позиции по дан-
ному вопросу. По крайней мере, в известных нам нарративных ис-
точниках развитие данной позиции найти не удалось.
Указание законодателя на возраст вещи (новые) имело под собой
определённый смысл. Новая вещь подразумевала, что последняя
ещё не была в торговом обороте; иными словами, это вещь про-
изведённая и не менявшая ещё собственника. Другой значимый
момент — объективное незнание покупателем продавца. Именно
поэтому в случае кражи такой вещи невозможно было доказать
её прежнего владельца посредством процедуры свода. Только пока-
зания свидетелей или личная присяга.
Нормы о купле-продаже претерпели серьёзное изменение в Су-
дебнике 1550 г. Вместо существовавшей ранее конструкции о при-
обретении на торгу у неизвестного лица новой вещи теперь акцент
сделан на вещь уже бывшую в обороте. Изменён подход к подтверж-
дению факта сделки. Сам факт заключения сделки подтверждался
не со стороны покупателя, а со стороны продавца его соседями
по торговому ряду.
«933. А хто купит на торгу что поношено у носящего или с лавки, из тому
купити с порукою с рядовою; а хто без поруки купит, и тому тем быти
и виновату»4 (Судебник 1550 г.).
1 См. Памятники русского права. Вып. 3. С. 398.
2 Там же. С. 396.
3 Текст Судебника 1550 г. приводится по изданию: Памятники права периода укре-
пления русского централизованного государства XV—XVII вв. М., 1956. С. 231—260.
4 Смысл нормы такой: если кто-либо купит поношенную вещь у человека или
в лавке, покупку нужно произвести с рядовой порукой, в случае покупки без поруки
виновен сам покупатель.
140
«194. А хто купит на торгу что поношено или из лавки, и ему купити с пору-
кою с рядовою; а хто купит без поруки, и тому быти виновату» (Судебник
1589 г.)1.
В судебниках нашла своё завершение складывающаяся на про-
тяжении нескольких столетий система ответственности сторон
при совершении сделок купли-продажи. Эволюцию норм, регули-
рующих ответственность сторон при совершении торговой сделки
по приобретению (отчуждению) имущества, можно описать следу-
ющим образом.
Начиная с Русской Правды и заканчивая Судебниками, факт
совершения сделки купли-продажи подтверждался свидетелями.
Но если в Русской Правде, ПСГ и Судебнике 1497 г. свидетелями
выступали любые добрые люди, видевшие процесс товарного обме-
на, то в Судебниках 1550 г. и 1589 г. происходит перераспределе-
ние выбора свидетелей факта сделки — таковыми выступают уже
не любые лица (как правило, со стороны покупателя). Свидетель-
ство о факте сделки давали товарищи продавца по торговому «ряду»
(рынку). Такое свидетельство одновременно выполняло функции
поручительства. Отсюда и наименованы поручительства — рядовая
порука.
Это логичное изменение существовавшего ранее подхода. По-
купателю (в особенности на большом, оживлённом торге) трудно
найти знающих его людей, способных стать свидетелями. Гораздо
удобнее (и практичнее) переносить тяжесть свидетельствования
на продавцов. Торговля являлась их профессиональной деятельно-
стью, т. е. той деятельностью, которой они занимались не от случая
к случаю, а постоянно. Круг таких торговых людей был небольшим.
В силу своего профессионального общения они, как правило, знали
друг друга, а поэтому возложение обязанности быть поручителем
за своего товарища — шаг, способствующий стабильности торгово-
го оборота.
Постепенно происходит ограничение безусловного изъятия
вещи, отчуждённой неуправомоченным лицом. Если в Русской
Правде покупатель не знал продавца, а вещь оказывалась краде-
ной, то вещь изымалась в пользу собственника, а покупатель терял
уплаченные деньги, поскольку процедуру свода было осуществить
невозможно (ст. 37). В Псковской Судной Грамоте и в последую-
щих Судебниках в случае незнания покупателем личности продавца
вещь уже не изымалась — если доказывался факт добросовестного
приобретения.
Но указанное ограничение изъятия имело место только в тех
случаях, когда покупатель не знал лица, у которого он приобрёл
1 Текст судебника приводится по изданию: Памятники права периода укрепле-
ния русского централизованного государства XV—XVII вв. М., 1956. С. 413—442.
141
вещь. Когда же личность продавца была известна, добросовестность
не спасала от изъятия вещи.
Вероятно, дело вот в чём. При незнании личности продавца за-
кон вставал на сторону лица, доказавшего свою добросовестность
в приобретении чужой вещи, поскольку иного способа восстано-
вить имущественный баланс сторон не было. Но добросовестность
в аналогичной ситуации, когда личность продавца была известна,
уже не спасала от отобрания вещи в пользу собственника. Здесь ра-
ботал совершенно другой механизм защиты — покупатель, зная не-
управомоченного отчуждателя, имел возможность направить тре-
бования к последнему (или к лицу, поручившемуся за него).
Итак, добросовестность и знание покупателем продавца не спа-
сали последнего от возможности отобрания собственником вещи.
Но для покупателя предусматривались определённые меры защи-
ты — покупка вещи, бывшей в употреблении, нуждалась в поруке.
В тех случаях, когда совершением рядовой поруки приобретатель
пренебрегал, то все негативные последствия нёс сам покупатель:
у него отбирали вещь, он платил штраф («выть»), он не мог обра-
тится за удовлетворением к продавцу1.
В дальнейшем постепенно правило, обязывающее покупать вещи
с рядовой порукой, было распространено и на ряд других объек-
тов — главным образом вещей ценных (серебряную посуду, золотые
и серебряные монеты, жемчуг и драгоценные камни)2.
На рубеже конца XV — начала XVI в. в юридический оборот вхо-
дят новые категории, впоследствии положившие начало правового
осмысления участия в обороте вновь созданной вещи и вещи, уже
бывшей в обороте.
В чём смысл упоминания в норме не любой вещи, а только уже
бывшей в обороте? Думается, смысл следующий: старая вещь, как
правило, уже имела собственника, её отличали определённые уни-
кальные признаки, по которым последнюю могли опознать и уста-
новить прежнего владельца. Возможно, для покупателя (в случае
подтверждения его добросовестности) это не имело определяющего
значения — вещь оставалась у него, но для собственника (бывшего
владельца) было важно знать продавца такой вещи. Важно и дру-
гое — в русском праве постепенно формируется осознание разного
правового режима вещей в зависимости от участия их в обороте
(старая (бывшая в торговом обороте) — новая (вновь созданная)).
1 Об особенностях распределения рисков мы узнаём, в частности, из Уставной
книги Разбойного приказа, содержащей следующее указание (ст. 35): «А на которых
людей язык говорит с пыток, а скажет, что ему разбойную рухледь продал зачисто,
без поруки, и на том человеке взять выть, не купи без поруки; а которым продал
зачисто с порукою, и на тех людех выти не имати».
2 См. Указ от 30 декабря 1691 г. О непокупке торговцам серебряного ряда зо-
лотых денег, ефимков, жемчуга и драгоценных камней без порук. См. ПСЗ РИ. Со-
брание 1. Т. 3. Ст. 1429.
142
В Судебниках 1550 г. и 1589 г. появляются новые правила по обо-
роту такого товара, как лошадь.
«94. А хто купит лошадь на Москве или в Московском уезде, и тем
те лошади пятнати у пятенщиков на Москве да и в книги писати по старине.
А пошлина пятенщиком имати по старине же»1 (Судебник 1550 г.).
«195. А по городам и по волостям, кои около города, лошадь купит где хто
или минит, и ему приводить и пятенщикам и пятнати. А пошлины имать с купца
денга, с продавца денга» (Судебник 1589 г.).
«95. А по городом и по волостем где хто лошадь купит или менит, тут
у намесников, и у волостелей, и у их пошлинников и пятнает; а записывати
те лошади в книги у целовалников дьяку земскому; а пятенщиком, имати
с купца денга, а с продавца денга же. А целовал ни ком и дьяку земскому у тех
намесников и у волостелей пятна их образец писати в книги спору для. Ахто
купит лошадь в своей волости или выменит, а до такова же дни не запятнает
и в книги не запишет, и уличат его в том, хто купит или [вы]менит, и на том
взяти намеснику или волостелю или пятенщику пропятенья два рубля. А хто
поимався за ту Лошадь да чего с тою лошадью взыщет, доколе ее не запятнил,
и на том тот иск взяти без суда, хто ее не запятнил. А детем боярским купле-
ные и меновные лошади пятнати по тому ж. А в служебнем походе хто у кого
купит лошадь, и хто у него за ту лошадь поимаетца, и тот, хто купил, поставит
свидетелей человек пять или шесть на того, у кого купил, а запретца тот, у кого
купил, ино им суд. А хто где купит лошадь или выменит не в своём присуде,
тот тут и пятнит; а приведет ту лошадь к себе непятнену, и уличат его в том,
и на том тропятенья взяти, у кого он в присуде»2 (Судебник 1550 г.).
«196. А по волостям и по всей моей государеве земли хто лощадь купит
или менит, и тех лошадей не пятнать, а купить и менить перед третьими
людми. А хто в городе купя лощадь или около города, держит ея не пятнав,
и уличят его в том, и на том пропятения 2 рубли; а хто поимаетца за ту лошадь,
чего с тою лощадью взыщет, доколя ея не запятнав, и на том тот исцев иск
взяти без суда. А детем боярским купленые лошади по тому ж пятнати» (Судеб-
ник 1589 г.).
1 Смысл нормы такой: если кто-то купит лошадь в Москве или Московском уез-
де, на эту лошадь нужно поставить клеймо у пятенщиков и записать в книги, по-
шлину пятенщикам платить по старине.
2 Смысл нормы такой: если кто-то купит или обменяет лошадь в городе или воло-
сти, тот должен поставить клеймо у наместников, волостелей, их тиунов и пятенщи-
ков. Тех лошадей нужно записывать в книги у целовальников земскому дьяку, пятен-
щикам платить купцам по деньге и продавцам по деньге; целовальникам и земскому
дьяку образец клейма записывать в книги на случай спора. Если кто-то купит или
обменяет лошадь в своей волости и в положенный срок не заклеймит ее и не запи-
шет в книги и его в этом уличат, наместнику или волостелю взять с этого человека
два рубля; кто поймает эту незапятнанную лошадь и подаст иск на ее владельца, иск
удовлетворить без суда. Детям боярским купленных и вымененных лошадей клей-
мить также. Если кто-то в военном походе купит у кого-либо лошадь, а другой заявит,
что это его лошадь, необходимо покупателю предоставить пять или шесть свидетелей,
если продавец откажется признать сделку, дело решать суду.
143
«197. А в служебном походе хто у ково купит лощадь, и хто за нея поима-
етца, и тому купцу ставить послухов человек 5 или 6 на том, у кого он купил;
а запретца тот человек продавец, ино им суд» (Судебник 1589 г.).
В условиях феодального государства коневодство было важней-
шей отраслью хозяйства. Лошади представляли важный и дорого-
стоящий товар. В силу своего значения (лошади представляли собой
и транспортные средства, и тягловые средства, и военное имуще-
ство) оборот данного товара подчинялся специальному регулиро-
ванию.
Сделки по приобретению лошадей нуждались в регистрации. Для
этого на лошадь ставили клеймо (отметку) и учиняли запись в спе-
циальной книге. За совершение указанной операции уплачивалась
пошлина, которая взималась как с продавца, так и с покупателя. Иг-
норирование правила о необходимости регистрации таких сделок
влекло наложение штрафа на покупателя1.
Первоначально регистрация сделок с лошадьми осуществлялась
не по месту совершения такой сделки, а по месту нахождения на-
местника, т. е. в том городе, где жил соответствующий наместник.
В последующем данное правило было уточнено (см. ст. 196 Судеб-
ника 1589 г.). Учитывая протяжённость Московского государства,
обязательная регистрация сделок вменялась только если последние
совершались в городах или близлежащих землях. Для далёких на-
селённых пунктов факт совершения купли-продажи лошади под-
тверждался свидетельскими показаниями.
В книгу вносилась не только запись о совершении сделки,
но и образец учинённого клейма — дабы облегчить возможный
в будущем спор.
Факт купли-продажи и последующее клеймение лошади и ре-
гистрация сделки, очевидно, были разнесены во времени. Об этом
можно судить по формулировке обязанности — если кто купит...
и в положенный срок не заклеймит... То есть сторонам давался
определённый срок, в течение которого сделка должна быть заре-
гистрирована.
В условиях военного похода правила о регистрации сделок с ло-
шадьми были иные. Закон допускал возможность подтверждения
договора купли-продажи лошади свидетельскими показаниями,
что, учитывая ситуацию, вполне объяснимо. При этом количество
свидетелей требовалось больше, чем при подтверждении обычной
сделки. Но в условиях военного похода найти требуемое количество
было, очевидно, нетрудно.
1 Вероятно, продавец освобождался от уплаты штрафа, поскольку, передав то-
вар (лошадь) и заплатив пошлину со сделки, был лишён воздействовать каким-либо
образом на покупателя.
144
Лошади не подлежали клеймению до тех пор, пока не являлись
объектом купли-продажи или мены1. Клеймение, таким образом,
подтверждало тот факт, что лошадь была вовлечена в товарный
оборот, и по отметкам можно было проследить покупателей. Решив-
ший сэкономить на пошлине за клеймение подвергался штрафу при
установлении данного факта, а при предъявления прав на лошадь
третьим лицом терял возможность защиты своих прав и был обязан
возместить всё требуемое по такому иску.
Анализ приведённых норм позволяет говорить о том, что сделки
купли-продажи по своему характеру были реальными. Товар по та-
ким сделкам передавался в момент их совершения.
В качестве объекта купли-продажи выступали любые движимые
и недвижимые вещи, способные участвовать в товарном обороте.
Заём
В Судебнике 1497 г. институт займа оказался совмещенным
с торговой несостоятельностью (см. Ст. 54 Русской Правды). О са-
мом займе новый закон ничего не говорит.
Объектом займа, как и ранее, могла быть любая движимая вещь,
а также деньги. И если в первом Судебнике товар как объект займа
упоминается наряду с деньгами, то в последующих Судебниках речь
пойдёт уже только о деньгах, и сама конструкция займа будет ис-
ключительно денежная2.
Модель займа формулировалась законодателем как реальная.
Об этом свидетельствует конструкция нормы — «...если купец возь-
мёт деньги...».
Договор займа существовал в письменной и в устной форме.
В первом случае он оформлялся кабалой. В этом случае прописы-
вались основные условия: заёмная сумма, проценты, срок платежа
долга и процентов3. Отсрочка по такому займу допускалась только
1 Об этом можно судить исходя из статьи 96 Судебника, которая запрещала
наместникам, волостелям, тиунам и пятенщикам пятнать непродажных и доморо-
щенных лошадей, если они не являлись объектом купли-продажи или мены. Такие
действия с целью получения за это пошлины влекли за собой возмещение без суда
взятых пошлин в тройном размере и наказание по усмотрению государя. Правда,
тут вставал вопрос о том, как доказывать принадлежность доморощенной лошади
в случае кражи последней?
2 Вероятно, такой акцент на конструкцию именно денежного займа можно объ-
яснить тем обстоятельством, что в середине XV в. в связи с активным развитием то-
варно-денежных отношений оборот денег выдвинулся на первый план, что и нашло
отражение в принимаемом законодательстве.
3 В качестве примера можно привести образец служилой кабалы: «Се яз, Осип
Юрьев сын Васильева, с своими детми, с сыном Леонтьем да с Васильем да с Юрьем
да с дочерью, с Полагеею, заняли есмя у Васильева человека Васильевича Ржевска-
го, у Григорья у Шаблыкина, государя его серебро воем рублев денег, московских
ходячих, октября ото втораго числа до по тогож дни на год. А за рост нам у государя
его, у Василья у Васильевича, служите во дворе по вся дни. А полягут денги по сро-
145
с «боярского доклада» и за подписью дьяка. В случае бескабального
оформления кредитор должен был представить свидетелей в под-
тверждение заключения сделки.
Взявший в долг чужое имущество для торговых операций дол-
жен последнее возвратить. Очевидно, перечень имущества, сроки
его возврата, а также условия, на которых это имущество переда-
валось, стороны оговаривали в отдельном документе1. В Судебнике
лишь уточняются последствия причин, в силу которых возврат тела
долга не произошёл.
«55.0 займах. Если какой-либо купец, отправляясь в торг, возмет у кого-
нибудь (для торговых оборотов) деньги или товар, а в дороге товар у него
погибнет без всякого злого умысла с его стороны: утонет или сгорит, или его
захватит войско, — то боярин, произведя расследование, пусть велит дьяку
великого князя дать тому (купцу) грамоту с печатью великого князя об уплате
истцу в рассрочку основного капитала без процентов» (Судебник 1497 г.).
Развитие феодальных отношений в эпоху централизованного
государства приводило к возрастанию роли наличных денег, в ко-
торых нуждались самые разные слои русского общества. Специали-
зация труда приводила к необходимости активного товарообмена.
Городские ремесленные слои испытывали потребность в деньгах
для приобретения сырья, материалов для ремесленного производ-
ства, продуктов питания и т. п. Нужда в деньгах появлялась и у кре-
стьянства во многом благодаря тому, что феодалы стали перево-
дить повинности зависимого крестьянства из натуральной формы
в денежную. Служилое дворянство наиболее активно нуждалось
в денежных средствах, поскольку военная служба требовала несе-
ния значительных расходов, а своего развитого хозяйства дворяне
не имели2.
це, и нам у государя его, у Василья Васильевича, за рост служите по тому ж, по вся
дни во дворе.
А кой нас заемщик в лицех, на том денги и служба. А на то послуси, Безсон,
Иванов сын, Козин. А кабалу писал Гришка, Фёдоров сын, Алабышев, лета 7105».
На обороте сделана помета о докладе и о записке в книгу: «105 октября
во 2-й день перед диаком, перед Пятым Кокошкиным, заемщики сказали: денги
взяли и такову служилую кабалу на себя дали. — Ив книги записана. Диак Пятой
Кокошкин». Цит. по Сергеевич В. Указ. раб. С. 153. Как видно, в данной кабальной
записи отражены все существенные условия, по которым можно идентифицировать
лиц (кредитора и должника), существо обязательства, его предмет, а также условия
возврата. Сама же запись подлежала регистрации в специальных книгах.
1 Вероятно, таким документом выступала ростовая кабала, позволяющая опре-
делить и объект займа, и его условия.
2 В 1555—1556 гг. было принято Уложение о службе, устанавливающее поря-
док прохождения воинской службы, согласно которому каждый феодал был обязан
с определённого количества земли выставлять установленное количество воинов
на конях и в полном вооружении. Такой подход требовал значительных денежных
средств.
146
В этих условиях договор денежного займа становится тем ин-
струментом, к которому вынуждены прибегать самые широкие слои
населения. Постепенно стала складываться следующая ситуация —
проценты по займу часто перекрывали сам долг, и неспособность
вовремя вернуть долг и проценты приводила к разным формам ка-
бальной зависимости от кредитора1.
Как происходило закабаление? При невозврате тела долга и про-
центов человек, взявший деньги в займы, попадал в личную зависи-
мость от кредитора. Юридически освободиться от такой зависимости
было легко — достаточно было вернуть долг и проценты. Но факти-
чески конструкция кабального займа не давала такой возможности2.
Кабальная зависимость охватывала широкие слои населения.
Торговых людей не минула сия чаша. Однако государству была
невыгодна кабальная зависимость торговых людей, поскольку по-
следние являлись одним из важных источников пополнения госу-
дарственной казны посредством уплаты налогов. Для ограничения
возможности попадания в кабалу на Земском соборе 1584 г. при-
нимается приказ, который в том числе запрещал держать в заклад-
чиках торговых людей («И в закладчиках за собою торговых людей,
с которых идёт царские дани... не держати»3).
Судебник 1550 г. при регулировании заёмных отношений особое
внимание уделил вопросам кабальной зависимости, которая насту-
пала в сделках по денежному займу при неисполнении обязатель-
ства по возврату тела долга.
«36. А хто займёт денги в кабалу в рост, и на те кабалы отписи без бояр-
ского докладу и без дьячие подписи не быти. А боярину от всякие отписи,
в колке отпись ни буди, от печати имать по три денги, а дьяку от подписи
имати по две денги, да подьячему, которой отпись напишет, имати по денге»4
(Судебник 1550 г.).
1 В первую очередь регламентация договора денежного займа в Судебнике
1550 г. преследовала цель ограничить власть ростовщиков и защитить задолжавше-
еся дворянство, которое было вынуждено закладывать родовые имения, что, в свою
очередь, в конечном итоге приводило к маргинализации этого класса. См. духовную
грамоту Фёдора Ракитина 1552 года: «взяти ми на Михаиле на Ржевском, да его
сыне на Петре пять рублев по кабале, а в тех денгах в закладе село Кожевникове».
См. Акты феодального землевладения и хозяйства (АФЗ и X), ч. II, № 236.
2 Выплата процентов (как в денежной, так и в натуральной форме), как прави-
ло, осуществлялась в форме отработки, личной службы, которая занимала всё время
и силы должника. Отработав проценты, должник оставался должен основной долг.
Единственным средством его погашения являлся другой заём (как правило, у дру-
гого кредитора). В результате происходила смена личной зависимости от одного
кредитора к другому. См. Сергеевич В. Указ. раб. С. 148.
3 См. Приговор церковно-земского собора 20 июля 1584 г. // Российское зако-
нодательство X—XX веков. Акты Земских соборов. Т. 3. М., 1985. С. 35.
4 Смысл статьи такой: если кто займёт деньги под проценты по кабальной рас-
писке, эти кабальные расписки не утверждать без решения боярина и без подписи
дьяка. А боярину за утверждение расписки, вне зависимости от количества распи-
147
«84. А хто займёт денги в кабалу в росты, и на те кабалы отписи без бояр-
скаго докладу и без диячьи подписки не имати. А боярину от всякие подпи-
ски от печяти по три денги, а дияку от подписки 2 денги, а подьячему, кото-
рой отпись наттищет, имати по денге» (Судебник 1589 г.).
В статье вводятся гарантии для добросовестных должников. Во-
первых, Судебник устанавливает необходимость в предваритель-
ном одобрении заключённой сделки в лице боярина. Само одобре-
ние свидетельствовалось подписью дьяка. Письменное одобрение
состоявшейся сделки означало, что и само исполнение должно про-
изводиться в присутствии высших должностных лиц, чьи подписи
и печати удостоверяли факт выплаты долга.
Процедура одобрения кабального денежного займа свидетель-
ствует, что речь идёт не о любой заёмной сделке, а только о до-
статочно крупной, поскольку весьма сомнительно, что высокий
боярский чин стал бы заниматься незначительными по суммам
сделками. Иными словами, статья посвящена регламентации не бы-
товых заёмных сделок, а тех, которые представляли интерес в силу
своей значимости. Такие сделки были способны заключать только
состоятельные представители сословий, к числу которых относи-
лись и купецкие люди.
Во-вторых, допускалась рассрочка исполнения. Если платёж про-
изводился по частям, то судебным органам вменялась обязанность
принимать такие платежи, делая об этом отметки, и хранить до пол-
ного погашения долга, после чего на расписках учинялась отметка
о полном погашении долга, а сама расписка у кредитора отбира-
лась1.
Каковы были последствия неисполнения возврата долга по ка-
бальному денежному займу?
Неисполнение принятого на себя обязательства влекло примене-
ние процедурных норм к неисправному должнику. Первой такой ме-
рой являлся «правёж», суть которого состояла в том, что должника
за неуплату долга в назначенный срок каждый день перед зданием
суда подвергали ударам прутьями по ногам. По долгам из заёмных
сок, получать за печать по три деньги, дьяку за подпись — по две деньги, подьячему
за составление расписки — по деньге.
1 См., например, судную грамоту князя Владимира Андреевича Старицкого
1561 г., в которой раскрывается механизм ст. 36 Судебника: «...а которой ответ-
чиков... выборным судьям в истцов иск в уплату что принесет хлеба и денег, и вы-
борным судьям денги и хлеб тех людей имать в истину без росту, а хлеб без на-
спу; да тот хлеб и денги держати им у собя, доколе которой ответчик истцов иск
выплатит сполна. А уплату выборным судьям на кабалах и на записех велети под-
писывав, докуды которой ответчик от исцева иску выкупится; а как которой тот
хлеб и денги отдали исцом без росту, а правые грамоты тогды у исцев имать назад,
а платёж на правых грамотах велети подписывати». См. ААЭ (ААЭ — Акты, собран-
ные в библиотеках и архивах Российской империи Археографическою Экспедицией
Академии наук, т. I, СПб., 1836), I, № 257. С. 283.
148
обязательств правёж устанавливался из расчёта один месяц за сто
рублей. По общему правилу, стоять на правеже больше месяца за-
прещалось1.
Анализ земских актов того периода показывает, что между пра-
вежом и выдачей должника истцу существовала промежуточная
стадия, когда у должника оценивали личное имущество2. И только
при отсутствии или недостаточности последнего должник переда-
вался кредитору для отработки долга3.
При определённых обстоятельствах должникам могла быть пре-
доставлена отсрочка в погашении долга. К таким обстоятельствам
могли быть отнесены события, как правило, не зависящие от че-
ловека, которые являлись причиной просрочки либо существенно
затрудняли (делали невозможным) возврат долга в установленные
договором сроки. В качестве примера можно привести пожар. Рус-
ский средневековый город представлял собой массив деревянных
строений. При пожарах выгорали значительные городские терри-
тории. Поэтому пожар мог являться обстоятельством, которое при-
нималось во внимание при решении вопроса о предоставлении
отсрочки. Кто принимал такое решение? Инициаторами являлись
сами должники, подававшие челобитные властям, которые и предо-
ставляли отсрочку4.
В Судебнике предпринята попытка5 отойти от традиционного
взгляда на такое обязательство, как право на само лицо. В обычном
1 См. Указ от 5 мая 1555 г. Об установлении срока для взыскания долгов
и об отдаче ответчика «головою» истцу до уплаты долга: «Которые люди в которых
делех обвинити и стоят на правежу в ысцовых исках, и те бы люди стояли во сте ру-
блех месяц. А на которых людех в месяц исцова иску доправити не мочно, и те люди
в ысцовых искех выдавати исцом головою до искупа. А болши месяца ответчиком
в ысцовых искех на правеже не стояти. А которые побьют челом о переводу, ино
дати срок денги перевести на другой месяц; а болши того не давати для волокиты
людские». См. Законодательные акты Русского государства второй половины XVI —
первой половины XVII века. Тексты. Ленинград, 1986. С. 35.
2 «.. .откупиться им будет есть чем, и у тех истцов или ответчиков велено ценить
дворы и животы, и отдавать в истцов иск». См. Указная книга Земского приказа //
Хрестоматия по истории русского права / сост. М. Владимирский-Буданов. Вып. III.
X. С. 7.
3 Обращение взыскания на имущество должника ещё не имело признака все-
общности. Пока ещё общим правилом оставалось обращение взыскания на личное
имущество только по воле самого должника. При отсутствии такой воли должник
без утраты своего имущества попадал в личную зависимость.
4 См. Указ от 17 июня 1560 г. Об отсрочке взыскания долгов с погорельцев:
«...У которых людей в нынешней пожар лета 7068 г. дворы погорели, а учнут иска-
ти по кабалам заёмных денег на тех людях, у которых дворы згорели ж, и государь
царь и великий князь тем людям, у которых дворы горели, на тех людех, у которых
дворы горели же, в долгех приставов давати не велел и правити на них долгов не ве-
лел пять лет...». См. Законодательные акты Русского государства второй половины
XVI — первой половины XVII века. Тексты. Ленинград, 1986. С. 53.
5 Несмотря на статью 82, запрещавшую личную форму зависимости при насту-
плении просрочки в денежном займе, в Судебнике оставались другие нормы, за-
149
праве Руси при неисполнении обязанности возвратить долг с про-
центами в качестве последствия выступала личная зависимость
должника перед кредитором. В статье 82 Судебника особо оговари-
валось, что просрочивший должник не должен отрабатывать долг
личным трудом.
«82. А хто займёт сколко денег в рост, и тем людем у них не служити
ни у кого, жити им собе, а на денги им рост давати. А хто даст денег в заем
в рост, да того человека станет держати у себя, и збежит от него тот человек
пократчи, и что снесет, то у него пропало, а по кабале денег лишен»1 (Судеб-
ник 1550 г.).
Закон запрещал держать должника во дворе у кредитора и за-
ставлять его работать на заимодателя. Вероятно, сила давней тра-
диции была ещё сильна, и, несмотря на новое регулирование, кре-
диторы продолжали удерживать должников. Поэтому в качестве
негативных последствий несоблюдения такого запрета законода-
тель установил, что кредитор несёт риск наступления ущерба, если
неправомерно удерживаемый должник бежал, прихватив имуще-
ство займодавца. В этом случае кредитор лишался и похищенного,
и долга.
В Судебнике 1589 г. происходит постепенное сокращение воз-
можности попадания в кабальную зависимость — время начисле-
ния процентов ограничивается пятью годами.
«23. А кто учнет бити челом по кабале, суда прошати, и судье кабалы
дозрити; и будет кабала петинатцати лет или ниже, и но судити; а будет того
болши лет кабале, ино без господарева ведома не дати суда. А которой судья
не даст суда, коя петинатцати лет, и тем судья виноват, и волокита на нем спра-
вити рубль, а по кабалам судити. А рост правити за пять лет, а дале пети лет
росту не правити» (Судебник 1589 г.).
Ограничение взимания процентов пятью годами объяснялось
тем, что за это время сумма долга уже удваивалась, а с учётом пят-
надцатилетнего срока действия кабалы могла привести к полной
невозможности освобождения от обязательства.
крепляющие такую зависимость. Например, ст. 78 Судебника, регламентирующая
оформление добровольного холопства при осуществлении отношений личного най-
ма: «А которые волные люди учнут бити челом князем, и бояром, и детем боярским,
и всяким людем, а станут на собя давати кабалы за рост служити, и боле пятинат-
цати рублев на серебояникя кабалы не имати». Наличие данных норм свидетель-
ствовало о том, что в русском обязательственном праве ещё не сложилось единого
подхода к обязательству, как праву на действия лица.
1 Смысл статьи такой: если кто-либо займёт деньги в рост (с процентами),
он не обязан служить ни у кого и должен жить самостоятельно, отдавая долг. Если
кредитор будет держать этого человека у себя, а тот тайно сбежит и унесет с собой
что-либо, то эта вещь пропала и кабальный договор расторгается.
150
В целом, надо отметить, что изменение правового регулирования
в отношениях денежного займа являлось благоприятным условием
для ещё более интенсивного обращения денежных средств в стране.
Поручительство
В правовом регулировании института поручительства периода
Судебников можно заметить существенные изменения. Непосред-
ственно в тексте письменного закона поручительство как отдель-
ный институт не выделяется. Упоминание о нём можно найти толь-
ко применительно к купле-продаже в той части, которая регулирует
вопрос о разумной осмотрительности покупателя вещей, бывших
в употреблении (ст. 93 Судебника 1550 г.). Отличия коснулись и со-
держательной части.
Если для Русской Правды поручительство рассматривалось ис-
ключительно как способ обеспечения привода на суд стороны
по делу, а Псковская Судная грамота ориентировалась на наличие
отдельного договорного отношения по займу и ссуде, то в Судебни-
ках данный институт рассматривается в качестве конструктивного
элемента купли-продажи1. В ПСГ поручительство выступало как са-
мостоятельный договор, обеспечивающий сделки займа и торговой
ссуды. В Судебниках обеспечивается только купля-продажа, причём
поручителем выступают не лица со стороны должника, а товарищи
купца, товарищи по торговому ряду. Изменился и акцент в поручи-
тельских отношениях. В заёмных отношениях обеспечить наличие
гаранта возлагалось на должника (заёмщика). Именно он привлекал
лицо, способное взять на себя ответственность при ненадлежащем
исполнении, лицо доброго нрава и состоятельное2. В купле-продаже
обеспечительная тяжесть возлагалась, очевидно, на продавца: его
знали сотоварищи-торговцы, они и давали ручательство покупате-
лю за юридическую чистоту отчуждаемой продавцом вещи.
Нормы Судебников 1550 г. и 1589 г. не раскрывают последствия
поручительства. Но можно предположить, что в ситуации отобра-
ния у покупателя приобретённой вещи собственником ответствен-
ность перед покупателем нёс продавец, а в случае его отсутствия
(неспособности ответствовать) — товарищи по торговому ряду,
давшие поручительство за последнего3. Если же купля совершалась
1 Такое положение не означало, конечно, что сделки по займу или торговой
ссуде перестали обеспечиваться поручительством. Регулирование осуществля-
лось на уровне указов (см. Указная книга ведомства казначеев, Указ от 15 октября
1560 г., устанавливающий, что при отсутствии поручительства по займу должник
выдаётся кредитору до исполнения своего обязательства).
2 См. Капустин С. Древнее русское поручительство. Казань, 1855. С. 29.
3 Интересно отметить, что действие механизма поручительства в случаях ото-
брания вещи собственником у лица, купившего вещь, в Судебниках 1550 г. и 1589 г.
было изменено по сравнению с тем, как это было прописано в Псковской судной
грамоте. Так, в ПСГ поручителем выступал сам добросовестный приобретатель, зна-
151
без рядовой поруки, то виновным оказывался уже сам покупатель,
пренебрегший установлением гарантии.
Встроенность поручительства в товарообменную операцию ока-
зывала влияние на форму поручительства, которая зависела от того,
в какой форме заключался основной договор (купли-продажи).
Таким образом, поручительство в смысле отдельного договора,
как это было в ПСГ, Судебникам не известно. Указанные изменения,
вероятно, обусловлены коренной перестройкой законодательства,
усилением его централизованной составляющей, которая вступала
в очевидное противоречие с нормами более торгового, космополи-
тичного права Северо-Западной Руси.
На место поручительства, выполнявшего гарантирующую роль
в частноправовых отношениях, заступает поручительство, обеспе-
чивающее исполнение определённой деятельности, как правило,
общественно-публичной. Так, в середине XVI в. появляются много-
численные свидетельства так называемых поручных записей, суть
которых сводилась к принятию (подчас целыми коллективами)
обязательства по обеспечению совершения определёнными лицами
некой деятельности, как правило, выражающейся в исполнении об-
щественных или должностных функций1. Форма такого поручитель-
ства была стандартной и описывала субъектов (поручителей), суть
обязательства (что должник должен исполнять), суть ответствен-
ности поручителей (как правило — штраф, взимаемый в двойном
размере), свидетелей сего поручительства2.
Споры иноземцев
Всё предшествующее законодательство до ПСГ не касалось си-
туаций, когда спор возникал между иноземцами, находящимися
на территории Руси. Такие конфликты разрешались, как правило,
ющий лицо, у которого была куплена спорная вещь (ст. 54). Вполне вероятно, что
покупатель, лишенный вещи, не всегда мог получить удовлетворение у неуправомо-
ченного отчуждателя — таковыми, скорее всего, выступали не профессиональные
торговцы, а лица случайные. Новый подход, закреплённый в Судебниках, перенёс
риск ответственности на торговцев (товарищей по ряду). Очевидно, для покупателя
реализовать своё требование к купецкому человеку было проще, чем иметь дело
со случайным продавцом.
1 Поручительством обеспечивалась, например, такая деятельность: поступле-
ние в монастырские служки и житие без всякого воровства; о недержании челове-
ком у себя чужого имущества без монастырского ведома; о явке человека к присяге
по денежному иску; о нечинении лихих дел; о не производстве вина и его дальней-
шей продаже; о судебных явках и т. п. См. Акты юридические, № 289; 292; 295; 299;
301; 303; 307.
2 В качестве иллюстрации приведём поручную, данную несколькими крестья-
нами за своего товарища в том, что последний явится в Москву для оправдания
ответчика в купленной им у него лошади. В случае невыполнения этого, поручни-
ки обязывались возместить все убытки. См. Акты юридические, № 295 от 22 мая
1613 г.
152
внутри торговых объединений, к которым принадлежали стороны
спора. И только в ПСГ (ст. 105) юрисдикция подобных конфликтов
была изменена — споры иноземцев разбирались под контролем рус-
ской администрации.
Судебник, взяв за основу данную норму, расширил её примене-
ние — в сферу действия попадали все споры иноземцев (а не только
связанные с избиением и ограблением).
При разрешении споров иностранцев применялся универсаль-
ный подход — в качестве единого критерия истины использовалась
процедура крестного целования. Вероятно, учитывалось, что ино-
земцам (в силу замкнутости торговых объединений и ограничен-
ности контактов с местным населением) весьма трудно будет пред-
ставить свидетелей — основу средств доказывания.
«58. Об иноземцах. Если какой-либо иноземец предъявит иск к иноземцу
то воля того, к кому предъявлен иск (дело решается по его выбору): (если)
хочет, (пусть) поцелует крест, что не виноват в том (в чем его обвиняют); или
(пусть) положит у креста сумму иска, а истец, поцеловав крест, возьмет (эту
сумму себе)» (Судебник 1497 г.).
Появление данной нормы свидетельствует об изменении вос-
приятия властью своей роли в качестве правового регулятора.
Централизованное государство не могло допустить существование
какой-либо иностранной автономии на своей территории. Имен-
но поэтому в Новгороде, а затем и Пскове были последовательно
упразднены торговые представительства иностранного купечества,
которые были переведены в Москву.
Распространяя московскую юрисдикцию на споры между ино-
странцами на территории Русского государства, Судебник 1497 г.
упустил из виду вопрос о спорах между иностранцами и русскими
подданными. А таковые, безусловно, имели место. Главная пробле-
ма в спорах с иностранным элементом заключалась в следующем:
как преодолеть дисбаланс в возможностях представления доказа-
тельств? Система формальных (письменных) доказательств ещё
не была развита. Главным средством доказывания выступали сви-
детельские показания. Но иностранцу (в силу довольно замкнутой
жизни торговой общины) найти свидетеля было намного труднее,
чем местному жителю. Пробел был восполнен в Судебнике 1550 г.
Если спор шёл исключительно среди иностранцев, то применялась
присяга на кресте. Если одной из сторон спора был иностранец,
то вопрос решался посредством жребия.
«27. А которой чюжоземец взыщет чего на чюжоземце ж, ино того воля,
на ком взыщут: хочет сам отцелуетца, что в том не виноват, или у креста поло-
жит, чего на нем ищут, и истец, поцеловав крест, да возмет. А которой чело-
век здешнего государьства взыщет на чюжоземце или чюжоземец на здеш-
153
нем человеке, и в том им дати жеребей: чей ся жеребей вымет, тот, поцело-
вав, своё возмет или отцелуетца»1 (Судебник 1550 г.).
Это был в значительной мере компромиссный вариант. Из дока-
зательственных средств полностью исключались судебные поедин-
ки, весьма распространённые на Руси2. Такой подход был не нов.
Вероятно, он был заимствован из договора Смоленска с Ригою
и Готским берегом 1229 г. (ст. 10), где запрещалось против воли
одной из сторон спора привлекать её к поединку.
Подобное решение весьма благоприятно сказывалось на торго-
вой стороне дела — купцы менее всего заинтересованы в судебных
тяжбах, в особенности на чужбине, и с необходимостью доказывать
свою правоту посредством физического столкновения.
При всей привлекательности данного решения надо отметить,
что с точки зрения процессуальной доказывание своей правоты
посредством жребия было все же примитивным средством. Исход
зависел от удачи вытянутого жребия. А это весьма далеко от задач
юриспруденции.
Судебник 1589 г. отчасти возвращается к формулировкам Судеб-
ника 1497 г. в части регулирования судебных тяжб с иностранным
элементом, но общим правилом выступает принесение присяги.
Жребий более не упоминается.
«74. А которой чюжеземец взыщет на чюжеземце или на волощание, ино
того воля, на ком ищут: хочет сам отцелуетце, что в том не виноват, и под крест
положит, чего на нем ищут; истец поцелует; а пошлины ймать на ответчике»
(Судебник 1589 г.).
Надо заметить, что все Судебники при предъявлении иска к от-
ветчику исходили из того, что выбор дальнейших действий принад-
лежал исключительно ответчику. Он мог признать иск и вернуть
1 Смысл статьи следующий: при иске иностранца к другому иностранцу поря-
док решения иска устанавливается по воле ответчика: он может принести присягу
в том, что не виноват, или добровольно уплатить сумму иска. В этом случае истец
получает уплачиваемое после принесения им присяги. Если человек русского го-
сударства обратится с иском к иностранцу или иностранец к русскому человеку,
то в этом случае тянуть жребий — кто жребий вытянет, тот, приняв присягу, полу-
чит искомое.
2 Судебные поединки («поле») представляли собой так называемый Суд Бо-
жий, истоком которого были обычаи. К формальной юриспруденции, опиравшейся
на логику и систему доказательств, подход, где исход поединка во многом зависел
от силы стороны, не имел отношения. С развитием права на государственном уров-
не предпринимаются неоднократные попытки запретить «поле». Известен указ Ива-
на IV 1556 г. — «судити и сыскивати во всяких делах и управу чинить без поля».
См. Ланге Н. Древнее русское уголовное судопроизводство (XIV, XV, XVI и половины
XVII в.). СПб.: Тип. и хромолитография А. Траншеля, 1884. С. 206. Но система «поля»
вытесняется из судебного обихода очень постепенно.
154
истребуемое, а мог настаивать на своей правоте, присягая в этом
на кресте1.
Признавший иск ответчик не только возвращал истребуемое,
но ещё обязан был оплатить пошлину. Это был новый подход, про-
образ того, что впоследствии станет общим принципом в судопро-
изводстве — проигравшая сторона несет и судебные издержки.
Поклажа
Договор поклажи, отсутствующий в ранее изданных Судебниках,
основан на положениях Русской Правды. Достижения Псковской
Судной грамоты составителями Судебника не были использованы.
В этой части данный институт претерпел видимый регресс.
Поклажа рассматривается как безвозмездный договор, основан-
ный на доверительных началах. Объектом хранения выступают
движимые вещи. Правовая модель поклажи представляет данный
договор в качестве реального. Сторонами данного договора могли
выступать любые лица.
«132. А хто на ком взыщет, а скажет: дан было ему живот на соблюдение;
и ответчик скажет: было у меня живота его не столько, на колко ищет; и что
скажет имянно, то на нем взяти; а про досталь сыскати, и судом судити, и крес-
ное целование дать на ответчикову волю, хочет сам целует или исцу вирит»
(Судебник 1589 г.).
Данная конструкция не предполагает конкретизацию передава-
емого имущества ни при помощи записи, ни посредством свиде-
тельских показаний. При возникновении спора о составе (объёме)
переданного на хранение имущества во внимание принимаются
показания хранителя. При этом статья регулирует только один воз-
можный вариант ситуации: когда человек, взявший имущество дру-
гого на сохранение («соблюдение»), признавая сам факт принятия,
отрицал, однако, показания владельца о количестве этого имуще-
ства. Случаи, когда отрицался сам факт принятия вещей, в правовое
регулирование Судебника не вошли.
Ответчик был обязан вернуть то имущество, хранение которо-
го он признает, а решение вопроса об остальном имуществе воз-
ложить на суд.
1 Выбор — приносить клятву на кресте или нет — принадлежал ответчику. Ка-
кова была вероятность присягнуть на кресте, сказав при этом неправду? Исследо-
ватели отмечают, что для русского верующего человека обман при крестном цело-
вании был актом совершения тяжкого греха, что, впрочем, не мешало его ежечасно
нарушать. См. Флетчер Д. О государстве русском, или образ правления русского
царя. СПб., 1906. С. 128; Герберштейн С. Записки о Московии. СПб., 1866. С. 91.
Такое положение дел не могло устраивать власть, поскольку обесценивало роль су-
дебной присяги. Известен Указ 1558 г. «О крестном целовании», в котором устанав-
ливалась уголовная ответственность за ложную дачу присяги.
155
О торговой несостоятельности
В Судебниках институт несостоятельности продолжил своё разви-
тие. Можно заметить определённую коррекцию подхода к торговой
несостоятельности. Как и раньше (см. ст. 54 Русской Правды), купец
освобождался от ответственности, если утрачивал товар в силу насту-
пления чрезвычайных ситуаций. Однако теперь действия пострадав-
шего в названных чрезвычайных ситуациях рассматривались сквозь
призму категории «злого умысла», для чего уточнялся механизм ос-
вобождения от ответственности — государство в лице должностных
лиц расследовало обстоятельства дела и определяло причину несо-
стоятельности. И только в случае доказанности перечисленных в за-
коне обстоятельств должнику выдавалась так называемая полетная
грамота, в которой прописывался механизм рассрочки уплаты долга.
О самом боярском расследовании в Судебниках нет иных конкре-
тизирующих норм. Вероятно, речь шла о процедуре, которая могла
применяться как в судебном споре, так и иметь самостоятельное зна-
чение. О её самостоятельности можно сделать вывод исходя из того,
что проводилось расследование именно обстоятельств утраты товара,
а не нарушения принятого на себя обязательства по возврату займа.
Также отсутствует какая-либо конкретизация того, на основа-
нии каких доказательств устанавливались произошедшие обстоя-
тельства утраты товара. Вероятно, учитывая особенности ситуации
(утрата происходила на чужбине), а также торговую специфику,
такими доказательствами могли служить свидетельские показания
других купцов или иных заслуживающих доверия свидетелей (до-
брых людей).
В Судебниках произошёл отход от религиозного обоснования
причин чрезвычайных обстоятельств. Если в Русской Правде гибель
товара рассматривалась как пагуба от Бога (см. ст. 54 ПП), то теперь
речь шла о наступлении объективных и непредотвратимых (в пони-
мании того времени) обстоятельствах. Такое изменение свидетель-
ствует об определённом развитии русской частноправовой мысли,
её постепенном освобождении от элементов сакрализации.
Можно заметить определённое изменение и в случае установ-
ления последствий вины должника в утрате товара. Если рань-
ше упоминалась возможность кредитора решать его судьбу (бу-
дет ли он ждать исполнения либо обратит должника в рабство),
то Судебники упоминают только последний вариант.
Наконец, можно наблюдать определённое изменение и при уста-
новлении виновных причин утраты товара. Если предыдущее зако-
нодательство упоминало только случаи утраты товара вследствие
халатных действий купца, то Судебник Ивана III уже рассматрива-
ет гибель товара через категорию виновных действий обязанного
лица. Это не обязательно последствия нетрезвого состояния, азарта
или иной безалаберности самого торговца. В расчёт принимались
156
любые виновные действия обязанного лица, в результате которых
чужой товар погибал.
«55. Если какой-либо купец, отправляясь в торг, возмет у кого-нибудь
(для торговых оборотов) деньги или товар, а в дороге товар у него погибнет
без всякого злого умысла с его стороны: утонет или сгорит, или его захватит
войско, — то боярин, произведя расследование, пусть велит дьяку великого
князя дать тому (купцу) грамоту с печатью великого князя об уплате истцу
в рассрочку основного капитала без процентов.
А кто у кого взявши что в торговлю, да в пути пропиет или иным каким без-
умием погубит товар свой по своей вине, и того истцу в гибели выдати голо-
вою на продажу» (Судебник 1497 г.).
«90. А которой купец, идучи на торговлю, возмет у кого денги или товар,
да на пути у него тот товар утеряетца безхитростно, истонет, или згорит, или
рать или розбой возмет, и боярин, обыскав, велит тому дати цареву и вели-
кого князя [дьяку] полетнюю грамоту с великого князя печатью, посмотря
по животом, платитца исцом в ыстину без росту. А хто у кого, взяв, идучи в тор-
говлю, да пропьет или иным каким безумьем тот товар погубит без напраснь-
ства, ино того выдати исцу головою до искупа. А в розбойном деле дадут кому
полетнюю грамоту, и как своего розбою доищетца, или в его иску розбойни-
ков поймают, и у того та грамота полетняя не в грамоту» (Судебник 1550 г.)1.
«181. А которой купец, идучи на торговлю, возмет деньги у ково или товар,
да на пути у него тот товар утеряетца безхитросно, истонет, или згорит, или
рать или разбой возмет, и боя ром и дияком про то сыски вати и, сыскав, дати
царская грамота с красною печятию по его животом полетную, по его живо-
том в колко лет ему платитца, исцу своё имать ему без росту.
182. А хто у ково на торговлю возмучи товар или денги или что ни буди,
да тот товар пропиет или безумием потеряет без напрасньства, и того чело-
века исцу выдати головою до искупа» (Судебник 1589 г.).
Судебник 1550 г. внёс существенное дополнение в ранее суще-
ствовавшие редакции. Оно касалось последствий утери товара вслед-
ствие разбойного нападения. Если Судебник 1497 г. давал грамоту,
которая и определяла сроки возврата долга, то редакция 1550 г. пре-
доставляла рассрочку исполнения обязательства по возврату долга2
1 Смысл нормы такой: если купец, поехав торговать, возьмет у кого-либо товар
или деньги, и в пути у него этот товар потеряется не по его вине, утонет, сгорит или
будет захвачен разбойниками: боярину его допросить, дьяку выдать ему грамоту
с печатью Царя и Великого Князя и смотря по имуществу уплатить истцу плату без
процентов. Если же он взял (товар или деньги) и пропьет их или по своей вине
товар погубит, его выдавать истцу в холопство до выкупа. В случае разбойного на-
падения грамота на потерпевшего купца действует только до поимки разбойников.
2 Такое обязательство оформлялось полетной грамотой — документом, выда-
вавшимся судом должнику и предоставлявшим ему право уплачивать долг «по ле-
там», т. е. в рассрочку.
157
под отлагательным условием — при поимке разбойников срок ис-
полнения обязательств наступал. Пострадавший же должник теперь
имел возможность привлекать к ответственности пойманного раз-
бойника.
Несмотря на указанные изменения, нельзя не заметить, что ин-
ститут несостоятельности в данный период претерпел определённый
регресс с точки зрения цели в нём заложенной. Речь идёт об удов-
летворении требований кредиторов. Так, оказались утраченными
важнейшие институты, гарантирующие права лиц, вверивших не-
состоятельному своё имущество. Установленная ещё Русской Прав-
дой иерархия очерёдности кредиторов, не воспринятая Псковской
Судной грамотой, не была восстановлена и при принятии всех трёх
Судебников. То же касается и поручительства с закладом, активно
используемых в торговом законодательстве Новгорода и Пскова.
Роль и значение Судебников
По своему содержанию (в части норм частного права) Судебни-
ки трудно отнести к актам, имеющим важное системоопределяю-
щее значение для развития торгового права. Скорее, с этой точки
зрения Судебники представляют собой правовой регресс, о чём
наглядно свидетельствуют включённые в них частноправовые ин-
ституты, являющиеся останками того богатого правового наследия,
которое существовало на Руси прежде.
Если сопоставить торговые нормы трёх судебников, то можно об-
наружить, что за практически сто лет, прошедших с момента приня-
тия первого судебника (1497 г.) и до судебника Фёдора Иоанновича
(1589 г.), серьёзного развития норм не произошло. Все основные
положения (о чужеземцах, о торговой несостоятельности, купле)
сохраняются. В некоторых случаях нормы претерпевают опреде-
лённую редакцию. В каком-то смысле происходит даже уменьшение
правового регулирования. Так, в Судебнике 1589 г. уменьшается со-
держательное регулирование норм о купле-продаже, займе...
Почему Москва не воспользовалась уже готовым торговым за-
конодательством Новгорода и Пскова? Вероятно, причина заклю-
чается в том, что московские власти были элементарно не готовы
к восприятию более развитого торгового законодательства присое-
динённой окраины. Правовые принципы, воплощённые в договорах
с Ганзейским союзом, вырабатывались в совершено иных политиче-
ских условиях. Это был плод феодальной демократии, отражающей
интересы не единоличного самодержца, а довольно разнопланового
по своему составу городского контингента (включая боярскую вер-
хушку, купечество, а также ремесленную часть города).
С другой стороны, скудость частноправовых норм Судебников
XVI века можно объяснить и следующим: процессы централизации
и выстраивание вертикали власти требовали в первую очередь ак-
158
цента на публично-правовой регламентации. Это выразилось в ор-
ганизации единого суда1, переходе от состязательного процесса
к следственному, появлении норм о преступлениях против государ-
ства, закабалении зависимого населения.
Торговое право как право, ориентированное на свободу в выборе
действий, принятии решений и минимизации жёсткой регламента-
ции, не вписывалось в систему новой государственной вертикали.
В этой части оно продолжило развиваться, но происходило такое
развитие не с опорой на новое законодательство, а за счёт широко-
го использования норм обычного права.
Описываемая ситуация отражала положение, связанное с си-
стемными переменами Московского государства, адаптирующего
присоединённые обширные территории, что выразилось и в неко-
тором упадке торговли.
Но постепенно ситуация менялась — упразднение границ между
обособленными ранее княжествами способствовало уменьшению
сборов с торговых людей; прекращение разорительных набегов
Орды способствовало налаживанию производства товарного про-
дукта, излишки которого требовали массового сбыта; включение
в орбиту Московского государства новых земель приводило к воз-
можности их освоения и торговой экспансии. В условиях централи-
зованного государства происходит изменение характера товарного
обращения на местах: отдельные районы начинают специализиро-
ваться на производстве какой-либо ведущей группы товаров (что
определялось географическими и производственными условиями
этих районов). Это было новое явление2.
Однако несмотря на скромное частноправовое регулирование,
именно первый Судебник послужил неким переходным этапом
на рубеже эпох (в момент образования единого централизованного
государства)3 * * * * В, с которого в дальнейшем начнёт складываться совер-
шенно иное, уже буржуазное право.
1 Основной задачей Судебника 1497 г. «была организация судопроизводства
на всей территории государства... и регламентация судебных пошлин представите-
лем, осуществлявшим суд в центре и на местах». См. Зимин А. А. Россия на рубеже
XV—XVI столетий. М., 1982. С. 122.
2 См. Зимин А. А. Реформы Ивана Грозного. С. 117.
3 Как подчёркивалось в литературе, Судебник 1497 г. выполнил свою главную
задачу — утвердил общие подходы в судопроизводстве, где был реализован прин-
цип подчинения местных судов центральному. См. Дмитриев Ф. М. История судеб-
ных инстанций и гражданского апелляционного судопроизводства от Судебника
до учреждения о губерниях. М., 1859. С. 11. «...без сомнения первый письменный
кодекс, обнародованный для всей России от имени верховной власти... как краеу-
гольный камень всего последующего развития нашего письменного законодатель-
ства!» См. Калачов Н. В. О Судебнике Царя Иоанна Васильевича / Кандидат Прав
Н. Калачев // Юридические записки, издаваемые Петром Редкиным, Доктором
Прав и Ординарным Профессором Императорского Московского Университета. М.:
В Университетской типографии, 1841. Том I. С. 52.
159
Глава 2
ТОРГОВЫЕ НОРМЫ
ПЕРИОДА СОБОРНОГО
УЛОЖЕНИЯ 1649 г.
И НОВОТОРГОВОГО УСТАВА 1667 г.
Литература:
Базилевич К. В. Коллективные челобитья торговых людей и борьба
за русский рынок в первой половине XVII в. // Известия АН СССР. Отд.
обществ, наук. — 1932. — № 2; Вернадский Г. В. Московское царство. —
Тверь: ЛЕАН; Москва, 2001; Герберштейн С. Записки о Московии. — Мо-
сква, 1988; Исаев А. П., Шумилов М. М. Формирование политики торгового
протекционизма в России (XVII — начало XVIII в.) // Управленческое кон-
сультирование. — 2012. — № 2; Кашин В. Н. Торговля и торговый капитал
в Московском государстве. —Ленинград, 1925; Костомаров Н. Очерки тор-
говли Московского государства в XVI и XVII столетиях. — Санкт-Петербург,
1862; Ключевский В. Сказания иностранцев о Московском государстве. —
Петроград, 1918; Курц Б. Г. Сочинения Кильбургера о русской торговле
в царствование Алексея Михайловича: [исследование и прил. текст]. — Киев:
Типография И. И. Чоколова, 1915. — [4], VIII; Никонов С. Поручительство
в его историческом развитии по русскому праву. — Санкт-Петербург, 1895;
Рожков Н. А. Сельское хозяйство Московской Руси в XVI веке. — Москва,
1899; Рейтенфельс Я. Сказания светлейшему герцогу Тосканскому Козьме
Третьему о Московии. — Падуя, 1680. Иждивением книгопродавца Петра
Мария Фрамботти. С разрешения старших. С латинского перевёл Алексей
Станкевич. — Москва, 1906. — С. IV, V; Сметанин С. И. История предпри-
нимательства в России: Курс лекций. — Москва, 2002; Сташевский Е. Д.
Пятина 142 г. и торгово-промышленные центры Московского государства //
ЖМНП. — № V. — 1912; Смирнов П. П. Города Московского государства
в первой половине XVII века. — Т. 1. — Киев: тип. А. И. Гроссман, 1917—1919;
Струмилин С. Г. Договор займа в древнерусском праве. Опыт историко-юри-
дического исследования. — Москва, 1929; Флетчер Джильс. О государстве
русском. — Санкт-Петербург, 1906; Черепнин Л. В. Русская метрология. —
Москва, 1944.
160
«И купечество в ничтожность повер-
гать не надобно, понеже без купечества
никаковое не токмо великое, но и малое
царство стояти не может».
И. Т. Посошков.
Книга о скудости и богатстве
Экономическое положение России
к моменту принятия Соборного Уложения
и Новоторгового устава
Последствия экономического кризиса середины XVI в. проходят
к 30-м годам XVII века, когда после окончания смутных времён по-
степенно наступает относительная стабилизация. Торговая деятель-
ность в данное время характеризуется, как правило, мелким товар-
ным промыслом1, которым занималось большинство населения2.
О каких-либо значимых торговых связях русских купцов с ино-
странными государствами в это время неизвестно3. Внутренний
1 Деятельность местных торговых людей, бедных капиталами и отягощённых
высоким промысловым налогом, ограничивалась внутренним, мелочным торгом.
Даже в середине XVII в. торговые обороты отечественных экспортёров значительно
уступали размаху торговых операций у иностранных скупщиков. При этом мелкие
и средние скупщики целиком зависели от иностранного капитала и легко превра-
щались в его агентов. См. Базилевич К. В. Коллективные челобитья торговых людей
и борьба за русский рынок в первой половине XVII в. // Известия АН СССР. Отд.
обществ, наук. 1932. № 2.
2 Ремеслом и торговлей в рассматриваемое время занимались самые различные
слои населения. Причём, как правило, специализация деятельности была весьма
относительная. Часто ремеслом занимались служилые люди, а торговцы нередко
совмещали свой промысел с занятием земледельческим. См. Сташевский Е. Д. Пя-
тина 142 г. и торгово-промышленные центры Московского государства // ЖМНП,
№ V. 1912. С. 106—108; Смирнов П. П. Города Московского государства в первой
половине XVII века. Т. 1. Киев: тип. А. И. Гроссман, 1917—1919. С. 130. Подобное
совмещение затрудняло становление сословия торговых людей, поскольку торговля
в таком случае не становилась единственной деятельностью, которой человек за-
нимался бы профессионально.
3 В рассматриваемый период наблюдается определённая торговая самоизоля-
ция России. Наряду с препятствиями, связанными с доступом на внешние рынки,
которые периодически возникали во взаимоотношениях с рядом приграничных го-
сударств (например, согласно Столбовскому мирному договору 1617 г., Россия те-
ряла доступ к Балтийскому побережью, купцам было запрещено совершать поездки
через Шведские земли в какие-либо западные земли), русское правительство само
не поощряло торговую инициативу купечества. Торговых лиц отпускали за границу
не иначе, как с крепкою порукой и с особым дозволением, которое получить было
нелегко. См. например, челобитную 1616 г. о разрешении Родиону Пушнику торго-
вой поездки в Персию: «...пожалуй меня, сироту свою, вели, государь, мне пойти
с товаришком одиннадцать сороков соболей, двенатцать поставов сукна английско-
го, тритцать пуд кости рыбьи, пятнадцать дюжин зеркал хрустальных, четыре со-
рока харек, а со мною людишек три человека. И вели, государь, мне, сироте своему,
дать свою царскую грамоту проезжую». См. Памятники дипломатических и торго-
вых сношений Московской Руси с Персией / под ред. Н. И. Веселовского. Т. III. СПб.,
1898. С. 156. Как указывает Костомаров, если бы торговец вздумал самовольно пое-
161
сбыт удовлетворялся посредством торговли на местных торжках,
а после прекращения смуты стали возобновлять свою деятельность
ярмарки1.
Начиная с конца XVI — начала XVII в. происходит ощутимое
расширение рынка Российского государства. Увеличивается коли-
чество средних торжков2, что свидетельствовало не только об ин-
тенсивности торговли3, но и об увеличении фискального дохода4.
Именно в это время создаётся система взимания пошлин с торговых
и связанных с ними операций5. Законодательному регулированию
подвергается не только торговля внутренняя, но и внешняя6.
Труднодоступность отдалённых регионов России резко снижа-
ла возможности административного и торгового взаимодействия.
С целью создания возможности регулярного сообщения с отдалён-
ными областями страны создаётся ямская служба, а населению
вменяется ямская повинность. Данная повинность возникла ещё
на этапе раннефеодального государства. Первоначально её назна-
чение было в предоставлении подвод для нужд власти7, для чего на-
хать за границу, то у него отбиралось всё имущество, родственников его подвергали
пыткам, допрашивая, с какой целью он уехал. См. Костомаров Н. Очерки торговли
Московского государства в XVI и XVII столетиях. СПб., 1862. С. 161.
1 Самые известные ярмарки того периода — Макарьевская ярмарка (1624 г.),
Ирбитская ярмарка (1643 г.), Свенская (Свинская) ярмарка (начало XVII в.); Архан-
гелогородская ярмарка (1664 г.).
2 См. Рожков Н. А. Сельское хозяйство Московской Руси в XVI веке. М., 1899.
С. 270.
3 Как писал Кильбургер, «В городе Москве, больше торговых лавок, чем в Ам-
стердаме или в ином целом княжестве». См. Курц Б. Г. Сочинение Кильбургера о рус-
ской торговле в царствование Алексея Михайловича. С. 88,174; Ключевский В. Ска-
зания иностранцев о Московском государстве. Петроград, 1918. С. 217.
4 Помимо собственно торговых сборов (пошлин), торжки обеспечивали и по-
лавочный сбор. Об этом упоминается уже и в духовной Ивана III. 1504 г. (СГГД. Т. I.
№ 144. С. 389, 397).
5 В Соборном Уложении пошлинам отводится отдельная глава. Принятый не-
сколько позже Новоторговый устав практически целиком посвящён различным по-
шлинам. В действовавшем ранее законодательстве (Судебниках, уставных грамотах
и т. п.) торговым пошлинам уделялось гораздо меньше внимания. Так, упоминает-
ся только сбор за пятнание лошадей при купле-продаже (ст. 94, ст. 95 Судебника
1550 г.).
6 Впервые вопросы регламентации внешней торговли на уровне всего государ-
ства получили единообразное закрепление. Таким документом стал Новоторговый
Устав 1667 г.
7 Так, в Ипатьевской летописи под 1151 годом говорится, что новгородсевер-
ский князь Святослав Ольгович предоставил подводы князю Юрию Долгорукому
«и повозы да ему, и пойде Гюрги Суждалю». См. Памятники права. Вып. 5. С. 535.
Такая повинность оформлялась княжим указом. В землях северо-западной Руси ука-
занная повинность нашла отражение в договорах Новгорода с князьями XIII—XV вв.
(до 1456 года). Как правило, при заключении с каждым князем в договор вклю-
чалась одна и та же статья: «а дворяном вашим у купцов повоза не имати, разве
ратные вести» (См. ГВНП, № 2—4, 7—10, 19, 22, 23). Иными словами, купцы (в от-
162
селение облагалось соответствующей повинностью1. В дальнейшем
ямская служба обеспечивала довольно широкий спектр оказывае-
мых услуг2. Несмотря на остающийся приоритет в удовлетворении,
прежде всего, государственных потребностей, ямская служба ока-
зывала услуги и другим категориям населения3.
Ямской приказ ведал дорожной службой, обеспечивая нормаль-
ное функционирование дорог. В определённых местах на дорогах
были организованы станции (ямы), где содержались подводы, кото-
рые включали лошадь, запряженную в сани зимой и в телегу летом,
а также корм. Такая организация дорожного обустройства, безус-
ловно, способствовала и развитию торговли.
Перевод купеческих домов Новгорода и Пскова в Москву, орга-
низация в столице всех главных торговых слобод4 способствовало
тому, что Москва становится не просто крупным, а центральным
торговым узлом, куда сходились все торговые пути.
Соборное Уложение 1649 г.
Необходимость его принятия
Исследователи отмечают, что со времени наиболее значимой
законодательной реформы (Судебник 1550 г.) прошло почти столе-
тие. За это время накопился огромный массив разрозненного зако-
нодательства, которое нуждалось в систематизации.
Принятое в 1649 г. Соборное Уложение коренным образом от-
личалось от первых общегосударственных законов (Судебников
1497 г. и 1550 г.). Это был документ, детально регулирующий раз-
личные сферы общественной жизни, что отразилось на объёме до-
личие от других слоев населения) в мирное время были освобождены от несения
данной повинности.
1 Сама повинность заключалась, как правило, в обязанности податного насе-
ления предоставить определённое имущество. Например, один из документов вре-
мени Василия Темного предписывал брать «с десяти сох по две подводы» и гонять
подводы «от стану до стану» (ААЭ, т. I, № 32).
2 С течением времени ямская служба, находившаяся первоначально в ведении
дьяка-казначея, в процессе складывания централизованного государства оформля-
ется в отдельное центральное учреждение, ведавшее ямским делом — Ямской при-
каз.
3 Указ 8 марта 1627 г. «О подводах людям разных чинов» определяет норму ям-
ских подвод для разных категорий служилых людей в соответствии с их служебным
положением. Согласно Указу, подводы (в разном приоритете и количестве) предо-
ставлялись властям и боярам, митрополитам, окольничим, стряпчим, дворянам,
головам стрелецким, сотникам, ловчим. Отдельно (помимо различных властных
структур) в Указе упоминались и торговцы: «...Таможенным и кабацким головам,
которых посылают по городом, гостям по 5 подвод с проводником, 2-ой статье голо-
вам — торговым людем — по 3 подводы с проводником». См. Указная книга ямского
приказа I. Вып. 5. С. 539.
4 В столице располагались персидские, литовские, армянские, немецкие, ан-
глийский, шведские гостиные дворы. См. Костомаров Н. Очерки торговли Москов-
ского государства в XVI и XVII столетиях. СПб., 1862. С. 86.
163
кумента1. В отличие от Судебников, довольно хаотично сочетавших
различные материальные и процессуальные нормы, в Уложении
наметилось разделение нормативного материала на отрасли и ин-
ституты.
Основой создания Уложения послужил самый разнообразный ма-
териал. Царь сам наметил примерный перечень источников, вклю-
чавший полезные ранее существующие законы, уместные правила
Святых апостолов и Святых отцов и градских законов Греческих Ца-
рей, указы царя и боярские приговоры2. Такой разноплановый состав
взятых за основу источников не означал, однако, элементарного за-
имствования чужих правовых институтов. Как и в отношении Рус-
ской Правды, элемент иноземного воздействия был, причём в Собор-
ном Уложении он выражен более заметно. Тем не менее все нормы,
не имеющие аналогов в русском праве, составителями привносились
после весьма существенной адаптации к реалиям русского общества3.
Окончание Смуты и образование единого всероссийского рынка об-
условили необходимость законодательного регулирования и торговых
отношений. Российское купечество, сильно страдавшее от иностран-
ной торговой конкуренции, оказывало давление на правительство,
прося защиты от разорения4. Постепенно власть приходит к осозна-
нию того, что торговлю следует считать делом государственной важ-
ности, поскольку от этого напрямую зависит наполняемость казны.
Необходим был закон, обеспечивающий защиту внутренней торговли
и упорядочивающий процесс получения дохода с торговых операций.
Таким документом стал Новоторговый устав, принятый в 1667 г.
Краткая характеристика Новоторгового Устава
Главными целями Новоторгового устава были увеличение им-
порта из заграницы золота и серебра, стимулирование товарообо-
1 Соборное Уложение было структурировано на 25 глав, объединяющих 967 ста-
тей. Для сравнения — Судебник 1550 г. содержал всего 100 статей.
2 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 1. Ст. 1. Составителям пришлось прибегать к го-
раздо большему материалу, чем было обозначено Алексеем Михайловичем. Судя
по пометкам на полях, тут были нормы и из Стоглава, и из Литовского Статута,
и из Моисеева закона. Активно использовались книги различных приказов (Раз-
бойного, Поместного, Земского и т. п.). См. Дьяконов М. А. Источники XIX главы
Соборного уложения // Исторический архив. 1919. Кн. 1. С. 240; Веселовский С. Б.
Источники XVIII главы Уложения царя Алексея. М., 1913. С. 36.
3 На это обращали внимание многие исследователи Уложения. См. Владимир-
ский-Буданов М. Ф. Отношения между Литовским Статутом и уложением царя Алек-
сея Михайловича // Сборник государственных знаний. Т. 4. СПб., 1877. С. 30; Кала-
чов Н. В. Предварительные юридические сведения для полного объяснения Русской
Правды. Рассуждение, писанное для получения степени магистра. М., 1846. С. 146;
Бенеманский М. И. Закон градский. Значение его в русском праве. М., 1917. С. 196.
4 См. Базилевич К. В. Коллективные челобитья торговых людей и борьба за рус-
ский рынок в первой половине XVII в.; Исаев А. П., Шумилов М. М. Формирование
политики торгового протекционизма в России (XVII — начало XVIII в.) // Управлен-
ческое консультирование. 2012. № 2. С. 19—31.
164
рота для сбора больших таможенных пошлин и помощь русским
купцам в конкуренции с иностранцами1. Новоторговый Устав ока-
зал большое влияние на развитие общероссийской торговли. Глав-
ная его цель — обеспечить протекционизм для отечественных то-
варов. Данная цель была достигнута при помощи следующих мер.
Во-первых, иностранные (прежде всего английские) купцы были
лишены монополии на торговлю через север России, а также отме-
нено право беспошлинной торговли.
Во-вторых, для иноземных купцов были установлены террито-
риальные ограничения при осуществлении торговой деятельно-
сти. Так, въезжающим купцам в Россию через западные (Новгород,
Псков) и северные (Архангельск) земли без особых разрешитель-
ных грамот разрешалось торговать только в указанных городах без
права проезда в глубь страны2.
В-третьих, установлена система пошлинных сборов с иностран-
ных торговцев, превышающая аналогичные сборы с отечественных
купцов3.
В-четвертых, иностранному купечеству запрещалась розничная
торговля4. Все торговые операции заморские гости могли прово-
дить только посредством опта. Запрет был обеспечен санкцией —
при установлении факта нарушения весь товар подлежал конфиска-
ции5. Цель этой меры — борьба с демпингом со стороны иноземных
купеческих объединений.
В-пятых, стимулирование притока в страну золотовалютных
средств6. Это достигалось введением поощрительных мер, соглас-
но которым, с одной стороны, при торговле за золотые и серебря-
1 См. Вернадский Г. В. Московское царство. Тверь: ЛЕАН; Москва, 2001. С. 239.
2 Такая мера, вероятно, объяснялась агрессивной торговой экспансией имен-
но западных купцов (англичан, голландцев, немцев). Для купцов с Востока и Юга,
не пытавшихся захватывать торговые рынки и не препятствующих приезду русских
торговцев в свои города, таких ограничений установлено не было.
3 См. ст. 48 устава: «А имать с тех продажных заморских товаров в государеву
казну, в таможне у города Архангельского пошлины золотыми и ефимками: с вещих
товаров по десяти денег с рубля, а не с вещих товаров по осми денег с рубля».
4 Строго говоря, данная мера была известна и ранее. Другое дело, что впервые
системно она была применена именно в Новоторговом Уставе в составе ряда других
мер, что в итоге и дало позитивный эффект.
5 См. ст. 42 устава: «На Москве и в городех всем иноземцом ни каких товаров
врознь не продавать. А будет учнут врознь продавать, и те товары имать на велико-
го государя».
6 С какой целью привлекалась иностранная валюта? Для пополнения нацио-
нальных денежных средств. Россия в рассматриваемый период не располагала соб-
ственными серебряными рудниками, а следовательно, не имела возможности че-
канить монету из добываемого сырья. Определённым выходом из положения была
перечеканка иностранных денег. В процессе такой перечеканки в русские деньги
получалась прибыль в 14 коп. с каждой монеты. При обмене рублевого ефимка
на мелкие серебряные деньги прибыль возрастала до 41 коп. См. Черепнин Л. В.
Русская метрология. М., 1944. С. 72.
165
ные деньги иноземный купец освобождался от уплаты пошлины1,
а с другой — сами пошлины взимались золотыми и серебряными
деньгами2.
Привозимые в Архангельск3 иностранными купцами товары
должны были проходить процедуру досмотра с записью всего при-
везённого в таможенные книги. Посредством указанной процеду-
ры не только определялся размер пошлины, но и устанавливалось
в случае некачественного товара его происхождение4.
В итоге протекционистские меры, заложенные в Новоторговом
Уставе, привели к защите внутреннего товарного рынка и способ-
ствовали развитию отечественной торговли.
Вместе с тем, несмотря на относительно широкий размах торго-
вых операций, собственно торговые нормы практически не нашли
отражение в обновлённом российском законодательстве5. Такое по-
ложение дел отчасти можно объяснить отсутствием государствен-
ной политики в торговой сфере. Государство только тогда попыта-
лось встать на защиту отечественных купцов, когда встала угроза
захвата товарных рынков приходящими иностранными торговыми
компаниями, капиталы которых были несравнимы с отечествен-
ными6. Предыдущие полтора века власть была озабочена выстра-
1 Согласно ст. 72 устава: «Который иноземец привезет из-за моря золотые
и ефимки, и ему с того пошлин не платить. И что на золотые и на ефимки купит
какова товару, и то ему вести во свою землю беспошлинно».
2 Согласно ст. 50 устава: «А приимать за пошлину золотые добрые угорские
по рублю золотой, а ефимки любские по полтине в довес».
3 Архангельск в рассматриваемый период играл роль главного торгового порта
со странами Запада. «История Архангельска есть не что иное, как история русской
внешней торговли с Западной Европой со времени Иоанна Грозного до преоблада-
ния петроградской торговли». Значение его было столь велико, что, как указыва-
ет тот же автор в другом месте, во время Архангельской ярмарки торговая жизнь
самой Москвы ослабевала, вследствие выезда купцов в Архангельск. См. Курц Б. Г.
Сочинение Кильбургера о русской торговле в царствование Алексея Михайловича.
Киев, 1915. С. 420.
4 В ст. 45 говорится: «И те б заморские продавцы у записных книг свои имяна
записывали и руки прикладывали, хто что продаст и променит заморской товар
в Московское государство за доброй и за цельной, какой во всех государствех по-
хвален, а не такие поддельные воровские, что в нынешних годах объявились худые
товары».
5 Новоторговый устав, несмотря на свой исключительно протекционистский
характер, не содержал норм, которые можно было бы отнести именно к праву тор-
говому. Все предписания устава сводились, как правило, к определению таможен-
ной и пошлинной политики, контролю учёта товаров и санкций за нарушение пред-
писаний.
6 Жак Савари, известный французский коммерсант и экономист (1622—1690),
говоря о трудностях северной торговли, указывал, что последняя под силу только та-
ким французским торговым компаниям, которые располагают основным капиталом
в размере не менее одного миллиона. См. Кашин В. Н. Торговля и торговый капитал
в Московском государстве. Л., 1925. С. 148. Такие астрономические по тем временам
суммы, вероятно, были недоступны всему купечеству государства русского.
166
иванием вертикали общероссийского законодательства, в котором
вопросы частного права занимали далеко не самое главное место.
Ещё одной из причин слабого развития торгового права в дан-
ный период являлась незначительность объёмов самих торговых
операций, совершаемых на внутреннем рынке. Нормативное закре-
пление торговые отношения получают, как правило, в тех случаях,
когда совершаются массово и регулярно. В результате они становят-
ся значимым фактором в общественной жизни, требующим право-
вого регулирования.
В XVI—XVII вв. главным торговцем выступало само государство,
имевшее приоритет в приобретении всех значимых товаров1, либо
объявляя монополию на любой высокодоходный товар и тем са-
мым вытесняя из коммерческого оборота широкие слои частных
торговцев2. В таких условиях купцы могли совершать только внеш-
неторговые операции, доставляя товары в Архангельск или вывозя
их в страны Востока. Подобные действия были под силу только тем
торговцам, которые имели достаточно средств и, как правило, от-
носились к категории «гостей» — крупных купцов3.
Сказанное отчасти объясняет сравнительно небольшой объём
частноправовых норм в Соборном Уложении, которые, несмотря
на постепенную свою эволюцию, всё же ещё далеки были до необ-
ходимости выделения в отдельные торговые главы4.
1 По сообщению иностранных очевидцев, все привозимые в Россию това-
ры проходили таможенный учёт и «...после оценки никто не смеет ни продать
их ни купить, если они не будут прежде показаны государю. Если государь пожела-
ет что-нибудь купить, то купцу тем временем не дозволяется ни показывать това-
ры, ни предлагать их кому-нибудь. Отсюда купцы задерживаются иногда слишком
долго». См. Герберштейн С. Записки о Московии. М., 1988. С. 125. Часто товары
в интересах царя довольно долго удерживались без объявления какого-либо реше-
ния, в результате чего последние сильно падали в цене, что было разорительно для
купцов. См. Флетчер Джилъс. О государстве русском. СПб., 1906.
2 См. Сметанин С. И. История предпринимательства в России: Курс лекций.
М., 2002. С. 57.
3 Из описаний иностранных гостей, посетивших Московское государство
в XVI в., известно, что на экспорт поступали продукты сельскохозяйственного про-
изводства, меха, пенька, лес. Из промышленных изделий известно о поставках
только выделанной кожи (юфти). См. Курц Б. Г. Сочинения Кильбургера о русской
торговле в царствование Алексея Михайловича: [исследование и прил. текст]. Киев:
Типография И. И. Чоколова, 1915. [4], VIII, с. 100; РейтенфелъсЯ. Сказания светлей-
шему герцогу Тосканскому Козьме Третьему о Московии. Падуя, 1680. Иждивением
книгопродавца Петра Мария Фрамботти. С разрешения старших. С латинского пере-
вёл Алексей Станкевич. М., 1906. С. IV, V. С. 208.
4 В литературе высказана весьма интересная точка зрения относительно необходи-
мости принятия нового общего закона и его содержания. Середина XVII века — время
восстаний, народных бунтов и волнений. Во многом названные события порождены
«неопределённостью юридической основы русского общества» (см. Зигель Ф. Ф. Лекции
по славянскому праву. Цит. по: Томсинов В. А. Соборное уложение 1649 г. как памятник
русской юриспруденции // Известия Высших учебных заведений. Правоведение. 2007.
№ 1. С. 175). Соответственно, русской государственности необходим был современный
167
О применимом торговом праве
В исторической литературе отмечается, что право периода рус-
ского централизованного государства (XVI—XVII вв.) в своём боль-
шинстве оставалось казуальным, т. е. ориентированным на разре-
шение конкретных ситуаций1. Несмотря на активно идущий процесс
законотворчества, в частноправовых отношениях господствовал
обычай. Особенно это касалось торговых отношений2.
Московское государство в этот период достаточно активно осу-
ществляло внешнеторговые сношения. Ещё при Иване IV англий-
ские купцы получили монопольное право торговли с Московией
через северный путь (Архангельск). В дальнейшем торговый доступ
был предоставлен купцам иных государств (например, француз-
ским3, голландским4, венецианцам5 и Брандербургцам). Активно
развивалось торговое взаимодействие со странами Востока.
В законах того времени отсутствовало указание о примени-
мом праве в процессе коммерческих контактов иноземных купцов
акт, упорядочивающий отношения. И то, что Уложение было принято в эти неспокой-
ные годы, отразилось на его содержании, где большое внимание уделено было нормам
уголовным и административным, кои помимо определённых глав находились и в иных
разделах, регулирующих в том числе и частноправовые отношения. Этим также объ-
ясняется и необычная (по сравнению с предыдущим правом) жестокость санкций, ко-
торые часто заимствовались, например, из византийского закона.
1 См. Томсинов В. А. Соборное уложение 1649 г. как памятник русской юриспру-
денции // Известия Высших учебных заведений. Правоведение. 2007. № 1. С. 187.
2 Ранее мы уже отмечали (см. часть II, главу 2 настоящей работы), что действу-
ющее законодательство (особенно это касается XVI века) содержало крайне скудный
частноправовой инструментарий. Это, однако, не означало, что торговые отноше-
ния были вынуждены обходиться только тем, что было закреплено в законе. Торго-
вое право, исторически в большей степени ориентированное на обычай, активно
использовало последний в своей деятельности. Например, в торговой деятельности
большое значение имеет возможность получения от контрагента кредита. Француз
Савари в своей книге «Совершенный купец» 1674 г., анализируя деятельность гол-
ландских купцов, отмечал, что в торговле с Московским государством последние
имеют возможность предоставлять русским кредит на год или даже два. См. Savary
des Bruslon. Le parfait ndgociant ou instruction gdndrale pour ce qui regarde le commerce
des marchandises en France et de pays dtrangers. II. 1674. P. 198. Цит. по: Кулишер И. M.
Указ. раб. С. 438. Если обратиться к действующему в указанное время законода-
тельству (нормам Соборного Уложения и Новоторговому Уставу), то мы не найдём
норм, регулирующих отношения кредита. Однако указанные операции активно ис-
пользовались во взаимоотношениях русских и голландский купцов.
3 Известна грамота, направленная Михаилом Фёдоровичем в 1629 г. Людови-
ку XIII, в которой французским купцам дозволялось приезжать через Архангельск,
Новгород и Псков и свободно торговать, уплачивая пошлину в 2 процента. При
этом, желая сохранить за собой выгоды торговли со странами Востока, француз-
ским купцам разрешение на транзит не было дано. Предлагалось покупать восточ-
ные товары по очень привлекательным ценам. См. Кашин В. Н. Указ. раб. С. 121.
4 См. Кулишер И. М. Указ раб. С. 428.
5 Ведущаяся с Венецией переписка в 1657 г. увенчалась разрешением на приезд
купцов при условии уплаты пошлин. См. Булатов В. Н. Русский север. Кн. 3: Помо-
рье (XVI — начало XVIII в.). Архангельск, 1999. С. 183.
168
на российском товарном рынке. Действующее в рассматриваемый
период законодательство (как Судебники, так и Соборное Уложе-
ние 1649 г. с Новоторговым уставом1) не содержало норм, подоб-
ным различным договорам Новгорода или Смоленска с Ганзейским
союзом, где часто оговаривалось, как решать тот или иной вопрос,
отягощённый иноземным элементом. Весьма распространённым
было предоставление права торговли иноземным купцам не на ос-
нове торгового договора, а по индивидуальным жалованным гра-
мотам. В таких грамотах нередко прописывались индивидуальные
привилегии, иногда весьма существенные2.
Анализ существующих норм, а также нарративных источников
этого периода приводит к выводу — иноземные купцы, приезжа-
ющие в Россию и занимающиеся тут торговым промыслом, были
вынуждены опираться главным образом на существующие местные
торговые обычаи3.
Каким образом происходило ознакомление иноземных тор-
говцев с обычаями той или иной местности? Вероятно, такое зна-
комство осуществлялось в процессе самой торговой деятельности.
Если же торговые контакты осуществлялись на постоянной основе,
то купцы изучали местные обычаи примерно так же, как происхо-
дило освоение языка аборигенов4. Кроме того, существовали торго-
вые пособия, составленные людьми, знающими язык и изучившими
местные обычаи для использования соплеменниками в приклад-
ной деятельности. Известно одно из таких пособий, датированное
1575 г. и дошедшее до наших дней, — «Книжка описательная, како
молодым людем торг вести и знати всему цену, и отчасти в ней опи-
саны всяких земель товары различные, их же привозят на Русь нем-
цы и иных земель люди торговые»5.
Некоторые вопросы, важные для торговых отношений, могли
решаться в разрешительных грамотах, выдаваемых представите-
лям той или иной страны. Например, Михаил Фёдорович на просьбу
1 При этом, например, Новоторговый устав был посвящен регулированию
именно отношений, возникающих в процессе торговли иностранными купцами.
2 Например, могло быть предоставлено право свободного въезда и выезда
(без особого разрешения) из страны на своих судах, уплачивать не всю пошли-
ну, а частично, не предоставлять товары для досмотра, а только заявлять о них
и т. п. См. Захаров В. Н., Черкасова М. С. Иностранные купцы и их дворы в Вологде
в XVII — первой четверти XVIII века // Вологда: Краеведческий альманах. Вологда,
2000. Вып. 3. С. 97—132.
3 Очевидно, в аналогичной ситуации были любые торговцы, прибывающие
в какое-либо иноземное государство, поскольку трудно ожидать, что местные рын-
ки будут подстраиваться под привычные законы и обычаи пришлых купцов.
4 Например, купцы, входящие в Ганзейский союз, для улучшения качества тор-
говли отправляли своих учеников изучать русский язык. Аналогичным образом по-
ступали и русские купецкие люди.
5 См. Торговая книга // Записки Отделения русской и славянской археологии
имп. Археологического Общества. I. 1851. С. 106.
169
французской стороны предоставить возможность для приезжающих
купцов разрешать споры своим судом, указал следующее: «Что каса-
ется до суда, то мы запретим нашим судьям вмешиваться в ссоры,
которые могут возникнуть между французскими купцами, вашими
подданными, но если француз поссорится с нашими подданными,
то мы хотим, чтобы наши судьи разобрали дело...»1.
Оформление сделок
Система оформления сделок по Уложению претерпела наиболее
значимые изменения. Общим правилом стало требование соблю-
дения письменной формы сделки. Оформленное таким образом
обязательство именовалось крепостью2. При этом сделки крупные,
совершаемые в больших делах, заключались при посредничестве
площадного подьячего и требовали наличия не менее пяти или ше-
сти сторонних свидетелей. Составленные подьячим грамоты заве-
рялись печатью в приказной палате. Средние по размеру (по важ-
ности) сделки требовали двух, трёх свидетелей. Если речь шла
о мелких (бытовых) сделках, то последние оформлялись непосред-
ственно лицом, их совершающим (лицом, возлагающим на себя со-
ответствующее обязательство), без привлечения свидетелей.
Такие правила оформления сделок предполагали от участников
определённого знания грамоты. В тех же случаях, когда сделку со-
вершало лицо, грамотой не владеющее, то в качестве посредника
привлекались лица, пользующиеся доверием со стороны должника.
Уложение даёт примерный перечень таких лиц: духовный отец, род-
ные братья, дядья, племянники. В сельской местности неграмотные
участники могли воспользоваться помощью земского либо церков-
ного дьяка.
«Глава X. Ст. 246. А которые люди учнут у кого займовати в кабалы денег,
или инаго чего нибудь, или кто кому учнет давати на себя записи, или иныя
какия нибудь крепости в больших делех: и им заёмные кабалы и всякия кре-
пости велеть писать на себя, и в послусех писатися на Москве и в городех
площадным подьячим; а писати послухов в крепостях на Москве и в горо-
дех, в больших делех человек по пяти и по шести, а не в больших делех чело-
века по два и по три, а меньше дву человек в послусех ни в каких крепостях
не писати, и давати такия заёмныя кабалы и всякия крепости на себя за сво-
ими руками. А которые грамоте не умеют, и им велети в своё место к тем каба-
лам и ко всяким крепостям прикладывать руки отцем своим духовным, или
1 См. Кашин В. Н. Указ. раб. С. 121.
2 Первоначально крепостью обозначалась сделка, внесённая в книги у «кре-
постных дел». По Соборному Уложению крепостями именовались все выраженные
письменно обязательства (и кабалы, и духовные, свадебные памяти, и закладные).
Говоря о крепости, имели ввиду какое-либо обязательство, выраженное письменно,
а не в свидетельских показаниях или в клятве. В последующем крепостной порядок
оформления сделок стал характерным для приобретения недвижимостей.
170
братьям своим родным, или дядьям, или племянником, или кому они в том
верят. А мимо площадных подъячих и без послухов никому ни на кого крепо-
стей не писати. А будет кто у кого заняв денег, или инаго чего заёмную память
напишет на себя сам своею рукою, или ту память велит на себя написати чело-
веку своему, а сам к той памяти руку приложит: и таким заёмным памятем
верить, и суд по них давати.
247.	А будет кому нибудь лучится у кого заняти денег рублев пять, или
шесть или десять, или хлеба, или инаго чего нибудь против тоя цены в селе,
или в деревне, или кто какое угодье в наём отдаст против тоя же цены, а гра-
моте он умеет, и крепость на себя сам напишет, или кому велит написати, а сам
руку приложит, хотя и без послухов: и таким крепостям по тому же верити,
и суд по них давати.
248.	А которые люди в селех и в деревнях грамоте не умеют: и им в таких
не в больших делех велеть на себя такия крепости писать иных сел земским,
или церковным дьячком, или кому нибудь, и к тем крепостям велети в своё
место прикладывать руки отцем своим духовным, или кому в том они верят
сторонним людем.
249.	А которые люди такия крепости учнут на кого имати: и им таких
крепостей в своих вотчинах и поместьях попом своим, и дьячком, и людем
писать не велети. А будет у кого такия крепости объявятся: и таким крепостям
не верити по тому, что писали те крепости их же сел попы и дьячки.
250.	А вотчинныя и дворовыя купчия, и закладныя, и данныя и иныя вся-
кия крепости в больших делех всяких чинов людем велеть на Москве и в горо-
дех писати, и в послусех писатися на площади площадным подьячим; а в селех
и деревнях и по подворьям таких крепостей в больших делех, опричь сговор-
ных, свадебных записей и духовных и заёмных памятей, ни кому не писать».
Уложение не называет точный круг сделок, оформляемых кре-
постным порядком. Приводятся лишь отдельные случаи, когда та-
кой порядок обязателен. К этому следует добавить, что в Уложении
отсутствует единая терминология. Крепостями подчас именовались
и мелкие бытовые сделки, совершаемые на дому или в сельской
местности.
Постепенное вытеснение устных сделок письменными было об-
условлено естественным развитием права и превращения его в фор-
мализованную систему, в которой несоблюдение письменной фор-
мы сделки влекло невозможность в судебном порядке защищать
свои права.
Оспаривание сделок. Правовая мысль XVII века ещё не знает кате-
гории недействительных сделок. Но осмысление того, что не всякое
действие, имеющее видимость сделки, порождает гражданско-пра-
вовые последствия, уже есть.
Уложение выделяет три случая порока сделки.
Во-первых, это составление подложной крепости. Этот состав ох-
ватывается исключительно уголовным правонарушением. Данный
171
случай (как он сформулирован в Уложении) сам по себе не являет-
ся завершённым составом — составление подложной крепости без
сфальсифицированной подписи должника не имеет даже видимо-
сти сделки и не может являться основанием к возбуждению в суде
дела. Строго говоря, в итоге речь идёт о принуждении к заключе-
нию сделки путём заставления лица поставить под составленным
документом свою подпись.
Во-вторых, принуждение к заключению сделки. В данном случае
лицо заставляют принять на себя несуществующее кабальное обя-
зательство. В итоге в сделке наличествует порок воли, поскольку
последняя сформирована вследствие оказания насилия или какой-
либо угрозы в отношении одного из участников сделки.
В-третьих, ложное обвинение в принуждении к сделке. Имеются
в виду те случаи, когда должник оспаривает факт добровольности
принятия на себя обязательства. Для проверки данного заявления
проводилось расследование, в ходе которого делалась очная ставка
заявителя жалобы и его свидетелей с кредитором и площадными
дьяками, удостоверившими оспариваемую крепость. При доказан-
ности факта оговора заявителя и его свидетелей подвергали теле-
сным наказаниям (публичной порке); иск удовлетворяли, а долж-
ника сажали в тюрьму на полгода.
Уложение различает состав ложного обвинения в принуждении
сделки с ложным утверждением перед судом о подложности крепо-
сти. Разница между описываемыми случаями в том, что ложное ут-
верждение перед судом воспринимается не в качестве преступного
факта, а как возражение против иска. При этом важно, что до суда
должник каких-либо самостоятельных действий по оспариванию
сделки не предпринимал. В таком случае данные возражения судом
игнорируются, иск удовлетворяется.
Поскольку речь шла о пороке сделки ввиду отсутствия воли од-
ной из сторон на её совершение, то заинтересованная сторона мог-
ла оспорить такую сделку. Так как принуждённая сторона точно
знала о моменте принуждения, то Уложение устанавливало сроки
на оспаривание. Об этом надлежало заявить в три или четыре дня
после принуждения. Максимальный срок для заявления — неделя.
Вероятно, Уложение, устанавливая такие короткие сроки, исходи-
ло из того, что пропуск последних являлся основанием для отказа
в удовлетворении жалобы.
При доказанности указанных выше неправомерных фактов граж-
данско-правовые последствия сделок не наступали. В качестве санк-
ции выступали не имущественные последствия, а скорее уголовные.
Уличённых в подобных действиях лиц пытали и сажали в тюрьму
на полгода. Ответственность дьяков как лиц государственных была
жёстче — им грозила потеря руки.
172
«Глава X. Ст. 251. А будет кто, умысля воровски, и стакався с площадными
подьячими, напишет на кого в большом долгу заёмную кабалу, или иную
какую крепость в большом деле за очи, и написав ту крепость, зазовет его
к себе, или к иному к кому на двор, и велит ему к той крепости руку прило-
жить, или ему велит написать в чем нибудь заёмную кабалу своею рукою нево-
лею: и тому, над кем такое дело учинится в том на того, кто над ним такое дело
учинит, являти окольным людем, и в приказех судьям, а в городех Воеводам,
и приказным людем подавати явки, после того, как над ним такое дело учи-
нится, того же дни, и бити челом на тех людей, которые над ним такое дело
учинят, об очной ставке и о сыску вскоре, дни в три, или в четыре и большое
в неделю.
Да будет кто о таком деле на кого уч нет бити челом: и судьям и Воеводам
и всяким приказным людем по тому челобитью, сыскивая тех людей, на кого
такое челобитье будет, роспрашивать и с челобитчики ставить с очей на очи,
и сыскивати всякими сыски накрепко; а будет дойдет до пытки, и тех людей
пытать, до кого дойдет. Да будет сыщется, кто на кого возмет какую крепость
нарядным делом, по неволе: и таким людем, кто такия крепости учнет имати
по неволе, чинити жестокое наказание, бити их кнутом нещадно при мно-
гих людех, чтобы им и иным таким впредь неповадно было так воровати;
да на них же велети тем людем, на которых они такия воровския крепости
сделают, правити безчестье; да их же за ту вину сажати в тюрьму на полгода.
А площадным подьячим, которые такия крепости учнут писать воровством
за очи, чинити казнь, отсечь рука. А кто в такия крепости учнет воров-
ством же в послусех писатися: и тем чинити жестокое наказание, бити кну-
том по торгом, и сажати их в тюрьму, на сколько Государь укажет.
252.	А будет кто кому дав на себя какую крепость учнет на того, кому
он ту крепость даст, являти и бить челом Государю и сказывать, что на него
та крепость взята по неволе, и учнет он в том слатися на сторонних людей
по стачке, а писана та крепость на площади, и в послусех у тое крепости
писалися площадные подьячие, и его рука у той крепости есть, а тот кому
он ту крепость на себя даст, и площадные подьячие на очной ставке с ним
учнут говорити, что та крепость прямая, а не нарядная, а те люди, на которых
тот челобитчик пошлется с ними по стачке, учнут ту крепость называти наряд-
ною же, а после того сыщется допряма, что та крепость прямая, а не наряд-
ная, а лживят ее для того, чтобы по ней истцова иску не платити: и тому чело-
битчику за такое его ложное челобитье, и тем людем, которые учнут по нем
говорити ложно, с ним по стачке, учинити жестокое наказание, велеть их бить
кнутом нещадно при многих людех, чтобы на них же велети тому, на кого они
такое дело напрасно затеют, доправить безчестье, да иск его по крепости
сполна, да его же вкинуть в тюрьму на полгода.
253.	А будет кто кому дав на себя какую крепость нибудь и учнет ту кре-
пость на суде лживить, а та крепость за его рукою и писана та крепость
на площади, и в послусех в той крепости написаны площадные подьячие,
а до суда на ту крепость челобитья его и явок не бывало: и таким ответчи-
ком не верить, и велеть на них по таким крепостям истцовы иски править
и отдавать истцом».
173
Виды регулируемых Уложением договоров немногочисленны.
К числу тех, которые могут иметь отношение к торговым операци-
ям, следует отнести поклажу, заём, залог, поручительство. Купля-
продажа — важнейший договор торгового права, в Соборном Уло-
жении регламентируется, как правило, в отношении отчуждения
недвижимости (поместий, вотчин). Продолжает развиваться инсти-
тут торговой несостоятельности.
Купля-продажа
В Уложении той части купли-продажи, которая может быть отне-
сена к отчуждению движимых вещей, посвящены статьи о послед-
ствиях продажи (покупки) ворованной вещи. Вещь украденная или
отобранная в результате разбойного нападения не могла попасть
в легальный оборот. Отчуждение такой вещи не приводило к пере-
носу права собственности. При опознании такой вещи собствен-
ником лица, её приобретшего, покупателя и продавца привлекали
к допросу с пристрастием. Если продавец указывал лицо, у которого
он в свою очередь приобрёл вещь, то такое лицо попадало в розыск,
пока не находят самого разбойника. Если продавец не признавал-
ся, то с него взыскивали штраф, а иск удовлетворялся за счёт того,
у кого находили краденную вещь (т. е. — покупателя).
Глава XXI. Ст. 75. «...Да будет продавец с пытки повинится, что ему
то поличное продал: и его пытать, у кого он то поличное взял, и по сыску в том
деле учинити указ. А будет не повинится: и на нем взять выть, и дати на чистую
поруку, а иск по челобитной править на том, у кого поимаются за поличное».
Продажа движимых вещей предполагала необходимость наличия
либо свидетелей, либо привлечения поручителей, которые бы гаран-
тировали законность отчуждения имущества под свою ответствен-
ность. Сделка, совершённая без поручителей, влекла для лиц невы-
годные последствия в виде взыскания штрафа. Наличие поручителей
освобождало лицо от взыскания штрафа. Логика подхода такова —
без поручителей продавались явно сомнительные вещи, правовой
титул на которые лицо затруднялось предоставить или обосновать.
«Глава XXI. Ст. 65. А на которых людей язык говорит с пыток, а скажет, что
ему розбойную рухлядь продал за чисто без поруки, и на том человеке взяти
выть, не купи без поруки; а которым продали за чистое с порукою, и на тех
людех выти не имати».
Поставка
Под поставкой понимается некая разновидность купли-продажи,
сочетающая в себе ряд элементов, характерных для иных договор-
ных конструкций (личного и имущественного найма).
174
Данный вид обязательств не упоминается непосредственно в Со-
борном Уложении. Одно из первых упоминаний о поставке встре-
чается в Указе от 7 июля 1654 г. «О подрядной цене на доставку
в Смоленск муки и сухарей»1, который предписывал людям, кото-
рые «похотят уговорится везти под Смоленск муку ржаную и суха-
ри, дать им за муку за четверть по сороку и по сороку по пяти алтын
и по полугору рубли, а то им велено сказывать, что у них с того под-
рядного хлеба пошлин ни где не возьмут». То есть подряд понимает-
ся в смысле уговора, соглашения — в данном случае — за доставку
товара в Смоленск по определённой цене2.
Какое содержание этих уговоров? Очевидно, что объектом такого
соглашения являются движимые вещи (часто потребляемые продук-
ты; но могли быть и непотребляемые). Как правило, поставка осу-
ществлялась по заказу казны для пополнения припасов (например,
для армии), возведения какой-либо постройки (для чего приобре-
тались материалы) и т. п. Вероятно, уговор имел предварительный
характер — правительство обозначало потребность в чём-либо, жела-
ющие соглашались исполнить, после чего приступали к выполнению.
Таким образом, договор был построен по модели консенсуального3.
Это ещё не полноценная модель договора, и долгое время постав-
ка будет являться составным элементом другого договора — подря-
да. Но в последующем она образует самостоятельный вид.
Заём
Отношения займа претерпели ряд весьма существенных измене-
ний. Объектом сделки выступали деньги или иное имущество. За-
кон пока не уточняет, какими признаками должно характеризовать-
ся такое имущество. Вероятно, речь шла о вещах, определённых как
родовыми, так и индивидуальными признаками.
Договор займа мог быть заключён не иначе, как в письменной
форме. Несоблюдение письменной формы лишало возможности за-
щищать свои права в суде и ссылаться на свидетельские показания.
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 1. Ст. 132.
2 Аналогичный смысл у подряда и в других актах рассматриваемой эпохи. См.,
например, Указ от 18 июля 1681 г. «О продажах питей» (ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 1.
Ст. 879); Указ от 4 июля 1701 г. «О невзимании пошлин с товаров, поставляемых
в Приказы по подряду, если в договоре о поставке содержится о том условие и о при-
числении сей пошлины к суммам таможенных доходов» (ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4.
Ст. 1861); Указ от 1 января 1705 г. «О продаже соли из казны, и статьи о поставке
оной подрядами» (ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 2009); Указ от 15 октября 1707 г.
«О писании всяких подрядных записей на разные поставки в армию у крепостных
дел на гербовой бумаге» (ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 2160).
3 Сделанный вывод пока не вытекает из приведённых источников вследствие
их весьма общего содержания. Но исходя из смысла данных Указов, несомненно
одно — стороны сначала договаривались, а потом происходило исполнение. Такой
вид обязательств можно было осуществить только используя модель консенсуаль-
ного договора.
175
Заём был реальным договором и возникал с момента передачи
денег (имущества), в подтверждении чего на заёмной кабале всег-
да учинялась подтверждающая выдачу тела займа подпись1. Возврат
долга также нуждался в подтверждении, для чего на самой заёмной
расписке (кабале) учинялась подпись. Передача должником тела
долга могла удостоверяться подписью на самой кабале (если речь
шла об имуществе), либо распиской кредитора о получении долга
(если возвращались денежные средства).
Отсутствие погашающей надписи на кабале лишало возможно-
сти доказывать факт возврата долга иными средствами доказыва-
ния.
«Глава X. Ст. 254. А кто по заёмной кабале учнет на ком искать заёмных
денег, или инаго чего, а заимщик в ответе скажет, что он по той кабале заём-
ныя деньги, или иное что нибудь истцу платил, а на кабале того платежу будет
неподписано, и отписи в том платеже не положит, или и положит, да руки
истцовы у той отписи не будет: и им в том не верить, и по заёмным кабалам
деньги и иные долги велеть на них править, и отдавати истцом, против заём-
ных кабал сполна».
Следующим нововведением был запрет на взимание процентов
по выданным денежным займам2. Мотивировался запрет ссылкой
на правила, установленные православным вероучением.
Вероятно, такая ситуация стала определённой реакцией государ-
ства на распространение практики высоких ставок процентов, ко-
торые приводили к массовому попаданию заёмщиков в категорию
несвободных людей.
«Глава X. Ст. 255. А править заёмныя деньги по кабалам и по духов-
ным на заимщиках истцом истину, а росту на те заёмныя деньги не править
по тому, что по правилом святых Апостол и святых Отец росту на заёмныя
деньги имати не велено».
Уложение установило срок давности по требованиям, вытекаю-
щим из заёмных сделок. Предельный срок был равен пятнадцати
1 Подпись учинялась, как правило, дьяком, составляющим кабалу и одновре-
менно свидетельствующим передачу денег (имущества). Например, на кабале ан-
глийского гостя Антона Иванова, составленной на имя Бориса Годунова, значилось:
«А кабалу писал Гаврилец Яковлев, сын Иванова, лета 7093-го. А назади у кабалы
написано: Онтон денги занял, и руку приложил». См. С. Г. Г. и Д. ч. II, № 53 (Собра-
ние государственных грамот и договоров. Часть 2. М., 1819).
2 Ранее действовавшая практика предпринимала меры по ограничению роста
процентов. Так, Указом от 8 марта 1626 г. отменялось старое правило, установлен-
ное Указом 8 февраля 1588 г., о взыскании процентов в течение 15 лет. Теперь про-
центы по кабалам взыскивались лишь до того времени, пока сумма их не сравняет-
ся с суммой долга, т. е. в течение пяти лет (из расчёта 20 % в год): «...А об ростех,
как истинна с ростом сровняетца в пять лет, — и рост имать на пять лет, а за тем
сверх пяти лет росту не имать». См. Акты Ист. т. I, 221,1; т. III, № 92, XIV.
176
годам. Пропуск срока погашал возможность обращения в суд с тре-
бованием о взыскании долга.
По ранее существующей практике долг по подписанным кабалам
был бессрочным. Допускалось ограничение по срокам требования
только в отношении тех сделок, которые не были оформлены пись-
менно1.
Закон предусматривал возможность перерыва срока течения
давности. Это было новое слово в развитии права. Если в течение
пятнадцатилетнего срока по кабале должником совершался частич-
ный платёж, то срок течения предельного срока прерывался и на-
чинал течь с начала2.
«Глава X. 256. А давати по заёмным кабалам суд в пятнатцать лет, а сверх
пятнатцати лет в заёмных деньгах по кабалам суда не давати.
257. А будет которая заёмная кабала и старее пятнатцати лет будет,
а уплата по ней была, а в котором году та уплата была, и то на той кабале под-
писано имянно: и по той кабале в достальных в заёмных деньгах и сверх пят-
натцати лет суд давати, с того году, как был платёж за пятнатцать же лет».
За разного рода обманные действия, направленные на измене-
ние условий кабалы, Уложение предусматривало штрафную ответ-
ственность. Уличённому лицу вменялись и уплата долга, и уплата
штрафа в размере самого долга.
«Глава X. Ст. 259. А кто кабалу полживит, и в том обличен будет, что кабалу
лживил не делом: и за то долг взяти на нем истцу вдвое. А будет тот заимщик
на суде кабалу лживя, и не сходя с суда в том повинится, что он тое кабалу
лживил напрасно: и на нем долг взять по кабале в однорядь за то, что он вину
свою сам объявил».
Уступка заёмного обязательства
Знало ли русское право институт уступки права требования?
В современном его значении, конечно же, нет. Но аналог, весьма
похожий на неё, существовал.
В деловом обороте была распространена операция, суть которой
состояла в следующем: кредитор по заёмной кабале передавал дру-
гому лицу данную кабалу; последний же мог предъявить её должни-
1 Согласно указу от 12 апреля 1622 г. «...по кабалам в долгех, болыии пятинат-
цати лет которые кабалы не подписаны, и челобитья по которым кабалам не быва-
ло, суда не давати. Да и в книги то написати».
2 Уложение не касалось ситуации, связанной с частичным платежом по заём-
ной кабале, не оформленной письменно. Вероятно, исходя из общего принципа,
действующего в тот период, сделка, совершённая с нарушением формы, не могла
получить защиту в суде. Следовательно, даже частичный платёж должника не ис-
целял порок такой сделки и не сказывался на сроках, поскольку сроки текли только
в отношении признаваемой законом сделки.
177
ку для взыскания. Ни Судебники, ни иные указы и грамоты не рас-
крывают подробностей данной операции, поэтому сложно точно
сказать, для чего кредитором передавалась («выдавалась») кабала,
а равно то, на каких условиях происходила выдача, как фиксирова-
лась такая передача.
О том, что такая операция была в широком ходу, можно судить
по косвенному регулированию, когда различными властными акта-
ми в разные годы ограничивали взыскание процентов по заёмным
кабалам1.
В силу каких причин заёмная кабала оказывалась у третьих лиц?
Вполне очевидно, что для передачи кабалы другому лицу необходи-
мо было наличие определённого основания. Например, какого-либо
обязательства кредитора перед таким третьим лицом. Из известных
нам источников (прежде всего из Указа от 8 февраля 1588 г.) можно
выделить два основания передачи заёмной кабалы: а) долг кредито-
ра третьему лицу и б) купля-продажа заёмной кабалы («кто за свой
долг кому, за деньги, подписав кабалу выдаст»).
С вопросом о возможности уступки прав требования из заёмной
кабалы тесно связан другой — был ли обязан должник производить
исполнение не кредитору, а неизвестному ему лицу?
По общему правилу современного права, должник (за исключе-
нием некоторых случаев) не имеет особой заинтересованности в ис-
полнении конкретному, изначальному кредитору. Должнику доста-
точно удостоверения того факта, что исполнение им производится
надлежащему лицу.
По всей вероятности, аналогичный подход в отношении займа
был присущ и средневековому русскому праву. По крайней мере,
как следует из анализа актов этого периода, заёмные документы
и закладывались, и отчуждались как возмездно, так и безвозмезд-
но2.
Каким образом удостоверялась легитимация нового кредитора?
При передаче кабалы другому лицу кредитором делалась, как пра-
вило, подпись, позволяющая установить правомерность такой пере-
дачи3. Таким образом, легитимировалось третье лицо, изначально
1 Например, Указ от 8 февраля 1588 г., изданный по Боярскому приговору
о правеже денег по заёмным кабалам за 15 лет и недаче суда по выданным кабалам:
«...А которые люди ищут по выданным кабалам кто за свой долг кому, за деньги,
подписав кабалу выдаст, а сам он жив или умер, и по тем кабалам и по памятем суда
не давати. А которые люди учнут кабалы и памяти заёмные руки своей лживить,
что рука ево подписана, да укажет подпищика, а подпищик мёртв, и хлеб велеть
править». См. Указная книга ведомства казначеев. Указ 8/П 1588 г., ст. XXI.
2 См. Струмилин С. Г. Договор займа в древнерусском праве. Опыт историко-
юридического исследования. М., 1929. С. 37. Говоря о безвозмездности передачи
прав, автор приводит пример передачи долговой бумаги в качестве вклада мона-
стырю.
3 См. АЮ, № 240; АЮБ, т. II, № 126/IV.
178
не участвовавшее в обязательстве, что позволяло ему требовать
с должника исполнение в свою пользу.
Исходя из ст. 258 Уложения, кредитор, уступивший права, вно-
сил соответствующую надпись в кабалу, из которой следовало, кому
передан документ.
«Глава X. Ст. 258. А кто на ком учнет заёмных денег искать по выдан-
ным кабалам, а кабалы из лет не вышли, и на кабалах будет подписано, что
им те кабалы выданы за долг, или на те кабалы даны им данные: и по тем
выданным кабалам истцом на заимщиках заёмныя деньги велеть править
без росту же. А будет та кабала, которую в суде истец положит, не подписана,
и данные на ту кабалу у него, на чье имя та кабала писана, нет: и по той кабале
суда не давать».
Между тем правовая мысль данной эпохи допускала существо-
вание и неперсонифицированных надписей, что отчасти сближало
их с вексельным инструментарием. Например, в текст кабалы не-
редко включалась следующая оговорка: «а неотъиматися нам заим-
щикам от сей кабалы ни коими делы, где ся кабала ни застанет под
коим судом ни есть по той кабале, а хто с сею кабалою ни станет,
тот по ней и истец»1.
Возможность уступки кредитором прав требований из заёмных
кабал тесно взаимосвязана с возможностью должника погасить долг
досрочно. Такое правомочие у должника могло вытекать из условий
займа (в отношении процентов) или из норм права (в отношении
тела долга)2.
Как происходило погашение долга по уступленным правам в тех
случаях, когда должник желал досрочно исполнить своё обязатель-
ство? В современном праве кредитор, уступивший право требова-
ния к должнику, обязан уведомить последнего о состоявшейся сдел-
ке. Ничего подобного в доступных источниках данного периода нам
найти не удалось.
Следует предположить, что право на погашение долга досрочно
не являлось безусловным и зависело от возможности должника най-
ти кредитора.
Таким образом, можно предположить, что в обычном праве
XVI—XVII веков существовали как минимум два непоименованных
договора, по которым заёмная кабала переходила третьим лицам3.
1 См. Хрестоматия по истории русского права / сост. М. Ф. Владимирский-Бу-
данов. Вып. II. 1887. С. 227.
2 См. ст. 74 ПСГ: «74. Если должник захочет возвратить кредитору деньги, (взя-
тые им в ссуду), до истечения срока (ее погашения), то он обязан заплатить и про-
центы, которые кредитору (следует) получить по расчёту (за время, прошедшее
от дачи ссуды до ее возвращения)».
3 Вероятно, эти непоименованные правовые конструкции возникли не раньше
XVI века, поскольку речь идёт об уступке прав из заёмной кабалы — письменного
179
Поклажа
Уложение не регламентирует содержание института хранения.
Единственное требование предъявляется к форме совершаемой
сделки — передача вещей на хранение должна быть оформлена
письменно под угрозой отказа в судебной защите. Исключение сде-
лано для служилых людей — последние в силу своего положения
могли передавать вещи на хранение без составления письменного
договора. Доказательством совершения сделки в этом случае слу-
жила клятва служилого человека. При доказывании факта ложной
клятвы лицо подвергалось телесным наказаниям.
Чем обусловлено подобное требование, учитывая тот факт, что
последний из Судебников (1589 г.) не содержал вообще никаких
указаний на форму? Вероятно, дело заключалось в том, что хране-
ние становилось всё более распространённой операцией, что вхо-
дило в противоречие с изначальным подходом, рассматривающим
поклажу в качестве сделки безвозмездной, в которой доминировали
доверительные начала. Ещё до принятия Уложения власть была вы-
нуждена отреагировать на многочисленные обращения, связанные
со спорами, вытекающими из устного хранения1.
Письменная форма сделки обеспечивала не только доказатель-
ственный эффект заключения договора, но и позволяла точно опре-
делить имущество, сданное на хранение. В зависимости от того,
была ли соблюдена письменная форма или нет, определялась дав-
ность предъявления требований. Надлежаще оформленные сделки
не имели сроков давности.
«Глава X. Ст. 189. А которые люди всяких чинов учнут бити челом на кого
в заёмных деньгах, или в поклажеях, или в какой нибудь ссуде, а в тех долгех
и в поклажеях, и в ссуде на то кабал и заёмных памятей и иных никаких кре-
постей на тех людей, на которых они учнут бити челом в челобитье своём
и в приставных памятех не напишут: и им на тех людей суда и зазывных гра-
мот в таких искех не давати и приставов не посылати.
190.	А которые служилые люди будут на Государеве службе в полкех,
а полки по Государеву указу будут в городех, и учнут бити челом ратные люди
на кого в поклажеях тех городов, где они будут на Государеве службе: и тем
людем в поклажеях на тех людей, на кого они учнут бити челом, суд давати и без
обязательства, возникшего в этот период. Именно требование соблюдения пись-
менной формы для займа (кабала) и повлекло возможность уступать обязательства
путём передачи самой бумаги. Заёмные обязательства, оформляемые в устной фор-
ме и подтверждённые лишь свидетельскими показаниями, не способны, как извест-
но, к передаче.
1 7 июля 1635 г. Михаил Фёдорович издаёт Указ, согласно которому по не-
оформленным письменно сделкам займа, ссуды, поклажи давалась возможность
судебной защиты, а впредь такие сделки должны были оформляться письменно.
См. Акты исторические, собранные и изданные археографическою комиссией. СПб.,
1841. Т. 3. С. 106—107.
180
письма для того, что служилые всяких чинов люди бывают на Государевых служ-
бах в городех, и запасы свои и служилую и всякую рухлядь кладут на дворех,
у тех людей, у кого они стоят, и бывают ратным людем на Государевых службах
посылки скорыя, и они в те поры всякую свою рухлядь и запасы оставливают
после себя у тех людей, где они стоят. Да будет по суду и по сыску, на которых
городовых людех доведется поклажей ратных людей взяти: и на них то покла-
жее по суду и по сыску доправя отдати истцом; а будет сыскати нечем: и в том
истцу со ответчиком учинити вера, крестное целование.
191.	А будет кто служилые люди в таких поклажеях учнут к кому пристав-
ливати поклепав напрасно, а сыщется про то допряма: и тем служилым людем,
кто учнет клепати напрасно, по сыску чинити жестокое наказание, бити кну-
том не щадно.
192.	А опричь службы на Москве и в городех в поклажеях ни кому
ни на кого без письма суда не давати, чтобы в том никому ни от кого в поклеп-
ных искех напрасныя продажи не было»1.
Уложение предусматривало последствия гибели (пропажи) пере-
данного на хранение имущества. Различались два случая: утрата
имущества по независимым от хранителя причинам и утрата в силу
виновных действий хранителя. В норме указываются две самые рас-
пространённые причины — пожар и воровство. Вместе с тем, ве-
роятно, что гибель имущества от наводнения или от военных дей-
ствий также охватывалась действием данной нормы.
В первом случае хранитель обязан был сразу заявить об утрате.
Главным критерием добросовестного поведения хранителя служил
тот факт, что гибель или пропажа имущества охватывала и личные
вещи хранителя.
Вероятно, по факту поданного заявления проводилось расследо-
вание. При обнаружении того, что пропали только вещи поклажеда-
теля, в то время как вещи самого хранителя, находившиеся рядом,
целы, последний расценивался как лицо недобросовестное и вино-
вное.
«Глава X. Ст. 194. А будет кто кому что заложить в долгу, или на сбереженье
даст, и тому закладу или поклажее у того, кому будет заложено, или на сбере-
женье дано, учинится гибель от пожару, или тати покрадут, да и его животы
с тем поклажеем в те поры пропадут же: и тому, у кого такое поклажее будет,
и с его животы пропадет, являти окольным людем, и в приказех о том пода-
вати письменные явки, что у него тому поклажею гибель учинилася не его
хитростию. А будет тот, чье то поклажее, учнет на него бити челом, что то его
поклажее у того, у кого он положил, было вместе с его животы, а пропало одно
его поклажее, а того животы целы: и им в том дати суд, а по суду и по сыску
меж ими указ учинити, до чего доведется».
1 Текст Соборного Уложения даётся по изданию: Памятники русского права.
Вып. 6. М., 1957.
181
Данная норма является новой. Предыдущее законодательство
о поклаже никак не решало ситуацию, связанную с утратой храни-
мого имущества. Но предлагаемый вариант не является развитием
русского права. Эта норма имела прототип и была, очевидно, заим-
ствована из византийского права (см. Эклога, титул XI).
Отдельно рассматривался случай, когда вещи, помещенные
на хранение, опечатывались. В этом случае хранитель не знал, что
именно и сколько поклажедатель передаёт ему на хранение. За на-
рушение целостности печати (замка, иной метки) отвечал храни-
тель.
«Глава X. Ст. 195. А будет кто у кого положит свои животы на сбереже-
нье за своею печатью и за замком, и тот у кого поставлено, те чужие животы
отомкнет, и разпечатает и пересмотрит без того, чьи те животы, и тот, чьи
те животы, учнет на его бити челом, что из тех его животов что пропало;
а сыщется про то допряма, что те его животы отомкнуты, и розпечатаны
и пересматриваны без него: и тю сыску то поклажее, чего против истцова
челобитья в лицах не будет, доправити на том, у кого они были поставлены
за замком и за печатью. А будет межь ими в тех животах какой спор учинится:
и им в том учинити вера, крестное целование».
Как определялся факт утраты вещи в условиях помещения на хра-
нение имущества в опечатанном виде? Вероятно, только одним
способом — посредством установления целостности наложенной
поклажедателем печати (или иной метки). Повреждение печати
служило презумпцией того, что какая-либо из помещенных на хра-
нение вещей пропала. Доказать обратное вряд ли было возможно,
поскольку опись имущества при таком способе никто не составлял.
Можно также предположить, что хранитель мог присутствовать при
опечатывании. Но тогда утрачивается смысл такого хранения, ведь
наложение печати преследовало цель лишения доступа к передава-
емым вещам (т. е. хранитель не знал, что именно он хранит).
Объектом хранения были разные движимые вещи. Были ли это
вещи родовые или индивидуально-определённые? Уложение на-
зывает лишь некоторые из них (запасы, служилая и иная рухлядь).
Вероятно, это не полный перечень. Можно предположить, что, учи-
тывая необходимость письменного оформления передачи вещей
на хранение, в кабалах передаваемое имущество определённым об-
разом описывалось. В этом смысле на хранение могли передаваться
как индивидуализированные, так и родовые вещи.
На хранение не могли быть приняты вещи краденые или полу-
ченные в результате разбоя. За такой поклажей не признавалось
качество договора.
«Глава XXI. ст. 64. А на которых людей учнут языки говорить с пыток
в поклажее разбойныя и татиныя рухляди, а скажут, что у них положили
182
за разбойное, или за татиное, или за чисто, или на кого языки учнут гово-
рить в продаже разбойныя рухляди: и тех оговорных людей, по язычной
молке, сыскивати, и сыскивая с языки ставити с очей на очи и роспраши-
вати. Да будет они в тех поклажеях, или в продажной в разбойной рухляди
не запрутся: и их пытать и в иных в таких поклажеях и в продажной в разбой-
ной рухляди. Да будет они с пытки в чем повинятся: и на них то все, в чем они
до пытки незапрутся, и в чем с пытки повинятся, доправя, взяти в истцовы
иски выти и дати их на чистую поруку с записью; а не будет поруки и их поса-
дити в тюрьму, докуды по них поруки будут. А будет они в тех поклажеях,
или в продажной разбойной рухляди запрутся: и их в том по тому же пытать,
и с пытки указ учинить, до чего доведется».
Нарушение данного запрета влекло применение пыток, тюрем-
ное заключение и возмещение убытков пострадавшему.
Способы обеспечения исполнения обязательств
В качестве основных инструментов, гарантирующих имуще-
ственные права кредиторов, выступали заклад и поручительство.
Поручительство. Данный способ обеспечения, возникнув в нор-
мах Новгородской и Псковской судных грамот, после установления
власти Московского государства на северо-западных землях Руси
примерно на век пропадает из поля зрения законодателя. В Судеб-
никах поручительство как отдельный институт не упоминается1.
Вероятно, это было связано с выстраиваемой Москвой властной
вертикалью централизованного государства. На вновь присоеди-
нённые земли распространялось московское законодательство. При
принятии Судебников не все правовые достижения были воспри-
няты политическим центром. Вполне возможно, что поручитель-
ство — институт ценный для торговли и оформившийся в торговых
республиках того времени — не был понят (и соответственно вос-
требован) в Москве, не имевшей такого развитого коммерческого
законодательства, как в Новгороде и Пскове. В Московском государ-
1 Это не значит, что поручительство как способ укрепить обязательство долж-
ника иначе, чем при покупке перепродаваемых вещей (ст. 93 Судебника 1550 г.),
вообще не применялось в период централизации земель русских. Например, в Указе
от 15 октября 1560 г. находим следующие упоминание того, что заём мог обеспечи-
ваться поручительством: «Кто на ком ищет по кабалам заёмных денег, или за рост
служити, да сносов, и которые заемщики учнут в исцовых исках по кабалам и в сно-
сех винитися, или которых заимщиков в исцовых исках судом обвинят, и доправити
на них будет исцовых исков не мочно, и поруку и переводу по них в исцовых исках
не будет: и тех ответчиков велел государь исцом выдавати в исках головой до иску-
па». См. Указная книга ведомства и казначеев. Цит. по: Никонов С. Поручительство
в его историческом развитии по русскому праву. СПб., 1895. С. 119. Иными слова-
ми, данный институт использовался, но не являлся значимым, распространённым.
Все важные институты эпохи так или иначе регулировались в главных документах,
коими в XVI в. были Судебники. Заметим также, что поручительство эпохи центра-
лизованного государства уже не имеет ограничения по сумме займа, как это было
установлено Псковской Судной Грамотой.
183
стве существовал берущий своё начало ещё в Русской Правде ин-
ститут поруки, в чём-то близкий с поручительством, но имеющий
совершенно другое предназначение.
Порука понималась в смысле обеспечения правильности выпол-
нения, как привлечение третьих лиц, обязанных под угрозой кары,
денежных штрафов и взысканий следить за главным обязанным
лицом и побуждать его к исправному исполнению своих обязанно-
стей1.
Вновь поручительство в более привычном современному читате-
лю смысле появляется уже в нормах Соборного Уложения. Но ещё
долго, вплоть до XIX века, поручительство будет сочетать в себе эле-
менты поруки.
В Соборном Уложении нормы о поручительстве вкраплены в от-
ношения, регулирующие несостоятельность. Новым по сравнению
с ранее действовавшим подходом было установление гарантии
кредиторам, которое заключалось в том, что должник мог предо-
ставить поручительство от третьего лица. Такое поручительство
давалось уже после наступления случая неисполнения обязательств
вследствие возникновения форс-мажорных обстоятельств. Вполне
вероятно, требование в предоставлении поручительства было свя-
зано с тем, что в отличие от ст. 54 Русской Правды, не связывающей
должника конкретными сроками, Уложение устанавливало предель-
ный срок предоставленной отсрочки.
«Глава X. Ст. 203. А будет кто кому чем должен по кабалам, или по запи-
сям, или по иным каким крепостям, а заплатити будет ему того долгу вскоре
не мочно, по тому, что он в убожество впал изволением Божиим от огненнаго
запаления, или животы его какими мерами потонули, или его разбойники,
или тати, или иные какие лихие, или воинские люди разорили, и животы его
разграбили: и таким должником во всяких долгех давати сроку по разсмо-
тренью на год и на два или на три, а больше трёх лет в таких долгех сроку
не давать; а в тех долгех имати по них поручныя записки в том, что им те долги
тем людем, кому они должны, заплатить на указные сроки, без всякаго пере-
воду, и ни куды не сбежати, и не изменити, ни в которые в иные государства
не отъехать; а порутчиков по нем в том велеть в поручную запись писать
людей добрых, которым бы в том мочно было верить и по тем поручным запи-
сям велети тем должником долги платити тем людем, кому они чем должны,
на указные сроки, без всякаго переводу, без росту.
А будет которой должник на указной срок того долгу не заплатит, и в лицах
его не будет: и тот долг взяти на его порутчиках, и отдать тому, кому тот долж-
ник чем должен, без росту же. А будет который должник, дав по себе поруку
в том, что ему неизменить, да изменит, отъедет в иное государство: и та его
изменичья вина и долг на порутчиках же его. А будет тот должник до указнаго
сроку умрет, а в поручной записи будет написано, что ему тот долг заплатити
1 См. Никонов С. Указ. раб. С. 71. Названные обязанности имели главным об-
разом публичный, а не частноправовой характер.
184
на срок, а не заплатит того долгу на срок: и тот долг по кабале или по записи
заплатити порутчиком его; и после умершаго заимщика тот долг платити жене
его и детем. А будет, чего на жене и на детех взяти будет нечего: и тот достал ь-
ной долг взять на порутчиках его, кто будет в лицах.
205. А будет по ком порутчики ручаются до сроку в статье, а после того тот,
по ком ручалися в статье, умрет до сроку: и до порутчиков его по такой поруч-
ной записи дела нет по тому, что они ручалися по нем в статье, а не в долгах».
В качестве поручителя мог выступать только добропорядочный
и уважаемый человек.
Поручитель отвечал задолжника следующим образом: во-первых,
его первоначальная ответственность состояла в том, что он гаран-
тировал, что должник, коему давался срок до трёх лет восстановить
своё материальное положение, не сбежит, не уедет в другую страну;
во-вторых, поручитель обеспечивал собственно возможность долж-
ника расплатится за свои долги к концу предоставленной отсрочки.
Как видно, поручительство по Уложению сочетало в себе элемен-
ты как собственно поручительства (ответственность за неплатёж),
так и элементы поруки (ответственность за сокрытие, побег и т. п.).
Сколько должно быть поручителей — сказать трудно (в нормах
Соборного Уложения на сей счёт ничего нет). Вероятно, требование
каждого кредитора обеспечивалось конкретным поручительством1.
Это следует из того, что поручительство всегда давалось в обеспече-
нии конкретного обязательства. В качестве поручителя мог высту-
пать как один человек, так и несколько. Последний вариант имел
место тогда, когда в поручной записи вписывалось несколько лиц.
В таком случае все перечисленные лица обеспечивали указанное
в записи обязательство должника перед конкретным кредитором.
Таким образом, к поручителю мог обратится только тот кредитор,
перед которым и обязывался поручитель (поручители).
Ответственность поручителя носила субсидиарный характер.
При истечении срока кредиторы все требования обращали к долж-
нику, а не поручителю, который отвечал уже в случае недостаточ-
ности имущества должника. И только при исчезновении должни-
ка имущественные притязания удовлетворялись непосредственно
за счёт поручителя («А будет которой должник на указной срок того
1 Мог ли один поручитель обязаться за должника перед несколькими кредито-
рами? Мы полагаем, что нет, поскольку все известные поручные записи обеспечива-
лись поручителем по конкретному обязательству конкретного кредитора. Вероятно,
теоретически ничто не мешало одному поручителю выдать несколько поручи-
тельств нескольким кредиторам, но таких случаев мы не нашли. Возможно, дело
также и в том, что поручитель по принятому за должника обязательству в конечном
счёте отвечал как своим имуществом, так и личной неприкосновенностью, и дело
могло кончиться разорением и правежом. Поэтому брать на себя чрезмерную ответ-
ственность вряд ли было явлением разумным, а следовательно, распространённым.
185
долгу не заплатит, и в лицах его не будет: и тот долг взяти на его
порутчиках...»).
Смерть должника, по общему правилу, освобождала поручителя
от принятого обязательства. Иное могло быть оговорено в поручной
записи. Если в поручной расписке поручитель принимал на себя
личное обязательство по погашению должником долга, то в случае
смерти последнего требования кредиторов обращались к жене и де-
тям, а в случае неспособности их погасить долг отвечал поручитель.
Если должник не мог найти поручителя, его по истечении сро-
ка отсрочки при неспособности исполнить обязательство отдавали
кредитору в личную зависимость до момента возврата долга.
Какой объём требований возлагался на поручителя? В этом во-
просе Уложение весьма сильно отличается от подходов, закреплён-
ных в ПСГ и Судебниках. Ранее существующее законодательство
регулировало ответственность поручителя только в размере приня-
того долга. Уложение идёт дальше и в сфере его внимания оказы-
ваются вопросы о процентах по основному долгу, а также судебные
расходы (прежде всего пошлины), понесённые в результате рассмо-
трения тяжбы.
Если должник, например, сбегал, то поручитель отвечал в разме-
ре его долга без процентов, которые могли быть начислены за всё
время, пока должник не возвращал взятое. Об этом, собственно,
прямо говорит ст. 203 Уложения: «и по тем поручным записям веле-
ти тем должником долги платити тем людем, кому они чем должны,
на указные сроки, без всякаго переводу, без росту». Вероятно, такой
подход объясняется тем, что поручитель гарантирует обязательство
должника, которое к моменту принятия поручительства он хорошо
знает и может оценить свои возможности. То есть речь идёт о сумме
непосредственного долга.
Иной подход законодателя состоял в отношении судебных рас-
ходов. С поручителя взыскивался не только основной долг, но и рас-
ходы по рассмотрению дела (пошлина). Объяснение данному факту
видится в том, что дело касается уже понесённых государственных
расходов, которые необходимо возмещать в процессе рассмотрения
самого дела, а не тогда, когда должник будет разыскан.
В отношении взыскания судебных расходов Уложение устанав-
ливало возможность обеспечения их отдельным поручительством.
Причём при возникновении судебного спора поручителей в данной
части представлял не только ответчик, но и истец. Это было связано
для предотвращения ситуаций, когда одна из сторон до завершения
судебного спора уезжала, оставив неисполненными обязанности
по несению судебных расходов1.
1 Согласно ст. 116 Уложения, «Истец будет съедет, и он иску своего лишен, а по-
шлины с судного дела и пересуд и правой десяток велеть доправить на порутчи-
ках его. А будет съедет ответчик, и истцов иск и Государевы пошлины и пересуд
186
Как поступать в тех случаях, когда поручитель сам окажется не-
способным отвечать за действия должника? Ответ на данный вопрос
косвенным образом можно получить из одного Указа от 1628 г.,
в котором предписывается применять к неисправному поручителю
те же меры, что и к должнику — правёж1.
В Уложении впервые закрепляются правовые основания взаимо-
отношений поручителя и должника. Общий принцип таков — по-
ручитель, исполнивший за должника обязательство, имел право
получить все понесённые расходы с неисправного лица. Таким об-
разом, можно сделать вывод о введении в русский правовой оборот
регрессных требований.
«155. А которые люди ручаются по ком к суду или с суда, а тот человек,
по ком ручаются, в поруке их выдаст, и истцов иск и пошлины доправят за него
на порутчиках: и тем порутчиком то все, что на них будет доправлено, взяти
на том, по ком они ручаются; да им же на нем велеть доправить проесть
и волокиты по три рубли на месяц, да убытки их по суду и по сыску. А пра-
вити истцовы иски на порутчиках, которые порутчики будут в лицах».
Необходимо отметить и ещё одно немаловажное обстоятельство.
Уложение говорит о поручителях, т. е. регулирует ту ситуацию, когда
за должника давали гарантию несколько лиц. В каком порядке они
могли нести ответственность? Как представляется, тут надо выде-
лить две ситуации. Первая: обязательство должника обеспечивается
несколькими поручительствами, выданными несколькими лицами2.
Вторая: одно поручительство выдано несколькими лицами3. Полага-
ем, что решение этого вопроса зависит от того, одно ли и то же или
разные обязательства обеспечиваются такими поручительствами.
Если речь идёт об одном обязательстве должника, то (поскольку
иного в Уложении нет) следует предположить, что поручители вы-
ступали на началах солидаритета. При этом к ответу призывались
только те из поручителей, которые наличествовали к моменту обра-
щения требований4. Соответственно, по разным обязательствам от-
вечали те из поручителей, которые гарантировали их исполнение.
и правой десяток велеть доправити на порутчиках же его, которые по нём ручалися
с суда в статье».
1 «И на тех порутчиках по их поруке истцовых исков и пошлин правят и стоят
на правеже». Цит. по: Никонов С. Указ. раб. С. 108.
2 Могло ли одно обязательство должника обеспечиваться разными лицами
по нескольким поручным записям? Сложный вопрос. С одной стороны, широко рас-
пространены поручные, где поручителями выступали целые коллективы. Юридиче-
ски ничто не мешало обязательство каждого из поручителей оформить отдельно.
Но, с другой стороны, нам не удалось обнаружить в источниках отдельные поруч-
ные записи от разных лиц в отношении одного и того же обязательства должника.
3 Имеются в виду те ситуации, когда в поручной записи перечисляются несколь-
ко лиц, выступающих поручителями по конкретному долгу должника.
4 Об этом позволяет сделать вывод ст. 155 и ст. 121 Уложения, указывающие
на возможность взыскания с тех поручителей, «которые будут в лицах».
187
Не менее интересен и вопрос о последующих расчётах исполнив-
ших свою обязанность поручителей и должника. Следует предполо-
жить, что солидарно ответившие поручители имеют возможность
получить с должника в порядке обратных требований только то, что
сами уплатили. Взаимоотношения между поручителями закон ещё
не знает1.
Поручительство имело письменную форму и могло оформляться
отдельно либо (что чаще всего) включаться в содержание обеспечи-
ваемого обязательства. Самостоятельные поручные имели опреде-
лённую структуру: а) в начале перечислялись имена поручителей,
затем б) описывалось содержание принимаемого поручителями
обязательства, далее в) содержание ответственности поручителя.
Подписи поручителя и свидетелей завершали текст, который удо-
стоверялся дьяком.
Какую природу (договорную, сделочную и т. п.) имело пору-
чительство? Если это договор, то какой характер могло иметь по-
ручительство (реальный или консенсуальный)? Нормы Уложения
не позволяют об этом судить с достаточной определённостью. Если
рассматривать его в качестве договора, принимая во внимание, что
лицо, вступающее в качестве поручителя, так поступало не само
по себе. С ним надо было договориться. Единственной заинтере-
сованной стороной в заключении такого договора мог выступать
только сам должник.
С одной стороны, поручитель вступает в обязательство до его ре-
ального исполнения и как будто обязывается за действия должника
на будущее время, что позволяет говорить о возникновении кон-
сенсуального обязательства. С другой стороны, если брать содержа-
тельный аспект поручителя, то последний гарантировал в первую
очередь то, что должник не сбежит, не переведёт свой долг на ка-
кого-либо и т. п. И только потом, если поручитель не обеспечивал
эти условия, его привлекали по обязательствам должника. То есть
«обязательство» поручителя носило скорее характер охранитель-
ный, чем имущественный.
С учётом того, что поручительство оформлялось уже после того,
как должник впадал в неоплату, то поручитель, вступаясь за долж-
ника, фактически принимал на себя исполнение уже наступив-
шего обязательства. Иными словами, поручитель (если отбросить
публичный элемент его обязанности) обязывался к наступлению
определённого события (неисполнения должником обязательства
после истечения срока предоставленной отсрочки) возвратить име-
ющийся долг кредитору. Такое обязательство ничем не отличалось
1 Вероятно, ничто не препятствовало поручителям договорится о порядке дей-
ствий. Это не возбранялось законом, а кроме того, есть источник, косвенным об-
разом подтверждающий такую возможность («и нам порутчикам самим меж собой
ведаться»). См. Поручная от 24 ноября 1652 г. // Акты юридические. № 318.
188
от долгового обязательства, возникающего из, например, договора
займа. Характер такого поручительства мог быть только реальным.
Вполне вероятно, что основание возникновения поручительства
могло представлять сложный состав. Само по себе вступление по-
ручителя можно рассматривать в качестве односторонней сделки,
в результате совершения которой у кредитора появляются только
права требовать, а у поручителя — обязанность исполнить креди-
торское требование. В основе же такой сделки всегда находится до-
говор между должником и поручителем1.
Помимо собственно долговых обязательств поручительством
обеспечивались и подрядные отношения. Но обеспечение тут (если
одной из сторон выступала казна) больше напоминало поруку — по-
ручитель главным образом следил за выполнением должником (под-
рядчиком) таких условий, как срок, качество, а также ответствовал
за кражу2. Поставка между частными лицами обеспечивалась, как
правило, чистым поручительством (без элементов поруки). При
этом надо отметить, что если поручительством обеспечивалась по-
ставка к определённому сроку, то при нарушении должником обяза-
тельства кредитор обращался непосредственно к поручителю. В том
случае, когда поручительство обеспечивало поставку в целом (без
привязки к сроку), ответственность поручителя носила субсидиар-
ный характер3.
Поручительство, обеспечивающее куплю-продажу. Такое поручи-
тельство, как правило, обеспечивалось соседями продавца по тор-
говому ряду. Какую роль при изъятии краденной вещи играло по-
ручительство? Освобождая покупателя от штрафа при наличии
поручителей, Уложение между тем ничего не говорит об ответствен-
ности за купленную краденную вещь. Надо думать, что наличие по-
ручителей констатировало только лишь факт добросовестности по-
купателя, соблюдшего требования закона и не купившего вещь при
сомнительных обстоятельствах. Сама же вещь (даже приобретён-
ная при наличии поручителей) изымалась в пользу собственника.
Добросовестный покупатель мог предъявить свои требования как
к продавцу, так (при отказе последнего возвратить плату) и к по-
ручителям. Недобросовестный же покупатель мог предъявлять тре-
бования только к продавцу.
1 Такой договор, скорее всего, заключался устно, поскольку в дошедших до нас
актах нет ничего похожего на соглашения между должником и поручителем, а так-
же об их дальнейших взаиморасчётах. Но то, что такой договор имел место, более
чем вероятно. В противном случае трудно объяснить интерес поручителя обязы-
ваться по чужому долгу.
2 См. Акты исторические. Т. III. № 145. Царская грамота от 12 января 1627 г.
«О заготовлении в Верхотурье судов».
3 О таком различии в поручительствах можно судить по приведённым С. Ни-
коновым поручным записям в поставке дров от 1699 г. См. Никонов С. Указ. раб.
С. 148—149.
189
Залог. Институт залога в Уложении получает дальнейшее разви-
тие. Залогом обеспечивались, как правило, отношения займа. При-
чём его сфера охватывала как движимые вещи, так и недвижимые.
Объектом залога движимых вещей выступали любые вещи (как
родовые, так и индивидуально-определённые), имеющие товар-
ную ценность. Залогодержатель, получая вещь, приобретал и право
пользования последней. Это право вытекало не из существа залога,
а являлось продуктом договорного соглашения1. Оформлялся залог
письменным документом (закладная кабала), в которой оговари-
вались существенные условия. Обычно указывалось, что при нару-
шении должником (залогодателем) срока исполнения обязательств
переданное в залог имущество остаётся у залогодержателя. В этом
случае закладная выполняла роль купчей, поскольку предмет залога
мог быть свободно залогодержателем отчуждён, заложен как свой
или внесён в качестве приданного.
При переходе права собственности на заложенную вещь разница
между суммой долга и заложенной вещью не учитывалась.
«Глава X. Ст. 196. А будет кто кому в долгу в деньгах, или в ином в чем
нибудь заложит что до сроку, и кабалу закладную на тот свой заклад даст,
а в кабале напишет, будет он того своего закладу на срок не выкупит, и на тот
его заклад та закладная кабала и купчая; и дав он такую кабалу, того своего
закладу на срок не выкупит: и ему впредь до того своего закладу дела нет,
а владети тем его закладом тому, кому он заложит, и вольно тому такой заклад
продати, и заложить и в приданью дать.
Глава X. Ст. 197. А будет кто кому заложит в долгу до сроку лошадь, или
иную какую животину, и та лошадь, или иная какая животина у того, кому
она будет заложена, до сроку умрет собою, а не от надсады работныя,
и не с голоду, и не убита: и тому у кого тот заклад был, взяти на заимщике
своего долгу половина, а другия половины не имати. А будет заимщик учнет
на него бити челом, что он над закладом его учинил хитрость: и им в том дати
суд, и с суда учинити меж ими указ, до чего доведется».
Совершено противоположным образом решался вопрос в том
случае, когда происходила утрата объекта залога. Уложение от-
дельно регулировало передачу в залог животных (лошадей, коров
и т. п.), что объяснялось существом объекта. Животное, будучи в за-
логе, могло заболеть или умереть. Поэтому при падеже скота вопрос
решался следующим образом — если причиной смерти выступали
действия залогодержателя (не кормил, возлагал тяжелые работы
и т. п.), то должник возвращал только половину своего долга. Часть
долга шла в зачёт утраченного объекта залога.
1 Вот обычный пример такого условия: «А за рост Геронтию ту пустошь... косити.
А не выкуплю из тое пустоши на срок на Дмитриев день, то Геронтию на ту мою землю
даётся ся кабала и купчая грамота». См. ПРП, М.: Госюриздат, 1955. Вып. 3. С. 50—51.
190
В Уложении нет ответа на вопрос о том, как поступать при утрате
по вине залогодержателя вещи, переданной ему в залог. Поскольку
Уложение сохраняло в значительной мере черты каузальности нор-
мативного материала, следует предположить, что аналогия утраты
заложенных животных не применялась к заложенным вещам.
Несостоятельность
Следующий (и очень важный) этап в развитии торговой несостоя-
тельности и, в частности, фиктивного банкротства связан с принятием
Соборного Уложения царя Алексея Михайловича в 1649 г. Неспособ-
ность погасить долги перед кредиторами приводит к необходимости
определить судьбу лиц, попавших в затруднительное положение. В от-
личие от ранее существующего подхода, допускающего только несо-
стоятельность купца, Уложение предпринимает попытку разграниче-
ния между несостоятельностью общегражданской и торговой1.
Обращает на себя внимание основание возникновения обще-
гражданской несостоятельности — невозможность исполнения
обязательства, вытекающего из письменной сделки. С учётом того,
что письменными сделками оформляли только значимые обяза-
тельства, то, вероятно, речь идёт о существенной невозможности
погасить долг. То есть о невозможности удовлетворить требования
кредитора, в том числе и за счёт иного имущества.
Несостоятельность может быть вызвана как форс-мажорными
обстоятельствами, так и нерадивым поведением самого должника.
К числу первых относят пожар, гибель имущества на водах, разо-
рение от лихих людей и от военных действий. Лицу, подвергшемуся
форс-мажору, предоставлялась отсрочка в исполнении обязательств
сроком до трёх лет. Проценты в период действия отсрочки не на-
числялись.
«Глава X. 203. А будет кто кому чем должен по кабалам, или по записям, или
по иным каким крепостям, а заплатити будет ему того долгу вскоре не мочно,
по тому, что он в убожество впал изволением Божиим от огненнаго запале-
ния, или животы его какими мерами потонули, или его разбойники, или тати,
или иные какие лихие, или воинские люди разорили, и животы его разгра-
били: и таким должником во всяких долгех давати сроку по разсмотренью
на год и на два или на три, а больше трёх лет в таких долгех сроку не давать.
1 Попытка оказалась не слишком удачной, поскольку, несмотря на разделение
правил (общегражданские нормы сгруппированы в ст. 203—206 Главы X, а тор-
говые — в ст. 276), к числу первых закон отнёс фактически все те основания на-
ступления несостоятельности, которые традиционно знало русское право (потеря
имущества без вины, в силу исключительных обстоятельств и виновная потеря),
а ко вторым (торговым) — только особый случай потери общего с товарищем иму-
щества. Мы полагаем, что, несмотря на такое разделение, основания несостоятель-
ности для купца остались прежними. К нему относились и нормы статей 203—206
(поскольку они традиционно применялись к торговой несостоятельности), и осо-
бые правила относительно потери общего имущества.
191
204. А будет по таких должниках в таких долгах никто не ручается, а оку-
питися им нечем: и их за такие долги отдавати истцом до искупу, опричь Дво-
рян и детей Боярских. А на правеже Дворян и детей Боярских бити до тех мест,
покамест с должники розделаются.
206. А будет кто у кого возмет денег в займы, или чего-нибудь для тор-
говли, и тот долг истеряет своим безумием, пропьет, или проворует каким
нибудь обычаем, а сыщется про то допряма, а окупитися ему будет нечем:
и его отдати истцу головою до искупу же».
Нерадивое поведение должника, утратившего чужое имущество,
являлось основанием для выдачи его кредитору без предоставления
какой-либо отсрочки.
Институт несостоятельности времён Соборного Уложения, раз-
решая ситуацию с несостоятельным должником (предоставляя ему
отсрочку или выдавая кредиторам), ещё не знает процедуры обо-
собления имущества должника либо его сохранения. Должнику
предоставляется время для восстановления своего материально-
го положения. Интересы же кредиторов обеспечиваются порукой,
которую должен представить должник. Такая порука была главной
гарантией того, что долги несостоятельного будут возвращены кре-
диторам. Следует предположить, что рассрочка уплаты долга была
тесно увязана с предоставлением гарантий от третьих лиц. Если та-
ковые не находились, то и отсрочка не предоставлялась. Должника
постигала участь выдачи кредиторам.
В тех случаях, когда за время предоставленной отсрочки долж-
ник не поправит свои дела, следует полагать, что последствием бу-
дет его выдача кредиторам («головою до искупу же»).
В отличие от общегражданской, торговая несостоятельность
в Уложении прописана более скупо. Содержательная основа статьи
берёт своё начало ещё в Русской Правде (ст. 54). Однако если перво-
начально речь шла об утрате купцом заёмного имущества, то в дан-
ной редакции говорится уже о совместном объединении капиталов
товарищей1.
1 Данная норма появилась в Уложении не случайно. Она отражает фактическую
ситуацию, узаконивая то, что получило распространение на практике. Об этом сви-
детельствуют, например, складные грамоты, в которых купцы решают вопросы со-
вместной деятельности: «Се аз Лука Михайлов сын Левонтьев да яз Петр Иванов
Одинцов сложилися есми Русским товаром и деньгами полюбовно на двести девя-
носто семь рублей и тот товар и денги займовали вместе и кабалы давали своп-
ча вместе... и тем нам животом и деньгами итти в Сибирские городы торговать
и промышлять вместе за един человек... а что Господь пошлет прибыли и накла-
ду, делити пополам, и кабалы делити, и в том живот нам друг на друге хитрости
не учинити некоторые нигде... и тем вопчим животом ни зернью не играти и на ка-
баках не пропивати, никаким воровством не воровать, а меж собою друг друга слу-
шать во всем безо всякого ослушания» (курсив мой. —Ю. Т.). См. Запись складная
от 26 апреля 1635 г. // Акты, относящиеся до юридического была древней России.
СПб., 1857. Т. 1. С. 728.
192
«Глава X. 276. А будет кто учнет с кем торговати сложася, и один из них
товарищ поедет куды с деньгами, или с товары для торговли в отъезд,
и на дороге его воры разобьют, и товары и деньги поемлють у него без
остатку, а товарищ его тех товаров и денег своей половины учнет на нем
искати судом, и с суда будет сыщется про то допряма, что его разбойники
разбили и товары и деньги поймали без остатка, и товарищу его тех товаров
и денег на нем править не велети по тому, что ему такое разграбление учи-
нится по невольному случаю. А будет сыщется, что разбойники на него приез-
жали, а животов ничего не взяли: и тот иск на виноватом доправить и отдать
истцу».
Анализ данной нормы свидетельствует о появлении определён-
ных новелл. Во-первых, если первоначально в Русской Правде речь
шла об утрате купцом заёмного имущества, то в Уложении гово-
рится о совместном объединении капиталов товарищей. Иными
словами, индивидуальный торговый промысел эволюционировал
в совершенно новый для русского права институт торгового това-
рищества1. Это ещё не было, конечно, полноценное товарищество.
Пока законодательство не наделяло купца особыми правомочиями,
отсутствовал институт долевого участия, не решён вопрос как раз-
решать ситуацию в случае несения частичных убытков и многое
другое. Но сам принцип, характерный для товариществ, уже введён
в оборот.
Во-вторых, появление нового института, вероятно, повлекло
изменение и в порядке привлечения к ответственности в случае
утраты товара. В отличие от общегражданской несостоятельности,
в данном случае речь вообще не идёт о предоставлении рассрочки
при возврате утраченного товара. Купец, подвергшийся ограбле-
нию, полностью освобождается от ответственности.
В-третьих, в отличие от ранее существующего регулирования
данной ситуации, вопрос об ответственности утратившего имуще-
ства купца решается не боярином, а судом.
В качестве основания возбуждения иска называется утрата
имущества от разбоя. Упоминавшиеся в предшествующем законо-
1 В исследовательской литературе высказано мнение, что институт товарище-
ства был творчески воспринят составителями Уложения из византийского Прохи-
рона (свод светского права, составленный во времена императоров Василия I, Кон-
стантина и Льва примерно в 870-хх гг.), включённого в Кормчую книгу и хорошо
известного на Руси. См. Тиктин Н. Византийское право как источник Уложения
1648 года и Новоуказных статей. Опыт историко-сравнительного исследования.
Одесса, 1898. С. 137—158. Большинство учёных, занимавшихся изучением влияния
византийского права на законы России, отмечали следующую деталь: прямого за-
имствования каких-либо норм византийского права в русских законах не было. Вос-
приятие осуществлялось только после того, как иноземная норма ассимилировалась
в обычном праве Руси. В результате получалась вольная вариация на тему. Этим,
очевидно, и объясняется незавершённость идеи товарищества. Составители воспри-
няли только ту часть этой идеи, которая нашла применение в обиходе.
193
дательстве пожар, кораблекрушение (ст. 54 ПП), военный захват
(ст. 55 Судебника 1497 г.), разбой и бесхитростная утеря (ст. 90 Су-
дебника 1550 г.) в качестве оснований, освобождающих от ответ-
ственности, уже не упоминаются.
Значит ли это, что произошло значительное сокращение форс-
мажорных обстоятельств, исключающих вину торгового человека?
Вероятно, нет. Скорее всего, речь идёт о неудачной редакторской
правке при составлении Уложения, поскольку в доступных источни-
ках нет никаких свидетельств о том, что исключение традиционных
оснований, освобождающих от ответственности, являлось принци-
пиальной позицией законодателя и каким-то образом обосновыва-
лось. Данный вывод о неудачной редакции подтверждается и тем,
что сама по себе статья многое упустила из того, что было апроби-
ровано практикой в течение ряда веков1.
Вызывает сомнение и формула привлечения утратившего иму-
щество купца к ответственности — строго говоря, избежать наказа-
ния было возможно только когда разбойники забирали всё имуще-
ство без остатка. В тех же случаях, когда отбиралось только ценное
имущество, либо купцу удавалось отбиться от лихих людей, частич-
но утратив при этом товар, ответственность наступала. Случай же,
когда разбойники нападали, но никакого имущества не брали при
этом, вообще не укладывается в смысл лихой деятельности.
Как можно объяснить указанные противоречия? Более вероят-
ным видится следующее объяснение. Норма о торговой несостоя-
тельности специально отделена законодателем от общеграждан-
ской несостоятельности, поскольку направлена на урегулирование
особых отношений. С учётом складывающегося института торго-
вого товарищества, отношений долевой собственности и рисково-
го характера торговой деятельности законодатель устанавливает
специальные правила именно для случая утраты имущества приме-
нительно к осуществлению профессиональной торговой деятельно-
сти. И тогда, казалось бы, странная на первый взгляд формулировка
о нападении лихих людей, которые в результате никакого имуще-
ства купца не присвоили, приобретает вполне ясный смысл.
Речь идёт об умышленных действиях купца по утаиванию иму-
щества сотоварища и попыткой списания убытков на факт разбой-
ного нападения. Возможно, имелся в виду сговор купца с лихими
людьми, в результате которого факт нападения (а лучше сказать —
встречи) с разбойниками имел место, а товар отобран не был.
И именно поэтому в случае выяснения данного обстоятельства ви-
новное лицо выдавалось истцу.
1 Это и достаточно чёткая классификация оснований привлечения к ответствен-
ности, а также освобождения от неё; определение имущественных последствий при
установлении невиновной утраты имущества; определения последствий установле-
ния сговора купца и разбойников.
194
Нетрудно заметить, что все предшествующее и проанализиро-
ванное нами законодательство по данному вопросу вообще не рас-
сматривало, а соответственно, и не регулировало ситуации с умыш-
ленным утаиванием имущества. Таким образом, первое упоминание
о хитрости в процессе торгового предпринимательства в русском
законодательстве обнаруживается только в Соборном Уложении,
в нормах, регулирующих именно торговую несостоятельность,
а не общегражданскую.
Появление нового основания представляет собой логичное раз-
витие института торговой ответственности, поскольку появились
ранее неизвестные отношения, в частности, объединённый торго-
вый капитал, риск утраты которого возлагался на всех его участ-
ников, а не только на купца, непосредственно его лишившегося.
Желание присвоить часть объединённого капитала, прикрывшись
фактом разбойного нападения, породило ответную реакцию зако-
нодателя, пытающего пресечь подобные попытки. Полагаем, что
данная норма является неким прообразом категории, известной со-
временному гражданскому праву — фиктивное банкротство.
В Уложение возвращается очерёдность удовлетворения требова-
ния кредиторов, не воспринятая в Псковской Судной грамоте и не во-
шедшая в текст Судебников. Если должник был одновременно должен
по разным кабалам и русским людям, и иностранным, необходимо
было определить приоритет исполнения. В тех случаях, когда среди
кредиторов русского должника был иностранец, его требования име-
ли преимущество перед отечественными взыскателями. Такой подход
был не нов и опирался ещё на давние традиции Русской Правды. При
наличии задолженности перед казной, государство имело приоритет
перед всеми частными кредиторами. Таким образом, очерёдность тре-
бований была следующей: в первую очередь удовлетворялись интере-
сы государства, затем шли требования иностранных кредиторов, в тре-
тью очередь погашались долги перед отечественными взыскателями1.
«Глава X. Ст. 260. А будет кто чем должен будет Руским всяких чинов людем
и чужеземцам, и истцы Руские люди и чужеземцы того своего долгу учнут
1 В литературе было обращено внимание на неоднозначность решения вопро-
са об очерёдности взыскания долгов в пользу государства. А. Гольмстен допускал
возможность того, что интересы иностранных кредиторов могут стоять впереди
интересов казны. См. Гольмстен А. X. Исторический очерк русского конкурсного
процесса. СПб., 1888. С. 5. При всей справедливости сомнения, вызванной формули-
ровкой данной статьи, полагаем, что интересы государства стояли выше остальных
кредиторов, поскольку в ст. 260 Уложения, по существу, воспроизводилась норма
Русской Правды, смысл которой стал не так ясен вследствие неудачной формули-
ровки. За прошедший период с момента принятия Русской Правды и до Соборно-
го Уложения нет ни одного источника, свидетельствующего о изменении подхо-
да в очерёдности удовлетворения требований. Делать же выводы исключительно
на основе одной формулировки статьи без опоры на соответствующий историче-
ский материал не совсем правильно.
195
на нем искати судом, и тот должник, не хотя чужеземцу долгу его заплатити,
учнет отыматися от него тем, что он и опричь того чужеземца должен многим
Руским людем: и на таком должнике велети долговыя деньги наперед правити
чужеземцу, а Руским людем велети на нем долг их правити после. Также будет
на ком доведется взяти что в Государеву казну, а в тоже время на него учнут
бити челом истцы о долгах: и на нем наперед взяти Государево, а должником
указать ему платити долги после».
Анализ положений, регулирующих несостоятельность, позволя-
ет сделать следующий вывод. По сравнению с предыдущим зако-
нодательством эпохи Судебников, в Уложение вернулись основные
институты — как относящиеся к основаниям несостоятельности
(от неудачной торговли; от чрезвычайного случая; от разгильдяй-
ства), так и гарантирующие права самих кредиторов (главным об-
разом поручительство, обеспечивающее возможность получения
должником рассрочки, а также заклад, если сделка предусматрива-
ла такое обеспечение).
Глава 3
ТОРГОВЫЕ НОРМЫ
В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
XVIII ВЕКА
Литература:
Александров Н. Краткое руководство к наглядному ознакомлению
с гражданским правом, или азбука этого права. — Одесса, 1869; Белов В. А.
Курс вексельного права: учебное пособие. — Москва, 2006; Бурышкин П. А.
Москва купеческая. — Москва, 1990; Георги И. Описание российско-им-
ператорского столичного города Санкт-Петербурга и достопримечатель-
ностей в окрестностях оного. — Санкт-Петербург, 1794; Гольмстен А. X.
Исторический очерк русского конкурсного процесса. — Санкт-Петербург,
1888; Голикова Н. Б. Очерки по истории городов России конца XVII — на-
чала XVIII в. — Москва: Издательство Московского университета, 1982;
Кулишер И. М. История русской торговли и промышленности / составитель
А. В. Кудряев. — Челябинск, 2003; Латкин В. Н. Лекции по истории русского
права периода империи (18 и 19 век). — Санкт Петербург, 1893—1894; Лан-
цева В. Ю. Правовое регулирование торгового мореплавания в Российской
империи XIX — начала XX вв.: автореферат дис. ... кандидата юридиче-
ских наук. — Москва, 2017; Мельгунов П. П. Очерки по истории русской
торговли IX—XVII веков. — Москва, 1905; Тюпа В. В. Договор перевозки
в дореволюционной России // Закон. — 2008. — № 7; Удинцев В. А. Исто-
рия обособления торгового права. — Киев: Типография Императорского
Университета св. Владимира Н. Т. Корчак-Новицкого, 1900. — [4], II, 216,
[1]; Фирсов Н. Н. Правительство и общество в их отношениях к внешней
торговле России в царствование императрицы Екатерины II. — Казань,
1902; Шубников Ю. Б. Особенности становления российского предпри-
нимательского права до начала XX в. // История государства и права. —
2001. — № 5; Чулков М. Д. Историческое описание Российской коммерции
при всех портах и границах от древних времён до Нынешнего. — Москва,
1785. — Т. 1; Юхт А. И. Русские деньги от Петра Великого до Алексан-
дра I. — Москва, 1994.
197
«Никаких дел, касающихся до торгов-
ли и фабрик, не можно завести принужде-
нием, а дешевизна родится только от ве-
ликого числа продавцов и от вольного
умножения товаров».
Екатерина II.
ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. XVIII. № 13018
Общая характеристика развития торговли в XVIII веке
Это столетие характеризуется ростом мелкого и крупного про-
изводства. Излишки товаров, попадая на товарный рынок, способ-
ствовали интенсификации торговли, вследствие чего возрастает
количество контактов со странами Западной Европы и Востока1.
Такое взаимодействие привело к качественному преобразованию
российского купечества.
XVIII век — время юридического оформления купеческого со-
словия в России. В период раннего средневековья самостоятельной
профессиональной общности купецких людей, подобной западноев-
ропейским гильдиям, на Руси не сложилось2. Однако логика разви-
тия торгового права в России постепенно подошла к тому моменту,
когда субъекты этого права должны были получить официальное
оформление3. Это закономерный итог развития, но в отличие от за-
падноевропейского опыта, закрепляющего статус купца в ходе есте-
ственного развития капиталистических отношений, в России это
было сделано при помощи административных мер. Такая ситуация
повлияла на купеческую общность следующим образом: торговые
люди никогда не пытались отстаивать свою финансовую и личную
самостоятельность перед феодалами; наоборот, купечество стреми-
лось найти покровительства у власти. И власть выступала с патер-
нализмом в отношении купечества.
В целях быстрейшего формирования торгового сословия
Пётр I учредил разделение городского населения на гильдии. В от-
личие от эпохи Алексея Михайловича, когда торговать могли все,
теперь торговля составляла исключительный промысел и сферу де-
1 См. Очерки истории СССР. XVIII век. Первая четверть. М.: Издательство Ака-
демии наук СССР, 1954. С. 127.
2 В качестве основных причин этого можно указать на отсутствие конкурентной
борьбы между городским и сельским сословием, а также между городом и феодалом
за самостоятельность коммуны; города на Руси поздно перестали быть крепостями
и были вовлечены в рыночное хозяйство.
3 Как отмечали исследователи, сам по себе факт осуществления торговой де-
ятельности ещё не создаёт профессию купца. Один акт купли-продажи ещё недо-
статочен, если этому акту не предшествует professio или descriptio in albo или, ины-
ми словами, запись в matricula mercatorum. То есть необходима запись в реестре,
которая создаёт презумпцию профессии. См. Удинцев В. А. История обособления
торгового права. Киев: Типография Императорского Университета св. Владимира
Н. Т. Корчак-Новицкого, 1900. [4], II, 216, [1]. С. 22.
198
ятельности купецкого сословия. Крестьяне, ремесленники и прочие
категории населения утратили право на самостоятельную рознич-
ную торговлю — весь производимый товар они были обязаны про-
давать оптом купцам.
Несмотря на законодательные усилия, новая структура до-
вольно долго формировалась. Достаточно сказать, что по гильди-
ям принимали решения в 1719 г.1, в 1721 г.2, наконец, в 1775 г.
Екатерина II подписывает Указ «О сборе с купцов, вместо по-
душных, по одному проценту с объявленного капитала, и о раз-
делении их на гильдии»3. Так, купечество было поделено на три
гильдии, в зависимости от имущественного состояния. В третью,
самую низшую гильдию входили купцы, капитал которых был
от 500 до 1000 рублей. Вторая гильдия объединяла торговцев с ка-
питалом от 1000 до 10 000 рублей. И, наконец, первая гильдия
включала капиталы свыше 10 000 рублей4.
Именно последний акт стал программным (обязательным) доку-
ментом для купечества, поскольку к последней четверти XVIII века
купечество вполне сформировалось и стало осознавать себя в каче-
стве самостоятельного сословия. Входившие в первые две гильдии
купцы были освобождены от телесных наказаний, рекрутского на-
бора, «презрительной подушной» подати, что вкупе с сохранением
за купцами торговой монополии сказывалось на мировосприятии
торговцев.
Также принудительно, а не в силу естественно складывающихся
причин, купцам вменялось объединяться в товарищества («кумпан-
ства») для ведения торговой деятельности5.
1 Так, 3 марта 1719 г. был принят «Регламент (Устав) Государственной Ком-
мерц-Коллегии, по которому оная при отправлении своего дела поступать имеет» //
ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 5. Ст. 3318. Согласно данному Регламенту, учрежденной
Коммерц-Коллегии вменялось «уставлять купеческие гильдии, или степени там, где
оныя с пользою устроиться могут...» (п. 19).
2 После принятия 16 января 1721 г. «Регламента или Устава главного Магистра-
та» состав городского населения был поделен на две гильдии, включавшие насе-
ление разных чинов, — банкиры, купцы, доктора, ремесленники-ювелиры и т. п.
(первая гильдия), токари, столяры, портные, мелкие торговцы (вторая гильдия).
См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 6. Ст. 3708.
3 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 20. Ст. 14327.
4 В ходе нововведений Екатерины II окончательное завершение оформления
гильдий произошло в 1785 г. в «Грамоте на права и выгоды городам Российской
империи» от 21 апреля 1785 г. См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 22. Ст. 16187. В конечном
итоге произошла некоторая корректировка гильдейского разделения, в частности,
уточнен размер капитала для каждой гильдии.
5 Названные меры в первую очередь преследовали не столько цель развития
торгового сословия, сколько фискальные интересы. На купечество и товарищества
государством возлагались определённые обязанности, касающиеся налогового бре-
мени. Справедливости ради надо отметить, что, проводя такую политику, прави-
тельство Петра предоставляло и определённые преференции купцам. Так, торговым
людям было дано монопольное право на производство своих изделий; для развития
199
В XVIII веке бартерная торговля продолжала сохраняться, что
не слишком хорошо сказывалось на товарно-денежном обороте.
Правительство Петра Алексеевича принимает меры по сокраще-
нию бартера. О значимости данной проблемы свидетельствует Указ
именной, данный Коммерц-Коллегии от 8 ноября 1723 г.: «п. 1.
Тщиться по всякой возможности, дабы более наши товары на деньги
продаваны были, нежели на товары менены»1. Значительная вели-
чина бартера объяснялась рядом факторов, к числу которых можно
отнести высокие фискальные поборы, отсутствие удобных комму-
никаций между торговыми регионами в стране, слабую внешнюю
торговлю и некоторые другие.
Помочь решить данную проблему мог переход на современные
методы товарного оборота. В России предпринимается первая по-
пытка введения основных начал биржевой торговли. Отмечая боль-
шую пользу торгов организованных, Пётр I помимо ярмарок по-
велел устроить биржи, «...в которые б сходилися торговые (люди)
граждане для своих торгов и постановления векселей, також и для
ведомостей о приходе и отпуске кораблей и коммерции: понеже
в таком месте каждый купец и продавец в один час по вся дни тех
может найти, с которыми ему нужда есть видетися»2. Возникаю-
щие в соответствии с данным указом первые биржи3 первоначаль-
но представляли собой обособленное от иной деятельности место,
где собирались торговые люди для совершения сделок, и где можно
было получить необходимую информацию о наличии того или ино-
го товара, спросе и предложении, цене и т. п. В качестве квалифи-
цирующего биржи признака вводился институт маклерства. В обя-
занности маклеров вменялось быть посредником между сторонами
в совершаемых сделках, для чего вся информация о последних зано-
дела предоставлялись достаточно внушительные беспроцентные ссуды; в ряде слу-
чаев давалось освобождение от пошлин; купецкие люди могли иметь крепостных.
Более того, была отменена в 1711 г. царская коммерческая монополия на все зна-
чимые виды товаров. Исключение составили водка, хлеб, табак и соль. См. История
России XVIII—XIX веков / Л. В. Милов, Н. И. Цимбаев. М.: Эксмо, 2006. С. 60.
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 4348.
2 См. Гл. XVIII Регламента или Устава главного Магистрата.
3 Несмотря на то, что регламентация биржевой торговли на законодательном
уровне относится только к 1721 г., первая биржа возникла в Санкт-Петербурге ещё
в 1703 г. См. Тимофеев А. Г. История Санкт-Петербургской биржи. История биржево-
го законодательства, устройства и деятельности Санкт-Петербургской биржи. СПб.,
1903. С. 4. Данный факт свидетельствует о следующем немаловажном обстоятель-
стве: возникнув задолго до официального узаконения, биржа, как и иное подоб-
ное учреждение, не могла обходиться без правил. Вероятно, деятельность биржи
строилась согласно торговым обычаям, которые опосредовали деятельность такого
рода заведений. Также вполне очевидно, что за неимением своих были привнесе-
ны обычаи, распространённые на действовавших в то время зарубежных биржах
(главным образом голландской — в Амстердаме, английской — в Лондоне и фран-
цузской — в Тулузе).
200
силась в специальный журнал (или маклерскую записку). Таким об-
разом вёлся учёт совершавшихся сделок, что позволяло упорядочи-
вать торговые операции (в том числе и для фискального интереса).
Несмотря на придания маклерским записям доказательственной
силы судебных свидетельств, на деле такие записи оформлялись не-
упорядоченно и небрежно, что порождало многочисленные споры
между купцами. Такое положение продолжалось на протяжении
всего XVIII века, к концу которого Правительство обязало совер-
шать записи на гербовой бумаге, а сторонам по сделке выдавать
подтверждение совершенной записи1.
Вероятно, каких-либо особых правил, которым были подчинены
сделки, ещё не было — все торговые операции опосредовались из-
вестным договором купли-продажи. Маклер же не рассматривался
в это время в качестве профессионального торгового посредника
(комиссионера).
Создавая собственную промышленность и развивая торгово-про-
мышленный капитал, государство продолжало придерживаться по-
литики протекционизма. Иностранные торговые компании были
обложены высокими заградительными пошлинами на ввозимые то-
вары. Размер таких пошлин достигал 50, 75, а в некоторых случаях
и 100 %2. Другой защитной мерой являлся запрет на ввоз иностран-
ной продукции, аналог которой начинали производить в России3.
Со второй половины XVIII века происходит постепенное пере-
страивание принципов торговли, заложенных при Петре Алексе-
евиче. Постепенно монополизм в торгово-промышленной сфере
сменяется частной инициативой, чему способствовали некоторые
начинания Петра III и последующая политика Екатерины II4. Так,
при Екатерине II принимается несколько программных документов,
1 См. Тимофеев А. Г. Указ. раб. С. 57.
2 См. Указ от 31 июля 1762 г. «О разных постановлениях касательно торгов-
ли» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 16. Ст. 11.630.
3 См. Указ именной, от 6 ноября 1723 г. «О наложении пошлины на привоз-
имые из-за моря вещи, которые в России делаются» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7.
Ст. 4346.
4 В годы правления Екатерины II происходит полный отказ от государственных
монополий в сфере торговли; третье сословие, большую часть которого составляли
торговые люди, получило широкие права в экономической сфере; государство пред-
приняло переориентацию с военных заказов на продукцию широкого гражданско-
го потребления. Как результат, вторая половина XVIII в. была отмечена высокими
темпами роста крупных промышленных предприятий. Так, если в 1760 гг. их было
около 600, то к концу века — не менее 1200, всего же в России в это время насчи-
тывалось около 2300 заводов и фабрик. Россия занимала первое место по выплавке
чугуна, обгоняя даже Англию. В 1750 г. Россия имела 41 домну, на которых произ-
водилось 2 млн пуд. чугуна, тогда как Англия производила 0,3 млн пуд. К 1800 г.
в России действовало 111 доменных печей с выпуском 9,9 млн пуд. Англия, уже за-
вершавшая промышленный переворот, достигла к тому времени 9,5 млн пуд. чугу-
на. См. Купечество России в XV — первой половине XIX в.: сб. статей. М., 1997. С. 75.
201
призванных изменить излишне публичное регулирование торговли.
Речь идёт о Манифесте от 17 марта 1775 г.1, разрешавшем всем же-
лающим заниматься предпринимательской деятельностью, а также
об Указе 1762 г.2, отменившим установленную ещё в первой четвер-
ти XVIII века монопольную торговлю и упразднившим монопольное
право на производство тех или иных видов товаров.
В 1755 г. принимается Таможенный Устав3. Его задача упорядо-
чить и централизовать отношения по сборам пошлин в масштабах
всей страны, поскольку до этого действовали упразднённые впо-
следствии многочисленные внутренние таможни, руководствую-
щиеся самыми разнообразными указаниями, многие из которых
носили взаимоисключающий характер. Отменялись действовавшие
пошлины на самые разнообразные торговые действия, совершае-
мые внутри страны (с разных продовольственных товаров, с найма
извозчиков, с мостов и перевозов, с продажи дегтя и пр.). Уставом
вводился в портах и на государственной границе единый сбор. По-
прежнему иностранцам запрещалось торговать между собой, а то-
вар реализовывать дозволялось только посредством опта, крестьян
к торгам в портах не допускали, устанавливались единые требова-
ния к весам. Предусматривались меры ответственности для контра-
банды или иного обмана при ввозе и вывозе товара. Для купцов,
совершающих торг с выездом за рубеж, вводились паспорта. Устав
вводил реестр почтовых, пограничных таможен и застав.
Названные меры (свобода предпринимательства, отмена моно-
полии, меры, направленные на облегчение расчётов, упорядочива-
ние таможенных пошлин и некоторые другие) дали сильный толчок
к развитию торговых отношений.
Русское купечество сыграло важную роль в становлении про-
мышленности России. Это произошло благодаря тому, что взятый
государством курс на создание производства создал благопри-
ятные условия для помещения торгового капитала в сферу про-
мышленного производства. Освобождённое от подушной подати
торговое предпринимательство, получив необходимые экономи-
ческие свободы, обеспечило необходимое материально-эконо-
мическое развитие страны: «Русские фабрики были построены
и оборудованы русским купечеством. Промышленность России
вышла из торговли. И если результаты говорят сами за себя, тор-
говое сословие было в своей массе здоровым»4.
1 В литературе указанный Манифест повсеместно именуется «Манифестом о сво-
боде предпринимательства», хотя официальное наименование его — «Манифест
о высочайше дарованных разным сословиям милостях, по случаю заключённого мира
с Портою Оттоманскою» от 17 марта 1775 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 20. Ст. 14.275.
2 См. Указ от 28 марта 1762 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 15. Ст. 11.489.
3 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 14. Ст. 10.486.
4 Бурышкин П. А. Москва купеческая. М., 1990. С. 21.
202
В отличие от развития промышленности, торговая сфера в этот
период развивалась менее интенсивно. Объяснялось это тем, что
торговая деятельность была малоспециализированной — купцы
продолжали сочетать разные виды деятельности1; сезонность тор-
говли в сочетании со слабой сухопутной инфраструктурой и не-
большое количество портов отрицательно сказывались на темпах
внешней торговли; отсутствие банковского кредита не позволяло
отечественным «кумпанствам» успешно выходить на внешние рын-
ки, где происходила сильнейшая конкуренция с иностранными ку-
печескими гильдиями2.
Для продвижения торговых интересов российских компаний
на внешних рынках большое значение имела помощь государства,
которая выражалась кроме всего прочего и в том, что при назна-
чении посла в какую-либо страну западной Европы на последнего
возлагались функции продвижения российских товаров3.
Задачи стояли следующие: искать знакомство с местными купца-
ми, устанавливать порядок цен на местных рынках, способствовать
продаже российских товаров с максимальной выгодой, стремиться
предотвращать козни российским товарам со стороны иных купцов
(как правило, англичан, голландцев). Аналогичные поручения полу-
чали, как правило, все послы в заморские страны.
Помощь государства могла заключаться не только в протекцио-
нистских мерах купечеству. Оказывалась непосредственная помощь
и в организации компаний для осуществления заморской торговли,
для чего пайщикам выделялись средства на организацию и перво-
начальный рост4. Помимо названных мер, государство периодиче-
ски организовывало поездки детей купцов в заморские страны для
обучения5. Однако несмотря на попытки Петра I организовать уче-
1 См. Голикова Н. Б. Очерки по истории городов России конца XVII — начала
XVIII в. М.: Издательство Московского университета, 1982. С. 119.
2 «...русские не могли, не были в состоянии выдержать конкуренции с ино-
странцами. Последние обыкновенно вступали в общины, компании, чем и способ-
ствовали успешному ходу торговли, — у нас ничего подобного не было». См. Мель-
гунов П. П. Очерки по истории русской торговли IX—XVII веков. М., 1905. С. 233.
3 См. Инструкцию флота поручику Алексееву, посланному во Францию Консу-
лом, от 1 ноября 1723 г. «Об управлении делами по коммерческой части» // ПСЗ РИ.
Собрание 1. Т. 7. Ст. 4341.
4 См., например, Указ от 4 августа 1724 г. «Об учреждении компании для торгу
с Испанией под управлением Коммерц-Коллегии». В связи с этим интересен и такой
аспект — торговых людей часто понуждали заниматься иностранной торговлей, по-
скольку своей заинтересованности последние не высказывали. Об этом свидетель-
ствует п. 1 данного Указа: «...но понеже всем известно, что наши люди ни во что
сами не пойдут, ежели не приневолены будут: того ради Коммерц-Коллегия для
сей новости дирекцию над сим и управление должна иметь, как мать над дитятем
во всем, пока в совершенство придет». См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 4540.
5 См., например, Сенатский Указ от 9 июня 1725 г. «О посылке купеческих де-
тей для обучения арифметике и немецкому языку в Ревель и Ригу, а от туда в чужие
край» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 4731.
203
бу купеческих детей за границей, очень немногие отдавали своих
отпрысков учиться. Как результат, русское купечество ещё долгое
время варилось в собственном соку, оставаясь невосприимчивым
ни к новым веяниям, ни к переменам1.
Укрепив при помощи протекционистских мер производство и тор-
говлю, государство допустило в дальнейшем некоторые послабления,
в частности, позволило иностранным купцам при условии оплаты та-
моженной пошлины продавать свой товар не в специально отведен-
ных для этого портовых городах (Архангельске и т. п.), а в любом ме-
сте. Правда, запрет на розничную торговлю сохранился; послабления
касались только торговли оптом с русскими купцами2.
Для торгового оборота немаловажное значение имеет стабиль-
ность принимаемых законодательных актов. В этой части следует
отметить, что первая четверть XVIII века была отмечена принятием
Указа от 15 октября 1719 г., закрепившего обязанность опубликова-
ния законов («.. .всякие дела... управлять без всякого отлагательства
по старому Уложению и по новосостоятельным указам, которые
к пополнению того же Уложения всенародно напечатаны и повсю-
ду объявлены...»)3, а также Генерального регламента 28 февраля
1720 г.4, который, помимо всего прочего, закрепил обязательную
письменную форму принимаемых царем и Сенатом указов («указы
Его величества и Сената должны быть письменными и зарученые,
а не словесные»).
В отличие от предыдущих двух столетий, XVIII век не был ознаме-
нован каким-либо значимым изменением в законодательстве, как
это происходило при Иване Васильевиче и Алексее Михайловиче.
Хотя попытки такие были.
Первая масштабная попытка создать проект нового Уложения
была предпринята Петром I. В его бытность над созданием работа-
ли три комиссии (в 1701 г., в 1714 г.5, в 1720 г.). В силу ряда причин
(масштабность проводимых работ, острый дефицит квалифициро-
ванных кадров, волокита исполнителей и т. п.) работы были не за-
вершены6.
1 См. Фирсов Н. Н. Правительство и общество в их отношениях к внешней тор-
говле России в царствование императрицы Екатерины II. Казань, 1902. С. 15.
2 См. Сенатский Указ от 16 июля 1729 г. «О дополнительных правилах к Тор-
говому Уставу 7175 года на въезд иноземцев в Москву и в другие города с товара-
ми» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 8. Ст. 5437.
3 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 5. Ст. 3435.
4 Там же. Т. 6. Ст. 3534.
5 Пётр I предпринял попытку собрать все приказы, изданные после Уложения,
и упорядочить их, сведя в единый реестр. См. Сенатский Указ от 3 июня 1714 г.
«О собрании в Москве из Приказов новоуказных статей, о учинении из них выписок
и о присылке оных в Сенат» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 5. Ст. 2819.
6 «...А между тем мы ни в чем так не нуждаемся, как в совершенном Уложении,
потому что, вследствие накопления массы указов, сплошь да рядом совершенно
204
При Екатерине I, Петре II и Анне Иоанновне возобновлялась де-
ятельность по модернизации Уложения, поскольку отмечалось, что
многие нормы его уже устарели и не отвечают текущим потребно-
стям1. Однако все последующие попытки (в 1730 г. при Анне Ио-
анновне, в 1754 г. и 1760 г. при Елизавете Петровне, в 1767 г. при
Екатерине II) также не достигли своего результата2.
Складывается впечатление, что законодательство XVIII века в ос-
новном регулировалось посредством распоряжений Правительства
и императорских Указов, т. е. страна управлялась в значительной
мере в режиме ручного управления. Война со Швецией, эпоха двор-
цовых переворотов не способствовали спокойной законодатель-
ной деятельности, вследствие чего в это столетие не было принято
ни одного крупного акта масштаба Соборного уложения или Судеб-
ника.
Тем не менее указанное столетие интересно с точки зрения то-
чечного развития торгового законодательства, нормы которого
мы находим в ряде законодательных актов этого периода.
В императорскую эпоху (если прошедшие эпохи условно раз-
делить на удельно-вечевую, централизованного Московского госу-
дарства и императорскую) закон постепенно становится главным
источником права в России3. Роль обычая, до того центральная, сво-
дится к минимуму. Последняя применяется исключительно в торго-
вых взаимоотношениях.
Такая ситуация объясняется тем заделом, который обозначил
Пётр Алексеевич в начале XVIII века. Пытаясь преодолеть техноло-
гическое отставание России, Пётр I, проводя соответствующие ре-
формы, действовал административным путём, насаждая капитали-
стические отношения «сверху», что в итоге приводило к развитию
в большей степени норм публично-правовых, а не частных4.
Говоря о главенстве закона, надо отметить, что, признавая его
в качестве высшего источника права, на практике весьма слабо
друг другу противоречивых, “безсовестные судьи”, подбирая законы, решают дела
крайне неправедно». См. Латкин В. Н. Лекции по истории русского права период
империи (XVIII—XIX вв.). СПб., 1893—1894. С. 55.
1 См. Указ от 1 июня 1730 г. «О немедленном окончании начатого Уложения
и об определении к сочинению оного добрых и знающих людей из шляхетства, ду-
ховенства и купечества и о поднесении каждой кончанной главы к Высочайшему
утверждению» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 8. Ст. 5567; Сенатский Указ от 16 января
1738 г. «О присылке в Комиссию сочинения нового Уложения из Судебных мест
известий о встречаемых по делам затруднениях, за неимением точных указов» //
ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7486.
2 См. Сперанский М. М. Обозрение исторических сведений о Своде законов.
2-е изд. СПб., 1837. С. 12—51.
3 См. Латкин В. Н. Лекции по истории русского права периода империи
(18 и 19 век). СПб., 1893—1894. С. 5.
4 См. Шубников Ю. Б. Особенности становления российского предприниматель-
ского права до начала XX в. // История государства и права. 2001. № 5. С. 20.
205
разделяли законы от административных актов. Не придавалось
утилитарное значение делению законов и по отраслевому призна-
ку (хотя, безусловно, разница понималась). В свою очередь, это
приводило к тому, что при применении закона далеко не всегда
учитывалась отраслевая принадлежность. Поэтому, например,
сделки признавались недействительными, в том числе и по ад-
министративным основаниям. Так, Устав Благочиния от 8 апреля
1782 г.1, акт, регулирующий административные отношения, содер-
жал ряд оснований, при которых сделки не имели юридической
силы (ст. 231 и ст. 273). Одним из таких оснований являлся обман.
Сделки в торговле, совершенные с обманом, признавались недей-
ствительными. В качестве правового ориентира выступала сумма
сделки. Если сумма обманной сделки была свыше 20 руб., то вино-
вное лицо отправляли в суд. Если сумма была меньше, то обман-
щика направляли на принудительные работы до отработки причи-
нённого ущерба с наложением пени в пользу пострадавшего лица
в размере 6 процентов.
Форма сделок
В XVIII веке продолжает развиваться письменная форма сделок.
Обязательность соблюдения письменной формы для подавляющего
большинства сделок закрепил Указ от 30 января 1701 г.2 Данный
документ узаконил уже фактическое положение, действовавшее
на протяжении XVI века, согласно которому письменная сделка
постепенно вытесняла все остальные формы. Указом от 9 декабря
1699 г. процедура заключения сделок была перенесена с торговых
площадей в приказы. Например, все сделки, связанные с лавочной
и иной торговлей, поступали в ведение Ратуши3. В последующем
всем сделкам предписывалось быть составленными на гербовой
бумаге. Нарушения, связанные с формой, с местом их составления,
влекли наложение штрафа4. Другим последствием несоблюдения
крепостной формы сделок являлась их недействительность.
«И буде у кого какие крепости явятся в книги незаписаны: записывать
у крепостных дел, и брать по указу пошлины; а буде какие крепости явятся
незаписаны и учинится в них спор: и таким крепостям не верить»5.
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 21. Ст. 15.379.
2 См. ПРП, вып. 8, М., 1961. С. 234.
3 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 3. Ст. 1732.
4 См. Указ от 13 февраля 1720 г. «О письме крепостей на гербовой бума-
ге и о взятии пени за неисполнения сего указа» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 6.
Ст. 3521.
5 См. Боярский приговор от 30 апреля 1701 г. «О писании крепостей в городах
и больших селах, о выборе надсмотрщиков и писцов; о приводе их к присяге и даче
им жалования; о записке крепостей и взимании с оных пошлин» // ПСЗ РИ. Собра-
ние 1. Т. 4. Ст. 1850. С. 165.
206
При составлении самих сделок запрещалось подскабливать текст
и делать перемары относительно дат, мест, сумм, названия предме-
тов, а также подписей1.
Сделки, как и в веке прошлом, могли совершаться тремя поряд-
ками: 1) крепостным; 2) явочным; 3) домашним2.
Указ от 30 января 1701 г. все сделки, совершаемые крепостным
порядком, делил на три категории. Указанные сделки составлялись
писцами на гербовой бумаге и подлежали учёту в специальных кни-
гах.
Явочным порядком могли совершаться все сделки, не подпадаю-
щие под перечень крепостных. Сама процедура совершения таких
сделок состояла в том, что сделка составлялась дома на гербовой
бумаге и в присутствии свидетелей, после чего нуждалась в обяза-
тельной регистрации в специальных книгах, которые вели маклеры,
нотариусы и т. п. уполномоченные лица.
Домашним порядком совершались все остальные сделки. Этот
порядок был самый простой и не требовал выполнения таких фор-
мальностей, как специальная форма или гербовая бумага, наличие
свидетелей и регистрация записи3.
Несмотря на стремление законодателя максимально формализо-
вать процедуру заключения сделок, такой подход к торговым опе-
рациям оказался малопригодным. В этом и проявилась специфика
торгового оборота, требующего максимально свободных действий
при принятии решений. Купеческие сделки, следуя глубоко устояв-
шимся обыкновениям, часто совершались под честное слово либо
посредством составления домашних расписок, т. е. без соблюдения
письменной формы с фиксацией такой расписки в приказной избе.
Такая ситуация объяснялась самой сутью торговли, как требующей
оперативности при принятии решений. На соблюдение всех необ-
ходимых формальных предписаний у торгового человека просто
не было времени.
Вполне понятно, что сделки, совершенные в нарушении обяза-
тельной письменной формы, не могли быть защищены в судебных
органах, что не могло устроить купечество. Многочисленные об-
ращения последнего в различные правительственные инстанции
дали свой результат. Сначала Правительство принимает Регламент
или Устав Главного Магистрата, в котором сделки купеческие стали
совершаться не в крепостном порядке, а посредством маклерского
1 «А будучи у крепостных дел, писцам крепости писать, чтобы в тех крепостях
скребенья и приправок в словах и межь строк, также и в прикладыванье рук отнюдь
не было...» // ПСЗ РИ. Собрание 1. T. 4. Ст. 1833. С. 137.
2 См. Наказ от 7 марта 1701 г. «О писании крепостей» // ПСЗ РИ. Собрание 1.
T. 4. Ст. 1838. С. 155.
3 См. Латкин В. Н. Лекции по истории русского права период империи (XVIII—
XIX вв.). СПб., 1893—1894. С. 607.
207
свидетельствования1, а затем издаёт Указ, в котором даёт защиту
в суде лицам, пострадавших от недобросовестных действий контр-
агентов, пользующихся сложившейся ситуацией2.
Несмотря, однако, на такое послабление, в целом торговые сдел-
ки должны были подчиняться определённым правилам. Торговым
сделкам предписывалось заключение при соответствующих Тамож-
нях (дабы была возможность их оценить с точки зрения определе-
ния пошлины); обязательным было использование гербовой бумаги
(за которую тоже взималась определённая мзда). Нарушение ука-
занных предписаний влекло наложение штрафа в размере 25 руб.
на виновных лиц с последующим признанием свершенной сделки
недействительной3.
Суд по торговым спорам
В царствование императора Петра II Правительством принима-
ется Указ от 26 августа 1727 г. «Об отпуске содержащихся в Москве
и у города Архангельского чужестранных купцов для их выправок
в Санкт-Петербург в Доимочную Канцелярию, о взыскании с про-
срочки по векселям по шести процентов на год, и о таможенном
суде по словесным прошениям, а не челобитным» (далее — Суд та-
моженный по словесным прошениям)4.
Поскольку много споров было связано с недоимками, обра-
зовавшимися вследствие проведения торговых операций, было
предписано всем заинтересованным лицам для разрешения спора
обращаться в специальное ведомство — Доимочную канцелярию
Санкт-Петербурга.
Если возникал спор, связанный с собственно торговлей, то по-
следний подлежал рассмотрению по упрощенной (не письменной)
процедуре.
Из преамбулы к Суду таможенному по словесным прошениям,
а не по челобитным, следовало, что торговые споры нуждались
в особом рассмотрении, которое не требовало долгой подготовки,
1 См. Устав Главного Магистрата от 16 января 1721 г.: «...никакие договоры
в торгах без оных не утверждаются, и для того журнал, или вседневная записка
маклеров, такую силу имеет, как протокол в суде...» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 6.
Ст. 3708. С. 301.
2 См. Сенатский Указ от 1 февраля 1726 г. «О разбирательстве купцов меж себя
по всем делам, подлежащим до купечества, по прежнему купеческому обыкнове-
нию, Таможенным судом» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 4828. Так, резолюция
Правительствующего Сената такова: «...между купецкими людьми, как по патри-
кулярным письмам и векселям и по записным купеческим книгам и счетам, так
и в безписъменных торговых их делах и в поклажах и ссудах... суд производить
по прежнему купеческому обыкновению таможенным судом» (выделено мной. —
Ю. Т.).
3 См. Сенатский Указ от 3 августа 1739 г. «О недействительности контрактов,
писанных по неузаконенной форме» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7865.
4 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 5145.
208
а также было бы финансово доступно: «...милосердуя к подданым
Своим купеческим людям, дабы оные, кроме необходимой нужды,
не вступали в письменные суды и ответы, тем в купечестве своём
время не тратили, и в напрасные убытки от того не входили, пове-
леваем в Ратушах и что прилично в Таможнях... отправлять словес-
ный суд и расправу между купеческими людьми, и кто на них будет
бить челом...».
26 августа 1727 г. Сенатским указом, изданным в соответствии
с указом Верховного тайного совета от 4 июля того же года, утверж-
ден Устав о таможенном словесном суде.
Таможенному словесному суду были подведомственны следую-
щие дела: о неплатеже денег за проданный и принятый товар; о не-
сдаче проданного или запроданного товара; о сдаче товара худшей
доброты; о неплатеже денег, занятых «письменно или безписьмен-
но»; о деньгах, товаре или письмах (документах), взятых на хране-
ние; об отдаче в наём лавок или судна; о неисправной доставке то-
варов судовщиками (кроме портовых мастеров, о которых особые
уставы) или извозчиками; о неплатеже купцами денег или учине-
ния напрасного простоя судовщиками или извозчиками; о спорах
между хозяевами и наёмными рабочими при выгрузке и погрузке
товаров или при другой работе по торговле; по жалобам хозяев
на приказчиков (продавцов) или обратно, об удержании денег или
в ином чем; о драках и брани между купцами и их приказчиками
или продавцами.
Перечень споров, относящихся к бесписьменному разбиратель-
ству, впрочем, был не исчерпывающий — в завершении всего гово-
рилось, что подлежали рассмотрению и прочие дела, касающиеся
купечества.
Помимо того, что рассмотрение в данном суде происходило
по упрощенной процедуре, Указ предусматривал весьма демокра-
тичный доступ к самой процедуре. Так, госпошлины за рассмотре-
ние спора не взимались. Истец лишь оплачивал небольшой взнос
(акциденцию), который шёл в оплату трудов судей и их помощни-
ков1.
Такое решение являлось продолжением уже складывающейся
политики в отношении торговых споров. Несколько ранее споры
купцов, рассматриваемые в первой инстанции, уже не облагались
пошлиной. Последняя взималась только при подаче апелляции.
Так, согласно Указу Верховного Тайного Совета от 5 октября 1717 г.
«О взимании пошлин с исковых дел по Уложению, о разбиратель-
стве купцов между собою во всех делах по прежнему, таможенным
судом и о взимании с них пошлин, как и спрочих тяжущихся тог-
1 Так, при цене иска от 10 до 100 руб. уплачивалось по 50 коп.; свыше 100 руб.
(верхнего ограничения не предусматривалось) платился один рубль, что делало
процедуру обращения в суд весьма привлекательной.
209
да только, когда перейдет дело на апелляцию...», — «...а купецким
людям между собою, как по партикуллярным письмам и векселям,
и по записным купеческим книгам и счетам, так и в безписьмен-
ных в торговых их делах, и в поклажах с ссудах суд производить
по прежнему, купеческому обыкновению таможенным судом...
а которые таможенным судом не удовольствуясь, будут приносить
челобитные, и произойдет между ими суд, с тех пошлину брать
по Уложению, равно как и спрочих всяких чинов людей»1.
Ещё один немаловажный аспект, который был урегулирован в этот
период, касался вопроса о торговых спорах с иностранными купцами.
26 сентября 1727 г. Сенатский Указ «О подачи прошений рус-
ским купцам на иностранных в Коммерц-Коллегию, а иностранным
на русских купцов в Магистрат» определил подсудность, отягощён-
ную иностранным элементом2. Споры, где иноземцы выступали от-
ветчиками, рассматривала Коммерц-Коллегия; русских купцов ино-
странные могли судить в Магистрате.
Позднее данный указ был уточнен — «...Высокий Сенат прика-
зали: до будущего о том определения, и чтобы без суда челобитчи-
кам не наносили напрасные волокиты и убытков, русским купцам
на иноземцов купецких же людей, и им на русских, суд производить
и решить по указам в Ратуше. А буде которые люди не довольны
будут тем Ратушским решением: на таковые вершеные дела бить
челом в Коммерц-Коллегию, а той Коллегии по тем челобитным
разсмотря те дела, решить по указам»3.
В 1753—1754 гг. были упразднены все таможни внутри госу-
дарства, что, в свою очередь, затрагивало процесс урегулирования
торговых споров, поскольку с упразднением внутренних таможен
упразднялись и органы по рассмотрению купеческих споров. В це-
лях восполнения образовавшегося пробела Указом Сената от 5 мая
1754 г.4 в городах, где нет таможен, по делам меж купецкими людь-
ми учреждались словесные суды, в состав которых входили по два
представителя от торговых людей и по представителю от магистра-
та и ратуши.
Детализация процедуры была дана в Инструкции словесным су-
дам, утвержденной Главным магистратом 10 августа 1766 г.5 Бы-
строта рассмотрения дел оставалась главным принципом словес-
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 5177.
2 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 5166.
3 См. Сенатский Указ от 22 мая 1728 г. «О разбирательстве судом русских
и иностранных купцов впредь до указа в Ратуше, с предоставлением на решение
оной иметь апелляцию в Коммерц-Коллегии» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 8. Ст. 5270.
4 Указ Сената от 5 мая 1754 г. «О бытии Словесному суду между купцами в Мо-
скве и в прочих городах под ведомством Магистратов и Ратуш...» // ПСЗ РИ. Со-
брание 1. Т. 14. Ст. 10222.
5 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 17. Ст. 12721.
210
ного суда, но ряд положений был конкретизирован1. В частности,
уточнялось, что споры купцов, вытекающие из, например, выданно-
го векселя, принимались Словесным судом, но если в процессе раз-
бирательства выяснялись возражения должника, то их записывали,
но само дело без разбирательства передавалось в ведомство суда Ра-
туши или Магистрата (п. 7), поскольку само вексельное производ-
ство требовало известного формализма, что отражалось и на пред-
ставляемых доказательствах.
Мена
Значение договора мены постепенно утрачивает свою былую
популярность, что объясняется развитием товарно-денежных отно-
шений2, с одной стороны, и рядом законодательных ограничений,
связанных с запретом в отношении недвижимого имущества, с дру-
гой. Обмен движимостей каким-либо ограничениям не подвергался
и мог быть совершён в устной форме.
Купля-продажа
Несмотря на усложнение товарного оборота, XVIII столетие прак-
тически никак не отразилось на регулировании отношений по ку-
пле-продаже. Купцы продолжали ориентироваться на нормы Собор-
ного Уложения 1649 г.
Конечно, определённые коррективы вносила сама жизнь. Напри-
мер, сам договор купли-продажи мог оформляться уже посредством
маклерского письма, таможенной запиской, договорным пись-
мом с контрагентом с указанием срока. Об этом свидетельствуют
указания по взысканию с просрочившего по договору должника
(см. о Суде таможенном по словесным прошениям)3.
Рекомендации, данные в Указе от 26 августа 1727 г. Суду тамо-
женному по словесным прошениям, содержат подход, иллюстриру-
ющий известный принцип договорного права, — договоры должны
исполняться. Так, в тех случаях, когда продавец, получив оплату
по договору, узнавал, что цена на товар изменилась в сторону по-
вышения, отказывался передавать товар, суд таможенный обязывал
1 Как следует из содержания инструкции, юрисдикция словесных судов распро-
странялась не только на торговые споры, но и на всякие мелкие распри, не взирая
на субъектный состав.
2 «Мена есть обычай неразвитого народа и употребляется только при зарождении
гражданских обществ. В обществах развитых, где правильно определена ценность
каждого имущества, где приобретение имуществ совершается с неимоверною бы-
стротою, при посредстве экономической ценности, называемой капиталом, который
заключает в себе способность перекладывать каждое имущество в подлежащую цен-
ность и давать возможность к приобретению какой угодно вещи, мена не может удов-
летворять экономическим потребностям и потому законодательство ограничивает
ее только движимыми вещами». См. Александров Н. Краткое руководство к наглядно-
му ознакомлению с гражданским правом, или азбука этого права. Одесса, 1869. С. 31.
3 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 5145. С. 847.
211
последнего передать товар по цене, по которой был заключён дого-
вор («но по чему продан, по той цене и отдачу чинить»).
К существенным условиям договора следует отнести условие
о предмете (наименовании той вещи, которая становилась объек-
том договора) и цене. И хотя в законодательстве рассматриваемо-
го периода напрямую об этом не говорится, следует понимать, что
без указания объекта любой договор становится беспредметным,
а цена является существенным условием любого возмездного до-
говора (тем более купли-продажи)1. Такой подход к существенным
условиям купли-продажи в русском праве можно считать традици-
онным. Корни его прослеживаются ещё в нормах Русской Правды.
Договор купли-продажи мог содержать условие об очистке.
Смысл названного условия в том, что продавец гарантировал по-
купателю, что продаваемое имущество не обременено какими-либо
правами и брал на себя обязательство возместить покупателю убыт-
ки, если это окажется не так2.
Проблема квалификации купли-продажи. По Соборному Уложе-
нию сделки купли и продажи были реальными (о чём говорилось
в главе 2 части II настоящей работы). Изменился ли подход к ква-
лификации купли-продажи в XVIII веке? На сей счёт существуют
различные точки зрения. Мы придерживаемся того мнения, что до-
говор купли-продажи продолжал оставаться реальным договором.
В существующих в данный исторический период законах не даёт-
ся иного, отличного от того, как описывалась купля-продажа по Со-
борному Уложению, определения. Отсутствуют ссылки и на раз-
личные практические ситуации, из которых следовало бы, что одна
из сторон принимает на себя обязательство продать (или купить).
Везде речь идёт, как правило, об уже свершившимся факте и воз-
никшей из него спорной ситуации. Более того, анализ некоторых
споров даёт основания для вывода о существующем прямом запрете
(по крайней мере для недвижимых вещей) обязываться на будущее.
Так, разрешая один из споров, суть которого сводилась к оспарива-
нию совершённой сделки по продаже части имущества, Сенат вы-
нужден был запросить монаршей резолюции. Вопрос был поставлен
следующим образом: может ли собственник запродать имущество
до совершения купчей? Согласно резолюции, продажа недвижимо-
сти недействительна, пока крепость не совершена и не выдана3.
1 Есть ещё один аргумент в пользу данного утверждения: не договорившись
о цене возмездного договора, невозможно было такой договор исполнить, посколь-
ку вплоть до века XX в законодательстве не было нормы, позволяющей в отсутствие
условия о цене ориентироваться на сравнимые рыночные цены.
2 См. Латкин В. Н. Учебник истории русского права периода империи (XVIII—
XIX вв.). СПб., 1893. С. 614.
3 См. Высочайшая резолюция от 22 октября 1773 г. «О праве каждого продать
собственность свою, кому пожелает и о недействительности продажи прежде со-
вершения и выдачи крепости покупщику» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 19. Ст. 14.049.
212
Указанное дело интересно ещё и тем, что возможно впервые
на законодательном уровне упоминается конструкция запродажи.
Под последней понималось соглашение, предметом которого явля-
лось обязательство сторон заключить договор купли-продажи через
некоторое (обычно оговариваемое) время.
Вероятно, запродажа к этому моменту уже существовала доста-
точно долгое время, поскольку Сенат рассматривал ситуацию, кото-
рая неоднократно применялась в повседневной жизни. Когда точно
появилась эта конструкция, сказать сложно. Можно предположить,
что время её появления — XVIII век (возможно первая его полови-
на). Но законодательное закрепление запродажа получит значитель-
но позднее — с принятием Свода Законов Российской Империи1.
Иными словами, в рассматриваемый период консенсуальные
конструкции отчуждения имущества не рассматривались законом
в качестве имеющих судебную защиту.
Отдельные аспекты, связанные с проблемами, возникающими
в процессе совершения операций по приобретению или отчуждению
имущества, находили своё разрешение в отдельных постановлениях
государственной власти. Анализ таких властных предписаний по-
зволяет выделить основные моменты, значимые при купле-прода-
же. Прежде всего это касается вопросов, связанных с тарой, а также
выделения категории вещей, ограниченных в обороте.
Нарушения, связанные с ненадлежащей тарой. Так, например,
посредством Указа императрицы Анны Иоанновны решался вопрос
о недобросовестной продаже товаров в бочках, имеющих видимые
утолщения («в досках боковых и донных средин не вытесывают, так
как надлежит, но нарочно для весу оставляют толстые, от чего те,
которые купят, несут убытки...»). Предписывалось при установле-
нии такого факта освидетельствовать в Магистрате или Ратуше по-
лученный товар вместе с тарой и взыскивать с продавца в пользу
покупателя убытки и штраф в пользу Магистрата («...и сколько учи-
нится через такое воровство убытку, то все взыскивать тому купцу
с того, кто продал в фальшивых бочках, вдвое, да штрафу на Ратушу
за каждую такую фальшивую бочку или кадку по рублю...»)2.
Вещи, ограниченные в обороте. В отличие от ранее существую-
щего законодательства, ограничивается продажа ряда определён-
ных товаров. В частности, ядовитые материалы (сулема, цылибуха,
мышьяк, крепкая водка, купоросное масло) запрещено продавать
на торгах, в лавках, ярмарках (Указ от 8 января 1733 г. «О запреще-
нии продавать в рядах, в лавках и на торжках мышьяк и всякие ядо-
витые материалы и о наказании, кто в таковой непозволительной
продаже окажется виновным»3). Подобные товары подлежали выку-
1 Более подробно о запродаже см. часть III главу 2 настоящей работы.
2 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 9. Ст. 6298.
3 Там же. Ст. 6304.
213
пу по приемлемой цене и сосредотачивались только в аптеках или
в Ратушах. Дальнейший оборот таких товаров разрешался только
по специальному разрешению. Таким образом, постепенно в оборот
вводилось то, что впоследствии в доктрине права будет обосновано
в качестве категории вещей, ограниченных в обороте1.
Весьма часто договоры купли-продажи опосредовали условия
о кредите — товарном или коммерческом2. Суть таких сделок со-
стояла в том, что, например, с иностранным купцом подписывался
контракт, по условиям которого русский торговец, получая товар,
деньги уплачивал через весьма продолжительный срок — от года
до двух лет3.
Поставка
Возникнув, вероятно, ещё в XVII веке, институт поставки стал ак-
тивно развиваться. Указ от 30 января 1701 г. «Об обряде соверше-
ния всякого рода крепостных актов»4, перечисляя какие сделки со-
вершаются в порядке крепостных актов, упоминает подряд. Подряд
был отнесен к крепостям третьей статьи. Сам Указ не раскрывает со-
держание данной сделки. Общий смысл её можно вывести из анали-
за совокупности существующих законодательных актов, в которых
есть о ней упоминание. Согласно этому, подряд представляет собой
организацию определённого рода работ по заранее заказанному
другой стороной заданию. С точки зрения торгового права, подряд
интересен тем, что названная организация работ подразумевает
приобретение вещей, необходимых для производства таких работ.
Всё необходимое для подряда поставлялось в рамках обособленных
от производства работ действий, которые именовались поставкой.
В 1738 г. вводится общая для всех совершаемых подрядных сделок
форма записи5. Таким образом, поставка подразумевала доставле-
ние одним лицом другому каких-либо материалов, припасов и т. д.
Первоначально понятием поставки охватывались обязательства,
сопровождавшие подряд. К. Неволин, давая определение подряда
1 Перечень таких товаров с течением времени дополнялся. В 1748 г. его попол-
нили медные и железные малые пушки (См. Указ от 18 января 1748 г. «О запреще-
нии торговать в лавках медными и железными пушками» // ПСЗ РИ. Собрание 1.
Т. 12. Ст. 9472).
2 Практика кредитования, столь не характерная в прошлом, в XVIII в. получила
весьма широкое распространение во многом благодаря деятельности английских
купцов, активно использующих кредит в качестве средства вытеснения с русского
рынка французских, голландских купцов. См. Кулишер И. М. История русской тор-
говли и промышленности. С. 284.
3 См. Георги И. Описание российско-императорского столичного города Санкт-
Петербурга и достопримечательностей в окрестностях оного. СПб., 1794. С. 206.
4 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 1833. С. 134.
5 См. Указ от 8 июня 1738 г. литера Ж // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7594.
С. 517.
214
вообще, так описал его: «Подряд есть договор, по силе которого
одна из сторон принимает на себя обязательство исполнить своим
иждивением предприятие, или поставить известного рода вещи,
а другая, в пользу которой это производится, учинить за то денеж-
ный платёж. Когда предметом подряда есть поставка вещей из-
вестного рода, то он называется в частности поставкою» (выделено
мной. —Ю. Т.)1.
Такое объединение в один договорной вид обязательств по про-
изводству работ и передачи вещей, вероятно, было обусловлено
тем, что процесс производства работ тесно сопряжен с такими дей-
ствиями, как передача материалов или оказание услуг2.
По своей сути обязательства по поставке вещей исчерпываются
действиями передать другому лицу через определённое время с мо-
мента принятия на себя обязательства известное количество вещей,
получив взамен заранее оговорённую плату. Объединить названное
обязательство с куплей-продажей, вероятно, мешало то обстоятель-
ство, что передача товара осуществлялась не в момент достижения
договорённости, а через определённое время. Иначе говоря, пре-
пятствием выступал консенсуальный характер данного договора.
В качестве существенного условия поставки (помимо предмета)
закон называет условие о сроке.
Форма договора поставки устанавливалась письменная. Сами за-
писи первоначально подлежали удостоверению со стороны уполно-
моченных лиц (площадных дьяков). При Петре I на данные сделки
распространён режим крепостных записей3. Позднее для подряда
(поставки) была установлена специальная форма4.
Объектом поставки выступали, как правило, вещи родовые, по-
скольку речь шла о передаче таких предметов, которые либо шли
для производства работ (что было чаще всего), либо для обеспече-
ния какого-нибудь промысла.
Заём
Правила займа денежных средств в первой половине XVIII века
претерпели определённые изменения. Прежде всего государство
обратило внимание на непомерно высокий процент, обычно взима-
1 См. Неволин К. А. Указ. раб. С. 119.
2 Традиционно к подряду относили действия, составляющие обязательство
по перевозке товара (см. Договор Смоленского князя Мстислава Давидовича с Ри-
гой и Готским берегом 1229 г. и 1230 г., где регулируется ответственность за гибель
купеческого товара в процессе перевозки), а также действия по содержанию ямов
и сопутствующих услуг по перевозке людей (см. Акты юридические. № 192) или
по доставке вещей (см. Акты юридические. № 198, 200).
3 См. Указ от 30 января 1701 г. «Об обряде совершения всякого рода крепост-
ных актов» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 1833. С. 136.
4 См. Указ от 8 июня 1738 г. Приложение. Литера Ж // ПСЗ РИ. Собрание 1.
Т. 10. Ст. 7594.
215
емый по выданным займам. Так, по нормам Соборного Уложения
взимание процентов было запрещено (ст. 255).
Запрет на взимание процентов, однако, не остановил подоб-
ную практику. Ограничение в Указе от 1626 г. размера процентов
до 20 % в год показал, что и этот размер (не говоря уже о практи-
ке выдавать под 50 и 75 %) непомерно большой. В условиях неста-
бильной монетарной политики, проводимой Правительством1, для
властей было необходимо навести порядок в данной сфере, которая
затрагивала самые широкие слои населения.
Сначала было обращено внимание на то несправедливое обсто-
ятельство, что добросовестный займодавец, в срок не получивший
свои средства, должен потратить много времени для возвращения
своего капитала. И даже получив судебное решение, такой торго-
вец не имел возможности компенсировать свои убытки: «...Комис-
сия, разсудя, что между купечеством есть главной и нужной кредит
деньги, которые в торгах их обращаючись, ежели дойдут в руки та-
ких, кои по договорам, кабалам, векселям и своеручным письмам
на сроки не отдадут и доведут ко взысканию судом, то более суда
не может отыскать, только возвращению истинного капитала; а что
и тем должник в руках своих или в торговых пользовался, тот и с вы-
игрышем; наипаче же и иные лица от таких должников весь свой
кредит потеряв, в банкроты впадают, потому что, по Уложению,
кроме возврату истинных денег, никаких процентов не положено»2.
Для восстановления некого баланса было определено, что заёмные
долги, доведенные до суда, следует взыскивать с компенсацией ист-
цу 5 % годовых.
В дальнейшем выходит Указ от 8 января 1733 г. «О правилах
займа денег из Монетной Конторы»3. Указом устанавливался ряд
правил, выполнение которых влекло возможность выдачи любому
человеку («деньги в процент всякого чина людям отдавать») той
суммы, которую он хотел («колико кому потребно»), под весьма
небольшой процент — 8 % годовых. В целях обеспечения возврата
заёмной суммы необходимо было внести заклад в виде каких-либо
ценных вещей (чаще всего золотых и серебряных изделий), по цен-
ности минимум на четверть превышающих сумму займа. Первона-
чально срок возврата устанавливался в один год с возможностью
последующего продления до трёх лет.
«1. ежели кто потребует в займы денег, колико кому потребно, то дол-
жен оный заимщик придти в Монетную Контору и объявить, сколько ему
надобно денег, и при том объявить свой заклад в золоте или в серебре вся-
1	См. Юхт А. И. Русские деньги от Петра Великого до Александра	I. М., 1994.
С. 28—30; ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 1776.
2	См. Указ от 26 августа 1727 г. // ПСЗ РИ. Собрание	1.	Т.	7.	Ст.	5145.
3	См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 9. Ст. 6300.
216
ком, то Монетная Контора повинна смотреть... может ли тот заклад того сто-
ить со излишеством, а именно превосходил бы ценою данных денег четвер-
тою долей, и ежели стоит, то в учрежденную на то особливую книгу внесть,
сколько кому дано денег, и на который срок, и что чего под заклад примется,
а писать всякую вещь порознь и весом, и тому заемщику подписаться под тем,
и на который срок он заплатить сможет, только не более года, и потом оное
закладное запечатать... при членах Монетной Конторы, и сверх того казен-
ною печатью и поставя на оном нумер, и чье оное, класть на Монетном дворе
особо в Казенную Палату, дабы было в целости».
Заем оформлялся посредством записи в специальной книге, где
указывались следующие данные: заемщик; сумма займа; срок за-
йма; объект предоставленного обеспечения. Предоставленное обе-
спечение тщательно описывалось и опечатывалось, после чего ему
присваивался номер, и заклад помещался на хранение в Монетный
двор. Максимальный срок, на которой предоставлялись средства,
был равен году. Должник расписывался в книге, а его подпись скре-
плялась печатью.
До выхода названного Указа заёмные отношения также оформ-
лялись в письменной форме посредством составления крепости. Та-
кое оформление свидетельствовало, что заем продолжал оставаться
реальным. Письменная форма сделки в дальнейшем осложнялась
требованием регистрации последней в специальной книге.
Ответственность за невозврат займа. Первоначально воз-
врат заёмных сумм обеспечивался обращением взыскания на всё
имущество должника, а при недостаточности его — применением
телесных наказаний и каторгой. Регулировал такие ситуации Указ
от 15 июля 1700 г.1
Если кредиторов было несколько, то всё выявленное имущество
распределялось между кредиторами («...разделить истцам кому
он должен, всем по розверстке, сколько на чей долг по расчету име-
ется...»). В тех случаях, когда имущества не хватало для погашения
всех имеющихся требований, то должника подвергали телесным на-
казаниям, и если это не помогало, то каторге («...а чего в платеже
им не достанет в том иску, бить его заимщика на правеже нещадно,
от всех же истцов обще; а буде с того правежу платить не станет:
и его бить кнутом и сослать в Азов на каторгу...»).
Особое внимание было обращено на подложные заёмные обяза-
тельства, чинимые для искусственного уменьшения доли других кре-
диторов. При выявлении таких случаев как заёмщик, так и займода-
вец наказывались отъёмом имущества в пользу других кредиторов,
телесным наказанием и вечной каторгой («А которые заёмщики
дадут впредь на себя кому заёмные письма подставою, чтоб от пря-
мых долгов отбыть, и про то сыщется: и таких, по отдаче дворов и по-
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 1805. С. 72.
217
Житков и всяких промыслов их в иски, бить кнутом и сослать вечно
в работу на каторги; и тем которые на них те подставленные письма
возмут, чинить тоже, чтоб никому так воровать было неповадно»).
С момента вступления в действие Указа «О правилах займа денег
из Монетной Конторы» при невозможности возврата суммы займа
взыскание обращалось на переданные в залог ценные вещи. Причём,
серебряные и золотые вещи подлежали переплавке и определению
по ее итогам чистого веса серебра (золота). Если же заложенная вещь
представляла художественную ценность, то должник имел возмож-
ность принести для переплавки равное количество серебра (золота).
Заклад просрочившего отсутствующего должника подлежал пе-
реплавке в присутствии нескольких членов Монетной конторы, ко-
торые учиняли соответствующую запись об этом.
«4. По прошествии срока, ежели платежем никак исправиться заим-
щик не может, то оное закладное, а именно: в посуде и в лому и в слитках
золото и серебро, призвав того хозяина, на Монетный двор сплавить при
нем, и по сплавке что чистого явится, то из того вычесть данные деньги,
счисляя оное серебро по указанной цене, а именно, по 18 копеек за золот-
ник чистого серебра; а что сверх того будет излишнего, то оное излишнее
в посуде, кроме слитков, или за оное деньги, тому хозяину выдать по покуп-
ной указанной же цене, и в книге очистить именно, а в слитках возвратно
не отдавать, а отдавать в передел монет».
«5. Ежели которые закладчики из оного закладного золота и серебра для
хорошей работы, или куриозных вещей сплавливать не похотят, а вместо
того принесут для плавки столько же другого серебра: то оное принимать
и в сплавку употреблять; а по сплавке и по исчислению, все ли с него деньги
данные возвратиться могли, те вещи отдавать тем хозяевам возвратно».
«6. Буде же который возмет деньги и заклад положа, отступится и на срок
не выкупит, а сьедет в дальние места, то оное плавить при всех Монетной Кон-
торы членах, по прошествии срока, в месяц, и что по сплавке явится излиш-
него по цене против взятья денег, по тому ж записывать именно, и когда
явится и будет требовать, то излишние деньги отдавать без задержания, вчтя
за тот месяц процент вдвое».
Установление предельной процентной ставки. Одной из про-
блем, серьёзно затрудняющей развитие торговли, являлось отсут-
ствие дешёвого и доступного кредита для коммерческих операций.
Отмечалось, что такая ситуация создаёт негативные последствия:
«...имея в деньгах нужду, принуждены занимать у других с вели-
кими процентами и с закладами такими, который против взятых
денег в полтора или двое стоить может... дают не токмо по 12,
но и по 15 и по 20 процентов, чего во всем свете не водится...»1.
1 Из преамбулы Указа об учреждении Государственного Заёмного Банка.
218
В этих условиях 13 мая 1754 г. на основании Указа учреждается
Государственный Заёмный Банк1. Главной задачей вновь создан-
ного учреждения являлось предоставление кредита с взиманием
не более 6 % годовых. Для купеческих нужд выдавались средства
в размере от 500 до 10 000 рублей на срок от месяца до полугода.
Особенностью такого кредитования было то, что проценты Банком
удерживались сразу при оформлении самого кредита.
«п. 6... и как роспишется, тогда взять у него со всей заёмной им суммы,
счисляя на год, по шести процентов с рубля, достальные деньги отдать тому
заемщику немедленно, и о том из Коммерц-Коллегии и Таможне дать знать».
Несмотря на попытки пресечь лихоимство при взимании процен-
тов, подобная практика продолжала существовать. Поскольку заём-
ные отношения оформлялись письменно, то легально указать про-
цент, превышающий законодательно установленный, было нельзя.
Поэтому при заключении заёмных сделок процент, превышающий
разрешённый, оговаривался отдельно и неофициально. Выявлялись
такие случаи уже на стадии возвращения долга, как правило, при-
водящего к разорению должника.
В бытность Петра III была предпринята попытка предоставлять
благонадёжным купцам отсрочку при возврате денежных сумм2,
но большого эффекта данная мера не оказала.
3 апреля 1764 г. Екатерина II издала «Манифест», целью которого
был запрет на взимание скрытых повышенных процентов по заём-
ным сделкам3. Хотя нарушение установленного размера процентов
и обосновывалось тяжким для каждого христианина последстви-
ем — грехом смертным («всякая корысть беззаконная есть грех
смертный»), сам Манифест юридической ответственности за на-
рушения не содержал, а поэтому какой-либо роли в регулировании
данных отношений не сыграл.
«.. .ежели кто, под каким бы то ни было тайным условием, обременит кого
излишними сверх указанных процентами, и заимодавец в том изобличится,
то понеже слово Божие почитает сие за грех неотпустительный, следова-
тельно и Мы, не токмо оставим его силе Наших законов, но и сверх того под-
вигнет он на себя Наш собственный гнев».
Начало вексельного обращения. XVIII столетие — время начала
использования в России нового для отечественного правопоряд-
1 См. Указ «Об учреждении Государственного Заёмного Банка; о порядке выдаче
из оного денег и о наказании ростовщиков» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 14. Ст. 10.235.
2 См. Указ от 7 марта 1962 г. «Об отсрочки купцам в платеже взятых ими
из Банка денег, смотря по благонадёжности заимщика» // ПСЗ РИ. Собрание 1.
Т. 15. Ст. 11.462.
3 См. Манифест «О воспрещении брать излишние проценты сверх определён-
ных шести по указу 1754» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 16. Ст. 12.124.
219
ка инструмента — векселя. Развитие частноправовых отношений,
в том числе обусловленных выходом России к Балтийскому морю,
интенсификация торговли и т. п. привели к тому, что правительство
для облегчения товарных расчётов в торговых делах приняло доселе
законодательно неизвестный Вексельный Устав 1729 г.1
Предполагалось, что вексельное обращение способно серьёзно об-
легчить товарооборот, дать серьёзную экономию, устранив необхо-
димость перевозки денег казны в отдалённые регионы, а также пре-
пятствовать вывозу наличной золотой и серебряной монеты за рубеж.
В преамбуле Устава так описывались преимущества вексельного обра-
щения — «1) от провозов деньгами расходу освобождаются, 2) Опас-
ности путевой нет, 3) Торгующие векселями прибытки получают».
Устав регламентировал оборот переводного векселя2. Суть про-
водимой операции состояла в следующем: торговец, дабы не везти
с собой на большие расстояния крупные суммы денег, передавал по-
следние специальному лицу (меняле, ростовщику), которое выдава-
ло вексель. Прибывший в иной город торговец (или его приказчик)
по этому векселю мог получить платёж и осуществить какую-либо
торговую операцию.
«3.0 персонах, которые в векселях писаны бывают
В векселях включаются следующие персоны.
Первой, векселедавец, тот, кто даёт вексель о платеже в ином городе или
в иной земле по договору с переводителем.
Второй, переводитель который отдаст деньги векселедавцу и возьмет век-
сель.
Третей, подаватель, тот человек, к которому оный вексель послан для при-
нятия денег.
Четвертой, акцептователь, или приниматель векселя, которой вексель
примет и акцептует, то есть на векселе подпишет, что платить будет, и во время
постановленного срока деньги заплатит».
Описываемая в ст. 3 четырёхсубъектная конструкция в Европе
(откуда, собственно, она и была заимствована) к моменту принятия
Устава уже утратила своё значение. Из состава участников выбыла
фигура переводителя. Это связано с развитием коммерческого кре-
дита и утратой необходимости прибегать к услугам менял, которые
первоначально и выполняли функцию переводителя3.
Использование вексельного механизма было рассчитано на опре-
делённый субъектный состав — как правило, имелись в виду опера-
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 8. Ст. 5410.
2 В силу обширности Вексельного Устава, а также учитывая, что вексельное за-
конодательство само по себе представляет самостоятельную отрасль законодатель-
ства, в настоящем обзоре мы ограничимся представлением только самого необхо-
димого материала.
3 См. Белов В. А. Курс вексельного права: учеб, пособие. М., 2006. С. 101—102.
220
ции между купцами либо между купцами и иными сословиями. Не-
смотря на это, вексель стал использоваться не по своему прямому
назначению, а в качестве инструмента, маскирующего взятки людь-
ми некупеческого сословия. Потребовался даже специальный указ,
разъясняющий, что если не купцы, а разночинцы между собой до-
говорятся о переводе денег из одного города в другой, то оформлять
такой перевод следует не векселем, а крепостями с уплатой соот-
ветствующей пошлины; в случае же неплатежа по таким крепостям
судиться не по Вексельному Уставу, а в общегражданском суде1.
Удобство векселя состояло в том, что в отличие от заёмного
письма выдача векселя не требовала подтверждения свидетелями,
а также не регистрировалась в книгах соответствующего приказа
и не облагалась пошлинами. Достаточно было соблюсти установ-
ленные для векселя атрибуты.
«1.0 векселе, что на оной никакого свидетельства не надобно
Вексели, письма от одного к другому данные или посланные, которым
в 3 главе объявлены формы, так действительны есть собою, что не требуют
приписывать на векселе свидетеля как с стороны того, которой дал вексель,
так и тому, который после ево оной вексель акцептовать (то есть к платежу
подписать), но без такого посторонних свидетелей подписания приемлется
за одними руками тех, кто вексель даёт, надписывает и принимает.
2.0 написании вексельных писем по образцам
Вексели кто даёт, те должны писать по учинённым образцам и смотреть,
чтоб нужное в тех векселях не было упущено, о чём пространно в формах
положено и истолковано, дабы такие люди, кои не имеют разсуждения,
не имели случая спорить, представя якобы одно слово выпущено или лиш-
нее написано».
Несоблюдение какого-либо из атрибутов векселя влекло негатив-
ные последствия в виде отказа признать предъявленный к платежу
документ векселем. Сказанное можно проиллюстрировать на из-
вестном споре, дошедшем до рассмотрения Сената, суть которого
состояла в следующем: фабрикант предъявил к платежу вексель,
выданный отставным полковником. Последний платить отказал-
ся. Сенат, рассмотрев спор, в иске отказал, поскольку нашёл, что
вексель составлен с несоблюдением реквизитов, а следовательно,
его нельзя рассматривать в качестве такового. На попытку истца
переквалифицировать требование на взыскание денег не по вексе-
1 См. Сенатский Указ от 14 июля 1740 г. «О переводе денег из города в город
одним только купцам и разночинцам; о писании в случае займа или перевода денег
крепостей с платежем пошлин и о произведении суда по оным крепостям по указу
о форме суда, а не по Вексельному Уставу» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 11. Ст. 8172;
Указ от 25 августа 1740 г. «О невзятии Губернаторам, их товарищам, Воеводам и го-
родовым приказным служителям ни с кого никаких векселей» // ПСЗ РИ. Собра-
ние 1. Т. 11. Ст. 8210.
221
лю, а по купчей, Сенат возразил, что рассматриваемое соглашение
не отвечает требованиям закона о составлении купчей, посколь-
ку последняя должна быть оформлена в Приказе крепостных дел,
а не самостоятельно1.
По векселям могли обязываться только совершеннолетние лица.
Выданный лицом, не достигшим совершеннолетия, вексель не имел
юридической силы и признавался недействительным. Об этом пря-
мо указал Сенат в своём Указе2.
Платёж по векселю осуществлялся в сроки, которые указывались
в самом векселе. При отказе платить в силу той или иной причи-
ны, не связанной с формой выданного векселя, такой отказ, в от-
личие от аналогичного действия при договоре займа, достаточно
было зафиксировать, т. е. совершить протест векселя в неплатеже.
Это избавляло кредитора от собирания надлежащих доказательств,
привлечения свидетелей и т. п., что обычно сопутствует обращению
в суд при нарушении заёмного обязательства.
«10. О протестовании векселей, которые приниматель подписывать
не будет
Буде подаватель объявит вексель, а приниматель не подпишет, тогда над-
лежит немедленно в первые сутки, то есть в двадцать четыре часа, в дом
того принимателя призвав, где есть публичной нотариус, то нотариуса,
а где нет, то таможенного или ратушского канцеляриста, а в малых уездных
ярмонках, где таможен нет, земского дьячка, при двух, ежели больше не слу-
чится, свидетелей, где есть из купечества, а в уезде, где оных нет, то добрых
из крестьянства, в неподписке векселя протест чинить, зачем оной при-
ниматель вексель не подписывает, и тому нотариусу или канцеляристу,
а в уезде земскому дьячку, также и свидетелем, которого они города или
места жители и каких чинов, под тем подписаться и отдавать подавателю;
буде же приниматель в дом к себе для оного протесту не впустит, то в про-
тесте именно написать, что по векселю для ответу приниматель в дом к себе
не впустил, а протест в нужде учинённой, хотя от партикулярного человека,
как выше объявлено, при двух свидетелях, однако ж так силен быть имеет,
якобы от приказного человека учинен был, токмо оные люди были знаемые
и не подозрительные».
В случае отказа заплатить по векселю предусматривалось скорое
судебное рассмотрение в Таможенном (или Ратушном) суде не позд-
нее недели с одновременным наложением ареста на все выявленное
имущество должника (ст. 36).
1 См. Сенатский Указ от 9 сентября 1737 г. «Об уничтожении непротестованно-
го векселя данного Полковником Масловым компанейщику Шириману, и о непри-
знании векселя крепостью, поскольку крепости пишутся у крепостных дел, а не сво-
еручно» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7368.
2 См. Сенатский Указ от 24 августа 1752 г. «О недействительности крепости
и векселей, данных малолетными» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 13. Ст. 10.021.
222
Однако несмотря на то, что институт векселя как долговой бу-
маги был известен русским купцам1, данный инструмент не смог
получить широкое хождение. И это несмотря на хорошую законо-
дательную проработку Вексельного устава2 и очевидные выгоды
для использования последнего в торговом обороте. Его купече-
ство в этот период так и не приняло. Вероятно, неудача была об-
условлена недостаточным уровнем культуры ведения бухгалтерии.
Кроме того, не созрели и внутренние экономические причины для
его широкого использования — слабая вовлеченность российских
окраин в общий рынок, появление банков и бумажных денег. Всё
это вместе делало Россию крайне непривлекательной стороной
в вексельном обороте даже для иностранных лиц. Вот как Екатери-
на II оценивает этот период: «...понеже тогда вексельного оборота
либо вовсе не знали, либо мало употребляли... Государыня импера-
трица Елизавета Петровна, во время Семилетней войны, искала за-
нять 2 млн. руб. в Голландии, но охотников на тот заем не явилось,
следовательно кредита или доверия к России не существовало...»3.
Тем не менее определённое значение на развитие торгового пра-
ва Вексельный Устав все же оказал. Об этом свидетельствует хоть
и немногочисленная, но уже начавшаяся складываться практика.
Кроме того, русское купечество пользовалось вексельными ин-
струментами будучи за рубежом и до принятия Вексельного Устава
в России. Соответственно, возник вопрос о действительности таких
векселей. Сенат в 1737 г. дал утвердительный ответ на поставлен-
ный вопрос. Мотив был следующий: даже несмотря на то, что в Рос-
сии ещё не был принят Вексельный Устав, за рубежом (где русские
торговцы выдавали векселя) вексельные законы уже действовали,
а следовательно, обязательства из таких векселей возникли и под-
лежали исполнению4.
Принимаемые в развитие Вексельного Устава другие законода-
тельные инициативы в последующем5 общей картины не измени-
1 Об этом свидетельствует запрещение Боярской Думой в XVII веке купцам ис-
пользовать вексель при погашении задолженности по таможенным пошлинам —
от 31 августа 1697 г. (ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 3. Ст. 1593), а также от 29 августа
1698 г. (ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 3. Ст. 1641).
2 Хорошей законодательной технике Вексельного Устава мы обязаны благодаря
заимствованию из иностранного (главным образом немецкого и шведского) право-
порядка, о чём свидетельствует, в частности, даже изложение в Своде Законов тек-
ста, приводимого одновременно как на русском, так и на немецком языках, а также
исследования современных историков (См. Российское законодательство X—XX ве-
ков. Т. 5. С. 421—423).
3 См. Фирсов Н. Н. Указ. раб. С. 4.
4 См. Сенатский Указ от 24 ноября 1737 г. «Об удовлетворении по векселям,
данным Российскими подданными в иностранных Государствах, до состояния в Рос-
сии Вексельного Устава, по силе оного» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7448.
5 Так, 6 ноября 1757 г. был издан Указ «Меры вексельного производства». Сущ-
ность предложения сводилась к замене транспортировки больших объёмов медных
223
ли. Как охарактеризовал этот период времени один иностранный
купец, ведущий свои операции в Санкт-Петербурге, — Россия при-
надлежит к числу тех стран, в торговле с которыми купцу не может
помочь ни вексель, ни банкир, и туда возможно лишь пересылать
деньги наличными или же необходимо купцу везти их с собой1.
Торговое представительство
Купеческая деятельность невозможна без привлечения помощ-
ников. Торговля в лавке, например, требует постоянного присут-
ствия продавца. Между тем купец, как владелец торгового про-
мысла, вынужден периодически отсутствовать, осуществляя новые
закупки товара, выполняя другие действия, связанные с обеспече-
нием своего промысла. В результате купцы начинают привлекать
людей, которые выполняют либо часть, либо все функции по реали-
зации товара, заключению сделок, по приемке и хранению товара
и т. п. Эти люди осуществляли торговые операции от имени самого
купца. Со временем возник вопрос об ответственности такого лица
в случаях, когда подавалась жалоба (челобитная) по совершенной
сделке. Развитие купеческого промысла подошло к осознанию не-
обходимости фигуры торгового посредника.
В XVIII в. начинает оформляться торговое представительство, на-
чало которому было положено в Указе от 14 мая 1723 г.
Указ выделял две самостоятельные фигуры — приказчика и си-
дельца, которые выполняли функции торгового посредничества.
В отличие от сидельца, который постоянно находился в торговом
месте, приказчик выполнял более широкий круг обязанностей —
выезжал для закупки и приёмки товара, ведал вопросами хранения
и т. п.
Поскольку приказчик (сиделец) действовал не от своего имени,
а от имени нанявшего его купца, Указ предписывал регистрировать
таких представителей в Таможне, чтобы любое третье лицо могло
было знать, кого официально представляет данный посредник.
«п. 7 Купецким людям, у которых прикащики и в лавках сидельцы торгуют
именами хозяйскими, впредь тех сидельцов имена хозяевам их записывать
в Таможне, объявляя именно, что они торговать будут их хозяйскими именами,
и за них они в торговых счетах с посторонними купцы счёт иметь будут, и для
того ежели впредь от кого в таких счетах, или торговых долгах на тех их при-
денег бумажными векселями. Для реализации этих мер по городам империи были
распределены медные деньги, которые выдавались местными магистратами при
предъявлении векселей. В 1758 г. для расширения вексельной системы были ор-
ганизованы в Москве и Санкт-Петербурге банки, получившие название «Медный
банк», а в 1758 г. в Москве и Санкт-Петербурге учреждаются «Банковские конторы
вексельного производства для обращения денег».
1 Цит. по: Кулишер И. М. История русской торговли и промышленности / сост.
А. В. Кудряев. Челябинск, 2003. С. 295.
224
кащиков и сидельцов будет челобитье, то повинны будут платить и отвечать
те их хозяева; а которые хозяева будут где в отлучке, то им сидельцам своим
давать кредитные письма, которые по томуж записывать в таможнях»1.
Соответственно, при возникновении каких-либо претензий, на-
несении ущерба в результате действий представителя ответствен-
ность возлагалась на купца. Причём если сам купец был в отъезде,
то своему представителю надлежало выдавать кредитное письмо
(доверенность). В последующем законодатель разделил доверенно-
сти на специальные (на выполнение определённых торговых опе-
раций) и генеральные (позволяющие выполнять самый широкий
спектр действий). Устанавливалась форма самих доверенностей,
а также срок (не больше года с момента составления)2.
Представитель, не зарегистрированный в таможне и не имею-
щий доверенности на ведение операций, не мог совершать торго-
вые сделки. Доверенности, составленные не по форме и не зареги-
стрированные, не имели юридической силы.
В дальнейшем кредитные письма получили своё развитие в Та-
моженном Уставе 1755 г., который предписывал купцам, ведущим
дела через приказчиков и комиссионеров, выдавать последним кре-
дитные письма определённой формы на целых листах и заверять
последние в Магистратах или Ратушах. Срок действия таких писем
устанавливался купцом и не мог превышать трёх лет.
«12... а без таких кредитов как прикащикам, так и комиссионерам...
никакого в торговом их деле произведения не чинить, дабы хозяева, в слу-
чае каких-либо причинённых им от прикащиков и комиссионеров в торго-
вых их делах неудовольствиях, не могли иметь отговорки; но по тем креди-
там за своих прикащиков и комиссионеров ответствовали, платили и на свой
счёт принимали...»3.
Таможенный Устав регламентировал содержание доверенностей
(кредитных писем) в зависимости от того, специальная (на со-
вершение каких-либо определённых операций) или генеральная
(на максимально возможные действия, включающие и обращение
в суды, заявления об аресте товаров, заключение мировых соглаше-
ний) выдаётся доверенность.
Способы обеспечения исполнения обязательств
Существующие способы понудить должника к своевременному
исполнению взятых на себя обязательств более всего развивались
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 4224.
2 См. Сенатский Указ от 14 марта 1744 г. «О записке в Таможне купцам прика-
щиков и сидельцов своих, торгующих их именами по силе прежних указов, и о даче
им кредитных писем по прилагаемой форме» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 12. Ст. 8896.
3 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 14. Ст. 10.486.
225
в торговле, поскольку именно купцам, регулярно совершающим
торговые операции, была важна определённая подстраховка своей
деятельности. К числу наиболее универсальных относились поручи-
тельство и неустойка. Заклад хотя и применялся, но не относился
к распространённым. Вероятно, на частоту применения заклада по-
влияло то, что последний не допускал право следования: в результа-
те отчуждения заложенной вещи последняя могла изыматься у по-
купателя1.
Поручительство. Одним из самых распространённых инстру-
ментов стало поручительство, хорошо известное русскому праву.
Причём к поручительству прибегали не только купцы во взаимоот-
ношениях друг с другом, но и при заключении торговыми людьми
контрактов с государственными органами2. Одним из первых ука-
зов, предписывающих непременное обеспечение договора подряда
и поставки поручительством, был Указ 1704 г.3
Поручитель нёс субсидиарную ответственность по обязатель-
ствам лица, за которое выдавалась гарантия. Однако это правило
знало исключение — в тех случаях, когда должник не имел иму-
щества к моменту исполнения обязательства либо когда пускался
в бега, то ответственность нёс непосредственно поручитель.
«п. 6. О поручиках такая предосторожность учинена для неисправных
откупщиков и подрядчиков и прочих казенных должников, но чтоб им в тех
поруках напрасного раззорения не было: того ради прежде взыскивать,
на ком что надлежит, на самих откупщиках и подрядчиках и прочих казен-
ных должниках, ежели они в лицах, безо всякого продолжения, разве кого
самих подрядчиков и откупщиков в лицах нет, или в лицах будут, а заплатить
не в состоянии, и пожитков и никакого имения не имеют: то взыскивать тогда
и на поручиках без всякого потом уж послабления.. .»4.
Такая очерёдность не являлась новеллой — аналогичное правило
было сформулировано в Соборном Уложении (ст. 203 Т. X).
В силу общего предписания о порядке оформления крепостных
актов поручные должны были составляться исключительно в пись-
1 См. ст. 244, глава X Соборного Уложения // Памятники русского права.
Вып. 6. М., 1957. С. 134.
2 С началом деятельности Петра I поручительство общественных интересов
постепенно сходит на нет. В этом процессе можно усмотреть то, как отпадают не-
свойственные поручительству элементы и последнее всё более приобретает черты
обязательства, обеспечивающего частные, имущественные отношения. Дольше дру-
гих видов общественного поручительства продержалась порука к суду (когда истца
и ответчика обязывали обеспечивать своё участие поручителями, дабы никто рань-
ше завершения процесса не уехал и не оплатил расходы на суд в виде пошлины),
да и то, вероятно от того, что не было иных, более современных способов контроля.
3 См. Указ от 31 декабря 1704 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 2006. С. 275.
4 См. Указ от 23 июня 1731 г. «Регламент Камер-Коллегии» // ПСЗ РИ. Собра-
ние 1. Т. 8. Ст. 5789. С. 498.
226
менной форме со взиманием за такое оформление соответствующе-
го сбора.
Каких-либо новых требований к содержанию поручных петров-
ские указы не содержали — из поручительства должна была ясно
вытекать обязанность отвечать за исполнение должником конкрет-
ного действия. Однако поскольку большинство сделок теперь подле-
жало письменному оформлению со взиманием пошлины, то поруч-
ное обязательство, ранее могущее входить в содержание главного
(обеспечиваемого), стало оформляться отдельно1.
Каков объём ответственности возлагал на себя поручитель?
Из законодательных актов прямо не следует, что поручитель мог
обязываться в части. В рассматриваемый период поручитель, ве-
роятно, принимал гарантию на весь объём исполнения должником
своего обязательства.
Поручителем могло выступать любое лицо, имеющее возмож-
ность нести ответственность. Во взаимоотношениях между собой
купцы сами определяли требования, которым гарант должен был
соответствовать. В тех случаях, когда торговцу требовался пору-
читель по договорам с органами власти, то к последнему законом
устанавливался ряд требований.
Прежде всего поручитель должен был понимать, к чему обязыва-
ется (за какое лицо, по какому обязательству).
Поручителями могли выступать одновременно несколько лиц.
Закон не говорит о механизме обращения к нескольким поручи-
телям (солидарно ли, иным каким образом). Но в случае смерти
одного из поручителей остальные должны сразу уведомить Камер-
Коллегию, дабы имущество умершего поручителя было поставлено
на учёт в целях предотвращения расхищения (см. п. 5 Регламента).
Иными словами, смерть поручителя не прекращала обеспечитель-
ное обязательство. До момента надлежащего исполнения должни-
ком основного обязательства поручитель (его наследники) оставал-
ся обязанным2. Такое сохранение имущества одного из поручителей
свидетельствовало о характере ответственности поручителей. За-
кон стремился сохранить имущественную основу максимально воз-
можного количества обязавшихся по поручительству лиц.
При обращении взыскания к должнику (а после — к его поручи-
телям) законом устанавливался срок такого обращения — не более
двух месяцев. При невозможности в указанный срок получить удов-
1 Это объясняется сугубо фискальным интересом. За каждый акт, подлежащий
письменному оформлению (будь то купля, заём, поручная и т. п.), взимался опреде-
лённый сбор, в силу чего подьячие, оформляющие крепостные акты, были призва-
ны следить за правильностью оформления документов и уплату причитающегося.
2 Данная норма, как представляется, есть прямое продолжение идеи, выражен-
ной в Соборном Уложении (ст. 203 Т. X) о взыскании с поручителей, которые на мо-
мент такого обращения будут наличествовать.
227
летворение убытки возлагались на соответствующую Камер-Колле-
гию.
Обеспечение исполнения заключённого договора подкреплялось
не только (и не столько) поручительством. К самому должнику за-
кон предъявлял определённые требования. Желающий заключить
договор был обязан представить из мест, где он вёл свой промысел,
свидетельство о своём состоянии, о долгах перед другими лицами.
Такое свидетельство выдавалось в Ратуше и подписывалось кроме
должностного лица также известными торговыми людьми. Помимо
этого, надлежало направлять запрос в другие Коллегии и канцеля-
рии о том, нет ли долгов за таким подрядчиком, исправно ли испол-
нялись им ранее заключённые договоры.
Подробно обязанности поручителей и порядок взыскания с них
был определён в 1758 г. в Регулах Провиантского Правления1. Так,
поручитель был обязан знать состояние лица, за которое поруча-
ется; ему дозволялось понуждать должника к быстрейшему испол-
нению договора; при обнаружении неустойчивого хозяйственно-
го положения должника поручитель обязан был доложить об этом
уполномоченному лицу (п. 18). Последнее было призвано миними-
зировать потери самого поручителя («...польза им в том быть мо-
жет, что не вся сумма на одних на них поручителях взыскана будет,
разве чего в платеже той казенной недоимки у тех подрядчиков
не достанет»)2.
Порядок обращения взыскания был таков — сперва требование
обращалось к должнику и только при отсутствии возможности взы-
скать с него — к поручителю («...взыскивать, на ком что надлежит,
на самих подрядчиках... без всякого продолжения; разве кого самих
подрядчиков налицо не будет, или и будет, а заплатить не в состо-
янии и никакого имущества не имеют, то оное взыскивать тогда
и на поручителях...» (п. 20)).
Выскажем предположение, что правило о сохранении имущества
одного из умерших поручителей преследовало цель обращения взы-
скания в первую очередь именно на такое имущество, а при недо-
статочности его — на имущество других поручителей, наличеству-
ющих к моменту такого обращения. Почему так? Такое имущество
было уже принято на сохранение и учёт. Имущество же других по-
ручителей (как и самих поручителей) ещё надо было выявлять. По-
лагаем, что именно потому поручителям вменялось (к их же поль-
зе) сразу сообщать о смерти одного из поручителей.
Несмотря на активное внедрение европейского правового опыта
Петром, а также на разбросанность норм о поручительстве по раз-
1 См. Указ от 9 января 1758 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. T. 15. Ст. 10.788. С. 24.
2 Такое предписание поручителю Регулами было воспринято с ранее существу-
ющего Регламента Камер-Коллегии от 1731 г. (п. 4).
228
ным указам разных лет, следует отметить, что договорное поручи-
тельство сохранило основные моменты, сформировавшиеся в Су-
дебниках и Уложении.
Неустойка. Русское право, регулируя неустойку, различало её две
разновидности — штраф и пеню. Однако эта градация ещё не имела
того официального различия, которое сложится в дальнейшем в по-
нимании неустойки — штрафа как разовой, фиксированной суммы
и неустойки; пени как санкции длящейся. Очень часто закон упо-
треблял эти термины в качестве синонимов. Пример последнего
можно найти в Уставе купеческого водоходства.
Исполнение принятых на себя обязательств по договору перевоз-
ки могло обеспечиваться неустойкой. Включение данного условия
регламентировалось диспозитивной нормой и зависело от воли сто-
рон. Об этом свидетельствует формулировка «Обе стороны, заклю-
чающие договор или контракт, имеют условиться о пени неустоиш-
ной...».
«134. Пеня неустоишная нанимателя корабельщику, да не превзойдет про-
возных денег и грузового награждения корабельщика прописанного в дого-
воре.
Пеня же неустоишная корабельщика нанимателю, да не превзойдет поло-
вины провозных денег и половины грузового награждения.
Пеня же неустоишная меж участвующих да не превзойдет половины цены
того, о чём дело идет, как то: товара или груза, или корабля или судна».
Как следует из норм Устава, начисление пени было ограничено
определённым размером, который применительно ко взаимоот-
ношениям нанимателя и корабельщика был приурочен к размеру
оплаты и вознаграждения корабельщика, а если речь шла о взаи-
моотношениях других сторон — то к половине цены того, о чём по-
следние в договоре договорились.
Устав не даёт ориентиров того, как может начисляться пеня.
Но указание предельного размера (половины цены того, о чём
дело идёт; половины провозных денег и награждения) позволяет
говорить о том, что фактически речь идёт не столько о пене как
санкции длящейся и начисляемой на количество дней, в течение
которых нарушалось обязательство, сколько о фиксированном раз-
мере штрафа. Иными словами, в случае ненадлежащего исполнения
обязательств виновная сторона уплачивала половину цены того,
о чём была договорённость (с учётом сторон такого обязательства).
По своей сути такая санкция представляет собой фиксированный
размер и является штрафом.
В ряде случаев характер неустойки законодателем вообще никак
не определялся. Например, неустойкой могли обеспечиваться кре-
пости определённого вида (сделочные записи; договорные, учинён-
229
ные как до челобитья, так и после; а также во всяких промыслах)1.
Ни о том, каков размер такой неустойки, ни о том, уплачивалась
неустойка наряду со взысканием долга или её уплата прекращала
обязательство, Указ не говорит. Вероятно, сторонам предоставля-
лось право самим определять правовые последствия применения
неустойки.
Неустойкой обеспечивались только имущественные требования.
Чаще всего неустойка в виде пени использовалась при обеспечении
денежных обязательств. Для исполнения товарных (имуществен-
ных) обязательств применялся штраф, т. е. неустойка, выраженная
в твёрдой сумме2.
Обязательства, не относящиеся к сфере имущественно-стоимост-
ных отношений, неустойкой обеспечиваться не могли3.
Заклад. В качестве средства обеспечения возврата полученного
займа для купечества предусматривался заклад товаров. Оборот
таких товаров находился под контролем таможни, которая следила
за тем, чтобы после реализации последних, если срок возврата за-
йма наступил, заёмная сумма была возвращена. В противном слу-
чае закуп новой партии товаров не разрешался. В тех случаях, когда
товары были распроданы, но срок возврата займа ещё не наступил,
должник мог досрочно погасить долг. Проценты в таком случае под-
лежали пересчёту и излишне удержанные при выдаче тела долга
возвращались купцу.
Если срок возврата займа ещё не наступил, и купец, продав то-
вары, желал вырученные деньги пустить в оборот, требовалось на-
личие определённого количества товаров, обеспечивающих заем
(четвертая часть). При количестве товаров менее необходимого,
оставление займа допускалось при предоставлении поручительства.
Закон регулировал ситуации, связанные с потерей заклада по об-
стоятельствам, не зависящим от воли лица, получившего заклад.
К таким случаям относился пожар, а также кража. При установле-
нии данных фактов лицо, утратившее заклад, освобождалось от от-
ветственности. Соответственно, утрата заклада влекла и утрату пра-
ва требовать возврата выданного займа.
1 См. Указ от 6 ноября 1705 г. «О писании всяких крепостей на листах,
а не на столбцах, с росписанием званий крепостей и с означением по скольку по-
шлин с каких крепостей брать надлежит» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 2080.
2 Впрочем, закон оперировал обоими терминами. Например, в случае ненад-
лежащего исполнения подрядчиком обязательства по доставке заказанного казной
имущества взыскивалась пеня, размер которой определялся в каждом конкретном
случае государём. См. Указ от 3 сентября 1702 г. «О писании в контрактах на пере-
воз казенных тяжестей и всяких припасов, что заключающий сей контракт обязу-
ется взятые вещи доставить в надлежащее по договору место и сдать приемщикам
в целости; о штрафах за неисполнение сей обязанности, и о взыскании за вещи
утраченные и испорченные» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 1917.
3 Например, договор о совершении брака не мог быть обеспечен неустойкой.
См. Неволин К. А. Полное собрание сочинений. Т. 5. СПб., 1858. С. 24.
230
«Кто у кого возмет заклад, или на сбережение деньги, товар и письма,
а во время пожару сгорел, или от воровских людей покрадено будет, и про-
падет вовсе, и в суде о таком несчастии будет явное свидетельство представ-
лять: в таком случае велеть учинить присягу в том, что подлинно оное сго-
рело, или покрадено, а он им не покорыстовался; и по присяге о возвраще-
нии такой сгорелой и пропалой вещи, также и заклад отказывать. А напротив
того заёмных денег, в которых принят был заклад на заимщике, которого
заклад сгорел и пропал, не взыскивать, ибо общее несчастие случилось; наи-
паче же тому, чей заклад был, понеже обычайно в заклад берется свыше заём-
ной суммы. Буде же кто под образом пожара и кражи, хотя завладеть, при себе
удержать, присягою отойдет, а после истец с чем поймает из своего закладу
и поклажи, или явное свидетельство сыщет: тогда судиться им письменно,
с платежем пошлин по указу»1.
Изменился и многовековой подход, принятый ещё со времён
ПСГ, сочетать в закладе институт обеспечения исполнения обяза-
тельств с продажей. Так, при просрочке возврата займа до 1737 г.
заклад оставался у залогодержателя навечно. Поскольку закладные
вещи по стоимости превышали сумму займа, то это было невыгодно
и приводило к разорениям. Указ запретил такую процедуру.
п.13. «Понеже многие всяких чинов люди закладывают каменья, жемчуг,
золотую и серебряную посуду и прочие движимые вещи за малые деньги,
и когда такого своего заклада на срок кто не выкупит, то такие все заклады
остаются у займодавцов вечно, от чего многие люди убытки терпят, и соб-
ственного своего добра напрасно лишаются: того ради, заимодавцам наи-
крепчайше запрещается, что б никто никаких движимых вещей без объявле-
ния в надлежащем Суде у себя не удерживали, но по прошествии назначенных
к платежу сроков объявляли в надлежащих судебных местах, под конфиско-
ванием всех тех вещей, ежели без объявления у себя держать их будут»2.
Однако такой запрет продержался недолго. Уже в 1744 г. 11 мая
Именным Указом правило, установленное Указом от 1 августа
1737 г., было отменено3. Возвращалось правило, установленное ещё
Соборным Уложением («а в кабале напишет, буде он того своего за-
кладу на срок не выкупит, и на тот его заклад та закладная кабала
и купчая» — Гл. X. Ст. 196).
Такой возврат объяснялся тем, что институт заклада перестал ис-
пользоваться, поскольку займодавцы часто не могли получить свои
деньги с просрочившего должника4, а удовлетворить свои требова-
ния за счёт заклада не могли.
1 См. Сенатский Указ от 4 июля 1727 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 5145.
С. 848.
2 См. Указ от 1 августа 1737 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7339. С. 233.
3 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 12. Ст. 8936. С. 100.
4 Как описывается в преамбуле к Указу от 11 мая 1744 г.: «...такие затруднения
произошли... что многие, дав деньги после написанных в закладных сроков, чрез
231
Перевозка
Правовое регулирование перевозки изначально формировалось
в сфере водного транзита грузов. Такое положение объяснялось тем,
что водное перемещение грузов исторически сопровождало первые
торговые контакты, которые осуществлялись именно по водным ар-
териям. Кроме того, будучи более технически сложной, водная пе-
ревозка сразу потребовала минимального правового оформления.
Регулирование отношений по перевозке товара встречается ещё
в раннее средневековье, например в договорах Великого Новгорода
и Пскова с Ганзейским союзом1. Однако это были крайне фрагмен-
тарные и несистематизированные нормы, посвящённые некоторым
определённым моментам, сопутствующим прибытию торгового ка-
равана в территориальные воды Новгородского (Псковского) кня-
жества. Положения о свободе речных путей содержатся в Соборном
Уложении, но лишь в аспекте обеспечения беспрепятственного про-
хода по рекам2. Устав об эверсах от 26 июля 1720 г.3 — первый пол-
ноценный документ, регулирующий водную перевозку купеческих
товаров.
Принятие Устава имело очень большое значение для регулирова-
ния как самой перевозочной деятельности, так и определения мо-
ментов ответственности. До этого момента отечественные законы
этот вопрос никак не регламентировали, а нормы обычного права,
если и разрешали как-то этот вопрос, то до нас не дошли.
Анализ норм Устава позволяет получить представление о возни-
кающих отношениях, дать общую характеристику существенным ус-
ловиям заключаемого договора, определить его характер. Все право-
вое регулирование отношений, связанных с перевозкой, содержалось
в Уставе, нормы которого имели императивный характер.
Отношения по перевозке товара возникали на основании согла-
шения между владельцем эверса и собственником груза, удостоверя-
емого распиской, которая выдавалась собственнику в подтверждение
факта принятия на борт определённого количества груза. Такая рас-
писка была единственным документом, подтверждающим возникно-
многое время тех своих денег, ни закладного недвижимого имения не получают,
от чего, хотя б кому и подлинно крайняя нужда пришла... то никто денег в займы
дать не отваживается». См. ПСЗ РИ. Собрание 1. T. 12. Ст. 8936. С. 99.
1 Более подробно см. главу 2 части I настоящей работы.
2 В главе IX «О мытах и о перевозке и о мостах» Уложения (п. 17—20) сказано:
«А которыми реками суда ходят, и на тех реках прудов новых и плотин и мельниц
не делати, чтобы по тем рекам новыми прудами и плотинами судового ходу не пере-
няти... А буде кто на такой реке плотину и сделает: и ему той плотины для судово-
го ходу сделати ворота, чтобы теми воротами можно было судам ходити». А если
такого хода сделано не будет, «...те их мельницы и заплоты сломати, чтобы теми
их мельницами и заплотами дорога впредь была не заперта, и служилым бы и вся-
ким людям, чей кто не буди, в проезде мешканья и убытка не было».
3 Эверс (от evers — большая речная лодка).
232
вение договорных отношений. При надлежащем исполнении своего
обязательства расписка возвращалась судовладельцу (статья 13):
«13. Того ради оные хозяева эверсов повинны всегда купецким людям,
или корабельщикам, от которых они товары примут, росписку давать, что
сколько тюков, кип, бочек или других тому подобных вещей иметь будут, кото-
рую росписку по отдаче повинны опять назад брать»1.
Наличие возвращаемой расписки поднимает вопрос о природе
возникающих отношений. Здесь мыслимы два варианта. Первый.
Поскольку расписка была возвращаемой, то есть основания пола-
гать, что последняя не только удостоверяла возникновение догово-
ра перевозки. Возврат расписки грузоотправителем перевозчику,
очевидно, преследовал уже чисто фискальные цели — владелец
эверса был обязан заплатить налог не с количества совершенных
рейсов, а с объёма перевозимых грузов2. Подтверждающим доку-
ментом и являлась такая расписка. Второй. Исходя из скупого со-
держания статьи 13 Устава, возможно предположить, что расписка
могла иметь природу квазизаёмной — владелец эверса указывал,
что получил от конкретного купца определённое количество това-
ра3. Именно поэтому при исполнении обязательства по доставке
товара перевозчик отбирал расписку обратно — в этом случае она
также свидетельствовала о возвращении полученного товара.
Являлась ли такая расписка прообразом коносамента? Думается,
что на поставленный вопрос надо дать отрицательный ответ. Даже
если отвлечься от того факта, что коносамент — ценная бумага,
а расписка таковой не является, то простое сопоставление содержа-
ния атрибутов коносамента и расписки приводит к однозначному
выводу, что расписка удостоверяла только лишь количество приня-
того от собственника груза, но не направление перевозки, оценку
состояния груза, наименование лица, уполномоченного на получе-
ние груза и т. п. Из содержания расписки следовало только лишь
наименование и количество принятого товара. Вместе с тем распис-
ка свидетельствовала о возникновении договора. Какова была пра-
вовая квалификация такого договора, какие существенные условия
имел такой договор?
По своей природе такой договор был реальным, т. е. возникал
с момента принятия товаров на борт судна (что и удостоверяла рас-
писка).
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 6. Ст. 3615.
2 Согласно статье 16, «Чтобы о всяком эверсе, который когда придёт или пойдет
известие подавано было в таможнях для усмотрения, что оные записаны ли и по-
шлина с них взята ль...».
3 Употреблённый термин «квази» подчёркивает, что отношения только лишь по-
строены по типу заёмных, но сами, по своей сути, таковыми не являются.
233
Очевидно, предметом соглашения было предоставление опреде-
лённого плавсредства — эверса под погрузку товара и последующая
его перевозка.
К существенным условиям договора относились наименование
и количество товара, сроки погрузки и разгрузки; распределение
бремени ответственности при перевозке товара.
Несколько необычным образом определялась обязанность по за-
грузке и разгрузке товара. Товары загружались иждивением хозяи-
на плавсредства: «Товары надлежит грузить хозяевам эверсов своим
коштом, а вон выгружать повинны наёмщики, чьи товары будут, та-
кожде за свой кошт» (статья 7 Устава).
Предельное время загрузки товарами эверса не могло быть более
семи дней (статья 5). Вместе с тем учитывая, что время погрузки
во многом зависело от работы перевозчика, последний при опреде-
лённых обстоятельствах мог выйти в море раньше срока, не полно-
стью загрузив товар. При этом товаровладелец был обязан оплатить
перевозку из расчёта полного груза. К названым обстоятельствам
закон относил наличие попутного ветра: «Такожде всякий, кто та-
кой эверс наймет, будет время иметь к полному нагружению седмь
работных дней, в том числе и оный день считая, в которой тот эверс
принят будет; против же сего, ежели груз не будет полон, а будет
ветр и погода способная, тогда хозяин того эверса не повинен далее
ждать, но надлежит ему свой намеренный путь воспринять под ар-
битральным штрафом, а наёмщик повинен ему за полный груз того
эверса заплатить».
Время под разгрузку устанавливалось в четыре дня. Статья 6:
«Как эверсы в вышепомянутое которое место прибудут, тогда по-
винны купецкие люди свои нагруженные товары в четыре работ-
ные дни, ежели погода допустит, выгрузить; а ежели в толикие дни
не выгрузят, тогда должны хозяевам эверсов за всякой лишний день
по 3 рубли платить».
Разгрузка возлагалась на владельца товара (ст. 5, 7). При нару-
шении срока на хозяина товара налагался штраф.
В тех случаях, когда судно по вине его владельца попадало
на мель, то обязанность по перегрузке товара возлагалась на такого
владельца, а не на хозяина товара: «А ежели эверс на мель найдет
и в 24 часа невозможно будет его свезти, тогда повинен хозяин оно-
го эверса другое судно на свой кошт для выгрузки из оного эверса
промыслить» (статья 14 Устава).
Распределение бремени ответственности происходило следую-
щим образом.
Судовладелец нёс ответственность за неправильную погрузку то-
вара, который мог прийти в негодность.
Статья 8 Устава предписывала при принятии товара владельцу
эверса совершать следующие действия при погрузке: «И того ради
234
хозяевам эверсов или судовщикам надлежит опасение иметь, чтобы
никаких тяжелых товаров на легкия не класть: понеже они во вся-
ком убытке или повреждении, которое от сего учинится, ответство-
вать имеют, а в выгрузке повинны попечение иметь и на свой страх
выгружать хозяева тех товаров, чьи оные будут».
Кроме того, владелец эверса отвечал за гибель принятого товара
в процессе перевозки вследствие своей вины (статья 12). При этом
вина судовладельца охватывала как его собственные действия, так
и действия подконтрольных ему лиц — штурмана, матросов.
«12. А ежели чрез оплошность и несмотрение судовщика, или хозяина
эверсова, или ежели оный звере не удовольствован будет всеми потребно-
стями и добрым штурманом и матросами, такожде и лейки будут худы и при-
дёт сверху вода или будет снизу тема, и от того товары в повреждение придут
или какой товар потерян будет, такожде когда при нагружении будут крюками
за веревки поцеплять или поднимать и в то время учинится какое поврежде-
ние или несчастие, тогда хозяева или содержатели тех эверсов повинны оным
купецким людям пристойным образом за все оное заплатить».
При гибели товара вследствие форс-мажорных обстоятельств
стороны несли убытки каждый в размере стоимости своего имуще-
ства: судовладелец — за разбитое плавсредство, собственник това-
ра — за утраченный товар (статья 11):
«11. Ежели эверс в пути погодою разбит или от того какое повреждение
иметь будет, тогда в том убыток эверса остается на счёт хозяйский, чей эверс,
а в товарах повреждение на счёт того купеческого человека, чьи товары
были».
Проводя параллели с современным подходом к ответственности
субъектов при осуществлении перевозки грузов, надлежит отме-
тить следующее.
Ответственность перевозчика в XVIII в. впервые определялась
в качестве профессиональной. Во-первых, она устанавливалась за-
коном, а не договором или обычаем; во-вторых, закон сформулиро-
вал основной постулат — перевозчик отвечает за утрату (повреж-
дение) товара при наличии своей вины. Единственное основание
освобождения от ответственности — наступление форс-мажорных
обстоятельств. Несение ответственности без вины (т. е. на началах
повышенного риска) ещё не было разработано в доктрине и не при-
менялось на тот момент в текущем законодательстве.
Дальнейшее развитие перевозки связано главным образом
с Уставом о лихтерах и Уставом купеческого водоходства. Принятый
в 1724 г. Морской торговый регламент1 несмотря на название был
ориентирован на различные аспекты уплаты таможенных пошлин
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 4451.
235
и не содержал норм о перевозке, ответственности, купле-продаже
и т. п.
17 июня 1727 г. принят Устав о лихтерах или выгрузных судах
и о расправе по делам, касающимся нагрузки и выгрузки товаров1.
Данный Устав развивал многие из положений Устава об эверсах.
В преамбуле Указа так обозначены цели: «Устав о судах, которые
имеют быть для нагрузки и выгрузке из торговых кораблей товаров,
каким образом оные содержать и о суде как в пропаже с тех выгруз-
ных судов, или повреждении товаров, так и в прочем, что касается
до нагрузки и выгрузки из таких судов товаров».
Как и прежде, обязанности по погрузке и выгрузке распреде-
лялись следующим образом: загружали товары иждивением пе-
ревозчика, разгружали — купца. Если судно застревало на мели
и в течение суток не могло освободиться, то разгрузка возлагалась
на перевозчика (ст. 8).
Уточнялись основания ответственности хозяина судна перед куп-
цом. К ним относились: виновные действия шкипера, штурмана,
матросов, течь судна, недостача товаров, повреждения, нанесенные
товару вследствие обрыва погружного троса.
Определялся размер убытков — «а купецкому человеку по объяв-
ленной и присяжной фактуре, истинную цену со всеми расходами...
повинен заплатить» (ст. 10).
Устанавливалась единая форма договорного письма, где фикси-
ровались существенные условия: место назначения, стоимость пе-
ревозки, время загрузки и выгрузки товара. Кроме того, товар при-
нимался по накладной (ст. 12). При приёме товаров на борт судна
шкипер выдавал купцу коносамент, содержащий номер судна, место
прибытия, перечень принятых товаров2.
Содержание обязательства перевозчика составляло принять по-
именованный груз и за плату без повреждений доставить в указан-
ное купцом место.
Особое место уделялось порядку рассмотрения споров, возни-
кающих в процессе перевозки. Все возникающие конфликты пред-
писывалось без промедления рассматривать в портовых Таможнях,
а апелляции — в соответствующей Коммерц-Коллегии (ст. 14).
Процедура рассмотрения спора в Уставе о лихтерах описана сле-
дующим образом:
«15.... когда истец подаст челобитную, то ответчику велено дать с той
челобитной копию, дабы у него в руках была целую неделю, и потом стать
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 5102.
2 Несмотря на то, что закон именовал данный документ коносаментом, по сво-
ему содержанию он таковым не являлся. Это была обыкновенная накладная, содер-
жание которой составляло перечень принимаемых от купца товаров с обязатель-
ством доставить последние в целости и сохранности до места назначения.
236
ему к суду, и для того по силе той формы в тех случаях производить невоз-
можно, а производить их в портовых Таможнях кратким судом; таким обра-
зом, все жалобы надлежит перво выслушивать словесно, как и прежде всего
в Таможнях в Москве и у города Архангельского обыкновенно было; и осви-
детельствовав ясными документами, решить. И ежели он на словах разре-
шить их не может, тогда должен он челобитнику приказать, чтобы письмен-
ное прошение подал».
«16. И когда истец подаст прошение, то немедленно ответчика сыскать
и допросить, и по допросу освидетельствовать свидетелями и прочими
ясными документами в самой скорости, и решить по силе вышеписанных пун-
ктов и учинённых между судовщиком и купцом обязательств».
XVIII столетие в сфере правового регулирования перевозки за-
вершается актом, оказавшим большое влияние на дальнейшее раз-
витие водного транспорта. 25 июня 1781 г. был принят Устав купе-
ческого водоходства1, объединяющий в IX главах 180 статей.
Принятие столь объёмного акта объяснялось в том числе «вели-
ким приращением кораблей и судов, ныне по разным водам плава-
ющим», что требовало урегулирования многих аспектов.
Устав довольно детально регламентировал правила приёма ка-
питана и команды, с которыми заключался письменный договор.
Подробно прописывались права и обязанности, которыми обла-
дали члены экипажа. Большое внимание уделялось вопросам от-
ветственности и т. п. Вместе с тем, надо отметить, что регулиру-
емые в Уставе различные аспекты морской перевозки были взяты
с иностранного прототипа — французского Ордонанса «Ordonnance
sur la marine», принятого в 1681 г., что, в свою очередь, повлекло
включение в текст российского закона конструкций и отношений,
не имевших аналогов, а следовательно, не могущих полноценно ре-
гулировать отношения.
Такая ситуация отразилась и на договоре морской перевозки
груза. Регулируя отношения коммерческой перевозки грузов, Устав
не позволяет сделать определённый вывод о природе договора, ко-
торый опосредует такую перевозку.
Анализ норм Устава даёт следующее представление о складыва-
ющихся между заинтересованными сторонами отношениях.
Во-первых, в качестве сторон выступали а) собственник корабля;
б) собственник груза; в) корабельщик. Собственник корабля мог
одновременно выступать и в качестве собственника груза. В этом
случае лица, указанные в литере а) и б), совпадали. Собственник
груза, как правило, являлся купцом, заинтересованным в том, что-
бы доставить свой товар в определённое место (на ярмарку, контр-
агенту и т. п.). Корабельщиком выступал не имеющий своего судна
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 21. Ст. 15.176.
237
капитан, обладающий навыками судовождения и предлагающий
свои услуги заинтересованным лицам.
Во-вторых, существенными условиями договора являлись: а) по-
становка задачи (поручение) корабельщику (т. е. то, что ему надле-
жало выполнить); б) рамки полномочий корабельщика по целевому
расходованию ценностей; в) указание маршрута корабля; г) плата
и вознаграждение, причитающееся корабельщику.
В-третъих, в качестве подписантов договора перевозки выступа-
ли собственник корабля (или груза), с одной стороны, и корабель-
щик — с другой. Из содержания заключаемого договора видно, что
договор с корабельщиком заключает либо собственник корабля,
либо купец (собственник груза), который до этого взял корабль вна-
ём. Об этом свидетельствует термин «наёмщик корабля».
«127. В письменном договоре хозяина или наёмщика корабля или судна
с корабельщиком прописать: 1. что ему корабельщику поручается, в силу
сего Устава купеческого водоходства, начальство над кораблем и людьми,
на оном находящимися, и над товаром и грузом, на том корабле нагруженным;
2. прописать власть, которая вверяется корабельщику в разсуждении расхода
и экономии; 3. прописать расположении о корабле как то: о пути, о отдаче
паки в наём корабля и проч.; 4. прописать плату корабельщика; 5. прописать
выгоды корабельщика, как то: грузовое награждение или проценты провоз-
ного или провозные деньги с проезжих людей на корабле, или с товара, кой
корабельщик повезет и берет к себе в каюту; 6. сей договор корабельщик под-
писывает своим именем».
Не совсем ясны взаимоотношения между собственником ко-
рабля и собственником груза — какое содержание договора, за-
ключаемое торговцем (собственником груза) с кораблевладельцем?
Законодательство рассматриваемого времени ещё не знало отдель-
ного договора найма корабля. Не существовало и общей нормы
об имущественном найме — действовавшее Соборное Уложение
1649 г. регулировало только конкретные ситуации, никак не свя-
занные с таким специальным объектом, как морское судно. Обыч-
ный же наём не мог быть использован в данных случаях, поскольку
корабль представлял особый род имущества, подчиненного целому
ряду специальных требований, доселе неизвестных в правовом оби-
ходе России.
Вероятно, нормы об имущественном найме корабля были заим-
ствованы из торговой практики и применялись в качестве торговых
обычаев, не будучи официально закреплёнными в действующем за-
конодательстве той поры.
Своеобразие правовой ситуации, связанной с перевозкой грузов,
состояло в следующем: собственник корабля, как правило, выступал
фигурой, которая сама по себе услуги по перевозке грузов не оказы-
вала. Цель собственника судна — сдать корабль внаём купцу и по-
238
лучить за это вознаграждение. Купец же, заключая договор с кора-
блевладельцем, ещё не достигал своей цели — перевозки товара.
Для этого он должен был ещё найти корабельщика, который, под-
писав со своей стороны договор, приступал к формированию экипа-
жа. С каждым нанятым корабельщик подписывал договор, который
также регистрировался в маклерской книге (ст. 24). Он же являлся
и работодателем — за счёт денежного вознаграждения, получаемо-
го при заключении договора перевозки, корабельщик выплачивал
жалование по договорам с экипажем (ст. 91).
Наём корабельщиком команды в литературе был расценен как
договор фрахта1. Полагаем, это не так. Фрахт предполагает ситуа-
цию, когда лицо, предоставляющее в наём транспорт, одновременно
и оказывает услуги по его управлению. В данном же случае услуги
по управлению предоставляются по самостоятельному соглашению
той стороне, которая является владельцем самого транспорта. Та-
ким образом, перевозчиком выступало лицо, которое не имело
средства перевозки (корабля) и нанималось для выполнения опре-
делённого поручения.
Возникает вопрос — если корабельщик не обладал средством
доставки груза и предоставлял только свои услуги по управлению
плавсредством, кто осуществлял функции перевозчика?
Особенностью рассматриваемых отношений было то, что при
таком раскладе нанимаемый корабельщик, не являясь собствен-
ником судна, не только выполнял обязанности по перевозке груза,
но и был ответственен как за само средство передвижения перед
стороной по договору, так и за сохранность товара.
В результате правовая конструкция перевозки по Уставу купе-
ческого водоходства представляла собой не единый договор, а не-
сколько самостоятельных правовых связей, которые включали:
а) договор имущественного найма судна между кораблевладельцем
и купцом; б) договор купца с корабельщиком о перевозке товара
с предоставлением последнему плавсредства (иждивением купца);
в) договоры корабельщика с нанимаемыми им членами команды.
С какого момента возникал собственно договор морской пере-
возки? Из указанной выше юридической последовательности дей-
ствий для момента возникновения договора перевозки важным
является момент заключения договора купца с корабельщиком.
Именно с этого момента и возникает такой договор. Несмотря
на то, что правовые связи, указанные нами под литерой (а) и ли-
терой (в), важны, но для самого договора перевозки они являются
производными.
Как распределялась ответственность по договору морской пере-
возки грузов? После подписания договора последний регистри-
1 См. Тюпа В. В. Договор перевозки в дореволюционной России // Закон. 2008.
№ 7. С. 107.
239
ровался у маклера в маклерской книге. Подписав контракт, кора-
бельщик принимал корабль: осматривал его, проверял надлежащее
состояние всех его элементов. С момента приёмки корабля нанятый
корабельщик нёс ответственность за сохранность судна.
«16. Корабельщик или судовщик подлежит ответу и отчету о корабле или
судне и принятом на оном товаре и грузе и о попечении, хранении и раде-
нии об оном. В случае же вреда или ущерба, приключившегося кораблю или
судну, или товару или грузу корабельщиком или судовщиком, корабельными
служителями, или водоходцами или мореходцами их виною, да удовлетворять
тому, кому учинен тот вред, или ущерб, или убыток».
Ответственность за товар (груз) наступала с момента начала по-
грузки последнего на корабль («как на товар или груз положатся
корабельные или судовые тали», см. ст. 21 Устава).
Ответственность распределялась следующим образом: корабель-
щик являлся главным лицом, отвечавшим за повреждение, гибель
или иную утрату груза и корабля перед владельцем корабля и соб-
ственником груза. Между тем, если вина в наступивших убытках
будет судовой команды, то возмещение удерживалось из причита-
ющейся им оплаты (ст. 21). Такая структура ответственности пред-
полагает, что возмещение убытков в случае гибели всего корабля
вследствие вины членов экипажа явно не способно компенсировать
причинённый ущерб за счёт удержания причитающейся им оплаты.
В этом случае ответственность в части, некомпенсированной капи-
таном и командой, возлагалась на собственника судна и ограничи-
валась стоимостью самого корабля.
«165. Общие хозяева корабля или судна имеют по общему согласию
избрать на тот корабль или судно корабельщика или судовщика испытанной
верности, честности и искусства; ибо ущерб или убыток неверностию, нечест-
ностью или не искуством его учинённый, буде корабельщик или судовщик сам
платить не в состоянии из его платы, то взыскать на хозяевах, лишь бы ущерб
или убыток не превзошёл цену того корабля или судна. Буде же ущерб, или
убыток тот превзойдет цену корабля или судна, то за превосходящее цену
корабля или судна не обязаны платить».
Несмотря на то, что корабельщик принимал груз и нёс за него
ответственность, Устав предусматривал исключение из общего пра-
вила. Речь шла о той ситуации, когда корабельщик принимал упа-
кованный груз под номерами, т. е. не зная, что конкретно он пере-
возит. Если такой груз, о существе которого не был корабельщик
поставлен в известность, оказывался запрещенным, и при выявле-
нии этого кораблю или другому имуществу причинялся вред, то от-
ветственность возлагалась на собственника такого запрещенного
груза (ст. 136).
240
Ответственность в виде возмещения ущерба и уплаты пени на-
ступала только за виновные действия. Устав предусматривал слу-
чаи, которые служили основанием освобождения от ответственно-
сти при причинении вреда или ином ненадлежащем исполнении
договора.
«135. Вред или ущерб или убыток, по причине бедствия на воде, яко то:
от водяного разбойника или от бури или иных непредвидимых случаев, как
то: угнетений или притеснений или задержаний в иногороднем или иностран-
ном порте или пристани, не надлежит почитать за неисполнение договора...».
Как видно, к непредвидимым (т. е. не зависящим от человека)
случаям закон причислял как, собственно, стихийные бедствия
(буря), так и действия человека (разбой, притеснения, задержания).
Хранение (поклажа)
Как и многие другие институты торгового права, хранение
в XVIII веке продолжало регулироваться в основном Соборным Уло-
жением и отчасти Указом о таможенном суде по словесным проше-
ниям, а не челобитным от 26 августа 1727 г.1 И хотя нормы о покла-
же уже давно не отвечали новым торговым потребностям, других
законов, полноценно регулирующих поклажу, принято не было.
Торговый оборот, естественно, не мог удовлетвориться таким поло-
жением дел. В своей деятельности купцы исходили из общего смыс-
ла хранения, которое подразумевало передачу на время другому
лицу имущества с целью сохранения последнего.
Наибольшее распространение практика хранения получила при
различных таможнях, которые следили за правильностью и своев-
ременностью внесения купцами таможенных платежей с привоз-
имого товара.
Согласно принятым правилам, товары, подлежащие оценке
с уплатой таможенной пошлины, до уплаты соответствующих пла-
тежей помещались на хранение в пакгауз.
В ходе осуществления таможенного учёта возникла проблема,
суть которой в следующем. Купцы, не желая платить таможенные
сборы вперёд, тянули время, выжидая совершения сделки, получив
за которую деньги они могли рассчитаться с таможенным сбором.
Товары заполняли пакгауз на долгое время, в течении которого то-
вар мог испортиться, быть уничтожен (повреждён) от пожара, наво-
днения или от воровства. За убытки вследствие названных причин
несла ответственность таможня.
Для противодействия этому предприняли ряд мер, которые сво-
дились к тому, что товары разделили на скоропортящиеся (к коим
относились питьё, продукты и т. п.) и на обычные с длительным
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 5145. С. 848.
241
временем хранения. Для первых установили срок уплаты пошлины
(а соответственно, и срок их нахождения на складе) в три месяца.
Для обычных товаров такой срок составлял шесть месяцев. По ис-
течении указанного срока неоплаченные товары подлежали при-
нудительной реализации с аукциона с удержанием причитающихся
платежей.
«Надлежит ко взятию таких товаров из пакгауза, которые долговре-
менно хозяева брать не будут, и к платежу за них пошлин определить сроки,
а именно, которые товары могут скоро портиться, також в том числе и питье,
ибо оныя не только портиться могут, но из них может быть усышка и утечка,
тем три месяца, а которые товары скоро портится не могут, тем полгода;
а ежели на те сроки помянутые купцы оных товаров и питей не возьмут,
и пошлин не заплатят, те продавать аукционным обыкновением, и по про-
даже, вычитая за них надлежащие пошлинные деньги, достальныя отдавать
хозяевам, ибо купцы тех товаров долговременно не берут выгадывая то, что
то время поамбарных денег не платят, тако ж и ожидают того, как уже продаст
и выруча деньги, то тогда и пошлины заплатить.. .»1.
Как видно из приведённой ситуации, поклажа продолжала рас-
сматриваться в качестве договора реального и безвозмездного. Та-
кой договор возникал с момента помещения товаров на склад.
Оплата за хранение не взималась. Между тем хранитель нёс от-
ветственность за утрату, повреждение принятого на хранение това-
ра. Говоря о безвозмездном характере договора, надо отметить, что
рассматриваемые случаи касались взаимоотношений купца и го-
сударственного органа (таможни). Устоявшейся практики предо-
ставления помещений для хранения (т. е. оказания услуг по хране-
нию на регулярной профессиональной основе) за вознаграждение
между самими купцами ещё не сложилось. В этом смысле поклажа
XVIII века не может рассматриваться в качестве профессионального
(торгового) договора, сочетая в себе больше гражданского начала
(ссуды).
Объектом поклажи выступали движимые вещи, привозимые
купцом для последующей продажи. В своём большинстве это были
товары, определяемые весом и количеством. Вполне вероятно, что
рассматриваемая поклажа представляла собой вариант иррегуляр-
ного хранения, когда помещаемые на склад вещи смешивались
с аналогичными вещами других купцов, поскольку источники дан-
ного времени ничего не говорят о проблемах, связанных с индиви-
дуализацией хранимого товара.
Форма договора поклажи была письменной. Закон устанавливал
необходимость отношения хранения оформлять в крепостном по-
1 См. Высочайшая резолюция на доклад Сената от 17 декабря 1733 г. «Об опре-
делении купцам сроков для выбора из пакгауза товаров и о продаже оных с аукци-
она за просрочку» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 9. Ст. 6516.
242
рядке (1701 г.). Однако для купечества в 1726 г.1 было сделано ис-
ключение — договор хранения мог заключаться по торговым обы-
чаям устно.
Письменная форма (особенно во взаимоотношениях частного
лица и таможенного органа) позволяла идентифицировать това-
ры на складе, а также определять утраченные или повреждённые.
Должно быть, договор подтверждался составлением расписки в при-
ёме (сдаче) товаров на склад.
Срок хранения, первоначально не установленный и определяв-
шийся моментом заключения купцом сделки по отчуждению това-
ра, в дальнейшем был ограничен сроками в три и шесть месяцев.
О несостоятельности
Развитие промышленного производства, оформление купеческо-
го сословия способствовало не только интенсификации торговых
операций. Оборотной стороной этого процесса выступала несосто-
ятельность, т. е. неспособность торговых людей отвечать по своим
обязательствам. И чем сложнее становился торговый оборот, тем
актуальнее была организация процесса, при котором интересы по-
павшего в затруднительное положение купца и его кредиторов мож-
но было бы привести к взаимоприемлемому результату.
Существовавшие ранее правовое регулирование несостоятельно-
сти уже давно не отвечало текущим потребностям.
В отсутствие системного регулирования проблемы с неплатё-
жеспособными должниками решали посредством указов органов
власти. Первая попытка состояла в том, чтобы определить судь-
бу должников, находящихся под караулом. Обращалось внимание
на то, что такие должники находились в околотке по нескольку лет
без возможности каким-либо образом исправить ситуацию. Было
предписано в месячный срок судам разобрать дела по каждому
из несостоятельных и тех, кто имеет возможность найти поручите-
ля — отпустить; кто может отработать долг у частного лица (креди-
тора) — отдать в отработку; остальных определить на каторжные
работы до момента отработки долга2.
В отношении торговых людей, имеющих задолженность, предус-
матривались меры по предотвращению выезда последних за рубеж.
Каждый купец, выезжающий по торговым делам за границу, должен
был при получении паспорта представить поручительство, которое
выполняло следующие функции — свидетельствовало, что отъезжа-
ющий не имеет долгов перед казной или частными лицами. Если
долги обнаруживались, то поручителей привлекали к ответственно-
1 См. Указ от 1 февраля 1726 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 7. Ст. 4828. С. 566.
2 См. Указ от 19 июля 1736 г. «О правилах для скорейшего вершения дел о со-
держащихся под караулом несостоятельных должниках» // ПСЗ РИ. Собрание 1.
Т. 9. Ст. 7013.
243
сти1. Выезд иностранных купцов подчинялся схожим правилам —
о всех долгах иноземного торговца сообщалось в Коммерц-Колле-
гию, которая требовала погасить долги при оформлении выездного
документа2.
Неудовлетворительное состояние с несостоятельными должника-
ми, несмотря на точечные меры правительства, порождало всё боль-
ше проблем. К середине XVIII века уже сложилось осознание нега-
тивных последствий разорения торгового сословия («Известно есть,
какие убытки и ущерб от банкротов общему народу, а особливо ком-
мерции происходят, ибо от оных кредиту ослабление и купечеству
остановка чинится... множество безвинных людей в великие убытки
и часто в крайнее разорение и в самую нищету приходят»3), и госу-
дарство предпринимает меры по минимизации таких последствий.
Устав о Банкротах — первая попытка систематизированного регули-
рования отношений, связанных с торговой неуспешностью лица.
Задача по составлению Устава о несостоятельности была возло-
жена на Коммерц-Коллегию, что и было сделано к 1740 г.
Устав о Банкротах, казалось бы, появился в то время, когда в нём
отчаянно нуждалось русское купечество. По свидетельству совре-
менников, середина XVIII века — эпоха, когда торговые люди ра-
зорялись десятками вследствие отсутствия доступа к внутреннему
кредиту, плохой организации торговли, конкуренции, «...пришли
в упадок большею частью от неразумения, от нерадения и от не-
держания купеческих книг или от незнания генерально купеческой
науки»4. Однако из-за разногласий между Сенатом (одновременно
занимавшимся аналогичным вопросом) и Коммерц-Колегией воз-
никло ведомственное противоречие, и такой нужный Устав о Бан-
кротах остался декларацией на бумаге.
Между тем Устав о Банкротах был издан5. Именно на него опи-
рались все последующие попытки (проекты 1753 г., 1763 г., 1768 г.)
создать действующий акт. Для анализа торговой несостоятельности
Устав о Банкротах имел значение именно потому, что это был пер-
вый системный акт, регулирующий несостоятельность.
Устав был рассчитан исключительно на профессиональных участ-
ников торгового оборота («Яко сей Устав учинен для процветания
1 См. Сенатский Указ от 28 июля 1737 г. «Об означении поручительских обя-
зательств в подаваемых Сенату доношениях о выдаче пашпортов отъезжающим
за границу купцам» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7336.
2 См. Резолюция Кабинет-Министров на доношение Коммерц-Коллегии
от 12 августа 1737 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 10. Ст. 7346.
3 Так характеризовалась ситуация в стране в Преамбуле к Уставу о Банкротах.
4 См. Чулков М. Д. Историческое описание Российской коммерции при всех
портах и границах от древних времён до Нынешнего. М., 1785. Т. 1. С. 50—53.
5 15 декабря 1740 г. принят Устав о Банкротах // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 11.
Ст. 8300.
244
и приращения коммерции, тако оный и до одних только купцов ка-
сается, а по оному поступать во всех торговых городах Российской
Империи») и не охватывал гражданскую несостоятельность.
Торговая несостоятельность определялась как ситуация, при кото-
рой у должника вообще нет имущества для полного удовлетворения
кредиторов1. В таком случае должник обязан был сразу (не позднее
трёх суток) об этом публично объявить. Уполномоченным органом,
ведавшим делами банкротов, являлась Коммерц-Коллегия.
До момента объявления о своём банкротстве должник был обя-
зан прекратить торговые операции и не увеличивать свои обяза-
тельства, а также не пытаться сепаратно погасить какому-либо
из кредиторов долги.
Объявляя о своей несостоятельности, лицо должно было соста-
вить точный список своих кредиторов и дебиторов.
«5. А ежели приключится ему такое несчастье, от которого он усмотрит,
что выше имения своего в убытки приведен, то он повинен того не укрывать,
но о несчастии своём, объявить».
«6. И как скоро он усмотрит, что платить не в состоянии, то повинен
тако же часу торг свой покинуть; а более долгов уже не чинить, и никому
ничего не платить, но немедленно и по крайней мере в трои сутки, с того
времени, как он о несчастии своём уведомился, Коммерц-Коллегии об обсто-
ятельствах своих донести чрез доношение... и при оном доношении своём
приобщить правдивую роспись всем долгам, которые он кому должен, и кои
на других имеет и всему имению своему, и онаго ничего не утаить...».
При объявлении купца банкротом все наличное имущество по-
следнего тут же описывалось (все товары, пожитки и домашние
вещи), конторные книги и письма опечатывались и сдавались
на хранение; сам же банкрот держался под арестом, если не мог
найти надёжных поручителей, которые служили гарантией того,
что купец не скроется и не сбежит (ст. 7).
Причины, приведшие к банкротству, могли быть разными. При
выяснении обстоятельств наступившей несостоятельности учиты-
вались действия самого должника — есть ли в них вина торговца,
либо же разорение наступило по причинам, не зависящим от пред-
принимаемых усилий купца.
Соответственно, различалось банкротство неумышленное (ког-
да несостоятельность наступала несмотря на известную вниматель-
ность и осторожность лица) и умышленное (т. е. происходящее
по вине самого должника; как правило, вследствие обмана и других
неправомерных действий последнего).
1 Такое определение выводил А. X. Гольмстен, анализируя признаки Устава
о Банкротах. См. Гольмстен А. X. Исторический очерк русского конкурсного про-
цесса. СПб., 1888. С. 32.
245
«1. Надлежит паче всего разность учинить между таким, кто от несча-
стья, и таким же кто от своей вины в банкроты впал: первый, случаем, кото-
рого через человеческую осторожность и мудрость отвращать было не воз-
можно, в такое несчастье пришёл, что он принужден себя банкротом объ-
явить; а другой, в умалении имения своего сам виновен: понеже он либо
обманно, и ли продерзостно поступал, и других с собою в убытки привел».
Неумышленное банкротство рассматривалось как несчастный
случай. Умышленное — как злонамеренность, и подлежало наказа-
нию в виде штрафа. Умысел заключался в том, что лицо либо прямо
поступало незаконно (обманывало), либо когда могло предотвра-
тить полностью или в части возникновение убытков и своей непла-
тёжеспособности, но не предприняло всех зависящих от него мер
(«...ибо довольно то, когда вина на него падет, в том, что убытков
не отвращал и не предостерегал, хотя отвращать и предостере-
гать мог, например, что учинил ещё больше долгов, хотя увидел,
или увидеть мог, что учинённых уже наперед того платить не в со-
стоянии...» — ст. 32). Соответственно, основанием умышленного
банкротства выступал либо обман, либо нарушение общих предпи-
саний Устава (включая и действия неосторожные) в части несоблю-
дения ведения торговых книг, неуведомления о своём положении
и т. д. (продерзостность).
В качестве оснований неумышленного банкротства назывались,
в частности, пожар, кража, неприятельское нападение, нечаянное
банкротство другого лица, повлёкшее разорение должника. Глав-
ным критерием выступал признак субъективного непредотвраще-
ния, когда лицо не могло предвидеть и имеющимися силами его
предотвратить (ст. 4). Принимая во внимание неумышленность
лица, последнее не подлежало ни аресту, ни штрафу, ни каким-либо
истязаниям.
«19. При оном свидетельстве и рассмотрении буде явится, что банкрот
купцовой не от обмана, ниже от вины его произошёл, но паче доказано будет
подлинно, что он несчастлив учинился от неминутого случая, и кредиторы
против того нечего правильного представлять не могут, то оного паче всего
из-под ареста, или от поставленного по себе поручительства, також и от вся-
кого истязания и штрафа освободить».
Поскольку несостоятельность определялась как неспособность
удовлетворить требования кредиторов в полном объёме, возникал
вопрос, в каком порядке между кредиторами будет распределяться
стоимость оставшегося имущества банкрота.
«20. А имение и пожитки его по собрании всего и по выручении за оное
денег, разделить кредиторам, и каждому из них заплатить таким порядком,
как в Регламенте о конкурсе под буквой В показано.
246
21.	И понеже случается, что те кредиторы, кои для платежа им долгов
в последние классы подлежат, не весь долг, а иногда и ничего не получают,
для того, что имение должниково на столько не достает, и в таких случаях
оные кредиторы претензии своей вовсе лишены быть не имеют, но банкро-
товщик повинен их удовольствовать, когда паки пожиточен будет, ибо долж-
ник от обязательства своего свободится не может только одним надлежащим
платежом, а такое обязательство нищетою одного или другого ни как не остав-
ляется, и неправедно было бы, чтоб кто обогатился с убытками других людей,
чего ради».
Устав предусматривал следующую очерёдность кредиторов, пре-
тендующих на получения части своих требований: в первую оче-
редь удовлетворялись требования казны, церкви и школ; во вторую
очередь — употреблённые на конкурс расходы (в том числе опла-
та служителей банкротовщиковых); в третью очередь — вексель-
ные долги; в четвёртую очередь — сироты и кредиторы, имеющие
от банкрота письмо о закладе; в пятую очередь — всем остальным
(см. Регламент, лит. В).
Данный механизм является новым для русского правопоряд-
ка. Ранее существующие нормы, посвящённые несостоятельности
(в том числе торговой), предусматривали в качестве гарантии ин-
тересов кредиторов поручительское обеспечение, а также выдачу
должника кредиторам «до искупу».
Устав уделял внимание и ситуации, при которой кредиторы по-
следних очередей могут не получить даже частичного удовлетво-
рения. Такое положение (вопреки современному пониманию кон-
курсного процесса, при котором кредиторы получают имущество
пропорционально имеющимся требованиям) не освобождало долж-
ника от обязательства, которое сохранялось до момента полного его
исполнения тогда, когда бывший должник будет в состоянии это
сделать (ст. 21 Устава).
Всё принадлежащее банкроту недвижимое имущество подлежа-
ло аресту. Если недвижимость располагалась за рубежом, то Ком-
мерц-Коллегия должна была направить в соответствующее инозем-
ное ведомство письмо об аресте такого имущества (ст. 15).
Для заявления требований кредиторов предусматривался следу-
ющий механизм: в Санкт-Петербурге следовала публикация о бан-
кротстве конкретного купца в ведомостях; в крупных торговых го-
родах (Москве, Тобольске, Казани, Астрахани, Киеве, Риге, Ревеле)
объявление о банкротстве публиковались в указах.
Кредиторы имели две недели с момента публикации для заявле-
ния своих имущественных требований к должнику. Для этого тре-
бования, подкрепленные документами, представлялись в судебные
места (в Санкт-Петербурге — в Коммерц-Коллегию непосредствен-
но; в Москве — в контору Коммерц-Коллегии; в иных же местах —
247
в Ратуши). Пропуск установленного срока вёл к отказу в удовлетво-
рении требований.
Поданные заявления с документами переправлялись в Коммерц-
Коллегию. Утеря документов на местах, а равно поздняя их пере-
сылка влекли возможность взыскания убытков с соответствующих
органов в пользу пострадавших кредиторов (ст. 8).
Если кредитор был иностранец и находился за рубежом, то ему
устанавливался шестимесячный срок для заявления своих требова-
ний, которые он подавал в Коммерц-Коллегию. Пропуск указанного
срока также лишал возможности получить удовлетворение с долж-
ника (ст. 9).
Пропуск срока на заявление претензий как для отечественных
кредиторов, так и для зарубежных мог быть восстановлен, если
причины срока были уважительными. Закон не уточняет, какие
критерии принимались при этом во внимание. Вероятно, вопрос
об уважительности пропуска решался в каждом конкретном случае.
За пределами конкурса, когда имущественная масса была уже раз-
делена, никакие причины пропуска заявления кредитором требова-
ний не принимались во внимание, и все неудовлетворенные требо-
вания считались погашенными (ст. 10).
Должники банкрота (а также те, у кого вещи банкрота находи-
лись в закладе или на хранении) также были обязаны в двухнедель-
ный срок заявить об этом в Коммерц-Коллегию (ст. 12).
«13. А кто дерзает банкротовщику деньги, которыми ему должен или вещи
вручить, или оныя утаить, того держать под арестом, пока он тое сумму денег,
или цену вещей в пользу кредиторов со всеми от учинённого платежа или
утайки иногда приключившимися убытками заплатить наличными, також
и тому, который о том донес, тоже число, а ежели платить не в состоянии,
то заработать ему деньги при строении крепости».
В том случае, когда должники банкрота утаивали имущество,
подлежащее включению в конкурсную массу, то подлежали аресту
до тех пор, пока не вернут укрытое. При этом взысканию подлежали
не только утаённое имущество и деньги, но и наступившие у креди-
торов убытки вследствие таких действий должника.
Аналогичные последствия наступали и за действия по непосред-
ственной передаче имущества, денег (т. е. в нарушение правил,
установленных ст. 12 Устава) со стороны должника банкроту.
Если об утайке узнавали благодаря доносу, то доносчик имел
право на получение тех сумм, о которых стало известно из полу-
ченного сообщения.
Устав не уточняет природу выплаты данных сумм. Вполне по-
нятна ситуация, когда имущество утаено и о нём стало известно.
В этом случае должник обязывался передать его непосредственно
кредиторам (на удовлетворение имущественных претензий креди-
248
торов). В тех же случаях, когда должник ничего не утаивал, но во-
преки требованиям Устава передавал имущество непосредственно
банкроту, то с него взимали сумму переданного. Иными словами,
получалось, что взыскиваемые в последнем случае суммы представ-
ляли собой уже невозврат в конкурсную массу имущества. Они мог-
ли бы квалифицироваться как имеющие характер ответственности
за нарушение предписаний Устава (в частности, ст. 12) за тем лишь
исключением, что такие суммы взыскивались в пользу кредиторов.
Аналогичный характер имели суммы, выплачиваемые должником
в пользу доносчика.
Устав содержал меры, направленные на предотвращение ситуа-
ции, связанной с выводом активов торговца, уже знающего о своём
банкротстве, но ещё не объявившего об этом публично.
Всякие платежи, расписки, переводы, совершённые в означен-
ный период, признавались не имеющими юридической силы («такие
поступные письма, расписки и переводы уничтожить, и ни во что
не ставить»). Переданные средства возвращались в конкурсную
массу. Если получатель средств знал (или должен был знать) о бан-
кротом состоянии переводящего средства, то в качестве санкции
он лишался всех требований к банкроту (если таковые имелись)
либо (если никак с банкротом был не связан) обязывался заплатить
в Коммерц-Коллегию двойную сумму от недействительной сделки
(ст. 14).
По прошествии двух недель с момента опубликования объяв-
ления о банкротстве из кредиторов выбирали четырёх кураторов
(ст. 16), которые после утверждения в Коммерц-Коллегии рассма-
тривали и оценивали причины банкротства, имеющиеся требова-
ния кредиторов и т. п. (ст. 19).

Часть III
ТОРГОВОЕ ПРАВО
В НОВОЕ ВРЕМЯ

Глава 1
ТОРГОВЫЕ НОРМЫ
В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
ПЕРВОЙ ЧЕТВЕРТИ XIX ВЕКА
Литература:
Борисова А. В. Крестьянство России в конце XVIII — первой половине
XIX в.: Текст лекций. — Ярославль, 2000; Вельяминов-Зернов В. Опыт на-
чертания российского частного гражданского права. — Санкт-Петербург,
1814; Васильев И. Новейшее руководство к познанию российских законов. —
Москва, 1827; Гольмстен А. X. Исторический очерк русского конкурсного
процесса. — Санкт-Петербург, 1888; Кулишер И. М. История русской тор-
говли. — Санкт-Петербург, 1923; Кукольник В. Г. Российское частное граж-
данское право. 4.1. — Санкт-Петербург, 1815; Латкин В. Н. Лекции по исто-
рии русского права периода империи (18 и 19 век). — Санкт-Петербург,
1893—1894; Неволин К. А. История Российских гражданских законов. Часть
третья. Книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах на действия лиц
и раздел четвертый о наследстве. — Санкт-Петербург, 1858; Пахман С. В.
История кодификации гражданского права. Т. 1. — Санкт-Петербург, 1876;
Радищев А. Н. Полное собрание сочинений. Т. 3. — Москва; Ленинград,
1952; Спасский П. X. История торговли и промышленности в России. Т. 1. —
Санкт-Петербург, 1910; Терлаич Г. Краткое руководство к систематическому
познанию гражданского частного права России. Ч. 2. — Санкт-Петербург,
1810; Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. — Казань, 1890; Фи-
липпов А. Н. Учебник истории русского права. Ч. I. — Юрьев, 1907.
«Как собирать наше торговое обычное
право? Это вопрос первостепенной важ-
ности, вопрос гамлетовский для науки
русского торгового права».
А. X. Гольмстен. Настоящее и будущее
науки русского торгового права
Общее состояние законодательства в начале XIX века
Разрозненное и несистематизированное законодательство, су-
ществовавшее в веке XVIII, давно уже не отвечало потребностям
развития общества, поскольку появились новые явления, которые
не укладывались в прежнюю систему права. Подобное положение
253
дел было явно неудовлетворительное. Правительство предпринима-
ет очередную попытку по модернизации законодательства. Неуда-
ча по составлению проекта нового Уложения в XVIII веке привела
к тому, что на повестку дня вышла идея создания пока Сводного
Уложения, не требующего столь радикального переосмысления, как
при создании проекта нового Уложения. Эта идея активно стала во-
площаться с приходом в 1808 г. в комиссию по составлению зако-
нов М. М. Сперанского. Молодой чиновник активно взялся за дело,
но изменение внутриполитической обстановки привело к отставле-
нию последнего от работы в комиссии1. Соответственно, прекра-
тились работы и в самой комиссии. Только возврат Сперанского
к делам в 1826 г. при новом императоре Николае I способствовал
возобновлению работ, приведших к появлению Свода Законов2.
По мысли Сперанского, новому Уложению должны предшество-
вать работы по обобщению и учёту всего прежде накопленного пра-
вового материала. Первым этапом такого обобщения должно высту-
пать всё законодательство начиная от Соборного Уложения 1649 г.
до настоящих дней. Эта идея воплотилась в Полном собрании зако-
нов Российской Империи3. На втором этапе из всего выявленного
массива законодательных актов выбирались действующие, прошед-
шие сортировку. В результате появился Свод Законов Российской
Империи4. И только после этого предполагалось осуществить под-
готовку нового систематически переработанного закона — Граж-
данского и Торгового Уложения.
Наряду с подготовкой Сводного Уложения комиссией также ве-
лась работа и по составлению отдельного Торгового Уложения.
Первоначальный проект Торгового Уложения, представленный
на рассмотрение Государственного Совета в 1814 г., состоял из трёх
частей. Первая содержала правила о лицах и о действиях, торговле
свойственных. Вторая целиком была посвящена вексельному уста-
ву. Третья регулировала отношения несостоятельности.
1 Несмотря на то, что в довольно короткий срок комиссией Сперанского проект
нового Уложения был создан и даже представлен на рассмотрения Государственно-
го Совета, сам проект представлял во многом заимствование по существу Кодекса
Наполеона. Ни о каком учёте отечественного законодательства в новом проекте
не было и речи. По сути, такое игнорирование стало одной из причин отставки Спе-
ранского. См. Филиппов А. Н. Учебник истории русского права. Ч. I. Юрьев, 1907.
С. 543—544.
2 При этом надо отметить, что Сперанским были учтены ошибки, допущенные
ранее в части отношения к отечественному законодательству.
3 Полное собрание законов Российской Империи было опубликовано в трёх ча-
стях (собраниях). Собрание первое датировалось с 1649 г. по 1825 г. и насчитывало
45 томов. Второе собрание включало период с конца 1825 г. по 1881 г. и состояло
из 49 томов. Собрание третье начиналось с 1881 г. и заканчивалось 1913 г., включая
в себя 33 тома.
4 Манифестом от 31 января 1833 г. Свод Законов был объявлен действующим
источником права с 1 января 1835 г.
254
Как отмечалось1, проект был «сырой» и не содержал многих
институтов, торговле необходимых. Например, отсутствовало
общее положение о торговых сделках. Соответственно, не было
и классификации торговых действий, где могли бы реализовывать-
ся торговые сделки. Помимо этого, проект изначально исходил
из сословного характера Торгового Уложения, что уже не соответ-
ствовало наступающей эпохе и отражалось на качестве правового
регулирования даже такого неполного и сырого документа. И хотя
составители проекта использовали в качестве модельной образец
французского Торгового Уложения (акта, построенного на других
принципах, имевшего именно торговый, а не сословный характер),
но самое важное, существенное в используемом образце восприня-
то не было2.
Все эти недостатки способствовали тому, что проект постигла
судьба Сводного Уложения — вслед за отставкой Сперанского пре-
кращены были и дальнейшие работы по совершенствованию про-
екта Торгового Уложения.
Несмотря на неудачу, постигшую проект, важно отметить сле-
дующее. Это была первая попытка создания в России отдельного
кодифицированного акта, посвящённого регулированию торговых
отношений. Попытка весьма показательная. Мир стоял на пороге
переосмысления систематики законодательства. Пионером ново-
го кодификационного деления в самом начале XIX века выступила
Франция, предложившая регулирование частноправовых отноше-
ний при помощи двух самостоятельных кодексов — Гражданского
(1804 г.) и Торгового (1807 г.). То, что это была прорывная идея
в истории развития законодательства, показывает тот факт, что
большое количество стран стали проводить реформу, в основе кото-
рой лежал принцип дуализма частного права3. В этой части Россий-
1 См. Пахман С. В. История кодификации гражданского права. Т. 1. СПб., 1876.
С. 470.
2 Можно сказать, что, взяв лекала французской модели, отечественные раз-
работчики в ходе адаптации выплеснули вместе с водой и ребёнка. Главная идея
разделения частного права на гражданское и торговое не в механическом отделе-
нии торговых норм от гражданских. Как показывает практика, торговые договоры
с успехом могут совершать лица, не относящиеся к профессиональным предприни-
мателям. Речь идёт о создании новой систематики, объясняющей кто такие торгов-
цы, их правовое положение, какие действия они могут совершать, чем эти действия
отличаются от действий всех остальных лиц (не торговцев), в какие профессиональ-
ные институты эти действия могут облекаться и т. п. Без объяснения указанных
вопросов разграничение будет носить искусственный характер, что, собственно,
и произошло в России в дальнейшем.
3 XIX век стал веком победоносного шествия новой правовой систематики. Ду-
алистическую концепцию восприняли Португалия (1833 г.), Бельгия (1872 г.), Гре-
ция (1835 г.), Турция (1850 г., 1926 г., 1929 г., 1956 г.), Румыния (1887 г.), Венгрия
(1875 г.), Испания (1829 г., 1885 г.), Чили (1865 г.), Мексика (1854 г.), Бразилия
(1850 г.), Аргентина (1859 г.), Германия (1897 г.), Япония (1899 г.).
255
ская империя постаралась идти в ногу со временем: принятие та-
кого акта способно было повлиять и на изменение экономической
модели развития страны1.
Начало коммерциалистики
Проводимые Александром I реформы, в рамках которых шла ра-
бота над проектом Гражданского и Торгового Уложений, появление
новых учебных заведений2, открытие и опубликование древних па-
мятников русского права3, а также ряд других событий4 заложили
основы науки русского гражданского и торгового права.
В становлении коммерциалистики можно выделить два этапа.
Первый — работа над новым законодательством, в рамках которого
происходит научная разработка законодательных основ, теоретиче-
ское обоснование предлагаемой системы, сравнение с зарубежными
аналогами, мотивировка целесообразного заимствования правовых
категорий из иностранного законодательства, наполнение законо-
дательной модели определёнными институтами и т. п. На данном
этапе, поскольку законодательства ещё нет (оно только создаётся),
главенствующую роль играет именно научная мысль. От её успеш-
ности будет во многом будет зависеть и качество принимаемого
законодательного материала. Второй — принятие (по итогам про-
ведённой научной работы) необходимых законов, составляющих за-
конодательную модель или иначе — систему права.
Толчком первому этапу, несомненно, послужила деятельность
комиссии над Уложением. В это время появляются первые работы
1 Как знать, соверши Александр I в начале своего правления задуманную за-
конодательную реформу, может отход от крепостной зависимости крестьян, из-
менения сословного характера общества произошли бы намного раньше, чем это
случилось в действительности при уже другом Александре (Освободителе). Эконо-
мическое свобода и расширение политических прав дали (как это всегда и проис-
ходило во всех обществах) столь необходимый толчок, необходимый для эволюци-
онного развития страны.
2 В первую четверть XIX века открываются Дерптский университет (1803 г.),
а Главная виленская школа преобразуется в университет (1803 г.), учреждено выс-
шее Училище правоведения в Санкт-Петербурге (1805 г.), Казанский и Харьковский
университеты (1805 г.), императорский Царскосельский лицей (1811 г.).
3 В 1817 г. был найден и опубликован Судебник Великого князя Иоанна III, что
привело к резкому повышению интереса к изучению древней истории права. Стало
формироваться направление исторической критики. Так, в 1804 г. начинает свою де-
ятельность Московское общество истории и древностей Российских, целью которого,
согласно Уставу, было «критическое, то есть, вернейшее и исправнейшее издание ори-
гинальных древних о России летописей, с приобщением к ним нужнейших замеча-
ний, дабы то и другое могло служить основанием в сочинении подлинной Российской
истории». В период с 1813 г. по 1828 г. было издано в 4-х томах «Собрание государ-
ственных грамот и договоров». С 1836 г. Археографическая комиссия систематически
издаёт древние акты и летописи, относящиеся к русской истории права.
4 В мае 1811 г. создаётся при Московском архиве Министерства иностранных
дел комиссия печатания государственных грамот и договоров, задачей которой
было публикация законодательных, исторических памятников.
256
по гражданскому праву, где впервые даётся систематика частного
права, анализируются составляющие её институты1. В этих работах
и появляются первые рассуждения о торговле и лицах, её осущест-
вляющих. Это, конечно, были только первые попытки научного
и систематического осмысления гражданских институтов вообще.
Но из этих попыток в последующем и берёт своё начало коммерци-
алистика — наука, изучающая торговые действия.
Правовое положение купечества
Положение российского купечества в начале XIX века не претер-
пело каких-либо заметных изменений по сравнению с предыдущим
периодом2. Между тем попытки реформировать законодательство
не могли не отразиться на торговом сословии. Получив законода-
тельное закрепление в веке XVIII, купечество продолжало держаться
за привилегии, обусловленные принадлежностью к сословию. Так,
гильдейское купечество добилось от Екатерины II запрета для кре-
стьянства осуществлять торговые операции3. Однако время для со-
словной монополии на торговлю уже прошло. Такая корпоративная
привилегия уже не отвечала потребностям общественного разви-
тия. Как следствие этого, указом от 14 ноября 1824 г. правительство
вернуло возможность крестьянам заниматься торговлей4.
Желая дать купечеству новое направление для развития (в осо-
бенности ставилась задача усилить торговлю внешнюю), в 1807 г.
Александр I издаёт Манифест «О даровании купечеству новых вы-
годах, отличиях, преимуществах и новых способах к распростране-
нию и усилению торговых предприятий»5. Манифест рекомендовал
торговым людям осуществлять свою деятельность, используя форму
товариществ. Именно с этого момента в России появляется новая
договорная форма, ранее не известная русскому праву. Устанавли-
валось два вида товариществ: полное и на вере.
1 См. Кукольник В. Г. Российское частное гражданское право. Ч. 1. СПб., 1815;
Терлаич Г. Краткое руководство к систематическому познанию гражданского част-
ного права России. Ч. 2. СПб., 1810; Вельяминов-Зернов В. Опыт начертания россий-
ского частного гражданского права. СПб., 1814; Васильев И. Новейшее руководство
к познанию российских законов. М., 1827.
2 Так, статус именитых граждан был изменён (1 января 1807 г.) на первоста-
тейное купечество, которое учитывалось в «бархатной» книге, а с 1832 г. — на по-
чётных граждан.
3 В исследовательской литературе введение этого запрета обосновывают ссыл-
кой на Указ от 1778 г. «О приведении купечества и их торговли в хорошее состоя-
ние». См. Кулишер И. М. История русской торговли. СПб., 1923. С. 308—309; Полов-
ников А. В. Торговля в старой России. М., 1958; Борисова А. В. Крестьянство России
в конце XVIII — первой половине XIX в.: Текст лекций. Ярославль, 2000. С. 15. Об-
ратим, однако, внимание на то, что во всех указанных работах ссылка на выходные
данные Указа отсутствует. Нет такого Указа и в ПСЗ РИ за 1778 г.
4 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 29. Ст. 30115.
5 Там же. Ст. 22.418.
257
Полное товарищество предполагало участие купцов (двух и бо-
лее), состоящих в одной гильдии и действующих под общим наи-
менованием. Товарищи несли полную ответственность по долгам
товарищества всем своим имуществом (ст. 2 «...за долги оного во-
обще и порознь имуществом своим движимым и недвижимым»).
Все взаимоотношения между товарищами, а также их действия
с контрагентами должны определяться в договоре, имевшем силу
закона («Взаимные обязательства между товарищами, обязатель-
ства с посторонними на общее имя дома делаемые, срок или бес-
срочность товарищества, оставить действию взаимного договора»).
В товариществе на вере необходимым было участие как мини-
мум одного полного товарища и вкладчиков (одного или более), ко-
торые вверяли товариществу свои капиталы и которые несли риск
утраты последних в результате неудачной торговли, а также не мог-
ли обязываться от своего имени перед контрагентами (ст. 3).
Товарищества выступали как самостоятельные лица, отличные
от лиц их создавших и участвующих в них. Своё юридическое бытие
они получали с момента регистрации — предоставления в Маги-
страт и Думу указанных в Манифесте документов (выписок из при-
нятых между товарищами постановлений).
Появление данной формы в отечественном законодательстве
(впрочем, как и многих других) является влиянием иностранного
правопорядка, а не эволюцией российского права.
Несмотря на ряд поощрительных положений (правительство ак-
тивно пыталось привлечь дворян к участию в товариществах; суще-
ственно ограничивалось в деятельности иностранное купечество,
в 1810 г. был введён жёсткий протекционистский тариф и т. п.),
Манифест не стал тем трамплином, который вывел бы российское
купечество на качественно новую ступень. Возможно, причина
тому — неудачно складывающаяся политическая ситуация. По-
сле заключения Тильзитского мира (1807 г.) Россия присоедини-
лась к континентальной блокаде Англии. Этот шаг сильно ударил
по интересам отечественного купечества, поскольку подавляющее
большинство экспортируемых из России товаров поставлялось в Ан-
глию1. С другой стороны, промышленность, защищённая тарифом
(«Положение 1810»), после его смягчения в 1816 г. испытала силь-
1 О том, какой масштаб торговли приходился на Англию, можно судить по тем
цифрам, которые приводит П. Спасский: несмотря на последующую отмену блока-
ды, а также на попытки диверсифицировать торговые связи с различными другими
государствами, доминирующая роль в товарообороте с Англией сохранялось вплоть
до середины XIX века. Так, вывоз товаров из России в Англию составлял 49,2 %,
а ввоз — 33,9 %. Ближайший торговый партнёр — Нидерланды — принимал около
7,6 % товаров, а Пруссия поставляла порядка 11,2 % товаров. Баланс с остальными
странами имел ещё более худшие показатели. См. Спасский П. X. История торговли
и промышленности в России. Т. 1. СПб., 1910. С. 71—72.
258
ное давление со стороны зарубежных конкурирующих товаров, что
привело к деградации и разорению многих хозяйств1.
Названные меры правительства, призванные дать новый толчок
развитию торгового права, в целом не достигли своей цели. При-
чина такой неудачи в отсутствии системы торговых действий, со-
ставляющих суть торгового права. В то время как принятый в нача-
ле XIX века во Франции Торговый кодекс исходил из принципа, что
купец это тот, кто занимается торговлей, осуществляет торговые
действия (определяя при этом и сами эти действия), российский
законодатель называл купцами тех, кто получил это звание и по-
мещен в соответствующую коллегию.
Система торговых действий в России складывалась постепенно
из разрозненных указов и постановлений. 14 ноября 1824 г. при-
нимается дополнительное постановление «Об устройстве гильдий
и о торговле прочих состояний»2, которое интересно тем, что, уде-
ляя большую часть внимания системе пошлин, вместе с тем дава-
ло некое представление о системе торговых действий. Например,
купцам первой и второй гильдий дозволялось вести заграничный
и внутренний оптовый торг, иметь страховые конторы, заниматься
переводом денег, получать подряды, совершать маклерские сделки;
купцам третьей гильдии — вести розничный торг, заниматься пере-
возкой товаров, содержать трактиры, доставлять съестные припасы
прямо в Столицы. Дворяне (те, которые не служат), мещане и кре-
стьяне также могли заниматься торговлей (с определёнными огра-
ничениями) при уплате пошлины и получении соответствующего
свидетельства.
В свою очередь, в основе торговых действий лежали совершае-
мые купцами сделки. Вполне понятно, что в систему торговых дей-
ствий входили не все сделки, а только те из них, которые носили
коммерческий характер. Но как определить, всякая ли коммерче-
ская сделка может относится к торговым действиям? Ведь совер-
шить торговую сделку может в принципе любое правосубъектное
лицо, а не только купец. В итоге вопрос сводился к тому, как опре-
делить фигуру купца.
При обсуждении данного вопроса на выбор позиции влияли
две разные правовые концепции — французская и германская. Со-
гласно французской модели, купцом является тот, кто занимается
торговым промыслом, а следовательно, совершает торговые (ком-
мерческие) сделки. Германский подход состоит в том, что лицу,
1 «Внезапный переход от строго охранительной к почти свободной торговле от-
разился крайне неблагоприятно на нашей добывающей промышленности: много
фабрик закрылось, другие едва поддерживали своё существование. Вместе с тем об-
наружилось, что иностранные правительства отнюдь не добиваются ввести у себя
систему свободной торговли». См. Спасский П. X. Указ. раб. С. 73.
2 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 39. Ст. 30.115.
259
претендующему на статус купца, недостаточно совершать коммер-
ческие сделки, потому как этим может заниматься любое лицо. Не-
обходимо вести торговый учёт (книги), а стало быть надо иметь
торговую регистрацию.
Российский правопорядок при принятии Свода Законов этот
вопрос оставил без внимания. В последующем законодатель так-
же не сделал какого-либо выбора из существующих концепций.
В отсутствие позитивного урегулирования главную роль определе-
ния статуса купца взяла на себя судебная практика, определявшая
купца не по формальному положению (есть регистрация или нет)
и не по количеству совершаемых коммерческих сделок, а по сово-
купности данных признаков. При этом главным моментом было
определение совокупной воли лица, совершавшего сделку1.
Развитие биржевого дела
В первой четверти XIX века биржевая торговля постепенно на-
бирала обороты. Это видно по увеличению объёма торговых опе-
раций, проводимых на бирже, а также по увеличению количества
самих бирж2.
Несмотря на подобную интенсификацию коммерции, бирже-
вые правила за прошедшие сто лет эволюционировали слабо. Одной
из главных нерешённых в XVIII веке проблем была проблема надле-
жащей фиксации совершённых на бирже сделок. Все сделки должны
быть отмечены в журнале биржевого маклера или удостоверены в со-
ставляемых маклером расписках. В реальности далеко не все торговые
операции маклером учитывались, что вызывало споры и нарекания.
В итоге правительство было вынуждено вмешаться и утвердить пра-
вила, по которым маклерские расписки составлялись и утверждались3.
Было установлено, что содержание всех маклерских записок
должны составлять следующие обязательные данные: 1) имя про-
давца и покупщика; 2) звание товара, его количество и доброта;
3) за какую цену продан, когда деньги получать и когда товар при-
нять; 4) если товар продаётся или покупается по пробам, то они
должны быть за общими продавца и покупателя печатями.
1 См. Каминка А. Очерки торгового права. С. 134.
2 Об интенсификации биржевой торговли и биржевого дела свидетельству-
ет следующая статистика: если на протяжении почти всего XVIII века Санкт-
Петербургская биржа была единственной (только в конце века появились биржа
в Архангельске (1789 г.) и биржа в Одессе (1796 г.)), то в веке XIX их число ста-
ло возрастать почти в геометрической прогрессии. В 1811 г. — биржа в Рыбинске,
в 1816 г. — биржа в Варшаве, в 1837 г. — биржа в Москве. К 1870 г. в России дей-
ствовали 19 бирж. См. Лизунов П. В. Российское общество и фондовая биржа во вто-
рой половине XIX — начале XX в. // Экономическая история: Ежегодник. 2005. М.:
«Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2005. С. 257—288.
3 См. Сенатский указ от 17 ноября 1815 г. «О правилах на заключение маклер-
ских или торговых записок» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 32. Ст. 25.476.
260
Совершенные маклером записки с указанными условиями под-
лежали утверждению сторонами и фиксировались в маклерской
книге, после чего выдавались продавцу и покупателю.
Все записки, составленные с нарушением указанных предписаний,
рассматривались как недействительные и по ним суда не давалось.
Правовое положение маклера на протяжении столетия измени-
лось мало. Он по-прежнему выполнял роль лица, фиксирующего
сделки (т. е., по сути, выполнял квазинотариальные функции). Соб-
ственно маклерского (деятельности по представлению интересов
сторон в сделке от собственного имени) в его деятельности не было.
Ситуация стала меняться в 30-е годы XIX века с принятием
12 января 1831 г. Положения о Биржевых маклерах, Гоф-Маклерах,
аукционистах, нотариусах, корабельных маклерах, диспашерах
и о биржевом комитете для надзора за благочинием биржевых со-
браний при Петербургском порте1. Помимо определения и уточне-
ния положения, прав, обязанностей маклеров и т. п., данный акт
исходил из того, что маклер осуществляет в процессе своей дея-
тельности посреднические функции. «Поелику Биржевые Маклеры
представляют на Бирже посредствующие лица между торгующими;
то имея поручение или полномочия продавца, сводят его с покупа-
телем, или сами заключают с ним торг, и на оборот. На сем же осно-
вании сводят они, или сами заключают по полномочию, денежные
и вексельные обороты и ассекурации (п. 19)».
Иными словами, маклер выступал не только как лицо, исполня-
ющее учётно-фискальные функции (эта обязанность за ним оста-
валась), но прежде всего как лицо, выступающее от своего имени
и выполняющее поручение продавца или покупателя. Самому ма-
клеру было запрещено совершать сделки в отношении себя лично
(п. 40). За исполнение своих функций маклер получал вознаграж-
дение, рассчитываемое от совершенной торговой операции и упла-
чиваемое как продавцом, так и покупателем.
За ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязан-
ностей маклер нёс ответственность. В частности, за огласку торго-
вой сделки; за сделки в отношении себя лично; за нарушение пра-
вил учёта торговых операций.
В результате маклеры стали рассматриваться именно как торго-
вые посредники, действовавшие на комиссионных началах, состав-
лявших их промысел.
Понятие о договоре
В начале XIX века в договорном праве России начинают посте-
пенно выкристаллизовываться те отправные точки, которые в даль-
нейшем, будучи осмысленными доктриной, обретут черты извест-
ного нам права.
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 6. Ст. 4255.
261
Русская правовая мысль постепенно подошла к теоретическому
обоснованию такого давно известного и широко применяемого
на практике института, как договор. Одним из первых разработал
общее учение о договоре А. Н. Радищев. «Если договор сам в себе
существенно состоит в том, чтобы было обещание с одной стороны,
восприятие с другой стороны, и чтобы был предмет, о чём догова-
риваются, и чтобы он мог произвести право и обязанность, то за-
кон требует, чтобы договаривающиеся имели способность догова-
риваться и в изъявлении своего соизволения были бы свободны;
и так все те, кои не могут свободно изъявлять своего соизволения,
не могут заключать договоров. Поелику договоры начало своё име-
ют в законе постановительном, то, ограждая обязанности от всего
того, что может оных умалить твердость и силу, закон предписыва-
ет им в иных случаях известную форму, а в других назначает образ
их постановления»1. Помимо понятия, Радищевым было дано обо-
снование необходимых составляющих договора, к коим относились:
а) обещание (оферту), б) восприятие обещание другой стороной
(акцепт), в) предмет, о чём договариваются, г) потребные способ-
ности договаривающихся (то, что в современном праве именуется
правоспособностью лица), д) форму договора, е) подкрепление до-
говоров, ж) исполнение договора, з) уничтожение договора2.
Им даны необходимые пояснения о том, что составляет предмет
договора — центральный момент в учении о договоре. В предмет
включаются вещи или дела, которые договаривающиеся обязу-
ются дать, сделать или не сделать. При этом предметом договора
не могут быть вещи или дела невозможные или запрещенные или
не приносящие пользы. Также если условия не позволяют опреде-
лить предмет, такой договор ничтожен3.
Несмотря на детальную разработку учения о договоре, труды
А. Радищева не были учтены комиссией, занимавшейся составле-
нием проекта Гражданского Уложения.
Неудачная работа комиссии и последующее забракование со-
ставленного ей проекта не остановили правовую мысль. Сформули-
рованные в трудах юристов основные принципы договорного права
стали проявляться в принимаемых законодательных актах4.
1 См. Радищев А. Н. [Труды по законодательству 1801—1802 гг.] // Ради-
щев А. Н. Полное собрание сочинений. Т. 3. М.; Л., 1952. С. 179—180.
2 См. Там же. С. 181.
3 См. Там же. С. 182.
4 А. Радищев был не единственным, кто пытался построить учение о догово-
ре. Следует обратить внимание на труды ещё двух представителей теоретиче-
ской юриспруденции, которые занимались этим вопросом. Первый — это санкт-
петербургский профессор Г. Терлаич, который дал такое определение: «Договор есть
взаимное действие свободной, согласной воли двух или многих лиц, утверждающее
права и обязанности их, яко средства к достижению предназначенной цели сово-
купного их труда». См. Терлаич Г. Краткое руководство к систематическому позна-
262
Договор возникал на основе свободного волеизъявления лиц. На-
личие свободной воли к возложению на себя какой-либо обязанно-
сти есть само собой разумеющийся факт, который берёт своё на-
чало ещё в нормах Русской Правды (ст. 50) к Порок воли являлся
основанием для признания договора недействительным1 2.
Принцип незыблемости исполнения договора (заключённый до-
говор должен исполняться) находил своё подтверждение в различ-
ных актах на всем протяжении XVIII века3 и к началу следующего
века получил своё окончательное оформление4. Прекращение дого-
вора, по общему правилу, зависело от его надлежащего исполнения.
Единственный случай исключения из данного правила — прощение
долга. Веритель мог простить долг, освободив таким образом долж-
ника от обязанности, и тем самым прекратить действие договора5.
нию гражданского частного права России. С. 47. Второй — В. Г. Кукольник, препо-
дававший науку права будущему императору Николаю I и его брату. С его точки
зрения, «Договор есть согласие двух или более лиц на одно что-нибудь, изъявленное
ими и взаимно принятое. Из сего определения явствует, что для сущности договора
требуется единство предмета взаимное, а не односторонное, изъявление согласие.
Цель договора, с одной стороны, есть приобретение права на вещь либо на деяние,
составляющее предмет оных; с другой же стороны, произведение, относящееся
к оному праву обязанности». См. Кукольник В. Г. Начальные основания российского
частного гражданского права. СПб., 1813. С. 171. В отличие от концепции (основан-
ной на положениях французского Гражданского Кодекса), представленной комис-
сией по разработке Гражданского Уложения, в данных определениях предпринята
попытка взглянуть на договор с иной, отличной от французской, точки зрения.
1 Более подробно см. главу 1 части I настоящей работы.
2 См. Указ от 21 февраля 1803 г. (и хотя указ декларирует данное правило
на примере сделок помещиков и крестьян, тем не менее подходы к сделкам с по-
роком воли уже введены в оборот и быстро приобретут универсальное значение) //
ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 27. Ст. 20.625.
3 В 1731 г. — «все такие от Камер-Коллегии учинённые и заключённые кон-
тракты, какой оные ни суть натуры, никоторым образом нарушены не будут;
но иметь оным при всех временах такую же силу и твердость, яко бы сами Мы та-
кие подписать соизволили». См. п. 14 Указа от 23 июня 1731 г. «Регламент Камер-
Коллегии» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 8. Ст. 5789; в 1744 г. Указ от 25 сентября
«О содержании контрактов ненарушимо по подрядам и откупам на казенные то-
вары» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 12. Ст. 9037; в Высочайшей резолюции на доклад
Сената от 8 декабря 1776 г. указано — «Казенной Палаты контракты или пись-
менные договоры суть ненарушимы во всякое время». См. ПСЗ РИ. Собрание 1.
Т. 20. Ст. 14.544.
4 В Положении от 17 октября 1830 г. «Об обязательствах, заключаемых с торгов
между казною и частными людьми по подрядам, поставкам, по содержанию оброч-
ных статей и продажам казенных движимых имуществ», в частности, указывалось:
«п. 107... Если бы даже по обстоятельствам польза обеих договаривающихся сто-
рон требовала остановить действие договора, и обе стороны были на то согласны,
исполнение сего не может иметь места без утверждения высшаго Начальства».
См. ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 5. Отделение 2. Ст. 4007.
5 Данная возможность не распространялась на случаи торговой несостоятель-
ности, поскольку освобождение должника от обязанности не может быть использо-
вано во вред третьему лицу. См. Устав о банкротах от 19 декабря 1800 г. // ПСЗ РИ.
Собрание 1. Т. 26. Ст. 19.692.
263
К началу XIX века законодатель, обобщив имеющуюся практику,
закрепил положение, согласно которому договор мог прекратиться
давностью. Истечение десятилетнего срока прекращало действие
договора.
При решении данной проблемы возник вопрос: от какого момен-
та считать срок — от начала заключения договора или с момента
окончания его действия, определённого сторонами? Предшеству-
ющее законодательство по-разному решало данный вопрос. Собор-
ное Уложение давало пятнадцать лет для предъявления иска по за-
ёмным кабалам с момента, когда должник совершал платёж (гл. X,
ст. 257) к Устав о Банкротах 1800 г. (ч. II, ст. 69) устанавливал два
отправных момента: момент составления договора и момент предъ-
явления требования ко взысканию. Наконец, ясность была внесена
путём указания на момент окончания срока действия договора: на-
пример, если после окончания срока, определённого в качестве дей-
ствия договора, кредитор не заявит о своих притязаниях в течении
десяти лет, то обязательства из договора прекращаются1 2.
Сделки могли совершать все лица, если законом не было уста-
новлено каких-либо ограничений. Речь идёт, во-первых, о существо-
вавших определённых ограничениях, обусловленных сословным
характером общества и распространявшихся на все сословия в том
или ином значении3; во-вторых, об ограничениях законных4 (на-
пример, несостоятельные лица не могли обязываться5).
Предметом договоров допускались все законные действия («дого-
вор должен был считаться недействительным и обязательство ни-
чтожным, если побудительною причиною к заключению его было
достижение цели, законами запрещенной»)6.
Форма сделок допускалась как словесная (устная), так и пись-
менная. Во многом форма сделок зависела от суммы последней.
1 Тут важно сделать уточнение. Соборное Уложение напрямую не решает во-
прос о прекращении действия договора; речь идёт о том, что суда по таким требо-
ваниям не давать. Иными словами, задавненные требования кредитора были лише-
ны исковой защиты, превращаясь в голое требование. Само же обязательство, судя
по всему, не прекращалось.
2 См. Указ от 21 июля 1825 г. «О уничтожении исков по копиям с заёмных пи-
сем и о десятилетней давности по всем вообще обязательствам» // ПСЗ РИ. Собра-
ние 1. Т. 40. Ст. 30.429.
3 См. Латкин В. Н. Лекции по истории русского права периода империи
(18 и 19 век). СПб., 1893—1894. С. 597.
4 «Каждый может давать другим на себя и принимать от них обязательства
только по мере прав своего состояния». См. Неволин К. А. История Российских граж-
данских законов. Часть третья. Книга вторая об имуществах. Раздел третий о правах
на действия лиц и раздел четвертый о наследстве. СПб., 1858. С. 4.
5 Согласно ст. 58 Устава о Банкротах «От имени же банкрота, или на его имя...
не писать никаких крепостей, обязательств, векселей... а что написано будет, ста-
вить в ничто». См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 26. Ст. 19.692.
6 См. Неволин К. А. Указ раб. С. 6.
264
Если сумма обозначалась серебром или золотом (т. е. речь шла
не о мелких бытовых сделках), то такие акты подлежали соверше-
нию на гербовой бумаге, цена на которую зависела от суммы совер-
шаемой сделки — чем больше сумма, тем дороже гербовая бумага1.
Отдельно для векселей и заёмных писем предусматривалась особая
бумага.
Купля-продажа
Купля продажа к началу XIX века представляла собой довольно
развитый институт, суть которого сводилась к двум главным обя-
занностям: продавцу передать вещь, а покупателю заплатить за неё
деньги. В свою очередь, в процессе исполнения этих обязанностей
на практике было обращено внимание на весьма сложный комплекс
проблем, послуживших основанием к более подробному законода-
тельному регулированию.
Проблемы касались оценки следующих действий сторон в про-
цессе исполнения уже заключённого договора. (1) Если, заключив
договор, покупатель затем отказывался принимать товар и его
оплачивать. (2) Если продавец, заключив договор, получал от по-
купателя деньги, но товар отказывался передать. (3) Если продавец
при заключении договора представит качественный товар, а в про-
цессе исполнения станет передавать бракованный (или более худ-
шего качества). (4) Если в процессе приёмки хорошего товара по-
купатель, видя, что товар падает в цене, захочет отказаться от него,
сославшись на плохое качество.
По причине непринятия подготовленного Сперанским проекта
Гражданского Уложения купля-продажа продолжала регулироваться
на основе различных норм из различных временных эпох прежнего
законодательства. Каких-либо принципиальных новшеств начало
XIX века в содержание данного института не привнесло.
Купля-продажа представляла собой договор реальный. Такая кон-
струкция купли пришла из ранее действующих актов и была для рус-
ского правопорядка традиционной. Между тем теоретическая мысль
в своём большинстве обсуждала модель консенсуального договора
как более перспективную. Это объясняется тем, что купля-продажа
как главный торговый договор, будучи представленным исключи-
тельно как договор реальный, резко сужала то окно возможностей,
которое открывалось при осуществлении торговых операций. Между
тем при обсуждении проекта Гражданского Уложения М. Сперанский
взял за основу подход французского законодателя (ст. 1583 ФГК), со-
гласно которому купля-продажа рассматривалась не столько в каче-
стве договора, сколько как одно из оснований приобретения права
1 См. Указ от 24 ноября 1821 г. «О гербовом и крепостном сборах» // ПСЗ РИ.
Собрание 1. Т. 37. Ст. 28.814 (п. 14).
265
собственности1. Такое решение в дальнейшем привело к тому, что ку-
пля-продажа, по сути, являясь договором, законом рассматривалась
как элемент возникновения собственности. Очень долгое время в за-
коне будет отсутствовать дефиниция купли-продажи, что, конечно,
не предаст динамики развитию данной модели2.
Объектом купли-продажи выступали вещи телесные (для торгов-
ли — вещи движимые) и бестелесные. К последним относились цен-
ные бумаги, существо и природу которых, впрочем, ещё предстояло
изучить.
Заём
Законодательное регулирование заёмных отношений во многом
определялось принятым в 1800 г. Уставом о банкротах, который
уделил данному институту довольно большое место.
Действующее законодательство ещё не содержит дефиниции до-
говора займа. О самой конструкции договора займа можно узнать
из образца заёмного письма, который был рекомендован к употре-
блению в Уставе о банкротах (см. Приложение № 3).
«Образец домового заёмного письма без залога
.. .день, я нижеподписавшийся такой-то званием, именем и прочее, занял
у такого-то денег государственными ассигнациями, или такою-то монетою
столько-то рублей, за указанные проценты, сроком впредь на такое-то время,
т. е. будущего, или настоящего такого-то года и месяца по такое-то число,
на которое должен всю сумму сполна заплатить; а буде чего не заплачу,
то волен он такой-то просить о взыскании и поступлении по законам».
Форма займа была письменной. Исходя из представленного об-
разца, договор займа представляет собой заёмную расписку, состав-
лявшуюся должником (заёмщиком).
Если речь шла о займе без залогового обеспечения, то закон до-
пускал два способа заключения заёмного договора — а) посред-
ством составления крепостной записи, и б) домашним порядком.
«п. 6... крепостные без залога заёмные письма писать у крепостных
стен в Палатах Суда и Расправы... в какой бы то сумме ни было, и без взятия
1 По причине непринятия проекта Уложения купля продолжала оставаться до-
говором реальным вплоть до принятия Свода Законов в 1832 г., где она была поме-
щена в перечень оснований для приобретения права собственности.
2 Любая правовая дефиниция не только выполняет роль некоего каркаса мо-
дели (если речь идёт о договоре), но и задаёт определённый вектор дальнейшего
развития, поскольку развивать можно только лишь то, что представляет собой не-
кую структурную целостность. Как будет показано в следующей главе, отсутствие
определения купли-продажи привело к тому, что многие действия, порождаемые от-
чуждением имущества, приходилось выводить из существа, смысла отношений, что,
конечно же, не являлось ни рациональным, ни быстрым. Для торгового же оборота
именно последние качества во многом являются определяющими.
266
пошлин, на таком гербовом листе, ценою, какая для которой суммы установ-
лена в вексельной бумаге.
п.7. Домовые заёмные письма писать в домах на такой же гербовой бумаге
без пошлин»1.
По общему правилу, заёмные письма подлежали совершению
у крепостных стен с учинением подписи составившего письма дья-
ка. При этом требовалось наличие не менее двух свидетелей. Заём
мог совершаться также и домашним порядком на гербовой бумаге
по установленной форме. Для действительности последнего, не при-
бегая к посредничеству свидетелей, необходимо было в определён-
ный срок зарегистрировать заёмное письмо у нотариуса или ма-
клера. Подобная регистрация, помимо всего прочего, преследовала
цель предотвратить составление заёмных писем задним числом.
Закон, допуская заключение займа домашним порядком, ниче-
го не говорил о том, кто (займодавец или заёмщик) должен реги-
стрировать заёмное письмо у нотариуса (маклера). На практике
за регистрацией чаще всего обращались займодавцы, получившие
расписку от должника. Такой пробел породил споры, связанные
с оспариванием как самих заёмных отношений, так и их содержа-
ния.
Правительствующий Сенат, разрешая данную проблему, указал,
что во избежание споров регистрировать заёмную расписку у нота-
риуса (маклера) должно лицо обязывающееся, т. е. заёмщик2.
С какого момента возникал договор займа? По своей конструк-
ции заём продолжал оставаться договором реальным. Об этом
свидетельствует и формулировка заёмной расписки — заёмщик
не обязуется получить, занять деньги, а занимает, получает. Одна-
ко требование составить заёмную крепость или зарегистрировать
расписку у нотариуса (маклера) свидетельствует о том, что право-
вые последствия выдачи займа возникали не с момента получения
заёмщиком денежных средств, удостоверяемых такой распиской,
а с момента составления крепости или регистрации. Следователь-
но, в рассматриваемый период заём относится к регистрируемым
договорам.
Предметом займа выступали деньги (главным образом) и вещи,
определяемые родовыми признаками. Устав о банкротах говорит
1 См. п. 6 и 7 части 2 Устава о Банкротах от 19 декабря 1800 г. // ПСЗ РИ. Со-
брание 1. Т. 26. Ст. 19.692.
2 См. Указ от 10 июля 1815 г. «О явке заёмных писем» // ПСЗ РИ. Собрание 1.
Т. 33. Ст. 25.900. Заметим, что, принимая во внимание то обстоятельство, что рас-
писка выдаётся должником кредитору, вероятно, подразумевалось следующее:
по составлении расписки домашним порядком стороны должны явиться к нотари-
усу и засвидетельствовать факт составления такой расписки, после чего должник
вручал долговой документ кредитору и получал причитающее по ней.
267
исключительно о денежных средствах (ассигнациях или монетах).
Однако нет никаких оснований полагать, что этими объектами ис-
черпывается заём.
О величине заёмного процента. Несмотря на неоднократные
законодательные предписания, направленные на борьбу с лихо-
имством («...хотя о предавании суждению ростовщиков, или лихо-
имцов и о наказании их постановлены уже непременные правила
в изъясненных прежних узаконениях... но из многих опытов и дел
известно, сколь открыто и безстрашно действует непозволенная ко-
рысть, как будто в надежде, что закон, оную наказующий, перестал
иметь свою силу» — из Указа от 15 ноября 1815 г.), кабальные про-
центы продолжали фигурировать в заёмных отношениях. К XIX веку
приемлемая процентная ставка была определена в размере 6 % го-
довых1.
Начислялись проценты только на денежный заём? Вероятно, да,
поскольку начислять проценты возможно только на известную сум-
му денег.
Долговое обязательство прекращалось уплатой тела долга и ого-
ворённых процентов. Исполняя своё обязательство, должник полу-
чал от кредитора заёмную расписку, обладание которой свидетель-
ствовало о надлежащем исполнении.
Долговые обязательства без залогового обеспечения были спо-
собны к самостоятельному обороту. Их можно было продать третье-
му лицу. При этом прежний кредитор полностью выбывал из заём-
ного правоотношения.
«п. 17. Крепостные и домовые заёмные письма без залога, волен заимо-
давец до срока и после срока передать другому, кто похочет заплатить ему
деньги свои за заемщика, и принять все право его ко взысканию без оборота
на заимодавца.
п.18. О таковой передаче заимодавец учинит надпись на том заёмном
письме сам, или поверенный его тамо, где пребывание его будет, при свиде-
тельстве маклера, или нотариуса, у которого в книге имеет росписаться.
п.21. Закладные и домовые с залогом письма передавать с подоб-
ными надписями другим запрещается, поелику заемщик вверил залог свой
заимодавцу»2.
О продаже имущественного права из договора займа свидетель-
ствовала подпись продавца (старого кредитора), учинённая на са-
мой заёмной расписке или на крепостной записи в пользу покупа-
1 См. Указ от 15 ноября 1815 г. «О придании суду ростовщиков, или лихоим-
цов» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 33. Ст. 25.997.
2 См. Устав о Банкротах от 19 декабря 1800 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 26.
Ст. 19.692.
268
теля (нового кредитора). Факт продажи имущественных прав (как
и сам договор) подлежал регистрации у нотариуса (маклера).
Долговое обязательство из займа, обременённое залогом к уступ-
ке, законом не допускалось. Вероятно, законодатель стремился
не допустить разрыва между обеспечительным средством (закла-
дом), находящимся у кредитора, выбывшего из заёмного правоот-
ношения, и самим правом требования из заёмного договора, нахо-
дящимся во власти уже нового кредитора.
Каковы были последствия несоблюдения правил о форме или ре-
гистрации заёмных отношений?
К XIX веку сложилась определённая система оснований, согласно
которым заём мог признаваться недействительным.
К таковым относились, во-первых, безденежные, а также под-
ложные займы, т. е. займы, совершенные в преддверии банкрот-
ного состояния для размывания конкурсной массы1. Другой слу-
чай безденежности заключался в лихоимном займе, заключённом
с иноверцем. В случае принятия последним Крещения, должник
освобождался от уплаты всех процентов, оговорённых в договоре.
Во-вторых, займы, совершенные с ведома кредитора, для участия
в азартных играх.
Вероятно, к основаниям недействительности следует отнести
также и случаи несоблюдения сторонами правил о форме и реги-
страции займа. Заёмное обязательство при таких нарушениях не по-
рождало те правовые последствия, на которые было направлено.
Способы обеспечения исполнения обязательств
Система обеспечения исполнения обязательств к началу XIX века
представляла следующую иерархию: 1) неустойка; 2) поручитель-
ство; 3) заклад движимого имущества2.
Неустойка. Нормы о неустойке к началу XIX века не претерпели
сколь-нибудь значимого развития по сравнению с теми подходами,
которые были приняты в веке XVIII. Данный способ обеспечения
включался в договор по соглашению сторон. Законодательно уста-
новленной неустойки, которая бы применялась вне зависимости
от того, хотят ли её включения стороны или нет, предусмотрено
не было. Главное требование к неустойке состояло в том, чтобы по-
следняя не противоречила объективному праву.
Поручительство. Гарантия исполнения должником своего обя-
зательства со стороны третьих лиц — институт, весьма распро-
странённый в русском законодательстве. Поручителей привлекали
ко многим отношениям. Перечисляя сделки, подлежащие оформле-
1 См. п. 67 части 2 и п. 68 части 1 Устава о Банкротах от 19 декабря 1800 г. //
ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 26. Ст. 19.692.
2 Существующие ещё залог недвижимого имущества и заклад личной свободы
тут не приводятся, поскольку напрямую в торговом праве не применялись.
269
нию в порядке крепостной записи, Указ 1701 г. упоминает аж не-
сколько видов поручительств. В отличие от ранее существующего
законодательства периода Русской Правды и централизованного го-
сударства XVI—XVII вв., поручительством в веке XIX стали активно
обеспечиваться договоры займа. Однако учитывая, что и сам заём,
так и обеспечительные отношения по нему устанавливались при-
нятым в 1800 г. Уставом о банкротах1, то это не могло не отразиться
и на специфике такого регулирования2.
Поручительство призвано обеспечить надлежащее исполнение
должником своего обязательства. Следовательно, ответственность
поручителя, равно как и действие самого поручительства, ограни-
чивались сроком исполнения основного обязательства. Тем не ме-
нее Устав о банкротах допускал установления, вероятно, бессроч-
ного поручительства, которое действовало на случай возможной
несостоятельности должника.
«п. 95 Ч. II. По всем установленным здесь без залогов заёмным обязатель-
ствам дозволяется быть и подписываться по должнике поручителям, которые
на срок и после оного, в случае несостояния должника, обязаны ответство-
вать всем своим имением в платёж занятого капитала».
Если поручительство давалось на срок, то требования к поручи-
телю могли быть предъявлены только в течение месяца с момента
1 Следует признать, что включение поручительства в сферу регулирования
банкротных отношений не является новеллой. Такой подход был непосредственно
предусмотрен ещё Соборным Уложением. Поскольку Устав о Банкротах 1800 г. —
первый действующий акт, посвящённый вопросам несостоятельности со времён
Уложения, то подход к гарантийным обязательствам решался с учётом историче-
ской преемственности. Интересно также обратить внимание на тот факт, что из-
данный, но не вступивший в силу Устав о Банкротах 1740 г. несмотря на то, что был
рассчитан исключительно на торговую несостоятельность, вообще не содержал по-
ложений, определяющих взаимоотношения с поручителями, хотя такие, естествен-
но, были.
2 Здесь надо сделать необходимую оговорку. Устав о Банкротах состоит из двух
частей. Первая посвящена торговой несостоятельности, вторая — общеграждан-
ской. Из этого деления, казалось бы, проистекает чёткий водораздел норм торго-
вого и общего права. Но на практике такое деление не являлось препятствием для
использования, например, норм, содержащихся во второй части к отношениям тор-
говым (но не наоборот). Почему так? То, что применимо к торговому праву, в силу
специфики отношений не может распространяться на все иные отношения, не свя-
занные с торгово-профессиональной деятельностью. Но много институтов общих
без всякого затруднения можно применять и в отношении специальных субъектов,
какими являлись торговцы. Подтверждением сказанного является, например, рас-
пространение на торговые отношения возможности принимать поручительство
в части долга несмотря на то, что этот механизм регулируется применительно
к общегражданским отношениям. См. об этом далее. Кроме того, в первой части
норм, регулирующих поручительские отношения, крайне мало. Упоминается пору-
чительство за банкрота в части гарантии нескрытия последнего (п. 18), ручатель-
ство по векселям (п. 55), ручательство по займам (п. 56).
270
неисполнения должником обязательства. Пропуск кредитором это-
го срока прекращал обязательства поручителя (ч. 1 п. 56 Устава).
По сравнению с ранее существовавшим законодательством, за-
кон о Банкротах допускал поручительство в части долга. Если иное
не было оговорено, то поручитель отвечал также и за уплату про-
центов по просроченному обязательству.
«п. 56 Ч. I. Кто из поручителей при займе на вексель подпишется порукою
в какой либо части заёмного капитала, или просто порукою, с изъяснением
токмо на срок векселя, тот ответствует по первой в части, а по второй подпи-
ске во всем капитале и следующих на ту сумму рекамбио и процентах в таком
только случае, когда вексель после протеста не далее, как в месяц ко взыска-
нию с должника в Присутственное место представлен будет».
По общему правилу, поручитель отвечал субсидиарно, т. е. после
обращения к основному должнику и выявленной неспособности по-
следнего исполнить причитающееся и только в той части, которую
не исполнил сам должник. Поручительство при несостоятельности
имело отличие в том, что с поручителя при констатации факта не-
состоятельности взыскивалось всё, к чему поручитель обязался,
а не в той части, которая осталась неисполненной.
Поручительством охватывались самые разнообразные обяза-
тельства. Устав о Банкротах между тем, говоря о торговой несо-
стоятельности, упоминает только поручительство в части заёмных
(вексельных) средств1. Значит ли это, что другие отношения пору-
чительства им не охватывались? Логика подсказывает, что посколь-
ку в конкурсную массу попадали все долги, то и обеспечительные
обязательства не могли пропасть. Вероятно, разработчики Устава
просто упустили данные отношения, сосредоточив своё внимание
на самых распространённых основаниях долга.
Выделяя поручительство по вексельному долгу, Устав пока ещё
не разграничивает ответственность лица, участвующего в самом
вексельном обращении (индоссанта, векселенадписателя), от век-
сельного поручителя. В дальнейшем новый закон, регулирующий
несостоятельность, учтёт данное упущение.
Форма поручительства. По общему правилу, поручительство
должно было быть оформлено письменно. Для этого использова-
лась форма крепостных записей2. Иными словами, данные сделки
оформлялись в виде отдельного документа. Поручительство, оформ-
ляемое в соответствии с Указом о банкротах, имело свою специфи-
1 По действовавшим в этот период законам обязываться по векселям могли
лишь люди торгового сословия, чем и объясняется включение в первую часть Уста-
ва данной нормы.
2 См. Указ от 30 января 1701 г. «Об обряде совершения всякого рода крепост-
ных актов» // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 4. Ст. 1833. С. 136.
271
ку. Поскольку речь шла о гарантии в отношении долгового докумен-
та, то для такого рода сделок предусматривалось учинение надписи
поручителя на самом долговом документе.
Заклад. Залог движимого имущества (заклад) выступал гаранти-
ей исполнения, как правило, заёмного обязательства.
Форма закладной. Закон предусматривал для заклада письмен-
ную форму. Образец закладной формулы даёт Устав о банкротах1.
«.. .день, такой-то званием, именем и проч, занял я у такого-то денег Госу-
дарственными ассигнациями, или такою-то монетою столько-то рублей,
за указанные проценты, сроком впредь на такое-то время, т. е. будущего или
настоящего года и месяца по такое-то число; а в тех деньгах до оного срока
отдал я такой-то в залог ему такому-то собственные мои вещи такого-то зва-
ния и качества, всего по цене на столько-то руб. с подробною всему тако-
вою описью, каковая и у меня такого-то оставлена за надлежащим подписа-
нием и печатьми; а буде я такой-то тех в заем данных мне денег на означен-
ный срок всех сполна ему такому-то не заплачу; то волен он такой-то по срок
сию закладную, где следует, явить и удовлетворение получить, как законами
повелено».
Как видно, закладная формула сочетала в себе и заёмное обяза-
тельство, и собственно закладное.
Несмотря на то, что в законах не было прямого указания на по-
рядок оформления залога (заклад по ПСГ имел специфику — так
называемые доски лишь свидетельствовали о возникшем закладе,
но не конкретизировали сами отношения), на практике данные
отношения старались закреплять «на бумаге». Одним из ранних
упоминаний о необходимости письменного оформления залога яв-
ляется пример заёмных расписок, совмещенных с обязательством
заклада, датируемых XVI веком2. Заметим, что ещё в XVII веке
те из кабальных и заёмных записей или иных крепостей (в том чис-
ле и закладных), которые не были оформлены, не подлежали судеб-
ной защите3.
1 Устав о банкротах, несмотря на свою специфику, содержал комплексное регу-
лирование закладных отношений. Его нормы касались не только вопросов распре-
деления залогового имущества в процессе конкурса. Устав подробно регулировал
вопросы залоговых отношений (в том числе прекращения залога) и до момента на-
ступления несостоятельности должника.
2 См. Заёмная и закладная стрелецкого сотника Михайла Розварина, в шест-
надцати рублях // Акты юридические. № 248. С. 266.
3 «.. .которые всяких чинов люди учнут государю бити челом и приносить к вам
в Московской в Судной приказ и по иным приказом на каких людей ни буди в за-
ёмных в болших и в малых деньгах, или в поклажеях или в какой ссуде челобит-
ные, а напишут в своих челобитных, что кому хто дал, или хто у ково что занял,
или заклад какой положил, а заёмных крепостей, кабал, и записей, и памятей в тех
деньгах и в поклажеех у тех людей не будет — и государь указал в тех бескабалных
и бескрепостных искех на тех людей суда давать и зазывных грамот и неделыциков
в городы посылати не велел...» (курсив мой. —Ю. Г.). См. Указ от 6 августа 1635 г.
272
Закладная с 1800 г. учинялась либо в крепостном порядке, либо
в домашнем. Необходимым условием оформления закладной явля-
лось наличие не менее двух свидетелей. Не совсем, впрочем, ясна
их функция. Обычно свидетелями подтверждали обязательства уст-
ные, т. е. те, содержание которых не было закреплено письменно.
Именно свидетели как третьи лица и могли подтвердить условия
совершённой сделки. В данном же случае заклад оформлялся пись-
менно. Более того, заклад подлежал своеобразной регистрации (пу-
тём оформления крепости).
Вещи, передаваемые в заклад, опечатывались печатями свидете-
лей и заёмщика и передавались займодавцу. На самой закладной
также учинялись печати призванных свидетелей и самих участни-
ков заклада. Один экземпляр передавался займодавцу, другой (с пе-
чатью займодавца) — заёмщику.
К существенным условиям заклада отнесены предмет (наимено-
вание и количество закладываемых вещей), качество таких вещей,
их стоимостная оценка.
По всей видимости, стоимость закладываемой вещи всегда была
несколько выше, чем сумма долгового обязательства. На эту мысль
наталкивает процедура при утрате объекта заклада. Если вещь,
переданная в заклад, утрачена (по любой причине), то это влечёт
(1) прекращение обеспечиваемого долгового обязательства, (2) не-
обходимость компенсировать разницу между суммой долга и сто-
имостью утраченного заклада (п. 16 части 2 Устава о банкротах)1.
Прекращения залоговых отношений. Обращение взыскания
на заклад. По общему правилу, если должник своевременно испол-
нял принятое на себя обязательство, то заклад подлежал возврату
(п. 51 и п. 52 части 2 Устава). В тех случаях, когда срок исполнения
обязательства наступал, должнику давалось два месяца на исполне-
ние. По прошествии данного срока, если должник не погашал свой
долг, уполномоченный орган выдавал займодавцу свидетельство,
которое означало, что объект заклада обращался в собственность
кредитора (п. 53 «...и тогда волен он употребить, как собственность
свою, куда разсудить, бесповоротно»).
Однако неисправный должник вместо потери заклада мог потре-
бовать реализации последнего с аукционных торгов. И тут Устав со-
держал интересный механизм правового регулирования. Его суть:
если закладчик, не погасив свой долг, будет требовать реализовать
«Память с изложением указа об исках по крепостям». См. Указная книга Земского
приказа, Памятники Русского права, вып. 5.
1 О правильности такого вывода можно судить и по подходу, принятому в 1727 г.
в Уставе о суде таможенном, согласно которому при гибели заклада по независя-
щим от закладодержателя причинам заёмных денег не взыскивали, потому как
«...понеже обычайно в заклад берется свыше заёмной суммы». См. Указ от 26 авгу-
ста 1727 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Ст. 5145. С. 848.
273
объект заклада (или на этом будут настаивать другие взыскатели),
то заложенная вещь реализуется с торгов. Но если при этом имуще-
ство продают за более низкую цену и вырученных денег не хватает
для полного расчёта с залогодержателем, то недостаток взыскивается
с должника и с иных взыскателей, требовавших реализации заклада.
Иными словами, получается, что должник и те из кредиторов,
которые выступали за реализацию заклада, при неудачной прода-
же выступают в качестве обязанных лиц перед залогодержателем.
Устав не уточняет, в каком порядке эти лица должны отвечать. Веро-
ятно, сначала отвечает должник, а в случае недостаточности у него
средств ответственность возлагается на кредиторов (т. е. последние
отвечают субсидиарно).
Представительство
В отсутствие единого закона представительство продолжало ре-
гулироваться отдельными указами. Само понятие представитель-
ства как деятельности по представлении интересов доверителя пе-
ред третьими лицами остаётся неизменным.
В качестве представителей выступали, как правило, приказчи-
ки и сидельцы. С принятием в самом конце 1799 г. Устава цехов
появляется отдельное регулирование деятельности приказчиков
и сидельцев (как было указано: «Для сохранения общественного до-
верия и безопасности в торговле обращающихся...»)1. Устав опре-
делял внутренние взаимоотношения купца и приказчика (сидель-
ца), не указывая на каком основании приказчик действует за купца
перед третьими лицами.
Представитель всегда действовал на основании доверенности.
Помимо приказчиков, представителями часто выступали лица, пред-
ставляющие интересы иностранных купцов. Поскольку правовое
положение последних отличалось от российского купечества, Пра-
вительствующий Сенат, обобщив практику и выявив имеющиеся во-
просы, дал соответствующие разъяснения2. Главный вопрос, который
рассматривал Сенат, был следующий: могут ли иностранцы, нигде
в России по купечеству не записанные и не платящие никаких по зва-
нию и промыслу своему податей, быть уполномоченными на про-
изводство торга? По итогам рассмотрения Сенат пришёл к выводу,
что для совершения купеческих операций лицо (будь то иностранец,
российский мещанин или крестьянин) обязано вступить в купече-
скую гильдию (сообразно тому, каким торговым оборотом будут ру-
ководствоваться). Выдача таким гильдейским лицом доверенности
возможна любому человеку (иностранцу, российскому подданному),
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 25. Ст. 19187.
2 См. Указ от 31 января 1821 г. «О дозволении всем состояниям принимать
от купцов, имеющих право заграничного торга, доверенности на хождение по де-
лам в Таможнях» // ПСЗ РИ. Т. 37. Собрание 1. Ст. 28534.
274
в том числе и не состоящему в гильдии. При этом в указе отмечалось,
что снятие сословных ограничений будет способствовать развитию
торговой деятельности («...по разуму Российских законов, вольно
всякому в своём деле чинить доверие, кому кто похочет; и уважив,
что требование исключительно одного какого либо звания, напри-
мер: купеческого, для хождения по чужим делам в Таможнях, может
стеснить движение торговли и нанести купечеству в приискании до-
веренных людей затруднения, а в платеже им за исполнение поруче-
ний условленных сумм, излишние расходы...»).
Доверенности как и прежде разделялись на две категории:
1) на производство торга и управления торговыми делами; 2) для
хождения по таможенному производству (подачу всяких объявле-
ний, очистку товаров и принятие их из таможни и т. п.). Сенат при
этом особо обращал внимание на то, чтобы не имеющему права
торга не дать способа торговать под чужим именем, т. е. под при-
крытием доверенности, на собственный свой капитал без платежа
причитающейся в казну подати.
Хранение (поклажа)
Поклажа в начале XIX века продолжала регулироваться актами,
принятыми в веке прошлом, и правилами обычного права. Несмотря
на такое неудовлетворительное положение вещей в данной сфере1,
на практике началось обсуждение важных для торгового оборота во-
просов, связанных с хранением. Институт поклажи к началу XIX века
становится системообразующим для торговли, поскольку последняя
немыслима без организации временного хранения товаров, пересы-
лаемых, переправляемых и т. п. с целью дальнейшего сбыта.
В преддверии грядущей систематизации гражданского законода-
тельства идёт переосмысление роли поклажи и её места в структуре
договоров. Традиционная квалификация поклажи как безвозмезд-
ной (в том числе и для торгового оборота) влекла необходимость
разрешения следующих проблем: имеет ли право хранитель досроч-
но возвратить вещь поклажедателю? Есть ли такое право досроч-
ного истребования вещи у поклажедателя? Действия по хранению,
изначально рассматриваемые в качестве благотворительности, при
интенсификации использования такой договорной конструкции по-
родили известную проблему несения хранителем издержек по со-
хранению вещи, которая в силу безвозмездности самих отношений
не могла быть решена без изменения самого принципа хранения2.
1 В 1799 г. в Англии появляется первый товарный склад, обслуживающий интере-
сы Вест-индийской компании. Хранение в форме товарных складов быстро охватыва-
ет промышленно развитые страны Европы. В России первые товарные склады появи-
лись только в конце XIX века с принятием положения «О товарных складах» в 1888 г.
2 В качестве примера приводился следующий: имеет ли хранитель право
на компенсацию своих издержек при сохранении партии лошадей, если поклаже-
датель в оговорённый срок не заберёт последних?
275
Помимо договорного хранения, на практике активно использо-
валось хранение, возникающее при определённых в законе обсто-
ятельствах (например, хранение вещей лица, впавшего в несосто-
ятельность). Мог ли хранитель отказаться от навязываемого ему
хранения? Кто нёс издержки по такому хранению? Эти и другие
проблемы в начале XIX века разрешены не были.
Несостоятельность
Устав о банкротах от 19 декабря 1800 г.1 представлял следующий
шаг в развитии несостоятельности и был разделён на две части, пер-
вая из которых была посвящена торговой несостоятельности, а вто-
рая — общегражданской (для дворян и чиновников). Тем не менее
при анализе институтов банкротства мы будем ориентироваться
и на те, которые содержатся во второй части2.
Неспособность к исполнению принятых на себя долговых обяза-
тельств определялась в качестве несостоятельности.
«1. Банкрот есть тот, который не может сполна заплатить своих долгов».
Более подробно, кого считать банкротом, определялось в отде-
лении III Устава. Должник мог сам в суде объявить себя несостоя-
тельным. Отказ платить по требованию нотариуса, а также посту-
пающие в суд требования к должнику при уклонении последнего
от явки приводили к аналогичным последствиям.
Неоплатный долг мог возникнуть, в частности, из следующих
«ясных и к разбору не подлежащих требований»: вексель, контракт,
крепость, запись и всякие обязательства на товары и на деньги, где
есть подпись должников. Иными словами, долговые основания воз-
никали только из обязательств, имевших письменную форму.
Устав сохраняет традиционные основания несостоятельности
(от несчастного случая, от небрежения и от своих пороков) и до-
бавляет новое — от подлога (ст. 2). Соответственно этому выде-
лялись банкротства беспорочные (упадший банкрот)3, неосторож-
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 26. Ст. 19.692.
2 Как отметил Удинцев, «Онъ делится на две части, из коихъ первая для куп-
цовъ, вторая — для дворянъ и чиновников. Первая представляетъ довольно де-
тальное учёте о несостоятельности и не подлежит нашему изучению, вторая даетъ
целый рядъ нормъ обязательственнаго права, которыми должны, конечно, пользо-
ваться и купцы, так, какъ “торговый” правила части первой посвящены слишкомъ
специальной сфере отношений». См. Удинцев В. А. Указ. раб. С. 92.
3 Под упадшим понимался такой случай несостоятельности, который невоз-
можно было отвратить никакой осторожностью. Например, пожар, потоп, разбой,
покража, неприятельское нападение, тяжелая болезнь упадшего, его приказчи-
ков, сидельцев, чрезвычайное падение цены. При этом увидев, что его имущества
не хватает на удовлетворение кредиторов до 30 процентов на рубль, упадший дол-
жен сразу оповестить своих кредиторов (отделение XXII).
276
ные1 и злостные2 (отделение XXI). Градация банкротного состояния
имела важное значение, поскольку в зависимости от степени не-
состоятельности наступали различные правовые последствия. По-
мимо этого, закон придаёт значение самому положению банкро-
та — этот термин влёк для лица умаление его деловой репутации,
и, например, упоминание кого-либо банкротом безосновательно
наказывалось внушительным штрафом (см. Отделение XVIII).
Судя по всему, размер задолженности не имел значения. Основ-
ной упор сделан на факт неспособности вернуть долг. При выяснении
факта неспособности погасить долг учитывался факт наличия задол-
женности третьих лиц перед должником (ст. 11 и 12, отделение IV).
Для разрешения имущественных споров вводился конкурс, под
которым понималось собрание всех кредиторов должника, воз-
главляемое Куратором. С момента назначения Куратора все дела,
ведомые должником, его торговые книги и т. д. передавались под
контроль Куратора. С этого же момента все судебные тяжбы могли
быть рассмотрены только в месте проведения конкурсного собра-
ния (ст. 38).
В период работы конкурса выявлялось всё имущество, которым
располагал должник; истребовались долги (ст. 42) и имущество
от лиц, коим банкрот вверил на сохранение (ст. 41). В конечном
счёте собранное имущество (как движимое, так и недвижимое)
подлежало описи и оценке (ст. 45), после чего имущество прода-
валось («По окончании описи стараться Кураторам и кредиторам
наилучшим образом все принадлежащие конкурсной массе имения
распродать на готовые деньги», ст. 52).
Устав (ст. 39; ст. 53; ст. 54) говорит о продаже с торгов только
имущества недвижимого (заводы, именья, деревни).
В период работы конкурсной комиссии все кредиторы призыва-
лись к заявлению претензий (отделение VII). При заявлении требо-
ваний кредиторы должны были представить доказательства, обо-
сновывающие правомерность своих притязаний. Сроки заявления
претензий различались в зависимости от места нахождения кре-
дитора. Для местных кредиторов устанавливался срок в три меся-
ца; для иногородних (в том числе зарубежных) — девять месяцев;
а для тех, кто находился в отдалённейших частях света, — полтора
года. Пропуск срока лишал возможности получения удовлетворения
от распределяемой конкурсной массы (ст. 65).
1 Неосторожным банкротом считался тот купец, который совершал рискован-
ные операции, приводящие к убыткам, легко входил в долги, своей небрежностью
допускал повреждение товаров либо жил не по средствам, не вёл учётных книг.
2 Злостным являлся тот банкрот, который умышлено вводил себя в такое со-
стояние с целью воспользоваться «всем тем, что другим может обратиться в убыток
или в разорение», кто скрывается, совершает заведомо противоправные действия
(выдаёт ложные векселя, крепости, заклады и т. п.).
277
Лишались своих требований также и те, кто не подтверждал до-
казательствами последние, а также и те, кто приписывал себе не-
должное. Злостный обман (т. е. когда требовалось ложное) приво-
дил к тому, что с такого недобросовестного заявителя взыскивалась
двойная сумма от заявленного. Половина поступала в конкурсную
массу («кою обидеть хотел»), вторая половина — в казну.
Аналогичной ответственности подвергались и те, кто должен был
банкроту, но умышленно пропустил срок заявления об этом и воз-
врата в конкурс имущества. С них истребовалась в пользу конкурса
сама задолженность и ровно такая же сумма в пользу казны (ст. 70).
«ст. 58. От имени банкрота, или на его имя, со дня первой об нем публи-
кации, не писать никаких крепостей, обязательств, векселей прочего подоб-
ного; а что написано будет, ставить в ничто».
Учёт торговых операций осуществлялся по торговым книгам, ко-
торые было предписано вести всем торгующим людям (иностран-
ным купцам, гильдейским купцам, торгующим крестьянам).
Форма таких книг отдавалась на усмотрение торговцев1, равно
как и на какой бумаге такие книги вести. Закон лишь обязывал в за-
висимости от принадлежности купца к определённому классу упла-
чивать разный пошлинный сбор с листа торговой книги, страницы
которых удостоверялись печатью (п. 54 Указа от 24 ноября 1821 г.
«О гербовом и крепостном сборах» — «Нумеровать должно каждый
лист, полагая оный в две страницы, и с каждого нумерованного ли-
ста платить положенную пошлину»).
При составлении отчёта по итогам ревизии документов Куратор
должен был по возможности выявлять надёжные долги и отделять
их от безнадёжных (ст. 85).
Всё возвращённое в конкурс имущество реализовывалось, обра-
щаясь в наличные средства. После составления сметы происходило
распределение средств среди кредиторов2.
Устав устанавливал следующую очерёдность распределения вы-
явленного имущества должника среди кредиторов:
«89. По учинении сметы, из наличных денег прежде всего сполна запла-
тить церковные деньги, ежели ими банкрот в какие-либо церкви и мона-
стыри должен, и удовольствовать за службу и работу прикащиков банкро-
товых и прочих служителей, мастеровых и работных людей, принимая без-
1 Вместе с тем закон называл минимальный перечень учётных книг, которые
должен иметь тот или иной торговец. См. Отделение XXV «О держании купцам книг
и тетрадок записных по купечеству».
2 Распределение средств могло осуществляться этапами. То есть кредиторы
не ждали полного выявления имущества банкрота, а могли распределять средства
по мере достижения определённого объёма — «когда скопится наличных денег
не менее 10 копеек на каждый рубль всей кредиторской массы» (ст. 92 Устава).
278
сомнительное время платы за службу и работы назад не далее одного года
до банкротства.
91. Все оставшиеся за вышесказанным удовлетворением наличные
деньги... разделить прочим кредиторам, по скольку причтется на рубль,
с роспискою в книге составленной за шнуром, печатьми и подписью Кура-
торов.
98. Казенные долги и взыскания (кроме тех, кои залогом до банкротства
обеспечены) удовлетворяются из конкурса на равне с партикулярными, и пре-
имущества пред ними не имеют».
Как видно, очерёдность категорий кредиторов Уставом пред-
усмотрена иная, чем в предшествующем законодательстве (Рус-
ской Правде и Соборном Уложении, например). Отличие имелось
и по сравнению с Уставом о Банкротах 1740 г.: казённые долги пере-
стают быть приоритетными; происходит отказ от выделения таких
категорий кредиторов, как вексельные, закладодержатели. Таким
образом, Устав 1800 г. устанавливает три очереди: а) церковь, б) ра-
ботники, в) все остальные.
Анализ основных положений несостоятельности позволяет сде-
лать несколько выводов.
Первый. Устав о Банкротах был первый акт, посвящённый ком-
плексному регулированию ситуации, связанной с недостаточностью
средств при исполнении обязательств. Более того, это был первый
системный действующий акт, поскольку до XVIII века мы имеем
дело только с некими началами банкротства, а сам XVIII век, не-
смотря на целый ряд проектов, не дал какого-либо акта, имевшего
силу закона.
Второй. Устав о Банкротах воспринял целый ряд современных
подходов в этой сфере, что ставило его по уровню законодательной
техники в число самых прогрессивных того времени1.
Третий. По своему содержанию Устав представляет собой заим-
ствование иностранного законодательства (главным образом не-
мецкого и голландского)2, хотя и определённым образом перерабо-
танного под реалии российской действительности3.
1 Что, собственно, отмечал Г. Шершеневич: «Зная состояние конкурсного за-
конодательства в то время в Европе, нельзя не признать достоинства банкротского
устава». См. Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 68.
2 См. Голъмстен А. X. Исторический очерк русского конкурсного процесса.
С. 232.
3 Разработку Устава поручили специальной комиссии, в состав которой вошли
генерал-прокурор П. X. Обольянинов, министр коммерции Г. П. Гагарин, президент
коммерц-коллегии Г. Р. Державин, член Комиссии для составления законов, сенатор
Ф. М. Колокольцов, президент Санкт-Петербургского ратгауза Н. П. Резвой и члены
коммерц-коллегии: фабрикант И. В. Кусов, банкир С. П. Ливио, купцы Нифонтов
и Дьякин. См. Скоробогатов А. В. Правовое регулирование банкротства в России
279
При рецепции иностранных аналогов законов о несостоятельно-
сти составителями отечественных вариантов закона о банкротстве
не учитывались ранее существующие в русском праве подходы. Ве-
роятно, это могло объясняться тем, что в XVIII веке, когда был при-
нят Устав о Банкротах (1740 г.), реформа отечественного граждан-
ского законодательства так и не произошла. Несмотря на несколько
попыток власти предпринять разработку нового Уложения, послед-
нее так и не было составлено даже на уровне проекта. Действую-
щее же Соборное Уложение 1649 г. уже давно не отвечало текущим
потребностям. Думается, что разработчикам закона о несостоятель-
ности было легче взять уже готовый зарубежный аналог (что часто
и делалось), чем проводить кропотливую работу по вычленению
из имевшихся устаревших законов рациональных зёрен и встраи-
вать их в систему реципируемого закона.
во второй половине XVIII века // Актуальные проблемы экономики и права. 2012.
№ 2. С. 168. Такой состав предполагал, что в законе удастся соблюсти баланс инте-
ресов разных сословий.
Глава 2
ТОРГОВЫЕ НОРМЫ
В СВОДЕ ЗАКОНОВ РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ
Литература:
Азаревич Д. Очерки по торговому праву.—Вып. 1.—Варшава, 1897; Алек-
сандров Н. Краткое руководство к наглядному ознакомлению с гражданским
правом, или азбука этого права. — Одесса, 1869; Анненков К. Система рус-
ского гражданского права. — Т. 4. — Санкт-Петербург, 1904; Гольмстен А. X.
Очерки по русскому торговому праву. Выпуск первый. — Санкт-Петербург,
1895; Гуляев А. И. Торговля и торговые установления. — Москва, 1912;
Гурьева О. Ю. Гражданское право по Псковской судной грамоте: автореф.
дис.... канд. юрид. наук. — Казань, 2003; ДумашевскийА. Систематический
свод решений кассационных департаментов Сената 1866—1871 г.: Решения
гражданского кассационного департамента, разъясняющие Т. X Ч. I Свода
законов с прибавлением решений, относящихся ко всем другим томам свода
законов, за исключением уложения о наказаниях. С подлинными текстами
решений, извлеченными из них тезисами и критическим разбором их. —
Т. 1. — Санкт-Петербург: Тип. В. С. Эттингера, 1872; Исаченко В. Л., Исачен-
ко В. В. Обязательства по договорам. — Т. 2. — Вып. 1. — Санкт-Петербург,
1914; Кассо Л. А. Запродажа и задаток. — Москва, 1904; Кавелин К. Права
и обязанности по имуществам и обязательствам. — Санкт-Петербург, 1879;
Корнилов А. А. Курс истории России XIX века. — Москва, 1993; Марты-
шин О. В. Вольный Новгород. Общественно-политический строй и право
феодальной республики. — Москва, 1992; Мейер Д. И. Русское гражданское
право. — Москва, 1873; Неболсин Г. Статистическое обозрение внешней
торговли России. — Санкт-Петербург, 1850; Нерсесов Н. И. Конспективный
курс лекций по торговому и вексельному праву. — Москва, 1896; Оспенни-
ков Ю. В. Правовая традиция Северо-Западной Руси XII—XV вв.: моногра-
фия. — 2-е изд., испр. и доп. — Москва: Юрлитинформ, 2011; Пахман С. В.
Обычное гражданское право в России. — Т. 1. — Санкт-Петербург, 1877;
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. — Ч. 3. — Санкт-Петербург,
1896; Таль Л. С. Договор доверенности или поручения в проекте гражданско-
го уложения. — Санкт-Петербург: типография товарищества «Общественная
польза», 1911; Удинцев В. А. История обособления торгового права. — Киев:
Типография Императорского Университета св. Владимира Н. Т. Корчак-
Новицкого, 1900; Фёдоров А. Ф. Торговое право. — Одесса, 1911; Шерше-
невич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. — 11-е изд. — Москва,
1915; Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. — Москва, 1919; Хотке-
вич А. М. О договоре поклажи между частными лицами или отдача и прием
281
на сохранение движимого имущества. — [Москва]: Унив. тип. (Катков и К),
1871; Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. — Москва:
Центр ЮрИнфоР, 2001.
«Уже издавна, во всем цивилизован-
ном мире, по мере развития торговли,
законодательство, в видах упорядочения
торговли и обеспечения дальнейшего
правильного ея развития, озабочивалось
изданием специальных правил, разного
рода регламентов, наконец, целых кодек-
сов».
А. П. Башилов. Русское торговое право
Свод Законов Российской Империи
До принятия Свода Законов (и торгового устава) говорить о ка-
кой-либо системности в деле законодательства о торговле в России
не приходится. Сделанный предыдущий анализ показывает, что
торговые нормы содержались разрознено и были разбросаны по ве-
ликому множеству законодательных актов. Отсутствовала юриди-
ческая проработанность торговых норм. Практически не существо-
вало норм, содержащих определение той правовой конструкции,
которую регулировала норма. Не было общих норм. Все применяе-
мые нормы носили исключительно специальный характер.
Несистемность — не единственный недостаток складывающего-
ся торгового права. До Торгового устава многих торговых институ-
тов просто не существовало, что сильно ограничивало возможности
купечества. Речь идёт о таких институтах, как комиссия, страхова-
ние, биржевые сделки, банковские сделки...
Деятельность возвращённого при Николае I Сперанского, учёт
прежних ошибок и ряд других факторов способствовали тому, что
итогом явились два фундаментальных акта: Полное собрание зако-
нов Российской Империи (1832 г.) и Свод Законов Российской Им-
перии (принятого 31 января 1833 г. и вступившего в силу с 1 января
1835 г.)1.
1 По мысли Сперанского, Полное собрание законов Российской Империи и Свод
Законов Российской Империи являются необходимыми элементами, приводящими
к созданию Уложения. Если первое издание (ПСЗ РИ) было необходимо для анализа
всего имеющегося правового материала, которое было в России, то второе (СЗ РИ)
представляло собой собрание норм действующего права. Всё проанализированное
законодательство и очищенное от устаревших норм должно было в переработанном
виде привести к созданию нового Уложения. Этого не случилось. Николай I не ре-
шился на столь радикальную смену правовых устоев общества. Возможно, на такое
решение повлияла очередная революция во Франции, после которой Николай I «от-
казался от всяких либеральных реформ, и лозунгом его внутренней политики от-
ныне стала охрана самобытного русского строя...». См. Корнилов А. А. Курс истории
России XIX века. М., 1993. С. 160.
282
Свод Законов, безусловно, следует рассматривать как большой
шаг в развитии русского законодательства. Тем не менее, как уже
упоминалось выше, Свод по мысли его создателей рассматривался
как промежуточная ступень. Естественно, Свод сохранил ряд недо-
статков, главным образом касающихся систематизации, присущих
ранее рассмотренному периоду.
Так, ч. 2 т. XI посвящена далеко не всем институтам торгового
права1. Многие необходимые нормы для торгового промысла со-
держались в ч. 1 т. X, т. е. в томе, содержащем общегражданские
институты (например, заключение и толкование договоров, о про-
изводстве платежей, об акционерных компаниях, товариществах,
продаже, займе и т. п.). Более того, нередко нормы права торгово-
го присутствовали в разделах, посвящённых праву процессуально-
му (например, ч. 2 т. X, правила о присуждении процентов по за-
ёмным обязательствам). И в довершении всего ряд торговых норм
содержался в законодательствах национальных окраин Российской
империи (Торговый кодекс Царства Польского, Свод местных уза-
конений губерний остзейских, финское и шведское законодатель-
ства Великого княжества Финляндского, кавказские и бессарабские
местные законы).
Первая половина XIX века — время, когда в России появляют-
ся новые виды договоров. Появились комиссионный, страхования
и некоторые другие. Стало складываться промышленное право —
торговцы получили возможность закреплять свои права на назва-
ние фирмы, клеймо и т. п.
Работа над систематизацией российского законодательства про-
должалась, результатом чего стало издание второго полного изда-
ния Свода Законов в 1842 г.2, а в 1857 г. — третьего3. Это издание
стало последним, поскольку непрестанно увеличивающееся количе-
ство статей превысило 90 000 (для сравнения: в первом издании —
36 000).
Работа по упорядочиванию российских законов дала огромный
результат как в части развития прикладной юриспруденции, так
и правовой науки4. Создание единого Свода Законов позволило из-
1 «Общий характер ч. 2 т. XI тот же, что и остальных томов Св. Зак.: эта часть
свода представляет собой совокупность разнообразных постановлений, изданных
по разным случаям и под влиянием разных взглядов на ту или другую отрасль про-
мышленности и торговли». См. Башилов А. П. Русское торговое право. СПб., 1887.
С. 28.
2 См. ПСЗ РИ. 2-е изд. Т. 17. № 16594.
3 См. Там же. Т. 33. № 33140.
4 «До издания свода законов никто доподлинно не знал, какие законы на какой
предмет существуют; законы были разбросаны по архивам и ведомствам; их мож-
но было изыскивать и противопоставлять друг другу; таким образом, не сходя
с формальной законной почвы, можно было производить вопиющие злоупотребле-
ния. Издание свода законов в этом отношении расчистило воздух и дало возмож-
283
учать право не на примере отвлечённых, часто римских или зару-
бежных институтов, а препарировать материал собственного пра-
ва. В этот период активно развивается историческое направление
в юриспруденции; правоведы, используя исторический метод, ин-
тенсивно изучают историю русского законодательства.
Становление коммерциалистики
30-е годы XIX века — время не одной только масштабной пере-
стройки законодательства. Это время, когда были заложены законо-
дательные основы права торгового.
Из чего складывалась коммерциалистика? Нормы, регулирую-
щие торговый оборот, были разбросаны по самым разным законо-
дательным актам. Важнейшие из них следующие:
14 мая 1832 г. учреждаются коммерческие суды и принимается
Устав торгового судопроизводства1. Глава III данного Устава давала
процессуальную систематизацию торговых действий. Это наиболее
полная законодательная попытка провести разграничение торговых
отношений от общегражданских.
23 июня 1832 г. — устав о торговой несостоятельности2. Дан-
ный устав был призван исправить выявленные со времени приня-
тия Устава о Банкротах 1800 г. различные недостатки. Фактически,
этим актом корректировались правила, касающиеся только ча-
сти 1 Устава о Банкротах, т. е. те, которые относились к торговому
банкротству.
25 июня 1832 г. принимается Устав о векселях3. В преамбуле Ука-
за констатировалось, что вексель является важнейшим инструмен-
том торгового права, для чего необходимо упорядочить все правила
относительно его оборота4. Все споры, вытекающие из вексельного
обращения, передавались в ведение коммерческих судов.
14 июня 1834 г. Положением о купеческих книгах5 фактически
вводились основы торгового учёта.
21 мая 1836 г. введены Правила о спасении кораблей и судов,
претерпевающих крушение или гибель6. Правила фактически вос-
станавливали древние обычаи берегового права в той части, ко-
ность при желании парализовать зловредную деятельность всяких крючкотворов».
См. Корнилов А. А. Указ. раб. С. 160.
1 См. ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 7. Ст. 5360. С. 268.
2 См. Там же. Ст. 5463. С. 420.
3 См. Там же. Ст. 5462. С. 405.
4 Как объяснялось, новый вексельный устав принимался вместо ранее суще-
ствующего устава 1729 г., «...оказавшегося по опыту в порядке вексельных взыска-
ний слабым, а в решении споров во многих случаях недостаточным и затруднитель-
ным». См. Удинцев В. А. История обособления торгового права. Киев: Типография
Императорского Университета св. Владимира Н. Т. Корчак-Новицкого, 1900. С. 98.
5 См. ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 9. Отд. 1. Ст. 7187.
6 См. Там же. Ст. 9200.
284
торая обязывает оказывать помощь терпящим бедствия судам,
предоставляя помощь и охраняя имущество потерпевших в непри-
косновенности.
Развитие торговли потребовало приведения в порядок и правил,
по которым работали ещё пока немногочисленные, но постоян-
но появляющиеся биржи1. 5 октября 1832 г. принят устав Санкт-
Петербургской биржи, который стал неким стандартом для всей
биржевой торговли.
В 1836 г. принимается Положение о компаниях на акциях2. Обо-
рот акций, в свою очередь, предполагал развитие фондового рын-
ка, но до середины XIX века биржевая торговля в России оставалась
преимущественно товарной. Отчасти этому способствовало и само
поведение участников акционерных товариществ, допускающих
массовый отход даже от тех минимальных требований закона, ко-
торый касался, например, порядка размещения акций (часто оплату
акций заменяли внесением имущественного вклада, все акции при-
обретались учредителями, хотя закон имел ограничение в размере
20 % акций и т. п.)3.
5 июня 1846 г. вступают в силу Правила о морском страховании4,
давшие начало к страховому делу в России, что в последующем ока-
зало большое значение для торгового оборота.
Далее, в 1863 г. купечество лишают привилегий на торговую
деятельность — 1 января 1863 г. принято Положение о пошли-
нах за право торговли и других промыслов (в 1865 г. законом
от 9 февраля 1865 г. в Положение 1863 г. были внесены некоторые
уточнения)5.
Смысл произведённых изменений сводился к следующему: лю-
бое лицо, уплатившее патентные и торгово-промышленные сборы,
получало права, которыми ранее обладало купечество. Число гиль-
дий сокращено до двух. Соответственно этому купеческие операции
подразделялись на оптовые (прерогатива купцов первой гильдии,
которые могли вести торговлю по всей стране и за рубежом, а так-
же содержать мануфактуры и фабрики) и розничные (осуществляли
купцы второй гильдии, как правило, в пределах города или уезда,
принимать подряды в пределах 15 тысяч рублей).
1 В течении почти всего XVIII века в России действовала только одна Петер-
бургская биржа. Ближе к концу столетия появились биржи в Архангельске (1789 г.)
и в Одессе (1796 г.).
2 См. ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 11. Ст. 9763. С. 257.
3 См. Черножуков М. В. Сепаратное акционерное законодательство в России
в XIX — начале XX в.: Гражданское общество, государство и право в переходный
период // Вестник Нижегородского университета им. Н. И. Лобачевского: Граждан-
ское общество, государство и право в переходный период. Серия: Право. Нижний
Новгород: Изд-во ННГУ, 2002. Вып. 1 (5). С. 78.
4 См. ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 21. Отд. 1. Ст. 20095.
5 См. Там же. Т. 40. Ст. 41779.
285
Кроме того, Положение (в редакции изменений от 9 февра-
ля 1865 г.) сыграло очень важную роль с точки зрения грядущего
обсуждения систематики торгового права. Оно вводило в оборот
новый термин — «торговые действия», под которыми фактически
понимались виды коммерческой деятельности. Так, к торговым дей-
ствиям относились: 1) строение, починка, содержание и наём ку-
печеских кораблей; 2) исполнение купеческих приказов о закупке,
продаже, перевозке и поставке товаров (дела комиссионные, экс-
педиционные и маклерские); 3) денежные переводы (дела банкир-
ские); 4) размен денег; 5) содержание заведений для сделок по ку-
пле и продаже государственных процентных бумаг, а также акций
и облигаций обществ и товариществ; 6) содержание страховых кон-
тор; 7) содержание справочных контор для найма квартир, покуп-
ки и продажи имуществ и приискания людей в частные должности
и работы; 8) содержание магазинов, амбаров для складки и прода-
жи товаров, трактиров и бань; 9) содержание ремесленных заведе-
ний, фабрик, сельскохозяйственных заведений; 10) извозничество
и содержание контор для транспорта кладей по сухопутным и во-
дяным сообщениям.
Нетрудно заметить, что в торговые действия опосредовали ос-
новные договорные конструкции коммерциалистики — куплю-про-
дажу, хранение, перевозку, посредничество, биржевые и банковские
операции и т. п. Именно данная классификация и легла в основу
всех будущих курсов по торговому праву.
Названные торговые законы, как уже упоминалось, в системати-
ке Свода Законов располагались по мере их принятия, что с учётом
всего законодательного массива создавало трудности, связанные
главным образом с проблемой их отыскания. Первый шаг к их си-
стематизации был предпринят в 1857 г., когда большая их часть
была обособлена под именем Устава Торгового в XI томе Свода. Од-
нако это было обособление механистическое, без выделения общих
и специальных положений и с довольно бедным (не полным) содер-
жанием1. Но и этот шаг дал толчок к началу научного осмысления
феномена торгового права.
Правовое положение торговцев
Первая четверть XIX века — время не слишком благоприятное
для российского купечества. Торговая деятельность испытала ощу-
тимую деградацию отношений вследствие вынужденного присоеди-
1 Так, например, книга первая «О договорах и обязательствах, торговле свой-
ственных» в действительности регулировала отношения лишь найма приказчиков,
выполнения отдельных поручений и деятельность торговых товариществ, что, без-
условно, не соответствует указанному названию. Здесь следовало ожидать регули-
рования прежде всего основных сделок, торговли свойственных, — купли-продажи,
мены, поклажи, перевозки, займа и т. п.
286
нения России к континентальной блокаде Англии, своего основного
торгового партнёра. В конце XVIII и до первой половины XIX века
во внешней торговле в России доминировала морская главным об-
разом через порты на Балтийском море, на которые приходилось
85 % всего привоза и 91 % вывоза товаров. Главным же торговым
контрагентом в этот время для России была Англия — ровно третья
часть нашего товарооборота (33,6 %) находилась в её руках. Доля
остальных европейских стран была относительно невелика (Герма-
ния — 11 %, Франция 10 %)1» В исследованиях отмечалось, что рус-
ские купцы во внешней торговле ведут свои дела преимущественно
через посреднические иностранные комиссионные конторы, что
отрицательно сказывалось на самостоятельности отечественного
купечества на иностранных рынках2.
Другим фактором ослабления купечества была естественная кон-
куренция со стороны торгующего крестьянства. Под давлением ку-
печеской общественности правительство проводит в 1824 г. «гиль-
дейскую реформу», суть которой сводилась к запрету крестьянству
и мещанам осуществлять ряд торговых операций.
В таких действиях проявлялась социальная слабость российского
купечества, свидетельствующая о том, что в отличие от западных
коллег по цеху отечественные купцы привыкли к патронажу госу-
дарства и при появлении трудностей стремились преодолевать их,
используя нерыночные методы. Именно так надо расценивать гиль-
дейскую реформу.
Наряду со Сводом Законов в отношении торгового сословия дей-
ствовали специальные законы.
Принадлежность торговых людей к купеческому сословию вы-
деляла последних из других сословий, наделяла определёнными
правами. Этим купцы отличались от иных категорий лиц, которые
также занимались торговлей (дворяне и крестьяне). Совокупность
специальных прав позволяет выделить основные черты, присущие
купечеству.
Во-первых, купечество занималось торговлей на постоянной
основе — торговые операции составляли промысел. Суть промыс-
ла в том, что торговые операции купец совершает а) регулярно;
б) с целью перепродажи (т. е. товар приобретается не для собствен-
ного употребления, а для дальнейшей перепродажи). Образующая-
ся выгода есть цель перепродажи; в) от собственного имени3.
1 См. Сборник сведений по истории и статистике внешней торговли России /
под ред. В. И. Покровского. Т. 1. СПб., 1902. С. XXXII—XXXVIII.
2 См. Неболсин Г. Статистическое обозрение внешней торговли России. СПб.,
1850. Ч. II. С. 460—464.
3 «Нет необходимости, чтобы торговые действия совершались для себя, за соб-
ственный счёт, необходимо только, чтобы они совершались от собственного имени,
хотя бы за чужой счёт. Поэтому купцами будут комиссионеры, но не будут ими все
287
Во-вторых, профессиональные торговцы имели свой специаль-
ный режим налогообложения (см. Свод Законов, т. V, ст. 12 Уста-
ва о податях; ст. 1 Устава о пошлинах), особые права состояния
(см. Свод Законов, т. IX, глава 3. С. 106), определённую корпора-
тивную организацию (биржи, комитеты торговли, училища и т. п.).
В-третьих, купцы обладали особыми правами и обязанностями,
обусловленными торговой организацией. Так, купцы могли изби-
рать и быть избранными в коммерческие суды; купцы были обя-
заны вести торговые книги; несостоятельность купцов отличалась
от общегражданской несостоятельности.
Усложнение коммерческого оборота привело к осознанию необ-
ходимости вести учёт торговых операций. 14 июня 1834 г. принима-
ется Положение о купеческих книгах. Торговый учёт в Положении
(см. Преамбулу) рассматривается как неотъемлемое качество добро-
совестной торговли и преследует, с одной стороны, цель доказатель-
ную (при предъявлении к купцу каких-либо исков), а с другой сторо-
ны — охранительную (при впадении торговца в несостоятельность).
Обязывая вести учёт торговых операций, Положение подразде-
ляло саму торговлю на три вида: оптовую, розничную и мелочную1.
Сообразно этому разделялись и торговцы: оптовую торговлю могли
вести банкиры, коммерсанты и комиссионеры, занимающиеся за-
рубежными операциями; мелочной торговлей занимались купцы,
мещане и ремесленники, реализующие товары своего собственного
производства; все торговцы, не подпадающие под оптовую и мелоч-
ную торговлю, занимались розничной.
Каждый вид торговли подразумевал ведение определённых учёт-
ных книг, в которых отражались совершённые операции, подводил-
ся элементарный бухгалтерский баланс2.
Отсутствие книг, наличие в них подчисток и т. п. рассматрива-
лось как действие недобросовестное и лишало купца возможности
совершающие торговые действия от чужого имени, а именно: прокуристы, торго-
вые уполномоченные, прикащики, вообще служащие у торговца, совершают тор-
говые действия от имени и за счёт хозяина, который, как единственно связанный
этими действиями, и будет собственно торговцем». См. Азаревич Д. Очерки по тор-
говому праву. Вып. 1. Варшава, 1897. С. 73.
1 Такое деление следовало из ст. 1 Свода Уставов и Учреждений Торговых
1832 г., делившего торговлю на 1) внутреннюю и внешнюю; 2) на оптовую, рознич-
ную и мелочную; 3) на торговлю в городах и селениях.
2 Для оптовой торговли, в частности, предусматривались: а) мемориал — журнал
для ежедневной записи дел; б) кассовая книга, отражающая все операции прихода
и расхода денег; в) главная книга (гроссбух), открывающая отдельные счёта по всем
оборотам торговли. Характеризуя последствия введения положения о купеческих кни-
гах, П. П. Цитович заметил: «Торговый Устав... дал целое руководство обязательной
бухгалтерии, различной, впрочем, по размерам торговли. Бухгалтерия обязательная
для всех, так что банкир должен вести товарную и фактурную книги, хотя не имеет
никаких товаров, не получает и не отправляет никаких фактур». См. Цитович П. П.
Очерк основных понятий торгового права. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 107.
288
ссылаться в судебных спорах на книги, как на доказательства своей
правоты; при наступлении несостоятельности такой торговец рас-
ценивался как злостный банкрот1. Хранение книг вменялось в тече-
ние всей своей торговой деятельности, а при банкротстве рассма-
тривались операции за последние десять лет.
Лишение купечества привилегий на торговую деятельность в По-
ложении о пошлинах, как это не покажется странным, имело боль-
шое положительное значение. Как отмечалось в исследованиях,
Положение «...освободило русскую торговлю и промышленность
от лежавших на них, при крепостном праве, слишком резких со-
словных стеснений и ограничений, впредь предоставивши каждому,
без различия звания и состояния, свободно заниматься торговою
или промышленною деятельностью во всех ее видах, лишь уплатив
казне соответствующую пошлину»2.
Описание правового положения торговцев было бы не полным,
если не упомянуть такой важный с точки зрения защиты прав ин-
струмент, как торговый суд. Не имея возможности детально осве-
тить данную тему, отметим, что книга IV Свода Учреждений и Уста-
вов торговых содержала раздел третий «О Торговых Словесных
Судах». Особенность данных судов в том, что они действовали на-
ряду с судами по коммерческим спорам. К ведению последних были
отнесены 1) все иски и споры по торговым оборотам, по векселям,
договорам и обязательствам словесным и письменным, торговле
свойственным, как между частными лицами всех сословий, так
и по искам Государственных Кредитных Установлений на частные
лица; 2) все дела о торговой несостоятельности (ст. 955).
Между тем Словесные Торговые Суды имели свою цель и специ-
альное предназначение. Данные суды учреждались при Магистратах
(Ратушах) для разбора и решения споров и исков по обязательствам
и договорам, торговле свойственным, на тот конец, дабы торгующие
без крайней необходимости не вступали в судопроизводство письмен-
ное, которое сопряжено с важной для них потерей времени (ст. 1310).
Таким образом, ещё раз обращалось внимание на такую исклю-
чительно торговую специфику разрешения споров, как специализи-
рованный и быстрый суд.
Общие положения о договоре
Теоретические изыскания учёных предыдущего периода о дого-
воре нашли своё воплощение в Своде Законов. И хотя законодатель
не дал самого определения договора, но тем не менее были закре-
1 «.. .купец под видом займа на торговые обороты, может злоупотреблять креди-
том, занимая деньги на свои личные прихоти и в конце концов, объявить себя не-
счастным банкротом». См. Нерсесов Н. И. Конспективный курс лекций по торговому
и вексельному праву. М., 1896. С. 60.
2 См. Фёдоров А. Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 77.
289
плены отправные моменты, послужившие общим каркасом дого-
ворного права на многие десятилетия.
Речь идёт о том, что договор возникал на основе принципа сво-
боды воли и волеизъявления лиц. Предусматривалась свобода опре-
деления условий договора (в пределах общего предписания соблю-
дать обязательные требования закона1). Формулировался принцип
толкования договора (ст. 976, 977). В отношениях частных лиц
с казной устанавливался принцип незыблемости договора для по-
следней (дабы сохранить народное доверие. См. ст. 975).
«966. Договор составляется по взаимному согласию договаривающихся
лиц (а). Предметом его могут быть или имущества или действия лиц; цель его
должна быть непротивна законам, благочинию и общественному порядку (6).
968. Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в дого-
вор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия, законам
непротивные, как-то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обезпече-
ниях и тому подобные.
984. Договаривающиеся стороны могут уничтожить договор по обоюд-
ному согласию во всякое время».
Свод предусматривал, что договоры могут совершаться в опреде-
лённой форме и подразделял все договоры (обязательства) в зависи-
мости от того, совершаются ли они (а) крепостным порядком (дого-
воры займа с залогом недвижимости); (б) посредством свидетельства
их у крепостных дел (займы с залогом движимого имущества; запро-
дажа недвижимостей; крепостные заёмные письма; договоры, удо-
стоверяемые Маклером); (в) домашним порядком (продажа движи-
мостей; поклажа; счёты, выписанные должником; доверенности).
Мена
Как известно, суть мены состоит в передаче одного имущества
и получения взамен другого. И хотя в ряде работ отмечалось, что
мена есть институт неразвитого гражданского общества2, в торгов-
ле мена продолжала занимать определённое место. В Своде Законов
1 В 1832 г. в Своде было сформулировано то, что в современном гражданском
праве России будет закреплено в ст. 168 ГК РФ (недействительность сделки, нару-
шающей требования закона), ст. 169 ГК РФ (сделки, нарушающие основы правопо-
рядка).
2 См. Александров Н. Краткое руководство к наглядному ознакомлению с граж-
данским правом, или азбука этого права. Одесса, 1869. С. 31; Мейер Д. И. Русское
гражданское право. С. 447. Кстати, приводимый Мейером пример, когда купец А.
продаёт купцу В. красного товара на 1000 руб. и покупает у В. галантерейного това-
ра на 1000 руб., иллюстрирует всё же не двойную куплю-продажу (на чём настаи-
вал Дмитрий Иванович), а классическую мену: деньги тут не участвуют в расчётах,
а служат для купцов неким абстрактным мерилом ценности обмениваемого товара.
290
мене (той её разновидности, касающейся движимых имуществ) по-
священы всего две статьи. Общий принцип такой: всё, о чём по-
желают договорится стороны, законодатель отдаёт им на откуп.
Фактически стороны могут договариваться по самому широкому
спектру вопросов. Единственное, что устанавливает закон, — не-
обходимость привлечения поручителя в тех случаях, когда у другой
стороны в сделке возникает сомнение относительно титула вещи,
предоставляемой контрагентом.
В соответствии со сложившимися обычаями договор мены мог
заключаться устно (самая распространённая форма) и письменно.
«854. Мена движимых имуществ оставляется на волю и взаимное согла-
сие их хозяев.
855. Мена движимых имуществ может быть производима и без письмен-
ного укрепления одною взаимною передачею, но с поручительством в том
случае, когда настоит сомнение в действительной принадлежности хозяину
меняемой вещи».
Договор мены являлся реальным1, взаимным, возмездным. Опре-
деление природы договора мены имеет практическое значение при
постановке вопроса о том, должны ли стороны располагать правом
собственности на обмениваемое имущество к моменту заключения
договора? Как будто ст. 1379 Свода позволяет обязываться в обмене.
Заметим, что мена, совершаемая в устной форме, осуществлялась
одномоментно взаимной передачей. При таком товарообмене обя-
зательство не могло возникнуть на будущее время, а следовательно,
договор мог быть только реальным. Мена, облечённая в письмен-
ную форму, могла содержать условие о будущих действиях (консен-
суальная модель), но поскольку речь идёт о торговой мене, то такая
операция в купеческом обороте не имела смысла. Приобретение
вещи в будущем осуществлялось посредством купли-продажи как
наиболее коммерчески эффективным средством.
Поскольку в результате исполнения договора мены происходит
переход права собственности, то закон требует наличия собствен-
ности на обмениваемые вещи к моменту передачи. В свою очередь,
такое требование предполагает, что меняющееся лицо берёт на себя
1 Природа договора мены (реальный или консенсуальный) дискуссионна.
Д. И. Мейер рассматривал мену в качестве договора консенсуального, впрочем,
никак не аргументируя этот тезис. См. Мейер Д. И. Указ. раб. С. 447. Г. Шершене-
вич также указывал, что «В силу договора мены устанавливается для обеих сторон
обязанность в будущем передать друг другу право собственности, так что момент
перехода собственности может не совпадать с моментом соглашения». См. Шерше-
невичГ. Ф. Учебник русского гражданского права. 11-е изд. М., 1915. С. 115. Указан-
ную позицию разделял и К. Н. Анненков. См. Анненков К. Система русского граж-
данского права. Т. 4. СПб., 1904. С. 97.
291
обязательство по очистке прав от притязаний третьих лиц. Если
возникало сомнение в принадлежности вещи, разумным считалось
потребовать предоставление поручительства от третьего лица.
Объектом мены являлась любая телесная вещь. В силу правовой
близости мены и купли-продажи к объектам мены предъявлялись
те же требования, что при продаже.
Существенным условием мены следует признать только её объ-
ект — наименование вещи, участвующей в обмене. Такое описание со-
четает в себе как вещь отчуждаемую, так и вещь, получаемую взамен.
Надо отметить, что несмотря на весьма скудное правовое регу-
лирование мены, последняя вызывала в жизни много различных во-
просов, подавляющее количество которых разрешались не столько
с опорой на статьи Свода, сколько исходя из сложившейся на про-
тяжении нескольких столетий практики.
Какие же проблемы разрешались судами исходя из норм обыч-
ного права?
а)	Вопросы качества участвующих в обмене вещей. Если пере-
данная по обмену вещь не имела заявленных (или предъявляемых
обычно к такого рода вещам) свойств, договор мог быть уничтожен
судом. В зависимости от ситуации, в качестве правового послед-
ствия выступал либо возврат вещей (так называемый размен), либо
выплата определённой денежной компенсации в случае невозмож-
ности возврата вещи в натуре1.
б)	Обман и заблуждение при совершении мены. Данные случаи
влекли уничтожение договора. Сторонам возвращались переданные
вещи. Если обман мог быть обнаружен ещё на стадии исполнения
договора, то в ряде случаев для пострадавшей стороны уничтоже-
ние сделки влекло такое невыгодное последствие, как телесное
наказание розгами (вероятно за то, что позволила себя обмануть,
и это привело к возникновению судебной тяжбы)2.
в)	Неисполнение одной из сторон своей обязанности. В этом
случае договор сохранялся. Сторону, не исполнявшую свою обязан-
ность по передаче вещи, принуждали в судебном порядке к испол-
нению либо подвергали штрафу3. В ряде волостей вместо штрафа
применялось телесное наказание4.
1 См. Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Т. 1. СПб., 1877.
С. 107, 109.
2 Интересно то, что подвергалась наказанию только пострадавшая в результате
обмана сторона. В судебных актах волостных судов мы не нашли примеров приме-
нения телесного наказания для стороны, которая обманывала.
3 См. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов: т. 6. Самарская,
Саратовская, Вологодская и Новгородская губернии: (Словес, опросы крестьян,
письм. отзывы различ. мест и лиц и решения: волост. судов, съездов мировых по-
средников и губ. по крестьян, делам присутствий). СПб., 1874. № 50. С. 67.
4 См. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов: Т. 2: Владимирская
и Московская губернии. 1873. № 6. С. 354.
292
Последствия обмена краденой (не принадлежащей стороне) ве-
щью. Как и при купле-продаже, в обменной операции могла уча-
ствовать краденая вещь. По общему правилу, если после совершив-
шегося обмена у одной из сторон вещь изымалась в пользу третьего
лица (собственника) по причине её кражи у последнего, то лицо,
лишившееся вещи, могло предъявить только требования к своему
контрагенту по сделке.
Какие требования могло заявить такое лицо? Возможно обсу-
дить два варианта. Первый: поскольку такая сделка признавалась
недействительной1, лицо вправе потребовать с контрагента вещь,
переданную им по договору мены. Второй: лицо, лишившееся
вещи, вправе требовать с контрагента возмещения только убытков.
Несмотря на, казалось бы, логичный с позиции именно договора
мены2 вариант первый, подобные споры решались исключительно
с применением варианта второго3.
Более сложный вопрос состоял в том, может ли собственник, об-
менявший свою вещь на вещь украденную, при изъятии у него та-
кой краденой вещи потребовать возврата своего имущества в том
случае, если последнее уже было продано третьему лицу?
На поставленный вопрос практика дала отрицательный ответ.
Мотив отказа в удовлетворении такого требования был следую-
щий — переданная по договору мены и впоследствии возмездно от-
чуждённая третьему лицу вещь вышла из обладания прежнего соб-
ственника (стороны в договоре мены) по его воле, а следовательно,
попала в имущественный оборот на законных основаниях. Изымать
у покупателя (третьего лица) вещь, полученную по действительно-
му договору, нельзя4.
Почему русское обычное право рассматривало только возмож-
ность получения убытков с контрагента, отчуждавшего не при-
1 Недействительность такой сделки обусловлена тем обстоятельством, что
по общему правилу отчуждать можно было только те вещи, которые находятся
в собственности у отчуждателя (см. ст. 856 С3).
2 Как представляется, логика требований применительно к последствиям изъя-
тия не принадлежащей стороне вещи в договоре мены должна отличаться от анало-
гичной ситуации при купле-продаже. Всё дело в том, что в купле-продаже сторона,
получив от контрагента чужую вещь, передаёт последней известный денежный эк-
вивалент. Поэтому в случае изъятия вещи покупатель вправе потребовать вернуть
причитающееся — уплаченную денежную сумму и прочие расходы, охватываемые
общим понятием убытки. В договоре мены ситуация иная. Тут происходит экви-
валентный обмен вещами. Логично, что получатель чужой (краденой) вещи при
её изъятии будет иметь интерес заявить своему контрагенту требование о возврате
не денежного эквивалента, а той вещи, которая являлась объектом эквивалентного
обмена. Такая ситуация, конечно, возможна только в тех случаях, когда переданная
вещь сохраняется у контрагента в наличии.
3 См. Пахман С. В. Указ. раб. С. 107; См. Труды Комиссии по преобразованию
волостных судов: Т. 2: Владимирская и Московская губернии. 1873. № 26. С. 403.
4 См. Труды комиссии по преобразованию волостных судов в 8 т. т. 1—8. СПб.,
1873—1874. Т. 4. № 40. С. 86.
293
надлежащую ему вещь? Почему нельзя было требовать возвра-
та от контрагента своей вещи (тем более если такая сохранялась
у последнего в натуре)? Ответ, вероятно, надо искать в традиции,
сложившейся в отношении возврата вещей, полученных от неупра-
вомоченного отчуждателя. Напомним, что первоначально нормы
Русской Правды предусматривали прямое изъятие собственни-
ком вещи, которая у него была украдена. Лицо, у которого такая
вещь изымалась, могло лишь (дабы избежать обвинения в краже)
указать на своего контрагента, который ему такую вещь продал.
Ему же и заявлялось требование о возмещении убытков. Посколь-
ку в отношении мены каких-либо отличных правил выработано
не было, вероятно, по аналогии применялся подход, используемый
в купле-продаже.
Купля-продажа
К моменту принятия Свода Законов в доктрине возмездное от-
чуждение имущества было представлено не только в виде договора
купли-продажи. Из указанного договора были постепенно выделе-
ны такие его разновидности как запродажа и поставка.
Свод (равно как и предшествующий правопорядок) не даёт де-
финитивного определения договора купли-продажи. Объяснение
видится в следующем. Купля-продажа в систематике Свода Законов
не рассматривалась в качестве договора. Это был способ приобре-
тения права собственности. Соответственно, закон сосредоточен
на описании не дефиниции, а на условиях передачи имущества1.
Кроме того, вероятно, законодатель исходил из само собой разуме-
ющегося положения о том, что при купле-продаже одна сторона
передаёт какую-либо вещь, а другая оплачивает последнюю опре-
делённым количеством денег. В отсутствие законодательной клас-
сификации в правовой науке куплю-продажу делили на обычную
и торговую. Последняя понималась как через категорию объекта —
отчуждаемая/приобретаемая вещь должна для обеих сторон рас-
сматриваться в качестве товара2.
Указанные действия, составляющие содержание купли-продажи,
включены в Свод в части, посвящённой передаче движимых иму-
ществ.
1 Подобное решение вызвало критику большинства цивилистов, обращающих-
ся к анализу купли-продажи и рассматривающих последнюю не иначе как договор.
См. об этом Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 4. СПб., 1904.
С. 53—56.
2 См. Голъмстен А. X. Очерки по русскому торговому праву. Выпуск первый.
СПб., 1895. С. 142. Данный признак признавался многими цивилистами, проводя-
щим деление частного права на гражданское и торговое. См. Гуляев А. И. Торговля
и торговые установления. М., 1912. С. 88; Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового пра-
ва. М., 1919. С. 206.
294
«948. Передача от продавца покупщику проданного движимого имуще-
ства совершается действительным вручением покупщику самого сего иму-
щества, или поступлением оного в его распоряжение.
959. Покупщик обязан заплатить продавцу цену проданного имущества
в надлежащее время и в надлежащем месте наличными деньгами или обяза-
тельствами по условию».
Передача имущества и её оплата позволяли рассматривать ку-
плю-продажу как договор двусторонний1 и возмездный.
Как исполнялся договор купли-продажи — чья обязанность по ис-
полнению первенствовала: обязанность по передаче имущества или
по передаче денег? Свод не даёт ответа на этот вопрос. По сложив-
шейся практике обычного права покупатель не имел права требо-
вать передачи вещи до момента исполнения своей обязанности
по передаче денег (или их части)2. Если исходить их этого обычая,
то первым исполнить свою обязанность должен был покупатель.
Верность именно такой последовательности подтверждается
и нормой, определявшей последствия просрочки уплаты в отноше-
нии вещи недвижимой. Так, если покупная цена в срок, указанный
в купчей, не передавалась продавцу, действительность договора
могла быть уничтожена (см. ст. 890 Свода).
Для купли-продажи срок не является существенным условием,
поэтому возникал вопрос — в какой момент каждая из сторон долж-
на исполнить свою обязанность? При совершении договора в про-
цессе его исполнения такие обязанности осуществлялись немед-
ленно и одновременно. Сложнее было в тех случаях, когда договор
допускал неодновременное исполнение обязанностей, но не пред-
усматривал сроки.
Каждая из коррелирующих обязанностей сторон, в свою очередь,
имела свои существенные условия.
Продавец обязан был обеспечить а) вручение вещи контраген-
ту (ст. 948)3; б) согласованного качества (ст. 954) и количества
(ст. 953). Если стороны не предусматривали иного, то местом вру-
1 Такое понимание купли-продажи было не всегда. Ранняя практика Правитель-
ствующего Сената рассматривала куплю-продажу в качестве одностороннего дого-
вора, считая, что право собственности переходит на покупателя в момент заключе-
ния договора. При таком подходе продавец имеет только права (требовать оплаты),
а покупатель — только обязанности (произвести оплату). См. Синайский В. И. Рус-
ское гражданское право. Киев, 1915. С. 109.
2 См. Пахман С. В. Указ раб. С. 128.
3 Для отчуждения отдельных вещей допускалась передача документа на такую
вещь. Например, при продаже кораблей обязанность передать судно считалась ис-
полненной с момента вручения крепости на него и сопутствующих документов.
(См. ст. 549 Свода Учреждений и Уставов Торговых «Продажа производится пере-
дачею корабельной крепости...». Ст. 550 «При продаже корабля или судна Россий-
скому подданому, передаются покупщику и принадлежащие к оному документы,
295
чения признавалось место нахождения вещи к моменту заключения
договора.
Покупателю вменялось а) произвести оплату в надлежащее вре-
мя и надлежащем месте (ст. 959) и б) принять передаваемый то-
вар. Последнее действие составляло одновременно и право и обя-
занность покупателя, неисполнение которой влекло применение
принудительных мер (ст. 952). При неуказании в договоре места
платежа предполагалось, что такой платёж должен быть совершён
в месте нахождения продавца1.
Способность быть субъектом данного договора закон описывает
через категории распоряжения и владения. Так, участвовать в каче-
стве продавца могли только те лица, которым закон разрешал рас-
поряжаться (отчуждать) имущество. Соответственно, покупателями
рассматривались лица, способные к владению данным имуществом.
«859. Продавать можно токмо то имущество, коим владелец может распо-
ряжаться по праву собственности.
873. Покупать имущества могут все те кои по праву их состояния могут
владеть купленным имуществом».
Распоряжение представляло собой возможность определять
судьбу вещи. Поэтому ст. 859 Свода можно перефразировать следу-
ющим образом: распоряжаться можно было только той вещью, ко-
торой лицо владело на праве собственности. Собственность же по-
нималась как преимущество исключительно и независимо от лица
постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом
вечно и потомственно (ст. 262).
Несмотря на наиболее широкие возможности, полномочие рас-
поряжения имело ряд ограничений. При реализации собственни-
ком своего права вещь не должна состоять под арестом, секвестром
(ст. 867; 870) или ещё каким образом быть обременена. Распоряже-
ние вещью в нетрезвом состоянии влекло последующее уничтоже-
ние по суду сделки2.
а именно: крепость, патент на плавание и поднятие Российского флага и Таможен-
ный паспорт».)
1 Правило об определении места передачи вещи, равно как и места совершения
платежа в тех случаях, когда в договоре стороны забывали это сделать, выводилось
не из законодательства, а из смысла закона. Немаловажную роль при этом играли
подходы иностранных (главным образом германского) законодательств по анало-
гичному вопросу. См. Анненков К. Указ. раб. С. 87.
2 Неспособность оценить правовые последствия вследствие нетрезвого состоя-
ния ума хотя и прямо не записана в качестве основания недействительности сдел-
ки, но наряду с сумасшествием, расточительством (ст. 858) не допускалась и судами
пресекалась. См. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Т. 1. Там-
бовская губерния. № 8. С. 468; Т. 2. № 2. С. 431; Т. 3. № 31. С. 134.
296
Покупка вещи влекла последующую передачу последней во вла-
дение покупателя. Но не всякое вручение (передача) влекло воз-
никновение права на имущество. Необходимо было учитывать на-
личие некоторых ограничений. Например, купцы третьей гильдии
не могли приобретать определённые вещи из заграницы в качестве
товара1.
Объектом купли-продажи могли выступать любые вещи, высту-
пающие в качестве товара для покупателя и продавца и не имею-
щие указанных выше ограничений (ст. 867)2.
Существенными условиями следует признать условие об объекте
и цене. Сам Свод не называет, какие условия должны быть непре-
менно наличествовать в купле-продаже. Но названные категории
представляют собой тот минимум, без которого невозможно ни ку-
пить, ни продать.
Поскольку продавец всегда рассматривался как собственник от-
чуждаемой вещи, на него возлагалось обязательство по её юриди-
ческой очистке3 — он отвечал перед покупателем за все возможные
притязания со стороны третьих лиц. Старинное правило о необхо-
димости обеспечивать покупку поручительством в Своде Законов
нашло следующее продолжение. Поручитель отвечал перед покупа-
телем за продавца в случае изъятия у последнего вещи, если ока-
жется, что она краденая. Покупатель, решивший приобретать вещь
без поручителя, рисковал тем, что в случае появления собственни-
ка вещь изымалась у него. Свои имущественные потери покупатель
мог удовлетворить только за счёт неисправного продавца (ст. 949—
950 Свода).
Момент заключение купли-продажи. Согласно ст. 966 Свода,
«Договор составляется по взаимному согласию договаривающихся
лиц». В соответствии с этим все устные договоры купли или про-
дажи возникали в момент достижения соглашения относительно
предмета и цены.
1 См. ст. 91—95 Устава Торгового.
2 «Предметом продажи могут быть вообще товары, т. е. не только реальные
вещи, но и идеальные, безтелесные, каковы, например, ценные бумаги, а также
совокупность вещей, например — библиотека». См. Гуляев А. И. Указ. раб. С. 89.
Шершеневич обратил внимание на юридическую неточность в отношении таких
объектов договора купли-продажи, как бестелесные вещи. В силу их идеальности
к ним невозможно применять институт, целью которого является перенесение вещ-
ного права. См. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 18.
3 Строго говоря, под очисткой понимали объявление, делаемое продавцом
в купчей крепости (т. е. речь шла о продаже недвижимости) «о том, что имущество
прежде никому от него не было продано и заложено, никому ни в чем не укреплено
и ни за что не отписано, и обязанность, принимаемая продавцом очищать покупщи-
ка от всех в то имущество вступщиков и не доводить до убытков, с удостоверением
заплатить оные покупщику, буде таковые для него произойдут» (см. ст. 894 Свода).
При отчуждении движимых вещей роль очистки выполняло поручительство.
297
Сам момент мог обозначаться вербально каким-либо действи-
ем1. Однако поскольку само соглашение было в устной форме,
то не всегда можно было его доказать. Сторона могла и переду-
мать. Для вещественного подтверждения устного соглашения часто
использовался задаток — передача какой-либо небольшой суммы
денег или вещей. С этого момента договор был закреплён — если
сторона, взявшая задаток, шла на попятную, то по суду могла быть
принуждена к принудительной передаче объекта договора (ст. 951
«Если продавец взял с покупщика задаток или все деньги, а по-
том проданных вещей отдавать не будет, видя в цене возвышение,
то к таковой отдаче принуждается судом и притом по условленной
цене, а не по возвысившейся»)2.
Момент заключения договора определял и его природу — в отли-
чие от ранее существовавшего законодательства Свод определённо
указывает, что стороны могут обязаться к чему-либо.
Свод Законов напрямую не упоминает о возможности отчужде-
ния вещей, ещё не существующих к моменту заключения договора
(ст. 859 — «продавать можно токмо то имущество, коим владелец
может распоряжаться по праву собственности»). Однако такая фор-
мулировка не означала, что закон положительно запрещал совер-
шать сделки на будущее. Законодатель лишь подчёркивал тот мо-
мент, что к моменту продажи продавец должен быть собственником
отчуждаемой вещи. Иными словами, договор мог заключаться в от-
ношении любой вещи, как существующей, так и не существующей;
главное условие — в момент исполнения обязанности продавца
по передаче вещи последний должен обладать правом собственно-
сти на неё.
Такое понимание свидетельствовало, что купля-продажа рассма-
тривается как договор консенсуальный3.
1 «Признаком окончательно состоявшегося обоюдного согласия на сделку при-
знается обыкновенно тот момент, когда контрагенты взаимно берутся за руки или
ударяют по рукам, которые разнимет посторонний человек». См. Пахман С. В. Указ,
раб. С. 124.
2 Можно отметить, что в данном случае задаток не выступает в качестве сред-
ства обеспечения договора. Его задача — подтвердить факт заключения договора.
Поэтому тут нет условий о потере задатка или о его возвращении в двойном разме-
ре и т. п. Тем не менее по правилам обычного права задаток носил и обеспечитель-
ную функцию, не отраженную в данной норме Свода Законов. Так, если покупатель
уклонялся от своей обязанности заплатить, то терял переданную часть в качестве
задатка денег. См. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Т. 4: Харь-
ковская и Полтавская губернии. 1873. № 24. С. 79.
3 Несмотря на приведённые выше соображения, консенсуальность купли-про-
дажи не была общепризнанной. На это указывал Г. Ф. Шершеневич, приводя в при-
мер Решения Гражданского Кассационного департамента по делам, рассмотренным
в 1867 г. См. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 16. Впрочем, Кассацион-
ный департамент по данному вопросу делал и прямо противоположные суждения:
«...по договору продажи продавец передаёт или обязуется передать покупщику
298
Момент исполнения консенсуального договора зависел от воли
и дальнейших действий сторон. Договор мог быть исполнен непо-
средственно в момент возникновения. Если после заключения про-
давец или покупатель исполняли свою обязанность через какой-либо
промежуток времени, возникал так называемый долговой договор.
Консенсуальный характер купли-продажи поставил вопрос о не-
обходимости разграничения последней от запродажи и поставки,
о чём будет указано ниже1.
Договор купли-продажи мог иметь письменную и устную формы.
Отчуждение недвижимостей и прямо указанные в законе движимые
вещи (например, именные акции, суда), а также биржевые сделки
(ст. 2460 Устава Торгового) облекались в форму купчей и соверша-
лись письменно. Подавляющее большинство торговых сделок за-
ключалось устно.
«ст. 406 СЗ. Движимые имущества могут быть приобретаемы, законными
способами, без всяких письменных актов, по одним словесным договорам
и соглашениям.
ст. 407 СЗ. Из сего общаго правила изъемлются те только движимые иму-
щества, коих приобретение законом именно постановлено производить
не иначе, как крепостным порядком».
Необходимо, однако, заметить, что в торговле, если сделка совер-
шалась непосредственно, то вопрос о форме, как правило, не возни-
кал — торговый оборот, как известно, стремится к упрощению су-
ществующей формализации и быстроте, чему как раз способствуют
сделки словесные. Но если стороны устно договаривались о продаже
товара с отсрочкой платежа, например, то вопрос о форме приобретал
дискуссионный характер. В судебной практике существовало мнение,
что обязательства по оплате через какое-то время после получения то-
вара образуют долговое отношение (по своей сути сходное с долгом
из займа), которое по закону должно быть оформлено письменно2.
в собственность принадлежащее ему имущество (ст. 1384 Т. X ч. 1)». См. Реше-
ние Гражданского Кассационного департамента. 1880. № 288. С. 864 (статья 1384
Т. X аналогична по содержанию рассматриваемой статье 859 СЗ РИ. —Ю. Г.).
1 Определение правовой природы договора, выявление его существенных при-
знаков необходимо для правильного разграничения того или иного договора от его
разновидностей и схожих правовых институтов. Выделение из купли-продажи за-
продажи и поставки свидетельствовало об усложнении имущественного оборота,
который уже не довольствовался единственным вариантом возмездного отчужде-
ния имущества.
2 См. Решение гражданского кассационного департамента 1874 г. № 722. Ве-
роятно, такая позиция опиралась в свою очередь на ст. 2017 Свода, допускающую
выдачи заёмного письма за товары, а также ст. 2045, 2046 Свода, устанавливающие
предельный срок для оплаты товара в кредит, по истечении которого обязательство
должно было новироваться в заёмное.
299
Момент перехода права собственности по договору купли-про-
дажи. В нормах, посвящённых купле-продаже, равно как и общим
положениям о договоре, нет статьи, регулирующей переход права
собственности на отчуждаемую вещь. Между тем данный момент
весьма важен, чтобы его оставить без ответа. Вероятно дело тут вот
в чём: купля-продажа в систематике Свода была отнесена не к от-
дельным видам договоров, а к способам приобретения и укрепления
прав на имущества (книга III тома X). Иначе говоря, этот институт
рассматривался как способ изменения права собственности. Соглас-
но же ст. 262 Свода, «Кто был первым приобретателем имущества,
по законному укреплению его в частную принадлежность, получив
власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исклю-
чительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться
и распоряжаться оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей
власти другому, или кому власть сия от первого ея приобретателя до-
шла непосредственно или через последующие законные передачи
и укрепления тот имеет на сие имущество право собственности».
Таким образом, право собственности переходило от одного лица
к другому посредством передачи. Невыясненным оставался только
вопрос о характере передачи. Названная статья говорит о передаче
власти на имущество от одного владельца к другому. Скорее всего,
речь шла о процессе перехода права. Принимая во внимание кон-
сенсуальную природу купли-продажи, право собственности могло
переходить как в момент передачи вещи, так и в момент достиже-
ния сторонами соглашения. Свод не стал уточнять, посредством
какой передачи (права или владения) переносится собственность.
Поэтому передача вещи опосредовала только процесс перехода
владения и не более того. За пределами правового регулирования
остался вопрос о том, кто несёт риск утраты имущества в случаях
отсутствия в договоре соглашения о конкретном моменте.1
Последствия приобретения чужой (краденой) вещи. Посколь-
ку отчуждать возможно было только вещи, принадлежащие лицу
на праве собственности, то продажа чужой (в том числе краденой)
вещи влекла недействительность договора.
В качестве последствия совершенной купли-продажи с наруше-
нием норм Свода установлена недействительность такой сделки,
а кроме того предусмотрены определённые взыскания по законам
уголовным (ст. 877).
В чём состояла недействительность и каковы были её послед-
ствия, Свод не уточняет. Несмотря на это, суды активно рассматри-
вали споры, связанные с отчуждением чужих вещей. Вероятно, нор-
мы Свода не являлись единственным законодательным источником
1 Ответ на данный вопрос был сформулирован практикой коммерческих судов
только в 80-х гг. XIX века. См. часть III, главу 3 настоящей работы; Голъмстен А. X.
Очерки по русскому торговому праву. Вып. 1. СПб., 1895. С. 146.
300
для правоприменителя. Большое значение имели обычаи, на кото-
рые опирались суды, и которые во многом восполняли положитель-
ное право.
В соответствии с этим недействительность договора состояла
в том, что суд, установив несоответствие договора закону, призна-
вал договор не имеющим юридической силы (ничтожным). По-
следствием такого признания выступало отобрание чужой вещи
и возврат её собственнику; покупатель же мог обратится к своему
продавцу (стороне по договору) с требованием взыскания убытков1.
«950. Если движимое имущество куплено без поручительства, хотя впро-
чем не заведомо краденное, но впоследствии оно окажется краденным,
то покупщик подвергается лишению оного и отобранию в пользу настоящего
хозяина, а ему предоставляется заплаченные деньги искать на продавце».
При истребовании вещи в пользу действительного собственника
и последующих расчётах особое внимание уделялось двум факто-
рам: а) сохранению вещи товарного вида; и б) поведению покупате-
ля. В зависимости от ситуации собственнику могли вернуть не вещь,
а взыскать её стоимость. Недобросовестное поведение также учиты-
валось при вынесении решения. Так, например, в одном из дел суд
установил, что покупатель, приобретя на рынке вещь, оказавшуюся
впоследствии краденой, не сообщил никому из домашнего окруже-
ния об этом. Суд расценил такую скрытность как признак того, что
покупатель, вероятно, понимал, что приобретает чужую вещь. В ре-
зультате суд вынес решение о взыскании с покупателя полной стои-
мости вещи, хотя последняя была приобретена покупателем за весь-
ма небольшую цену2. В данном случае было принято во внимание,
что вещь в результате её использования во многом утратила свои
изначальные свойства, поэтому возврат последней собственнику
не отвечал бы его интересам.
В тех случаях, когда чужая вещь, обнаруженная у покупателя,
не могла быть возвращена в натуре по причине её утраты (потре-
бления, переработки, разрушения и т. п.), то взыскивалась стои-
мость такой вещи3.
1 Вот как мотивирует суд, разрешая спор о возврате чужой вещи: «отобрать
от Д. неправильно проданный ему полушубок и отдать по принадлежности Е., а Д,
при доказанной покупке оного, во взыскании четырёх рублей предоставить право
ведаться с продавщицею от дела сего особо...». См. Труды Комиссии по преобра-
зованию волостных судов: (Словес, опросы крестьян, письм. отзывы различ. мест
и лиц и решения: волост. судов, съездов мировых посредников и губ. по крестьян,
делам присутствий). Т. 1. Тамбовская губерния. СПб., 1873. № 5. С. 582.
2 См. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Т. 1. Тамбовская
губерния. № 20. С. 565.
3 См. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов: (Словес, опросы
крестьян, письм. отзывы различ. мест и лиц и решения: волост. судов, съездов ми-
301
Свод Законов не даёт ответа на вопрос, может ли покупатель,
с которого взыскали полную стоимость вещи, потребовать с про-
давца также полную стоимость даже несмотря на то, что заплатил
последнему сумму меньшую. Вероятно, такая возможность не ис-
ключалась, поскольку покупатель, наряду со взысканием суммы
уплаченного продавцу, мог требовать возмещения и других убыт-
ков1.
Право обратится к продавцу с требованием взыскания убытков
не зависело от квалификации покупателя (добросовестный или не-
добросовестный) .
Аукционная продажа. Наряду с запродажей и поставкой суще-
ствовала и такая разновидность купли-продажи, как продажа то-
вара с аукциона2. Поскольку такая реализация товара имела опре-
делённые особенности, то есть основания выделить её в качестве
разновидности купли-продажи.
С аукциона подлежали реализации товары, проходившие по та-
моженному ведомству. К их числу относились конфискованные,
уступаемые вместо пошлин либо остающиеся за невзносом пошлин,
а также товары иностранных и отечественных купцов, повреждён-
ные в дороге, и т. п. Продажа таких товаров имела следующую спец-
ифику: реализация могла осуществляться только партиями; наиме-
нование, количество и первоначальная цена продаваемых товаров
заранее объявлялись и заносились в специальную книгу. Смысл аук-
ционной продажи был в том, что любой желающий мог предложить
цену, превышающую первоначальную. Товар переходил в собствен-
ность лица, предложившего наиболее высокую цену.
Продавцом на аукционах выступало либо Таможенное ведомство,
либо частные лица (иностранные либо российские купцы). Покупа-
телем был любой желающий, следовавший правилам аукционной
ровых посредников и губ. по крестьян, делам присутствий). Т. 3. Ярославская, Ко-
стромская и Нижегородская губернии. СПб.: Изд-во Гос. канцелярии, 1873. № 25.
С. 61.
1 Так, рассматривая спор, по которому с покупателя истребовали стоимость
проданной ему краденной вещи, суд удовлетворил просьбу истца о взыскании
с продавца не только стоимости отобранной у него вещи, но и расходов, связан-
ных с ведением дела («и много сделал прогулок, через ходатайство по сему делу,
и не мало стоило издержек, за что и требует, сверх заплаченной цены 32 р., ещё
18 р.»). См. Труды Комиссии по преобразованию волостных судов. Т. 1. Тамбовская
губерния. № 64. С. 323.
2 Продажа таких товарах регулировалась Положением о Биржевых Маклерах,
Гоф-Маклерах, Аукционистах, Нотариусах, Корабельных Маклерах, Диспашерах
и о Биржевом Комитете для надзора за благочинием Биржевых собраний при Санкт-
Петербургском Порте от 12 января 1831 г. См. ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 6. Ст. 4255.
Указанное Положение вошло в Свод Уставов и Учреждений Торговых 1832 г. (см. от-
деление четвертое. Об аукционе и Биржевых Аукционистах при С.-Петербургском
Порте).
302
торговли и внёсший задаток. Аукционист выступал в качестве по-
средника, получая за свою работу определённое вознаграждение1.
Запродажа
Данный договор возник, очевидно, веком ранее2, но официаль-
ное закрепление получил только с принятием Свода Законов.
«1083. Договором запродажи одна сторона обязывается продать другой
к назначенному времени недвижимое или движимое имущество. Причём
означается и самая цена, за которую должна быть учинена продажа, и коли-
чество неустойки, если договаривающиеся стороны найдут полезным оную
договор свой обеспечить.
1087. Договор на запродажу движимого имущества пишется на установ-
ленной для того гербовой бумаге, по цене запродаваемого имения, подпи-
сывается договаривающимися сторонами, и предъявляется для засвидетель-
ствования к делам маклерским, а где оных нет, в присутственном месте».
Формулировка статьи вызвала разногласие среди исследователей.
Запродажу рассматривали как консенсуальный вариант купли-про-
дажи3. Несмотря на кажущуюся близость формулировок с современ-
ным аналогом конструкции купли-продажи, всё же запродажу нель-
зя отнести к данной её разновидности. Купля-продажа изначально
в общем праве представляла собой реальный договор. Как правило,
он возникал и исполнялся при самом его совершении. И так про-
должалось столетия. Потребности в принятии на себя обязательства
что-либо продать в будущем у лиц не было. И только с дальнейшим
усложнением экономического быта право отреагировало на необ-
ходимость в консенсуальной модели. В России этот процесс связан
1 Аукционистам не дозволялось производить от собственного лица или под дру-
гим именем какой-либо торг; особенно же строжайше запрещалось им покупать
какой-либо товар, с аукциона продаваемый, ни для себя, ни для родственников,
ни по поручению от постороннего лица (ст. 1995).
2 Большинство исследователей сходятся во мнении, что запродажа как институт
сложилась не ранее XVIII века, хотя есть и точка зрения о том, что впервые такой до-
говор встречается ещё в праве Северо-Западной Руси. См. Мартышин О. В. Вольный
Новгород. Общественно-политический строй и право феодальной республики. М.,
1992. С. 313. Как указывает автор, об этой сделке упоминает только купчая Спасско-
го Ковалева монастыря у Прокуя с сыновьями и братаном на села на реке Тихвице:
«Аже где будет запродале Прокуй с своими детьми и с своим братаном с Павлом
землю, или пожню, или острова, а то ему выкупати своим серебром, святому Спасу
земля чиста» (ГВН и П. С. 178, 179).
3 «По договору запродажи одна сторона обязывалась продать другой имуще-
ство за определённую сумму и в определённое время». См. Мартышин О. В. Указ,
раб. С. 313. Аналогичного мнения придерживается и Ю. В. Оспенников. См. Оспен-
ников Ю. В. Правовая традиция Северо-Западной Руси XII—XV вв.: монография.
2-е изд., испр. и доп. М.: Юрлитинформ, 2011. С. 198—199; Гурьева О. Ю. Граждан-
ское право по Псковской судной грамоте: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Казань,
2003.
303
с «обеспечением первичной легитимации приобретателя вплоть
до момента дорогостоящего оформления купчей крепости»1. Надо
полагать, что конструкция запродажи в какой-то мере появилась
в качестве реакции на один из основных принципов продажи (от-
чуждать можно было только имущество, находящееся в собствен-
ности). Договориться о продаже имущества в будущем при таком
подходе было нельзя2. Модель запродажи как обязательства продать
имущество в будущем решало эту проблему.
Как следует из формулировки статьи о запродаже, продажа
имущества должна состояться в оговорённый соглашением срок.
Следовательно, срок являлся существенным условием для данного
договора3. Поскольку до момента принятия Свода Законов сама
купля-продажа оставалась договором реальным, то предваритель-
ная договорённость запродажи не могла реализоваться иначе, чем
по наступлении срока, указанного в запродажной записи заключе-
нием самого договора продажи4. Именно этим аспектом запродажа
отличалась от ещё одной разновидности возмездного отчуждения
имущества — поставки.
Помимо срока к числу существенных условий запродажи относят
описание объекта будущего договора и цены (т. е. тех условий, ко-
торые существенны и для купли-продажи).
Каковы (кроме уже названного) отличительные особенности за-
продажи от сходных с ней институтов (купли-продажи и поставки)?
Если для совершения купли-продажи непременно требовалось
наличие у продавца права собственности на отчуждаемую вещь,
1 См. Мейер Д. И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и до-
полненному 8-му изд., 1902. 3-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 590—591.
2 Есть ещё одно формальное возражение. Любой правовой институт в своём раз-
витии проходит долгий путь постепенного становления. Одного похожего понятия («за-
продале») далеко не достаточно для вывода о появлении новой конструкции договора.
Если бы запродажа появилась в обычном праве Новгорода и Пскова, то упоминания
о такой сделке присутствовали бы и в других источниках. Но этого нет. Кроме того,
О. В. Мартышин неправильно понял суть запродажи. Это не аналог консенсуальной
продажи, а скорее предварительная договорённость о заключении продажи в будущем.
3 Даже в тех случаях, когда стороны не указывали в запродажном соглашении
срок, это не влекло признание такого договора недействительным, поскольку, как
указал кассационный департамент, «упущение обозначения срока не делает запро-
дажи недействительной и в таком случае запродажа заключается до востребова-
ния». См. Решение гражданского кассационного департамента 1891 г. № 35. По-
лагаем, что речь идёт о том, что срок для запродажи, являясь существенным, может
быть определённым и при отсутствии в самом соглашении, поскольку в силу закона
подразумевается, что установлен срок до востребования.
4 «...существенный отличительный признак запродажи можно видеть лишь
в том, что она есть договор о будущем договоре. Единственно такая точка зрения
даёт твердое основание для решения на практике вопроса — представляет ли дан-
ная сделка договор продажи или только запродажи». См. Елъяшенко И. Е. Договор
запродажи с точки зрения будущего гражданского уложения // Журнал гражданско-
го и уголовного права. 1889. Книга 5. Май. С. 44.
304
то запродажа могла иметь место в отношении имущества, не при-
надлежащего продавцу на праве собственности1.
По договору запродажи стороны принимали обязательство продать
какую-либо вещь в будущем. Договор купли-продажи содержал обяза-
тельство передать какую-либо вещь контрагенту. Другими словами,
по обязательству продать подразумевалось заключение самого дого-
вора купли-продажи, в то время как обязательство передать означало
совершение непосредственного действия по отчуждению имущества.
Форма договора запродажи законом предусматривалась исключи-
тельно письменная2. Продажа могла совершаться устно. Запродажа
движимого имущества представляла собой односторонний договор3,
в то время как купля-продажа являлась договором двусторонним.
Запродажа отличалась от поставки тем, что объект конечного со-
глашения (как и в купле-продаже) должен быть описан с указанием
определённых признаков. Иными словами, по договорам купли-
продажи и запродажи отчуждались, как правило, индивидуально-
определённые вещи. Поставка же имела дело с вещами, определяе-
мыми мерой и весом, т. е. родовыми (ст. 1102 Свода)4.
Принимая во внимание консенсуальный характер запродажи,
последняя обеспечивалась неустойкой.
Поставка
К XIX веку в российском праве закрепляется та разновидность до-
говорного обязательства, которая, возникнув веком ранее в составе
1 См. например, Решения гражданского кассационного департамента 1868 г.
№ 788; 1869 г. № 1093, 1095; 1870 г. № 907, 1381; 1871 г. № 618, 779, 910; 1875 г.
№ 294; 1876 г. № 268; 1879 г. № 228; 1880 г. № 94. Как было указано в одном из ре-
шений, «именно в том случае, когда продавец, не будучи собственником данной
вещи, но, имея в виду сделаться таковым, желает продать ее и заручиться для сего
покупщиком. Можно сказать, что это один из тех редких случаев, когда запродажа
движимого имущества имеет действительно практическое значение». См. Решение
гражданского кассационного департамента 1880 г. № 94.
2 Некоторые исследователи полагали, что запродажа движимостей могла
оформляться словесно. См. например, Гуляев А. И. Указ. раб. С. 97. Заметим, одна-
ко, что такой вывод не слишком хорошо согласуется со ст. 1690 Свода, а кроме того,
устное соглашение (даже подтверждённое свидетелями) не даёт возможности уста-
новить содержание будущего договора продажи. Свидетели в лучшем случае, могут
подтвердить наличие самого факта запродажного соглашения, но не его условия.
3 «.. .запродажа излагается, как односторонний договор, в котором одна сторона
обещает продать, а другая сторона, принимая это обещание, приобретает право тре-
бовать его исполнения». См. Кассо Л. А. Запродажа и задаток. М., 1904. С. 8.
4 «...если предмет сделки принадлежит поставщику и определён так точно, что
не может быть вполне заменен однородным, имуществом, сделка эта будет уже ку-
плею-продажею, а не поставкою». См. Думашевский А. Систематический свод ре-
шений кассационных департаментов Сената 1866—1871 г.: Решения гражданского
кассационного департамента, разъясняющие Т. X 4.1 Свода законов с прибавлени-
ем решений, относящихся ко всем другим томам свода законов, за исключением
уложения о наказаниях. С подлинными текстами решений, извлеченными из них
тезисами и критическим разбором их. Т. 1. СПб.: Тип. В. С. Эттингера, 1872. С. 341.
305
иной договорной конструкции, намного позже будет отнесена к од-
ному из видов купли-продажи, а именно — поставка.
Будучи в составе подряда, поставка была призвана обслуживать
интересы именно этого института, способствуя обеспечению необ-
ходимым материалом в процессе производства подрядных работ.
Между тем значение поставки неизмеримо шире. Она довольно бы-
стро вышла за рамки отведённого ей вспомогательного элемента, и,
хотя продолжала существовать именно в такой связи, исследовате-
ли отмечали её вполне самостоятельное значение1. Наш анализ, со-
ответственно, будет затрагивать только ту часть, которая относится
к поставке как инструменту торгового права.
«1102. Подряд или поставка есть договор, по силе коего одна из вступаю-
щих в оный сторон принимает на себя обязательство исполнить своим ижди-
вением предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу
коей сие производится, учинить за то денежный платёж.
1109. Подряд и поставка исполняются:
1) Со стороны подрядчика, совершением подряда и поставки в срок, опре-
делённый договором, с соблюдением всех прочих, содержащихся в оном
условий.
2) Со стороны подряжающего, платежем подрядчику, или поставщику
сполна цены подряда, или поставки по условиям договора».
Суть поставки состояла в передаче заранее заказанных вещей
и получения за это денежного вознаграждения. Поставка позволя-
ла не только обязаться в отношении тех вещей, которыми постав-
щик ещё не располагал (что было важно для купечества, поскольку
именно торговцы распоряжаются большими объёмами материаль-
ных ценностей, наличие которых зависит от спроса и может быть
непостоянным), но и договариваться на будущее в отношении опре-
делённой цены (что было важно для обеих сторон, поскольку вноси-
ло признак стабильности).
Соответственно, по своей природе этот договор был консенсу-
альным, двусторонним и возмездным.
Закон указывает, какие объекты могли входить в сферу данно-
го договора: материалы, припасы и вещи (ст. 1103). Вероятно, это
не исчерпывающий перечень, но указание именно данных катего-
рий обусловлено именно той ролью, которую выполняет поставка
как обслуживающий подряд институт.
Поставке придан общегражданский характер указанием на то,
что все лица, имеющие право заключать договоры, могут вступать
меж собой в подряды и поставки без всякого ограничения в суммах
с той и с другой стороны (ст. 1104). Торговая поставка выделялась
1 См. Мейер Д. И. Указ. раб. С. 523; Кавелин К. Права и обязанности по имуще-
ствам и обязательствам. СПб., 1879. С. 240.
306
тем, что закон ограничивал объёмы поставки размером торгового
свидетельства, полученного стороной (ст. 1105).
Закон, регулируя поставку, выделял обязательные атрибуты, ко-
торым должен был соответствовать данный вид договора, а также
его существенные условия.
Договор совершался на гербовой бумаге по установленному об-
разцу и должен был содержать следующие атрибуты: дату его со-
ставления (год, месяц и число), наименование сторон (звание, имя
и прозвание договаривающихся лиц), существенные и произволь-
ные условия (предмет, срок, цену и прочие условия), а также под-
пись договаривающихся лиц (ст. 1107).
Договор подлежал регистрации у маклера, нотариуса (или в офи-
циальном, присутственном месте, где нет маклера и нотариуса). Со-
ответственно, допускалась только письменная форма возникнове-
ния данного вида обязательств1.
К существенным условиям поставки относилось определение по-
ставляемого объекта и его цена, а также срок, в течение которого
поставщик обязуется исполнить свою часть сделки.
Момент перехода права собственности по поставке. Суть постав-
ки состояла в доставке ранее заказанных вещей. Соответственно,
поставщик был обязан первым исполнить свою обязанность, после
чего вправе был ожидать платежа.
В какой момент переходило право собственности по договору по-
ставки? Отвечая на этот вопрос, судебная практика пришла к выво-
ду, что право собственности по договору поставки переходило на по-
купателя с момента передачи вещи2. Место, где вещь должна быть
передана, определялось местом нахождения покупателя, поскольку
именно на поставщика возлагалась обязанность по доставке.
Вопрос о разграничении поставки и купли-продажи вызвал дис-
куссию. К неоспариваемому признаку относили наличие срока как
существенного условия в поставке и его отсутствия в купле-прода-
же3. Все остальные критерии разграничения носили дискуссионный
1 Рассматривая споры, связанные с исполнением поставки, практика между
тем допускала подтверждение существования таких событий, обстоятельств или
фактов, которые сопровождали совершение или выполнение поставки не только
письменными доказательствами, но и показаниями свидетелей. См. Решение граж-
данского кассационного департамента 1871 г. № 194.
2 См. Решения гражданского кассационного департамента 1868 г. № 788;
1875 г. № 294; 1876 г. № 158; 1880 г. № 94. Такое решение, вероятно, объясняется
тем, что поставка в своём большинстве случаев имеет дело с обязательством доста-
вить вещи, которые а) определяются родовыми признаками, б) могут ещё не суще-
ствовать (будущие вещи), в) могут ещё не принадлежать поставщику. Соответствен-
но, устанавливать в договоре иной момент перехода права собственности, чем при
передаче вещи, невозможно.
3 Срок как существенное условие поставки объяснялся тем, что действовала
презумпция — продать можно только ту вещь, собственником которой являешь-
ся. Но при поставке поставщик только собирался приобрести материалы и поэтому
307
характер и, надо признать, имели во многом теоретический харак-
тер. Например, указывали, что поставка имеет место в отношении
родовых вещей, в то время как купля может иметь дело с индивиду-
ально-определёнными. Вполне очевидно, что ничто не мешало ку-
пить родовую вещь или поставить индивидуально-определённую.
В части же необходимости наличия либо отсутствия права собствен-
ности к моменту заключения договора часть исследователей прово-
дила деление между поставкой и куплей-продажей исходя из того,
что последняя представляет собой реальный договор, который
не допускает возникновения обязательства в отношении будущей
вещи1.
От запродажи поставка отличалась тем, что покупатель мог тре-
бовать от поставщика исполнения договора, в то время как по за-
продаже такой возможности у него не было. Кроме того, постав-
ка, в отличие как от запродажи, так и купли-продажи, отличалась
и тем, что поставщик мог обязаться в отношении не только вещей,
не принадлежащих ему на праве собственности, но и вещей ещё
не существующих (будущих).
Заём
Отношения по передаче некоего количества имущества с обяза-
тельством возврата аналогичного в Своде Законов изложены весь-
ма бессистемно. Свод (в отличие, например, от ссуды (ст. 1359) —
обязательства схожего) не даёт определения конструкции займа,
что породило различную правовую квалификацию этого института
в работах цивилистов, исследовавших долговые обязательства.
Анализ заёмных отношений обращает внимание на то, что регу-
лирование касается преимущественно денежных обязательств, что
неоправданно сужает сферу действия данного института2. Вероят-
но, это произошло вследствие того, что Свод был запланирован как
промежуточный этап, призванный аккумулировать действующие
нормы, систематика которых планировалась в новом Уложении.
Заём возникал в результате соглашения, которое облекалось
в письменную форму (допускалось составление займа у крепостных
дел либо домашним порядком (ст. 1337)). Различие касалось воз-
можности оспаривания вследствие безденежности займа: Заёмная
крепость не допускала такового оспаривания (очевидно вследствие
не мог быть собственником. Соответственно, в отношении поставки действовала
другая презумпция: поставщик не является собственником, его задача — стать соб-
ственником к моменту исполнения договора.
1 «...если предмет сделки составляет вещь, на которую продавец не имеет ещё
вещного права, договор будет поставкою, в противном случае куплею-продажею».
См. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 20.
2 В литературе отмечалось, что в Свод были перенесены нормы о займе из по-
следнего Устава о банкротах 1800 г., чем и объясняется такая специфика.
308
того, что совершение займа осуществлялось в присутственном ме-
сте), домовое письмо могло быть оспорено (поскольку составлялось
единолично заёмщиком без присутствия свидетелей).
В качестве подтверждения возникшего займа принимались та-
кие документы, как счета и расписки.
«1347. Обязательство по займу исполняется платежем от заимодавца
должнику занятой суммы. Вместе с сим заимодавец должен получить от долж-
ника акт займа.
1348. Платёж сей должен быть произведен в установленный по заёмному
обязательству срок, сполна и с причитающимся ростом, буде таковой опре-
делён условием. Если же должником заплачена заимодавцу часть долговой
суммы: то таковое удовлетворение называется уплатою».
С какого момента возникал договор? Анализ норм Свода по-
зволяет думать, что в качестве такового служит момент передачи
заёмщиком займодавцу заёмного письма. Само тело займа пере-
давалось либо в момент вручения такого письма (что снимало все
вопросы), либо в непосредственной близости от такого момента
(что позволяло допускать различные варианты, приводящие к оспа-
риванию). Так, согласно ст. 1352 Свода, «если заёмное письмо или
передача оного за чем либо не состоится, то должно быть предъ-
явлено в то место, где было записано, для отметки к уничтожению
в семидневный срок, считая оный от дня получения того заёмного
письма от Присутственного места, Маклера или Нотариуса, коими
оно было свидетельствовано». Иными словами, договор возникал
с момента фиксации его в присутственном месте; если же имуще-
ство не было передано, это означало необходимость юридически
уничтожить действие уже засвидетельствованного договора. Такое
положение не означало допущения консенсуальной модели, по-
скольку объект займа, как правило передавался в момент фиксации
договора. В любом случае, из содержания договора вытекал факт
уже свершённой передачи1.
Вопрос о природе договора займа (как и вообще любого реально-
го договора) интересен тем, что Свод содержал общую норму о до-
говоре: «О составлении и совершении договоров вообще (966). До-
говор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц
(а). Предметом его могут быть или имущества, или действия лиц;
цель его должна быть непротивна законам, благочинию и обще-
ственному порядку (б)».
1 «Акт займа называется заёмным письмом. Хотя форма его приложена к ста-
тьям закона, но не имеет для домашних актов, строгаго значения: существенно
в ней слово занял, указывающее на род и свойство обязательства». См. Победонос-
цев К. П. Курс гражданского права. 4. 3. СПб., 1896. С. 340.
309
Принимая её во внимание, могли ли стороны заключить консен-
суальный, например, договор займа? В. Синайский, очевидно, имея
в виду эту норму, допускал заключение предварительного договора
займа1. Но если возможен предварительный договор, то нет никаких
препятствий к заключению и консенсуального договора. Проблема,
вероятно, в другом. Лица, по своему согласию вступавшие в договор,
имели возможность включать в договор различные условия, законом
хотя и не предусмотренные, но не противные ему, но не могли своей
волей изменить принятую и существующую модель самого договора2.
По своей природе такой договор можно квалифицировать в ка-
честве реального3 и одностороннего. В зависимости от воли сторон
заём мог быть процентным или беспроцентным.
Объектом займа выступали денежные средства. Но несмотря
на указанное ограничение, ряд норм позволяет считать, что заём-
ные отношения возникали и при передаче иных движимых вещей
(не денег). Неоплаченные во время счета за оказанные услуги, ра-
боты переданные товары имели качество отношений кредита и рас-
сматривались по правилам займа (ст. 1343). На практике объектом
займа выступали вещи, определяемые мерой, количеством, весом.
Существенными условиями договора займа являлось описание
передаваемого объекта (денег), его количество и срок4.
Невозврат тела займа в срок влёк возможность применения
к должнику мер принудительного характера. Для кредитора было
важно соблюсти срок заявления протеста Нотариусу (Маклеру) —
так называемая явка по сроку. При пропуске установленного сро-
ка заявления такого кредитора удовлетворялись после требований
с непропущенным сроком.
1 См. Синайский В. И. Указ. раб. С. 148.
2 В. Исаченко выразился ещё сильнее, указав, что консенсуальный договор
о передаче родового имущества на время нельзя будет рассматривать в качестве
займа. «Это будет особый договор, договор sui generis, но не договор займа, а по-
тому возникающие из него споры не могут подлежать разрешению по правилам
займа. К ним должны быть применяемы общие правила об исполнении договоров».
См. Исаченко В. Л., Исаченко В. В. Обязательства по договорам. Т. 2. Вып. 1. СПб.,
1914. С. 572.
3 Д. Мейер, К. Кавелин, К. Победоносцев рассматривали заём как консенсуаль-
ный (См. Мейер Д. И. Указ. раб. С. 471; Кавелин К. Указ. раб. С. 243; Победоносцев К. П.
Курс гражданского права. 4. 3. СПб., 1896. С. 334), Г. Шершеневич, В. Синайский,
В. Исаченко, П. Цитович квалифицировали заём как реальный (См. Шершене-
вич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 117; Синайский В. И. Указ. раб.
С. 148; Исаченко В. Л., Исаченко В. В. Обязательства по договорам. Т. 2. Вып. 1. СПб.,
1914. С. 572; Цитович П. П. Обязательства по русскому гражданскому праву. Киев,
1894. С. 52).
4 В отношении срока существовала и другая точка зрения, не признававшая его
в качестве существенного. См. Решение гражданского кассационного департамен-
та 1877 г., № 281. Всё же полагаем, что срок (даже если он определён моментом
востребования) является важным для торгового займа, подчёркивая его срочный
и коммерческий характер.
310
«1351. Ежели по заёмному письму не будет заплачено всех денег в услов-
ленный срок, то заимодавец обязан по сроке в течение трёх месяцев или
явить оное для ведома только к Нотариусу, или же представить прямо для
взыскания, куда следует. Ежели сего учинено не будет, то удовлетворение
по такому заёмному письму производится, в случае несостоятельности при
конкурсе, не наравне с прочими явленными обязательствами, но согласно
правилам ст. 1342».
Заём имел несколько разновидностей. В морской торговле вы-
делялся его такой вид как бодмерея (морской заём).
«792. Бодмерея есть договор денежного займа под заклад корабля или
судна, товаров или груза» (Свод Учреждений и Уставов торговых).
Специфика этой разновидности в том, что заёмщиком выступал
капитан корабля, не являвшийся ни собственником судна, ни соб-
ственником товаров. Существенным условием (помимо объекта)
было условие о передачи корабля и (или) товаров в заклад. Поэто-
му бодмерея допускалась только в безвыходных ситуациях, возник-
ших в процессе морской перевозки, когда требовалась срочная по-
мощь, и быстро получить всё необходимое было невозможно. Свод
Уставов Торговых называл три таких ситуации: а) когда во время
пути окажется крайний недостаток жизненных припасов, б) когда
корабль претерпел вред, или снасти окажутся неспособными к пла-
ванию, в) когда на исправление полученных повреждений нет денег
и получить их иным образом невозможно (ст. 794).
При распоряжении чужим имуществом капитан был обязан рас-
считаться с собственниками по той цене, какая и планировалась
к продаже (по цене рынка), а собственники были обязаны оплатить
капитану все причитающиеся ему провозные деньги.
Уступка заёмного обязательства. Свод допускает, что заёмные
письма могли быть переданы за деньги третьим лицам. Иными сло-
вами, речь шла о возможности уступки права, возникшего из до-
говора займа.
«1353. Крепостные и домовые заёмные письма без залога волен заимо-
давец до срока и после срока передать другому, кто похочет заплатить ему
деньги свои за заемщика и принять все право его ко взысканию без оборота
на заимодавца.
1354.0 такой передаче заимодавец должен учинить передаточную над-
пись на том заёмном письме сам, или поверенный его, там, где пребывание
его будет...»
Такой механизм делал оборот долговых обязательств очень мо-
бильным и привлекательным в торговле. Похожий механизм пред-
усматривался вексельным законом. Но отличие состояло в том, что
311
кредитор по заёмному обязательству, уступивший право третьему
лицу (новому кредитору), не отвечал перед последним за возмож-
ное неисполнение должником своего обязательства.
Последствия передачи в заём вещей, не находящихся в собствен-
ности. Существо заёмных отношений выражается в том, что вещи,
являющиеся объектом договора, передаются в собственность за-
ёмщика. Как и в купле-продаже, распорядиться вещью могло лишь
лицо, имеющее право собственности на такую вещь. Но как посту-
пать в тех случаях, когда передавалось имущество, право на кото-
рое займодавцу не принадлежало? Например, было украдено.
Свод выделял несколько оснований для признания договора не-
действительным.
«1329. Заем почитается ничтожным, если по судебному разсмотрению най-
дено будет:
1)	Что он безденежный.
2)	Что он учинен подложно, во вред конкурса, над несостоятельным
учрежденного.
3)	Что он произошёл по игре, или произведен для игры, с ведома о том
заимодавца».
Все названные основания имели порок — либо вследствие реаль-
ного отсутствия передачи объекта, либо вследствие обмана, либо
по моральным соображениям. Передача в заём имущества, не на-
ходящегося в собственности, не указывалась в качестве основания
недействительности.
В своё время была высказана идея, что сохранение договора бу-
дет зависеть от добросовестности/недобросовестности заёмщика.
Если последний знал о том, что объект займа не принадлежит за-
ймодавцу, то договор следует признать недействительным, а иму-
щество вернуть собственнику по принципу восстановления положе-
ния, существовавшего до нарушения права1.
Полагаем, что восстановить положение путём возврата имуще-
ства действительному собственнику не получится. Таким образом,
вернуть можно индивидуально-определённое имущество. Объект
займа — родовые вещи. При доказанности факта кражи и дальней-
шего отчуждения имущества по договору займа собственник может
только настаивать на возмещении убытков.
Торговое представительство
Отношения, в основе которых лежат действия одного лица за счёт
и от имени другого лица, получили название торгового представи-
тельства. Центральным институтом представительства являлась до-
веренность, которую представляемый выдавал своему представите-
1 См. Исаченко В. Л., Исаченко В. В. Указ. раб. С. 574.
312
лю. Доверенность как институт гражданского права представляет
собой одностороннюю сделку (т. е. действительность доверенности
не зависит от того, воспользуется ли лицо, назначенное представи-
телем, теми возможностями, которые следуют из доверенности).
В торговом праве представительство, также оформляемое доверен-
ностью, возникало несколько иначе — в его основании находился
договор1.
«Ст. 471 Свода Уставов и Учреждений Торговых. Договоры торговой пове-
ренности заключаются посредством актов, именуемых доверенностями. Тор-
говые доверенности разделяются на два рода: 1, доверенности на производ-
ства торга; и 2, доверенности на хождение по таможенному производству дел.
Ст. 472. Доверенность на производства торга есть письменный акт, силою
коего имеющий право торга уполномочивает другое лице к производству тор-
говых дел своих, или оборотов на свой счёт и на своё имя»2.
Договор торгового представительства имел консенсуальный ха-
рактер. Несмотря на отсутствие легальной дефиниции такого дого-
вора, консенсуальная природа его проявлялась в том, что прежде
чем выдать доверенность своему представителю, купец должен был
оговорить ряд существенных моментов. А именно — договор мог
носить как возмездный, так и безвозмездный характер. Торговое
представительство, по своей сути, было возмездное отношение.
Стало быть, необходимо было определить сумму вознаграждения
поверенного. Представителем, как правило, выступало специально
подготовленное лицо — приказчик, либо маклер и т. п. Это, в свою
очередь, подразумевало определённый профессионализм последне-
го.
Договор носил двусторонний и возмездный характер — поверен-
ный обязывался исполнить определённые действия и имел право
на их оплату, а доверитель — произвести известное вознагражде-
ние и потребовать исполнения указанных в доверенности действий.
Торговое представительство выделяло два вида доверенностей.
Самый распространённый вид — доверенность на производство
торга. Представительство по таможенному производству дел ис-
1 «Можно было бы даже сомневаться, существует ли у нас договор доверенно-
сти, как законный тип, если бы положения о доверенности не были помещены в от-
дел об обязательствах личных по договору в особенности. Кроме того, наш закон
говорит не только о выдаче, но и о принятии доверенности и об исполнении по ней,
а в числе оснований для прекращения упоминает о сложении поверенным с себя до-
веренности. Все это указывает на то, что наш закон смотрит на выдачу и принятие
доверенности, как на договор». См. Таль Л. С. Договор доверенности или поручения
в проекте гражданского уложения. СПб.: типография товарищества «Общественная
польза», 1911. С. 22.
2 Доверенность ещё именовалась кредитом, кредитным письмом и кредитной
доверенностью.
313
пользовалось только в случаях возникновения вопросов, связанных
с пересечением груза через границу, и распространялось только
на имеющих право вести торг с заграницей1.
В свою очередь, доверенность на производство торга могла быть
общей (представителю вверялся самый широкий круг полномочий
по отправлению торговых дел верителя, начиная от заключения са-
мых разных сделок и заканчивая вопросами мирного урегулирова-
ния (см. ст. 474 Свода Уставов и Учреждений Торговых)) и специаль-
ной, частной (предоставляющее поверенному право на совершение
определённого, прямо обозначенного в доверенности, торгового
поручения (ст. 475 Свода Уставов и Учреждений Торговых)).
Доверенность как строго формальный документ имела строго
очерченный перечень реквизитов. В доверенности должно быть оз-
начено: 1, имя, прозвание и состояние поверенного; 2, какое дела-
ется ему поручение и какие дозволено заключать условия и произ-
водить дела; 3, какое определено ему жалование, содержание или
вознаграждение; 4, срок доверенности, если она общая; 5, обязан-
ность приказчика ежегодно давать хозяину отчет; 6, обязательство
хозяина ответствовать на основании законов как за долги при-
казчика, так и за всякие его действия, с доверенностью согласные
(ст. 478 Свода Уставов и Учреждений Торговых).
Срок доверенности не мог превышать три года. Составлена дове-
ренность должна была на гербовой бумаге по установленной форме
и подписана верителем.
Форма договора. Закон непосредственно не регламентировал
этот вопрос, поэтому такой договор мог совершаться как устно, так
и письменно. В самом договоре стороны (помимо уже упоминав-
шегося условия об оплате) могли оговаривать и иные моменты. На-
пример, исполнение поверенным торгового поручения до опреде-
лённого срока под угрозой применения неустойки2.
Торговое представительство, по своей сути, имело фидуциарный
характер. Какой бы вид доверенности не получил представитель
(общую ли, частную ли), доверитель, определяя круг его полно-
мочий, тем не менее соглашался с тем, что всё совершённое пред-
ставителем сделано с его ведома, им заранее одобряется и не будет
оспариваться. Такая фидуция обычно выражалась в стандартной
формуле «А что по сей доверенности будет совершено, в том спо-
рить и прекословить не буду», что соответствовало непосредствен-
ному указанию закона3.
1 Это были купцы 1-й и 2-й гильдий, иностранные купцы, дворяне (ст. 632 Уста-
ва Торгового).
2 См. Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1873. С. 568.
3 См. ст. 2307 С3: «Во всякой доверенности доверитель должен изъяснить,
что он во всем, что поверенный его по доверенности сделает, ему верит и спорить
и прекословить не будет».
314
Помимо названных, представителями по торговым делам высту-
пали маклеры, корабельные маклеры, в обязанности которых вхо-
дило оказание посреднических услуг, связанных с товарами.
«Условия или сделки по коммерческому судоходству, совершенные
на законном основании Корабельным Маклером, имеют для договариваю-
щихся сторон неотвергаемую силу (ст. 2029 Свода Уставов и Учреждений Тор-
говых).
Корабельный Маклер обязан корабельщику... и адресовавшемуся к нему,
для приискания груза, или по другой надобности, оказывать все от него зави-
сящие услуги, всемерно содействовать его пользам и охранять его от вреда
и убытка, особенно же предостерегать его от нарушения Таможенных узако-
нений, поступая во всех случаях по долгу присяги и совести (ст. 2035 Свода
Уставов и Учреждений Торговых)».
Так, корабельный маклер выступал профессиональным посред-
ником, консультирующим своего доверителя (как правило, кора-
бельщика либо собственника судна) на предмет подбора лучшей
цены на товар, конъюнктуры, складывающейся на бирже; в случаях
неопытности доверителя маклер обязан по совести указывать ему
его права и выгоды, а также охранять их. В результате консультаций
маклера, заключаемый при его посредничестве договор стороны
уже не могли оспорить.
Особенность положения маклера состояла в том, что, обеспечи-
вая права своего доверителя, маклер одновременно следил за со-
блюдением всеми сторонами контракта российского законодатель-
ства в данной сфере, а также способствовал предохранению всех
участников от убытков (ст. 2042 Свода Уставов и Учреждений Тор-
говых).
Поклажа
Поклажа есть договор о сохранении переданного на время иму-
щества. Этот договор широко применялся как в коммерческом
(в том числе торговом), так и в общегражданском обороте, что на-
ложило на него свой отпечаток.
Коммерческая поклажа представляет собой договор, как прави-
ло, двусторонний, возмездный, срочный1. Общегражданская покла-
жа, напротив, — односторонний, безвозмездный, бессрочный2.
1 Тут надо оговориться, что таковой поклажа является в тех случаях, когда дей-
ствия по приёму имущества на сохранение составляют промысел, т. е. способствуют
получению дохода и ради него осуществляются. Коммерческая поклажа получила
развитие как деятельность, обслуживающая торговые интересы купечества. Имен-
но услуги по сохранению товара, который оставался не проданным, или в силу дру-
гих обстоятельств коммерсанты оказывали людям торгующим.
2 Данная правовая квалификация не является обязательной для данных разно-
видностей поклажи. Стороны могли сами определять практически все параметры,
за исключением, пожалуй, модели, которая в любом случае была реальная. Перво-
315
Свод не даёт определения договора поклажи, ограничиваясь сле-
дующими указаниями относительно сути данного отношения:
«1372. Принявший имущество на сбережение, обязан возвратить оное
хозяину в целости, по его востребованию...
1363. На сохранение и в поклажу могут быть отдаваемы вещи, деньги
и акты, собственныя или по доверенности, и с согласия хозяина.
1365. Договор об отдаче и приёме на сохранение, совершается передачею
поклажи по письменному акту и с роспискою приемщика (а), или без оных».
Принимая во внимание торговые отношения, укажем, что тор-
говую поклажу можно описать следующим образом. Это реальный
договор, заключаемый лицами, относящимися к торговому сосло-
вия, о передаче имущества, являющегося товаром на временное,
как правило, безвозмездное сохранение1.
В силу реального характера договора поклажа возникала с мо-
мента передачи имущества. При этом договор мог иметь как сло-
весную, так и письменную форму. Может показаться, что выбор
формы зависел от усмотрения сторон. Это не так. Поклажа презю-
мировалась в качестве письменного договора. И только в специ-
ально указанных случаях допускалась словесная форма (ст. 1366).
Одним из допускаемых случаев была торговая поклажа. Такой под-
ход объяснялся тем, что данная поклажа во многом сохраняла черты
фидуциарности, когда передача и приём имущества на сохранение
строились во многом на лично-доверительных началах.
Не смотря на, казалось бы, предпринимательский характер де-
ятельности коммерсанта и торговца, подход к хранению у них был
разный. Для торговца хранение всегда являлось побочным про-
дуктом (деятельностью сопутствующей) его основного занятия —
приобретения и отчуждения товара. В силу этого купец прибегал
к хранению, как правило, нерегулярно, когда вдруг появлялась не-
обходимость в сохранении, например, нераспроданного товара.
Доверить товар купец мог только тому, кого хорошо знал и кому
верил. Но репутация — не единственная причина передать товар
начально Свод не допускал, что в тех случаях, когда хранитель нёс определённые
затраты, связанные с хранением, то он имел право потребовать определённого воз-
награждения за хранение (см. ст. 1371). В последующих редакциях Свода это пра-
вило было изменено в сторону допущения возмещения хранителем своих расходов
(ст. 2107 в ред. Свода от 1857 г.).
1 Поклажа, описываемая в приведённых статьях Свода Законов, не позволяет
сделать однозначный вывод о том, что хранение, используемое в торговом обороте,
всегда было возмездным. Традиционно торговая поклажа носила безвозмездный
характер (см. главу 1 части I настоящей работы). Коммерческой (в смысле возмезд-
ности) поклажа станет позднее, когда Правительством будут приняты специальные
законы о хранении на товарном складе.
316
на сохранение. Лицо должно было иметь возможность принять то-
вар. Изначально такой возможностью располагали только сами тор-
говые люди. Купец, принимая товар от собрата по профессии, мог
его и разместить, и сберечь.
Всё это по обычаю, идущему из глубины веков, делало ненужным
(неуместным) письменную форму оформления отношений. Храни-
тель, принимая товар, оказывал услугу лицу, которое ему довери-
лось. Требовать оформления сохранной расписки означало бы яв-
ным образом показать своё недоверие. Поэтому торговая поклажа
(не путать с коммерческой!) предполагалась сделкой словесной
и безвозмездной (о чём, собственно, и свидетельствует ст. 1366 Сво-
да).
Фидуциарный характер хранения во многом повлиял на содер-
жание обязанности лица, принимающего имущество. Хранитель
был обязан сохранять имущество, относясь к нему так, как и к сво-
ему собственному. Однако при возникновении угрозы гибели иму-
щества приоритет в спасении отдавался собственному имуществу
(ст. 2105 Свода в ред. Свода 1857 г.)1. Понятно, что при профессио-
нальном хранении принцип сохранения имущества прямо противо-
положный.
К существенным условиям договора поклажи относилось усло-
вие о детализации передаваемого объекта.
Объектом хранения являлись вещи движимые и, как правило,
индивидуально-определённые. Именно этот признак разграничива-
ет хранение и заём. Из ст. 1363 Свода этот признак не усматривает-
ся, однако он выводится из ст. 1372, которая обязывает возвратить
переданное имущество, а не аналогичное.
Торговый характер поклажи требует уточнения. Товары, как пра-
вило, характеризуются признаками родовыми. Как это соотносится
с возможностью хранения в отсутствие института иррегулярной по-
клажи? Вероятно, указанная проблема решалась посредством ин-
дивидуализации родовых вещей. То есть от хранителя требовалось
обеспечить обособленное хранение товаров, предотвращая их воз-
можное смешивание.
Принимая имущество от поклажедателя, хранитель получал вла-
дение, которое не давало право пользования (ст. 1371 Свода).
Важность правовой квалификации в поклаже проявлялась в том,
что позволяла разграничивать ситуации, когда под именем хране-
ния совершалась сделка притворная. Поклажей часто прикрыва-
лись заёмные отношения, поскольку позволяли экономить на упла-
1 Хранитель также освобождался от ответственности в случае гибели имуще-
ства в результате пожара, наводнения, похищения и т. п. (ст. 1368). Однако лицо,
утаившее чужое имущество со ссылкой на несчастный случай, а в дальнейшем ули-
чённое в том, обязано было вернуть его. Аналогичный подход содержался и в Со-
борном Уложении 1649 г. (ст. 194 гл. X).
317
те госпошлины (за хранение пошлина не взималась), а также при
несостоятельности — имущество, оформленное поклажей, а не зай-
мом, не включалось в конкурсную массу (ст. 1373 Свода).
О передаче чужого имущества. Каковы последствия, если на хра-
нение передавалась вещь, не принадлежащая поклажедателю (на-
пример, краденая)? Или если объект хранения отчуждался?
Если хранитель узнавал, что вещь краденная, то он обязан был
уведомить об этом ближайшее начальственное присутствие и (за-
кон (ст. 2108 в ред. Свода 1857 г.) пишет: «...донести ближайше-
му начальству, с представлением оному и самой поклажи») сдать
вещь? Или предъявить (показать)? Думается, что верно последнее.
Хранитель как владелец чужой вещи не может быть достоверно уве-
рен в неправомерности поклажедателя. А даже если и так — он ведь
не является судом, чтобы самостоятельно решать судьбу вещи и за-
ключённого договора. Он может рассказать о своих подозрениях
в правоохранительные органы, которые и будут уже действовать
в рамках своих полномочий и компетенций.
В том случае, если хранитель не знал о краденном имуществе,
и собственник сам находил у него свою вещь, вероятно, следует ис-
ходить из того, что собственник вещи вправе требовать отобрания
последней (как и при истребовании проданной вещи). Это справед-
ливо для вещей индивидуальных. Родовые же вещи как не подлежа-
щие идентификации истребовать невозможно.
Отчуждение вещи, переданной на хранение, влекло последствия,
зависимые от поведения отчуждателя. Если продавец не знал о том,
что отчуждает объект хранения (добросовестное лицо), то сделка
признавалась действительной. Продавец был обязан возвратить
поклажедателю полученные по купле-продаже деньги или возме-
стить убытки, если имущество было потреблено (ст. 2109 в ред.
Свода от 1857 г.). Вероятно, эти же последствия распространялись
и на безвозмездное отчуждение. Сложнее обстояло тогда, когда от-
чуждатель был недобросовестен. Свод не содержит даже приблизи-
тельных ориентиров для разрешения такой ситуации. То, что недо-
бросовестный хранитель будет обязан к возмещению убытков, это
несомненно. Такой хранитель как намерено нарушивший доверие
подлежит преследованию уголовному1.
Свод ничего не говорит о том, как происходит возврат хранимо-
го имущества. Вероятно, следует предположить, что при письмен-
ном оформлении поклажи следует учинять на сохранной расписке,
оставляемой у хранителя, соответствующую запись (по аналогии
с заёмной распиской). В торговой поклаже возврат осуществляется
простой передачей. При возникновении спора относительно возвра-
щаемого товара речь, вероятно, может идти о допустимости при-
1 См. Победоносцев К. П. Указ. раб. С. 461—462.
318
влечения свидетелей, если они случайно стали свидетелями факта
возврата (случайно — потому как фидуциарный характер самого
договора не подразумевает их официальное привлечение). Во всех
остальных случаях — принесения (как принято по обычному праву)
клятвы.
Нет никакого указания и о месте возвращаемого объекта хра-
нения, что дало повод говорить о праве приёмщика возвращать
вещь в любом месте, где его застанет требование поклажедателя1.
Вероятно, для поклажи, используемой в торговых отношениях, та-
кой подход вряд ли был приемлем, поскольку на сохранение, как
правило, передавались товары, которые трудно было перемещать
с собой (да и незачем). Поэтому по умолчанию возврат товаров про-
изводился там, где они были приняты на хранение.
Перевозка
Несмотря на то, что Свод Законов специальным образом не ре-
гулировал отношения по перевозке грузов, торговая деятельность
(промысел) была немыслима без определения данных отношений.
Процесс коммерческого движения товаров требует их перемещения.
Первоначально перемещением товаров занимался сам торговец,
который был вынужден сочетать самые различные виды деятель-
ности. По мере усложнения общественных отношений произошла
специализация по видам деятельности. Каждый вид потребовал
профессионального оформления. Не стала исключением и перевоз-
ка. Коммерсант, занимающийся преимущественно перемещением
грузов, стал именоваться перевозчиком.
До принятия Свода Законов деятельность перевозчика (как
и сама перевозка) регулировалась самыми различными актами (по-
становлениями, указами и т. п.). В новой системе российских зако-
нов перевозка была инкорпорирована в обязательства по подряду
и поставке.
«1103 Свода Законов. Предметом подряда и поставки могут быть вся-
кого рода предприятия, не противные законам, как то... 3) перевозка людей
и тяжестей, сухим путём и водою».
Подобное положение дел признавалось явно неудовлетворитель-
ным, поскольку перевозка явно представляет собой явление слож-
ное2 и не способна удовлетворительно урегулироваться, будучи
в составе какого-либо иного договорного типа.
1 См. Хоткевич А. М. О договоре поклажи между частными лицами или отдача
и прием на сохранение движимого имущества. [М.]: Унив. тип. (Катков и К), 1871.
С. 3.
2 Отношения перевозки включают в себя самые различные элементы. Это
и личный найм (в части приложения личных сил перевозчика), и имущественный
найм (привлечение орудий и средств перевозки), и поклажи (необходимость сохра-
319
Морская перевозка. Свод Учреждений и Уставов торговых 1833 г.
в разделе II «О договорах и обязательствах по торговому морепла-
ванию» книги третьей «О договорах и обязательствах особенных
по торговому судостроению и мореплаванию» заложил основы,
на которых возникла морская торговая перевозка1.
Перевозка подразумевала перемещение товара на продажу,
но при этом сама перевозка отделялась от собственно торговой де-
ятельности. Иными словами, перевозка рассматривалась как само-
стоятельная деятельность, регулируемая на основании отдельного
договора и направленная на обеспечение интересов торговца.
«ст. 572 Свода Учреждений и Уставов торговых. Всем состояниям Россий-
ских подданых предоставляется право, на построенных в России мореходных
судах заниматься повсюду перевозкою товаров и других грузов, без записки
в торговые разряды; но судохозяин или шкипер не должен производить соб-
ственной торговли, не приобрев права на оную».
Морская перевозка подразделялась на дальнюю и каботажную
(т. е. осуществляемую вдоль внутренних берегов в пределах россий-
ской морской границы).
Перевозка товаров морским транспортом осуществлялась на ос-
новании договора, который заключал торговец с судовладельцем
либо с корабельщиком.
Договор о найме корабля под груз составлялся в виде единого
документа по числу лиц, его подписывающих (ст. 734), и содержал
следующие существенные условия: а) имя корабля и его величину;
б) имя корабельщика; в) имя хозяина товаров или того, к кому они
адресованы; г) место и время, определённое для нагрузки и вы-
грузки; д) условленную плату, судовое награждение корабельщику;
е) определение, целый ли корабль нанимается или только опреде-
лённая часть его; ж) размер неустойки.
Договор морской перевозки иначе назывался цертепартией и до-
пускал два варианта перевозки — наём целого корабля (или его ча-
сти) с определением индивидуального маршрута; наём корабля для
погрузки товаров (очевидно, следующего по стандартному марш-
руту).
«ст. 728. При найме кораблей могут встретиться два случая: 1) наём одним
или многими хозяевами товаров целого корабля, или только известной части
оного в один путь или в оба, или во многие пути, определённые местом или
нения перевозимых предметов), и поручения (выполнения действий по передаче
грузов, получения документов, платежа и т. п.). См. Фёдоров А. Ф. Торговое право.
Одесса, 1911. С. 761.
1 Надо заметить, что ранее принятый Устав купеческого водоходства 1781 г.,
несмотря на то что упорядочивал многие вопросы, касающиеся водной перевозки,
непосредственно виды водоходства не выделял.
320
временем; 2) отдача корабля хозяевами оного или корабельщиком для
погрузки от разных хозяев товара, в таком количестве, в каком корабельщик
или хозяева корабля принять могут или пожелают.
В обоих из упомянутых случаев о найме корабля под груз должен быть
составлен письменный договор, который называется цертепартиею».
Договор после его подписания подлежал занесению (регистра-
ции) в маклерской книге (ст. 735).
Приём товара на корабль удостоверялся распиской, которую со-
ставлял корабельщик. Данная расписка выполняла некий прообраз
товарораспорядительного документа, поскольку корабельщик мог
выдать груз в пункте назначения только лицу, предъявившему гру-
зовую роспись, подписанную самим корабельщиком. При передаче
груза получателю у последнего грузовая роспись отбиралась кора-
бельщиком, который только при её наличии мог получить возна-
граждение по договору.
Договор страхования
Данный вид договора можно отнести к новым, ранее не извест-
ным конструкциям в русском праве1. Отсутствие практики приме-
нения, а также слабая развитость рынка страховых услуг до поры
сделали данный договор не столь распространённым. Страхованию
были посвящены всего несколько статей в Своде Законов.
«ст. 2199 СЗ. Страхование есть договор, в силу коего составленное для
предохранения от несчастных случаев общество или частное лицо прием-
лет на свой страх корабль, товар, дом или иное движимое или недвижимое
имущество за условленную премию или плату, обязуясь удовлетворить урон,
ущерб или убыток, от предполагаемой опасности произойти могущей».
Практически аналогичное определение договора морского стра-
хования содержалось в ст. 885 Свода Учреждений и Уставов тор-
говых. Впоследствии морское страхование (вероятно, испытывая
сильное влияние зарубежного права) было урегулировано гораз-
до более подробнее. Основным актом, устанавливающим правила
в сфере морских перевозок, являлись Правила для морского стра-
хования2.
1 Г. Шершеневич начало страхового дела в России ведёт с 1781 г., когда был
принят Устав купеческого водоходства, который, в свою очередь, многое воспринял
с французского Ордонанса о морской торговле 1673 г. См. Шершеневич Г. Ф. Курс
торгового права. С. 94. Обратим внимание на то, что Устав купеческого водоход-
ства, действительно содержавший правила о перевозке грузов, непосредственно во-
просов страхования не касался. Скорее всего, речь шла о том, что данный Устав был
некой предтечей страхования грузов, поскольку рассматривал самым тщательным
образом вопросы повреждения и гибели груза и ответственности за это.
2 См. Высочайше утверждённое мнение Государственного Совета от 17 июля
1846 г. «О правилах для морского страхования» // ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 21. Отд. 1.
321
«ст. 1. Страхование морское есть обеспечение, производимое, с одной сто-
роны, отдачею за условленную плату, по особому договору, на определённое
время, или на рейс, корабля или другого судна, товара или груза, и вообще
всяких предметов, морем из одного в другой известный порт отправляемых,
а с другой стороны, приемом их в известной цене на ответственность или
страх до доставки, или до прибытия на место назначения, для вознагражде-
ния хозяина их за ущерб или потерю, которые могут произойти от опасностей
или несчастий морского пути.
Примечание: Тот, кто принимает на такую ответственность или страх, име-
нуется страховщиком, а отдающий на страх — страхователем. Плата за обе-
зпечение или принятие на страх именуется премиею, договор о страхова-
нии — полисом».
Предметами морского страхования могли выступать, в частно-
сти: корабль (порожний, нагруженный, вооружённый, с конвоем
и т. п.), его принадлежности (такелаж, снасти), деньги, данные под
залог корабля, бодмерейные деньги, товар, ожидаемая прибыль
от товаров (ст. 563).
Страховым случаем в морском страховании являлись опасности,
связанные с морем. К ним, в частности, относились случаи непого-
ды (бури, ураганы и т. п.), пожар, нападение разбойников, столкно-
вение с другими судами, а также уничтожение части имущества для
спасения корабля, враждебные действия других государств, обман,
предательство и ошибки корабельщика. Гибель товара, выгружен-
ного на пристань и погибшего от шторма, наводнения, не рассма-
тривалась в качестве морского страхового случая.
Договор морского страхования облекался в письменную форму
и имел вид полиса, содержащего основные условия и выдававшего-
ся страховщиком1.
Строгой формы для полиса установлено не было. Но любой по-
лис должен был содержать следующие существенные условия:
1) имя того, кто отдаёт и принимает, имя корабельщика; 2) описа-
ние отдаваемого на страх объекта; 3) отдаётся груз в полной цене
или только части; 4) в мирное или военное время; 5) против каких
опасностей отдаётся груз; 6) берёт ли страховщик ответственность
Ст. 20095. Данные правила были призваны заменить собой раздел 4 книги III Свода
Учреждений и Уставов торговых. В большей же степени правила страхования со-
держались в уставах различных страховых обществ, на что обращалось внимание
в литературе того периода.
1 Закон, говоря о заключении договора морского страхования, не определял
форму такого договора. Некоторые исследователи допускали заключение такого
договора и в словесной форме (см. Шершеневич Г. Ф. Указ. раб. С. 102). Однако по-
скольку закон связывает страховые отношение с оформлением и выдачей полиса,
то есть основание рассматривать последний в качестве письменной формы самого
договора. Эту точку зрения подтверждает и п. 11 Правил, который говорит, что до-
говор или полис о морском страховании заключается между страхователем и стра-
ховщиком через посредство Маклера морского страхования.
322
за крушение, которое уже могло случится или только за будущее;
7) время, с которого начинается и заканчивается страхование;
8) место отправления и место назначения корабля; 9) размер стра-
ховой премии; 10) место загрузки и выгрузки товара; 11) иные су-
щественные для стороны сведения.
Возникновение договора связывалось с момента выдачи полиса,
содержащего все существенные условия.
Страхователем могло выступать любое лицо, имеющее интерес
в сохранении своего имущества. Страховщиком обычно являются
лица юридические, поскольку именно такие образования облада-
ют достаточной величиной средств, чтобы осуществлять операции
по страхованию.
Договор квалифицировался как двусторонний, консенсуальный,
возмездный.
Стороны договора имеют как права, так и взаимные обязан-
ности. Главная обязанность страхователя — выплата премии. По-
следняя выплачивалась чаще всего при выдаче полиса (сам закон
не даёт на сей счёт никаких указаний). Страхователь также обязан
бережно относиться к застрахованным вещам; всякая небрежность
с его стороны могла давать повод для страховщика поставить во-
прос об уменьшении суммы возмещения. При наступлении стра-
хового случая страхователь обязан был в кратчайший срок (во вся-
ком случае, не позднее сроков, установленных в полисе) уведомить
об этом страховщика.
К обязанностям страховщика была отнесена обязанность возме-
стить ущерб, причинённый имуществу при наступлении страхового
случая.
Способы обеспечения обязательств
Допускалось обеспечение обязательств одновременно несколь-
кими способами (См. Сборник Сенатских решений. Т. I. № 477). На-
пример, договор мог быть обеспечен одновременно добровольной
неустойкой, поручительством, залогом (См. Решение гражданского
кассационного департамента Правительствующего Сената 1870 г.
№ 1795; 1871 г. № 231). Наиболее распространёнными оставались
такие способы обеспечения, как неустойка, поручительство, залог.
С принятием Свода Законов в правовой обиход вводится давно из-
вестный, но регулируемый ранее преимущественно обычаем такой
способ, как задаток.
Неустойка. Под неустойкой в отсутствие законодательного за-
крепления понималась некая денежная сумма, уплачиваемая в слу-
чае нарушения исполнения обязательства1. Как и любой способ
1 Правительствующий Сенат в одном из своих решений попытался сформули-
ровать дефиницию: «Неустойка есть установленный законом или условленный до-
говором штраф, коим обеспечиваются договоры так, что сторона, нарушившая или
323
обеспечения, неустойка призвана побудить должника надлежащим
образом исполнить договор.
Неустойка предусматривалась законом или соглашением сторон.
Как правило, закон регулировал отношения, обеспеченные неустой-
кой применительно к заёмным обязательствам или обязательствам
с казной.
Для законной неустойки (в отличие от добровольной) не было не-
обходимости закрепления её непосредственно в договоре. Действие
данной меры распространялось на все договоры займа между част-
ными лицами. Размер — 3 % со всей невозвращённой в срок суммы.
«1007. Неустойка определяется: 1) законом; 2) особым условием в дого-
воре по обоюдному согласию обязывающихся сторон.
/. О неустойке, определяемой законом.
1008.	Неустойка определяется законом за неисправность: 1) в платеже
по заёмным обязательствам между частными лицами; 2) в исполнении по обя-
зательствам с казною.
1009.	По заёмным обязательствам между частными лицами, не заплатив-
ший по оным на срок подвергается взысканию неустойки единожды по три
процента со всего незаплаченного капитала».
Имела ли законная неустойка императивный характер? Формули-
ровка статьи 1009 как будто не позволяет предусмотреть что-то ина-
че. Но в работах исследователей высказано мнение о возможности
сторон самим определять, будет ли действовать такая неустойка или
нет1. Между тем практика Сената как раз свидетельствовала, что из-
менить законную неустойку нельзя. Более того, долговые обязатель-
ства из займа нельзя было обеспечивать добровольной неустойкой2.
Лица, вступающие в договорные отношения, могли сами условить-
ся о неустойке, включая её размер, характер и т. п. При этом сторо-
ны могли придать неустойке характер средства возмещения убытков,
что выходило за границы собственно обеспечительной природы.
«//. О неустойке по добровольному условию.
1016.	Включение в договор условия о неустойке, в таких случаях, если
оная не определена законом, предоставляется обоюдному согласию дого-
варивающихся лиц.
неисполнившая договор, платит его противной стороне». См. Решение Правитель-
ствующего Сената 1871 г. № 175.
1 См. Мейер Д. И. Указ. раб. С. 409; Шершеневич Г. Ф. Учебник. С. 53. Против
такого мнения Победоносцев. См. Победоносцев К. П. Указ. раб. С. 283.
2 См. Решение Правительствующего Сената 1868 г. № 628; 1869 г. № 395;
1872 г. № 755; № 1225.
324
1017.	Неустойка, определённая в самом договоре, взыскивается в том
количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению
самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе,
разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежем неустойки
он прекращается».
Предметом неустойки была денежная сумма. Не все исследова-
тели были с этим согласны1. Между тем нормы Свода о неустойки
не дают оснований делать иной вывод2.
Размер добровольной неустойки (в отличие от законной) не огра-
ничен и за исключением некоторых регионов страны (Полтавская
и Черниговская губернии) не мог быть уменьшен судом.
В отличие от законной неустойки, условие о добровольной долж-
но было быть прямо прописано в договоре. Допускалось составление
отдельного от основного договора соглашения о неустойке3 (причём
такое соглашение было действительно даже и в том случае, когда ос-
новной договор ещё не был заключён4. Иными словами, соглашение
о неустойке могло иметь характер договора, совершённого под усло-
вием5). Этот вид соглашения имел консенсуальный характер.
Какие интересы обеспечивала неустойка? Нормы Свода говорят
лишь об обеспечении долговых обязательств, возникающих из до-
говора займа. Между тем практика Правительствующего Сената
допускала возможность обеспечивать любые имущественные инте-
ресы лиц, возникающие из договоров, вне зависимости от предмета
последних6.
Неустойка обеспечивала лишь то условие, о котором стороны
определённо договорились. Если по договору должник обязывал-
1 По мнению Д. Мейера, неустойка может быть выражена также и в имуще-
ственном эквиваленте или в совершении какого-либо действия. См. Мейер Д. И.
Указ. раб. С. 409. Аналогично — В. Синайский: Синайский В. И. Указ. раб. С. 46.
2 Вся практика Правительствующего Сената также в своих решениях исходит
из денежной природы предмета неустойки. В тех случаях, когда стороны по своему
усмотрению определят неустойку не в денежном, а в ином эквиваленте (ст. 1016),
то надо полагать, что такой договор следует рассматривать в качестве sui generis
и применять к нему лишь общие нормы об обязательствах, но не специальные, от-
носящиеся, собственно, к неустойке.
3 При этом действительность такого договора не зависела от различий в фор-
мах основного (заёмного) и дополнительного (неустоечного) соглашений (заём,
совершённый в нотариальной форме, мог обеспечиваться соглашением о неустой-
ке, совершённой домашним порядком). См. Решения гражданского кассационного
департамента 1869 г. № 416; 1870 г. № 722.
4 Единственное ограничение — обеспечительный договор не мог быть заклю-
чён после факта неисполнения обязательства (Решение гражданского кассационно-
го департамента 1874 г. № 625).
5 Г. Шершеневич приводит подтверждающую практику суда. См. Шершене-
вич Г. Ф. Учебник. С. 54.
6 См. Решения гражданского кассационного департамента 1870 г. № 721;
1872 г. № 757; 1875 г. № 483.
325
ся совершить ряд действий, одно из которых было обеспечено не-
устойкой, то последнюю нельзя было распространять и на другие
в случае их нарушения1.
Задаток. Задаток — одно из наиболее ранних правовых средств,
укрепляющих договор2. В отличие от поименованных способов обе-
спечения (поручительства, неустойки, заклада), задаток прямо за-
коном как обеспечивающий способ не упоминается. Однако по еди-
нодушному признанию всех исследователей задаток также относим
к данным способам. Нормы о нём разбросаны по всему тексту Сво-
да и касаются разных правовых институтов. Обобщая их, задаток
можно охарактеризовать следующим образом: это денежная сумма,
передаваемая одним лицом другому в качестве подтверждения за-
ключения договора.
У задатка две функции. Первая — подтвердить возникновение
договорённостей. Вторая — обеспечить исполнение возникших до-
говорённостей. Обе названные функции одинаково важны.
Обеспечительная природа задатка выражается в следующем —
если от исполнения договора отказывается лицо, получившее зада-
ток, то последний возвращается задаткодателю в двойном размере3;
если обязанные действия не совершает лицо, давшее задаток, —
оно теряет его4.
Исходя из обозначенных выше функций задатка следует, что его
использование было возможно только в договорах консенсуальных.
1 «...когда в одном пункте договора за определённые нарушения положена
известная неустойка, а в другом пункте, где речь идёт о других действиях, такая
неустойка определённо не назначена, то нельзя распространять действие первого
пункта по аналогии и на последний». См. Решение гражданского кассационного де-
партамента 1888 г. № 20.
2 По воззрениям обычного права задаток являлся тем материальным основа-
нием, которое прямо свидетельствовало о состоявшихся договорённостях («лапа
в лапу, а задаток в лавку»). Подавляющее большинство устных сделок, совершав-
шихся битьём рук, осуществлялись посредством передачи некого имущественного
эквивалента — задатка.
3 В Своде Законов возврат задатка в двойном размере был предусмотрен только
применительно к запродажной записи (ст. 1688 — в последующей редакции Свода).
В остальных случаях, где закон допускал его применение (продажа движимых вещей
(ст. 951), продажа казенных имуществ (ст. 935), продажа с публичного торга), он вы-
полнял главным образом правоподтверждающую функцию. Строго говоря, устранить
некий дисбаланс в вопросе обеспечения исполнения договора могла сама сторона,
предоставляющая задаток посредством включения в договор условия о возврате, дан-
ного при нарушении получателем своей обязанности в двойном размере.
4 «...вручение задатка, особенно в словесных сделках, есть как бы санкция до-
говора, т. е., коль скоро задаток дан и принят, договор считается заключённым,
и ни та, ни другая сторона уже не может произвольно отказаться от него. Устране-
ние произвола и достигается тем, что задаток, составляя часть той суммы, которую
лицо, дающее оный, должно уплатить продавцу при окончательном расчёте, по со-
вершению сделки, засчитывается в эту сумму, если договор исполняется; но если
от исполнения договора отказывается дающий задаток, то он теряет безвозвратно
задаток». См. Решение гражданского кассационного департамента 1888 г. № 33.
326
Как оформлялся задаток? В письменных договорах задаток обо-
значался в качестве соответствующего условия; в словесных дого-
ворах сам задаток и его получение требовали наличия свидетелей.
И в тех и в других случаях задаток поступал от одного лица к друго-
му посредством передачи.
В качестве предмета задатка обычно выступала определённая
часть денежной суммы.
Заклад. Суть данного способа обеспечения исполнения обяза-
тельств состояла в том, что должник передавал кредитору движимое
имущество, на которое последний мог обратить взыскание в случае
неисправности должника.
Первоначально заклад оформлял преимущественно сделки зай-
ма, что и отразилось на последующих законодательных формули-
ровках. Но в реальной жизни заклад мог обеспечивать любые иму-
щественные договоры (включая и способы их обеспечения).
Заклад возникал на основании договора, оформляемого актом.
По своей природе такой договор был реальный и мог иметь нота-
риальную или домашнюю форму.
«1071. Акт о закладе движимого имущества составляется или у крепост-
ных дел или, на дому».
Реальный характер договора обусловлен тем, что сам договор
возникал в момент передачи закладываемого имущества кредито-
ру, что, собственно, и свидетельствовали нотариус (если к нему об-
ращались) и свидетели.
Акт о закладе движимого имущества составлялся по определён-
ной законом установленной форме и удостоверялся нотариусом
(привлечение последнего вменялось в последующих редакциях Сво-
да). Вещь, передаваемая в заклад, оценивалась должником (по со-
гласованию с кредитором), подробно описывалась и включалась
в опись. Весь процесс удостоверяли свидетели посредством под-
писания акта, который скреплялся печатями. Прилагаемая к акту
опись также подписывалась всеми участниками, после чего долж-
ник и кредитор получали по экземпляру данной описи. После со-
вершения указанных действий вещь передавалась кредитору.
«1072. Акт о закладе движимого имущества, записанный у крепостных дел,
именуется закладною на движимое имущество.
1074. Закладываемые вещи при написании закладных объявляются при-
званным свидетелям с обстоятельною, званию, свойству и величине тех вещей
описью и ценою каждой вещи, в какую заемщик по согласию с заимодавцем
постановит.
Вещи сии отдаются потом заимодавцу за печатьми свидетелей и заемщика,
которые прилагают таковые и к описи, коей один экземпляр вручается заи-
327
модавцу, а другой, за печатью сего последняго, заемщику; оба же экземпляра
подписываются заемщиком, заимодавцем и свидетелями».
Заклад, производимый домашним порядком, также должен был
соответствовать определённым формальностям: иметь письменную
форму, которая соответствовала утверждённой законом1, и опись
закладываемого имущества. Такие письма с описью составлялись
в присутствии не менее чем двух свидетелей.
«1076. Акт о закладе движимого имущества, писанный на дому, называется
домовым заёмным письмом с закладом движимого имущества.
1077. Домовые заёмные письма с закладом движимого имущества состав-
ляются и являются также, как и простые заёмные письма, наблюдая токмо,
чтобы они были удостоверены не менее, как двумя свидетелями, и чтоб были
написаны по установленной форме, при сем приложенной. К ним должна
быть присоединена опись заклада на том же основании, как и при закладных
на движимое имущество».
Домовое письмо после совершения всех указанных действий
должно было пройти процедуру засвидетельствования. Иными сло-
вами, составленные домовым образом документы предъявлялись
куда следует (ст. 1078). Это было необходимо для того, чтобы при
возможном банкротстве должника была возможность учёта прав
всех залогодержателей.
Как видно, разница между нотариальным и домовым оформле-
нием заклада, по сути, сводится только к официальному оформле-
нию со взиманием всех причитающихся пошлин и т. п. в первом
случае и более дешёвому способу — во втором.
Предметом заклада выступали движимые вещи, находящиеся
на праве собственности у должника, и оборот которых не был за-
прещен или ограничен2. К числу движимых вещей законом были от-
несены акции и процентные бумаги. Как правило, закладываемые
1 Сама форма должна была иметь следующее содержание: «имя должника, + кон-
статация факта занятия определённой суммы на определённых условиях, + обеспе-
чение своего обязательства по возврату закладом (“отдал я такой-то в залог ему
такому-то собственные мои вещи”), + описание закладываемых вещей (“вещи
такого-то звания и качества, всего по цене на столько-то рублей”), + опись при-
лагаемых вещей на отдельном листе (“с подробною всему таковою описью, каковая
и у меня такого-то оставлена за надлежащим подписанием и печатями”), + указа-
ние на право кредитора обратить взыскание на предмет заклада (“и буде я такой-
то тех в заем данных мне денег на означенный срок всех сполна ему такому-то не за-
плачу, то волен он по сроке сие заёмное письмо, где следует, ко взысканию явить
и удовольствие получить, как законы повелевают”). См. Приложение № 5 к Уставу
о Банкротах от 19 декабря 1800 г. // ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 26. Ст. 19. 692. С. 474.
2 Речь идёт о таких ограничениях, как запрещение заклада чужого имущества
без разрешения собственника; имущества, находящегося под каким-либо ограниче-
нием (секвестр, опись и т. п.); казённого имущества (см. ст. 1039).
328
вещи определялись индивидуальными признаками, что позволяло
обратить взыскание именно на предмет заклада. Но, думается, что
при надлежащем обособлении родовых вещей последние также мог-
ли быть передаваемыми в заклад.
Как происходило обращение на предмет заклада в случае неис-
полнения должником своего обязательства? Если ранее право до-
пускало трансформацию заклада в купчую, то Свод устанавливает,
что неисполнение обязательства влечёт лишь возможность начать
процедуру по взысканию. Для этого кредитор должен был или пред-
ставить просроченную закладную ко взысканию или предъявить
её нотариусу.
«1081. Если закладные на движимое имущество или домовые заёмные
письма с таковым же закладом не будут в срок заплачены, то заимодавец дол-
жен, не долее трёх месяцев по миновании срока, или представить их ко взы-
сканию, или для ведома только предъявить у Нотариуса. В случае несосто-
ятельности заемщика, неисполнившие сего обряда теряют право на равное
удовлетворение с исполнившими оный».
Поручительство. Суть поручительства — в предоставлении га-
рантии кредитору за должника каким-либо третьим лицом. Опреде-
ление данного способа обеспечения в отсутствие его в законе попы-
тался дать правительствующий Сенат: «Договором поручительства
одно или несколько лиц принимают на себя ответственность, в слу-
чае неисправности лица, за которое ручаются»1.
В торговых отношениях этот институт играл гораздо более за-
метную роль, чем прочие способы обеспечения. Это объяснялось
тем, что задаток или, например, неустойка далеко не всегда могли
выполнить свою главную задачу: когда дела должника расстроены
до такой степени, что ни угроза штрафа, ни потеря задатка не оказы-
вают никакого влияния. Поручительство в этом смысле гораздо более
выгодный для кредитора инструмент, поскольку позволяет получить
причитающееся без учёта степени расстройства дел должника.
«993. Поручительство может быть принято 1) в части долга или 2) во всей
онаго сумме. Если в подписи о поручительстве не изъясненно именно, что
оно принимается в части долга и в какой именно, то поручитель ответствует
во всей сумме.
994.	Поручительство может быть сделано или токмо в платеже суммы или,
вместе с тем, и в платеже ея на срок. Тот и другой вид поручительства должен
быть с точностью означен в самой подписи поручителя.
995.	Если поручительство дано просто в платеже суммы, то поручитель
ответствует в платеже оной токмо в случае несостоятельности должника,
1 Цит. по: Исаченко В. Л., Исаченко В. В. Указ. раб. С. 15.
329
хотя бы оная последовала прежде срока или после онаго до истечения деся-
тилетней давности (а). Он ответствует не только в платеже капитала, но и про-
центов, ежели по сроке обязательства извещен будет о неплатеже заемщика
через Нотариуса, Маклера или присутственное место (б).
996.	Если поручительство дано на срок, то поручитель ответствует во всем
капитале и следующих на оный процентах точно также, как и самый должник,
коль скоро сей последний в срок не заплатил; но он ответствует токмо тогда,
когда обязательство не далее, как в месяц, представлено будет, куда надле-
жит, ко взысканию; в противном случае поручитель освобождается от платежа
по обязательству как процентов, так и самого капитала».
Поручительство может быть двух видов: а) простое (т. е. обеспе-
чивающее платёж суммы); б) выдаваемое на срок. Разница между
ними заключалась в том, что простое поручительство обеспечи-
вало платёж только при установлении материальной неспособно-
сти должника к исполнению своей обязанности; поручительство
на срок предполагало обязанность поручителя при всяком неплате-
же со стороны должника.
Вне зависимости от вида, поручительство могло обеспечивать
основное обязательство как в полной сумме, так и в части долга.
По умолчанию презюмировалось обеспечение полное. При состав-
лении поручительской надписи, последняя должна содержать, ка-
кой вид выбран поручителем (на срок или без срока; в части долга
или в полной сумме).
Поручительство возникает с момента проставления соответству-
ющей надписи на договоре, за который выдаётся гарантия. Поэтому
поручительство представляет собой договор, зависимый от основ-
ного (обеспечительного). Соответственно, ответственность поручи-
теля носила субсидиарный характер.
Свод, указывая момент возникновения поручительства (ст. 998
«Поручительство совершается собственноручною подписью по-
ручителя на обязательстве после рукоприкладства должника»),
ничего не говорил о том, чья воля (кредитора, должника) должна
приниматься во внимание при выборе фигуры поручителя1. Ста-
тья говорит лишь о том, что после подписания сторонами основ-
ного договора на нём совершает поручительскую запись гарант.
Кем он привлекается? Любой ли поручитель устраивал кредитора?
Иными словами, мог ли кредитор отклонить фигуру поручителя
(например, как не внушающего доверия или по каким-либо иным
причинам)? С другой стороны, мог ли должник возразить против
личности конкретного поручителя?
1 При постановке данного вопроса не учитывались ситуации, когда возник-
новение основного обязательства обуславливалось заключением поручительства
на конкретных условиях. В таких случаях выбор поручителя, условия поручитель-
ства и т. п. определялись бы уже в договоре между кредитором и должником.
330
При ответе на первый вопрос надо учесть то, откуда вообще по-
являлась фигура поручителя, по чьей инициативе он вступал в га-
рантийные обязательства. Если инициатива исходила от должника,
и принимая во внимание, что поручительство призвано объектив-
но улучшить правовое положение кредитора, то последнему должно
быть безразлично, кто предоставляет гарантии. С этой точки зрения
воля кредитора не важна, главное — согласие самого поручителя.
Соответственно, если поручитель привлекался по инициативе кре-
дитора, то должник также не имел юридического интереса в опре-
делении личности гаранта, поскольку отношения поручительства
не оказывали влияние на его положение. Как правило, поручитель
привлекался по инициативе должника с согласия кредитора.
Таким образом, в основе возникновения поручительства находи-
лось соглашение поручителя либо с должником, либо с кредитором,
облекаемое в виде записи на основном договоре1.
С точки зрения правовой квалификации поручительство пред-
ставляло собой договор консенсуальный, односторонний. Консенсу-
альный — потому как для возникновения его требовалось согласие
со стороны поручителя и какого-либо из лиц основного договора.
При этом согласие поручителя ответствовать за должника должно
носить ясный характер2.
Односторонний характер выражался в том, что поручитель имел
обязательство отвечать перед кредитором за должника, а кредитор
в отсутствие каких-либо обязанностей перед поручителем имел
по отношению к последнему только право требовать исполнения
им своей обязанности.
Закон ничего не говорит о том, возмездный или безвозмездный
этот договор. Учитывая тот факт, что поручитель нёс имуществен-
ную ответственность за неисполнение должником своего обяза-
тельства, то побудить его к таким последствиям могло определён-
ное имущественное удовлетворение. При возмездном характере
поручительства гарант получал вознаграждение от должника.
Какие обязательства могло обеспечивать поручительство?
Из точного текста Свода вытекает, что только долговые (поскольку
речь везде идёт об ответственности за неплатёж). Безусловно (и это
признавалось уже комментаторами-современниками)3, поручитель-
1 Такая форма поручительства была, конечно, не единственным вариантом. До-
пускалось заключение отдельного договора поручительства (см. об этом, например,
Шершеневич Г. Ф. Указ раб. С. 57). Но по нормам Свода Законов поручительство
совершалось именно вышеуказанным способом.
2 Например, такие формулировки поручителя, как «ручаюсь за честность и по-
рядочность должника» или «поручаюсь, поскольку должник знает своё дело и будет
исправлен» и т. п. не позволили суду выявить волю поручителя на несение ответ-
ственности за должника при его просрочке. См. Исаченко В. Л., Исаченко В. В. Указ,
раб. С. 24—25.
3 См. Кавелин К. Указ. раб. С. 136; Победоносцев К. П. Указ. раб. С. 297, 302.
331
ство не замыкается только на одних долговых обязательствах. Такая
редакция Свода — неудачное перенесение норм из Устава о бан-
кротстве 1800 г. в общий способ обеспечения обязательств.
Несостоятельность
В связи с тем, что со времени принятия Устава о Банкротах 1800 г.
выявились различные пробелы и упущения («открылись в сих пра-
вилах разные неудобства и недостатки»), решено было исправить
последние, в результате чего в 1832 г. принимается новый акт —
Устав о торговой несостоятельности1. Как видно из названия, дан-
ный акт посвящён исключительно несостоятельности профессио-
нальной, т. е. торговой, без включения норм о положении других
категорий населения2.
Под торговой несостоятельностью (п. 4) понималась ситуация,
характеризующаяся следующими признаками: а) когда кто-либо
из торгующих придёт в такое положение дел, что не только не име-
ет наличных денег на удовлетворение в срок долгов на сумму бо-
лее 5000 рублей, но и б) есть признаки, что долги купца неоплатны
(т. е. всего имущества для погашения долгов недостаточно).
Как видно, новый закон несколько иначе понимает несостоя-
тельность. К ранее существующему (по Уставу о Банкротах 1800 г.)
критерию неоплаты теперь добавляется указание на неспособность
к платежу с установлением минимального размера, превышение
которого влечёт несостоятельность. Это более удобное для практи-
ческого применения правило, поскольку критерий неоплатности
предполагает каждый раз выяснять общий баланс имущества долж-
ника, что при том уровне развития общественных отношений вы-
зывало значительные неудобства.
Как и в предыдущем законе, несостоятельность делится на три
вида: а) несчастная; б) неосторожная; в) подложная. Но Устав о тор-
говой несостоятельности добавляет в данную классификацию суще-
ственные уточнения.
1 См. Устав о торговой несостоятельности от 23 июня 1832 г. // ПСЗ РИ. Со-
брание 2. Т. 7. Ст. 5463. При принятии Свода Законов Устав о торговой несостоя-
тельности вошёл без каких-либо существенных изменений в раздел 4 книги IV Сво-
да Учреждений и Уставов Торговых. Учитывая это, мы будем опираться на текст,
вошедший в ст. 5463 ПСЗ РИ.
2 Казалось бы, принятие такого акта свидетельствует о развитии торгового права.
Но к 30-м годам XIX века, когда закон о несостоятельности фактически обновился,
закреплённый в Уставе сословный подход к вопросам банкротства уже не отражал
потребности времени. Все современные той эпохи передовые иностранные законо-
дательства (Англия, Германия) при регулировании банкротства исходили из общих
критериев, подчиняя себе отношения по несостоятельности, невзирая на сословный
характер. Иными словами, любой, кто осуществляет торговлю (вне зависимости к ка-
кому классу и сословию он принадлежит), подпадал под закон о торговой несостоя-
тельности. О правильности подобного подхода свидетельствует и то, что российский
законодатель спустя некоторое время (1846 г.) также был вынужден принять его.
332
«п. 5. Несостоятельность есть несчастная, когда должник приведен будет
в неоплатность не собственною его виною, но стечением обстоятельств, коих
род и свойство определены в законе.
п.7. Несостоятельность есть неосторожная и именуется простым банкрот-
ством, когда неоплатность последует от вины должника, но без умысла и под-
лога.
п.8. Наконец несостоятельность есть подложная и называется злонамерен-
ным банкротством, когда неоплатность соединена с умыслом или подлогом».
Характеризуя первый вид несостоятельности, закон к неблаго-
приятному стечению обстоятельств относил: 1) наводнение, пожар,
от последствий коего не можно было предохранить имущества по-
средством застрахования; неприятельские вторжения; 2) нечаян-
ный упадок должника.
Как видно, пожар уже не является безусловным форс-мажором,
традиционно признаваемым со времён Русской Правды. Пожар рас-
сматривается как причина, приведшая к банкротству только в том
случае, если нельзя было имущество застраховать.
Факт несостоятельности мог устанавливаться только судом
(п. 17), в результате чего кредиторы (как по уже просроченным обя-
зательствам, так и по тем, сроки исполнения которых ещё не насту-
пили) могли заявлять свои требования (п. 20).
С момента публичного объявления (п. 21) все движимое и недви-
жимое имущество запрещалось к отчуждению и закладу (п. 23); пред-
принимались меры по выявлению всего имущества, что фиксирова-
лось в специальных учётных книгах. Устав вводил процедуру возврата
безденежно отчуждённого недвижимого имущества, когда имение
в течении десяти лет, предшествующих несостоятельности, безденеж-
но переводилось по купчей крепости, дарственной, рядной и т. п. ак-
там на имя жены или родственников во вред кредиторам (п. 57).
Имущество, находящееся у банкрота на основании залога, хране-
ния, не входило в конкурсную массу, а после подлежащих расчётов
возвращалось их собственникам (п. 62).
Все долги классифицировались на 1) бесспорные; 2) требующие
подробного рассмотрения; 3) основанные на недействительных до-
кументах.
Соответственно этому определялась и очерёдность удовлетворе-
ния требований кредиторов. Закон в отношении долгов бесспорных
(1) и долгов, требующих подробного рассмотрения (2), устанавли-
вал четыре очереди1. Долги, основанные на недействительных до-
кументах (3), в расчёт не принимались.
1 Закон более подробно классифицирует очерёдность удовлетворения требо-
ваний кредиторов, что говорит об усложнении охватываемых уставом отношений.
333
В первую очередь1 удовлетворялись долги перед церковью; ка-
зённые недоимки в податях, пошлинах и сборах; долги на залогах
(закладах); капиталы малолетних; жалования и наёмные деньги ра-
ботникам за период в шесть месяцев; долги поставщикам домашних
съестных потребностей; долги содержателям гостиниц; каменщи-
кам и работникам, недоплаченные при работах деньги; фрахтовые
деньги; Маклерам за последний год и на содержание конкурса.
Во вторую очередь погашались по соразмерности долги казён-
ные; долги государственного коммерческого банка; долги частные,
признанные бесспорными (п. 103). В третью очередь относились
долги, требующие судебного рассмотрения. Их удовлетворение от-
лагалось до окончательного в суде решения (п. 104).
В четвёртую очередь рассматривались долги в положенный срок
не представленные (в зависимости от рассмотрения их, они могли
быть в итоге отнесены либо ко второй, либо к третьей очереди);
долги по заёмным письмам, также не представленные ко взыска-
нию; долги по договорам, которые в течение года по просрочке
не были представлены ко взысканию (п. 105). Эти долги удовлетво-
рялись только при наличии оставшихся средств в конкурсной массе.
Нетрудно заметить, что порядок удовлетворения требований
кредиторов, в целом, соответствует заложенному ещё в Уставе
о Банкротах 1800 г. (церковь, работники, все остальные). Произо-
шло только усложнение самой градации — в каждой очереди более
подробно выделены группы кредиторов.
В литературе новая градация по-разному была оценена. Например, Г. Шершеневич
весьма критично высказался: «Нельзя не упрекнуть законодателя за введение на ме-
сто прежнего простого порядка раздела конкурсной массы между кредиторами уста-
новления целой системы радов и разрядов долгов, которая представляется крайне
нелогичною, неясною, сбивчивою». См. Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятель-
ности. Казань, 1890. С. 70.
1 Если всех денег не хватало для удовлетворения кредиторов первой очереди,
то полностью погашались долги церковные; остальные — по соразмерности.
Глава 3
ТОРГОВЫЕ НОРМЫ
В ЗАКОНАХ КОНЦА XIX ВЕКА
Литература:
Азаревич Д. Очерки по торговому праву. — Вып. 1. — Варшава, 1897;
Аннерс Э. История европейского права: перевод со шведского / ответствен-
ный редактор В. Н. Шенаев. — Москва, 1994; Верещагин А. С., Хайртди-
нов Р. X. История российского предпринимательства: от истоков до начала
XX века: учебное пособие. —Уфа: Изд-во УГНТУ, 2009; Галаган А. А. История
предпринимательства российского. От купца до банкира. — Москва, 1997;
Гольмстен А. X. Очерки по русскому торговому праву. Выпуск первый / [Со-
чинение] А. X. Гольмстена, ординарного профессора Военно-юридической
академии. — Санкт-Петербург: Типография Д. В. Чичинадзе, 1895; Гель-
бке В. Ф. Торговое право и гражданское уложение: К вопросу о предмете
и системе рус. гражд. уложения / [Соч.] В. Ф. Гельбке. — Санкт-Петербург:
тип. Правительствующего сената, 1884; Гуляев А. И. Торговля и торговые
установления. — Москва, 1912; Данилов Е. Договор запродажи и его нор-
мировка в действующем русском праве и проект обязат. права. — Казань:
лито-типография И. Н. Харитонова, 1916; Добровольский А. А. Устав Торго-
вый. — Санкт-Петербург, 1914; Нефедьев Е. А. Вексельное право. Банковые
сделки. Морское право. — Москва, 1907; Кулишер И. М. Очерк истории
русской торговли. — Санкт-Петербург: изд. «Атеней», 1923; Крымпоха Г. А.
История мореплавания. В 3 частях. Ч. 2: учебно-методическое пособие. —
Новороссийск: НГМА, 2005; Мартенс Г. К. Опыт комментария русского тор-
гового права. — Т. 1. — Санкт-Петербург, 1880; Тур Н. А. О товарных складах
с правом выдачи документов для продажи и заклада товаров с приложением
Нового положения, иностранных законов и Указателя сочинений о товарных
складах / составитель Н. Тур. — Санкт-Петербург: тип. М-ва пут. сообщ.
(А. Бенке), 1888; Числов П. И. Пособие к лекциям по гражданскому праву,
торговому праву и торговому судопроизводству. — Москва: Типо-литография
А. В. Васильева, 1900; Хоткевич А. М. О договоре поклажи между частными
лицами или отдача и прием на сохранение движимого имущества. — [Мо-
сква]: Унив. тип. (Катков и К), 1871; Цитович П. Очерк основных понятий
торгового права. — Киев, 1886.
335
«Нет... основания опасаться за уничто-
жение торгового права — в виду того, что
сколько бы оно не отдавало из своего со-
держания, последнее никогда не будет ис-
черпано, путём заимствований. Причина
та, что торговое право обладает неисся-
каемым источником образования новых
институтов права, новых юридических
норм — путём обычая, как это замечается
и в настоящее время на постоянном раз-
витии и создании права в области совре-
менных биржевых и банковых операций».
В. Ф. Гелъбке. Торговое право
и Гражданское Уложение.
К вопросу о предмете и системе
русского гражданского Уложения
Экономическая ситуация и состояние торговли
к концу XIX века
Освоение пахотных земель Новороссии привело к усилению
роли южных портов и интенсификации торговли через Азовское
и Черное моря. Балтийское направление перестаёт быть «окном»
торговли.
В связи с железнодорожным строительством в европейской ча-
сти России1 значимый вес (по сравнению с предыдущим периодом)
приобретает торговля сухопутная. В этот период переживает второе
рождение такой элемент средневековой торговли, как ярмарки.
Благодаря строительству дорог и формированию единого экономи-
ческого пространства увеличивается общее количество ярмарок,
которые во многих случаях представляли крупные торговые цен-
тры, действующие продолжительное время2.
В середине XIX века Россия заключает ряд торговых договоров
с различными странами, что также приводило к интенсификации
торговой деятельности. В 1838 г. был возобновлён торговый договор
со Швецией и Норвегией; в 1832 г. подписано соглашение с Североа-
мериканскими штатами; в 1845 г. — соглашение с королевством Си-
1 Со второй половины XIX века в России разворачивается настоящий «же-
лезнодорожный бум». И если в строительстве первых железных дорог (Санкт-
Петербург — Царское Село, Санкт-Петербург — Москва) активное участи прини-
мало государство, то последующие возводились на акционерные деньги. О темпах
строительства можно судить по следующему примеру: в планах правительства было
возвести не менее 5 тысяч вёрст дорог в период 1865—1875 гг. Реальный же резуль-
тат превзошёл плановый более чем в 2 раза — 12,5 тысяч вёрст. См. Галаган А. А.
История предпринимательства российского. От купца до банкира. М., 1997. С. 71.
2 Так, если в 1865 г. действовало активных 6,5 тысяч ярмарок, то к началу
XX века количество ярмарок насчитывало порядка 16 тысяч. См. Верещагин А. С.,
Хайртдинов Р. X. История российского предпринимательства: от истоков до начала
XX века: учеб, пособие. Уфа: Изд-во УГНТУ, 2009. С. 173.
336
цилия; 1846 г. — конвенция торговли и мореплавания с Австрией;
1848 г. — договор с Североамериканскими Соединёнными Штатами
и Нидерландами; 1851 г. — с Грецией; 1846 и 1857 гг. — торговые
трактаты с Францией; 1858 — договор с Англией; 1858 г. — договор
с Бельгией. В основе всех заключаемых договоров лежали принци-
пы установления свободы торговли и мореплавания, присвоения
товарам, произведённым в России, режима наиболее благоприят-
ствования, распространения на Россию любых привилегий, уста-
новленных договаривающейся стороной для других иностранных
государств; активное открытие Россией консульств и некоторые
другие.
Действия Правительства по предоставлению наиболее благопри-
ятных условий кораблестроителям способствовали росту торгового
кораблестроения1. В свою очередь, это привело к резкому увеличе-
нию морского торгового оборота2. Происходят и изменения и в ори-
ентации на традиционных торговых партнёров. Доминирующая
роль Англии к концу XIX века существенно снижается (до 18,2 %
к 1899 г.)3, в то время как Германское направление растёт4. Не ме-
нее активно во второй половине XIX века развивалось и речное су-
доходство (хотя темпы механизации речных судов сильно уступали
развитым зарубежным странам)5.
1 Так, 24 сентября 1835 г. принимается положение Кабинета Министров «О про-
изводстве из капитала для поощрения у Черного моря торгового судостроения
ссуд под благонадёжные поручительства» // ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 10. Ст. 8424.
В 1837 г. принимается положение Кабмина «О ссудах на постройку каботажных
судов для плавания на Азовском море» // ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 12. Ст. 10423.
В 1840 г. положение Кабмина «О продолжении выдачи ссуд на построение каботаж-
ных судов» // ПСЗ РИ. Собрание 2. Т. 15. Ст. 13722. Указанные постановления возы-
мели свой результат. Уже к середине 60-х годов XIX века из 149 судов, числящихся
в порту Таганрога, было построено непосредственно в России 112 судов; из судов,
приписанных к Бердянскому порту, имели отечественное происхождение 37 судов,
заграничное — 5 судов. См. ГАРО. Ф. 579. Канцелярия Таганрогского градоначаль-
ника. On. 1. Д. 100. Л. 2—52; ГАРО. Ф. 579. Канцелярия Таганрогского градоначаль-
ника. On. 1. Д. 99. Л. 3—12.
2 В означенное время доля импорта в морской торговле составляла 63 %,
в то время как экспорта — 83 %. См. Крымпоха Г. А. История мореплавания. В 3 ча-
стях. 4. 2: учеб.-метод, пособие. Новороссийск: НГМА, 2005. С. 72. Такое соотно-
шение свидетельствовало о хорошем положении дел в торговле, чему безусловно
способствовали как меры правительства по поощрению судостроения, так и сама
рентабельность морской торговли.
3 См. Обзор внешней торговли России по европейским и азиатским границам
за 1914 г. 4.1. СПб.: Типо-литография М. П. Фроловой, 1915. С. V.
4 См. Кулишер И. М. Очерк истории русской торговли. СПб.: изд. «Атеней»,
1923. С. 270.
5 В результате такого развития Россия имела один из самых больших речных
флотов в мире. Империя располагала к концу века 2099 пароходами (но порядка
9000 речных судов на реках были непаровыми: баржи, барки, гусяны и пр). Самым
развитым речным районом была Волга. См. Орлов А. С. Основы курса истории Рос-
сии. М.: Проспект, 2003. С. 318; Таркова Р. А. Система речного судоходства и обу-
337
Указанные изменения отразились и на правовом регулировании
торговли (особенно в части, касающейся перевозки, хранения). Та-
кие достижения во многом определялись проведённой в 60-х годах
XIX века реформой Александра II об отмене крепостной зависимости1,
а также реформой судебного законодательства, в результате которых
заметно усилилась предпринимательская активность населения.
Попытка обособления торгового права
Торговое право как самостоятельно существующая уже катего-
рия в России берет своё начало с начала XIX века, когда в 1804 г.
было принято решение о разработке проекта Торгового кодекса2.
В середине века начинается процесс осмысления основных катего-
рий торгового права, предпринимаются попытки обосновать его са-
мостоятельность по отношению к праву гражданскому. С момента
включения в 1884 г. в Университетский Устав предписания об ор-
ганизации на юридических факультетах дисциплин по изучению
торгового права начинается его систематическое научное изучение.
В 1857 г. был принят Устав Торговый3, состоявший из трёх книг.
Первая — о договорах и обязательствах, торговле свойственных,
вторая — о морском праве, третья содержала различные торговые
установления.
Несмотря на проведённую систематизацию законодательства,
результатом которой стало принятие Свода Законов Российской
Империи, довести до логического завершения начатую работу
не удалось. Гражданского и Торгового Уложения принято не было.
Свод же Законов как промежуточная ступень к вышеозначенным
актам представлял собой систему законов, далёкую от совершен-
ства4.
чение кадров для речного и морского флота в крупных городах Нижнего Поволжья
конца XIX — начала XX века (на примере г. Астрахани) // Вестник АГТУ. 2006. № 4.
С. 242—251.
1 3 марта 1861 г. были подписаны манифест «О всемилостивейшем даровании
крепостным людям прав состояния свободных сельских обывателей» и Положение
о крестьянах, выходящих из крепостной зависимости, состоявшие из 17 законода-
тельных актов. См. Российское законодательство X—XX вв. В 9 томах. Т. 7. Докумен-
ты крестьянской реформы / отв. ред. О. И. Чистяков. М.: Юридическая литература,
1989. В итоге крестьяне получали личную свободу и право распоряжения своим
имуществом.
2 XIX век указан в качестве отправной точки именно вследствие законода-
тельного устремления выделить именно законы торговые. Торговое же законо-
дательство как таковое начинает оформляться веком ранее, когда в ходе реформ
Петра I стали приниматься законы, регулирующие ту или иную сферу торговой дея-
тельности. См. АзаревичД. Очерки по торговому праву. Вып. 1. Варшава, 1897. С. 27.
3 В первых изданиях Свода Законов (1836 г., 1842 г.) торговые законы называ-
лись в XI томе как Учреждения и Уставы торговые, и только в 1897 г. указанный том
был озаглавлен как Устав Торговый.
4 Характеризуя ту часть Свода, в которой были собраны законы торговые,
профессор П. Цитович отмечал, что «...и в его нынешнем и переработанном виде
338
Принимаемый как документ переходный, ко второй половине
XIX века Свод Законов уже мало соответствовал своему назначе-
нию — регулированию современных правовых отношений.
Описанное выше состояние законодательства, безусловно, отра-
жалось и на торговом праве. Отсутствие разграничения граждан-
ского и торгового закона (несмотря на попытку обособить торго-
вые нормы в Уставе торговом и ряде других узаконений) приводило
к тому, что практически любой институт торгового права был нор-
мативно разбросан по различным разделам права гражданского,
что значительно усложняло его применение.
Требовалось кардинальное изменение ситуации. Министр юсти-
ции Д. Н. Набоков указывал следующие причины для разработки
нового системного законодательства: «...неудовлетворительность
всей системы наших гражданских законов препятствует правиль-
ному развитию этой важнейшей отрасли законодательства и уста-
новлению единства общих гражданских норм для всех местностей
государства. Она вредно влияет на экономическую жизнь, порож-
дая неопределённость юридических отношений и вообще шаткость
юридических воззрений, а также на судебную практику, теряющу-
юся по многим вопросам в темноте постановлений сбивчивых или
взаимно противоположных. Гражданский кассационный департа-
мент Правительствующего Сената, призванный быть истолковате-
лем смысла законов, не в состоянии, опираясь на ныне действую-
щий Свод законов гражданских, удовлетворительно исполнять свою
задачу: ему весьма часто приходится не истолковывать закон, а соз-
давать новые определения правовых отношений»1.
С 1882 г. начинаются работы по подготовке проекта Гражданско-
го Уложения2. В идеале представлялось разработать Гражданское
Уложение, после чего приступить к рассмотрению вопроса о целесо-
образности систематизации законов торговых. Надо заметить, что
работы по созданию Уложения проходили во многом параллельно
и составе Устав Торговый все же есть свод, даже склад, обломков законодательной
деятельности разных царствований, начиная с Петра В., отрывочно и случайно из-
мененный и подновленный в прошлое и в нынешнее царствования. Но эта законо-
дательная деятельность развивалась, главным образом, под влиянием неодолимого
желания: поскорее, путём распоряжений сверху, создать в России “торги и промыс-
лы” и тем “умножить государственные доходы”. Отсюда — в Уставе Торговом везде
рассеян материал фискальный, полицейский, торгово-полицейский, даже техниче-
ский, среди материала юридического». См. Цитович П. Очерк основных понятий
торгового права. Киев, 1886. С. 13.
1 См. Введение к составленному высочайше учрежденному Редакционною ко-
миссиею проекту Гражданского уложения // Прибавление к проекту Гражданского
уложения. СПб., 1906. С. 2—3.
2 Более подробно о разработке проекта Гражданского Уложения, а также о всех
трудностях и сомнениях сопутствующих этому начинанию см. Томсинов В. А. Разра-
ботка проекта Гражданского уложения и развитие науки гражданского права в Рос-
сии в конце XIX — начале XX века // Законодательство. 2015. № 2.
339
аналогичной работе германских юристов, а с учётом того, что мно-
гие российские учебные заведения отправляли своих лучших вы-
пускников на стажировку в Германию, то немецкая мысль, безус-
ловно, оказала влияние на умонастроения российских учёных. Это
отразилось и на концепции разграничения гражданских и торговых
отношений1.
С теоретической точки зрения работы по созданию учения о тор-
говом праве продвигались гораздо успешнее, чем законодательные
попытки. К концу века академическая наука располагала рядом
фундаментальных работ по торговой проблематике, не говоря уже
о многочисленных статьях и брошюрах. Но несмотря на такое ак-
тивное поступательное движение, до реального воплощения идеи
обособления торговых норм было ещё очень далеко.
Как известно, события в первой четверти XX века положили ко-
нец всякой деятельности как по принятию Гражданского Уложения
фактически уже подготовленного, так и по созданию проекта Уло-
жения Торгового. Несмотря на это, можно утверждать, что эволю-
ционное развитие, несомненно, привело бы к принятию Россией
как гражданского, так и торгового Уложения, поскольку логика дей-
ствий свидетельствовала о несомненном немецком влиянии на на-
уку юриспруденции2 в Российской империи. Принятие же в конце
XX века Германией дуалистической системы регулирования частно-
го права не могло не включить в орбиту пандектной систематики
и страну, находившуюся под влиянием немецкой науки3.
Система торговых действий
Перечислить все нормы торговые, существующие в законода-
тельстве рассматриваемого времени, нет возможности, вследствие
обширности массива накопленного к этому времени законодатель-
ства. Наша цель будет достигнута указанием наиболее важных си-
стемообразующих институтов для торгового оборота, сосредоточив
внимание на их особенностях. К числу последних мы отнесём ку-
плю-продажу, заём, поклажу, перевозку, торговое представитель-
1 Как отмечал в своей фундаментальной работе В. Удинцев, «...идея самостоя-
тельности торгового права никогда не получала такого определённого выражения,
какое получила она при новом издании Свода законов в 1887 г. Исходной мыслью
кодификаторов, несомненно, была идея самостоятельного торгового права, идея —
столь неясная, неопределённая на протяжении всей истории нашего законодатель-
ства о торговле, за то вполне определившаяся во второй половине истекающего сто-
летия под германским влиянием и в практике, и в литературе». См. Удинцев В. А.
Указ. раб. С. 101.
2 В указанный период немецкая наука в области права рассматривалась как ве-
дущая в мире, что отмечалось в исследовательской литературе. См. Аннерс Э. Исто-
рия европейского права: пер. со швед. / отв. ред. В. Н. Шенаев. М., 1994. С. 320.
3 Именно это и произошло со многими другими странами, по примеру Герма-
нии принявшими гражданские и торговые кодексы, построенные по пандектной
системе.
340
ство1, а также ряд непоименованных в Уставе Торговом, но уже ак-
тивно используемых в деловом обороте2.
Конец XIX века был ознаменован деятельностью по разработке
проекта Гражданского Уложения, предлагавшего качественно иную
систематизацию законодательства. При характеристике основных
торговых институтов данного периода мы посчитали необходимым
периодически обращаться к нормам проекта Уложения с целью по-
казать вектор развития коммерциалистики3.
Развитие общих положений о договоре
Устав Торговый не содержал своих, отдельных положений о дого-
воре. Поэтому приходилось соединять разные начала из различных
частей Свода Законов. В Уставе Торговом содержится общая норма
о соотношении законов торговых и гражданских.
«ст. 1 Устава Торгового. Права и обязанности, проистекающие из сделок
и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми.
В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и при-
нятые в торговле обычаи».
Принимая её во внимание, при заключении конкретных торго-
вых договоров необходимо было ориентироваться на общие под-
ходы, закреплённые в законах гражданских. Это касалось и общих
положений торгового договорного права.
1 За пределами нашего рассмотрения остаётся такой важный с точки зрения
торгового оборота инструмент, как вексель. И хотя вексельное обращение непо-
средственно регулируется Уставом Торговым, но, учитывая цель нашего исследо-
вания (возникновение и эволюция основных торговых институтов), сам вексель
является конструкцией полностью привнесённой из зарубежного (европейского)
права (причём привнесённой достаточно поздно — XVIII век). Данное обстоятель-
ство не позволяет включить вексель в сферу нашего рассмотрения.
2 Строго говоря, такое выделение не соответствует той классификации торго-
вых действий, предусмотренной Уставом Торговым, выделявшим две категории.
К первой были отнесены торговые обязательства и договоры общие и разным родам
торговли свойственные (вексель, договор найма купеческих приказчиков, торговая
поверенность и торговое товарищество). Вторая категория включала особенные
договоры и обязательства по торговому судостроению и мореплаванию (бодме-
рея, авария, морское страхование). Указанное деление, основанное на старом,
архаичном законодательстве, даже современниками, анализирующими торговые
действия, не воспринималось в качестве актуального образца для исследования.
См. Гелъбке В. Ф. Торговое право и гражданское уложение: К вопросу о предмете
и системе рус. гражд. уложения / [Соч.] В. Ф. Гельбке. СПб.: тип. Правительствую-
щего сената, 1884. С. 73.
3 Почему к проекту Гражданского Уложения? Разве он может характеризовать
тенденции развития коммерческого права? К сожалению, степень разработанности
торгового права в данный период времени была такова, что вопрос о разработке
проекта Торгового Уложения был отложен в долгий ящик. Поэтому с учётом того,
что проект Гражданского Уложения вобрал в себя все лучшие правовые достиже-
ния (в том числе и в области коммерции), обращение именно к проекту данного
Уложения оправдано.
341
«ст. 1528 СЗ. Договор составляется по взаимному согласию договариваю-
щихся лиц (а). Предметом его могут быть или имущества, или действия лиц; цель
его должна быть непротивна законам, благочинию и общественному порядку (б).
ст. 1530 СЗ. Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать
в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия, зако-
нам не противныя, как-то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обезпе-
чениях, и тому подобныя.
ст. 1531 СЗ. Договоры и обязательства совершаются порядком домашним,
нотариальным, явочным или крепостным. Договоры и обязательства домаш-
ние составляются на письме или словесно.
ст. 569 СЗ. Всякий договор и всякое обязательство, правильно составлен-
ные, налагают на договаривающихся обязанность их исполнить» (СЗ РИ. Т. X.
ч. 1. В ред. 1900 г.).
Данные начала договорного права были общими как для граж-
данских сделок, так и для торговых.
Судебной практикой в процессе применения законов были вы-
работаны подходы, которые углубляли первоначальные представ-
ления о том или ином институте. Данные подходы основывались
на общих положениях о договоре, но непосредственно не вытекали
из конкретных норм.
Так, согласие сторон могло выражаться как взаимными действия-
ми по подписанию договора, так и подписанием только одной сторо-
ной и при совершении действий по исполнению другой стороной1.
Решение вступить в договор должно быть явным, т. е. содержать
выражение решительного намерения вступить в обязательство,
а не предварительные расспросы и переговоры2.
Договоры обязательны лишь для сторон, их заключивших,
и не создают обязательств для лиц, в них не участвующих3.
Отсутствие в договоре срока исполнения не делает его недей-
ствительным, если время исполнения может быть выведено из об-
щего его содержания4.
1 «...отсутствие на договоре подписи одной из договаривающихся сторон
не служит само по себе доказательством того, что договор не состоялся и что проис-
текающее из него обязательство не существует. Правительствующим Сенатом разъ-
яснено (реш. 1871 г. № 191), что договор, подписанный только одною стороною,
обязателен для стороны, подписавшей оный, если противная сторона приняла этот
договор к исполнению». См. Решение Кассационного Гражданского департамента
от 27 сентября 1878 г. № 154; от 29 января 1875 г. № 205.
2 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 26 января 1873 г.
№ 33. Цит. по: Мартенс Г. К. Опыт комментария русского торгового права. Т. 1.
СПб., 1880. С. 196. Здесь и далее ссылки на решения Санкт-Петербургского коммер-
ческого суда приводятся по указанной работе Г. К. Мартенса.
3 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 8 декабря 1870 г.
4 См. Решение 4-го Департамента Правительствующего Сената от 26 декабря
1878 г. № 141.
342
Существенным препятствием для торгового оборота выступа-
ло требование о необходимости соблюдения письменной формы
сделки. Идущее ещё из XVIII века, данное требование преследова-
ло изначально фискальные цели и не допускало совершения сделок
иным образом, поскольку сразу возникала проблема доказывания
для целей налогообложения. С точки зрения торгового права, такие
правила не отвечали сути коммерции и по сравнению с западны-
ми юрисдикциями представляли правовой анахронизм1. Ситуацию
смягчало правило, согласно которому торговые сделки по обычно-
му праву совершались, как правило, устно.
По общему торговому обычаю торговые договоры совершаются
словесно, когда не предполагается возможность спора, а на случай
спора удостоверяются обменом двух писем, из коих одно содержит
предложение или поручение, а другое принятие того или другого;
от таких писем зависит признание договора действительно состо-
явшимся. Если торговый договор заключён в письменной форме,
то явка его у нотариуса не имеет никакого значения при обсужде-
нии силы и значения самого договора2.
Купля-продажа
Купля-продажа во второй половине XIX века, несмотря на редак-
ционные изменения Свода Законов, не претерпела изменений и всё
так же рассматривалась в качестве основания приобретения и укре-
пления прав на имущество (книга третья, раздел третий тома X Сво-
да Законов).
Однако к концу столетия в практике накопилось достаточно
примеров, которые требовали своего теоретического осмысления
по различным аспектам, не нашедшим отражения в нормах.
Переход права собственности. Свод не стал уточнять, посред-
ством какой передачи (права или владения) переносится соб-
ственность. Поэтому передача вещи опосредовала только процесс
перехода владения и не более того. За пределами правового регули-
рования оставался вопрос о том, в какой момент переходит право
собственности на товар в процессе исполнения договора купли-про-
дажи. Нормы Свода Законов не давали ответа и на другой вопрос —
кто несёт риск утраты имущества в случаях отсутствия в договоре
соглашения о конкретном моменте перехода права собственности?
Ответ в конечном итоге был выработан практикой. По сложив-
шимся торговым обычаям риск утраты находящегося в пути товара
целиком возлагался на покупщика3. Соответственно этому, прак-
тика Правительствующего Сената признавала, что право собствен-
1 См. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Казань. Т. 1. 4. 2. С. 4.
2 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 2 декабря 1862 г.;
от 11 ноября 1875 г.
3 См. Мартенс Г. К. Указ. раб. С. 234.
343
ности переходит с продавца на покупателя в момент заключения
договора1, что было логично (если покупатель несёт риск за товар
в пути, он и должен рассматриваться в качестве собственника).
В противном случае возникала бы странная ситуация — покупатель
до момента получения вещи нёс бы риск, по сути, за чужую вещь.
Данную позицию разделял и ряд учёных2. Надо полагать, что сторо-
ны при этом могли в договоре определить и другой момент перехо-
да права собственности. Например, ничто не мешало им установить
момент перехода при передаче товара. То есть сформулированное
практикой решение исходило из ситуации, когда в соглашении сто-
роны вообще не установили каких-либо отправных точек.
В последующем Кассационный департамент выработал подход,
разграничивающий момент перехода права собственности в зави-
симости от того, какое имущество (товар) подлежит передаче —
индивидуальное или родовое. Право собственности на индивиду-
альный товар могло переходить с момента заключения договора,
а на родовое имущество — только с момента непосредственной
передачи такого имущества3.
Тесным образом с переходом владения увязывался вопрос о дей-
ствительности договора в случаях двойной продажи. В судебной
практике существовали разнообразные подходы к решению этой
проблемы. В ряде случаев признавался действительным первый
договор в силу его более раннего возникновения. Другое решение
оставляло в силе второй договор, если первый покупатель согла-
сился бы уничтожить своё соглашение, получив назад уплаченные
деньги. В конечном счёте правовую силу стали оставлять за тем до-
говором, по которому производилась передача владения спорной
вещью4. Такова была сила фактического владения.
1 «...вопрос о различии актов о запродаже от актов продажи вещей был уже
неоднократно обсуждаем Правительствующим Сенатом. Так, в решении 1869 г. мая
7-го (No 462) Правительствующий Сенат разъяснил, что договор купли-продажи со-
вершается на определённое в самом договоре имущество и, в силу сего договора,
при самом заключении его продавец уступает свои права собственности на продан-
ное имущество другому лицу, которое, таким образом, делается с этого же време-
ни собственником купленного имущества, и такое право собственности переходит
к покупщику независимо от того, последовала-ли тогда же самая фактическая пере-
дача вещей или нет (ст. 1513 Т. X ч. 1)». См. Решение Гражданского кассационного
департамента. 1869. № 822. С. 1367; 1880. № 94. С. 263.
2 См. Голъмстен А. X. Очерки по русскому торговому праву. Выпуск первый /
[Сочинение] А. X. Гольмстена, ординарного профессора Военно-юридической ака-
демии. СПб.: Типография Д. В. Чичинадзе, 1895. С. 147; Данилов Е. Договор запрода-
жи и его нормировка в действующем русском праве и проект обязат. права. Казань:
лито-типография И. Н. Харитонова, 1916. С. 2.
3 Решение Гражданского кассационного департамента. 1880. № 288. С. 864.
С данным решением соглашались и учёные. См. Шершеневич Г. Ф. Учебник торго-
вого права. С. 207.
4 См. Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. СПб., 1877. С. 150—
153.
344
Правила купли-продажи, выработанные практикой. В отно-
шении купли-продажи существовали и иные подходы, выработан-
ные исключительно судебной практикой (в ряде случаев с опорой
на обычаи) и не имевшие законодательного закрепления.
К обязанностям продавца закон относил передачу товара
(ст. 1510 СЗ) установленного качества (ст. 1516 СЗ). Практикой вы-
работаны уточнения, касающиеся содержания данных обязанностей
и, по сути, представляющие готовые нормативные подходы, нашед-
шие в последующем отражение в проекте Гражданского Уложения.
а)	Продавец мог обязываться к передаче не только наличного
товара, но и того, которого у него ещё нет на руках. Отсутствие на-
личного товара не делало такой договор поставкой1.
б)	Продавец мог передавать только тот товар, который принад-
лежал ему на праве собственности (ст. 1384 СЗ). Однако по прави-
лам обычного права действовала презумпция, согласно которой соб-
ственником движимого имущества считался тот, кто владел таким
имуществом2. Такое лицо не обязано было доказывать права на от-
чуждаемый товар, пока не представлены доказательства обратного.
в)	Передача товара (при отсутствии решения данного вопроса
в договоре), отправляемого по железной дороге, должна была осу-
ществляться на станции, а не на складе покупателя3.
В обязанности покупателя входило принятие товара и его оплата
(ст. 1521 СЗ).
а)	Покупатель, не получивший обусловленный договором товар,
имел право требовать возмещения понесённых убытков, но при
доказанности сделанных им приготовлений к принятию товара.
Сам же размер убытков покупателя не доказывался ввиду того, что
«...в торговом быту, в котором сделки купли-продажи или поставки
товаров имеют всегда целью дальнейшую перепродажу или поставку
этих товаров, один факт недоставки товара в условленный срок сам
по себе должен служить доказательством воспоследования убытков
в размере между ценою условленною и тою, которая стояла на этом
товаре на бирже в день, назначенный для выполнения договора»4.
б)	При принятии товара покупатель обязан был осмотреть по-
следний без промедления. В противном случае, если в последующем
в товаре обнаруживались недостатки, не являющиеся скрытыми,
покупатель терял возможность требовать его замены5.
1 См. Решения Санкт-Петербургского коммерческого суда. Судебный Вестник.
1868. № 35; Решение 4 Департамента Правительствующего Сената от 15 июня
1878 г. № 151.
2 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 28 мая 1870 г.
3 См. Практика Санкт-Петербургского Коммерческого суда за 1876 г. № 28.
4 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 8 марта 1879 г.
5 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 10 мая 1873 г.;
от 29 апреля 1877 г.
345
в)	Момент принятия товара мог быть определён и конклюдент-
ными действиями — покупщик, употребивший часть поступивше-
го товара для своей торговли, признавался принявшим последний
и не мог уже требовать принять обратно вследствие обнаружения
недоброкачественности1.
г)	Принятие товара подтверждало как существование договора,
который по торговому обычаю мог совершаться и устно, так и со-
ответствие условий о товаре. Поэтому лицо, получившее извещение
о высылке ему товара им не заказанного, должен был без промедле-
ния уведомить об этом поставщика. В противном случае договорное
отношение считалось подтверждённым, и он обязывался к приёму
товара2. Принятие товара без оговорок лишало покупщика в после-
дующем требовать уменьшения оплаты под предлогом несоответ-
ствия товара условию договора3.
д)	Доказательства оплаты товара возлагались на покупателя.
Причём если продавец приводил письменные доказательства про-
изведённой поставки, то и платёж должен был доказан письменны-
ми документами. Если передача товара происходила на основании
устного договора, то платёж мог быть подтверждён свидетелями4.
Возмездное отчуждение (купля-продажа, поставка, запрода-
жа) в проекте Гражданского Уложения. В представленном проекте
Гражданского Уложения Российской империи подход к купле-про-
даже был существенно изменён. Данный институт рассматривался
составителями как один из видов договоров, а не в качестве осно-
вания приобретения права собственности. Продажа регулировала
как отношения общегражданские, так и торговые, и для выделения
собственно торговых отношений законодатель использовал обозна-
чение «товар» вместо «имущество»5.
Изменения коснулись и разновидностей купли-продажи. Постав-
ка уже не выделяется в качестве самостоятельной конструкции,
а рассматривается как вид договора продажи, впрочем, законода-
тельно не выделяемый в качестве такового. Запродажа же регули-
рует только отношения по отчуждению недвижимости, а следова-
тельно, исключается из торгового оборота.
1 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 21 декабря 1870 г.
2 См. Решение Санкт-Петербургского коммерческого суда от 10 мая 1873 г.
Аналогичная практика и Гражданского Кассационного департамента. См. Решение
от 8 ноября 1878 г. № 203.
3 См. Решение Гражданского Кассационного департамента от 18 апреля 1874 г.
№ 158.
4 См. Решение Гражданского Кассационного департамента от 27 августа 1877 г.
№ 181; от 13 декабря 1878 г. № 232; № 233.
5 Таких торговых статей в главе о продаже довольно много, учитывая неторго-
вый характер самого Уложения. См. ст. 1725; 1726; 1727; 1737; 1740; 1750; 1751;
1761; 1762; 1763.
346
«1724 проекта Гражданского Уложения. По договору продажи продавец
передаёт или обязуется передать недвижимое или движимое имущество
в собственность покупщику за условленную денежную сумму (покупную цену).
Соответственные правила о продаже применяются также к возмездной
уступке прав и исков»1.
Договор купли-продажи в проекте рассматривался в качестве
двустороннего, возмездного. Договор мог быть построен по модели
как реального, так и консенсуального.
К обязанностям продавца относились следующие: передача то-
вара определённого качества, не обременённого правами третьих
лиц (ст. 1733, ст. 1737). На покупщика, соответственно, возлагались
приём и пересылка товара (ст. 1737), осмотр и принятие товара
(ст. 1750), хранение непринятого товара (ст. 1751, ст. 1763), оплата
(ст. 1724).
Объектом договора могли выступать вещи (движимые и недви-
жимые), а также права2.
К существенным условия продажи следует отнести объект и цену.
Несмотря на то, что проект непосредственно не называет цену в ка-
честве существенного условия и даже позволяет осуществлять про-
дажу без её согласования (см. ст. 1726 «Если покупщик дал приказ
о высылке товаров, не обозначив цены, то покупною ценою при-
знается рыночная или биржевая цена их во время и в месте отправ-
ления товара»), следует исходить из того, что цена составляет суть
возмездного отчуждения, а следовательно, является существенным
условием, которое определяется в принудительном порядке, если
стороны сами не потрудились это сделать.
Заём
Нормы о займе в Своде Законов не претерпели существенных
изменений к концу XIX века. Несмотря на это, доктрина существен-
но продвинулась в осмыслении данного института, результаты чего
нашли отражение в проекте Гражданского Уложения.
«1884 проекта Гражданского Уложения. По договору займа заимодавец
передаёт в собственность заемщику, за вознаграждение (рост, проценты) или
безвозмездно, определённую сумму денег, причём заемщик обязуется возвра-
1 Проект Гражданского Уложения цитируется по изданию: Гражданское уложе-
ние [Текст]: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составле-
нию Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакци-
онной комиссии) / под ред. И. М. Тютрюмова; сост. А. Л. Саатчиан. Т. 2. СПб., 1910.
С. 303.
2 Вопрос о продаже прав оставался дискуссионным. Ряд цивилистов полагали,
что отчуждать возможно только предметы материального мира, обладающие веще-
ственной природой. Другие полагали, что употребление термина «имущество» само
по себе охватывает как собственно вещи, так и права на них. По правилам купли-
продажи происходил оборот и прав.
347
тить заимодавцу в назначенный договором срок или по востребованию заи-
модавца равную сумму денег.
Предметом займа могут быть, кроме денег, и иные заменимые вещи, в том
числе произведения земли. К этому займу соответственно применяются пра-
вила о займе денег».
Договор займа рассматривается как реальный, односторонний,
возмездный (безвозмездный). Возникновение данного договора
было приурочено к моменту действительной передачи объекта за-
йма. В отличие от действующего законодательства, проект допускал
заключение предварительного договора о выдаче займа (ст. 1898
проекта). Такой договор должен был облекаться в письменную
форму. Следует ли рассматривать такую возможность в качестве
альтернативы реального характера займа? Думается, что нет. Пред-
варительный договор не устанавливал непосредственно заёмного
обязательства. Его подписание влекло лишь обязательство в буду-
щем заключить договор классического займа. Поэтому и неиспол-
нение такого предварительного договора приводило лишь к обязан-
ности возместить убытки, но не истребования самой суммы займа
(ст. 1899 проекта).
Односторонний характер проявлялся в том, что, возникнув с мо-
мента передачи объекта займа, данный договор порождал право за-
ймодавца требовать от контрагента исполнения; заёмщик же, полу-
чив заём, имел обязанность вернуть последний.
Возмездность (безвозмездность) договора состояла в получении
займодавцем некого имущественного эквивалента (в виде процен-
тов) либо без такового.
Объектом займа выступали, как правило, деньги. Кроме них,
взаймы могло предоставляться имущество, определяемое родовы-
ми признаками. Такой характер объекта договора означал, что иму-
щество поступало в собственность должника, обязанность которого
заключалась в возврате вещей аналогичных. Данным дополнением
исправлялась неточность норм Свода Законов, говорящих только
о денежных средствах.
Форма договора зависела от объёма предоставляемого взаймы
имущества. Денежная сумма свыше 30 рублей или иное имуще-
ство на сумму свыше 300 рублей требовали составления договора
в письменной форме (ст. 1885 проекта).
Существенными условиями договора выступали объект и ве-
личина предоставляемого имущества. Все иные условия (возмезд-
ный — безвозмездный, срочный — до востребования и т. п.) мог-
ли быть восполнены исходя из законодательных предписаний. Для
коммерческого же займа срок, представляется, должен рассматри-
ваться в качестве условия существенного, поскольку выдача де-
нег (имущества) в качестве промысла подразумевает определение
348
(хотя бы и приблизительно) того периода, на который деньги вы-
бывают из имущественного оборота займодавца. Для заёмщиков
срок важен в силу того обстоятельства, что на полученную сумму
подлежат начислению проценты.
Проект Уложения устанавливал, что беспроцентный заём долж-
ник мог возвратить и до срока, т. е. в любой момент, в то время как
процентный — только с согласия кредитора.
«1891 проекта Гражданского Уложения. По безпроцентному долгу заем-
щик может произвести платёж и до срока, но не в праве требовать учёта про-
центов за время, остающееся до срока. По процентному долгу заимодавец
не обязан принимать платежа до срока».
Такой подход к вопросу о возврате заёмных средств (имущества)
традиционен для отечественного правопорядка и объясняется той
выгодой, которая наличествует в возмездном отношении (кредито-
ру не безразлично, какую величину процентов он получит); в без-
возмездном же кредитор не имеет личного интереса в соблюдении
должником срока пользования объектом займа.
Интерес вызывает лишь уточнение о том, что должник в беспро-
центном займе в случае досрочного возврата не вправе требовать
учёта процентов за время, остающееся до окончания срока по до-
говору. Это новелла проекта Уложения, обусловленная возникшим
вопросом о том, имеет ли заёмщик право на учёт тех процентов,
которые получит займодавец, получив раньше срока долг и извлёк-
ши некую выгоду. Довольно странное желание заёмщика, учитывая
факт получения им займа на безвозмездной основе. Проект не до-
пускает для последнего такой возможности.
Торговый заём предполагался всегда возмездным. В отличие
от общегражданского займа в отношении торговцев вводилась нор-
ма, устанавливающая процентный характер отношения, даже если
в самом договоре на сей счёт не было никакого указания.
«1893 проекта Гражданского Уложения. Проценты могут лишь тогда требу-
емы заимодавцем, когда они назначены в договоре. Однако, заемщик, упла-
тивший проценты, хотя бы о них не было соглашения, не может требовать
ни возвращения их, ни зачисления в погашение занятой суммы.
По займам, совершаемым торговцами между собою, проценты могут быть
требуемы и без положительного о том соглашения сторон и притом в раз-
мере, который существовал для подобных займов во время и в месте заклю-
чения договора».
Срок для уплаты процентов мог определяться в договоре. При
отсутствии такого условия проценты подлежали уплате ежегодно,
а в тех случаях, когда заем был менее года, — одновременно с сум-
мой долга (ст. 1895 проекта).
349
В торговых займах предусматривалась совокупная (солидарная)
ответственность должников, занявших деньги совместно (ст. 1896
проекта).
Хранение (торговая поклажа)
Несмотря на действующий в Российской империи Свод За-
конов (т. X), регулирующий отношения хранения (в том чис-
ле и купеческого)1, до конца века профессионального хранения
не возникло. Очевидно, такое положение объяснялось отсутствием
законодательного регулирования технических предпосылок и воз-
можностей в профессиональной поклаже в данный период. Это, ко-
нечно же, не означает, что купечеством данная сфера отношений
была не востребована или ему не интересна. Наоборот. Отсутствие
законодательной регламентации коммерческой поклажи сильно
ухудшало позиции российского купечества на внешнеторговом на-
правлении. Вероятно, принимая во внимание такую насущную по-
требность, Правительство предпринимает меры для исправления
ситуации.
30 марта 1888 г. принимается Положение о товарных складах
в Российской империи2.
Положение регулировало вопросы создания товарных складов
для приёма на хранение разного рода товаров с выдачей докумен-
тов для продажи и заклада этих товаров (складочных и закладных
свидетельств)3.
«10. Товарные склады, по мере свободного в них помещения, обязаны
принимать товары для хранения от всякого желающего, и не вправе давать
кому либо из складчиков предпочтение перед другими. При одновременном
заявлении со стороны нескольких товарохозяев о желании сложить товары
и при невозможности удовлетворить все такие заявления по недостаточно-
сти в складе свободного помещения, предпочтение отдаётся тем из товарохо-
зяев, которые пожелают сложить товар на кратчайший, сравнительно с дру-
гими, срок».
1 В нормах об общегражданском хранении Свода Законов есть отсылка к по-
клаже торговой, производимой по купеческому обычаю (см. ст. 2112, п. 3). Но ка-
ких-либо конкретных норм о торговой поклаже ни сам Свод, ни иные законы не со-
держали. Купеческие обычаи к рассматриваемому времени также не были собраны
и опубликованы.
2 См. ПСЗ РИ. Собрание 3. Т. 8. Ст. 5099.
3 До принятия данного Положения торговая поклажа подчинялась нормам
общегражданского хранения и оформлялась в зависимости от того, передаёт-
ся ли склад полностью во владение контрагента (имущественный наём) или хозя-
ином склада принимается только товар для сохранения (поклажа). См. Тур Н. А.
О товарных складах с правом выдачи документов для продажи и заклада товаров
с приложением Нового положения, иностранных законов и Указателя сочинений
о товарных складах / сост. Н. Тур. СПб.: тип. М-ва пут. сообщ. (А. Бенке), 1888.
С. 1.
350
Договор хранения на товарном складе, исходя из представлен-
ной статьи, был реальным1, возмездным, двусторонним.
Реальный характер договора проявлялся в том, что сам договор
возникал не ранее помещения товаров на склад, что подтвержда-
лось специальным документом (складским свидетельством).
Г. Шершеневич объяснял возникновение товарных складов
в России тем, что к этому взывала потребность не купеческого,
а промышленного оборота2. Устройство товарных складов предпо-
лагало создание развитой инфраструктурной сети (в первую оче-
редь железнодорожной). В XIX веке основной экспортный товар
России — зерно. Экспортные возможности напрямую зависели как
от культуры сельскохозяйственного производства, так и от техниче-
ской обеспеченности. Отсутствие в стране современных элеватор-
ных станций серьёзно снижало экспортный потенциал. Товарные
склады, не отвечавшие современным потребностям торговли, ис-
пользовались купечеством не в достаточной мере.
Такая ситуация повлияла и на форму договора поклажи. Соглас-
но Своду Законов, оформление договора хранения допускалось для
купечества без всякой расписки, т. е. устно. Вполне понятно, что
такого рода хранение не могло осуществляться на постоянной, про-
фессиональной основе и являлось разовыми операциями, произво-
димыми купцами в силу какой-либо производственной необходимо-
сти.
Профессиональное хранение подразумевает операции, под-
тверждаемые письменной формой, в качестве которой выступали
типовые бланки.
Письменная форма позволяла не только идентифицировать при-
нятые товары у управомоченного субъекта, но и давала возмож-
ность последнему совершать операции по закладу своего товара,
используя в качестве инструмента складскую расписку, что невоз-
можно при устном оформлении.
В качестве подтверждения заключения договора хранения на то-
варном складе выступали простые и двойные складские свидетель-
ства, что также отличало данный вид поклажи от общегражданской,
допускающей составление любого письменного акта, расписки или
даже без таковой.
Хранение товара являлось основным видом деятельности товар-
ного склада. В качестве дополнительно разрешённой деятельности
дозволялось осуществлять такие сопутствующие хранению опера-
ции, как выгрузка и нагрузка товаров; перевозка товаров со стан-
1 Реальная природа договора складского хранения разделялась не всеми ис-
следователями. Гуляев определял данный договор как договор консенсуальный
(правда, не приводя никаких аргументов в пользу этого). См. Гуляев А. И. Торговля
и торговые установления. М., 1912. С. 132.
2 См. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 185.
351
ции (пристани) на склад и обратно; сортировка, просушка, взвеши-
вание и страхование товаров.
Существенными условиями договора являлись условие о объек-
те, цене договора, сроке.
Объектом хранения выступали товары — вещи, определяемые
как индивидуальными, так и родовыми признаками. Поэтому хра-
нение на складе допускалось в двух видах: а) хранение индивиду-
ально-определённых товаров; б) обезличенное хранение. Наличие
последнего вида хранения отличало профессиональную поклажу
от общегражданской, объектом которой могли выступать только
индивидуальные вещи1. Обезличенное хранение допускалось толь-
ко одновременно с заключением договора страхования таких това-
ров (см. ст. 49 Положения о товарных складах).
Договор хранения всегда был возмездным — за услуги склада то-
варовладельцы уплачивали установленную по тарифу плату. Обще-
гражданская поклажа могла быть и безвозмездной.
Срок хранения мог устанавливаться указанием на точный вре-
менной промежуток, либо определяться моментом востребования
(ст. 17). Общегражданская поклажа не содержала указания на срок,
а следовательно, срок не относился к существенным условиям2.
Ответственность торгового склада подразумевала несение скла-
дом невыгодных имущественных последствий за повреждение или
утрату принятого и находящегося во владении хранителя товара.
«14. Склад ответствует за утрату или повреждение принятого им на хра-
нение товара, если не докажет, что они не могли быть предотвращены сред-
ствами склада и произошли от непреодолимой силы или от свойств самого
товара, или по причине недостатков упаковки, которые не могли быть заме-
чены по наружному виду при приёме товара на хранение».
Склад отвечал за любую утрату (повреждение) принятого това-
ра, за исключением случаев причинения ущерба в результате форс-
мажорных обстоятельств, а также внутренних недостатков самого
товара.
Несмотря на отдельное законодательное регулирование, дея-
тельность по хранению на товарных складах не получила широко-
го распространения. В стране возникло не более десятка товарных
1 Так, в одном из решений Кассационный департамент, анализируя признаки до-
говора поклажи (ст. 2100, ст. 2105, ст. 2108 т. X Свода Законов), указал: «Из сопо-
ставления указанных принадлежностей договора поклажи очевидно, что отдаваемые
на сохранение предметы не могут быть обозначаемы одними родовыми признаками,
а необходимо точное индивидуальное их обозначение, так как вне этого существен-
ного условия немыслимо было бы исполнение обязанностей сбережения и возврата
в целости». См. Решение гражданского кассационного департамента, 1893 г. № 95.
2 См. Хоткевич А. М. О договоре поклажи между частными лицами или отдача
и прием на сохранение движимого имущества. [М.]: Унив. тип. (Катков и К), 1871.
С. 2.
352
складов, большая часть из которых оказались неуспешными и пре-
кратили своё существование1.
Документы, выдаваемые товарными складами. Специфика де-
ятельности товарного склада проявлялась и в документальном
оформлении возникающих правоотношений. В качестве таковых
выступали не договор, расписка и т. п., а товарораспорядительные
бумаги — двойное и простое свидетельства.
«22. Двойное свидетельство состоит из двух частей, которые могут быть
отделены одна от другой, а именно из складочного и закладного свидетельств.
24. Складочное и закладное свидетельства могут быть передаваемы вме-
сте или порознь по передаточным надписям, именным или бланковым, при-
чём, в отношении формы передаточных надписей, перехода прав к приобре-
тателю и удостоверения прав держателя свидетельства, применяются соот-
ветственные правила, постановленные для векселей».
Двойное и простое свидетельства представляли собой ценные
товарораспорядительные бумаги. Передача (продажа) таких бумаг
означала одновременно переход права собственности; залог бумаг
означал залог самих товаров.
Торговое представительство
Суть торгового представительства по прошествии полувека в за-
коне не изменилась. Изменились подходы. Прежде всего такое по-
ложение связано с возникшей дискуссией о роли и значении (чи-
тай — самостоятельности) торгового права. Значительная часть
исследователей склонялась к тому, что торговое представительство
не является самостоятельным институтом, а представляет собой ин-
ститут гражданского права, имеющий определённые особенности2.
Между тем судебная практика проводила разграничения, вы-
деляя признаки именно торгового представительства. Например,
«Торговою или кредитной доверенностью имеющий права торга
уполномочивает другое лицо к производству торговых дел за свой
счёт и на своё имя; доверенностью же общегражданской веритель
уполномочивает поверенного на совершение вместо него действий
не имеющих торгового характера»3. Или «Различие доверенностей
торговых и неторговых в отношении права поверенных на выдачу
1 См. Жолобова Г. А. Правовое регулирование деятельности товарных складов
и элеваторов в России конца XIX — начала XX вв. // «Lex Russica. Закон русский»,
№ 6 (Том LXXXWI), июнь 2014. С. 725.
2 См. Гелъбке В. Ф. Торговое право и гражданское уложение. СПб., 1884. С. 75;
Добровольский А. А. Устав Торговый. СПб., 1914. С. 108. В итоге к такому выводу
склонилась и Редакционная Коллегия по составлению Гражданского Уложения.
См. «Гражданское Уложение», кн. 5 «Обязательства», т. III, 1899 г. С. 15, 16.
3 См. Решение гражданского кассационного департамента, 1887 г. № 59;
1890 г. № 98.
353
векселей от имени доверителя, заключается в том, что в доверенно-
сти общегражданской необходимо прямое уполномочие доверителя
на выдачу именно векселей, выражение же “кредитоваться” недо-
статочно; в доверенностях же торговых, общих или неограничен-
ных, выражение “кредитоваться” объемлет собою и право выдачи
векселей, как особой формы кредита»1.
Перевозка
Отношения по перевозке как перемещению груза (товара) в за-
конодательстве Российской империи появляются довольно поздно.
Первоначально — в уставах различных обществ и товариществ;
впоследствии — в Общем Уставе железных дорог2.
Перевозка получила правовое регулирование в связи с разви-
тием в первую очередь железнодорожного и морского (речного)
транспорта3. Принимая во внимание существование особых тре-
бований к такой перевозке (технические средства, необходимость
в развитой сети коммуникации и т. п.), перевозка стала предметом
профессионального занятия — появились специальные субъекты,
которые специализировались на доставке чужих грузов. Наличие
собственного транспортного средства для таких лиц не являлось не-
обходимым условием — их задача была организовать перемещение
груза по заданию заказчика. Иными словами, в этой сфере деятель-
ности стали складываться отношения, содействующие торговле.
Договор железнодорожной перевозки грузов. Отношения по пере-
возке грузов по железной дороге возникали на основе заключён-
ного договора. Содержанием договора являлись обязательства пе-
ревозчика принять груз, сохранить его в течение всей перевозки
и вручить его указанному в накладной лицу в месте его назначения.
По своему характеру данный договор следует отнести к тем типам
договоров, которые сочетают в себе элементы разных правовых
конструкций. В этом виде договора соединены элементы личного
и имущественного найма, поклажи и поручения. Вместе с тем прак-
1 См. Решение гражданского кассационного департамента, 1881 г. № 1633,
1624.
2 См. Общий устав российских железных дорог, высочайше утверждённый
12 июня 1885 года, изменённый и дополненный всеми изданными в развитие от-
дельных его статей постановлениями и распоряжениями Правительства по 1 янва-
ря 1895 г. / сост. М. Березняков, С. Волков. М.: Печатня С. П. Яковлева, 1895.
3 До принятия законов, регулирующих морскую, железнодорожную перевозку,
перемещение грузов осуществлялось сухопутным транспортом (главным образом
извозчиками, подводами и т. п.). В своём большинстве купцы перевозили свои то-
вары на собственном транспорте (подводы), хотя не исключался наём технических
средств со стороны. В этом случае договор заключался по обычному (т. е. не пи-
санному) праву. Водное и железнодорожное сообщение коренным образом измени-
ло этот вид отношений. Объёмы перевозимых грузов, сроки доставки, сложность
технического исполнения потребовали от перевозки необходимости юридического
закрепления.
354
тика квалифицировала такой договор вполне самостоятельным ви-
дом1.
Данный договор имел реальный характер и возникал с момента
принятия станцией груза к перевозке, что подтверждалось наклад-
ной.
Мог ли перевозчик отказаться от заключения договора? Принимая
во внимание положения ст. 1528 и 1530 СЗ, возникновение договора
зависело от воли его сторон. Поэтому для перевозчика в отношениях
общегражданских такой договор не был обязателен. Договор желез-
нодорожной перевозки не предусматривал для перевозчика возмож-
ности отказаться от заключения договора, если груз, поступающий
на станцию, соответствовал требованиям закона2.
«ст. 49. Железная дорога обязана принять всякий ввезенный на станцию
и дозволенный к перевозке груз (ст. 91), хотя бы он и не мог быть отправлен
в день ввоза его на станцию. В сем случае принятие груза именуется приня-
тием его к перевозке с обожданием в складе.
ст. 61. Договор перевозки считается заключённым с момента принятием
станцией отправления груза вместе с накладною к отправке.
ст. 69. Железные дороги не имеют права взимать за перевозку грузов
каких либо платежей, кроме установленных тарифами и правилами о допол-
нительных сборах.
ст. 77. Нагрузка и выгрузка производятся средствами железной дороги
или грузохозяев.
ст. 78. Право распоряжения грузом, после выдачи дубликата накладной,
принадлежит: а) по накладным именным — отправителю или лицу, кото-
рому отправитель передаст установленным порядком дубликат накладной,
или же лицу, на имя которого груз отправлен, если дубликат накладной нахо-
дится в его руках, и б) по накладным на предъявителя — держателю дубли-
ката накладной»3.
Аналогичный подход был воспринят и проектом Гражданского
Уложения, прямо указывавшего, что перевозчик не может отказаться
1 См. Решение Гражданского Кассационного департамента, 1881 г. № 130;
1896 г. № 20. Железная дорога берёт на себя весь комплекс услуг, гарантируя до-
ставку товара в точно определённое место, а в случае его утраты (опоздания, по-
вреждения и т. п.) — компенсацию. Договоры, элементы которых встречаются в же-
лезнодорожной перевозке, такой объём услуг оказать не в силах.
2 В ст. 2 Общего устава исчерпывающим образом перечислялись основания,
по которым железная дорога могла отказать в приёме груза (и заключении дого-
вора). К ним относились, например, отказ подчиняться правилам железной дороги,
форс-мажор, отсутствие специальных приспособлений для груза, которые дорога
не обязана иметь, заполненность склада в месте назначения груза.
3 См. Устав путей сообщения // СЗ РИ. Т. 12. Ч. 1. Петроград, 1916.
355
от перевозки при наличии у него такой возможности («ст. 2005. Обще-
ственный возчик не вправе отказаться от принятия груза к перевозке,
если находящиеся в его свободном распоряжении перевозочные сред-
ства достаточны и приспособлены для перевозки данного груза»).
Форма договора. Поскольку перевозка в структуре Свода Законов
относилась к договору подряда и поставки (ст. 1738), то подчинялась
форме, присущей данным договорам, т. е. была письменная (ст. 1742).
Особенность железнодорожной перевозки была такова, что к письмен-
ной форме договора приравнивалась накладная, в которой отража-
лись все существенные условия, в связи с чем действовала следующая
максима: чего нет в накладной, о том не было и соглашения.
В накладной должны были быть следующие условия (ст. 57):
1) место и время составления накладной; 2) обозначение дороги
и станции отправления и дороги и станции назначения; 3) имя и фа-
милию получателя, или же указание, что груз адресуется на предъя-
вителя, или же обозначение, что груз адресуется до востребования;
4) наименование груза, обозначение веса или заменяющих указа-
ние веса сведений; 5) обозначение объявленной отправителем цен-
ности груза; 6) перечисление сопровождающих груз бумаг; 7) обо-
значение уплаченной суммы провозной платы; 8) указание пути,
по которому товар должен следовать, если к месту назначения идут
несколько железнодорожных путей; 9) имя и фамилию отправите-
ля, удостоверенные его подписью, письменной или печатной, или
его штемпелем, а также полное указание его адреса.
Накладная (помимо олицетворения письменной формы) выпол-
няла и другую роль — законом она была отнесена к числу товаро-
распорядительных бумаг. Кто владел накладной (на чьё имя была
составлена накладная), тот мог получить и права на груз.
Договор носил возмездный характер. Плата взималась по зара-
нее твёрдо установленным тарифам и не могла быть определена
иным путём.
Перевозка сочетала в себе элементы как собственно перевозки,
так и хранения. Перевозчик не только был обязан доставить груз,
но и обеспечить надлежащее сохранение его (в том числе и на скла-
де, в процессе ожидания подачи под погрузку).
Субъектами договора выступали перевозчик и отправитель. Пе-
ревозчик — лицо, которое занимается перевозкой как своим про-
мыслом. Для существа договора совершенно безразлично, распола-
гал ли перевозчик своим транспортным средством или нет. Часто
перевозчики только организовывали перевозку, нанимая для пере-
мещения груза собственников транспортных средств (извозчиков
и т. п.). Другие перевозчики (судоходные и железнодорожные ком-
пании) обладали своими транспортными средствами1.
1 См. Цитович П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 191.
356
Отправитель мог выступать в качестве собственника груза, а мог
и не быть им. Часто отправитель адресовал товар не на свой адрес,
а лицу третьему. Поэтому получателем груза по договору перевоз-
ки мог выступать как сам отправитель (если речь идёт о доставке
товара на свой собственный склад), так и лицо, с которым у отпра-
вителя наличествовали свои отношения (т. е. лицо постороннее).
Объект перевозки — груз, в качестве которого выступал товар.
В качестве груза могли выступать как родовые, так и индивидуаль-
но-определённые вещи. Для перевозки важен был не столько ха-
рактер груза (родовой, индивидуальный), сколько такие его свой-
ства, как габариты, скоропортящийся/долгосохраняемый, хрупкий,
ценный и т. п. От этого зависел тариф. Передача груза перевозчику
и отражение этого факта в накладной так или иначе индивидуали-
зировали товар. Даже если речь шла о грузе, измеряемом родовы-
ми характеристиками, обособление его при перевозке означало его
индивидуализацию (передаче получателю подлежало не просто, на-
пример, зерно высшего сорта, но зерно высшего сорта, находящееся
по накладной в таком-то вагоне).
Договор железнодорожной перевозки имел двусторонний харак-
тер. Каждая сторона имела корреспондирующие права и обязанно-
сти. Перевозчик мог требовать а) оплату; б) производить удержа-
ние груза; в) компенсаций (при невостребованности груза) и был
обязан: а) переместить груз; б) сохранить груз; в) сдать в месте
назначения; г) возместить причинённые грузу убытки (при их воз-
никновении). Отправитель же обязан оплатить услугу и был вправе
требовать надлежащим образом переместить товар.
Договор водной перевозки грузов. Перевозка грузов по водным
путям1 имела существенные отличия от сухопутной (в том числе
и железнодорожной) перевозки. Прежде всего она была отделена
от торговли. Перевозка грузов по водным путям входила в содер-
жание права судоходства (ст. 83 Свода Учреждений и Уставов путей
сообщения: право судоходства состоит единственно в дозволении
строить, покупать или нанимать речные суда для перевозки това-
ров и других грузов и не даёт права торговли). Законодательство,
регулирующее данную сферу, не содержало каких-либо норм, кото-
рые могли быть квалифицированы в качестве торговых. Основной
упор законодателем сделан на упорядочивание технической сторо-
ны данной деятельности.
Договор морской перевозки грузов. Морская перевозка регулиро-
валась двумя видами договоров: а) цертепартией и б) фрахтовым
1 Имеется ввиду перевозка по внутренним водным путям Российской Империи,
которая регулировалась национальным правом и имела определённые особенно-
сти. Морская перевозка как связанная с международным элементом имела особое
законодательное регулирование.
357
договором1. Вне зависимости от вида морская перевозка предпола-
гала перемещение груза по морю из одной точки в другую, указан-
ную собственником груза.
«ст. 376 Устава Торгового. При найме кораблей могут встретится два слу-
чая: 1) наём одним или многими хозяевами товаров целого корабля, или
только известной части оного, в один путь, или оба, или во многие пути, опре-
делённые местом или временем; 2) отдача корабля хозяевами оного или кора-
бельщиком для погрузки от разных хозяев товара, в таком количестве, в каком
корабельщик или хозяева корабля принять могут или пожелают».
Договор морской перевозки по своей сути был договором кон-
сенсуальным. Несмотря на то, что определение данного договора
в законе отсутствует, из ст. 372 Устава Торгового следует, что такой
договор возникал при достижении соглашения о передаче корабля
в наём с согласованием существенных условий.
«ст. 372 Устава Торгового. Корабли могут быть отдаваемы в наём или
самими хозяевами оных, или определёнными от них корабельщиками».
Сторонами договора выступали хозяин судна (судовладелец)
и грузоотправитель. Судовладелец мог быть представлен как соб-
ственником плавсредства, так и капитаном, который действовал
на основе отдельного договора найма с собственником корабля.
Грузоотправитель также мог быть как собственником, так и лицом,
исполняющим посреднические функции.
Морская перевозка — договор всегда двусторонний. В обязан-
ность владельца корабля входило предоставить судно (его часть)
под погрузку и доставить принятый груз в указанное отправителем
место. Грузоотправитель обязывался указать место доставки, а так-
же уплатить установленную за перевозку цену.
К существенным условиям перевозки2 были отнесены следую-
щие: 1) имя корабля и вместимость его по мерительному свидетель-
ству; 2) имя корабельщика; 3) имя хозяина товаров или того, к кому
они адресованы; 4) место и время, определённое для нагрузки и вы-
1 В отношении правовой природы указанных видов договоров среди цивили-
стов существовали разные точки зрения. Например, самостоятельным договорным
видом признавали только фрахтовый договор. Цертепартию же рассматривали как
разновидность имущественного найма. См. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права.
С. 302; Числов П. И. Пособие к лекциям по гражданскому праву, торговому праву
и торговому судопроизводству. М.: Типо-литография А. В. Васильева, 1900. С. 186.
Другие, признавая существующие различия, относили два вида к одной конструк-
тивной модели. См. Нефедъев Е. А. Вексельное право. Банковые сделки. Морское
право. М., 1907. С. 64—65.
2 Несмотря на то, что закон регламентирует содержание только применительно
к цертепартии, похожее содержание было и у договора фрахта, выводимое из тре-
бований к коносаменту.
358
грузки; 5) условленная плата, грузовое награждение корабельщику;
6) определение, целый ли корабль нанимается или только извест-
ная часть оного (ст. 377 Устава Торгового). К существенным также
следует отнести условие о пене, поскольку закон обязывал такое со-
гласование (ст. 378).
Закон предписывал для той и другой разновидности догово-
ра обязательную письменную форму («О найме корабля под груз
должен быть составлен письменный договор...», ст. 377 Устава
Торгового)1.
Объект такого договора — груз (в торговых договорах груз всег-
да рассматривается в качестве товара).
Торговые сделки, не предусмотренные Сводом
К моменту разработки проекта Гражданского Уложения в право-
вом обиходе существовал целый ряд институтов, не предусмотрен-
ных Сводом. Активно применявшиеся на практике, они ждали сво-
его закрепления.
Уступка прав. Развитый торговый оборот немыслим без возмож-
ности оборота прав (обязательств). Передача прав известна под
названием цессии, уступка долгов — перевод долга. Свод Законов
не содержал норм, регулирующих уступку права требования и пере-
вод долга. Но практикой такие сделки признавались.
Каждый контрагент может без согласия другой стороны переда-
вать права по договору третьему лицу, но, разумеется, лишь те пра-
ва, которые принадлежат ему самому; свои обязанности же по до-
говору контрагент не вправе передавать третьемулицу без согласия
на то другого контрагента. Для передачи обязанности по договору
на другое лицо необходимо особое соглашение, по которому такое
лицо принимало бы на себя обязанности, а контрагент (кредитор)
согласился бы на такое изменение лица.
К передаче способны всякого рода требования, в том числе и ос-
нованные на торговых книгах2.
По сути, как уступка требования, так и перевод долга соверша-
лись по тем же правилам, что и купля-продажа. Именно эта мысль
и нашла своё подтверждение в проекте Гражданского Уложения
(ст. 1724). Помимо этого, проект содержал и отдельное регулирова-
ние уступки и перевода обязательств (долга), признавая самостоя-
тельность данных институтов.
1 Несмотря на, казалось бы, императивную норму, судебная практика в отно-
шении несоблюдения письменной формы договора не всегда рассматривала такие
нарушения в качестве приводящих к недействительности самого договора. См. Ре-
шение гражданского кассационного департамента, 1875 г. № 1826.
2 См. Решения Санкт-Петербургского коммерческого суда от 7 мая 1871 г.;
от 3 января 1875 г.; от 14 июля 1877 г.; от 13 февраля 1878 г. Цит. по: Мартенс Г. К.
Опыт комментария русского торгового права. Т. 1. СПб., 1880. С. 199—200.
359
«ст. 1679 проект Гражданского Уложения. Веритель имеет право, без
согласия должника, уступить принадлежащее ему требование другому лицу,
хотя бы требование не подлежало ещё исполнению или было поставлено
в зависимость от условия.
ст. 1689. Должник, обязательство которого принято на себя другим лицом,
освобождается от обязательства лишь с согласия верителя».
Биржевые сделки. Биржевые сделки совершались в специально
организованных местах — биржах1. Последние организовывались,
как правило, в крупных городах, являющихся торговыми центрами.
Каждая биржа разрабатывала свои правила, поэтому говоря о сдел-
ках, совершающихся на таких площадках, надо учитывать существу-
ющую специфику каждой биржи.
К числу биржевых сделок относились а) товарные сделки, совер-
шаемые исключительно с большими партиями товаров, определяе-
мых мерой и количеством, а также б) фондовые сделки, предметом
которых были ценные бумаги (векселя, акции, облигации) и золото.
Природу биржевых сделок можно определить как куплю-прода-
жу, но с рядом особенностей, которые позволяют рассматривать та-
кие договоры в качестве самостоятельных видов.
Гп. X. О биржевых сделках
«1. Биржевою сделкою признается сделка, заключённая в биржевом
собрании между действительными членами отдела, за собственный счёт или
по приказам.
4. Биржевая сделка считается заключённою, хотя бы она состоялась
на словах»2.
Комиссия. Известные Своду Законов посреднические действия
укладывались в понятие торгового представительства. Новый для
русского права договор комиссии ввёл в юридический обиход ка-
тегорию представителя, действующего от своего имени, но за счёт
препоручителя (доверителя)3.
1 Устав Торговый давал следующее определение биржи: «Биржи суть сборные
места, или собрания принадлежащих к торговому классу лиц, для взаимных по тор-
говле сношений и сделок» (ст. 656).
2 Такое определение содержится, например, в Положении Комитета Министров
«Об образовании на С.-Петербургской бирже фондового отдела» от 27 июня 1900 г.
См. ПСЗ РИ. Собрание 3. Т. 20. Отд. 1. Ст. 18946.
3 Ранее действующее в России законодательство знает термин «комиссионер»:
впервые о нём упоминается в Указе от 14 марта 1744 г. (ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 12.
Ст. 8896). Но в данном указе (как и в последующих актах — Таможенном Уставе
от 1 декабря 1755 г.; Цеховом уставе от 12 ноября 1799 г., Положении «О учрежде-
нии коммисионерских контор для дел частных» от 16 ноября 1843 г. См. ПСЗ РИ.
Собрание 2. Т. 18. Ст. 17331) комиссионер то приравнивается к приказчику, то сме-
360
«ст. 54 Устава Торгового. По договору торговой коммисии одно лицо (ком-
мисионер) принимает на себя заключение торговых сделок от своего имени
за счёт другого лица (препоручителя, коммитента)»1.
Предметом данного договора выступали действия юридиче-
ские — торговые сделки. Устав не конкретизировал предмет таких
сделок. Указание, что это должны быть торговые сделки, позволяло
совершать самые разнообразные действия. В проекте Гражданского
Уложения предмет комиссионных сделок уточнён.
«2077 проекта Гражданского Уложения. Предметом договора коммисии
могут быть покупка и продажа товаров и вообще всякого рода движимых
вещей, векселей, процентных бумаг и т. п., отправление и страхование това-
ров и грузов, а равно очистка их пошлиною, перевод денег, получение и про-
изводство платежей и другие тому подобные действия».
Субъектами (комиссионером и комитентом), как правило, вы-
ступали коммерсанты. Тем не менее при обсуждении данной кон-
струкции отказались от использования категории «промысла», ха-
рактеризующей именно торговый характер договора. Дело в том,
что комиссионной торговлей мог заниматься любой купец вне за-
висимости от своей основной деятельности. Привязка к промыслу
сделала бы договор комиссии узкоспециализированным, что огра-
ничивало бы торговые начала.
Своеобразие данной конструкции в том, что комиссионер, за-
ключая сделки с другими лицами, действует хотя и от своего имени,
но за счёт другого лица (комитента). Соответственно, всё приобре-
таемое по таким сделкам и находящееся в обладании комиссионе-
ра поступало в собственность комитента. При этом препоручитель,
даже участвуя в действиях по получению результата заключённой
сделки, иным образом непосредственно сотрудничая с третьим ли-
цом, правовым образом никак не был связан с последним. В проекте
Гражданского Уложения этот аспект отражён следующим образом:
«...между препоручителем и третьим лицом обязательственных от-
ношений не возникает» (ст. 2078).
Договор комиссии является двусторонним, возмездным, консен-
суальным.
Торговый характер данного договора содержал презумпцию воз-
мездности — даже если в соглашении комитента и комиссионера
шивается с купцом, то никак не определяется. В практике Сената последний путём
толкования сформулировал отличие комиссионера от приказчика (см. Решение
Гражданского Кассационного департамента, 1876 г. № 43), но на законодательном
уровне впервые чёткое разграничение данной деятельности было сформировано
именно в данном законе.
1 Статья дана в редакции закона «О договоре торговой коммисии» // ПСЗ РИ.
Собрание 3. Т. 30. Отд. 1. Ст. 33372.
361
об этом не будет сказано. В последнем случае комиссионер получает
вознаграждение согласно торговым обычаям или биржевым прави-
лам (ст. 16 Закона о договоре торговой комиссии).
В законе нашла закрепление деятельность комиссионера как
самостоятельного субъекта права, выработанного до этого практи-
кой. От представителей (агентов, приказчиков и т. п.) комиссионер
отличался тем, что действовал от своего имени, в то время как при-
казчики — на основе выданной купцом доверенности и от имени
и за счёт самого купца. Выступая от своего имени, комиссионер,
придерживаясь указаний препоручителя, мог действовать по свое-
му усмотрению: согласно ст. 3 данного закона, если препоручитель
не даст указаний по выполнению сделки, то комиссионер должен
поступать по своему усмотрению, руководствуясь местными обыча-
ями или биржевыми правилами.
В отношении формы договора комиссии закон не устанавливал
определённых требований. Как разъяснил Сенат, существование
такого договора может быть выводимо из корреспонденции, торго-
вых счетов и книг, а также доказываемо свидетелями (см. Решение
Гражданского Кассационного департамента, 1896 г. № 40). Проект
Уложения прямо допускал возможность устной формы комиссии
(ст. 2079 «Договор коммисии может быть совершен на письме или
на словах»).
Выводы
«История кодификации торгового пра-
ва всех культурных народов показывает, что
не только первые кодексы торговые были сбор-
никами торговых обычаев, но что и дальней-
шие изменения и улучшения этих кодексов
выражались во внесении в них новых и новых
торговых обычаев. Чем мы хуже других? Не-
ужели нашему торговому быту может быть на-
вязан торговый кодекс, представляющий собою
или измышления кодификаторов, или конгло-
мерат из положений разных иноземных кодек-
сов? Уберечь нас от такого опасного предпри-
ятия может лишь собрание торговых обычаев
и тщательная строго-научная их разработка.
А пока о кодификации и думать нечего».
А. X. Гольмстен. Настоящее и будущее
науки русского торгового права
Проведённый историко-догматический анализ законодательства,
содержащего нормы торгового права, позволяет прийти к следующе-
му выводу: в достаточной степени самобытности нормы торгового
права развивались на Руси до начала XVIII века. С началом реформ
Петра Великого в российское законодательство активно внедряется,
вытесняя и замещая имеющиеся институты русского торгового пра-
ва, право иностранное. Причём активно внедряя передовой зарубеж-
ный опыт, Пётр I (да и последующие правители) не смог система-
тизировать новое законодательство. Поэтому вплоть до составления
Свода Законов нормы торгового права продолжали оставаться раз-
бросанными по различным законодательным актам, не образуя от-
дельного и упорядоченного законодательства торгового.
Обычное торговое право, если и продолжало существовать, то сле-
дов ввиду его устного характера практически не оставило1. Насколько
1 Можно, конечно, ориентироваться на обычаи, которые исследовал С. Пахман
в своём фундаментальном труде (См. Пахман С. В. Обычное гражданское право
в России: Собственность, обязательства и средства судебного охранения. Юридиче-
ские очерки. Т. 1. 1877), но указанные обычаи больше отражают именно народную,
бытовую специфику, нежели профессиональную, коммерческую. Вполне вероятно,
что и в таких обычаях нашло некоторое отражение тех процессов, которые приме-
нялись и в торговом обороте, но всё же рассматривать их (а тем более противопо-
ставлять) как некую альтернативную правовую модель нельзя.
363
степень заимствования зарубежных законов отразилась на самобыт-
ности национального права? Внедряемые подходы права зарубежного,
несмотря на эпоху реформ, когда многие правовые формы не просто
заимствовались, а целиком переносились на российскую почву без
какой-либо серьёзной адаптации, всё же не привели к полному вы-
теснению уже сформировавшихся отечественных институтов. Консер-
ватизм национального права в значительной степени выполнял роль
некого буфера, не позволяющего отказываться от наработанных столе-
тиями традиционных подходов, сформировавшихся правил поведения.
В силу этого в ряде институтов можно увидеть элементы тех правовых
решений, на которых формировались последние. Принимая во внима-
ние изложенное, можно говорить об определённой степени сохране-
ния особенностей развития норм отечественного правопорядка.
Сказанное даёт основание обобщить и сделать следующие выводы:
Первое. Реальный характер договоров в русском праве просуще-
ствовал до конца XVIII века.
Все договоры, которые опосредовали имущественные отноше-
ния на Руси (и в первую очередь те, которые имели торговый ха-
рактер), строились по модели реального договора. Такое положение
не может не вызывать вопросов. В связи с чем это может быть связа-
но? Как было показано в главе 1 части I настоящей работы, русское
право испытало определённое влияние византийского правопоряд-
ка, а стало быть, римское деление на реальные и консенсуальные
договоры должно было быть известно славянам.
Вероятно, дело в следующем1. Византийское влияние на скла-
дывающееся право ранней Руси не носило характер рецепции. Его
проникновение в первую очередь затронуло сферу религиозного
учения, а в дальнейшем тех социальных отношений, которые не-
посредственно касались основных христианских догматов. В праве
такими отношениями стали главным образом семейные, наслед-
ственные и уголовные. Сфера частного права оказалась затронутой
в наименьшей степени. Данные отношения преимущественно регу-
лировались обычаями, поэтому влияние греческого правопорядка
проявлялось в крайней избирательности заимствования, носившей
единичный характер. Причём заимствовались не отдельные нормы
или институты, а, как правило, только концепция, которая после
значительной адаптации к местным реалиям представляла некую
вариацию от первоначальной оригинальной идеи.
Регулирующее воздействие обычного права на имущественные
отношения проявилось и в том, что подавляющее число договор-
ных конструкций не имело дефинитивного выражения. Те из дого-
1 Не претендуя на исчерпывающее объяснение данной ситуации, поскольку по-
следняя вполне достойна самостоятельного исследования, мы на основе изучения
исторических предпосылок развития догмы торговых отношений представим одно
из возможных объяснений.
364
ворных отношений, которые попадали в регуляторную сферу пись-
менного права (Русская Правда, Псковская Судная грамота), как
правило, касались последствий уже возникшего договора (приобре-
тения вещи от неуправомоченного отчуждателя, невозврата долга,
правовой статус закладного имущества и т. п.). В отсутствие норма-
тивного закрепления договоры могли существовать только в самых
простых формах, поскольку правила той или иной модели договора
должны быть понятны всем их использующим. Такие договорные
конструкции не могли иметь сложный характер. Реальный договор
как раз и отвечает всем названным условиям.
Второе. С конца XVIII века — начала XIX века начинают появлять-
ся консенсуальные договоры. Консенсуальная модель договора в пра-
ве свидетельствует об организации более сложных отношений. Что
имеется ввиду? В праве России появляются инструменты, позволяю-
щие восстанавливать нарушенные обязательственные права. Обычное
право имело дело с действиями, свидетельствующими об изменении
того или иного фактического состояния. Поэтому и договоры возника-
ли не ранее совершения лицом действия по передаче имущества или
оказания услуги. Признать возникновение договора до совершения
стороной действия, составляющего суть такого отношения, означало
иметь правовые способы защиты в случае его нарушения. Обычное
право такими средствами не располагало. Консенсуальный характер
договора означает, что право признаёт возникшие договорённости.
Такое появление обусловлено, как минимум, двумя факторами.
Первый — развитие и усложнение общественных отношений. Вто-
рой — активное проникновение (а во многих случаях — прямое
заимствование) иностранного права, кардинально изменившего
существующую модель правового развития России.
Третье. На Руси оригинальное торговое право развивалось до на-
чала XVIII века. Реформаторская деятельность Петра привела к массо-
вому заимствованию иностранного права. Как следствие, произошёл
процесс, с одной стороны, восполняющий пробелы русского права,
а с другой — приводящий к значительной трансформации последнего
под влиянием разных правовых концептов, привнесённых из различ-
ных правовых систем. Это выразилось в том, что новые иностранные
институты вытеснили большинство норм отечественного права, по-
скольку последние противоречили нормам заимствованным. В ряде
случаев копирование иноземного законодательства носило некрити-
ческий характер, привнося в самобытную русскую действительность
правила чуждые и разбивающие имеющиеся отечественные анало-
ги1. Сказанное можно проиллюстрировать на примере таких инсти-
тутов, как несостоятельность и поклажа.
1 Этот процесс получил свою оценку в исследовательских работах. Так, С. Ни-
конов отмечал, что начиная с указов Петра I об организации товариществ по запад-
ным образцам, «законодательство наше в этом отношении направилось по весьма
365
Развитие русской несостоятельности привело к формированию
таких категорий банкротства, как случайное (неумышленное), из-
за несчастного (чрезвычайного) случая, вследствие неразумных
действий. Русское право вплотную подошло к пониманию такой ка-
тегории несостоятельности, как фиктивное банкротство (Соборное
Уложение), выделив случаи ложного разграбления имущества путе-
шествующего торговца. При этом появление данной нормы пред-
ставляет собой закономерный процесс эволюции русского права
от несостоятельности виновной, произошедшей вследствие непро-
думанных, часто неразумных действий купца, к несостоятельности
умышленной, создающей только видимость банкротства. Традици-
онной можно считать и очерёдность удовлетворения требований
кредиторов при выявлении факта несостоятельности купца (первой
получала удовлетворение казна, вторыми следовали иностранные
кредиторы, третьими получали все остальные).
Новое законодательство (Устав о Банкротах 1800 г.1) из традици-
онных оставляет только банкротство из-за чрезвычайного случая.
Все остальные случаи претерпели значительные изменения (неосто-
рожные и злостные банкроты), не вытекающие из предшествующе-
го законодательства, а главным образом заимствованные.
Соответственно, оригинальная конструкция фиктивной несосто-
ятельности, о которой шла речь выше, уже не получила дальней-
шего развития. Несмотря на то, что в новых законах законодатель
последовательно придерживался традиционного деления причин
несостоятельности (на неумышленное и совершенное с умыслом),
категорию лжебанкротства тексты законов уже не содержали. Так,
Устав о Банкротах 1740 г., говоря о виновном банкротстве, упоми-
нает только обман и дерзость (безбоязненность, нахальство) — дей-
ствия, уже приведшие лицо к несостоятельности2.
Аналогичным образом и Устав о Банкротах 1800 г. (ст. 2) и Устав
о торговой несостоятельности 1832 г., выделяя такой вид несосто-
ятельности, как злонамеренная, указывает основания для послед-
вредному и ошибочному пути заимствования и пересадки целиком на нашу почву
иностранных обычаев и законов о товариществах, без обращения какого-либо вни-
мания на искони выработанные народными обычаями союзы этого рода, известные
под общим наименованием артелей. Последствием этого явился крайний разлад за-
кона с обычаем и практикой...». См. Никонов С. П. Круговая порука, как обеспече-
ние обязательств. СПб., 1896. С. 18.
1 Принятый, но не вступивший в законную силу предшественник — Устав
о Банкротах 1740 г. — в преамбуле содержал прямое об этом указание: «...того ради
учинен сей Устав, который частью с правами и обыкновениями других государств,
в которых негоция расцветает, сходен, частью ж по обстоятельству дела тако потре-
бен». См. ПСЗ РИ. Собрание 1. Т. 11. Ст. 8300. С. 310.
2 Так, согласно ст. 1 Устава, «Надлежит паче всего разность учинить между
таким, кто от несчастья, и таким же кто от своей вины в банкроты впал... (этот
последний. — Ю. Т.) в умалении имения своего сам виновен: понеже он либо об-
манно, и дерзостно поступал, и других с собою в убытки привел». См. ПСЗ РИ. Со-
брание 1. Т. 11. Ст. 8300. С. 310.
366
ней — подлог и умысел в неоплате долгов (п. 8). Несмотря на то, что
названные деяния свидетельствуют о сокрытии имущества, выводе
активов, рассматривать их в качестве составной части фиктивного
банкротства всё же нельзя. Дело в том, что подлог и умысел выявля-
ются в процессе конкурса членами Конкурсного управления, о чём
составляется заключение, содержащее квалификацию вида бан-
кротства (ст. 106). Иными словами, в данном случае у должника нет
задачи заявить ложно о себе как о банкроте, чтобы добиться списа-
ния долгов, рассрочки их исполнения. Скорее, эти действия долж-
ника свидетельствуют о признаках преднамеренного банкротства.
И только с принятием в начале XX века Уголовного Уложения
категория фиктивного банкротства опять появилась в российском
законодательстве.
Кардинально изменилась и очерёдность удовлетворения требо-
ваний кредиторов. Казна утрачивает значение привилегированно-
сти; первое место занимают долги церкви, далее следуют удовлет-
ворения задолженности перед работниками, в последнюю очередь
получают долги все остальные кредиторы.
Развитие института поклажи, а также её последующая трансфор-
мация под влиянием зарубежного права — ещё одно подтвержде-
ние тезиса об изменении отечественного законодательства на ру-
беже XVIII века.
По нормам Русской Правды коммерческая поклажа изначально
формировалась как отношение, основанное на доверии, а следователь-
но, договор строился на безвозмездной основе и не требовал письмен-
ной формы. К моменту законодательного оформления коммерческого
хранения в Российской империи поклажа конструировалась как до-
говор возмездный, совершавшийся в письменной форме. Доверитель-
ный характер отношений был полностью вытеснен возмездностью,
опосредовавшей не только взаимный эквивалентный характер самих
отношений, но заменившей доверительность, которая в значительной
степени выполняла роль фактора, определявшего выбор хранителя.
Вероятно, на формирующиеся торговые отношения наложило от-
печаток то обстоятельство, что торговое право в России находилось
под влиянием ряда факторов, отличных от аналогичных процессов,
происходящих в Западной Европе. Купечество, не обладая сослов-
ной самостоятельностью, вынуждено было искать покровительства
у государства. Последнее же рассматривало торговлю исключитель-
но через призму фискального интереса. Именно интересы фиска
во многом влияли на становление торговых институтов. Например,
характерное для торговли заключение сделок в устной форме вхо-
дило в противоречие с учётом таких сделок с целью их налогообло-
жения. В связи с тем, что торговые обычаи существовали в устной
форме, а самостоятельных торговых законов, вырабатываемых ку-
печеством, в России не сложилось, торговое законодательство всег-
да находилось в ведении государства, которое и устанавливало со-
367
ответствующие требования. Активное использование зарубежных
подходов1 позволило правительству существенным образом изме-
нить традиционный для русского права институт поклажи.
Четвёртое. Предыдущий вывод о периоде массового заимство-
вания различных правовых конструкций из западноевропейского
права в начале XVIII века диктует необходимость оценить состоя-
ние отечественного права до указанного рубежа. Было ли это само-
бытное развитие или имелось влияние, обусловленное торговыми
и иными контактами?
В условиях, когда формировалась древнерусская государствен-
ность (IX—X вв.), на становление правовой системы могло оказать
влияние только наличие рядом государства, на порядок превос-
ходившего в социальном развитии Русь. Уровень развития запад-
ноевропейских княжеств не отвечал данному условию — процесс
становления общественных институтов в Европе в X веке проходил
примерно на том уровне, что и в землях восточных славян. При та-
ком положении вещей оказать какое-либо заметное влияние запад-
ноевропейский социум на древнерусское государство не мог.
Другое дело — контакты славян с Византией, уровень развития
которой далеко превосходил уровень первой славянской государ-
ственности. Несмотря на довольно ранние контакты славянских
племён с Византийской империей, ощутимого воздействия на быт
древних славян Византийская культура не оказала, что, вероятно,
можно объяснить упомянутой выше культурологической разницей.
Положение стало меняться после принятия христианства славян-
скими народами. Христианство принесло на Русь не только новую
религию. Вся культурная парадигма потребовала изменения ряда
правовых основ. В первую очередь претерпели изменения такие
сферы права, как уголовное, семейное и наследственное. Это объ-
ясняется тем, что новые религиозные постулаты находили самое не-
посредственное проявление именно в данных сферах.
В отношении же торговых институтов влияние Византии было
минимальным. Дело в том, что христианская мораль никак не со-
прикасалась с такими процессами, как товарное перемещение мате-
риальных благ. Ещё один фактор, который возможно указать в этой
связи, — довольно сильный консерватизм обычного права, крайне
неохотно уступающего свои позиции. Существующие многие века
в среде ранних славян прототипы первых договорных конструкций
имели устную форму выражения, что предполагало наличие сильной
исторической памяти, передающей знания из поколения в поколе-
1 Например, Положение о товарных складах, принятое в 1888 г., активно опи-
ралось на опыт передовых на тот момент законов Франции и Австрии. См. Тур Н. А.
О товарных складах с правом выдачи документов для продажи и заклада товаров
с приложением Нового положения, иностранных законов и Указателя сочинений
о товарных складах / сост. Н. Тур. СПб.: тип. М-ва пут. сообщ. (А. Бенке), 1888.
368
ние без каких-либо принципиальных изменений. Уровень развития
производственных отношений периода образования древнерусского
государства не предполагал практической необходимости перенима-
ния конструкций, опосредующих уже развитый товарный оборот.
Сказанное, однако, не означает, что коммерческое перемещение
материальных благ вовсе не подвергалось правовому влиянию. Без-
условно, активно взаимодействуя с более развитым социумом, право
Руси не могло полностью игнорировать юридические достижения гре-
ков. Но надлежит сразу оговориться, что такое влияние было весьма
минимальным, поскольку касалось, как правило, отношений внешних,
возникающих только в процессе непосредственной торговли (в своём
большинстве на территории Византии, поскольку греческие торговцы
приезжали в русские земли несравненно реже). Торговля внутренняя
(т. е. торговля между славянскими общинами) опиралась исключи-
тельно на подходы, выработанные обычным правом и не требующие
использования каких-либо иностранных аналогов.
Пятое. Большинство торговых конструкций (мена, купля, покла-
жа и т. п.) в праве ранней Руси не имели дефиниций. Это не слу-
чайно. Такие договоры целиком регулировались правом обычным,
устным по своему способу выражения. Обычное право весьма кон-
сервативно. Его устойчивость основана именно на традиции, пере-
даваемой из поколения в поколение («как было в старину»). Уст-
ный характер данного права обусловил определённую простоту
правовых конструкций, охватываемых обычаями. То, что переда-
ётся из уст в уста (словесно), не может иметь сложные формы вы-
ражения, поскольку в процессе передачи сложные конструктивные
особенности непременно оказались бы изменёнными, что внесло
бы хаос в одинаково понимаемые всеми институты.
В писанное же право попадали только те отношения, которые
были сложны и переросли границы обычного права. Сложность
во многом определяла ту грань, когда норма обычного права вы-
ходит в право позитивное, письменное.
Консенсуальные модели договоров, с одной стороны, предпо-
лагают возникновение отношений с момента достижения согласия
(а не с исполнения действий, составляющих суть договора), что требу-
ет (особенно в условиях средневековья) объективных доказательств
наличия такого согласия у сторон. Свидетельские показания весьма
неудобны для такого рода подтверждений, поскольку в процессе тор-
говли (осуществляемой зачастую в чужой местности) возникает объ-
ективная трудность найти таких свидетелей; кроме того, свидетели
могут подтвердить, как правило, факт реальной действительности
(такой-то купил у такого-то, такой-то приехал с таким-то товаром
и т. п.), но не условия, на которых стороны договорились, посколь-
ку, как показывает практика, каждый свидетель может по своему за-
помнить (а то и вовсе забыть) оговариваемые сторонами условия.
369
С этой точки зрения наиболее оптимальный вариант подтверждения
заключения консенсуального договора (т. е. договора, возникающего
сейчас, но исполнение по которому будет осуществляться в будущем)
может выполнять только письменная форма.
С другой стороны, для защиты возникающих консенсуальных
отношений необходимо наличие соответствующих способов защи-
ты, специально рассчитанных на подобные случаи. Таких способов
на Руси до XVIII века не существовало.
Шестое. Самостоятельного торгового кодекса России принять
не удалось (хотя последняя и находилась со времён Петра под силь-
ным иностранным влиянием тех стран, где были приняты и до сих
пор действуют торговые кодексы) по ряду причин:
(а)	не сложилось сильного, самостоятельного купеческого сосло-
вия;
(б)	государство патронировало сферу торговли, а купечество ис-
кало у него защиту и всецело зависело от власти;
(в)	торговые обычаи не получили письменного закрепления, без
которого торговым правилам сложно было сохранять свою специ-
фику и развиваться;
(г)	отсутствие благоприятной политики торгового кредитования.
Возможность получения денежных средств для осуществления тор-
говых операций во всех торгово-развитых странах выступала силь-
ным экономическим стимулом развития торговли. В России первые
возможности получения кредита на цели торговые появились только
во второй половине XVIII века, и ещё в XIX веке банковское кредито-
вание серьёзно уступало западноевропейскому, что самым непосред-
ственным образом отражалось на отечественном торговом обороте.
Но, даже принимая во внимание вышеуказанные причины, рус-
ское право тем не менее постепенно двигалось к принятию своего
торгового уложения. В то время это было правовым мейнстримом1.
Почему не удалось завершить задуманное? Воспрепятствовали два
обстоятельства.
Первое (объективно-историческое). Одной из причин, по кото-
рой Россия не успела принять собственное Торговое Уложение (хотя
проект разрабатывался), стали известные события начала XX века
(первая мировая война; февральская и октябрьская революции).
После изменения политического и экономического строя Россия
1 Очень сильное влияние на отечественную правовую мысль начиная со вто-
рой половины XIX века оказывала немецкая гуманитарная наука (особенно юри-
спруденция). И неслучайно все ведущие российские университеты для подготовки
преподавательского состава своих лучших выпускников отправляли на стажировку
в Германию для написания диссертации. Также неслучайно создаваемые в России
проекты Гражданского Уложения и наброски Торгового Уложения испытали силь-
ное влияние немецкого правопорядка — системы пандектного права (избежать ко-
торого не удалось даже новой кодификации Советской России).
370
уже объективно не могла продолжать работу по разработке не толь-
ко торгового, но и гражданского Уложения. То, что был принят
Гражданский кодекс 1922 г., — дело во многом счастливого случая.
Второе (политико-правовое). Другой причиной, повлиявшей
на столь позднее начало разработки проекта Торгового Уложения,
стало то, что такой серьёзный документ как кодекс, регулирующий
торговую сферу, требует наличия достаточно развитой науки торго-
вого права. В отсутствие последней говорить о создании более-ме-
нее продуманного документа не приходится1. Исторически мировая
наука коммерческого права насчитывает не более четырёхсот лет.
Страны, воспринявшие дуалистическую систему частного права,
в течение указанного времени успешно развивали данную науку.
Российская империя была лишена такой возможности. Начало на-
учного изучения торгового права пришлось только на первые деся-
тилетия XIX века — время, когда был уже принят французский тор-
говый кодекс2. В развитии и исследовании торгового права Россия
ещё в конце XIX века отставала лет на 150. Для разработки же Тор-
гового Уложения нужно было время, которого, увы, не оказалось.
Сказанное означает, что существование двойной системы регу-
лирования имущественных (частных) отношений во многом выте-
кает из естественного развития права. В каких-то странах данная
тенденция проявляется наиболее ярко и рано; в других развитие
может отставать, будучи под влиянием ряда внешних и внутренних
факторов. Но в конечном итоге именно естественный ход событий
1 Сказанное можно проиллюстрировать на современном положении дел в Рос-
сии. Отечественная наука торгового права до сих пор не имеет обособления. В лите-
ратуре поднимался вопрос о том, что коммерческое право вынужденно существовать
в рамках научной специальности 12.00.03, включающей гражданское право, пред-
принимательское право, семейное право, международное частное право и, как видно,
совершенно не охватывающей торговой проблематики (см. Белов В. А. Двенадцать
тезисов о том, существуют ли основания для обособления такой научной юридиче-
ской специальности, как «Коммерческое (торговое) право»? // Ученые записки Ка-
занского университета. Т. 158. Гуманитарные науки. Казань, издательство Казанского
университета, 2016. С. 474—480). О проблемах научной составляющей коммерциа-
листики см. Пугинский Б. И. Избранные труды. М.: Издательство Юрайт, 2019. С. 282.
Между тем любая наука (и коммерциалистика тут не исключение) не может полно-
ценно существовать и развиваться без наличия собственной научной специальности,
поскольку именно в рамках последней проводятся диссертационные изыскания. Каж-
дая специальность имеет свои пределы, определяющие область исследований. Суще-
ствующее же ныне подчинённое положение праву гражданскому крайне негативно
влияет на качество проводимых исследований по коммерциалистике.
2 Нам могут возразить, указав на дату принятия Германского торгового Уложения
(1898 г.). Заметим, однако, что столь позднее принятие отдельного торгового акта
в Германии обусловлено, с одной стороны, временем раздробленности немецких го-
сударств, в конце концов собранных под эгидой Пруссии в середине XIX века, а с дру-
гой — известной немецкой педантичностью. Разработка и обсуждение торгового Уло-
жения заняли в Германии более 30 лет, в течении которых немецкие юристы, учёные,
политики обсуждали концепции данного акта. И такое обсуждение зиждилось на фун-
даментальной немецкой науке, которой не было в России в указанный период.
371
приводит к самостоятельному существованию двух взаимодополня-
ющих правовых систем — права гражданского и права торгового
(коммерческого).
То, что это именно взаимодополняющие (а не конкурирующие
и т. п.) системы, подтверждает наличие общего метода правового
регулирования, принципов. Лишение самостоятельности коммерче-
ского права в пользу права гражданского, как показывает практика,
приводит к такому явлению, как «коммерциализация» последнего1,
т. е. «разбуханию», автоматическому подчинению всех появляю-
щихся отношений (без выявления природы, специфики последних)
праву гражданскому, что делает кодекс малоудобным в использова-
нии, а главное — содержательно противоречивым.
Безусловно, волей законодателя, обусловленной определённым
соображением, можно принудительно игнорировать указанную
выше тенденцию (что можно проиллюстрировать на примере оте-
чественной истории, когда эволюционное развитие частного права
в России было прервано произошедшей в начале XX века револю-
цией, в результате которой изменился и весь правовой уклад. Но то,
что произошло, было сделано под влиянием построения другого
экономического базиса (плановой экономики социалистического
хозяйства)). Возврат же к частному праву в 90-х годах XX века про-
изошёл также сумбурно и в тех условиях не позволил создать про-
думанную систему частноправового регулирования2.
1 О сути явления «коммерциализации» гражданского права см. Торговое (ком-
мерческое) право: актуальные проблемы теории и практики: учеб, пособие для ба-
калавриата и магистратуры / В. А. Белов [и др.]; под ред. В. А. Белова. М.: Издатель-
ство Юрайт, 2019. С. 9, 68—76.
2 Об этом можно судить по реформированию нашего основного документа
в сфере частного права — Гражданского кодекса РФ. Принятый в 1994 г. (часть I)
и 1996 г. (часть II) ГК РФ, к сожалению, был составлен из институтов новых для
постсоветской России, но уже требующих серьёзной трансформации с учётом стре-
мительного перехода общества к постиндустриальным отношениям. В итоге не про-
шло и дюжины лет, как появилась необходимость в масштабной реформе граждан-
ского законодательства, что воплотилось в «Концепции развития гражданского
законодательства Российской Федерации», одобренной решением Совета при Пре-
зиденте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства
в 2009 г. Однако данная реформа не самое страшное, что могло произойти. Хуже
другое. Предлагаемые Концепцией (особенно после поправок соответствующих
профильных комитетов, министерств и ведомств) решения основаны на «византий-
ском праве полуторатысячелетней давности и модернизированные под нужды Гер-
мании более полутора веков назад». См. Белов В. А. Что изменилось в Гражданском
кодексе?: практ. пособие. 4-е изд., доп. М.: Издательство Юрайт, 2019. С. 349—350.
Иными словами, вместо попытки привести частноправовые отношения в соответ-
ствии с новыми вызовами времени, обусловленными постиндустриальным обще-
ством и эпохой цифровизации, мы продолжаем латать ГК РФ, часто пытаясь всеми
правдами и неправдами вместить (затолкнуть) в него институты, имеющие совсем
иную специфику. См. также Зайцев О. В. Становление и развитие современной док-
трины гражданского права в России. С. 5.
372
О понятии и системе торгового права.
Послесловие
«Историко-сравнительный материал
есть та именно почва, на которой только
и возможно построить теорию торгового
права. Каждый институт торгового права
мы должны будем проследить, начиная
с первых его очертаний во всемирной
истории и до настоящего времени, а при
догматическом построении его постоян-
но обращать внимание на все современ-
ные законодательства не только России,
но и важнейших торговых стран запад-
ной Европы».
К. И. Малышев. Об ученой разработке
торгового права в России
1.	История торговой догматики, изложенная в данной книге,
свидетельствует, что сама идея торгового права не является исто-
рическим анахронизмом. Более того, именно бурное развитие ком-
мерческого права в 60-х годах XX века (получившее даже название
«торговой революции») стало причиной того уровня благосостоя-
ния, какое достигли страны западной демократии, что в конечном
счёте обусловило переход к новой постиндустриальной (цифровой)
эпохе.
Если проследить тенденцию развития частного права начиная
с века XIX (когда были созданы торговые кодексы) и до настоящего
времени, можно увидеть, что задающие тон в мировой юриспруден-
ции страны стали выстраивать новую парадигму понимания ком-
мерциализации: от региональных систем торговое право постепен-
но эволюционирует в общемировую1.
Вполне очевидно, что коммерческие отношения развиваются
таким образом не сами по себе. Они встроены в свою отдельную
1 Более подробно о данном процессе можно узнать в следующих работах: Бе-
лов В. А. Международное торговое право и право ВТО. В 3 книгах. К. 1. Понятие
и источники международного торгового права. Обычное и конвенционное (дого-
ворное) международное торговое право: учебник для бакалавриата и магистрату-
ры. М.: Издательство Юрайт, 2019. С. 26—28.
373
систему, они обладают своей наукой, изучающей торговлю1. Они
обладают своим кодифицированным актом, позволяющим разгра-
ничить явления и институты схожие, но не относящиеся непосред-
ственно к коммерции.
Принимая во внимание сказанное, логичен вопрос: а что в Рос-
сии? Затрагивают ли вышеозначенные процессы и тенденции нашу
страну, происходит ли участие отечественных учёных в разработке
и апробации современного торгового инструментария? Любая стра-
на, встроенная в мировую экономическую систему, взаимодействует
с другими странами (это осуществляется как на межгосударствен-
ном уровне, так (и это основная часть взаимодействия) и на уровне
корпоративном). В силу этого невозможно игнорировать процессы,
по которым строится такое взаимодействие.
Для осмысления современной торговой парадигмы необходим
глубокий научный инструментарий, иными словами — наука ком-
мерческого права. И если такая наука (несмотря на имеющиеся ака-
демические препоны) в нашей стране есть, то материальная часть
того, что называется базой, основой для любой прикладной юри-
дической науки, у нас отсутствует. В России нет Торгового кодекса.
Изучать же торговое право по кодексу гражданскому это всё равно,
что постигать кибернетику путём демонтажа ЭВМ в надежде по-
нять, как работают вычислительные процессы.
Сказанное диктует необходимость в широком обсуждении
(на первом этапе) и разработке (на последующем) отечественного
кодекса, который бы регулировал исключительно коммерческие от-
ношения.
2.	Общепризнанной парадигмы торгового права в России пока
не сложилось. В современной коммерциалистике существует не-
сколько направлений, по-разному понимающих суть торгового пра-
ва2. Подобный юридический плюрализм сыграл с коммерциалисти-
1 Особенно хорошо это видно на примере литературы, издающейся в странах
западной юрисдикции и выходящей большими тиражами.
2 Например, коммерческое право рассматривается как (1) подотрасль права
гражданского, регулирующая отношения лиц, осуществляющих предприниматель-
скую деятельность. См. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник /
В. Ф. Попондопуло. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 24; Егорова М. А.
Коммерческое право: учебник для вузов. М.: РАНХиГС при Президенте РФ; «Ста-
тут», 2013; Хлебников А. В. Основы коммерческого права: учеб, пособие. Томск: Из-
дательский Дом Томского государственного университета, 2018. С. 11; (2) близкое
понимание торгового права как подотрасли гражданского содержится в учебном
пособии по курсу «Коммерческое право» О. А. Рузаковой. См. Учебное пособие
по курсу «Коммерческое право». М., 2008. С. 10; Коммерческое право: учебник /
Е. В. Трунина, Ю. В. Федасова. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009. С. 10;
Бойкова О. С. Торговое право: учеб, пособие. М.: ИТК «Дашков и К°», 2009. С. 15;
Коммерческое право: учебник для студентов вузов, обучающихся по специаль-
ностям «Юриспруденция» и «Коммерция (торговое дело)» / под ред. М. М. Рассо-
лова, И. В. Петрова, П. В. Алексия. М., 2012. С. 6. Единственное различие в том,
374
кой злую шутку — предлагаемые концепты настолько разные, что
не могут стать базисом для создания общей концепции Коммерче-
ского кодекса.
Какое понимание торгового права мы считаем перспективным?
Под торговым правом мы понимаем самостоятельную отрасль
частного права, регулирующую методом формального равенства
имущественные и связанные с ними неимущественные торговые от-
ношения.
Отправные моменты такой концепции следующие: а) коммер-
ческое право представляет собой одну из двух (наряду с правом
гражданским) самостоятельных отраслей частного права1; соот-
ветственно этому методы как в коммерческом, так и в гражданском
праве будут построены по одному принципу; поэтому б) метод ком-
мерческого права — есть метод формального равенства2; в) пред-
мет коммерческого права — имущественные и связанные с ними
неимущественные торговые отношения.
В отличие от цивилистики, основной акцент в коммерческом
праве сделан на торговых отношениях, центром которых являет-
ся торговля. В общем плане торговля включает в себя собственно
торговлю (1), а также действия, связанные с торговлей (2). В юри-
дическом смысле торговля представляет собой совокупность сде-
лок по доставлению товара, выступающего объектом этих сделок,
от производителя к конечному потребителю3. С торговыми сделка-
что торговое право регулирует отношения, возникающие не из предприниматель-
ской деятельности, а из купли-продажи, а также отношений, связанных с куплей;
(3) коммерческое право не тождественно предпринимательскому и гражданскому,
а представляет собой самостоятельную отрасль частного права. См. Коммерческое
право: учебник для академического бакалавриата / Е. А. Абросимова, А. Т. Амиров,
В. А. Белов [и др.]; под общ. ред. Б. И. Пугинского, В. А. Белова, Е. А. Абросимовой.
5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2016. С. 15—18; (4) коммерче-
ское право рассматривают и как смежную отрасль, сочетающую в себе несколько
отраслей (как частных, так и публичных). См. Коммерческое право: учеб, пособие /
под ред. Н. В. Постового. М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С. 8.
1 Отраслевая принадлежность коммерческого права к праву частному делает
невозможным ни смешение разных отраслей, ни подчинённое положение по отно-
шению к какой-либо главной отрасли.
2 В свою очередь, это означает, что в коммерческом праве нет места админи-
стративным и иным властеотношениям, как, например, в праве предприниматель-
ском или хозяйственном.
3 Такое понимание торговли соответствует тому, что в своё время очень точ-
но описал профессор Цитович в Учебнике по торговому праву: «Под торговлей
в тесном смысле разумеется торговля товарная. Торговцы этой торговли — купцы;
ее основные сделки покупка и продажа, (купля-продажа, запродажа и поставка);
ее предмет — товары-движимости, как res corporales. Торговец (купец) покупа-
ет или (скупает) товары от другого (производителя или тоже торговца) в расчёте
и в надежде продать (сбыть) этот товар другому с барышом (lucrandi causa), —
сбыть, значит, опять посредством продажи (иногда и другой возмездной сделки).
Товаром вещь становится и остается у торговца; товаром она перестает быть, когда
достигнет своего потребителя. В товарной торговле торговец действует между про-
375
ми тесным образом связаны и другие юридические и фактические
действия, главная задача которых — способствовать осуществле-
нию торговли. К числу таких действий могут быть отнесены опера-
ции по хранению, перевозке, займу и некоторые другие.
С одной стороны, такой предмет коммерческого права довольно
узок — охватывает только и исключительно отношения, связанные
с торговлей. Но содержание этих отношений достаточно обширно,
что позволяет создавать систему торгового права.
3.	О системе коммерческого (торгового) права. Система права,
принимая во внимание традиционную структуру, которая в отече-
ственной правовой системе представлена в виде кодифицированно-
го материала, имеющего в основе пандектную модель, подразуме-
вает существование общей и особенной части. Одной из проблем,
препятствующей возникновению Торгового кодекса, как считается,
является то, что нормы торгового права, как правило, имеют специ-
альный характер. В таких условиях кодекс оказывается без общей
части.
Действительно, норм, имеющих бы универсальное значение для
торговых отношений, не так много. Но всё же они есть. А общая
часть торгового кодекса и не должна повторять аналогичную часть
кодекса гражданского. Главное тут — вывести институты коммер-
ческого права, имеющие для торговли универсальное значение.
Их и не должно быть много.
Что, учитывая изложенное, может быть отнесено к системе тор-
гового права? Прежде всего это:
Общая часть: (1) общие принципы торгового права; (2) система
торгового законодательства (торговые законы, торговые обычаи,
судебная практика и аналогия гражданских законов); (3) правовое
положение торговца; (4) объекты торгового права (понятие о това-
ре, его видах, признаках и т. п.).
Специальная часть: (5) отдельные виды торговых договоров
(тут возможно деление на а) собственно торговые договоры (купля-
продажа, поставка, мена); б) отраслевые разновидности торговых
договоров (биржевая торговля, закупки, договоры о реализации
цифрового контента, контрактация), в) договоры, сопутствующие
торговой деятельности (заём и кредит, хранение, перевозка, посред-
ничество, дистрибуция, страхование торговых рисков)); (6) торго-
вая несостоятельность1.
изводителем и потребителем; он подвигает, обращает товар от первого к последне-
му, но товар остается без изменения (с forma immutata)». См. Цитович П. Учебник
торгового права. Вып. 1. СПб., Киев: Н. Я. Оглоблин, 1891. И несмотря на более чем
вековой срок, прошедший с момента написания данной работы, существо торговли,
описываемое в данной работе, нисколько не изменилось и в XXI веке.
1 Предлагаемая структура, безусловно, не является данностью и не свободна
от недостатков. Скорее — предлагаемый вариант, это очередная попытка обсудить
376
Кроме этого, есть целый массив институтов торгового права,
который не является договорным, но обслуживает договорную де-
ятельность1:
—	институты послепродажного обслуживания и его организа-
ции, одностороннего возврата и отзыва товаров;
—	правовые средства обеспечения конкурентоспособности това-
ров2;
—	особенности исполнения торговых договоров и контроля
за исполнением, порядок приёмки и экспертизы товаров;
—	институт ответственного хранения товаров, не принятых по-
купателем;
—	институт распоряжения товарами (грузом) в пути;
—	товарораспорядительные документы;
—	организация договорной, претензионной и исковой работы
коммерсанта.
Данные отношения регулируются отдельными нормативно-пра-
вовыми актами и непосредственно не относятся к структуре Торго-
вого кодекса, образуя то, что называется торговым законодатель-
ством.
4.	О субъектах коммерческого права. В подавляющем большин-
стве работ по торговому праву значительное место уделяется субъ-
ектам, под коими обычно рассматривают различные торговые об-
разования3.
возможность построения торгового кодифицированного акта. Но приглашение
к обсуждению лучше начинать с какой-то отправной точки, которой в данном слу-
чае и является предлагаемая нами система.
1 Более подробно см. Белов В. А. Двенадцать тезисов о том, существуют ли ос-
нования для обособления такой научной юридической специальности, как «ком-
мерческое (торговое) право»? // Ученые записки Казанского университета. Серия:
Гуманитарные науки. 2016. Т. 158, кн. 2. С. 474—480.
2 Сами по себе конкурентные отношения, на наш взгляд, не могут относиться
к сфере торгового права. Препятствием тут видится метод правового регулирова-
ния — конкурентное право построено на принципе властеотношения, что не со-
стыкуется с принципом формального равенства коммерциализма. Но те правовые
средства, которые используются субъектами для повышения продаваемости това-
ров, их стоимостных и качественных характеристик и т. п., вполне относимы имен-
но к коммерциалистике.
3 В дореволюционной коммерциалистике исследовались в основном торго-
вые товарищества (артельные, полные, на вере, акционерные и кооперативные).
См. Гольмстен А. X. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895; Нерсесов Н. И.
Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. М., 1896. С. 100;
Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 359; Шершеневич Г. Ф. Учеб-
ник торгового права. М., 1919. С. 137; Фёдоров А. Ф. Торговое право. Одесса, 1911;
Цитович П. Учебник торгового права. С. 135. (Один из немногих авторов, не вклю-
чивший лица юридические в систему торгового права, был Д. Азаревич. См. Аза-
ревич Д. Очерки по торговому праву. Вып. 1. Варшава, 1897. С. 71.) В современной
коммерциалистике рассматриваются, как правило, все коммерческие юридические
лица, ведущие предпринимательскую или торговую деятельность. См. литературу
в сноске к данному послесловию выше.
377
Традиционно (по крайней мере большинство исследователей)
к числу субъектов относят собственно коммерсантов, оптовые ор-
ганизации, производителей (в части реализации последними са-
мостоятельно своей продукции), организаторов торговли (биржи
и т. п.), субъектов, способствующих осуществлению торговли, и т. д.
Это широкий взгляд на категорию «субъектов коммерческой де-
ятельности». Фактически он охватывает все лица, которые так или
иначе соприкасаются в своей деятельности с вопросами купли-про-
дажи товара. При таком подходе коммерсантом (торговцем) может
стать и НКО, и унитарное предприятие, и бюджетная организация.
Широкий взгляд уместен при объяснении многоплановости то-
варных отношений, когда в сферу товарного обращения попадают
так или иначе все лица, осуществляющие (разово ли, периодиче-
ски ли, постоянно ли) торговые операции. Но естественно, что
в строгом смысле такие лица нельзя отнести к субъектам коммер-
ческого права.
Сами по себе юридические лица, как и лица физические, могут
осуществлять самую разнообразную деятельность, вовсе не связан-
ную с торговлей. Одно отнесение законом юридического лица к ли-
цам коммерческим ещё недостаточно для того, чтобы рассматри-
вать последнее в качестве субъекта торгового права. Если речь идёт
о коммерческой организации, то последняя должна быть создана
для осуществления торговых операций. Иначе говоря, в уставных
целях её деятельности необходимо зафиксировать приоритет про-
мысла. Только в этом случае имеет смысл относить такую организа-
цию к числу субъектов коммерческого права.
Принимая во внимание сказанное, очевидно, что подавляющее
большинство коммерческих организаций в России не являются та-
ковыми. Правильнее говорить о их предпринимательской сущно-
сти. А раз так, то и место таким лицам в общегражданском законо-
дательстве, а не торговом.
Единственным субъектом коммерческого права (коммерсантом)
должно быть лицо, которое занимается исключительно осуществле-
нием операций по приобретению и отчуждению товара. Это может
быть и коммерческая организация, и индивидуальный предпри-
ниматель (коммерсант). Учитывая вышеизложенное, заметим, что
юридическим лицам в силу разноплановой природы последних, вы-
нужденных участвовать во многих отношениях (кои в своём боль-
шинстве не являются коммерческими), сложно оставаться в рамках
коммерческого права. С этой точки зрения единственным «чистым»
субъектом торгового права является фигура купца (коммерсанта),
который не может, не потеряв своей сути, совершать что-то иное,
не связанное с торговлей. Нам могут возразить, что современный
коммерсант волен заниматься самой разнообразной деятельно-
стью, приносящей прибыль. Да, всё так. Но говоря о субъектах
378
права коммерческого, мы имеем в виду главным образом не любых
предпринимателей, а исключительно коммерсантов-купцов. Купец
занимается только торговлей и всем, что с ней связано. Даже эти-
мологически слово «купец» восходит к глаголу «коупити» (купить)1.
Понятно, что в современных условиях заниматься исключитель-
но сделками по купле-продаже товаров невозможно. Так или иначе,
любая структура вынуждена совершать и другие операции, которые
в строгом смысле могут не относится к числу коммерческих. Но это-
го и не требуется. Главным является то, что лицо преимущественно
занимается торговыми операциями. Они составляют его суть (про-
мысел). Все же остальные действия совершаются попутно, не явля-
ются доминирующими и сопутствуют достижению главной цели —
перепродаже товаров.
С этой точки зрения индивидуальные предприниматели как
лица, осуществляющие самую разнообразную деятельность, долж-
ны относиться к субъектам права гражданского. К субъектам тор-
гового права должны быть отнесены иные лица — коммерсанты,
имеющие целевую правосубъектность.
5.	В конечном счёте все дискуссии о необходимости самостоя-
тельного торгового кодекса упираются в главный вопрос — для чего
нужен Торговый кодекс? Ведь можно обойтись и уже существую-
щим проработанным гражданским законодательством. Не претен-
дуя в данном послесловии на исчерпывающий ответ, обратим вни-
мание на следующее.
Торговый кодекс как самостоятельный законодательный акт ну-
жен по двум (как минимум) причинам. Первая. Существующая дис-
циплина «Коммерческое (торговое) право» изучается исключитель-
но как научная дисциплина, без привязки к конкретному правовому
материалу, поскольку последний разбросан по различным актам
частного права (начиная от Гражданского кодекса РФ и заканчивая
различными ведомственными актами). Такое положение, конечно,
некритично для научной дисциплины, но при наличии большого за-
конодательного массива, который уже плохо вписывается в рамки
чистого гражданского права, логично и целесообразно задуматься
о воплощении отдельного кодекса, который бы регулировал всю
ту массу специфического правового материала без неизбежных объ-
яснений, почему эти отношения тоже регулируются правом граж-
данским.
Вторая. В современном частном праве, которое управляется ко-
дексом Гражданским, скопилось уже большое количество институ-
тов, выходящих по своему содержанию за рамки гражданского пра-
ва. Многие из них существуют не как законодательно закреплённые
1 См. Старославянский словарь (по рукописям X—XI веков). М.: Рус. яз., 1994.
С. 298—299.
379
поименованные правовые институты, а как отношения, близкие
(но не тождественные) к какой-либо известной гражданско-право-
вой модели. А есть и такие, которые и вовсе не имеют даже близкого
прямого гражданско-правового аналога. И всё большее усложнение
имущественных отношений приводит к всё большему увеличению
новых правовых форм1. Задача частного права на современном эта-
пе не только в том, чтобы своевременно реагировать на появление
новых правовых явлений и осмысливая их присоединять, встраивая
последние в структуру гражданского права. Безусловно, те из новых
явлений, которые целиком и полностью укладываются в граждан-
ско-правовую парадигму, должны занимать своё место в структуре
Гражданского кодекса. Но явления коммерческие, коих становится
всё больше, способствуют тому, что и различия между коммерче-
ским и собственно гражданским правом также углубляются.
Современное положение (когда большинство новых, непоиме-
нованных форм существует без достаточного осмысления и искус-
ственно встраиваются в соответствующую нишу системы граж-
данского права только потому, что другого права, регулирующего
частные отношения, у нас нет) вряд ли можно признать нормаль-
ным. Нет ничего плохого и фатального в том, чтобы очистить граж-
данское право от конструкций и форм, не вполне соответствующих
предмету гражданского права. И задача на современном этапе ви-
дится в том, чтобы совместными усилиями цивилистов и коммерци-
алистов произвести коренной пересмотр всей архитектуры совре-
менного гражданского права. Данную задачу надо воспринимать
не как ущемление гражданского права или как «развод с дележом»,
но как выстраивание новой системы частного права, где праву
гражданскому и праву торговому будет отведена своя ниша. В свою
очередь, освобождение правовых конструкций от несвойственных
им вкраплений и принципов даст новый импульс доктринальной
мысли, что в конечном итоге приведёт к появлению новых концеп-
ций и даст новый толчок для развития и той и другой отрасли част-
ного права.
1 Обратим внимание на то, что первые созданные римским правом правовые
модели без серьёзных изменений просуществовали века. Но по мере развития на-
учно-технического прогресса частное право вынуждено было реагировать, создавая
институты новые, не известные прежнему правопорядку. И постепенно, возникло
то, что в последующем получило название «коммерциализации» гражданского пра-
ва: все правовые формы, возникшие в средние века в обычном праве торговцев,
стали «загонять» в прокрустово ложе права гражданского. Конечно, так произошло
не во всех юрисдикциях. Осмысливая новое право, его место в системе частного
права, пришли к неизбежному появлению самостоятельного торгового права (что
нашло отражение в соответствующих кодексах, например, во Франции, Германии,
Испании, Португалии, Японии, Чехии).
380
Наши книги можно приобрести:
Учебным заведениям и библиотекам:
в отделе по работе с вузами
тел.: (495) 744-00-12, e-mail: vuz@urait.ru
Частным лицам:
список магазинов смотрите на сайте urait.ru
в разделе «Частным лицам»
Магазинам и корпоративным клиентам:
в отделе продаж
тел.: (495) 744-00-12, e-mail: sales@urait.ru
Отзывы об издании присылайте в редакцию
e-mail: gred@urait.ru
Новые издания и дополнительные материалы доступны
на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru,
а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Учебное издание
Тарасенко Юрий Александрович
ИСТОРИЯ ДОГМАТИКИ ТОРГОВОГО
ПРАВА
Учебное пособие для вузов
Формат 70x100 1/i6-
Гарнитура «Charter». Печать цифровая.
Усл. печ. л. 29,56
ООО «Издательство Юрайт»
111123, г. Москва, ул. Плеханова, д. 4а.
Тел.: (495) 744-00-12. E-mail: izdat@urait.ru, www.urait.ru